ECLI:NL:PHR:2014:2003
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknummer: 14/00468
Roldatum: 7 november 2014
mr. [NAAM]:
[eiseres]
,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,
tegen:
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2],
verweerders in cassatie,
in cassatie niet verschenen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(
)
(i) Makelaarskantoor [A] (hierna: [betrokkene 1] of [betrokkene 2]) heeft op 4 januari 1982, optredende als lasthebber van de eigenaar van het pand aan [a-straat] te Amsterdam – toen [betrokkene 3] –, een huurovereenkomst gesloten met verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2]) met betrekking tot het bovenhuis op de derde etage. Op grond van deze huurovereenkomst verkreeg [verweerder 2] ook de beschikking over twee kamers op de zolderverdieping.
(ii) [betrokkene 1] heeft op 1 juli 1982, wederom optredende als lasthebber van de eigenaar van het onder (i) genoemd pand – ook toen [betrokkene 3] –, een huurovereenkomst met verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1]) afgesloten met betrekking tot het bovenhuis op de tweede etage. [verweerster 1] verkreeg op grond van deze huurovereenkomst ook de beschikking over twee kamers op de zolderverdieping.
(iii) Artikel f van beide huurovereenkomsten vermeldt:
“Door de huurder mag niets in het gehuurde worden aangebracht of weggebroken, noch aan deszelfs bestemming worden veranderd, dan met schriftelijke toestemming van de verhuurder.”
(iv) In opdracht van eerst [betrokkene 3] en later [betrokkene 4]. trad als beheerder van beide bovenwoningen op aanvankelijk [betrokkene 1] en daarna tot 1 oktober 2007 [betrokkene 2]
( v) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft in augustus 2007 het pand aan [a-straat] gekocht en in eigendom verkregen. [eiseres] is zelf via de vennootschap [B] (hierna: [B]) het beheer over het pand gaan voeren.
(vi) [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben [B] bij afzonderlijke brieven van 28 februari 2008 bericht dat er gebreken in de woningen zijn. Naar aanleiding van deze brieven heeft [B] de woningen van [verweerster 1] en [verweerder 2] op 4 april 2008 geïnspecteerd. Vervolgens heeft [B] [verweerster 1] bij brief van 27 mei 2008 als volgt bericht:
“(…) Bij onze inspectie is ons gebleken dat u tezamen met [verweerder 2] de indeling van de 2e, 3e en 4e verdieping heeft gewijzigd en er daarbij o.a. een aantal afscheidingsmuren zijn verwijderd alsmede de oorspronkelijke zolderverdieping als woonruimte […] is ingericht. (…).”
In de brief merkt [B] verder op dat [verweerster 1] voor deze wijzigingen geen toestemming van de verhuurder heeft gevraagd en verkregen en dat daarnaast de noodzakelijke publiekrechtelijke vergunningen ontbreken. Verder zou de zolderverdieping door de wijzigingen niet meer voldoen aan de brandveiligheidseisen. In de brief wordt [verweerster 1] uitdrukkelijk verzocht het gehuurde in de oorspronkelijke staat terug te brengen.
(vii) Op 26 juni 2008 hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] bij de huurcommissie afzonderlijk een verzoek ingediend om de huurprijs in verband met gebreken tijdelijk te verminderen. Bij uitspraak van 17 oktober 2008 heeft de huurcommissie de huurprijs van [verweerster 1] met ingang van 1 maart 2008 verlaagd in verband met een gebrek uit de categorie B.
(viii) Na eerst [verweerster 1] en [verweerder 2] bij brief van 28 april 2009 te hebben gesommeerd om binnen 10 dagen schriftelijk te bevestigen dat zij het gehuurde binnen twee maanden in de oude toestand zullen terugbrengen, heeft [eiseres], toen een bevestiging uitbleef, bij brief van 13 mei 2009 [verweerster 1] en [verweerder 2] nog een periode van vijf dagen gegeven om bevestiging te geven. Op deze brief is niet gereageerd.
1.2
Op 7 juli 2009 heeft [eiseres] [verweerster 1] en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na vermeerdering van eis heeft zij gevorderd onder meer ontbinding van de afzonderlijke huurovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerder 2], ontruiming door hen van het gehuurde en herstel door hen van het gehuurde in de oorspronkelijke toestand. Aan haar vordering heeft [eiseres] onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in strijd met de huurovereenkomst en art. 7:215 lid 1 BW zodanige wijzigingen in de woningen hebben aangebracht dat de indeling van het pand is gewijzigd, dat ieder van hen andere delen van het pand is gaan gebruiken dan aan hen verhuurd en dat een en ander recentelijk en in ieder geval na 2006 is geschied zonder toestemming van de verhuurder. Hierdoor zijn [verweerster 1] en [verweerder 2], aldus [eiseres], zodanig tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat deze tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat het gehuurde wordt teruggebracht in de oorspronkelijke staat, omdat ieder van de woningen niet meer zelfstandig is en dit bij opnieuw verhuren problemen geeft.
1.3
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben als verweer gevoerd dat de herindeling van de woningen al in 1983 heeft plaatsgevonden, dat de voormalige eigenaar [betrokkene 3] en de voormalige beheerder [A] van deze wijzigingen op de hoogte waren dan wel konden zijn en dat zij met de wijzigingen hebben ingestemd. Aangezien de wijzigingen in ieder geval ruim 20 jaar worden gedoogd, kan [eiseres] zich volgens [verweerster 1] en [verweerder 2] niet meer beroepen op wanprestatie, dan wel kan zij niet meer verlangen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] vóór het einde van de huurovereenkomst het gehuurde in de oorspronkelijke staat terugbrengen. Voorts hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] betwist dat zij de woningen niet goed onderhouden dan wel onderhoudswerkzaamheden van [eiseres] bewust frustreren om zo een lagere huur te bewerkstellen. Zij hebben in dat kader tevens aangevoerd dat het [eiseres] is die niets aan de woningen doet en dat [eiseres] probeert hen uit de woningen te krijgen om de woningen daarna met veel winst te kunnen verkopen of voor een hogere huurprijs te kunnen verhuren.
1.4
Na een descente op 13 december 2010 en na bewijslevering door [verweerster 1] en [verweerder 2] conform een tussenvonnis van 23 augustus 2011 komt de kantonrechter in zijn eindvonnis van 23 oktober 2012 tot het oordeel dat [verweerster 1] en [verweerder 2] erin zijn geslaagd aan te tonen dat de rechtsvoorganger van [eiseres] op de hoogte is geweest of heeft moeten zijn van de door ieder van de huurders in de bovenwoningen en zolderruimte aangebrachte wijzigingen en ook van het daarmee gepaard gegaan zijnde andere gebruik van die woningen en zolderruimte door ieder van de huurders dan bij de aanvang van de huur afgesproken. De kantonrechter acht echter niet aangetoond dat de rechtsvoorganger van [eiseres] met de aangebrachte wijzigingen en het andere gebruik heeft ingestemd. Een en ander vormt, aldus de kantonrechter, een tekortkoming van ieder van de huurders. Maar deze tekortkoming acht de kantonrechter, nu zij al 25 jaar geleden heeft plaatsgevonden en de toenmalige beheerder/verhuurder ervan op de hoogte zijn geweest zonder ertegen bezwaar te maken, van te geringe betekenis om nu een ontbinding van de huurovereen-komsten en een herstel in de oude toestand te kunnen rechtvaardigen. De kantonrechter wijst de ingestelde vorderingen af.
1.5
Tegen de vonnissen van 23 augustus 2011 en 23 oktober 2012 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij voert drie grieven aan en wijzigt haar petitum. Primair vordert zij, kort gezegd, hetgeen zij in eerste aanleg reeds had gevorderd, te weten ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde. Subsidiair, te weten voor het geval dat de huurovereenkomsten niet worden ontbonden, vordert zij een veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] om een einde te maken aan het afwijkende gebruik van het gehuurde en om het gehuurde in de oorspronkelijke toestand te brengen. Meer subsidiair, te weten voor het geval dat de huurovereenkomsten in stand blijven en [verweerster 1] en [verweerder 2] (nog) geen einde hoeven te maken aan het afwijkende gebruik van het gehuurde, vordert [eiseres] dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld om, op het moment dat de huurovereenkomst van één van hen eindigt, het gehuurde op te leveren in de oorspronkelijke toestand met inachtneming van het in 6.3 A respectievelijk 6.3 B van de memorie van grieven omschrevene, waarbij degene, die in het pand blijft wonen, zal zijn gehouden daaraan mee te werken ten einde de oorspronkelijke toestand terug te krijgen.
1.6
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de door [eiseres] aangevoerde grieven bestreden en op hun beurt voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing dat niet het bewijs zou zijn geleverd van de door hen gestelde instemming van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]. met de veranderingen, die na het sluiten van de huurovereenkomsten met betrekking tot het gehuurde hebben plaatsgevonden.
1.7
Bij arrest van 24 september 2013 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Hoewel het hof, anders dan de kantonrechter, tot de conclusie komt dat het zonder de vereiste schriftelijke toestemming ingrijpend verbouwen en herindelen van de woningen niet een tekortkoming is die naar zijn aard van geringe betekenis is, acht het hof de primaire vordering tot ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde niet toewijsbaar, omdat naar zijn oordeel ontbinding en ontruiming wegens de tekortkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de beheerders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met het ingrijpend verbouwen en herindelen van de woningen niet onbekend kunnen zijn gebleven en dat hun wetenschap aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. is toe te rekenen. De subsidiaire vordering wijst het hof wegens gebrek aan belang af. Voor de afwijzing van de meer subsidiaire vorderingen voert het hof meerdere gronden aan.
1.8
Tegen dit arrest heeft [eiseres] op 23 december 2013 - en daarmee tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de niet verschenen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee delen. De klachten zijn opgenomen in deel II, dat vier onderdelen omvat die ieder weer enkele subonderdelen kennen.
onderdeel 1
2.2
Bij onderdeel 1 wordt aan de orde gesteld het thema van toerekening aan iemand van kennis die bij een andere persoon aanwezig is.
(
)
In dat onderdeel wordt nl. vanuit verschillende invalshoeken de toerekening door het hof van de kennis bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de tekortkoming aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. bestreden. Dat geschiedt, naar het voorkomt, tevergeefs.
2.2.1
In subonderdeel 1.1 wordt miskend dat het hof de kennis aan de zijde van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] niet in aanmerking neemt om te concluderen dat de verhuurder – [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]. – met de aangebrachte wijzigingen hebben ingestemd. Het hof is er zich van bewust geweest dat [verweerster 1] en [verweerder 2] voor de door hen doorgevoerde wijzingen in het gehuurde de schriftelijke toestemming van de verhuurder nodig hadden en dat zij die schriftelijke toestemming niet hebben verkregen. Dat blijkt uit hetgeen het hof in de eerste en tweede volzin van rov. 2.7 opmerkt. Hieruit volgt tevens dat, anders dan met name aan het slot van subonderdeel 1.5 wordt betoogd, dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de aard van de geschonden contractuele norm.
2.2.2
Met de vaststelling in rov. 2.5 dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet onbekend kunnen zijn gebleven met de door [verweerster 1] en [verweerder 2] aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen, heeft het hof bedoeld aan te geven dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
daadwerkelijke
kennis van die wijzigingen hebben gehad. Dat valt af te leiden uit de omstandigheden waarop het hof de vaststelling baseert, zeker wanneer men die omstandigheden mede beziet in het licht van wat de kantonrechter in rov. 9 van zijn eindvonnis in verband met die omstandigheden overweegt in het kader van de vraag of in de negentiger jaren [betrokkene 4]. en [betrokkene 1] of jr. met de feitelijke toestand in de gehuurde verdiepingen bekend zijn geraakt. Het hof is, anders gezegd, niet uitgegaan van een ‘geobjectiveerde’ kennis bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de tekortkoming van [verweerster 1] en [verweerder 2]. Voor zover in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.5 wordt uitgegaan van ‘geobjectiveerde’ kennis, missen die subonderdelen dan ook feitelijke grondslag.
2.2.3
[betrokkene 3] en [betrokkene 4]. lieten – in verband met hun continue respectievelijk veelvuldige verblijf in het buitenland – het beheer van het gehuurde vanaf den beginne
geheel
aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over
(
)
. Dat bracht mee dat laatstgenoemden voor [verweerster 1] en [verweerder 2] het aanspreekpunt ter zake van het gehuurde waren en dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zich derhalve ook op hen konden verlaten in verband met dat wat zij van de verhuurder wel of niet mochten verwachten. Naar de maatschappelijke opvattingen strookt het met
die
verhouding tussen enerzijds [betrokkene 3]/[betrokkene 4]. en [betrokkene 1]/[betrokkene 2] en anderzijds [betrokkene 1]/[betrokkene 2] en [verweerster 1]/[verweerder 2] om de wetenschap van [betrokkene 1]/[betrokkene 2] omtrent het doen en laten van [verweerster 1] en [verweerder 2] als huurders tegenover laatstgenoemden te doen gelden als wetenschap van [betrokkene 3] en [betrokkene 4].
Er kan voor dit laatste aansluiting worden gezocht bij de ratio van artikel 3: 66 lid 2 BW. Daar gaat het om het tot stand brengen van een rechtshandeling met de hulp van een gevolmachtigde. Deze vervult de functie van behartiger van de belangen van de volmachtgever bij het tot stand brengen van de rechtshandeling. Diens wetenschap van feiten en omstandigheden, die van belang kunnen zijn bij de bepaling van de geldigheid van de rechtshandeling en de daaraan te verbinden gevolgen, is in aanmerking te nemen in de mate van diens aandeel in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud. Voor zover zijn wetenschap in aanmerking wordt genomen, is dat te beschouwen als het toerekenen van diens wetenschap aan de volmachtgever. De rechtvaardiging hiervoor is gelegen in het feit dat de volmachtgever de gevolmachtigde heeft aangesteld als behartiger van zijn belangen. In de onderhavige zaak is als belangenbehartiger van de eigenaar van de tweede t/m vierde verdieping van het pand aan de [a-straat] te Amsterdam aangesteld en opgetreden het makelaarskantoor [A] in de persoon van eerst [betrokkene 1] en later [betrokkene 2], dat niet alleen bij het tot stand brengen van de huurovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerder 2] maar ook bij het verder beheren van de verhuurde bovenverdiepingen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben als beheerder van de verhuurde bovenverdiepingen wetenschap gehad van de betrokken gedragingen. Nu dat wetenschap is die zij als belangenbehartiger van de verhuurder hadden, valt niet in te zien waarom die wetenschap niet aan de verhuurder zou zijn toe te rekenen. Het feit dat de belangenbehartiging niet het tot stand brengen van een rechtshandeling betrof, is niet voldoende redengevend te achten. Voor toerekening van de wetenschap van de beheerder aan de verhuurder bestaat te meer reden, omdat die verhuurder zelf zich van contact met de huurders onthield.
Op het voorgaande stuiten met name de subonderdelen 1.2 en 1.3 af.
2.2.4
In de slotzin van rov. 2.5 overweegt het hof:
“Nu de kennis van de beheerders aan vader en zoon [betrokkene 3+4] kan worden toegerekend en [eiseres] hen als verhuurder is opgevolgd, is de tweede grief tevergeefs opgeworpen.”
Anders dan in subonderdeel 1.4 wordt verondersteld, is die slotzin niet in die zin te verstaan dat het hof de kennis omtrent de tekortkoming van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij de beheerders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de voet van artikel 7:226 BW ook toerekent aan [eiseres] in die zin dat bedoelde kennis moet worden opgevat mede als kennis van [eiseres]. Het hof spreekt immers alleen van het toerekenen van de kennis van de beheerders aan vader en zoon [betrokkene 3+4]. Naar het voorkomt, is de gedachte achter de slotzin deze dat, voor zover de aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. toe te rekenen kennis van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor eerstgenoemden (mede) leidt tot een beperking in de uitoefening van zekere rechten jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] uit of in verband met de huurovereenkomsten, [eiseres] als opvolgend verhuurder die beperking ook heeft te aanvaarden, wanneer zij die rechten alsnog wil uitoefenen. De rechten zijn immers met die beperkingen op haar overgegaan. Subonderdeel 4.1 mist derhalve feitelijke grondslag.
2.3
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de in onderdeel 1 opgenomen klachten geen doel treffen.
onderdeel 2
2.4
Onderdeel 2 strekt ertoe op te komen tegen het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van de huurwoningen verlangt.
2.5.1
In subonderdeel 2.1 wordt er over geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden door toepassing te geven aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben, zo wordt betoogd, in eerste aanleg en ook in appel niet aangevoerd dat, voor zover wel van een tekortkoming hunnerzijds sprake zou zijn, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is, indien [eiseres] in verband met die tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomsten verlangt.
2.5.2
Om te kunnen bepalen of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd, meer in het bijzonder buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel, is getreden, is van belang te bepalen waaruit de rechtsstrijd tussen partijen in eerste aanleg en in appel heeft bestaan. Bezien vanuit de – in onderdeel 2 aan de orde zijnde – primaire vordering van [eiseres], gaat de rechtsstrijd bij de rechtbank om de vraag of het feit dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zonder de krachtens de huurovereenkomsten vereiste schriftelijke toestemming van de verhuurder bouwkundige wijzigingen in de door hen gehuurde bovenverdiepingen hebben aangebracht en het feit dat zij ieder ruimten van de drie bovenverdiepingen zijn gaan gebruiken die gedeeltelijk niet door hen waren gehuurd, een grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde. [eiseres] beantwoordt de vraag bevestigend. Daarbij gaat zij ervan uit dat de wijzigingen na 2006 hebben plaatsgevonden, althans dat zij, indien zij al eerder zijn doorgevoerd, niet bekend zijn geweest bij de voormalige beheerder en verhuurders. Hij kwalificeert de gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] als een zodanig tekort schieten in de nakoming van de huurovereenkomsten dat dit tekortschieten de gevorderde ontbinding en ontruiming rechtvaardigt. [verweerster 1] en [verweerder 2] bestrijden de vordering en voeren in verband daarmee, kort weergegeven, de volgende feiten en omstandigheden aan: bij de aanvang van de huur heeft [betrokkene 1] [verweerder 2] gezegd dat hij zelf het gehuurde dient op te knappen, wat hij kort daarna ook heeft gedaan; de beheerder en in ieder geval ook [betrokkene 4]. hebben als gevolg van enige bezichtigingen van het gehuurde in de negentiger jaren van de vorige eeuw kennis gedragen van de aangebrachte wijzigingen en het met de huurovereenkomsten niet overeenstemmende gebruik van de gehuurde ruimten; zij hebben met een en ander ingestemd, althans een en ander wordt al ruim 20 jaren gedoogd. Zij verbinden aan het door hen gestelde de gevolgtrekking dat er geen sprake is van een tekortkoming aan hun zijde. Gelet op de in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven, is de vraag waarom in appel in verband met de primaire vordering van ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde wordt gestreden, niet een andere dan die welke in de eerste aanleg aan de orde was. [eiseres] handhaaft zijn eerder aangevoerde stellingen, met dien verstande dat zij niet langer stelt dat de door de huurders doorgevoerde wijzigingen na 2006 hebben plaatsgevonden. Op die stellingen baseert zij opnieuw de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomsten en de ontruiming van het gehuurde. [verweerster 1] en [verweerder 2] handhaven hun primaire standpunt dat er vanwege de instemming van de rechtsvoorganger van [eiseres] met de doorgevoerde wijzigingen geen sprake is van een tekortkoming aan hun zijde; (zie de memorie van antwoord, sub 6, en het in die memorie opgenomen voorwaardelijk incidenteel appel). Voor het geval dat er wel sprake zou zijn van een tekortkoming hunnerzijds,  concluderen zij – in navolging van de kantonrechter – dat die tekortkoming van geringe aard is en derhalve de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde niet kan rechtvaardigen; (zie memorie van antwoord, met name sub 25, alsmede de pleitaantekeningen van mr. [NAAM], sub 5).
2.5.3
Gelet op het voorgaande, wordt in subonderdeel terecht opgemerkt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in eerste aanleg noch in appel hebben betoogd dat, voor zover wél van een tekortkoming sprake zou zijn, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien [eiseres] in verband met die tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomsten verlangt; het verweer van [verweerster 1] en [verweerder 2] stond uitsluitend in de sleutel van het betoog dat van een tekortkoming in de nakoming geen sprake is, althans dat deze tekortkoming van geringe aard is en daarom een ontbinding met haar rechtsgevolgen niet rechtvaardigt.
Betekent dit dat het toepassing geven door het hof aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een verboden overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd oplevert? Dat is, naar het voorkomt, niet het geval. Artikel 25 Rv biedt ruimte voor de door het hof gevolgde weg. De strijd tussen partijen ging, zoals hiervoor uiteengezet, ook in appel erom of [eiseres] als opvolgend verhuurder aan de door [verweerster 1] en [verweerder 2] vrij snel na het ingaan van de huurovereenkomsten door gevoerde veranderingen in de inrichting en het gebruik van het gehuurde het recht kon ontlenen om ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde te vorderen. Dat recht hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] ook in appel betwist. In verband met die betwisting hebben zij de nodige feiten en omstandigheden aangevoerd. Zij hebben vervolgens zelf het juridische standpunt ingenomen dat uit die feiten en omstandigheden rechtens volgt dat er vanwege instemming met de veranderingen geen sprake is geweest van een tekortschieten hunnerzijds dan wel, indien daarvan wel sprake is geweest, het tekortschieten van te geringe betekenis is geweest om een ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde te kunnen rechtvaardigen. Nadat het hof met zijn oordeel dat er sprake is geweest van een tekortschieten van meer dan geringe betekenis het door [verweerster 1] en [verweerder 2] ingenomen juridische standpunt had verworpen, was het hof uit hoofde van artikel 25 Rv gehouden om te onderzoeken of ook bij een dergelijk tekortschieten het recht, gelet op de door [verweerster 1] en [verweerder 2] gestelde feiten en omstandigheden, meebracht dat toch de gevorderde ontbinding en ontruiming niet te rechtvaardigen zou zijn. Ingevolge dat artikel vult de rechter immers, uitgaande van de gestelde feiten en omstandigheden, ambtshalve de rechtsgronden aan. In verband hiermee is nog het volgende in aanmerking te nemen. Er is niet een beslissing van de kantonrechter onbestreden gebleven, die het in aanmerking nemen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in appel in de weg stond.
(
)
Ook bij toepassing door de rechter van artikel 6:248 lid 2 BW is er sprake van dat de rechter constateert welke gevolgen het recht aan zekere feiten en omstandigheden verbindt.
(
)
Verder heeft het hof van het toepassing geven aan artikel 25 Rv niet hoeven af te zien vanwege de proceshouding van [verweerster 1] en [verweerder 2]. Uit die proceshouding en in het bijzonder uit de door hen in het kader van hun verweer tegen de primaire vordering van [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden heeft het hof immers niet hoeven af te leiden dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aanvaardden of enig belang erbij hadden dat de huurovereenkomsten zouden worden ontbonden en de ontruiming zou worden bevolen, indien hun tekortschieten niet als van geringe betekenis zou worden aangemerkt.
2.5.4
Kortom, de klacht dat het hof door toepassing te geven aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, gaat niet op.
2.6.1
In subonderdeel 2.2 wordt, voor het geval dat de klacht in subonderdeel 2.1 over verboden overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd geen doel treft, het oordeel van het hof inzake de derogerende werking te dezen van de redelijkheid en billijkheid inhoudelijk als onjuist of onbegrijpelijk bestreden. Er wordt met name geklaagd over het voorbijgaan door het hof aan de stellingen van [eiseres] (a) dat de gewijzigde situatie in het gehuurde in strijd is met het Bouwbesluit en de plaatselijke bouwverordening en (b) dat de voortzetting van de huurovereenkomsten met het in stand laten van de huidige, gewijzigde situatie tot gevolg heeft dat [eiseres] eerst aanzienlijke kosten zal moeten maken bij een renovatie van het pand uitgaande van die situatie en dat er vervolgens bij beëindiging van de huur weer kosten moeten worden gemaakt in verband met het ongedaan maken van de huidige indeling. Deze stellingen worden getypeerd als essentiële stellingen.
2.6.2
Aan de gestelde strijd met het Bouwbesluit schenkt het hof aandacht in rov. 2.8. Voor die stelling geldt derhalve niet dat het hof eraan voorbij is gegaan.
2.6.3
Het hof merkt het beroep van [eiseres] op strijd met het Bouwbesluit in rov. 2.8 aan als een pas bij pleidooi in appel en daarmee tardief opgeworpen grief. Hiertegen wordt terecht aangevoerd dat het beroep op strijd met het Bouwbesluit door [eiseres] al eerder was gedaan, te weten tijdens de eerste aanleg in § 14 van de conclusie van repliek en op blz. 7 van de Akte uitlating producties van [eiseres] d.d. 19 januari 2010. Het beroep op strijd met het Bouwbesluit kon daardoor niet gepasseerd worden op de in rov. 2.8 vermelde voet. Niettemin levert dit geen grond voor cassatie op. Het beroep dat [eiseres] op strijd met het Bouwbesluit heeft gedaan, wordt getypeerd als een essentiële stelling. Waarom die stelling als zodanig is te typeren, wordt echter niet uit de doeken gedaan. Daartoe bestond wel aanleiding, nu die situatie van strijd met het Bouwbesluit al vele jaren is gedoogd en die situatie verder niet als zodanig wijst op de aanwezigheid van een concreet gevaar. Anders gezegd, in het voorbijgaan door het hof aan het beroep op strijd met het Bouwbesluit slechts op de wijze als in rov. 2.8 is geschied is geen aanleiding te vinden om het oordeel van het hof inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onjuist of onbegrijpelijk te achten.
2.6.4
Wat betreft de (b)-stellingen waaraan hierboven in 2.6.1 wordt gerefereerd, hieraan schenkt het hof inderdaad geen aparte aandacht in het kader van de behandeling van de primaire vordering. Maar ook ten aanzien van die stellingen kan men zich afvragen of zij wel essentiële stellingen vormen, dus stellingen waaraan het hof expliciet aandacht had moeten geven. Over het doorvoeren van een renovatie van het pand is [eiseres] niet concreet geweest noch wat betreft de inhoud ervan noch wat betreft het tijdstip van uitvoering. Dat maakt het moeilijk gewicht aan de stellingen toe te kennen en hen te betrekken in de afweging van belangen die bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden gemaakt. Kortom, ook de (b)-stellingen geven geen aanleiding om het oordeel van het hof inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onjuist of onbegrijpelijk te achten.
2.7
In subonderdeel 2.3 valt geen aparte zelfstandige klacht te onderkennen; er wordt teruggegrepen op wat al in de voorafgaande subonderdelen 2.1 en 2.2 is aangevoerd. Een verdere bespreking van subonderdeel 2.3 kan dan ook achterwege blijven.
2.8
Voor onderdeel 2 geldt blijkens het voorgaande eveneens dat de slotsom dat de daarin opgenomen klachten niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
onderdeel 3
2.9
Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 2.9, waarin het hof oordeelt dat de door [eiseres] in appel subsidiair ingestelde vordering tot herstel van de oude toestand zonder dat de huurovereenkomsten zijn geëindigd, wegens gebrek aan belang voor afwijzing in aanmerking komt. Hiertegen wordt aangevoerd dat het belang van de subsidiaire vordering is gelegen in het vermijden van het risico dat [verweerster 1] en/of [verweerder 2] de huurrelatie eindigen onder vertrek met ‘de noorderzon’ en daarmee [eiseres] laten zitten met de kosten die verbonden zullen zijn om de gehuurde verdiepingen in de staat te brengen waarin zij verkeerden vóór de door de huurders aangebrachte wijzigingen. Dat argument heeft het hof niet mogen overtuigen. In rov. 2.11 overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zich te gelegener tijd  aan de verplichtingen zullen onttrekken die op hen rusten voor het geval de huur tot een einde komt. Dit is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.
2.10
Wat aan het slot van het onderdeel wordt opgemerkt over een onjuiste rechtsopvatting bij het hof wegens de aanspraak van de verhuurder op het ongedaan maken van veranderingen in het gehuurde die in strijd zijn met de huurovereenkomst, ingrijpend van aard zijn en de verhuurbaarheid van het pand verminderen, strandt op het oordeel van het hof inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te dezen. Dat oordeel wordt om de hierboven uiteengezette redenen tevergeefs in cassatie bestreden.
2.11
Onderdeel 3 baat [eiseres], zo is de conclusie, ook niet.
onderdeel 4
2.12
Met onderdeel 4 wordt beoogd de afwijzing in rov. 2.11 van de meer subsidiaire vorderingen van [eiseres] te bestrijden.
2.12.1
In subonderdeel 4.1 wordt uit het oog verloren dat het gegeven dat in de huurovereenkomsten een regeling voorkomt over de door de huurders te nemen maat-regelen voor het geval de huur wordt beëindigd, slechts één van de factoren is die het hof in rov. 2.11 in aanmerking neemt voor de afwijzing van de meer subsidiaire vorderingen. Het hof verbindt dus niet reeds aan genoemde regeling de gevolgtrekking dat [eiseres] geen of geen voldoende belang heeft bij de meer subsidiaire vorderingen. Subonderdeel 4.1 faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.12.2
In subonderdeel 4.2 zijn meer klachten opgenomen.
Anders dan in dat subonderdeel 4.2 wordt verondersteld, valt uit rov. 2.11 niet af te leiden dat het hof concludeert tot afwezigheid van eenstemmigheid tussen partijen over de maatregelen, die moeten worden getroffen om de gehuurde woningen weer in de oorspronkelijke staat te brengen, op de grond dat dit laatste volgens [verweerster 1] en [verweerder 2] eenvoudig is te verwezenlijken. Ook valt uit rov. 4.2 niet af te leiden dat het hof ervan is uitgegaan dat volgens [verweerster 1] en [verweerder 2]
alle
door hen uitgebrachte wijzigingen eenvoudig te herstellen zijn. De op deze veronderstellingen rustende klachten falen dan ook wegens het ontbreken van feitelijke grondslag.
Dat lot deelt de klacht over het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres] in appel, nu deze klacht voortbouwt op de twee zojuist besproken klachten.
Dat het hof voor de afwijzing van de meer subsidiaire vorderingen mede in aanmerking neemt dat niet duidelijk is geworden wat [eiseres] na het einde van de huurovereenkomsten voor ogen staat, is niet onbegrijpelijk. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het opnieuw verhuren van de in geschil zijnde verdiepingen te zijn. Er kan dan ook worden besloten om over te gaan tot splitsing van het pand in appartementen om deze vervolgens te verkopen. En dat kan meebrengen dat het terugbrengen van de verhuurde verdiepingen in de oorspronkelijke staat niet of minder zinvol is. Het stond het hof vrij om ook met dit aspect rekening te houden bij de beoordeling van de meer subsidiaire vorderingen.
2.12.3
Met het rekening houden met de mogelijkheid van executieproblemen in verband met het feit dat [eiseres] herstelwerkzaamheden eist, die mogelijk in een verre en onzekere toekomst dienen te worden uitgevoerd, overschrijdt het hof niet, zoals in subonderdeel 4.3 wordt gesteld, de grenzen van de rechtsstrijd. Hier neemt het hof een ervaringsregel in aanmerking dat het uitvoering geven aan beslissingen met betrekking tot herstelmaatregelen, die nu worden gevorderd maar die wellicht pas in een verre en onzekere toekomst daadwerkelijk dienen te worden getroffen, problemen kan gaan opleveren die ten tijde van het nemen van de beslissing niet of niet goed zijn te overzien. Aan die ervaringsregel doet geen afbreuk dat de meer subsidiaire vorderingen aanknopen bij de beëindiging van beide huurovereenkomsten of van één van hen. Die beëindiging kan in een verre en onzekere toekomst zijn gelegen. Artikel 149 lid 2 Rv staat toe dat het hof een dergelijke ervaringsregel aan zijn beslissing omtrent de meer subsidiaire vorderingen (mede) ten grondslag legt.
2.13
Met onderdeel 4 wordt ook niet het door [eiseres] gewenste resultaat van vernietiging van het bestreden arrest bereikt.
slotsom
2.14
De bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat in de aangevoerde cassatieklachten geen aanleiding is te vinden om over te gaan tot vernietiging van het door het hof Amsterdam op 24 september 2013 tussen partijen uitgesproken arrest.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)
.	Rov. 2.1 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 september 2013 in verbinding met de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.10 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2010.
.	Zie voor een uitgebreide beschouwing over het thema ‘toerekening van wetenschap/kennis aan een ander’ R.P.J.T. Tjittes, Toerekening van kennis, Studiekring Prof. mr. J. Offerhaus, 2001, nr. 6 en een meer recente beschouwing over dat thema K.J.O. Jansen, Informatieplichten, over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, 2012, blz. 540 t/m 544. Aldaar wordt naar verdere relevante rechtspraak en literatuur verwezen. Van de te dezen relevante HR-arresten verdient in het bijzonder vermelding HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005: AT6018, NJ 2007, 232, m.nt. J.B.M. Vranken, waarin de Hoge Raad in rov. 3.5 meer in het algemeen vooropstelt:
“dat toerekening van kennis, wetenschap, of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening (…) wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”
Zie ook de beschouwingen naar aanleiding van dit arrest van B. Wessels, WPNR 2006 (6659), blz. 251-252 en WPNR 2006 (6660), blz. 272-274 en van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bedrijfsjuridische berichten, 2005/70. Zie ook nog Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV*, 2009, nr. 219 en 229.
.	Zie in dit verband wat door [eiseres] daarover zelf in de memorie van grieven, sub 4.9, 4.10 en 4.18 is aangevoerd.
.	Er bestond derhalve voor het hof geen reden om een beroep te doen op de openbare orde om stil te staan bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het arrest geeft geen aanleiding om aan te nemen dat het hof dat beroep wel heeft gedaan.
.	Zie Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-III, 2014, nr. 414.