ECLI:NL:RBROT:2013:7102
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/101193 / HA ZA 12-2311
Vonnis van 11 september 2013
in de zaak van
1
[eiser 1]
wonende te Capelle aan den IJssel,
2.
[eiser 2]
,
wonende te Capelle aan den IJssel,
eisers,
advocaat [NAAM]. A.C. Hansen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIRKOON B.V. ([v/h X Sport B.V.]
,
gevestigd te Alblasserdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te Alblasserdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. C. van den Bergh,
Partijen zullen hierna [eisers] en Zirkoon c.s. dan wel afzonderlijk Zirkoon en [gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013 en de daarin genoemde processtukken,
het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2013.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 30 oktober 2008 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
“
OVEREENKOMST TOT OVERDRACHT VAN EEN ONDERNEMING
Artikel 2		De activa en Koopprijs
1.  	per Transactiedatum verkoopt Verkoper
([v/h X Sport B.V.] toevoeging rechtbank)
aan Koper
([eisers], toevoeging rechtbank),
gelijk Koper van Verkoper koopt, de haar in onbezwaarde eigendom toebehorende activa, zoals hierna vermeld en tussen partijen uitdrukkelijk vastgesteld, gewaardeerd en overeengekomen.
Deze activa omvatten:
a. 	de winkelinventaris c.q. interieur, magazijn inventaris, voorzieningen, goodwill en het huurrecht, ter zake van de vestiging te Papendrecht in onbezwaarde eigendom zijnde van Verkoper, en
zulks tegen de overeengekomen koopprijs terzake van deze in sub a vermelde activa (…) van € 136.000,00,-- (…) exclusief BTW.
b. 	De overnamesom van de courante voorraad bedraagt:
circa € 150.000,-- inkoopwaarde (…) exclusief BTW met een minimum van € 130.000,--
(…)
Artikel 8 Garanties
Behoudens expliciet anders in deze Overeenkomst bepaald, staat verkoper jegens Koper in voor, en garandeert Verkoper Koper onvoorwaardelijk het navolgende:
1. 	Verkoper staat ervoor in aan Koper met betrekking tot de aard en de omvang van de activa alle gewenste inlichtingen te hebben verschaft die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van Koper behoren te worden gebracht, niets heeft weggelaten of heeft verzwegen en ten aanzien van deze activa al datgene te doen en te hebben gedaan wat in het kader van de verkoop en levering noodzakelijk en wettelijk vereist is, hieronder wordt evenzeer begrepen dat Verkoper ervoor heeft zorg gedragen dat de Activa welke door Verkoper aan Koper wordt verkocht en geleverd per Transactiedatum in goede staat van onderhoud verkeert.
(…)
5.	De voormelde bepaalde garanties worden verstrekt aan Koper voor de gemaximeerde duur van 1 jaar te rekenen vanaf Transactiedatum. (…)
Artikel 10 Schadeloosstelling
(…)
2.	Indien en voor zover Verkoper/Koper te eniger tijd kennis neemt van enig feit of omstandigheid op basis waarvan zij meent tot enige schadevergoeding als bedoeld in dit artikel gerechtigd te zijn, zal zij de andere partij daarvan onverwijld schriftelijk in kennis stellen. (…)
Artikel 13 Ontbinding en vernietiging
1.	Met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst doen Partijen voorts onherroepelijk afstand van het recht om deze Overeenkomst te (doen)ontbinden of te vernietigen op welke gronden dan ook.
(…)
2.2.
In opdracht van Zirkoon (toen geheten [v/h X Sport B.V.] heeft Accon voorafgaande aan de koopovereenkomst een verkoopprofiel opgesteld met betrekking tot de vestigingen van Sport 2000 in Papendrecht en Alblasserdam ten behoeve van de verkoop van deze vestiging. Dit verkoopprofiel is in augustus 2008 aan [eisers] verstrekt, met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
BIJLAGE 2: OMZETONTWIKKELING
Omzet excl. BTW Papendrecht
2007                                   2008           Prognose 2008
januari
februari
maart
april
mei
juni
juli
augustus
september vanaf 14/9
oktober
november
december
€              52.900               €         64.000
€              42.500               €         50.000
€              58.000               €         58.500
€              75.000               €         69.500
€              86.500               €         72.500
€              72.200               €         78.000
€              70.500               €         84.500
€         82.500
€     40.250                                                             €         62.000
€     53.575                                                             €         62.500
€     51.100                                                             €         54.000
€     54.150                                                             €         62.000
€   199.075                   €            457.600               €       800.000
2.3.
Op 28 oktober 2011 hebben [eisers] bij Zirkoon c.s. geklaagd over volgens hen onjuiste omzetcijfers in het verkoopprofiel.
3
De vordering
3.1.
[eisers] vorderen - na vermindering van eis- dat, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I
a. 	de koopovereenkomst tussen [eisers] en Zirkoon wordt vernietigd wegens bedrog althans wegens dwaling; en:
b. 	Zirkoon te veroordelen tot terugbetaling van de door [eisers] betaalde overnamebedragen van in totaal € 286.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; en:
c. 	Zirkoon te veroordelen uitvoering te geven aan de op haar rustende ongedaanmakingsverplichtingen, daaronder mede verstaan de ongedaanmaking van alle uit de koopovereenkomst ontstane verbintenissen en verplichtingen, waaronder de terugname van alle voorraden, zulks binnen twee weken na betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat gedaagden hiermee ingebreke blijven;
althans:
d. 	op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW in plaats van de vernietiging van de koopovereenkomst, de koopprijs aan te passen, door deze te stellen op een zodanig bedrag als in goede justitie juist zal worden geacht; en:
e. 	Zirkoon te veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen de door [eisers] betaalde koopprijs ad € 286.000,-- minus de conform sub d vastgestelde koopprijs, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
II	te verklaren voor recht dat Zirkoon c.s. hoofdelijk jegens [eisers] aansprakelijk zijn voor alle door [eisers] geleden en nog te lijden schade;
III	Zirkoon c.s. te veroordelen deze schade aan [eisers] te voldoen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, jegens Zirkoon te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover en jegens [gedaagde 2] te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
IV 	 met veroordeling van Zirkoon c.s. in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat:
I	Zirkoon c.s. voorafgaande aan de overeenkomst moedwillig onjuiste omzetcijfers hebben verstrekt op grond waarvan [eisers] de overeenkomst hebben gesloten. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden zij de overeenkomst niet, dan wel niet op die wijze zouden hebben gesloten.
II en III	zij als gevolg van de onjuiste omzetcijfers schade hebben geleden, bestaande uit drie jaren omzetderving. De bewuste verkeerde voorstelling van zaken treft [gedaagde 2] als een persoonlijk ernstig verwijt.
3.3.
Zirkoon c.s. betwisten het gestelde en voeren als verweer aan dat [eisers] te laat hebben geklaagd over de achterblijvende omzet, zodat zij gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 5 en artikel 10 lid 2 van de overeenkomst, dan wel op grond van artikel 7:23 lid 1 BW niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. Subsidiair voeren Zirkoon c.s. aan dat [eisers] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, op grond van artikel 13 lid 1 van de overeenkomst. Meer subsidiair verzoekt [v/h X Sport B.V.] de vernietiging van de koopovereenkomst geheel haar werking te ontzeggen. Voorts voeren zij ten aanzien van de dwaling als verweer dat zij niet mochten aannemen dat de overeenkomst ook zonder de verstrekte (onjuiste) inlichting zou worden gesloten. Voorts betwisten Zirkoon c.s. de omvang van de schade en doen zij een beroep op eigen schuld van de zijde van [eisers], omdat zij geen onderzoek hebben verricht bij het aangaan van de overeenkomst.
4
De beoordeling
4.1.
[eisers] doen primair een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog omdat volgens hen de verkoopcijfers over de periode van januari tot en met juli 2008 door Zirkoon moedwillig fraaier zijn voorgesteld dan de in werkelijkheid gerealiseerde omzet. Zij voeren daartoe aan dat de omzetcijfers overeen dienen te komen met de kassa-uitdraai. De omzetcijfers over januari tot en met juli 2008 zoals opgenomen in het verkoopprofiel kwamen echter niet overeen met de kassa-uitdraai van de omzet van die maanden.
[eisers] doen subsidiair een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, omdat Zirkoon c.s. onjuiste omzetcijfers hebben verstrekt en zij die overeenkomst niet, althans niet op dezelfde wijze zouden hebben gesloten als zij wisten dat de omzetcijfers onjuist waren.
Zirkoon c.s. voeren onder andere als verweer aan dat [eisers] geen beroep op de onjuiste omzetcijfers meer toekomt, omdat zij daarover op grond van artikel 7:23 lid 1 BW niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd, nadat zij de onjuiste omzetcijfers hadden behoren te ontdekken, dan wel ontdekt hebben.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7:23 BW niet is uitgesloten in de overeenkomst. Daargelaten of de artikelen 8, 10 en 13 (ook) van toepassing zijn, geldt  artikel 7:23 lid 1 BW voor iedere rechtsvordering van de koper die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook al wordt dwaling dan wel onrechtmatig handelen aan de vordering ten grondslag gelegd. De koper die niet op tijd waarschuwt verliest alle rechten terzake van de tekortkoming wegens non-conformiteit. Nu de vordering van [eisers] feitelijk is gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst (zie 4.1) zal eerst dit verweer worden besproken.
4.3.
Voor zover vast zou komen te staan dat de door Zirkoon verstrekte omzetgegevens onjuist waren, dient kennisgeving daarvan op grond van artikel 7:23 lid 1, tweede zin BW door [eisers] binnen bekwame tijd na ontdekking daarvan te geschieden. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het eventuele nadeel van de verkoper door de lengte van de in acht genomen termijnen.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers] voor het eerst bij Zirkoon hebben geklaagd op 28 oktober 2011. [eisers] stellen dat zij in april 2011 door middel van vergelijking van de kassa-uitdraai met de gerealiseerde omzet zoals opgenomen in het verkoopprofiel hebben ontdekt dat deze omzetcijfers onjuist waren en dat zij, door op 28 oktober 2011 te klagen, binnen bekwame tijd hebben geklaagd. Zirkoon betwist dat [eisers] binnen bekwame tijd hebben geklaagd, nu de vergelijking van de omzetcijfers met de kassa-uitdraai op eenvoudige wijze kon plaatsvinden en Zirkoon door de lange periode voordat [eisers] hebben geklaagd nadeel heeft ondervonden en in hun verdediging en de onderbouwing daarvan is geschaad. Anders dan door [eisers] gesteld, hebben zij niet binnen bekwame tijd geklaagd, nu zij in april 2011 op de hoogte waren van de onjuiste omzetcijfers en daarover pas op 28 oktober 2011, dus zo’n zes maanden later, hebben geklaagd. [eisers] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Zij kunnen er in beginsel dan ook geen beroep meer op doen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.5.
Voor zover [eisers] zich ter zitting erop hebben willen beroepen kort na ontdekking van de onjuiste omzetcijfers dit bij Accon te hebben gemeld, wordt geoordeeld dat dit niet kan worden aangemerkt als klagen, omdat deze mededeling niet was gericht aan Zirkoon en uit deze mededeling niet zonder meer kan worden afgeleid dat [eisers] van mening was het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde en niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.6.
Voor zover [eisers] ter zitting een beroep hebben willen doen op artikel 7:23 lid 3 BW wordt overwogen dat niet is vast komen te staan dat Zirkoon c.s. opzettelijk onjuiste verkoopcijfers hebben verstrekt. [eisers] stellen weliswaar (in het kader van het door hen ingeroepen bedrog) dat de verkoopcijfers over de periode van januari tot en met juli 2008 door Zirkoon moedwillig fraaier zijn voorgesteld dan de in werkelijkheid gerealiseerde omzet, dat de omzetcijfers dienen overeen te komen met de kassa-uitdraai en dat de omzetcijfers over januari tot en met juli 2008 zoals opgenomen in het verkoopprofiel niet overeenkwamen met de kassa-uitdraai van de omzet van die maanden. Die stellingen, indien juist, rechtvaardigen echter nog niet tot het oordeel dat de omzetcijfers opzettelijk onjuist zijn voorgesteld. Uit de stellingen van [eisers] blijken geen overige feiten of omstandigheden die tot het oordeel nopen dat Zirkoon opzettelijk onjuiste informatie heeft verschaft. Van de in artikel 7:23 lid 3 BW bedoelde situatie van het niet-lopen van de klachttermijn zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper is derhalve geen sprake.
4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt [eisers] geen beroep meer toe op onjuiste omzetcijfers, zodat de vorderingen jegens Zirkoon zullen worden afgewezen.
4.8.
Zoals reeds overwogen onder 4.6 is niet vast komen te staan Zirkoon opzettelijk onjuiste omzetcijfers heeft vermeld in het verkoopprofiel. [eisers] hebben geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel nopen dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Het feit dat Zirkoon onjuiste omzetcijfers heeft verschaft en de heer [gedaagde 2] daarvan de bron zou zijn, is daarvoor onvoldoende. De vordering jegens [gedaagde 2] zal worden afgewezen.
4.9.
Gelet hierop behoeven de overige verweren van Zirkoon c.s. geen bespreking meer.
4.10.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zirkoon c.s. worden begroot op:
- griffierecht		3.621,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.621,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Zirkoon c.s. tot op heden begroot op € 7.621,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.