ECLI:NL:GHAMS:2013:5221
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 					: 200.104.018/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland (Alkmaar)	: 119971/ HA ZA 10-472
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X Beheer B.V.] ,
gevestigd te [Z] ,
appellante,
advocaat:
mr. S.A.B. Boer
te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEDEMBLIK,
zetelend te Wognum, gemeente Medemblik,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. W. Sleijfer
te Leeuwarden.
1
Het verdere procesverloop
In het tussenarrest van 29 januari 2013 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door partijen.
Hierna heeft [X] een akte genomen.
Vervolgens heeft de gemeente een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In r.o. 3.15 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de hoogte van de schade als volgt dient te worden berekend: € 8,49 per vierkante meter maal 8 hectare te realiseren glasopstand van [Y] . Voorts heeft het hof overwogen dat voor een aftrek van € 2,-- per vierkante meter geen aanleiding bestaat, nu dit bedrag tot op heden niet aan [X] is betaald. Het hof heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over een aanvullend bedrag dat [X] heeft gevorderd, voor het geval geen subsidie zou worden toegekend. Ook konden partijen zich nog uitlaten over de stelling van de gemeente, dat de werkelijke kosten van [X] lager hebben gelegen, zodat niet van € 8,49 per vierkante meter kan worden uitgegaan.
2.2
[X] heeft in haar akte gesteld dat bij beschikking van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland van 20 januari 2011 en bij beschikking van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 9 december 2010 subsidiebedragen toegekend heeft gekregen. De aanvullende vordering ad € 705.600,-- is daarom niet meer aan de orde. De gevorderde bijdrage voor voorzieningen van algemeen nut ad € 8,49 per vierkante meter is reeds op deze ontvangen subsidies gecorrigeerd, aldus [X] .
2.3
Voorts stelt [X] dat de berekening die is neergelegd in r.o. 3.15 van het tussenarrest niet juist is. De berekening dient als volgt te zijn: de totale kosten na ontvangst subsidie ad € 14.682.060,-- moet worden gedeeld door het aantal vierkante meters uitgeefbaar plangebeid, dat is 1.730.000 per vierkante meter. Dat levert een bedrag op van € 8,49 per vierkante meter kaveloppervlak. [Y] heeft een kaveloppervlak van 100.000 vierkante meter. Vermenigvuldigd met het bedrag van
€ 8,49 leidt dit tot een bedrag van € 849.000,--, zo stelt [X] .
2.4
Met betrekking tot het verweer van de gemeente, dat op de schade in mindering moeten worden gebracht het voordeel dat [X] heeft behaald door bij de verkoop van de door haar verworven gronden een opslag van € 12,28 per vierkante meter, stelt [X] dat dit een onjuiste benadering is. Ten eerste stelt [X] dat art. 9.1 van de exploitatieovereenkomst geen grondslag biedt voor het verrekenen van winst of verlies bij eigen grondverkoop door [X] . Ten tweede stelt [X] dat het bedrag van € 12,28 per vierkante meter, dat afkomstig is uit de oorspronkelijke begroting van 1 juli 2005, achterhaald is door de accountant gemaakte berekeningen op basis van de werkelijke kosten van de getroffen voorzieningen, en dat gebleken is dat dit een bedrag is van € 8,49 per vierkante meter. Dit is het bedrag dat per vierkante meter wordt omgeslagen. Van een behaald voordeel per vierkante meter is geen sprake volgens [X] , omdat het verkopen van grond door [X] geen invloed heeft op de gemaakte kosten voor voorzieningen van openbaar nut.. Art. 9.1 van de exploitatieovereenkomst biedt ook niet de mogelijkheid om winst of verlies bij eigen grondverkoop van [X] door te berekenen.
2.5
De gemeente stelt in haar antwoordakte het volgende. Ten onrechte heeft het hof in r.o. 2.4 van het tussenarrest vastgesteld dat [X] het Ambitieus Inrichtingsplan heeft vastgesteld. Dit plan is opgesteld door een derde partij.
Voorts stelt de gemeente dat in r.o. 3.14 ten onrechte is vermeld dat zij in haar brief van 1 juli 2005 heeft bevestigd dat een bijdrage in de kosten zal worden gebracht conform de exploitatiebegroting, terwijl is vermeld dat een bijdrage in rekening zal worden gebracht
gebaseerd
op de te maken kosten voor inrichting conform de exploitatiebegroting.
2.6
Met betrekking tot r.o. 3.15 van het tussenarrest voert de gemeente aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de gemeente op grond van de Wro via een exploitatieplan de gemaakte kosten had kunnen verhalen. Dit is volgens de gemeente niet het geval. Er had slechts
een
bijdrage in rekening kunnen worden gebracht, niet
de
bijdrage. Voorts stelt de gemeente dat in ieder geval slechts binnen haar eigen gemeentegrenzen kostenverhaal had kunnen plaatsvinden. Voorts had gebruik moeten worden gemaakt van de formule zoals bepaald in artikel 6:19 Wro, waarna de kosten van de inbrengwaarde van de grond en de zelf gemaakte kosten weer af zijn te trekken. De gemeente brengt ook naar voren dat onvoldoende is onderbouwd door [X] dat de aangelegde voorzieningen een meerwaarde heeft voor het hele gebied. Daardoor is niet voldaan aan de wettelijke vereisten voor kostenverhaal. Ook overigens heeft [X] niet aangetoond dat is voldaan aan de vereiste criteria, aldus de gemeente. Ter onderbouwing heeft de gemeente een op grond van de Wro opgesteld exploitatieplan van een andere gemeente in het geding gebracht.
2.7
Met betrekking tot de schadeberekening van [X] stelt de gemeente dat het bedrag van € 8,49 onjuist is. Dit bedrag is tot stand gekomen door de totale kosten te delen over het aantal hectares binnen de exploitatieopzet, inclusief de 21 hectares waar vrije vestigers zich kunnen vestigen. In de berekening van [X] die bij inleidende dagvaarding is overgelegd, zijn de 21 hectares van vrije vestigers echter buiten beschouwing gebleven en is dus van een te laag aantal hectares uitgegaan. Het door [X] berekende bedrag kan echter wel juist zijn voor de toepassing van art. 8 lid 4 jo. art. 4.1 van de overeenkomst, zo stelt de gemeente. Daarin is neergelegd dat [X] de gemaakte kosten kan verhalen via of in het kader van de uitgifte van de door [X] te verwerven gronden. Daarbij dient [X] zich maximaal in te spannen om die gronden te verwerven. Lukt dat niet, dan is het nadelig saldo voor [X] . Voor zover [X] kosten niet vergoed heeft gekregen, is dat naar de mening van de gemeente dan ook geen schade, maar het nadelig saldo als bedoeld in art. 8 lid 6 van de exploitatieovereenkomst.
2.8
Het hof overweegt het volgende.
De feitelijke vaststelling in r.o. 2.4 van het tussenarrest, dat het Ambitieus Inrichtingsplan is opgesteld door de gemeente, wordt door het hof gecorrigeerd. Dit plan is inderdaad niet opgesteld door de gemeente, maar door een derde.
Ook hetgeen de gemeente opmerkt over de formulering van de brief van 1 juli 2005 is correct.
2.9
Voor zover de gemeente bezwaar maakt tegen de eerste zin van r.o. 3.15 uit het tussenarrest, geldt het volgende.
Aangenomen dat de gemeente wenst dat het hof terugkomt op de bedoelde overweging, geldt dat het hof in hetgeen de gemeente aanvoert, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen op hetgeen is overwogen in het tussenarrest.
Voor zover de gemeente haar eerdere verweren met het gestelde nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat dat nu te laat is; de gemeente dient op grond van de één-conclusie-regel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. De gemeente heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente op dit punt aanvoert.
2.10
Met betrekking tot de schadeberekening overweegt het hof als volgt.
Bij de berekening van de hoogte van de schade gaat het erom op welk bedrag [X] aanspraak had kunnen maken, indien de gemeente wel haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst was nagekomen. Daarbij moet worden uitgegaan van hetgeen hierover is neergelegd in de exploitatieovereenkomst, aangevuld met hetgeen in de correspondentie tussen partijen is neergelegd. Zoals reeds is overwogen in het tussenarrest, is dat de bijdrage in de kosten gebaseerd op de kosten voor inrichting van het gehele gebied, conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005. De gemeente heeft daarmee in haar brief van 1 juli 2005 expliciet heeft ingestemd, in reactie op de daarop gerichte vraag van [X] , vermeld in de brief van 3 mei 2005. Op grond van die exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. Gelet op de hiervoor bedoelde instemming van de gemeente, moet worden geoordeeld dat de gemeente gebonden is aan de wijze van berekening van de bijdrage zoals neergelegd in de exploitatiebegroting. Het hof acht het in strijd met de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel om daarop thans te komen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente in haar akte (en eerder in punt 9 van de memorie van antwoord) hierover naar voren brengt. Deels voert de gemeente in haar akte op dit punt ook nieuwe argumenten aan, hetgeen het hof, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, in strijd acht met de goede procesorde.
2.11
De thans nader toegelichte stelling van de gemeente, dat [X] ook voordeel heeft behaald, door bij de verkoop van door haar verworven gronden een opslag van € 12,28 per vierkante meter te vragen en dat dit voordeel dient te worden verrekend, acht het hof onjuist. [X] voert terecht aan dat art. 9.1 van de exploitatieovereenkomst geen basis biedt voor het verrekenen van winst of verlies bij grondverkoop door Het Grondslag met de aan vrije vestigers door te berekenen exploitatiebijdrage. Niet is in te zien dat het in art. 8.6 bepaalde, dat het uiteindelijk batig/nadelig saldo van de grondexploitatie toekomt aan c.q. voor rekening van Exploitant komt, meebrengt dat [X] het voordeel dat zij heeft behaald met de verkoop van haar verworven gronden, in mindering moet brengen bij de berekening van de exploitatiebijdrage.
Het hof gaat derhalve voorbij aan dit betoog.
2.12
Het hof neemt de door [X] in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert [X] aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [Y] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ook ten grondslag aan de exploitatieberekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat [X] aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.
Slotsom
2.13
De grieven 1 tot en met 6 slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de primaire vorderingen van [X] toewijzen als nader in het dictum te bepalen.
De gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 21 september 2011;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst alsmede de aanvullende overeenkomst d.d. 1 juli 2005;
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [X] van een bedrag van
€ 849.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 4 mei 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [X] :
in eerste aanleg: op € 8.027,50 aan salaris en € 5.024,89 voor verschotten;
in hoger beroep: op € 16.030,00 aan salaris en € 4.912,31 voor verschotten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.