ECLI:NL:GHAMS:2013:4892
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 	: 200.121.410/01
zaaknummer rechtbank 	: 121734/HA ZA 10-691
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  26 november 2013 (bij vervroeging)
inzake
1
[APPELLANT SUB 1]
2.
[APPELLANTE SUB 2]
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.J. de Boer te Hoorn,
tegen
1
De vennootschap onder firma DE GROOTE VLIET v.o.f.
gevestigd te Wervershoof,
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]
3.
[GEÏNTIMEERDE SUB 3]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. W. de Vis te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en De Groote Vliet genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 31 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 8 augustus 2012, gewezen tussen De Groote Vliet als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. In de zaak in eerste aanleg waren ook [X] en [Y] gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte d.d. 4 juni 2013 van [appellanten], met producties;
- antwoordakte d.d. 18 juni 2013 van De Groote Vliet, met producties.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van De Groote Vliet zal afwijzen en zijn vorderingen in reconventie zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De Groote Vliet heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis d.d. 13 april 2011 onder 2 en het eindvonnis d.d. 8 augustus 2012 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover in de grieven tegen de vaststelling van deze feiten niet is opgekomen dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de onbestreden feiten neer op het volgende.
2.2.
De v.o.f. De Groote Vliet exploiteert een recreatiepark met 205 standplaatsen voor caravans en andersoortige verblijven (nader te noemen: het recreatiepark) aan de [adres 1] met als kadastrale aanduiding van de gemeente [-]. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn haar vennoten. Zij hebben op enig moment de exploitatie overgenomen van de heer [Z], vader van [geïntimeerde sub 2] voornoemd, die het recreatiepark in 1971 heeft opgezet.
2.3.
[appellanten] is sedert december 2005 eigenaar van het kadastrale perceel van de [-], waarop zijn woonhuis met als plaatselijk adres [adres 2] is gevestigd. [B] en [C] zijn in september 1999 eigenaar geworden van het kadastrale perceel van de gemeente [-], waarop hun woonhuis met als plaatselijk adres [adres 3] is gevestigd. Tussen beide woningen en op de beide percelen ligt de (thans) en de toegangsweg naar het recreatiepark, die wordt gebruikt door alle bezoekers en leveranciers van het recreatiepark. De toegangsweg bestaat uit een stuk door of namens De Groote Vliet verharde weg, gelegen tussen de woningen van [appellanten] en [B] c.s., en - richting het recreatiepark - uit een brug met een betonnen verharding.
2.4.
Na het bestreden vonnis hebben [B] en [C] de eigendom van een gedeelte van hun perceel aan De Groote Vliet overgedragen, te weten een stuk grond van ca. 1 meter onder de toegangsweg. Het onderhavige geschil heeft betrekking op het aan [appellanten] toebehorende perceelsgedeelte dat ca. 3 meter van de toegangsweg uitmaakt, nader te noemen: het perceelsgedeelte.
2.5.
[appellanten] heeft in 2010 met gemeentelijke vergunning een aanbouw aan zijn woning gebouwd aan de kant van de toegangsweg. De Groote Vliet verweet hem de toegangsweg daarmee te blokkeren en heeft hem in kort geding betrokken. Bij vonnis van 17 mei 2010 van de voorzieningenrechter te Alkmaar is [appellanten] veroordeeld, samengevat, om de toegangsweg vrij te houden op straffe van een dwangsom. De Groote Vliet heeft nadien aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 22.000,00 en ter zake beslag gelegd op de woning van [appellanten]. Bij vonnis van 3 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet in strijd met het voormelde vonnis heeft gehandeld en De Groote Vliet bevolen de executie te staken.
3
Beoordeling
3.1.
De Groote Vliet vorderde in eerste aanleg in conventie, kort samengevat:
Primair: verklaring voor recht dat zij door verjaring eigenaar is geworden van de toegangsweg tussen de percelen van [appellanten] en [B] c.s., onder veroordeling van [appellanten] en [B] c.s. om mee te werken aan het opstellen van een notariële akte en aan de inschrijving van de akte in de register;
subsidiair: verklaring voor recht dat zij door verjaring een erfdienstbaarheid van weg ten laste van de toegangsweg heeft gekregen, onder veroordeling van [appellanten] en [B] c.s. om mee te werken aan het opstellen van een notariële akte en aan de inschrijving van de akte in de registers;
meer subsidiair: verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de toegangsweg een noodweg heeft om te komen en gaan naar het recreatiepark;
nog meer subsidiair: bepaling dat [appellanten] dient te gehengen en gedogen dat derden op de huidige wijze gebruik kunnen blijven maken van de toegangsweg en [appellanten] en [B] c.s. te verbieden om de toegangsweg of een gedeelte daarvan af te sluiten op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 250.000,00,
kosten rechtens.
3.2.
[appellanten] vorderde in eerste aanleg, kort samengevat:
I. te verklaren dat hij niet in strijd met het vonnis van 17 mei 2010 heeft gehandeld en geen dwangsommen verschuldigd is;
II. te bepalen dat het gebruik van de toegangsweg wordt beperkt tot verkeer met een maximumgewicht van 3.500 kilo en een maximum aantal autobewegingen van 432 per week, dan wel een in goede justitie te bepalen aantal,
kosten rechtens.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2011, na een gehouden comparitie en descente, een bewijsopdracht aan De Groote Vliet gegeven ten aanzien van haar primaire vordering. De in r.o. 3.2 sub I genoemde reconventionele vordering is toegewezen.
3.4.
De rechtbank heeft na getuigenverhoor de primaire vordering van De Groote Vliet afgewezen. De subsidiair tegen [appellanten] gerichte vordering is toegewezen, overwegende dat [appellanten] het ontstaan van de erfdienstbaarheid in de procedure had erkend. De meer subsidiaire vorderingen tegen [appellanten] zijn daarmee buiten behandeling gebleven. [appellanten] en [B] en [C] zijn veroordeeld in de proceskosten.
3.5.
De rechtbank heeft de onder r.o. 3.2 sub II genoemde reconventionele vordering afgewezen.  Overwogen is dat wijziging van een erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:78 aanhef en onder a BW mogelijk is als sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid  van de eigenaar van het dienende erf niet kan worden gevergd. Naar het oordeel van de rechtbank had [appellanten] ter zake onvoldoende gesteld. De rechtbank heeft van belang geacht dat ingevolge artikel 165 Overgangswet NBW geen rekening gehouden mag worden met omstandigheden die zich voorafgaande aan 1 januari 1992 hebben voorgedaan. Volgens het vonnis had [appellanten] niets gesteld over het moment waarop de erfdienstbaarheid is ontstaan en had hij de voorgestelde beperking evenmin onderbouwd.
3.6.
Tegen de toewijzing van de subsidiaire vordering in conventie en de afwijzing van zijn tweede vordering in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met vier grieven op. Voorts heeft hij de volgende, zakelijk weergegeven, vorderingen geformuleerd, deels inhoudende een vermeerdering van eis:
Primair:
A. de vorderingen van De Groote Vliet af te wijzen en voor recht te verklaren dat op het perceelsgedeelte geen erfdienstbaarheid van weg rust en over dit perceelsgedeelte geen noodweg loopt;
B. De Groote Vliet te veroordelen het wegdek op de toegangsweg te verwijderen en af te voeren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan;
Subsidiair:
C. zijn reconventionele vordering in eerste aanleg toe te wijzen;
D. De Groote Vliet te veroordelen hem jaarlijks een retributie van € 5.000,00 voor het recht van erfdienstbaarheid te betalen;
E. te bepalen dat de retributie met ingang van 2011 is verschuldigd en De Groote Vliet te veroordelen tot betaling daarvan over de jaren 2011, 2012 en 2013;
Primair en subsidiair:
F. De Groote Vliet te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties en haar te veroordelen tot terugbetaling van de betalingen van [appellanten] die krachtens het bestreden vonnis reeds zijn verricht;
G. De Groote Vliet te veroordelen om de op basis van het bestreden vonnis opgemaakte notariële akte op haar kosten door te halen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag.
3.7.
De Groote Vliet heeft zich tegen de voormelde vorderingen verweerd, welke verweren voor zover relevant in het onderstaande worden opgenomen en besproken.
3.8.
In de eerste grief betwist [appellanten] de vaststelling van de feiten door de rechtbank, althans meent hij dat die verduidelijking behoeven. In de tweede grief betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gevorderde erfdienstbaarheid kan worden toegewezen. De derde grief bevat de klacht van [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte niet de omvang van de erfdienstbaarheid heeft vastgesteld. Volgens de vierde grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niets is gesteld ter ondersteuning van de reconventionele vordering tot wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid.
3.9.
De tweede grief is het meest verstrekkend en wordt als eerste behandeld. [appellanten] stelt om hem moverende redenen in eerste aanleg geen verweer te hebben gevoerd tegen de subsidiaire vordering van De Groote Vliet dat zij door verjaring de erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen. Zij betwist dat die erfdienstbaarheid is ontstaan. De Groote Vliet voert daartegen aan dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv, waaraan [appellanten] ook in hoger beroep te houden is.
3.10.
Vooropgesteld wordt dat een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv. een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige erkenning van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij inhoudt. Op deze handeling mag men, behoudens ingeval van herroeping als bedoeld in het tweede lid van de bepaling, niet meer terugkomen. Aan een gerechtelijke erkentenis is men gedurende het vervolg van de procedure, ook in verdere instantie, gebonden.
3.11.
[appellanten] heeft op pagina 3 van de conclusie van antwoord in conventie, zonder randnummer, gesteld:
”Nu Poland kan erkennen dat een erfdienstbaarheid is ontstaan, behoeft de meer subsidiaire stelling dat een noodweg moet worden aangewezen geen verdere behandeling.”
[appellanten] heeft deze erkenning gedaan in een gerechtelijk stuk. Hij heeft expliciet erkend dat een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan en daaraan toegevoegd dat - daaruit voortvloeiend – ook de meer subsidiaire stelling omtrent de kwalificatie als noodweg niet meer behoefde te worden behandeld. Voorts heeft [appellanten] op geen enkele wijze toegelicht waarom hij de - voor zijn positie belangrijke - stelling van De Groote Vliet heeft erkend en evenmin waarom hij tot andere inzichten is gekomen. Tenslotte heeft hij geen beroep gedaan op artikel 154 lid 2 Rv, waarin de gronden voor herroeping van een erkentenis zijn geregeld. Een en ander brengt met zich mee dat [appellanten] ook in hoger beroep aan zijn erkentenis is te houden. Grief 2 faalt derhalve.
3.12.
In zijn toelichting op de eerste grief stelt [appellanten] samengevat dat de rechtbank ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat De Groote Vliet het recreatiepark exploiteert met 205 standplaatsen voor caravans en andersoortige verblijven en dat het daar sedert 1971 is gevestigd. Voor zover in de vaststelling wordt gesuggereerd dat de 205 standplaatsen al sinds 1971 bestaan, wordt de suggestie door [appellanten] betwist. Destijds was aan het toenmalige adres Onderdijk 245 een boerenbedrijf gevestigd met een kleine camping met ca. 75 standplaatsen. Caravans werden voor en na het zomerseizoen met platbodems naar de camping gebracht, omdat de toegangsweg te smal was. Toen het boerenbedrijf in 1978 werd gesloten is de camping op het gehele perceel en op het naastgelegen perceel geëxploiteerd. Die situatie is gewijzigd nadat [geïntimeerde sub 2] sr. in 1996 de zg. beheerderswoning met het bijbehorende perceel aan H.A.M. Bannenberg heeft verkocht, dat als adres Onderdijk 265 heeft en als kadastraal nummer R493. Het resterende perceel, waarop het recreatiepark is gelegen, heeft als kadastrale aanduiding R796 en als adres Onderdijk 245 gekregen. Volgens [appellanten] had het recreatiepark in de eerste helft van de jaren negentig een directe verbinding met de openbare weg via perceel R493, dus langs de toenmalige beheerderswoning. [geïntimeerde sub 2] sr. heeft daar medio jaren negentig een haag geplaatst, waardoor gasten van het recreatiepark het park niet meer via die weg konden bereiken. [geïntimeerde sub 2] heeft in de koopovereenkomst met Bannenberg wel een kettingbeding met betrekking tot de handhaving van de haag laten opnemen, maar niet een erfdienstbaarheid voor een de toegangsweg, zodat hij een hogere koopprijs voor de beheerderswoning kon bedingen, aldus steeds [appellanten].
3.13.
De Groote Vliet voert daartegen aan dat het recreatiepark in 1991 is gestart met 160 staanplaatsen, die ieder eigen voorzieningen als riolering, omheining, terrassen en schuurtjes hadden en als jaarplaats werden en worden gebruikt. De caravans werden niet van het terrein verwijderd. Rondom 1986 is de zg. beheerderswoning gebouwd op een deel van het recreatiepark. Ten behoeve van die woning is een smalle houten brug gebouwd, die nooit als de toegangsweg voor het recreatiepark is gebruikt. Het recreatiepark heeft slechts één toegangsweg en is daarmee een ingesloten erf als bedoeld in artikel 5:57 BW.
3.14.
Met betrekking tot grief 1 oordeelt het hof als volgt. Op grond van de onweersproken dan wel erkende stellingen van [appellanten] staat voldoende vast dat het recreatiepark in 1971 een kleinere oppervlakte had dan thans. Onweersproken is dat het terrein van het boerenbedrijf rondom 1978 ten behoeve van het recreatiepark is gebruikt. Rondom 1980 is het naastgelegen terrein verworven en bij het recreatiepark getrokken. In het midden kan blijven of de in 1971 gestichte camping 75 dan wel 160 standplaatsen had. Tussen partijen is in confesso dat hij thans in ieder geval meer standplaatsen omvat. De vraag welke betekenis de grotere omvang van het recreatiepark heeft, komt in de beoordeling van de derde en vierde grief aan de orde. Voor zover de grief zich op de verduidelijking van de door de rechtbank vastgestelde feiten richt, slaagt hij. De rechtbank heeft niet onder de feiten opgenomen dat het recreatiepark voorafgaande aan de verkoop van de beheerderswoning een tweede toegangsweg had.
3.15.
De derde en vierde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellanten] stelt kort samengevat ter onderbouwing van de derde grief dat de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan, bepaald moet worden primair aan de hand van de manier waarop de gerechtigde gedurende de voor verjaring bepaalde termijn het ongestoord bezit ervan heeft gehad en subsidiair aan de hand van de plaatselijke gewoonte. [appellanten] betwist dat er sprake is van ongestoord bezit, nu hij en zijn rechtsvoorgangers steeds bezwaar hebben gemaakt tegen het intensieve gebruik van de toegangsweg. Hij heeft daarbij gewezen op de brief van 20 december 2001 van Kistemaker. De rechtbank had daarom moeten bepalen tot welk gebruik de erfdienstbaarheid zich in redelijkheid uitstrekte. De erfdienstbaarheid is ontstaan op 1 januari 1993, zoals De Groote Vliet in randnummer 41 van de dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld. Nadien is de exploitatie van het recreatiepark ingrijpend gewijzigd. Destijds bestond het voornamelijk uit caravans die voor recreatief gebruik tijdens weekeinden en vakanties waren bestemd. De Groote Vliet heeft de caravans deels al vervangen door grotere opstallen en is daarmee deels nog bezig. In de grotere chalets is langdurig verblijf mogelijk. In de wintermaanden was het park gesloten, zoals blijkt uit het verslag van de hoorzitting d.d. 28 januari 2003 met betrekking tot de afgifte van een kampeervergunning aan De Groote Vliet. Het park is nu het gehele jaar open. De Groote Vliet heeft de eerdere toegangsweg langs de beheerderswoning afgesloten en in 1995 de brug van de huidige toegangsweg verbreed. Vanaf 2005/2006 worden opstallen in het recreatiepark door verschillende eigenaren permanent bewoond. Ook wordt permanente huisvesting geboden aan een fors aantal arbeidsmigranten, die voor overlast zorgen. De Groote Vliet heeft aangevoerd daartegen op te treden, waarmee volgens [appellanten] dat verblijf wordt erkend. Voorts is in 2001 een grote kantine gerealiseerd, die ook voor feesten door derden wordt gebruikt en bevoorraad moet worden. Ook fungeert hij als toeristenkerk. Een ander betreft volgens [appellanten] onvoorziene – niet: onvoorzienbare – omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 sub a BW. De ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid kan van hem niet worden gevergd, hetgeen moet leiden tot de gevorderde beperking ervan.
3.16.
[appellanten] stelt voorts dat plaatselijk gebruikelijk is dat voor de erfdienstbaarheid een retributie wordt voldaan, die tot de inhoud van de vast te stellen erfdienstbaarheid behoort. De hoogte daarvan is in redelijkheid te bepalen op € 5.000,00 per jaar, gelet op het grote belang van De Groote Vliet bij de toegangsweg en anderzijds het negatieve effect op de waarde van het perceel van [appellanten].
3.17.
De Groote Vliet betwist dat de omstandigheden rondom de exploitatie sedert
1 januari 1993 drastisch zijn gewijzigd. Vanaf 2000 zijn op het park 50 nieuwe chalets/bungalows geplaatst: niet meer dan 25% van het totale aantal plaatsen. Zij zijn voor 20% in oppervlakte gelijk aan de in 1971 geplaatste caravans. Permanente bewoning is in strijd met haar reglementen en zowel de gemeente als De Groote Vliet treden daartegen op. De openingstijden van het recreatiepark zijn gelijk gebleven. Aanvankelijk heeft de toenmalige gemeente Wervershoof overnachtingen in januari en februari verboden teneinde permanente bewoning tegen te gaan, maar dat verbod is later ingetrokken. De huidige, in 2004 gebouwde kantine is in oppervlakte vrijwel gelijk aan de voormalige, maar de hoogte is gewijzigd. Er worden alleen feesten ten behoeve van de gebruikers van het park georganiseerd. De toeristenkerk organiseert slechts zeer incidenteel diensten en doet dat al tientallen jaren.
3.18.
De Groote Vliet betwist voorts dat er ooit een andere toegangsweg dan de huidige is geweest. Omwonenden (Wenners en Bannenberg) hebben bezwaar tegen de realisatie van een andere toegangsweg, die door de brandweer in het kader van de recreatievergunning slechts als calamiteitenontsluiting was bedoeld. Volgens De Groote Vliet is de brug tussen de toegangsweg en het recreatiepark vanaf 1993 niet verbreed, maar door toedoen van [appellanten] eerder versmald. Voor de gevorderde beperkingen bestaat geen inhoudelijke grond en geen rechtsgrond. Op grond van het bestemmingsplan heeft de toegangsweg de bestemming “doeleinden van verkeer en verblijf”, zonder beperkingen.
3.19.
Ten verwere tegen de gevorderde retributie betwist De Groote Vliet dat sprake is van plaatselijk gebruik. [appellanten] heeft het waardedrukkend effect van de erfdienstbaarheid niet onderbouwd. Voorts kan een retributie op de voet van artikel 5:70 lid 2 BW alleen als verplichting aan de eigenaar van het heersend erf worden opgelegd in de akte van vestiging en daarmee niet indien de erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan.
3.20.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de derde en vierde grief (en zijdelings van de tweede grief, zie r.o. 3.13) is het volgende. In rechte staat vast dat op het perceelsgedeelte van [appellanten] de meergenoemde erfdienstbaarheid is gevestigd. Op grond van artikel 5:78 sub a BW kan de rechter een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van de eigenaar van het dienend erf niet kan worden gevergd. In verband hiermee doet zich in de onderhavige zaak in de eerste plaats de vraag voor of sprake is van onvoorziene omstandigheden, daaruit bestaande dat het recreatiepark en daarmee de toegangsweg intensiever worden gebruikt dan voorheen en dat dientengevolge het dienend erf in wezenlijke mate zwaarder belast is geraakt. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord komt als tweede vraag aan de orde of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [appellanten] kan worden gevergd dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd blijft. Indien wijziging van de erfdienstbaarheid geïndiceerd is, rijst de derde vraag welke wijzigingen recht doen aan de situatie en aan de belangen van partijen. Als vierde, los staande, vraag komt aan de orde of De Groote Vliet een retributie verschuldigd is, zowel over de periode van 2011 tot en met 2013 als in de toekomst.
3.21.
In zijn derde grief klaagt [appellanten] terecht over het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft gesteld over het moment van ontstaan van de erfdienstbaarheid. Uit zijn stellingen en de eigen stellingen van De Groote Vliet kan worden opgemaakt dat de erfdienstbaarheid op 1 januari 1993 is ontstaan. Dat geeft reden om te beoordelen of het recreatiepark sedertdien intensiever is gebruikt. Indien dat het geval is zou aangenomen kunnen worden dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die door (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] niet zijn voorzien.
3.22.
Ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Rv. is het aan [appellanten], die stelt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden en daaraan het rechtsgevolg van wijziging van de erfdienstbaarheid wil verbinden, om de juistheid van die stelling te bewijzen. Er zijn echter gronden die ertoe zouden kunnen leiden om de juistheid van de stelling voorshands aan te nemen en De Groote Vliet gelegenheid te geven het tegendeel te bewijzen. In de eerste plaats is de erfdienstbaarheid niet door een expliciete afspraak met inbegrip van de voor partijen belangrijke voorwaarden gevestigd, maar door extinctieve verjaring ten gevolge van het gebruik door De Groote Vliet. In de tweede plaats vloeien mogelijke wijzigingen voort uit de inzichten van De Groote Vliet over haar bedrijfsvoering, waarop [appellanten] moeilijk zicht en geen invloed heeft. In de derde plaats staat voldoende vast, onder meer uit de brief van 20 december 2001 van Kistemaker en uit de stellingen van [B] in eerste aanleg, dat [appellanten], zijn rechtsvoorganger en buren met regelmaat hebben geklaagd over de toenemende drukte. In de vierde plaats heeft De Groote Vliet de wijzigingen in de exploitatie van het recreatiepark onvoldoende weersproken. Erkend is dat stacaravans zijn c.q. worden vervangen door chalets, die voor een aanzienlijk deel groter zijn dan de oorspronkelijke caravans. Ook erkend is dat het park gedurende enige tijd niet het gehele jaar geopend was en dat De Groote Vliet met nadruk heeft gepleit voor een volledige openstelling, die nadien is gerealiseerd. [appellanten] heeft gedetailleerd verklaard over permanente bewoning door (onder meer) arbeidsmigranten. De Groote Vliet zegt daartegen op te treden, waaruit moet worden opgemaakt dat permanente bewoning voorkomt.
3.23.
Alvorens te beslissen over een mogelijke bewijsopdracht zal het hof eerst een verschijning van partijen gelasten. Bij deze gelegenheid zullen partijen nadere inlichtingen kunnen verschaffen en kunnen zij aangeven over welke bewijsmogelijkheden zij beschikken. De comparitie, waarvoor een dagdeel wordt uitgetrokken, zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking
.
[appellanten] dient een detailkaart van het recreatiepark en de directe omgeving mee te nemen, alsmede duidelijke foto’s. Voorts dienen partijen inlichtingen te verschaffen over de mogelijkheden van een tweede toegangsweg. Die mogelijkheden kunnen van belang zijn in het kader van de artikelen 5:78 sub a en 5:74 BW. Partijen dienen inlichtingen te verstrekken – zo mogelijk met stukken onderbouwd – over het standpunt van de gemeente Medemblik ter zake en van de kennelijke wens van de brandweer om een ontsluiting bij calamiteiten te creëren.
3.24.
[appellanten] komt met zijn vierde grief terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de voorgestelde beperking van de erfdienstbaarheid niet heeft onderbouwd. Op pagina 5 (zonder randnummer) van zijn conclusie van antwoord in conventie heeft hij dat expliciet gedaan, herhaald in hoger beroep. Daarbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat het voor [appellanten] niet eenvoudig is om normen te formuleren voor een passend gebruik van de toegangsweg. Een mogelijke bewijsopdracht op dit punt en de invulling van dergelijke normen zullen tijdens de comparitie eveneens aan de orde komen.
3.25.
De opvatting van De Groote Vliet tegen de in r.o. 3.6 geformuleerde vorderingen sub D en E, dat een retributie slechts bij akte kan worden bepaald, vindt geen steun in het recht. wordt niet gevolgd. Artikel 5:70 lid 2 BW heeft betrekking op expliciet overeengekomen erfdienstbaarheden. Een erfdienstbaarheid kan echter zowel door vestiging als door verjaring ontstaan; in beide gevallen ontstaat een zakelijk recht. Titel 6 van boek 5 BW bevat geen bepaling die uitsluit dat aan een door verjaring onstane erfdienstbaarheid een vergoeding wordt verbonden. Het is aan [appellanten], die zich beroept op plaatselijk gebruik en op waardedaling van zijn eigendom, om de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. Hij heeft voldoende gesteld om tot de levering van bewijs te worden toegelaten. Ook dit onderdeel van het geschil tussen partijen zal tijdens de comparitie verder worden besproken. [appellanten] dient de gevorderde hoogte van de retributie verder toe te lichten, bij voorkeur aan de hand van schriftelijke bescheiden.
3.26.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.23, 3.24 en 3.25 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. F. van der Hoek, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
donderdag 12 december 2013 om 9.30 uur
;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 3 december 2013 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2013 tot en met februari 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 1 week voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, M.L.D. Akkaya en F. van der Hoek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.