ECLI:NL:GHAMS:2014:2150
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			: 200.075.886/02
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 141529/HA ZA 07-1500
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juni 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOMES NOORD-HOLLAND B.V.
,
gevestigd te Purmerend,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Gomes en Delta Lloyd genoemd.
Gomes is bij dagvaarding van 19 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 7 mei 2008, 16 september 2009 en 28 juli 2010, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Delta Lloyd als eiseres en Gomes als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte aanvulling bewijsaanbod aan de zijde van Delta Lloyd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Gomes heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Delta Lloyd zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten alsmede veroordeling van Delta Lloyd tot restitutie van hetgeen Gomes aan haar uit hoofde van de bestreden vonnissen heeft betaald, vermeerderd met rente.
Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering integraal zal toewijzen althans de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met verbetering van gronden, met beslissing over de proceskosten.
Gomes heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 16 september 2009 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
3.1.1
[X] Schoonmaak en Dienstverlening B.V. (hierna: [X] B.V.) was in januari 2003 eigenaar van een Mercedes personenauto met kenteken [nummer]. Deze auto is volgens [X], bestuurder van deze vennootschap, gestolen op 29 januari 2003.
B.V., had de auto tegen het risico van diefstal verzekerd bij Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft aan haar verzekerde wegens de diefstal een bedrag groot € 52.546,22 exclusief BTW uitgekeerd aan schade-uitkering.
3.1.2
Gomes is Mercedes dealer. Delta Lloyd wil deze schade-uitkering verhalen op Gomes. Daarvoor bestaat grond volgens Delta Lloyd om twee redenen:
- [X] heeft namens [X] B.V. op 28 januari 2003 aan Gomes gevraagd om de autosleutel van de Mercedes personenauto te blokkeren die op die dag zou zijn gestolen, en Gomes heeft de gegeven opdracht niet deugdelijk uitgevoerd, en
- een medewerker van Gomes heeft naar aanleiding van de gestelde diefstal van de autosleutel ten onrechte verzekerd dat blokkering van de autosleutel een toereikende veiligheidsmaatregel zou zijn, zodat de autosloten niet behoefden te worden vervangen.
De schade als gevolg van diefstal van de Mercedes personenauto, die [X] B.V. op 29 januari 2003 zou hebben geleden, is volgens Delta Lloyd gevolg van de omstandigheid dat Gomes toerekenbaar is tekortgeschoten door de autosleutel niet te blokkeren en door een onjuist advies te geven.
3.1.3
Gomes heeft bestreden dat toereikende grond bestaat voor verhaal.
Delta Lloyd heeft Gomes in rechte betrokken.
3.1.4
In haar tussenvonnis van 16 september 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat Gomes de diefstal van de autosleutel op 28 januari 2003 en de diefstal van de Mercedes personenauto op 29 januari 2003 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Delta Lloyd voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat Gomes niet de gestolen autosleutel heeft geblokkeerd. Gomes kreeg de gelegenheid om tegenbewijs te leveren.
In het eindvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank geconstateerd dat tegenbewijs was uitgebleven en vastgesteld dat de gestolen autosleutel niet is geblokkeerd. De rechtbank heeft overwogen dat Gomes aldus is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [X] B.V. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of Gomes haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van die tekortkoming kan afweren door zich te beroepen op het exoneratiebeding dat deel uitmaakt van haar algemene voorwaarden, welke voorwaarden deel hebben uitgemaakt van de opdrachtovereenkomst met [X] B.V. Dat exoneratiebeding houdt in, kortweg, dat Gomes zich heeft vrijgetekend voor aansprakelijkheid behoudens in het geval haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar tekortkoming. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan Gomes in dit geval een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in haar algemene voorwaarden en het beroep van Gomes op het exoneratiebeding verworpen. Ook overigens heeft de rechtbank in de algemene voorwaarden van Gomes geen beperking van haar schadevergoedingsverplichting aangetroffen. Wel heeft de rechtbank geoordeeld dat naast Gomes [X] B.V. heeft bijgedragen aan het ontstaan van de diefstalschade en wel voor 50%. Het gestelde schadebedrag heeft de rechtbank als onvoldoende betwist tot uitgangspunt genomen. Gomes is veroordeeld om de helft daarvan aan Delta Lloyd te vergoeden.
3.2
In het principaal appel is Gomes met twee grieven opgekomen tegen het tussenvonnis van 16 september 2009 en met zeven grieven tegen het eindvonnis van 28 juli 2010.  Tegen het tussenvonnis van 7 mei 2008 zijn geen grieven gericht.
Het hof zal eerste de zesde grief van Gomes bespreken.
Bij de bespreking van die grief gaat het hof veronderstellenderwijs ervan uit
- dat de omstreden diefstallen op 28 en 29 januari 2003 hebben plaatsgehad,
- dat Gomes jegens [X] B.V., vertegenwoordigd door [X], toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de gesloten overeenkomst van opdracht, doordat zij heeft geadviseerd dat kon worden volstaan met het blokkeren van de autosleutel die zou zijn gestolen en dat zij vervolgens die autosleutel niet doeltreffend heeft geblokkeerd,
- dat tussen deze tekortkoming en de schade als gevolg van de diefstal van de Mercedes personenauto een rechtens relevant causaal verband bestaat en
- dat de opgetreden schade als directe schade in de zin van de toepasselijke algemene voorwaarden kan worden aangemerkt.
3.3
Met de zesde grief heeft Gomes aan de orde gesteld dat de rechtbank haar beroep op het door haar bedongen exoneratiebeding ten onrechte heeft verworpen door het onjuist uit te leggen.
In de kern komt, gezien de toelichting, deze grief erop neer dat de rechtbank de woorden “ernstig verwijt” die in het beding voorkomen te ruim heeft opgevat en dusdoende de gedraging die Delta Lloyd aan Gomes verwijt buiten het bereik van het exoneratiebeding heeft gebracht.
3.4
De tekst van de toepasselijke bepaling luidt als volgt:
Terzake van door ons afgeleverde zaken en verrichte reparatiewerkzaamheden of andere diensten zijn wij behoudens in het geval ons terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt, niet verder aansprakelijk jegens cliënt dan voor zover zulks voortvloeit uit de in de leden 1 en 2 vermelde garanties.
Tussen partijen staat vast dat de in deze bepaling bedoelde garanties [X] B.V. en dus Delta Lloyd niet helpen. Het gaat er dus om te onderzoeken welke betekenis aan het beding moet worden toegekend. Nu het om een beding in algemene voorwaarden gaat, waarover niet is onderhandeld, zijn bij de uitleg van het beding de bewoordingen van grote betekenis.
3.5
Bij de uitleg van het exoneratiebeding stelt het hof voorop dat onbestreden is gebleven dat deze bepaling is voortgekomen uit het bedrijfsmatige risicobeheer dat Gomes voor ogen heeft gestaan. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat zij voor de risico’s waarvoor zij aansprakelijkheid niet heeft willen uitsluiten, verzekeringsdekking heeft willen overeenkomen.
Dat betekent naar het oordeel van het hof dat bij de uitleg van het beding behoort te worden betrokken, welke betekenis in breder verband en in het bijzonder ook in verzekeringsverband aan de woorden “ernstig verwijt” plegen te worden toegekend.
3.6
Gomes heeft met recht aangevoerd dat onder “ernstig verwijt” in het hier relevante spraakgebruik pleegt te worden verstaan een schuldgraad die substantieel uitgaat boven doorsnee dan wel ‘normale’ schuld.
De stellingen van Delta Lloyd bevatten geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de woorden “ernstig verwijt” in het door Gomes gebruikte exoneratiebeding wezenlijk anders zouden moeten worden uitgelegd.
Het gaat er dus om of aan de gedraging die Delta Lloyd aan Gomes verwijt, een schuldgraad kleeft die substantieel uitgaat boven ‘normale’ schuld.
3.7
Tot de stukken behoort een schriftelijke verklaring van Robert van Rooy, een medewerker van Gomes. Delta Loyd beroept zich op deze verklaring. Die verklaring gaat over de gedraging die Delta Lloyd aan Gomes verwijt. De verklaring houdt het volgende in, onder meer:
“Ik ben als monteur werkzaam bij Mercedes Benz dealer Gomes te Purmerend.
Ik kan me de gestolen ML van de heer [X] nog herinneren. Hij was in januari 2003 bij ons langsgekomen. Hij vertelde dat er 1 sleutel was ontvreemd en hij vroeg om deze te blokkeren. Hij had de andere sleutel bij zich. Ik heb toen het motormanagement uitgelezen en ik zag dat de sleutel die hij bij zich had sleutel 2 was. Verder kan je uitlezen welke sleutel er voor het laatst gebruikt is. Dat zou dan sleutel 1 moeten zijn geweest, gezien het feit dat ik sleutel 1 heb geblokkeerd. Dat is te zien aan het printje dat wij hebben gemaakt. Waarom het printje aangeeft dat sleutel 3 geïdentificeerd is, weet ik niet. Ik weet niet hoeveel sleutels af fabriek zijn geleverd. Ik krijg weleens auto’s te zien waarbij 6 sleutels worden geïdentificeerd.”
3.8 Het hof leest in deze verklaring dat de medewerker van Gomes zich heeft ingespannen om de ontvreemde sleutel van [X] B.V. te blokkeren en dusdoende aan haar wens te voldoen. Deze medewerker heeft evenwel niet in de gaten gehad dat niet sleutel 1 maar sleutel 3 was ontvreemd. Hij heeft, nadat hij had geconstateerd dat[X] sleutel 2 bij zich had, kennelijk verondersteld dat sleutel 1 was ontvreemd.
Hij heeft, zo moet het hof op basis van zijn verklaring aannemen, verder niet onderzocht of zijn veronderstelling dat sleutel 1 was ontvreemd juist was. Dat is onzorgvuldig van deze medewerker. Het is ook verwijtbaar onzorgvuldig, temeer daar uit zijn verklaring blijkt dat hij ervan op de hoogte is dat soms voor een auto een groot aantal sleutels wordt afgegeven (“geïdentificeerd”). Dat had hem ertoe moeten brengen om, beter dan hij gedaan heeft, na te gaan of hij de ontvreemde sleutel had geblokkeerd.
Dit type verwijtbaarheid gaat naar het oordeel van het hof echter niet uit boven ‘normale’ schuld als hierboven bedoeld. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat de onzorgvuldigheid tot gevolg heeft gehad dat de diefstal van de Mercedes personenauto werd vergemakkelijkt. Het hof betrekt daarbij nog dat het te begrijpen valt dat de monteur heeft aangenomen dat identificatie van sleutel 1  voorafgaat aan identificatie van sleutel 3.
Dat betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, het verwijt dat aan Gomes kan worden gemaakt niet aanmerkt als een ernstig verwijt als bedoeld in het exoneratiebeding. Daaruit volgt dat Gomes de door haar bedoelde vrijtekening voor verdere aansprakelijkheid dan de door haar verstrekte garanties tegen Delta Lloyd kan laten gelden.
3.9
Delta Lloyd heeft nog erop gewezen dat zij Gomes niet alleen verwijt dat zij de verkeerde sleutel heeft geblokkeerd maar ook dat zij [X] B.V. onjuist heeft geadviseerd door te zeggen dat zij kon volstaan met blokkering van de ontvreemde sleutel. Volgens Delta Lloyd heeft de bij Gomes werkzame receptionist Elenbaas
toentertijd ten onrechte verzekerd dat de gestolen sleutel na de blokkering absoluut niet zou werken. Dat is, aldus Delta Lloyd, niet juist, omdat met een geblokkeerde sleutel weliswaar de auto niet kan worden gestart, maar wel de deur van de auto kan worden geopend en het alarm kan worden uitgeschakeld. Volgens Delta Lloyd had Gomes daarom de sloten moeten vervangen en aldus moeten adviseren.
Gomes heeft betwist dat namens haar het door Delta Lloyd gestelde advies is gegeven. Onderzoek kan in die kwestie achterwege blijven, omdat Gomes daarbij geen belang heeft.
Ook in dit opzicht kan naar het oordeel van het hof aan Gomes immers geen ernstig verwijt worden gemaakt. Dat Gomes de blokkeringsmogelijkheid van de sleutelsystematiek tot de kern van haar advies heeft gemaakt, ligt voor de hand. Dat geldt ook voor een autodealer waarvan mag worden verwacht dat zij ter zake goed is geïnformeerd. Opvolging van dat advies leverde immers aanzienlijke bescherming tegen diefstal op. Het was beter geweest als Gomes [X], die [X] B.V. vertegenwoordigde, had uitgelegd dat blokkering van de sleutel slechts betekende dat de auto niet meer kon worden gestart met behulp van de geblokkeerde sleutel. De omstandigheid dat zij dat heeft nagelaten, levert echter geen ernstig verwijt op als hierboven bedoeld.
Wanneer de sloten van de Mercedes personenauto zouden zijn vervangen overeenkomstig de door Delta Lloyd gestelde aanvankelijke wens van [X] B.V., had dat misschien de diefstal van de Mercedes personenauto tegengehouden of bemoeilijkt, maar dat maakt het gegeven advies nog niet ernstig verwijtbaar.
3.10
Nu het beding aansprakelijkheid voor ernstige verwijten niet uitsluit, bevatten de stellingen van Delta Lloyd verder onvoldoende aanknopingspunten om aansluiting te zoeken bij rechtspraak waarin is geoordeeld dat een dergelijke verstrekkende uitsluiting buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.11
Voor toepassing van de zogenoemde contra-proferentemregel bestaat verder geen grond.
3.12
Onbestreden is gebleven dat de Mercedes personenauto eigendom was van [X] B.V. Dat betekent dat het geschil zich afspeelt tussen zakelijke partijen en het hof zich niet behoeft af te vragen of uit oogpunt van consumentenbescherming een andere benadering is aangewezen.
Gelet op de omstandigheden van dit geval ziet het hof voor reflexwerking van de artikelen 6:233 BW e.v. geen aanknopingspunt. Dat het beding voorkomt op de ‘grijze lijst’, maakt verder geen verschil.
Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat het samenstel van verzekeringen die de betrokken partijen hadden gesloten, heeft meegebracht dat [X] B.V. de schade niet heeft gedragen. Verder heeft het hof daarbij betrokken dat het exoneratiebeding op zichzelf in het zakelijk verkeer een doeltreffend instrument is en in de hierboven besproken omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
3.13
Voor het geval Delta Lloyd heeft willen stellen dat de handelwijze van Gomes bij de uitvoering van de door [X] B.V. gegeven opdracht een onrechtmatige daad oplevert jegens [X], overweegt het hof nog dat in bovenstaande overwegingen besloten ligt dat het hof dit standpunt verwerpt.
3.14
Gomes heeft succes met haar zesde grief. De overige grieven van Gomes behoeven geen bespreking meer. Ook de incidentele grief van Delta Lloyd behoeft geen bespreking meer.
Uit de procedure in eerste aanleg zijn evenmin stellingen overgebleven die nog bespreking behoeven.
Bewijslevering kan achterwege blijven bij gebreke van ter zake dienende stellingen.
Gomes is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover het is gericht tegen het vonnis van 7 mei 2008. De bestreden vonnissen van 16 september 2009 en 28 juli 2010 kunnen niet in stand blijven. Het hof zal deze vernietigen en de vordering van Delta Lloyd afwijzen. Delta Lloyd is de in ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep te dragen alsmede de proceskosten van de eerste aanleg.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
verklaart Gomes niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 7 mei 2008;
vernietigt de vonnissen van 16 september 2009 en 28 juli 2010 waarvan beroep en in zover opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt Delta Lloyd tot terugbetaling aan Gomes van al hetgeen Gomes op basis van de bestreden vonnissen aan Delta Lloyd vergoed heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling zijdens Gomes tot aan de dag der algehele terugbetaling zijdens Delta Lloyd;
veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Gomes begroot op € 1.136,- aan verschotten en € 4.077,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.818,89 aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,  te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
rechtdoende in incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel;
veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gomes begroot op € 579,- voor salaris;
verklaart de veroordelingen in principaal en incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J. Blokland en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.