ECLI:NL:GHARL:2015:4409
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.153.120/01
(zaaknummer rechtbank Assen 69559/HA ZA 08-654)
arrest van de eerste kamer van 16 juni 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R. Skála, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Gemeente Groningen,
zetelend te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
3 december 2008 en 18 maart 2009 van de rechtbank Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
in de zaak onder nummer 200.032.890/01:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 april 2009;
- de memorie van grieven met producties;
- de procedure is voor wat betreft het hoger beroep tegen de door de rechtbank in conventie gegeven beslissingen van rechtswege geschorst, omdat [appellant] in staat van faillissement was verklaard;
- de memorie van antwoord in reconventie;
- het eindarrest van 1 november 2011 betreffende de vorderingen in reconventie;
- het faillissement van [appellant] is op 12 november 2013 opgeheven, waardoor de procedure voor wat betreft de door de rechtbank in conventie gegeven beslissingen is hervat
in de zaak onder nummer 200.153.120/01
- de memorie van antwoord in conventie, met producties
- [appellant] heeft een akte genomen.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Het petitum van de memorie van grieven luidt - voor zover in deze zaak nog van belang -:
"
het vonnis van de Rechtbank Assen van 18 maart 2009 gewezen tussen appellant als gedaagde in conventie (…)en geïntimeerde als eiseres in conventie (…), te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van oorspronkelijk eiseres in conventie af te wijzen (…) met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, in beide instanties."
3
De beoordeling
Het hoger beroep betreffende de vorderingen in conventie.
De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 18 maart 2009 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten - voor zover relevant - luiden:
3.1.1
De gemeente Groningen heeft een pand in eigendom staande aan de [adres] nr. 1/3 te Groningen. Krachtens schriftelijke huurovereenkomst van 3 oktober 2006 verhuurde de gemeente Groningen deze bedrijfsruimte aan de [stichting] (hierna: de Stichting), van welke Stichting [appellant] bestuurslid was.
3.1.2
Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] onderhoudswerkzaamheden zou verrichten aan het gehuurde. De (gewijzigde) offerte van [appellant] van 15 januari 2007 ten bedrage van
€ 26.710,74 inclusief BTW is door de gemeente Groningen aanvaard. Deze overeengekomen
aanneemsom is door de gemeente Groningen voldaan vóór uitvoering van de werkzaamheden.
3.1.3
Bij aangetekend schrijven van 24 juli 2007 heeft de gemeente Groningen
[appellant] in gebreke gesteld en gesommeerd de werkzaamheden vóór 22 augustus 2007 uit te
voeren.
3.1.4
Bij schrijven van 6 september 2007 aan de advocaat [NAAM][appellant] heeft de gemeente
Groningen de onder 3.1.2. bedoelde overeenkomst van aanneming van werk buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het vooruit betaalde factuurbedrag.
3.1.5
[appellant] is bij vonnis van 26 januari 2010 van de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement is bij beslissing van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 12 november 2013 opgeheven in verband met de toestand van de boedel.
Het geschil in conventie eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank:
3.2
De gemeente heeft in conventie betaling van € 29.705,26, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over een bedrag van € 26.710,74 gevorderd en daartoe gesteld dat op [appellant] de plicht tot ongedaanmaking rust in de zin van artikel 6:271 tweede volzin BW.
De rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 2009 de vordering in conventie toegewezen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten en deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De beoordeling van het geschil in hoger beroep ter zake van de vordering in conventie.
3.3
[appellant] heeft in de memorie van grieven negen grieven opgeworpen. Daarvan hebben de grieven I, II, III, IV, V, VI, en IX (mede) betrekking op de door de rechtbank in conventie gegeven beslissingen.
3.4
Grief I
houdt in dat de rechtbank ten onrechte de formele verweren van [appellant] heeft afgewezen.
Het hof overweegt wat betreft het verweer dat de gemeente in de inleidende dagvaarding geen verweer van [appellant] heeft opgenomen en daardoor niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 111, lid 3 Rv,  als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 120, lid 4 Rv kan schending van de substantiëringsplicht genoemd in artikel 111 lid 3 Rv er slechts toe leiden dat de rechter een eiser kan bevelen de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken. Indien de gemeente ten onrechte een verweer van [appellant] niet in de inleidende dagvaarding mocht hebben vermeld, hetgeen de gemeente bestrijdt, dan is het belang aan de remedie van artikel 120 Rv lid 4 Rv komen te ontvallen. [appellant] heeft immers in ieder geval in hoger beroep zijn verweer kenbaar gemaakt.  Gesteld noch gebleken is dat hij door het niet-vermelden van het desbetreffende verweer in zijn verdediging is geschaad of anderszins nadeel heeft ondervonden.
3.5
Voor zover [appellant] tevens handhaaft zijn verweer dat geen rechtsgeldige betekening van het herstelexploot heeft plaatsgevonden omdat in dat herstelexploot een onjuist geboortejaar van [appellant] is vermeld - 1930 in plaats van 1962 - gaat het hof daaraan voorbij. In het herstelexploot zijn de naam van [appellant], de naam van de eenmanszaak die [appellant] toen dreef, en zijn toenmalige adresgegevens vermeld, waardoor het voor [appellant] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het exploot voor hem bestemd was. Hij is vervolgens ook in rechte verschenen en naar het oordeel van het hof niet onredelijk in zijn belangen geschaad.
3.6
De grieven II en III
hebben betrekking op de vraag of de gemeente de overeenkomst van aanneming van werk rechtsgeldig (volledig) heeft ontbonden en zo ja, in hoeverre [appellant] gehouden is om de vooruitbetaalde aanneemsom terug te betalen.
3.7
De gemeente heeft gesteld dat na bezichtiging van het pand is gebleken dat [appellant] de in de offerte van 15 januari 2007 overeengekomen werkzaamheden niet heeft uitgevoerd.
[appellant] heeft dat bestreden en gesteld dat hij een groot deel van de overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar diverse foto's.
Het hof is van oordeel dat zonder toelichting, die ontbreekt, aan deze foto's niet kan worden ontleend dat [appellant] een deel van de overeengekomen werkzaamheden aan het pand heeft verricht en welke dat dan zijn. Andere gegevens waaruit dat blijkt heeft [appellant] evenmin verstrekt, terwijl vaststaat dat [appellant] in gebreke is gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] in verzuim is geraakt op 22 augustus 2007.
3.8
[appellant] heeft voorts gesteld dat goederen bestemd voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden in het pand lagen en dat deze goederen door brand en/of diefstal teniet zijn gegaan als gevolg van schuld zijdens de gemeente Groningen. Het hof beschouwt dat als een beroep op overmacht.
[appellant] heeft echter geen gegevens verstrekt waaruit blijkt dat hij voor het intreden van het verzuim goederen bestemd voor de in de offerte genoemde werkzaamheden heeft aangeschaft en evenmin gegevens waaruit blijkt dat in het pand een brand heeft gewoed of dat diefstal van goederen uit het pand heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat [appellant] reeds daarom dit beroep op overmacht niet voldoende heeft onderbouwd.  Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] - overeenkomstig zijn verzoek - thans nog gelegenheid te geven stukken betreffende de gestelde brand en diefstal over te leggen, nu [appellant] geacht moet worden deze inmiddels in het geding te kunnen hebben gebracht. De omstandigheid dat de advocaat [NAAM][appellant] sedert het hervatten van de procedure geen contact met [appellant] heeft kunnen krijgen, moet voor rekening en risico van [appellant] blijven en leidt niet tot een ander oordeel.
3.9
Het voorgaande brengt mee dat het er voor moet worden gehouden dat de gemeente  de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat op [appellant] de plicht rust om het door hem van de gemeente ontvangen factuurbedrag terug te betalen (artikel  6:271, tweede volzin BW).
3.10
Grief IV
houdt in dat de rechtbank het beroep van [appellant] op verrekening ten onrechte heeft gepasseerd.
[appellant] heeft daartoe gesteld dat hij werkzaamheden aan het pand heeft verricht waarvoor geen vergoeding is overeengekomen, maar die wel voor rekening van de gemeente dienen te komen. [appellant] heeft in eerste aanleg te dier zake ook een reconventionele vordering ingesteld jegens de gemeente, die de rechtbank bij voornoemd vonnis van 18 maart 2009 heeft afgewezen. Het hof heeft bij voornoemd arrest van 1 november 2011 dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd. Er is niet gesteld of gebleken dat [appellant] daartegen beroep in cassatie heeft ingesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de beslissing van het hof onherroepelijk is geworden. Het hof passeert daarom het beroep op verrekening.
3.11
[appellant] heeft in algemene bewoordingen bewijs van zijn stellingen aangeboden. Het hof passeert dat aanbod, omdat voor bewijslevering geen plaats is ter zake van de door [appellant] onvoldoende onderbouwde verweren en voor het overige omdat het bewijsaanbod niet voldoende is gespecificeerd.
3.12
De grieven I, II, III en IV falen. De grieven V, VI en IX hebben geen zelfstandige betekenis en worden onbesproken gelaten. De grieven hebben voor het overige betrekking op de vordering in reconventie en zijn in het arrest van 1 november 2011 door het hof behandeld.
3.13
[appellant] heeft geen grief gericht tegen het karakter van de wettelijke rente tot betaling waarvan de rechtbank hem heeft veroordeeld, te weten wettelijke handelsrente.
De slotsom
3.14
De grieven in conventie falen zodat het vonnis van 18 maart 2009 zal worden bekrachtigd voor zover het de beslissing in conventie betreft.
3.15
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover aan de zijde van de gemeente gevallen. Het hof heeft in het arrest van 1 november 2011 [appellant] reeds veroordeeld tot vergoeding van verschotten en van het salaris van de advocaat [NAAM]rekenen aan de memorie van antwoord in reconventie. Resteren de kosten voor de  memorie van antwoord in conventie, die door het hof worden gesteld op 1 punt, tarief III.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 18 maart 2009, voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gemeente ter zake van de vordering in conventie vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, H. de Hek en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
16 juni 2015.