ECLI:NL:GHARL:2015:2526
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.141.162/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/197972/HZ ZA 12-132)
arrest van de eerste kamer van 7 april 2015
in de zaak van
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
beiden wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
25 juli 2012, 16 januari 2013 en 30 oktober 2013 van achtereenvolgens de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, de rechtbank Oost-Nederland, locatie Zwolle en de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 januari 2014,
- de memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord, met producties.
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] zoals weergegeven in de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle van 16 januari en 30 oktober 2013, onder rol/zaaknummer C/07/197972/ HZ ZA 12-132 gewezen tussen rekwiranten als eiseres en gerequireerde als gedaagde, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van rekwiranten in prima als vermeerderd bij akte d.d. 8‑1‑2012 alsnog toe te wijzen met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van het geding in beide instanties."
2.4
De vordering van [appellanten] zoals weergegeven in het petitum van de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis luidt:
"om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 16 januari en 30 oktober 2013, onder rol/zaaknummer C/07/197972/ HZ ZA 12-132 tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties en
subsidiair - voor het onverwachte geval deze vonnissen geheel of gedeeltelijk in stand worden gelaten - geïntimeerde en haar bezoekers/leveranciers/werklieden te verbieden op de grond van appellanten inclusief de onderhavige weg stil te staan of te parkeren en anderszins daarop werkzaamheden te verrichten of zich daar op te houden; zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per geconstateerde overtreding van dit verbod."
3
De beslissing
De feiten
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.2
[appellanten] zijn sinds 1 juni 2010 eigenaren van de woonboerderij, met ondergrond en erf, kadastraal bekend [perceel 1], plaatselijk bekend als [straat] 12 te [woonplaats 1]. Zij hebben de woonboerdij gekocht van [X] (hierna: [X]), die vanaf 1979 op deze boerderij heeft gewoond en van 1984 tot juni 2010 eigenaar van de boerderij is geweest. Voor 1984 was de boerderij eigendom van de grootouders van [X], de heer en mevrouw [grootouders van X].
3.3
[geïntimeerde] is sinds 1995 eigenaresse van de woning, met ondergrond en erf, kadastraal bekend [perceel 2], plaatselijk bekend [straat] 13 te [woonplaats 1]. Zij heeft de woning in gebruik als recreatiewoning. Van 1967 tot 1995 is deze woning eigendom geweest van de moeder van [geïntimeerde]. Voor 1967 was de woning eigendom van [Y] (hierna: [Y]).
3.4
Het perceel van [geïntimeerde] is aan twee zijden begrensd door water. Tussen het perceel van [geïntimeerde] en de percelen van [appellanten] ligt een perceel grasland, kadastraal bekend [perceel 3], welk perceel eigendom is van [Y] en door [geïntimeerde] van [Y] wordt gehuurd. Het perceel grasland en de woning van [geïntimeerde] liggen ten westen van de woonboerderij van [appellanten]
3.5
De percelen van [appellanten] grenzen aan de oostzijde aan de [straat] en worden ontsloten door een afrit vanaf deze weg.
3.6
De [straat] is in de jaren 1963/1964 verhard en vanaf de [straat] 12 verlengd in noordelijke richting ter verbetering van de ontsluiting van enkele achtergelegen boerderijen/woningen, [straat] 14 en 15. Tot dan waren die boerderijen, evenals het perceel [straat] 13 bereikbaar via het water, dan wel het ten westen van de boerderij [straat] 12 gelegen [pad], een pad geschikt voor voetgangers en fietsers, ter hoogte van de vaart voorzien van een loopbruggetje.
3.7
Vanaf 1964 maakten/maken de moeder van [geïntimeerde], [geïntimeerde], alsmede haar familieleden, gasten en andere bezoekers gebruik van de afrit naar het perceel [straat] 12 en een strook grond aan de zuidzijde van dit perceel om vervolgens via het perceel grasland te komen en te gaan naar de [straat] 13. De strook grond op het perceel [straat] 12 is vanaf de [straat] van bestrating voorzien tot het punt waar het oude [pad] in noordelijke richting afbuigt naar het loopbruggetje.
3.8
[X] heeft schriftelijk (productie 10 achter stuk 5) verklaard:
"Voor de aanleg van de [straat] in 1964
Voordat de [straat] in 1964 werd aangelegd waren de woningen/boerderijen nummers 12-13-14-15-16 ontsloten via de vaart en via een schelpenpad -het [pad]- en een brug over de vaart. (…)
Na de aanleg van de [straat]
Na de aanleg van de [straat] in 1964 is er een voetpad gelegd -mijn grootvader had
geen auto- van nummer 12 naar de weg.
De heer [Y] -de toenmalige eigenaar van nummer 13- had zelf geen voetpad naar zijn
woning, hij liep over het kraggeland van zijn woning via het oude [pad] naar de
[straat] (…).
In 1979 ben ik met mijn gezin bij mijn grootouders komen inwonen. Ik heb met sintels het
voetpad aan weerszijden verbreed zodat ik met de auto bij ons huis op nummer 12 kon
komen.
Periode [Y], tot 1967.
Tot 1967 bewoonde [Y] nummer 13. Men maakte naar het uitkwam gebruik van de vaart, van de oude buurtweg het [pad] of van het voetpad van mijn grootvader. Er is
geen recht van overpad gevestigd.
Periode [geïntimeerde] senior 1967 - 1995
In 1967 kocht de heer [geïntimeerde] nummer 13 voor recreatieve doeleinden. De heer [geïntimeerde] heeft
bij wijlen mijn grootvader de heer [grootouders van X] gepoogd een recht van overpad te bedingen.
Mijn grootvader, een eigenzinnige man, wilde alle rechten op zijn land behouden en heeft
dit geweigerd. Wel gedoogde hij dat familie [geïntimeerde] het toegangspad naar nummer 12 gebruikte. Dit gebruik beperkte zich tot voet/fietspad. De familie [geïntimeerde] liet haar auto vóór
aan de weg staan en liep zo nodig met een kruiwagen over het voetpad van mijn grootvader. Verder liep men over het kraggeland naar nummer 13. Vanaf mijn perceel richting nummer 13 is er nog het oude schelpenpad tot aan de brug en gaat men verder over het gras naar de woning
In 1979 toen ik bij mijn grootouders ging inwonen heb ik het voetpad met sintels verbreed
zodat ik met een auto bij mijn huis op nummer 12 kon komen. De heer [geïntimeerde] gebruikte het
nu verbrede pad nog steeds alleen als voet- kruipad. De heer [geïntimeerde] heeft mij, als latere
eigenaar, ook nooit gevraagd om een recht van overpad te gunnen. Ik zou dat ook niet
gedaan hebben want ook ik wilde gebruik wel gedogen, maar alleen als ik er geen hinder
van had.
In 1991 heb ik het pad laten bestraten maar nog steeds werd het niet per auto door de heer
[geïntimeerde] gebruikt, waarschijnlijk mede omdat hij niet in staat was om met zijn auto 50 meter
achteruit te rijden wat nodig was om er op- en af te komen. Ik heb de familie [geïntimeerde] bewust
niet gevraagd om de kosten te delen, omdat ik net als mijn grootvader de rechten van mijn
land geheel aan mijzelf wilde houden.
(…)
Samengevat:
Het is geen toeval dat er geen recht van overpad is gevestigd. Zowel mijn grootvader als
ikzelf wilden alle rechten op ons land behouden en wilden niet verder gaan dan gedogen."
3.9
[X] heeft in eerste aanleg als getuige verklaard:
"In 1979 ben ik bij mijn opa en oma komen wonen aan de [straat] 12. In 1984 heb ik
het perceel aan de [straat] 12 gekocht. Nadat de [straat] was aangelegd
hebben mijn grootouders een smal pad (90-100 cm) gemaakt op hun perceel. Later heb ik dit
pad verbreed met sintels om het met de auto beter begaanbaar te maken, maar als het nat
was reed je dat weer kapot. Na verloop van tijd heb ik het pad verbreed en doorgetrokken
naar achteren.
[geïntimeerde] senior, die de woning aan de [straat] 13 in bezit had voor recreatief gebruik,
mocht van het pad gebruik maken om bij zijn woning te komen.
(…)
Met het gebruik van het woord ‘gedogen’ in mijn eerdere afgelegde schriftelijke
verklaring bedoel ik dat het mocht. [geïntimeerde] mocht het pad gebruiken om makkelijker bij haar
woning te komen. Aan het gebruik van het pad door [geïntimeerde] stond, wat mij betreft, niets in
de weg.
(…)
Ik kan mij niet herinneren dat ik met [geïntimeerde] senior heb gesproken over het gebruik van het
pad. Dat was meer iets tussen mijn opa en [geïntimeerde] senior. Ik herinner mij dat mijn opa tegen
mij heeft gezegd dat [geïntimeerde] senior over het pad mocht lopen om bij zijn woning te komen,
maar dat [geïntimeerde] senior geen rechten had. Hij wilde niets beschreven hebben. Mijn opa is in
1983 overleden.
(…)
Over afspraken tussen de heer [Y] en mijn opa weet ik niets. In die periode was ik nog klein
en kwam niet vaak bij mijn grootouders.
(…)
Als hij toestemming had gegeven mocht men wel over het pad van mijn opa. [geïntimeerde] had ook toestemming maar geen ongebreideld gebruik van het pad. Mijn opa wilde geen recht van overpad. Hij wilde het niet beschreven hebben. Het klopt dat mijn opa geen recht heeft gegeven."
3.10
[Y] heeft als getuige verklaard:
"Ik ben tot 1967 eigenaar geweest van een woning gelegen aan de [straat]. Ik weet het nummer niet precies meer, maar begrijp dat dat thans [straat] 13 is.
(…)
Nadat de [straat] was aangelegd heeft [grootouders van X] op zijn perceel een pad aangelegd naar de [straat]. Dit pad liep ongeveer tot mijn erf (land). Ik mocht dit pad met mijn gezin gebruiken van [grootouders van X]. Ik heb [grootouders van X] gevraagd dit vast te leggen bij de notaris, maar dat wilde hij niet. Hij had geen zin in dat gezeur. [grootouders van X] zei tegen mij: "je gaat er maar over en je mag erover." Het gebruik van het pad heeft nooit problemen opgeleverd.
(…)"
3.11
[de vader van geïntimeerde] heeft als getuige verklaard:
"Ik heb in 1967 de woning aan de [straat] nr. 13 gekocht. Ik heb toen aan [grootouders van X] gevraagd of ik over het pad, (…) mocht rijden met de auto. De heer [grootouders van X] wilde niets vastleggen maar zei tegen mij: "Rijdt u maar rustig over dat pad". Ik heb dit met de heer [grootouders van X] besproken de dag nadat ik de woning had gekocht.
(…) Nadat de heer [X] het perceel [straat] nr. 12 van de heer [grootouders van X] had gekocht heb ik aan de heer [X] gevraagd of de situatie (met betrekking tot het pad) kon blijven zoals het was en dat vond hij goed.
(…)
De heer [grootouders van X] wilde met betrekking tot het pad niets op schrift stellen. Het op schrift stellen van afspraken werd gezien als een teken van wantrouwen
."
3.12
Het hof heeft bij arrest in kort geding van 14 februari 2012 [appellanten] verboden om [geïntimeerde] en de haren in welke vorm dan ook te belemmeren in het gebruik van de afrit naar het perceel [straat] 12 en de hiervoor (rechtsoverweging 3.7) omschreven strook grond aan de zuidzijde van dit perceel, op straffe van een dwangsom van € 250,- per overtreding, met een maximum van € 10.000,-. Tevens heeft het hof [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Het geschil in eerste aanleg.
3.13
[appellanten] hebben, voor zover hier van belang, gevorderd dat zij [geïntimeerde] geen toegang tot de oprit naar het erf van hun woonboerderij behoeven te verlenen.
3.14
[geïntimeerde] heeft onder meer als verweer gevoerd dat er al voor 1992 sprake was van een buurweg vanaf de [straat] over de zuidelijke strook van het perceel [straat] 12 naar haar perceel [straat] 13.
3.15
De rechtbank heeft, na getuigen te hebben gehoord, het verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd en de vordering van [appellanten] afgewezen.
De vordering en vermeerdering van eis.
3.16
Het hof stelt vast dat de vordering van [appellanten] zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep afwijkt van de vordering zoals die is weergegeven in de memorie van grieven. Het hof begrijpt de formulering in de memorie van grieven als een nadere invulling van de dagvaarding, inhoudende een vermeerdering van eis.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [appellanten] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
De grieven
3.17
Het hof stelt vast dat [appellanten] onder punt 3 van hun pleitnota een nieuwe grief naar voren hebben gebracht, in het bijzonder gericht tegen rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis.
3.18
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is dan ook te laat ingebracht.
3.19
De grieven I, II en III zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld hoeven deze grieven niet meer te worden besproken.
3.20
Met de
grieven IV tot en met IX
, die opkomen tegen verschillende onderdelen van het tussenvonnis van 16 januari 2013 en de
grieven XI tot en met XIX
gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 30 oktober 2013 dat er voor 1992 een buurweg is ontstaan op het perceel [straat] 12, leggen [appellanten] de vraag of er al dan niet sprake was van een buurweg  in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk bespreken. Het feit dat [appellanten] in hun pleitnota tardief een nieuwe grief tegen rechtsoverweging 2.11 naar voren hebben gebracht staat daar niet aan in de weg, omdat rechtsoverweging 2.11 de beslissing van de rechtbank niet zelfstandig kan dragen.
3.21
In art. 719 BW (oud) werd met betrekking tot buurwegen het volgende bepaald:
"Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest."
Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van artikel 160 Overgangswet NBW blijven bestaan.
In het BW (oud) was geen bepaling opgenomen met betrekking tot het ontstaan van een buurweg, doch volgens de jurisprudentie ontstond een buurweg door bestemming en wel door de (subjectieve) bestemming die aan de weg is gegeven door de rechthebbende(n). De bestemming tot buurweg behoeft niet expliciet te zijn gegeven, maar kan ook worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg, dat de beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet worden ontleend aan de aan het betrokken perceel gegeven bestemming. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet met zich dat de weg tot buurweg wordt bestemd (vgl. HR 3 december 1965; ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).
3.22
De bewijslast van het bestaan van een buurweg op het perceel van [appellanten] rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv op [geïntimeerde], nu zij zich op het standpunt heeft gesteld dat er een buurweg is ontstaan en zich - bij wege van bevrijdend verweer tegen de vordering van [appellanten] - beroept op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen.
Daarbij heeft te gelden dat ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare, vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402).
Aangezien de buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond voor deze datum.
3.23
In eerste aanleg zijn door partijen diverse schriftelijke verklaringen overgelegd. Uit die verklaringen kan worden afgeleid dat vanaf 1967 de ouders van [geïntimeerde], alsmede hun gasten en andere bezoekers van de [straat] 13, gebruik hebben gemaakt van het pad op een wijze die past bij het gebruik van het pad als buurweg. Dat levert, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverwegingen 4.15 en 4.16), het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat het pad stilzwijgend was bestemd tot buurweg.
3.24
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [appellanten] zijn geslaagd in het tegenbewijs, waarvoor toereikend is dat het hiervoor omschreven vermoeden wordt ontzenuwd.
3.25
Uit de getuigenverklaring van [X], die zijn schriftelijke verklaring in grote lijnen bevestigt, blijkt dat [grootouders van X], tot 1984 de eigenaar van [straat] 12, eerst aan [Y] en later aan [de vader van geïntimeerde], de vader van [geïntimeerde], wel toestemming heeft gegeven om gebruik te maken van het pad aan de zuidkant van zijn perceel, maar dat hij telkens heeft geweigerd hun rechten met betrekking tot dat pad te verlenen. Dat wordt bevestigd door de verklaringen van [Y] en [de vader van geïntimeerde]. Daarbij is in het bijzonder van betekenis dat [de vader van geïntimeerde], nadat [X] de eigendom van [straat] 12 van [grootouders van X] had overgenomen, [X] heeft gevraagd het gebruik van het pad op de bestaande wijze te mogen voortzetten. Dat zou immers niet nodig zijn geweest als het pad tot buurweg was bestemd. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet met recht worden gezegd dat [grootouders van X] het pad (stilzwijgend) tot buurweg heeft bestemd. Integendeel hij wilde er de volledige zeggenschap over houden. Ook [X] heeft, nadat hij eigenaar van [straat] 12 was geworden, telkens dat standpunt gehuldigd.
Daarmee is het vermoeden dat het pad tot buurweg is bestemd in voldoende mate ontzenuwd.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg getuigen kunnen laten horen en ook van die gelegenheid gebruik gemaakt. In hoger beroep heeft zij geen aanbod gedaan tot het horen van andere met name genoemde getuigen. Het hof ziet evenmin reden haar ambtshalve daartoe in de gelegenheid te stellen.
3.26
De grieven IV tot en met IX en XI tot en met XIX slagen.
3.27
Door het slagen van de grieven IV tot en met IX en XI tot en met XIX van [appellanten], brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken bij de grieven, thans nog beoordeeld moeten worden.
3.28
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voor het geval mocht worden geoordeeld dat er geen sprake is van een buurweg subsidiair als verweer aangevoerd dat zij zich beroept op het recht van noodweg. Volgens haar is er geen andere normale weg om het perceel [straat] 13 te bereiken dan via het pad over het perceel [straat] 12. Wanneer haar het gebruik van dit pad wordt ontzegd raakt haar perceel volledig ingesloten.
3.29
[appellanten] hebben het recht van noodweg bestreden. Volgens hen kan het perceel van [geïntimeerde] net als vroeger en gelijk aan andere percelen in dit gebied worden bereikt via openbaar vaarwater en vanaf de [straat] via het pad over de percelen [straat] 14 en 15 met behulp van het loopbruggetje.
3.30
Het hof stelt vast dat, wat van een en ander ook zij, het pad over het perceel [straat] 12 tot dusverre niet is aangewezen als noodweg en dat [geïntimeerde] in eerste aanleg ook geen vordering in reconventie tot aanwijzing van dat pad als noodweg heeft ingediend. Het verweer van [geïntimeerde] faalt dan ook.
3.31
Het slagen van de grieven van [appellanten] en het falen van het verweer van [geïntimeerde] betekenen dat de vordering van [appellanten] om voor recht te verklaren dat zij [geïntimeerde] geen toegang tot de oprit op het erf van hun woonboerderij aan de [straat] 12 behoeven te verlenen, voor toewijzing gereed ligt.
3.32
Aangezien de primaire vordering van [appellanten] zal worden toegewezen, behoeft de bij vermeerdering van eis opgevoerde subsidiaire vordering geen bespreking.
3.33
Grief X
is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat het hof hen bij arrest van 14 februari 2012 in de kort gedingprocedure heeft veroordeeld tot betaling van de proceskosten in beide instanties tot een bedrag van € 5.024,66. Naar de opvatting van [appellanten] heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld tegenover hen door in kort geding een onjuiste uitspraak uit te lokken door onjuiste stellingen in te nemen.
3.34
Naar het oordeel van het hof valt geen rechtsgrond voor toewijzing van deze vordering aan te wijzen. De rechtsverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] is door het opleggen in kort geding aan [appellanten] van een verbod op straffe van een dwangsom tijdelijk gewijzigd. Door het slagen van de grieven IV tot en met IX en XI tot en met XIX wordt het arrest in kort geding door het onderhavige in de bodemprocedure uit te spreken arrest ter zijde gesteld. Het arrest in kort geding verliest daarmee zijn werking voor de toekomst (ex nunc), maar behoudt zijn werking voor het verleden (ex tunc). Voor toewijzing van de vordering van [appellanten] op grond van onverschuldigde betaling bestaat daarom geen grond.
Evenmin is er grond voor toewijzing van de vordering op grond van onrechtmatig handelen. De uitvoering van het arrest in kort geding was niet onrechtmatig en om die reden kan ook het afdwingen van de betaling van de proceskosten niet als onrechtmatig worden beschouwd. Bovendien, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Rv (oud), thans artikel 237 Rv, vindt een veroordeling in de proceskosten niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding en mag een dergelijke veroordeling niet worden gelijk gesteld met een schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9. BW (Tweede Kamer, zitting 1980/81, 16593, nr. 3). Het voeren van de procedure in kort geding was derhalve als zodanig niet onrechtmatig.
Het hof zal deze vordering van [appellanten] dan ook afwijzen.
3.35
De
grieven XX en XXI
zijn subsidiair naar voren gebracht en behoeven om die reden geen bespreking.
3.36
Grief XXII
, gericht tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling in de kosten van de procedure, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom evenmin bespreking.
Slotsom
3.37
Nu de grieven IV tot en met IX en XI tot en met XIX slagen dient het bestreden vonnis van 30 oktober 2013 te worden vernietigd en zal de primaire vordering van [appellanten] worden toegewezen.
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] worden begroot op  € 258,- aan griffierecht, (€ 12,50 + € 15,- =) € 27,50 aan taxen voor de getuigen en € 1.808,- (4 punten, tarief II, € 452,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 93,80 aan explootkosten, € 308,- aan griffierecht en € 2.682,- (3 punten, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 30 oktober 2013,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [appellanten] [geïntimeerde] geen toegang tot de oprit op het erf van hun woonboerderij aan de [straat] 12 te [woonplaats 1] behoeven te verlenen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [appellanten] worden begroot:
- in eerste aanleg op € 258,- aan griffierecht, € 27,50 aan taxen en € 1.808,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
- in hoger beroep op € 93,80 aan explootkosten, € 308,- aan griffierecht en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van d
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. H. de Hek en mr. W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
7 april 2015 in bijzijn van de griffier.