ECLI:NL:PHR:2015:1017
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/02107 P
Zitting: 26 mei 2015
Mr. [NAAM]:
[betrokkene]
1. De militaire kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 3 april 2014 bevestigd een uitspraak van de militaire kamer van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2013, waarbij aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 53.152,19, met dien verstande dat het hof dit bedrag heeft verlaagd tot € 52.552,19.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte de uitspraak van de rechtbank niet heeft vernietigd, nu het hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot een ander oordeel is gekomen dan de rechtbank.
4. De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 53.152,19 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat opgelegd. De uitspraak van het hof houdt in dit verband het volgende in:
“Het vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis waarvan beroep met overneming van de gronden behoort te worden bevestigd, met inachtneming van het volgende.
(…)
Het hof is van oordeel dat op het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel bedragen van € 100 en € 500 in mindering dienen te worden gebracht.
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze bij verdachte aangetroffen bedragen niet kan worden vastgesteld dat deze wederrechtelijk verkregen zijn.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep,
met dien verstande dat het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel wordt geschat op € 52.552,19 en dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van dit bedrag.”
5. Ingevolge art. 511e Sv zijn op de beraadslaging en de uitspraak in ontnemingszaken de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechtbank beraadslaagt naar aanleiding van de ontnemingsvordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat. Tegen de uitspraak kan ingevolge art. 511g Sv hoger beroep  worden ingesteld, waarbij Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing is, behoudens een aantal -hier niet ter zake doende- uitzonderingen. Dat betekent dat art. 423 Sv, dat handelt over het in hoger beroep bevestigen dan wel vernietigen van vonnissen in eerste aanleg, van overeenkomstige toepassing is in ontnemingszaken.
6. In zijn arrest van 13 juli 2010
heeft de Hoge Raad uiteengezet op welke wijze de appelrechter in strafzaken toepassing dient te geven aan art. 423 Sv. Kort samengevat dient het hof het vonnis te vernietigen indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden.
7. Voorts geldt dat het op de weg van de appelrechter ligt om kennelijke schrijffouten die voorkomen in het vonnis van de eerste rechter, waaronder schrijffouten in de bewezenverklaring, te verbeteren of verbeterd te lezen. Zodanige verbetering van de bewezenverklaring houdt slechts in een vaststelling van de juiste inhoud van de bewezenverklaring en niet een ander oordeel omtrent hetgeen bewezen is. Geen rechtsregel en in het bijzonder niet art. 423, eerste lid, Sv verzet zich in zodanig geval tegen bevestiging van het vonnis.
8. In de ontnemingszaak geldt een afwijkend beslissingsschema. Ingevolge art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv beraadslaagt de rechter naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. De vragen naar de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zijn de ‘hoofdvragen’ in de ontnemingsprocedure.
De beslissingen daarop plegen te worden opgenomen in het dictum van de uitspraak. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in het voornoemde arrest van 13 juli 2010 ten aanzien van strafzaken heeft overwogen, dient het vonnis in eerste aanleg te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter gegeven beslissingen op deze kernvragen in de ontnemingsprocedure. Het is binnen het wettelijk systeem, en met het oog op de praktische uitvoerbaarheid, ook niet goed denkbaar dat tegenstrijdige beslissingen van de eerste rechter en de appelrechter op deze onderdelen naast elkaar komen te bestaan. Het in ontnemingszaken eveneens toepasselijke art. 423 Sv strekt er juist toe dergelijke tegenstrijdigheden te voorkomen.
9. Het hof is ten aanzien van de schatting van het voordeel tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank. Van het verbeteren van een kennelijke schrijffout is geen sprake. Ook de betalingsverplichting is lager vastgesteld dan in het vonnis van de rechtbank. Het hof had het vonnis van de rechtbank dan ook in zoverre moeten vernietigen. Het middel klaagt hierover terecht.
10. De vraag rijst evenwel welk belang de betrokkene heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op voornoemde grond. Ik merk daarbij op dat ‘s hofs bedoeling in de bestreden uitspraak onmiskenbaar tot uitdrukking is gekomen. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag willen vaststellen. Bovendien heeft het hof de betalingsverplichting tot dat lagere bedrag willen opleggen. De strekking van de uitspraak is aldus niet aan twijfel onderhevig. Een juiste toepassing van het recht had aldus wel geleid tot vernietiging van het vonnis, maar niet tot een andere vaststelling van het voordeel en evenmin tot een andere betalingsverplichting. Onder die omstandigheden is het belang bij cassatie op deze grond niet evident en mag worden verlangd dat de schriftuur een toelichting bevat met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en dus ook het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. Nu een dergelijke toelichting ontbreekt, kan het middel wegens het ontbreken van voldoende in rechte te respecteren belang niet slagen.
11. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof het vonnis ten onrechte heeft bevestigd, aangezien het oordeel dat het bewezen verklaarde gewoontewitwassen heeft geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de steller van het middel is gebaseerd op de onjuiste opvatting dat de voorwerpen die het voorwerp vormden van het gewoontewitwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.
12. Voor de schatting van het voordeel kan gebruik worden gemaakt van verschillende rekenmethodes. Eén daarvan betreft de methode van de eenvoudige kasopstelling, waarbij uit de vergelijking van de contante uitgaven met de legale contante ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag betrokkene onverklaarde inkomsten heeft gekregen.
In de onderhavige zaak heeft een eenvoudige kasopstelling over de periode 2006 tot eind 2011 het beginpunt gevormd voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit deze kasopstelling kwam een negatief verschil van € 74.693,33 naar voren. Na aftrek van een aantal uitgaven die in de kasopstelling waren meegenomen maar die volgens de bestreden uitspraak niet aan de betrokkene kunnen worden toegeschreven en van een tweetal bedragen waarvan niet kan worden vastgesteld dat deze wederrechtelijk zijn verkregen, resteert een bedrag van € 52.552,19. In dit bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zit blijkens de uitspraak een bedrag van € 1.833,78 dat contant bij een doorzoeking bij de betrokkene is aangetroffen. In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld wegens het “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en is bewezen verklaard dat de betrokkene personenauto’s en/of sieraden en/of geldbedragen en/of wapens en/of honden en/of andere op waarde te waarderen roerend goederen heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet. Uit het arrest in de strafzaak volgt dat de bewezen verklaarde “geldbedragen” zien op het voornoemde (totaal)bedrag van € 1.833,78, dat contant in de woning van de betrokkene is aangetroffen.
13. Het middel doet een beroep op jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van witwassen.
Uit die jurisprudentie volgt onder meer dat voorwerpen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen niet reeds om die reden kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van witwassen. Een geldbedrag dat is witgewassen door het voorhanden te hebben, is daarmee nog niet het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het witwassen als zodanig. In zodanig geval zal bovendien gelden dat zich niet steeds laat inzien hoe het enkel voorhanden hebben van geld voordeel oplevert, als dat geldbedrag zelf niet het voordeel is.
14. Het hof heeft in deze zaak de grondslag voor de ontnemingsmaatregel gevonden in het derde lid van art. 36e Sr. Dat valt af te leiden uit het feit dat de rechtbank in het bevestigde vonnis overweegt dat het de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op het strafvonnis en op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr is berekend aan de hand van een kasopstelling. In dit verband wordt voorts overwogen dat de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarmee wordt gedoeld op de veroordeling wegens gewoontewitwassen. Op grond van art. 36e, derde lid Sr, kan de ontnemingsmaatregel worden opgelegd na een veroordeling voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en als aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
15. De aannemelijkheid dat enig strafbaar feit in de onderhavige zaak op enigerlei wijze toe ertoe heeft geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, heeft het hof klaarblijkelijk gegrond op de € 52.552,19 aan contanten die de betrokkene meer heeft uitgegeven dan op grond van zijn legale contante inkomsten kan worden verantwoord. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het voordeel, waarbij in het midden wordt gelaten of het voordeel afkomstig is van het bewezen verklaarde gewoontewitwassen of van andere strafbare feiten. Daarin verschilt de zaak van HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:233. Ook in de zaak die ten grondslag lag aan dit arrest was sprake van een veroordeling wegens gewoontewitwassen en was het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de methode van de kasopstelling. Het verschil is daarin gelegen dat het hof in de genoemde zaak  als zijn oordeel tot uitdrukking had gebracht dat het voordeel afkomstig was door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde gewoontewitwassen. Het hof heeft in de bestreden uitspraak, anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld, niet tot uitdrukking gebracht dat het berekende voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het gewoontewitwassen. Daarbij dient bedacht te worden dat de kasopstelling, die in deze zaak de basis vormt voor de berekening van het voordeel, zich niet beperkt tot het berekenen van voordeel uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen. De eenvoudige kasopstelling ziet op het de contante uitgaven en inkomsten van de betrokkene in een bepaalde periode, zodat ook mogelijk voordeel uit andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde feit in de berekening kan worden betrokken. Ook dit voordeel uit andere feiten kan op grond van art. 36e, derde lid Sr worden ontnomen.
16. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat (ook) andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde gewoontewitwassen hebben geleid tot het voordeel dat het in de berekening heeft betrokken. Dit oordeel strookt ook met de bewezenverklaring in de strafzaak, waarin ten aanzien van de desbetreffende voorwerpen is vastgesteld dat deze uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het middel, dat is gegrond op de veronderstelling dat het hof heeft vastgesteld dat het bewezen verklaarde gewoontewitwassen heeft geleid tot het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel en dat het hof zou zijn uitgegaan van de (onjuiste) opvatting dat de voorwerpen die het voorwerp vormden van het gewoontewitwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, berust aldus op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist derhalve feitelijke grondslag.
17. Ook overigens geeft het oordeel van het hof ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
18. Het middel faalt.
19. Het
derde middel
bevat de klacht dat de uitspraak van het hof onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof niet met redenen omkleed heeft beslist op het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel gedeeld dient te worden.
20. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. Die pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“36E
Bedrag delen door twee, want:
Geen gemeenschap van goederen
Ontnemingsdossier:
P03: "gezien bovenstaande bevindingen is het aannemelijk dat de verdachte [betrokkene] en [betrokkene 1] sinds 20-10-2006 samen woonden op het adres [a-straat 1] te [plaats] en
een gezamenlijke huishouding voerden
. "
P24:
Gespreksnummer 271315569
03 november 2011 te 16.36 uur
Een opvallend gesprek binnen het onderzoek Denekamp betreft een gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene]. Het gesprek is gevoerd op 03 november 2011 om 16.36 uur. Het betreft het navolgende gesprek.
[betrokkene 1] vraagt hoe laat [betrokkene] thuis is, zij moet namelijk weg. [betrokkene] zegt 20 minuten. [betrokkene 1] zegt dat ze geen geld en geen pinpas heeft. [betrokkene] zegt ik heb geld, je weet toch waar dat ligt. [betrokkene 1] gaat het pakken.
P28:
Uit de bankafschriften bleken ook betalingen aan bedrijven of personen. (…)
Een aantal uitgaven bleek door derden te zijn betaald maar deze waren bestemd voor de verdachte [betrokkene] en of diens echtgenote:
Dat CI's partner niet is vervolgd is geheel willekeurig; het doet niet af aan het feit dat het gaat om daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk voordeel. Door CI's vrouw genoten voordeel is minstens de helft geweest, daar uit het dossier niet kan blijken welke bedragen ten aanzien wie zijn aangewend. Alsdan: ponds - ponds-gewijs."
21. Het aangevoerde houdt samengevat in dat er volgens de verdediging een ponds-ponds-gewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en diens echtgenote dient plaats te vinden. Het hof heeft in afwijking van het ingenomen standpunt het voordeel geheel aan de betrokkene toegerekend. Noch in de uitspraak van het hof noch in de door het hof bevestigde uitspraak van de rechtbank ligt een reactie op het  -eerst in hoger beroep gevoerde- verweer besloten. Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359,  tweede lid, tweede volzin, Sv. Het middel klaagt daarover tevergeefs.
22. Ook indien zou worden aangenomen dat het aangevoerde bezwaarlijk anders is aan te merken dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, strandt het middel omdat het hof het verweer slechts kon verwerpen. Ponds-ponds-gewijze verdeling van wederrechtelijk verkregen voordeel kan in beeld komen als er meer daders zijn die het voordeel uit een strafbaar feit hebben verkregen, en de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening.
Hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd rust op de stelling dat ponds-ponds-gewijze verdeling moet plaatsvinden reeds omdat de echtgenote van de betrokkene, mede door hun gezamenlijke huishouding, van het voordeel heeft geprofiteerd, al dan niet door het zelf uit te geven. In de pleitnota wordt het voorts als willekeurig beschouwd dat de partner van de betrokkene niet is vervolgd. Nu geen sprake is van een veroordeling wegens medeplegen en de enkele omstandigheid dat de betrokkene het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft besteed in het kader van een mogelijke gezamenlijke huishouding niet meebrengt dat het voordeel niet in zijn geheel door hem is verkregen, had het hof het verweer slechts kunnen verwerpen.
23. Het middel faalt.
24. Het eerste middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene, met nummer 14/02104 M, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256, rov. 2.8.2, NJ 2011/294 m.nt. P.A.M. Mevis.
Vgl. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9191, rov. 2.3.
Zie in dit verband: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut en J. Simmelink , Ontneming van voordeel in het strafrecht, de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, 1997, p. 172.
Zie H.G.M. Kribbe, Verzet en beroep in strafzaken, 1983, p. 168.
Vgl. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, m.nt. Bleichrodt, HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075 en HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:194, NJ 2015/134, m.nt. Van Kempen.
Vgl. HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569.
Vgl. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648, rov. 2.4., HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233, rov. 2.4., HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559, rov. 2.4, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.4.
Vgl. de conclusie voorafgaand aan HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:233 (ECLI:NL:PHR:2013:2436),.
Vg. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, rov. 2.3, NJ 2009, 19.