ECLI:NL:GHARL:2014:4058
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.672/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/357484 / KG ZA 13-914)
arrest van de tweede kamer van 20 mei 2014
in de zaak van
1
[appellant sub 1],
gevestigd te [plaats],
hierna:[appellant sub 1],
2.[appellant sub 2],
gevestigd te [plaats],
hierna:
[appellant sub 2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,
tegen
De Hypotheekshop Centrale Organisatie B.V.,
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
De Hypotheekshop
,
advocaat: mr. B.J. van Dijen, kantoorhoudend te Lelystad, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 31 december 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 januari 2014 (met grieven en producties),
- een akte overlegging aanvullende producties H6 tot en met H23 zijdens appelanten,
- de memorie van antwoord,
- het gehouden pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] luidt:
“Dat het Uw Gerechtshof behage, te vernietigen het eindvonnis, (zaaknummer/rolnummer C/16/357484/KG ZA 13-914) van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Midden-Nederland op 31 december 2013 gewezen tussen enerzijds appellanten als eisers in conventie en gedaagde in reconventie en anderzijds geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog:
I.
Primair de Centrale Organisatie te veroordelen de met [appellant sub 1] gesloten franchiseovereenkomst na te komen, met dien verstande dat [appellant sub 1] per direct wordt toegelaten tot deelname aan de door de Centrale Organisatie geëxploiteerde franchiseformule, waaronder toevoeging van [appellant sub 1] in de online database van de Centrale Organisatie, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per dag dat [appellant sub 1] niet wordt toegelaten tot deelname aan de franchiseformule, althans een door de voorzieningenrechter In goede Justitie te bepalen bedrag;
II.
De Centrale Organisatie zal veroordelen zich te onthouden van het voortzetten van de aangekondigde exit-procedure tot het moment dat rechtens onherroepelijk komt vast te staan dat [appellant sub 1] dermate ernstig in strijd gehandeld heeft met de bepalingen in de franchiseovereenkomst, dat deze door de Centrale Organisatie met in achtneming van de opzegtermijn van twee jaar mag worden opgezegd een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
III.
De Centrale Organisatie zal veroordelen zich te onthouden van het doen van mededelingen aan derden, als gevolg waarvan de reputatie van [appellant sub 1] schade kan lopen, waaronder begrepen uitlatingen met betrekking tot de kwaliteit van dienstverlening van eisers;
IV.
De Centrale Organisatie zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 25.000,00 op de door [appellant sub 1] geleden schade;
V.
De Centrale Organisatie zal veroordelen zich te onthouden van het doen van mondelinge of schriftelijke (lasterlijke) uitlatingen met betrekking tot [appellant sub 1], dan wel zijn medewerker, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
en voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat de franchiseovereenkomst is beëindigd:
VI.
De Centrale Organisatie zal veroordelen om [appellant sub 1] toe te staan zijn activiteiten voort te zetten zoals hij dat tot op heden heeft gedaan, zij het zonder gebruik te maken van het systeem van de Centrale Organisatie;
VII.
De Centrale Organisatie zal verbieden om nog langer klanten van [appellant sub 1] te benaderen, wier gegevens bekend zijn bij de Centrale Organisatie door deelname van [appellant sub 1] aan de franchiseformule, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
VIII.
In reconventie, de Centrale Organisatie in haar eis niet ontvankelijk te verklaren althans haar haar vorderingen integraal af te wijzen.
IX.
IX. De Centrale Organisatie zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.
Althans een zodanige beslissing te nemen als U in goede justitie meent te behoren.”
3
De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.11 van genoemd vonnis van 31 december 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het volgende staat in dit hoger beroep vast.
3.1.1
De Hypotheekshop houdt zich onder deze handelsnaam onder meer bezig met de ontwikkeling, uitvoering en begeleiding van een formule met betrekking tot hypotheken en financiële diensten.
3.1.2
[appellant sub 2] is sinds 1998 franchisenemer van de Hypotheekshop en houdt zich onder de handelsnaam De Hypotheekshop bezig met bemiddeling en verzorging van financieringen volgens de Hypotheekformule. De heer [naam](hierna: [appellant sub 1]) is middels[appellant sub 1] enig bestuurder en aandeelhouder van [appellant sub 2] en was tot aan de bestreden beslissing werkzaam als hypotheekadviseur bij de Hypotheekshop te Nieuwegein.
3.1.3
In de laatstelijk met de Hypotheekshop gesloten franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst), die op 21 februari 2013 door de heer [appellant sub 1] namens [appellant sub 2] is ondertekend, is onder meer opgenomen:
"( ... )
De ondergetekenden:
1 	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, De Hypotheekshop Centrale Organisatie B.V.
( ... )
- hierna te noemen de "Franchisegever":
en
2. 	De heer	 [appellant sub 1]
(. .. )
te dezen handelend namens en rechtsgeldig  vertegenwoordigend:
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 1], gevestigd te Nieuwegein;
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[appellant sub 2], gevestigd te Nieuwegein;
hierna te noemen de "Franchisenemer";
(. .. )
17
Looptijd overeenkomst
17.1
De onderhavige overeenkomst tussen partijen is aangegaan voor onbepaalde tijd, te rekenen vanaf 1-1-2013. De overeenkomst kan door één van partijen worden opgezegd. waarbij de opzeggende partij gehouden zal zijn een opzegtermijn van minimaal twee (2) jaren in acht te nemen te rekenen vanaf de 1e dag van de opvolgende maand waarin de opzegging plaats vindt.
( ... )
18
Beëindiging
( ... )
18.2
Franchisegever kan de franchiseovereenkomst onder bepaalde
-
zwaarwegende
-
omstandigheden beëindigen. Franchisegever dient in geval van (tussentijdse) beëindiging:
-
- voldoende met redenen gemotiveerd een voorgenomen opzegging schriftelijk kenbaar te maken;
- de opzegging dient per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot plaats te vinden;
-
Franchisenemer een reactietermijn van tenminste één maand te geven;
- Franchisenemer er op te wijzen dat uiterlijk binnen een maand na verzending van de schriftelijke kennisgeving voornoemd aan de bezwaren tegemoet dient te zijn gekomen, bij gebreke waarvan opzegging van de franchiseovereenkomst definitief zal plaatsvinden.
18.3
De in 1
8.2
bedoelde aanzegging kan ondermeer maar niet beperkt tot geschieden in geval van:
( ... )
- indien (uit onderzoek is gebleken dat) door Franchisenemer fraude is gepleegd.
18.4
In geval sprake
is
van een niet herstelbare respectievelijk niet binnen een maand herstelbare tekortkoming c.q. inbreuk, kan Franchisegever de in het hiervoor genoemde lid van dit artikel bedoelde termijn van een maand achterwege laten, waarbij Franchisegever onverwijld tot schriftelijke opzegging van de onderhavige overeenkomst kan overgaan.”
3.1.4
Op 11 september 2013 heeft de heer [naam] de Hypotheekshop te [plaats] opdracht gegeven te adviseren over en te bemiddelen bij de totstandkoming van een hypothecaire geldlening. [appellant sub 1] heeft voor de heer [naam] een hypotheekofferte ingediend bij NIBC Bank via de aan de Hypotheekshop gelieerde onderneming Welcium Hypotheekdiensen (hierna: Welcium).
3.1.5
Bij e-mail van 13 september 2013 heeft Welcium [appellant sub 1] verzocht nadere stukken aan te leveren, waaronder een origineel door de heer [naam] ondertekend hypotheekaanvraagformulier. Op 20 september 2013 en 3 oktober 2013 heeft Welcium laatstgenoemd stuk nogmaals opgevraagd.
3.1.6
Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft [appellant sub 1] een aanvraagformulier, gedateerd
16 september 2013, voorzien van een door hem gezette handtekening, die niet zijn eigen was, aan Welcium doen toekomen met als begeleidende tekst: “Bijgaand ondertekend
aanvraagformulier".
Welcium heeft daarop laten weten dat het getekende aanvraagformulier origineel aanwezig dient te zijn. Vervolgens heeft [appellant sub 1] bij brief van 3 oktober 2013 hetzelfde aanvraagformulier voorzien van zijn bedrijfsstempel aan Welcium gestuurd met als begeleidende tekst:
"Bijgaand origineel ondertekend aanvraagformulier hypotheken".
3.1.7
Bij brief van 4 oktober 2013 heeft de heer [appellant sub 1] een door de heer [naam] ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 16 september 20 13, aan Welcium gestuurd met als begeleidende tekst: “
Bijgaand getekend aanvraagformulier door aanvrager, eerste exemplaar was p/o door mij als adviseur getekend om proces te versnellen, maar dan nu alsnog door aanvrager ondertekend aanvraagformulier. Graag dossier nu met spoed beoordelen voor finaal accoord
".
3.1.8
De hypotheekaanvraag van de heer [naam] is door NIBC Bank geaccepteerd.
3.1.9
Op 31 oktober 2013 heeft op verzoek van de Hypotheekshop een gesprek plaatsgevonden met de heer Kostermans over de gang van zaken rond het aanvraagformulier van de heer [naam].
3.1.10
Bij aangetekende brief van 6 november 2013 gericht aan
"De Hypotheekshop t.a.v. de heer J.C.B. [appellant sub 1]"
heeft de Hypotheekshop de franchiseovereenkomst per direct beëindigd vanwege zwaarwegende gronden (artikel 18.3 en 18.4), omdat haar na onderzoek is gebleken dat [appellant sub 1] namens een klant een handtekening heeft gezet op een formeel document van NIBC Bank. De Hypotheekshop heeft haar bevindingen aan het AMF gemeld en een exitprocedure in gang gezet.
3.1.11
Bij brief van 8 november 2013 heeft mr. [NAAM][appellant sub 1]
"handelend onder de
naam “De
Hypotheekshop Nieuwegein"
de Hypotheekshop verzocht haar besluit te herzien en de franchiseovereenkomst voort te zetten.
4
Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
4.1.
De vorderingen van [appellanten] in conventie in eerste aanleg strekten kort gezegd primair tot de nakoming van de franchiseovereenkomst totdat onherroepelijk komt vast te staan dat deze beëindigd mag worden, met het verbod tot het doen van uitlatingen waardoor de reputatie van [appellanten] schade kan oplopen, en onder toewijzing van een (voorschot op een) schadevergoeding. Subsidiair is gevorderd dat [appellanten] wordt toegestaan haar activiteiten af te wikkelen en gegevens van lopende verzekeringen te verstrekken.
4.2.
In reconventie heeft de Hypotheekshop gevorderd, kort gezegd, dat [appellant sub 2] (en, voorwaardelijk,[appellant sub 1]) wordt verboden de merknaam Hypotheekshop nog langer te gebruiken, alsmede diverse met de franchiseformule verband houdende uitingen, onder de verplichting van toezending aan de Hypotheekshop van inbreukmakende zaken, franchiseboeken et cetera.
4.3.
De voorzieningenrechter heeft[appellant sub 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Die beslissing staat in dit hoger beroep niet ter discussie. De vorderingen van [appellant sub 2] zijn afgewezen, onder toewijzing van de vorderingen van de Hypotheekshop.
5
De Grieven
5.1.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke, thematische behandeling. Bij de beoordeling zal eerst de vraag worden besproken of de franchiseovereenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof kon worden beëindigd. Daarna zal de vraag worden besproken of het belang van [appellant sub 2] respectievelijk de Hypotheekshop gegeven alle omstandigheden van het geval de door deze partijen over en weer gevraagde ordemaatregelen rechtvaardigt.
De beëindiging
5.2.
De franchiseovereenkomst is opgezegd omdat de Hypotheekshop uit onderzoek zou zijn gebleken dat door [appellant sub 2] (lees: [appellant sub 1]) fraude is gepleegd. Voor de uitleg van het begrip fraude heeft zij onder meer aansluiting gezocht bij de definitie daarvan in Wikipedia. Nu omtrent de invulling die aan dit begrip moet worden gegeven in de grieven niets is aangevoerd dat daarmee in strijd is, gaat het hof er met de Hypotheekshop overeenkomstig de in Wikipedia gegeven  definitie vanuit dat in dit verband met het begrip fraude wordt gedoeld op zaken die anders worden voorgesteld dan ze zijn, door op papier of digitaal een onjuiste weergave te geven van de werkelijkheid. De vraag of aannemelijk is dat [appellant sub 1] overeenkomstig deze definitie fraude heeft gepleegd, beantwoordt het hof als volgt.
5.3.
Aannemelijk is geworden dat [appellant sub 1] ervan doordrongen was dat Welcium verlangde dat het aanvraagformulier vergezeld ging van een originele handtekening van [naam]. Anders dan [appellant sub 1] beweert, is aannemelijk dat daar bij herhaling om is gevraagd. [appellant sub 1] heeft over dat verzoek in een mail van 3 oktober 2013 aan een medewerker van Welcium zijn ergernis uitgesproken. Hij vond dat er onnodige vertraging door ontstond, en heeft er om die reden voor gekozen nog diezelfde dag bij de naam van [naam] een handtekening te plaatsen die voor die van laatstgenoemde moest doorgaan. In overeenstemming daarmee spreekt hij in de aanbiedingsbrief over een ‘origineel ondertekend aanvraagformulier’. Met dit alles is onverenigbaar de opmerking van [appellant sub 1] in een
e-mail van 5 november 2013 dat dit exemplaar van het aanvraagformulier door hem ‘p/o (of ‘i/o’) als adviseur getekend’ zou zijn verstuurd. Aannemelijk is daarmee dat [appellant sub 1] fraude heeft gepleegd in de betekenis die daaraan op grond van de contractuele verhouding tussen partijen moet worden gegeven.
5.4.
De Hypotheekshop is onverwijld tot opzegging overgegaan omdat deze fraude naar haar mening een niet herstelbare inbreuk opleverde. Naar het oordeel van het hof is dat terecht. Weliswaar zijn de gevolgen van de fraude herstelbaar gebleken, voor de fraude zelf geldt dat uiteraard niet; die kan niet ongedaan worden gemaakt.
5.5.
De Hypotheekshop meent aan de zorgvuldigheidsvereisten voldaan te hebben zoals die in artikel 18.2 van de franchiseovereenkomst zijn omschreven. In de grieven wordt geklaagd dat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor. Dat is echter onjuist gebleken: ter zitting is komen vast te staan dat het gesprek met [appellant sub 1] tijdig is aangekondigd en dat het hem duidelijk was dat zou worden gesproken over de volgens de Hypotheekshop geconstateerde fraude. Het gesprek is van de zijde van de Hypotheekshop gevoerd door directeur [naam] en de compliance medewerker, [naam]. [appellant sub 1] heeft daarbij de gelegenheid gehad zijn versie van de gang van zaken voor het voetlicht te brengen en alles aan te voeren dat zijn handelen kan verklaren en rechtvaardigen. Niet valt in te zien dat de Hypotheekshop na dit gesprek de beslissing van AFM op de incidentmelding had moeten afwachten of dat van belang is dat [appellant sub 1] (ook) zelf een melding van zijn handelen bij deze organisatie heeft gedaan.
5.6.
De conclusie luidt dat de beëindiging naar het voorlopig oordeel van het hof rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
Belangenafweging
5.7.
Bij de te maken belangenafweging staat wat [appellant sub 2] betreft vast dat [appellant sub 1] gedurende een periode vele jaren - waaronder een franchiserelatie met de Hypotheekshop van ruim vijftien jaar - een bloeiende adviespraktijk heeft opgebouwd. De beëindiging van de samenwerking met de Hypotheekshop heeft erin geresulteerd dat diverse financiële instellingen niet meer met hem willen samenwerken. Hij is er in zijn broodwinning dus ernstig door belemmerd. Desondanks – en omdat hij niet door de AFM is geschrapt – is hij nog wel in staat om onder een andere naam een financiële adviespraktijk uit te oefenen. Onbestreden is, dat de Hypotheekshop zich wat dat aangaat tegenover [appellant sub 1]  na de beëindiging coulant heeft opgesteld.
5.8.
Wat de Hypotheekshop betreft staat het volgende voorop. Voor het vertrouwen dat derden moeten kunnen hebben in instellingen die zich bezighouden met professionele financiële dienstverlening is cruciaal dat die instellingen betrouwbaar zijn en zich houden aan de wet en algemeen aanvaarde normen en waarden. Dat geldt eens temeer voor normen die zich specifiek richten op het waarborgen van dergelijk vertrouwen, zoals het verbod op fraude. Partijen zijn het erover eens dat om die reden in geval van fraude een incidentmelding bij het AFM moet worden gedaan en dat dit handelen via deze weg in de openbaarheid kan komen. Dat is hier ook gebeurd: in een uitspraak van het AFM is aan [appellant sub 1] een waarschuwing opgelegd, en is zijn handelen gekwalificeerd als een ernstig gevaar voor de integere uitoefening van het bedrijf van [appellant sub 2]. Onder deze omstandigheden heeft een financiële instelling zoals de Hypotheekshop in redelijkheid geen andere keuze dan het nemen van vergaande disciplinaire maatregelen indien een geval van fraude wordt geconstateerd. Als sprake is van fraude door een franchisenemer, is een andere reactie dan beëindiging van de relatie dan ook moeilijk denkbaar. Het belang van de franchisegever of de ernst van de fraude wordt bij dat alles niet gerelativeerd door het feit dat de cliënt van de franchisenemer met de gang van zaken heeft ingestemd of dat de gevraagde handtekening voor de verdere afwikkeling van de aanvraag achterhaald en zonder relevante betekenis is, en hoogstens de procedure iets heeft bespoedigd.
5.9.
Deze belangen afwegend, komt het hof tot het oordeel dat onvoldoende grond bestaat voor de door [appellant sub 2] gevraagde ordemaatregelen. Tegen de toewijzing van de vorderingen van de Hypotheekshop zijn los daarvan geen bezwaren geformuleerd.
6
Conclusie
6.1.
De grieven zijn geformuleerd met miskenning van al het voorgaande, of kunnen daaraan niet afdoen. Om die reden falen deze. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Hypotheekshop zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht 								€ 1.920,-
- salaris advocaat [NAAM]: 3 punten x € 894,- 	€ 2.682,-
te vermeerderen met wettelijke rente als na te melden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 31 december 2013;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Hypotheekshop vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.920,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M.M.A. Wind en H.E. de Boer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.