ECLI:NL:GHDHA:2014:71
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.111.451/01
Rolnummer rechtbank	: 404985 / HA ZA 11-2539
arrest van 28 januari 2014
inzake
CMC CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: CMC,
advocaat: mr. C.J. Blauw te Amsterdam,
tegen
Capgemini Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Capgemini,
advocaat: mr. L. Grijpma te Den Haag.
Het geding
Bij dagvaarding van 13 juli 2012 is CMC in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 april 2012, gewezen tussen CMC als eiseres en Capgemini als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft CMC zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die Capgemini bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ter terechtzitting van 24 september 2013 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, doen toelichten. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de reeds overgelegde kopie-stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.9 van haar vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd.
2.
Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. CMC en Capgemini hebben in juni 2006 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, met als doel het gezamenlijk ontwikkelen en verkopen van verschillende ICT-modules op het gebied van fraudebestrijding. De eerste module die in dit kader is ontwikkeld was de module Fraude Alert (hierna: “Alert!”). Deze module is op grond van de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk eigendom van beide partijen. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een in maart 2009 tussen Capgemini en het Ministerie van Justitie gesloten overeenkomst voor het zogenaamde “HTR-project”, waarbij “Alert!” werd ingezet. CMC heeft naar aanleiding van dit geschil in februari 2010 de samenwerkingsovereenkomst met Capgemini buitengerechtelijk ontbonden. Vervolgens hebben partijen op grond van de samenwerkingsovereenkomst hun geschil voorgelegd aan de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA, hierna: het scheidsgerecht). Bij arbitraal vonnis van 30 juni 2011 heeft het scheidsgerecht zowel de conventionele vorderingen van CMC als de reconventionele vorderingen van Capgemini afgewezen. In de onderhavige procedure vordert CMC vernietiging van het arbitrale vonnis. De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 april 2012 het arbitrale vonnis gedeeltelijk vernietigd, en de vordering voor het overige afgewezen. CMC is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.
Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van haar vonnis terecht – en in hoger beroep onbestreden – het volgende voorop heeft gesteld:
4.2.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de mogelijkheid van aantasting
van arbitrale beslissingen beperkt is en de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor
vernietiging bestaat terughoudendheid dient te betrachten. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de civiele rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Een vernietigingsprocedure mag daarom niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Tegen deze achtergrond za1 de rechtbank de bezwaren van CMC tegen het arbitraal vonnis beoordelen.
4.
Grief 1 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechtsoverwegingen 6.3, 6.8 en 7 van het arbitraal vonnis, voor zover het de beoordeling betreft van de door CMC gestelde tekortkomingen met betrekking tot het handelen van Capgemini zoals weergegeven onder 11 tot en met 19 van de bij de dagvaarding gevoegde tabel, worden vernietigd. Blijkens de toelichting op de grief is CMC van mening dat de rechtbank - conform de vordering van CMC en bij gebreke van een reconventionele eis van Capgemini - uitsluitend het gehele vonnis had mogen vernietigen. Door van het arbitrale vonnis slechts de genoemde overwegingen te vernietigen, hetgeen volgens CMC geen partiële vernietiging betreft, heeft de rechtbank in strijd gehandeld met het wettelijke uitgangspunt dat de rechter niet meer mag toewijzen dan door partijen aan hem is gevraagd. Een partiële vernietiging is volgens CMC bovendien niet mogelijk, aangezien dit slechts kan als de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen. Voorts is volgens CMC onbegrijpelijk dat de rechtbank mede rechtsoverweging 7 van het arbitrale vonnis vernietigt, aangezien dit het dictum betreft en geen rechtsoverweging.
5.
Het hof verwerpt de grief. Anders dan CMC meent heeft de rechtbank – met de vernietiging van voormelde rechtsoverwegingen – het arbitrale vonnis partieel vernietigd, hetgeen past binnen de bevoegdheid van de rechter om een vordering slechts gedeeltelijk toe te wijzen.
Aangezien de door CMC gestelde tekortkomingen van Capgemini zelfstandige punten betreffen waarop het scheidsgerecht afzonderlijk heeft beslist, is niet in te zien dat een partiële vernietiging in dit geval niet mogelijk is. De vernietiging door de rechtbank van rechtsoverweging 7 betreft inderdaad een onderdeel van het dictum van het arbitrale vonnis, inhoudende dat het scheidsgerecht de vorderingen van CMC afwijst. De rechtbank vernietigt deze afwijzing slechts “voor zover het de beoordeling betreft van de door CMC gestelde tekortkomingen met betrekking tot het handelen van Capgemini zoals weergegeven onder 11 tot en met 19 van de bij de dagvaarding gevoegde tabel”. Zonder de gedeeltelijke vernietiging van het dictum zou het vonnis van de rechtbank geen rechtsgevolg hebben. Of punt 7 al dan niet kan worden gekwalificeerd als “rechtsoverweging” doet niet ter zake, het vonnis van de rechtbank is op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.
6.
Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, dat er geen reden is om er aan te twijfelen dat CMC in de arbitrale procedure in voldoende mate in de gelegenheid is geweest haar standpunt ten overstaan van de arbiters naar voren te brengen. De grief betoogt dat de rechtbank daarmee ten onrechte het beroep van CMC op de grond dat de wijze van totstandkoming van het arbitrale vonnis strijdig is met de openbare orde of goede zeden – en daarom vernietigd zou moeten worden – heeft verworpen.
7.
Blijkens de toelichting op de grief spitst de klacht van CMC in hoger beroep zich toe op het verwijt dat sprake is van schending van hoor en wederhoor door het scheidsgerecht. CMC handhaaft haar klacht dat het scheidsgerecht bij de uitleg van de begrippen ‘complementariteit’ en ‘additionele producten’ feiten heeft aangevuld, aangezien de door het scheidsgerecht gekozen omschrijving van deze begrippen door geen van beide partijen in het partijdebat naar voren is gebracht. Indien er echter van uit moet worden gegaan dat de door het scheidsgerecht gekozen omschrijving aansluit bij hetgeen Capgemini ter zitting van het scheidsgerecht heeft aangevoerd op dit punt, dan zou CMC door het scheidsgerecht in de gelegenheid moeten zijn gesteld om zich daarover uit te laten. CMC heeft de uitspraken van Capgemini op dit punt ter zitting niet gehoord, in de schriftelijke stukken zijn deze omschrijvingen niet terug te vinden en de definities berusten evenmin op kennis en conventies van algemene aard.
8.
Het hof stelt vast dat CMC ook in hoger beroep niet betwist dat de genoemde begrippen in de arbitrageprocedure onderwerp zijn geweest van het partijdebat. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het aan het scheidsgerecht is om door partijen naar voren gebrachte begrippen in haar oordeel in te vullen, en dat van een aanvulling van de feiten geen sprake is. Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van schending door het scheidsgerecht van het beginsel van hoor en wederhoor. Zoals gezegd zijn de hiervoor onder 7 genoemde begrippen onderwerp geweest van het partijdebat, waarbij derhalve beide partijen in de gelegenheid zijn geweest hun visie naar voren te brengen. De omstandigheid dat Capgemini op dit punt ter zitting van het scheidsgerecht nog nadere uitlatingen heeft gedaan die CMC op dat moment niet (als relevant) zou hebben opgemerkt, en waarop zij om die reden niet heeft gereageerd, brengt niet mee dat sprake is van schending van hoor en wederhoor. CMC was immers ter zitting aanwezig en heeft de gelegenheid gehad om op de uitlatingen van Capgemini te reageren, althans is het tegendeel gesteld noch gebleken. Indien zij zelf ter zitting  onvoldoende oplettend is geweest en dit niet heeft gedaan, komt dat voor haar eigen rekening, temeer nu op basis van hetgeen zij heeft aangevoerd niet kan worden geoordeeld dat het voor anderen, inclusief de arbiters, duidelijk had moeten zijn, dat, hoewel het ging om begrippen die onderwerp waren van het partijdebat, zij niet opving en/of begreep wat er gaande was op de zitting, dat haar dit daarom nog eens had moeten worden uitgelegd om vervolgens nogmaals in de gelegenheid te worden gesteld om desgewenst te reageren.
9.
Grief III klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte niet of nauwelijks is ingegaan op de door CMC aangevoerde stellingen ter zake het geconstateerde gebrek aan onpartijdigheid (lid 1 sub e art. 1065 Rv). Het gebrek aan onpartijdigheid leidt tot de conclusie dat het arbitraal vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.
10.
CMC verzoekt het hof allereerst om de door haar aangedragen argumenten, zoals verwoord in sub 92 a-k van de dagvaarding, nogmaals te beoordelen. CMC heeft als productie 2 bij memorie van grieven een “licht herziene” versie van deze lijst met indicatoren overgelegd. Lezing van deze lijst met indicatoren leidt, aldus CMC, tot de conclusie dat de volgende omstandigheden zich voordoen:
A. er wordt minder tijd of aandacht besteed aan het horen van de argumenten van CMC dan van Capgemini;
B. in het proces of de procedure worden beslissingen genomen die (onevenredig) ongunstiger uitvallen voor CMC dan voor Capgemini;
C. argumenten van CMC worden niet goed gehoord, niet goed weergegeven of ongunstig weergegeven; voor Capgemini geldt het omgekeerd;
D. er worden zelfs conclusies getrokken ten gunste van Capgemini zonder dat er voldoende argumenten aanwezig zijn.
11.
CMC heeft voorts, voor het eerst in hoger beroep, aangevoerd dat er sprake is van de schijn van partijdigheid wegens de relatie van de voorzitter van het scheidsgerecht, [de voorzitter], met Capgemini. CMC wijst er op dat [de voorzitter] lid is van de Raad van Advies van Internet Society Nederland, zijnde blijkens haar website een onafhankelijke internationale organisatie die is opgericht in 1992 om een voortrekkersrol te verrichten op het gebied van internet gerelateerde standaarden, onderwijs en beleidsvorming wereldwijd. Deze nevenfunctie van [de voorzitter] wordt niet vermeld op de website van SGOA en evenmin op zijn curriculum vitae. Naast [de voorzitter] heeft ook [X] zitting in de Raad van Advies van Internet Society Nederland. [X] is in het dagelijks leven Corporate Vice President van Capgemini. Voorts is gebleken dat Capgemini één van de sponsors (derhalve financiers) is van Internet Society Nederland. Ten slotte is gebleken dat één van der bestuurders van de SGOA, [Y], in het dagelijks leven werkzaam is bij ICT-Office als legal counsel, terwijl tot voor kort [X] voornoemd als voorzitter van ICT-Office fungeerde. Bovendien was [Y] voornoemd zelf voorheen als legal counsel aan Capgemini verbonden. Op grond van deze feiten en omstandigheden is CMC van mening dat benoeming van [de voorzitter] nimmer had mogen plaatsvinden, en dat hij in deze niet als onpartijdige en onafhankelijke arbiter heeft kunnen en mogen optreden.
12.
Het hof stelt voorop dat, ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 18-02-1994, NJ 1994,765, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266), mede gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, bij de beantwoording van de vraag of een arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde een strengere maatstaf moet worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is dan alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.
Een partij kan in een zodanige vordering tot vernietiging slechts slagen, indien de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Valt dit hem wel toe te rekenen of was hij daarmee reeds vóór het arbitraal vonnis bekend, dan heeft voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit.
13.
Het hof overweegt hierover het volgende.
De door CMC gestelde “lijst met indicatoren” betreft naar het oordeel van het hof met name (subjectieve) indrukken en waarnemingen van CMC, die door Capgemini gemotiveerd zijn betwist en waarvan de (objectieve) juistheid niet aannemelijk is geworden. Er is geen sprake van objectieve feiten en omstandigheden op basis waarvan in ernstige mate kan worden betwijfeld of de arbiters onafhankelijk en onpartijdig hebben geoordeeld. Het enkele feit dat de beslissingen van de arbiters grotendeels in het nadeel van CMC zijn uitgevallen, en dat de motivering die het scheidsgerecht hiervoor heeft gegeven voor CMC niet bevredigend is, is hiervoor objectief onvoldoende. De rechtbank heeft terecht, en in hoger beroep onbestreden, vooropgesteld dat er voor een klacht als de onderhavige ‘een concrete en stevige onderbouwing vereist is’. De door CMC genoemde  -  en door Capgemini betwiste - argumenten zijn hiervoor onvoldoende.
14.
Voorts is het hof van oordeel dat de in rov. 11 van dit arrest genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zwaarwegend zijn voor de conclusie dat [de voorzitter] in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, en dat evenmin kan worden geconcludeerd dat omtrent zijn toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn om van CMC te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Het enkele feit dat er een sponsorrelatie is tussen Capgemini en Internet Society Nederland acht het hof in dit verband onvoldoende relevant, nu Internet Society Nederland een onafhankelijke niet-commerciële organisatie is binnen de automatiseringsbranche met diverse sponsors. Hetgeen CMC aanvoert over de positie van [Y] is evenmin voldoende zwaarwegend, nu hieruit redelijkerwijs nog geen (ernstige twijfel over) onpartijdigheid of onafhankelijkheid van [de voorzitter] kan worden afgeleid.  Wel is het hof van oordeel dat het ongelukkig is dat [de voorzitter] geen melding heeft gemaakt van zijn deelname aan de Raad van Advies van Internet Society Nederland, waarin ook [X] zitting heeft Gelet op dat gezamenlijke lidmaatschap van die Raad kan redelijkerwijs niet worden uitgesloten dat zij elkaar – zoals CMC stelt en te bewijzen heeft aangeboden – zakelijk en/of persoonlijk goed kennen. Indien dit juist is wordt hierdoor – naar CMC terecht stelt – de schijn van partijdigheid gewekt. Of dit inderdaad zo is kan echter in het midden blijven, nu een dergelijke schijn van partijdigheid op zichzelf genomen onvoldoende is voor vernietiging van het arbitrale vonnis op de voet van artikel 1065 lid 1 sub e Rv. Objectieve feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat [de voorzitter] bij de beoordeling van de onderhavige arbitrage inderdaad niet onafhankelijk en onpartijdig is geweest, zijn niet gesteld of gebleken, terwijl het lidmaatschap van bedoelde Raad van Advies, waarin dus ook [X] zat, geen voldoende grond is voor ernstige twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [de voorzitter], ook niet indien hierbij de overige omstandigheden zoals het sponsorschap worden betrokken. Ook overigens blijkt niet van feiten of omstandigheden die maken dat, tegen de achtergrond van de door CMC gesignaleerde relaties, van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Grief III wordt daarmee verworpen.
15.
Grief IV klaagt er over dat de rechtbank heeft miskend dat het scheidsgerecht heeft verzuimd om essentiële weren te behandelen ten aanzien van een aantal gestelde tekortkomingen, waaronder met name de tekortkomingen 1 en 4. Vanwege de samenhang van de tekortkomingen had dit moeten leiden tot een vernietiging van het gehele arbitrale vonnis. CMC verwijst in de toelichting op de grief naar de twee essentiële argumenten van CMC die genoemd zijn in de dagvaarding sub 36-42. Zowel in het arbitraal vonnis als in het vonnis van de rechtbank ziet CMC, zoals zij stelt, met name de argumenten van Capgemini benoemd en besproken en niet die van haarzelf.
16.
Het hof begrijpt dat deze grief zich richt tegen rov. 4.5 tot en met 4.7 van het vonnis van de rechtbank. Deze overwegingen houden het volgende in:
4.5. Ten derde stelt CMC dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft
gehouden door aan essentiële stellingen voorbij te gaan, waaronder belangrijke argumenten, te weten het afstemmingsvereiste voor artikel 5b respectievelijk de complementaire zo niet concurrerende natuur van de HTR-oplossing.
4.6.
Vooropgesteld dient te worden dat het bij de beoordeling of sprake is geweest van
schending van de opdracht, alleen gaat om de vraag of het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen over enig punt dat blijkens het partijdebat aan zijn oordeel was onderworpen. Die grond doet zich niet reeds voor als het scheidsgerecht een stelling of verweer niet met zoveel woorden in zijn vonnis heeft weergegeven, van belang is of het daarop is ingegaan.
4.7.
In dit licht beoordeeld geldt dat het scheidsgerecht met betrekking tot de stellingen
van CMC ten aanzien van het afstemmingsvereiste heeft geoordeeld dat CMC wel degelijk door Capgemini in de gelegenheid is gesteld een rol bij het HTR-project te spelen, doch van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en evenmin bezwaar heeft gemaakt tegen de handelwijze van Capgemini (rechtsoverweging 6.5.1.1. en 6.5.1.2.). Daarbij heeft het scheidsgerecht nog in aanmerking genomen dat CMC onvoldoende heeft gemotiveerd dat de licentiestructuur afweek van eerdere aanbiedingen van “Alert!”. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat CMC in het licht van de gemotiveerde betwisting van Capgemini onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er bij het HTR-project door Capgemini naast “Alert!” complementaire c.q. concurrerende producten zijn ingezet (rechtsoverweging 6.5.3.2.), en dat met betrekking tot de aanvullende software er voor Capgemini een afstemmingsvereiste bestond op basis van de samenwerkingsovereenkomst(6.5.1.1.). Uit voornoemde overwegingen volgt dat het scheidsgerecht gemotiveerd is ingegaan op de stellingen van CMC met betrekking tot het afstemmingsvereiste op grond van artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst, zowel ten aanzien van de inzet van “Alert!” (met inbegrip van de implementatie, het maatwerk, onderhoud en beheer) als de daarnaast geleverde software, welke door het scheidsgerecht als niet complementair c.q. concurrerend is beoordeeld. Dat het scheidsgerecht niet alle stellingen of verweren expliciet in het arbitraal vonnis heeft weergegeven doet hier niet aan af. Voorts geldt ook hier dat de onjuistheid van een beslissing niet geldt als een vernietigingsgrond.
17.
Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist op dit punt. Het scheidsgerecht was niet gehouden alle stellingen van CMC in zijn uitspraak te vermelden; waar het om gaat is of deze stellingen in het vonnis voldoende zijn verdisconteerd. Zowel de stellingen van CMC ten aanzien van het afstemmingsvereiste als ten aanzien van de complementaire zo niet concurrerende natuur van de HTR-oplossing zijn door het scheidsgerecht besproken. Dat het scheidsgerecht – in de visie van CMC – in zijn vonnis met name de verweren van Capgemini expliciet heeft benoemd, betekent nog niet dat het de stellingen van CMC niet heeft besproken. De verweren van Capgemini vormen immers een reactie op de stellingen van CMC. Door de verweren van Capgemini te bespreken gaat het scheidsgerecht impliciet in op de al dan niet juistheid van de stellingen van CMC. De grief wordt derhalve verworpen.
18.
Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.12 van haar vonnis, dat ten aanzien van de door CMC gestelde tekortkomingen onder 1 tot en met 10 geen sprake is van een dermate gebrekkige motivering door het scheidsgerecht dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de beslissing niet valt te onderkennen.
19.
CMC geeft in de toelichting op de grief aan dat zij zich in dit hoger beroep beperkt tot de door het scheidsgerecht gehanteerde argumentatie en motivering met betrekking tot tekortkoming 8. Deze tekortkoming is op de door CMC tijdens de mondelinge behandeling bij het scheidsgerecht overgelegde lijst omschreven als: ‘Capgemini had met CMC moeten overleggen over werkverdeling t.a.v. onderhoud en support binnen het HTR-project (Alert!)’, met een verwijzing naar artikel 5c van de Overeenkomst en in de kolom “component schade”: “B1.onderhoud en support Alert”. CMC klaagt er over dat het scheidsgerecht in rov. 6.5.5.1 van het arbitrale vonnis tekortkoming 8 tezamen met enkele andere tekortkomingen verwerpt met de motivering:
Capgemini heeft gesteld dat de Overeenkomst haar niet verplicht met CMC overleg te voeren over te leveren software die niet tot het onderwerp van de Overeenkomst behoort en evenmin over onderhoud en support met betrekking tot software die geen betrekking heeft op het onderwerp van de Overeenkomst.Naar het oordeel van de arbiters heeft CMC dit verweer van Capgemini onvoldoende gemotiveerd  weersproken en heeft zij geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden
.
CMC stelt dat deze motivering van het scheidsgerecht geen betrekking kan hebben op tekortkoming 8, aangezien deze tekortkoming uit zijn aard de (in 2009 bij het begin van het HTR-traject) bestaande situatie van Alert betreft.
20.
Het hof is met CMC van oordeel dat de motivering door het scheidsgerecht van de verwerping tekortkoming 8 niet sluitend is. Deze motivering betreft taalkundig gezien immers slechts de verplichting tot overleg met betrekking tot software die geen betrekking heeft op het onderwerp van de Overeenkomst, terwijl de door CMC gestelde tekortkoming 8 ziet op de verplichting tot overleg binnen het HTR-project met betrekking tot Alert!, zijnde software die wel betrekking heeft op het onderwerp van de Overeenkomst. Dit neemt niet weg dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat in dit geval geen sprake is van een dermate gebrekkige motivering door het scheidsgerecht dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de beslissing niet valt te onderkennen. De kern van de motivering van het scheidsgerecht is immers gelegen in het (door Capgemini gestelde en door CMC onvoldoende weersproken) ontbreken van een verplichting tot overleg. Dit verweer had Capgemini immers (ook) met betrekking tot tekortkoming 8 gevoerd, het hof verwijst naar de door CMC ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het scheidsgerecht overgelegde bijdrage van haar directeur […], blz. 9, waar CMC onder
‘3.1 Analyse’
een beeld geeft van de door CMC gestelde tekortkomingen enerzijds en het (kern)verweer van Capgemini anderzijds. Het hof is van oordeel dat de motivering door het scheidsgerecht met betrekking tot tekortkoming 8 weliswaar niet gelukkig is geformuleerd, maar dat de strekking ervan duidelijk is. De grief wordt daarmee verworpen.
21.
Grief VI richt zich tegen het feit dat de rechtbank wel een motiveringsgebrek onderkent in het arbitrale vonnis ten aanzien van de tekortkomingen 11 tot en met 19, maar – als vermeld in rov. 4.16 van haar vonnis – niet ten aanzien van tekortkoming 20 aangezien de rechtbank hiervoor in rov. 6.5.4.1. van het arbitrale vonnis, bij de beoordeling van een andere tekortkoming, alsnog een motivering ontdekt. CMC betoogt dat als er bij de tekortkomingen 11-19 een motiveringsgebrek is ontdekt, die er ook is bij tekortkoming 20. Daarbij voert CMC nog aan dat de motivering van het scheidsgerecht bij de verwerping van tekortkoming 4 niet zonder meer een motivering oplevert voor de verwerping van tekortkoming 20.
22.
Ook deze grief wordt verworpen, nu het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank op dit punt. Tekortkoming 20 luidt: “Capgemini had (minimaal) inspanningen moeten plegen om Alert binnen HTR uit te bouwen”. In rov. 6.5.4.1. stelt het scheidsgerecht – als door CMC onvoldoende gemotiveerd weersproken – vast dat uitbouw van functionaliteiten van Alert! tot een standaard softwareproduct, zoals CMC had bepleit, zou hebben geleid tot een significant hogere complexiteit, respectievelijk een andere offerte dan waar Justitie om had gevraagd. Om deze redenen had Capgemini noch de noodzaak, noch de verplichting om complementaire producten te ontwikkelen als afgeleide van de HTR-software en die pasten in een mogelijke uitbouw van Alert Plus. Daarmee is naar het oordeel van het hof in het arbitrale vonnis (ook) een voldoende motivering voor de verwerping van tekortkoming 20 gegeven.
23.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. CMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
24.
CMC heeft geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 april 2012;
- veroordeelt CMC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Capgemini tot op heden begroot op € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
K.F. Haak en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.
Vgl. art. 1065, lid 5, Wetsvoorstel herziening arbitragerecht: ‘Betreft een grond voor vernietiging slechts een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat.’