ECLI:NL:GHSHE:2015:193
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.513/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.],
advocaat: mr. [NAAM]. S. Bharatsingh te Hilversum,
tegen
De Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Staat,
advocaat: mr. [NAAM]. W.I. Wisman te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2013, in kort geding gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en de Staat als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/263900/KG ZA 13-362)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12-formulier van 1 december 2014 door de Staat toegezonden producties, die de Staat bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij H12-formulier van 4 december 2014 door [appellanten c.s.] toegezonden producties, die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	De belastingdienst heeft, bij brief van 27 oktober 2000, van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank (hierna: KB Lux) en betrekking hebben op Nederlandse ingezetenen. Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Lux per 31 januari 1994.
b)	Het onderzoek van de belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën is bekend als het Rekeningenproject.
c)	Aan de hand van deze microfiches heeft de belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [appellanten c.s.] is gedateerd op 28 november 2002.
d)	[appellanten c.s.] zijn als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, appellant sub 1 voor het eerst in 2002 en appellant sub 2 voor het eerst in 2012, met het verzoek, dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en).
e)	[appellanten c.s.] hebben ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken en dat ingevuld op het door de belastingdienst aan hen toegezonden formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”.
f)	Aan [appellanten c.s.] zijn navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/vermogensbelasting met boete opgelegd over de jaren 1991 tot en met 2000. De beroepsprocedures over de jaren 1991 tot en met 2000 hebben geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 29 december 2011, waarbij onder meer op basis van de unieke identificatie aangenomen is dat appellant sub 1 als rekeninghouder moet worden aangemerkt. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 12 juli 2013 ongegrond verklaard.
g)	[appellanten c.s.] hebben tot op heden geen gehoor gegeven aan herhaalde verzoeken en sommaties om opgave te doen van (het verloop van) de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en).
3.2.
In onderhavig kort geding vordert de Staat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - [appellanten c.s.] te bevelen om
(1)	op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) [appellanten c.s.] na 31 januari 1994 bij KB Lux - en bij eventuele andere buitenlandse banken - hebben aangehouden dan wel nog aanhouden,
(2)	opgaaf te doen van de onder 1 bedoelde buitenlandse rekening(en) van [appellanten c.s.] door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994 - heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing,
(3)	een mondelinge toelichting te geven op de onder 1 en 2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn,
(4)	binnen vier weken na de datum van het te wijzen vonnis aan het onder 1 en 2 omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3 omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
(5)	met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede veroordeling van [appellanten c.s.] in de nakosten.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de Staat toegewezen met dien verstande dat bepaald is dat, voor zover deze bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellanten c.s.] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. [appellanten c.s.] zijn veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis te voldoen aan de veroordelingen op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,= per dag of gedeelte van een dag dat [appellanten c.s.] in gebreke blijven. Tevens is beslist dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
3.4.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vijf grieven tegen het bestreden vonnis gericht en op grond daarvan geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Staat. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten c.s.] daaraan toegevoegd dat het de Staat naar hun mening ook ontbreekt aan spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd. Het hof oordeelt als volgt.
3.5.
Artikel 254 lid 1 Rv geeft de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de bevoegdheid een dergelijke voorziening te geven.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch elk voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.
3.6.
De Staat heeft ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang aangevoerd dat de belastingdienst sedert 2002 tevergeefs pogingen doet om van [appellanten c.s.] de benodigde gegevens en inlichtingen over de bankrekening bij KB Lux te verkrijgen.
Het algemene belang, dat de Staat heeft bij een behoorlijke uitvoering van de belastingwetten, behoeft geen nadere toelichting. Dat [appellanten c.s.] zijn geïdentificeerd als (voormalig) houders van een rekening bij KB Lux staat onherroepelijk vast (zie hiervoor onder 3.1.f), dus dat is voor het hof in deze zaak het uitgangspunt. De Staat heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het in onderhavige zaak van groot belang is om van [appellanten c.s.] de “startinformatie” vanaf 31 januari 1994 te verkrijgen omdat elke mutatie nadien van belang kan zijn voor de actuele belastingheffing en dat dit in het bijzonder geldt voor zover het vermogen bij KB Lux nadien is verplaatst naar een of meer buitenlandse (bancaire) instellingen. De Staat heeft naar het oordeel van het hof het spoedeisende belang van onderhavige voorlopige voorziening voldoende onderbouwd door te wijzen op de omstandigheid dat met elk jaar dat verstrijkt ook de termijn waarbinnen navorderingaanslagen opgelegd kunnen worden, verstrijkt en de bewijskracht van de “startinformatie” afneemt. Dat de staat tijdig op basis van redelijke schattingen kan navorderen, zoals door [appellanten c.s.] aangevoerd, kan aan het spoedeisend karakter van het belang van de Staat niet afdoen. Dat geldt temeer nu in de praktijk is gebleken dat ook die navorderingen slechts meer procedures opleveren en niet de benodigde informatie.
[appellanten c.s.] hebben verder aangevoerd dat de lange periode waarbinnen de belastingdienst niets heeft ondernomen met betrekking tot de onderhavige vordering, in de weg staat aan het spoedeisende karakter. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de Staat om [appellanten c.s.] pas in juli 2013 in kort geding te dagvaarden niet onredelijk is en dat de Staat, gezien de grote hoeveelheid gegevens die de belastingdienst vanaf 2001 in het kader van het Rekeningenproject heeft moeten verwerken en gezien het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop van de jaren nadien is beslist, niet tegengeworpen kan worden dat niet eerder de onderhavige vordering is ingesteld.
Naar het oordeel van het hof heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans – nog steeds – een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen.
3.7.
Met grief 1 klagen [appellanten c.s.] dat de voorzieningenrechter het verweer van appellanten, inhoudende dat de Staat niet ontvankelijk verklaard diende te worden, (onvoldoende gemotiveerd) heeft verworpen. [appellanten c.s.] stellen zich – kort gezegd – onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 52a Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) op het standpunt dat alleen de inspecteur en niet de Staat in rechtsgedingen als partij kan optreden.
Dat standpunt is niet juist. Met recht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3. van het bestreden vonnis overwogen dat bij wet aan de inspecteur in civiele rechtsgedingen geen eigen procesbevoegdheid is toegekend. De Staat heeft als rechtspersoon waaronder de inspecteur ressorteert derhalve de procesbevoegdheid in de onderhavige zaak.
Grief 1 faalt.
3.8.
Grief 2 bestrijdt het (kennelijke) oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten c.s.] in de gehele periode vanaf 31 januari 1994 een rekening bij de KB Lux bank hebben gehad.
De grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft dat niet overwogen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat aannemelijk is dat [appellanten c.s.] een rekening bij de KB Luxbank hebben (gehad) en daarbij verwezen naar het inmiddels onherroepelijk geworden arrest van de belastingkamer van dit hof (ECLI:NL:GHSHE:2011:6686), waarin het hof het aannemelijk heeft geacht dat [appellanten c.s.] op 31 januari 1994 de beschikking hadden over een bankrekening bij KB Lux.
Het betoog dat de Staat slechts bevoegd is informatie van [appellanten c.s.] over bij KB Lux aangehouden rekeningen te verlangen als hij voldoende aannemelijk maakt dat appellanten ook voor de jaren 2001 en volgende als houders van de litigieuze rekeningen bij de KB Luxbank waren, volgt het hof niet. In onderhavig kort geding gaat het om een vordering ex artikel 47 AWR tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen welke voor de belastingheffing ten aanzien van [appellanten c.s.] van belang kunnen zijn met als uitgangspunt dat voldoende aannemelijk is dat [appellanten c.s.] een rekening bij KB Lux bank hebben gehad. De Staat kan dan van [appellanten c.s.] verlangen dat zij met het oog op de belastingheffing nadien informatie verstrekken over wat er na 31 januari 1994 met de tegoeden op die rekening is gebeurd nu elke mutatie in de periode vanaf 1994 voor die belastingheffing van belang kan zijn. Van een “fishing-expedition” is geen sprake.
Grief 2 wordt verworpen.
3.9.
In de toelichting op grief 3 betogen [appellanten c.s.] - kort samengevat - dat de Staat in elk geval van hen geen gegevens en stukken van ouder dan zeven jaren kan opvragen nu zij anders dan de administratieplichtigen als bedoeld in artikel 54 lid 4 AWR, feitelijk niet aan enige bewaartermijn gebonden zijn. Het hof verwerpt dit betoog. Elke belastingplichtige is ingevolge het bepaalde de artikel 47 AWR gehouden de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat voor die belastingplichtigen geen bewaarplicht bestaat doet aan die informatieplicht niet af (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 13 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8961 en 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475). Een en ander laat onverlet dat het denkbaar is dat er omstandigheden zijn waarin het opvragen van informatie over jaren die zo ver in het verleden liggen in strijd is met de algemene beginselen van bestuur. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat hier niet aan de orde. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat [appellanten c.s.] in elk geval sinds 1994 vermogen hebben verzwegen, waarover hen sinds 2002 door de Staat expliciet om informatie is gevraagd.
Grief 3 faalt. Voor zover [appellanten c.s.] met het beroep op het ontbreken van een bewaarplicht tevens beogen aan te voeren dat zij geacht moeten worden niet (meer) in staat te zijn om aan een eventuele veroordeling te voldoen, verwijst het hof naar wat hierna bij de behandeling van de grieven 4 en 5 wordt overwogen.
3.10.
Met de grieven 4 en 5 herhalen [appellanten c.s.] het in eerste aanleg gevoerde en door de voorzieningenrechter verworpen verweer dat het voor hen niet mogelijk is de gevraagde informatie te verstrekken en dat in dat geval geen dwangsom kan worden opgelegd. Ook deze grieven falen.
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen kan een bewaartermijn niet afdoen aan de op [appellanten c.s.] ex artikel 47 AWR rustende informatieverplichting. Daarnaast maakt het feit dat er geen bewaartermijn geldt niet dat er door [appellanten c.s.] niet kan worden voldaan aan het verzoek om informatie. Dat geldt temeer nu niet (gesteld noch) gebleken is dat [appellanten c.s.] niet (meer) over de verlangde gegevens beschikken. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten c.s.] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij geen informatie kunnen verstrekken. Uit alle door [appellanten c.s.] overgelegde correspondentie met KB Lux blijkt dat KB Lux het recht heeft om na tien jaar tot vernietiging van documenten over te gaan en uit een enkele brief blijkt ook dat zij dat in een concreet geval heeft gedaan. Echter, uit geen van de brieven blijkt dat [appellanten c.s.] zelf een schriftelijk verzoek aan KB Lux hebben gedaan om de verlangde informatie te achterhalen, laat staan dat daaruit blijkt dat die informatie in hun geval als gevolg van vernietiging van gegevens niet meer te achterhalen is. Daartegenover blijkt zowel uit de door de Staat overgelegde brieven als uit enkele door [appellanten c.s.] overlegde brieven, dat KB Lux in concrete gevallen dergelijke verzoeken (al dan niet tegen betaling van kosten) beantwoordt, soms met gegevens over het openen en sluiten van rekeningen en zeer recent zelfs nog met een fotokopie van de bijbehorende formulieren en historie, zoals blijkt uit de brieven van 11 juli 2014 door de Staat als productie 8 in het geding gebracht.
In redelijkheid valt niet in te zien dat van de zijde van [appellanten c.s.] in het kader van het gemotiveerd betwisten van de stellingen van de Staat dan wel in het kader van het leveren van tegenbewijs niet een concrete poging tot het achterhalen van informatie bij KB Lux ondernomen had kunnen worden zodat de uitkomsten daarvan in dit kort geding ter kennisneming het hof gebracht hadden kunnen worden. [appellanten c.s.] hebben niet aannemelijk gemaakt dat KB Lux geen enkele informatie kan verschaffen. Verder hebben zij niet of onvoldoende gesteld dat en waarom zij zelf geen informatie zouden kunnen verschaffen.
De omstandigheid dat in dit concrete geval de discussie over wat KB Lux wel of niet kan verschaffen kan leiden tot een executiegeschil met betrekking tot de vraag of dwangsommen verbeurd zijn, doet niet af aan het onderhavige vorderingsrecht van de Staat.
3.11.
Bij pleidooi hebben [appellanten c.s.] in hoger beroep voor het eerst bezwaar gemaakt tegen de ruime formulering van het door de Staat gevorderde waar het gaat om “eventuele” bij andere buitenlandse banken aangehouden rekeningen. De Staat heeft met recht bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grief bij pleidooi. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.
Afgezien  daarvan merkt het hof op dat het hof de vorderingen van de Staat in dit kort geding verstaat als betrekking hebbend op informatie over de mutaties sinds 31 januari 1994 in het vermogen aangetroffen op de rekening bij KB Lux ook voor zover het vermogen bij KB Lux nadien is verplaatst naar andere buitenlandse (bancaire) instellingen.
3.12.
De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld en in de nakosten en rente over de kosten als door de Staat verzocht. Op vordering van de Staat zullen ook de nakosten worden toegewezen met dien verstande dat die zullen worden berekend op € 131,= c.q. € 199,=.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Staat tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en P.A.G.M. Cools en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer