ECLI:NL:CBB:2014:214
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/575
11252
Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 3 juni 2014 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [vestigingsplaats], appellante
(gemachtigde: [naam 2]),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: drs. J.C.Q. Bult).
Procesverloop
Bij besluiten van 4 januari 2012 (de primaire besluiten) heeft verweerder twee aanvragen tot wijziging van de dierentuin van appellante afgewezen.
Bij besluit van 10 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2013.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor appellante zijn tevens verschenen [naam 3] en [naam 4].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was aanwezig [naam 5].
Overwegingen
1.
In het Dierentuinenbesluit (Staatsblad 2002, 214, later gewijzigd bij Staatsblad 2009 626) luidde, ten tijde van en voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 4
1. De exploitant van een dierentuin beschikt over een door Onze Minister verstrekte vergunning.
2. De vergunning, bedoeld in het eerste lid, wordt overeenkomstig de procedure in het derde tot en met zesde lid verleend indien is voldaan aan de artikel 7 tot en met 13.
3. (…)
4. Alvorens een vergunning wordt verleend, aanzienlijk gewijzigd of geweigerd, wordt een dierentuin door Onze Minister geïnspecteerd.
(…)
9. Een voor een dierentuin verleende vergunning geldt tevens voor veranderingen van een dierentuin die niet overeenkomstig het vierde lid zijn geïnspecteerd voorafgaand aan de vergunningverlening, onder voorwaarde dat:
a. deze veranderingen geen wijziging van de vergunning eisen, maar voldoen aan de eisen van dit besluit en de aan de vergunning verbonden beperkingen en voorschriften;
b. het voornemen tot het uitvoeren van de verandering door de vergunninghouder schriftelijk aan onze Minister is gemeld;
c. Onze Minister aan de vergunninghouder schriftelijk heeft verklaard dat de voorgenomen verandering voldoet aan onderdeel a."
In de Nota van Toelichting bij het Dierentuinenbesluit is onder meer het volgende vermeld:
"(…)
Artikel 4
Alvorens Onze Minister op een vergunningaanvraag beslist, legt een ambtelijke visitatiecommissie een bezoek aan de desbetreffende dierentuin af. Tijdens deze visitatie wordt de dierentuin getoetst aan de voorschriften van het besluit. Ten behoeve van het besluit op de vergunningaanvraag stelt de visitatiecommissie een verslag op van de bevindingen. Indien de visitatiecommissie constateert dat een dierentuin niet voldoet aan de voorschriften, kan Onze Minister besluiten toch een vergunning te verlenen, waaraan voorschriften kunnen worden verbonden die de exploitant van een dierentuin verplichten om binnen een bepaalde termijn specifieke voorzieningen aan te brengen.
In het achtste lid
(na wijziging: het negende lid, toevoeging College)
is bepaald dat de vergunning ook ziet op veranderingen van een dierentuin die na de vergunningverlening plaatsvinden en derhalve niet zijn onderworpen aan een inspectie. Voorwaarde hierbij is dat in de eerste plaats de veranderingen door de reeds verleende vergunning worden gedekt en dat de vergunning niet behoeft te worden gewijzigd. In de tweede plaats dient het voornemen tot de verandering aan Onze Minister te worden gemeld en ten slotte dient de vergunninghouder een schriftelijke bevestiging te hebben ontvangen inhoudende dat de verandering kan plaatsvinden onder de huidige vergunning. Onder een verandering kan worden verstaan een wijziging of uitbreiding van een dierentuin. Met een verandering wordt niet bedoeld iedere mutatie die zich door bijvoorbeeld geboorte of sterfte van een dier voordoet."
2.
Appellante exploiteert een voor publiek toegankelijk themapark in [vestigingsplaats], bestaande uit onder meer een dierentuin met vogels en een aantal zoogdieren. Zij is sinds 29 juli 2003 in het bezit van een dierentuinvergunning. Op 5 september 2011, 1 en 21 november 2011 en 27 december 2011 heeft appellant (beoogde) wijzigingen aan de dierentuin aan verweerder doorgegeven. Dit betreft de toevoeging van enkele nieuwe diersoorten aan de collectie (purperkuif toerako’s en Fisher toerako’s, Chinese muntjaks en zwarte wouwen) en het integreren van 13 volières in de tropenhal). Verweerder heeft deze wijzigingen bij besluiten van 4 januari 2012 afgewezen en heeft zich daarbij gebaseerd op adviezen van de Visitatiecommissie dierentuinenbesluit (hierna: visitatiecommissie) van 5 december 2011 en 3 januari 2012.
Appellante is op haar bezwaren gehoord op 3 mei 2012. Bij besluit van 10 mei 2012 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
3.
In geschil is de vraag of verweerder in het bestreden besluit de afwijzing van de gevraagde wijzigingen heeft kunnen handhaven.
4.
Appellante voert aan dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft gereageerd op haar stelling dat niet duidelijk is op grond van welke beleidslijnen de visitatiecommissie haar taken dient uit te voeren teneinde willekeur te voorkomen.
De adviezen waar verweerder naar verwijst zijn inhoudelijk niet duidelijk en/of concludent nu daarin veelal meer sprake is van een mening van de visitatiecommissie over hoe het in sommige situaties beter zou zijn dan dat sprake is van een afwijzing omdat de door appellante beoogde wijzigingen in strijd zouden zijn met het Dierentuinenbesluit. Ter zitting heeft appellante daaraan toegevoegd dat er geen inspectie ter plaatse is geweest voorafgaand aan de afwijzingen. Evenmin is het appellante duidelijk wat zij zou moeten veranderen, in de optiek van verweerder, om de wijzigingen wel te kunnen doorvoeren. Bij de hoorzitting was niemand van de visitatiecommissie aanwezig om enige uitleg te geven.
Nu onduidelijk is op basis waarvan verweerder de beoogde wijzigingen heeft afgewezen ontbeert het bestreden besluit een goede voorbereiding en juiste motivering en kan daarom niet in stand blijven.
Ook stelt appellante dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat zij zich niet heeft  gehouden aan de voorwaarde dat zij de wijzigingen vóóraf schriftelijk dient te melden.
5.
Verweerder verwijst voor wat betreft de legitimiteit van de visitatiecommissie naar een uitspraak van het College van 9 augustus 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB4162). Deze commissie verricht de inspectie aan de hand van een lijst met beoordelingscriteria. Deze lijst heeft de visitatiecommissie opgesteld omdat de voorschriften van het Dierentuinenbesluit open zijn geformuleerd. De wetgever heeft gekozen voor deze open normen omdat het enerzijds lastig is om voor iedere denkbare (dier-)soort specifieke voorwaarden te formuleren en anderzijds omdat het systeem van open normen de dierentuinen prikkelt te blijven innoveren in plaats van aan een minimumvoorwaarde te voldoen.
De door appellante aangevraagde wijzigingen zijn door de visitatiecommissie beoordeeld en deze commissie heeft verweerder geadviseerd de wijzigingen niet toe te staan. De situatie bij appellante, zoals de afmetingen van de verblijven en de collectie, was bij de visitatiecommissie bekend zodat voor de beoordeling van deze wijzigingen geen bezoek noodzakelijk was. Het betreft een “papieren” afwijzing.
Appellante heeft geen verklaringen van een deskundige overgelegd op grond waarvan verweerder gehouden zou zijn te twijfelen aan de adviezen van de visitatiecommissie.
Ten aanzien van het niet houden aan de voorwaarde door appellante stelt verweerder zich op het standpunt dat uit de toelichting bij artikel 4, negende lid van het Dierentuinenbesluit blijkt dat onder een verandering kan worden verstaan een wijziging of uitbreiding van een dierentuin. Hetgeen appellante beoogt, het toevoegen van dieren aan de bestaande collectie en het realiseren van nieuwe verblijven, kan worden beschouwd als een verandering en moet derhalve vóóraf gemeld worden.
6.
Het College overweegt als volgt.
6.1
Het College ziet aanleiding eerst de vraag te behandelen of appellante de beoogde wijzigingen voorafgaand diende te melden. Het College beantwoord deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
In de aan appellante verleende vergunning staat onder voorwaarde 3 opgenomen:
“De vergunninghouder meldt veranderingen in het dierenbestand en ingrijpende veranderingen in de verblijven van dieren, die zijn doorgevoerd na het bezoek van de visitatiecommissie op 19 februari 2002. De melding wordt schriftelijk gedaan aan LASER, Postbus 1191, 3300 BD Dordrecht.”
Naar het oordeel van het College omvat deze voorwaarde 3 de melding van een verandering zoals bedoeld in artikel 4, negende lid, van het Dierentuinenbesluit. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat onder een verandering kan worden verstaan een wijziging of uitbreiding van een dierentuin, maar niet iedere mutatie die zich door bijvoorbeeld geboorte of sterfte van een dier voordoet. De onderhavige wijzigingen in de collectie en de verblijven zijn naar het oordeel van het College als een verandering als bedoeld in deze bepaling aan te merken. Nu uit de toelichting voorts blijkt dat het voornemen tot de verandering aan de minister dient te worden gemeld en dat de vergunninghouder een schriftelijke bevestiging dient te hebben ontvangen inhoudende dat de verandering kan plaatsvinden onder de huidige vergunning, kan hieruit niet anders geconcludeerd worden dan dat een verandering van een dierentuin als bedoeld in artikel 4, negende lid, van het Dierentuinenbesluit vooraf gemeld dient te worden en dat eerst na de schriftelijke bevestiging de verandering kan plaatsvinden.
De stelling van appellant dat hij – de onderhavige – wijzigingen niet voorafgaand hoefde te melden volgt het College dan ook niet.
6.2
Ten aanzien van de overige gronden overweegt het College als volgt.
6.2.1
Uit artikel 4, vierde lid, Dierentuinenbesluit volgt dat verweerder alvorens een vergunning wordt verleend, aanzienlijk gewijzigd of geweigerd, bevoegd is een dierentuin te (doen) inspecteren. De Richtlijn 1999/22/EG van de Raad van 29 maart 1999 betreffende het houden van wilde dieren in dierentuinen (Pb 1999, L94, blz. 24) verplicht daar in artikel 4, vierde lid, zelfs toe en bevat geen specifieke voorwaarden ten aanzien van degenen die
de inspectie uitvoeren. Uit de Nota van Toelichting bij het Dierentuinenbesluit blijkt dat een ambtelijke commissie deze inspectie voor verweerder verricht. Deze commissie is de visitatiecommissie.
In de door verweerder genoemde uitspraak van het College van 9 augustus 2007 heeft het College geoordeeld dat verweerder zich bij de beslissing over een aanvraag voor een vergunning in het kader van het Dierentuinenbesluit mag baseren op de bevindingen van deze commissie. Dit geldt naar het oordeel van het College eveneens voor de beoordeling van meldingen van veranderingen van een dierentuin als bedoeld in artikel 4, negende lid, van het Dierentuinenbesluit.
Voor wat betreft de grond dat niet duidelijk is op basis waarvan naar een melding wordt gekeken overweegt het College dat gebleken is dat de visitatiecommissie de aanvraag beoordeelt aan de hand van een lijst met beoordelingscriteria die aan de aanmelder ter beschikking wordt gesteld en ook via de website van verweerder te raadplegen is. Deze beoordelingscriteria geven een nadere invulling van de vereisten die in het Dierentuinenbesluit zijn opgenomen. Tezamen maakt dit naar het oordeel van het College voldoende duidelijk op grond van welke criteria een melding wordt beoordeeld.
6.2.2
Dat de normen van het Dierentuinenbesluit open zijn geformuleerd brengt met zich dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de deskundigheid van de visitatiecommissie die de inspectie verricht als ook aan de motivering van de besluiten die op de adviezen van deze commissie gebaseerd zijn. Het advies van de visitatiecommissie moet inzichtelijk maken op grond waarvan een aanvraag of melding van een verandering van een dierentuin wordt afgewezen. Bij een melding van een verandering gaat het daarbij naast een toetsing aan de normen van het Dierentuinenbesluit om de beoordeling of de verandering voldoet aan de aan de vergunning verbonden beperkingen en voorschriften. Ook moet uit het advies blijken wie de leden van de visitatiecommissie zijn geweest die het advies hebben gegeven.
Het College is van oordeel dat in de onderhavige zaak niet is voldaan aan alle bovenvermelde eisen en  overweegt daartoe als volgt.
6.2.3
Verweerder heeft aan de primaire besluiten van 4 januari 2012 als ook aan het bestreden besluit alleen genoemde adviezen van 5 december 2011 en 3 januari 2012 van de visitatiecommissie ten grondslag gelegd.
Het College stelt allereerst vast dat deze adviezen uit niet meer bestaan dan een e-mail van respectievelijk 5 december 2011 en 3 januari 2012 van [naam 6] aan [naam 7]. De functie van deze personen en in welke relatie zij staan tot de visitatiecommissie is onduidelijk gebleven. Uit de e-mail blijkt voorts niet uit welke personen de commissie heeft bestaan, of de commissie onderling heeft overlegd en evenmin blijkt hieruit op basis van welke informatie de commissie tot het negatieve advies is gekomen.
Reeds hierom had verweerder deze e-mails niet als adviezen aan het bestreden beschikking ten grondslag kunnen leggen.
6.2.4	Daarnaast acht het College de inhoud van de adviezen evenmin voldoende inzichtelijk. Het is het College niet duidelijk in hoeverre het advies daadwerkelijke strijdigheden constateert met bepalingen uit het Dierentuinenbesluit of met de aan de vergunning verbonden beperkingen en voorschriften, dan wel of het een (persoonlijke) mening over hoe één en ander beter zou kunnen betreft. Hierbij plaatst het College de kanttekening dat in zijn algemeenheid de visitatiecommissie terughoudend zou moeten zijn met het geven van adviezen die niet zien op de voorwaarden zoals gesteld in het Dierentuinenbesluit en de vergunning, maar – kennelijk – op voorkeuren van de commissie(leden).
Termen zoals “niet voor de hand liggend”, “drie soorten tauraco’s (…) is erg rijkelijk”, “de tropenkas is een fraai ecodisplay, maar dat moet niet teniet gedaan worden door teveel op zichzelf staande volières en andere verblijven, daarmee verliest het zijn fraaie karakter”, “de aangevraagde wijzigingen komen als onvoldoende doordacht over” in het advies van 5 december 2011 en “afzonderlijke volières passen niet in het geheel van de tropenkas” en “de commissie ziet (…) graag ruime verblijven met natuurlijke of onopvallende barrières, zodat de tropenkas een mooi natuurlijk geheel vormt” uit het advies van 3 januari 2012, komen het College meer voor als meningen van de commissie dan dat hieruit blijkt dat op deze punten niet wordt voldaan aan het Dierentuinenbesluit of de vergunningsvoorwaarden.
Daar waar in de adviezen wel wordt gerefereerd aan het Dierentuinenbesluit wordt niet steeds deugdelijk gemotiveerd waarom daaraan niet wordt voldaan. De enkele stelling dat de ruimte van de volières te beperkt is en dat de volières niet voldoen aan de eisen van het Dierentuinenbesluit, zonder nader te motiveren op grond waarvan hiertoe geoordeeld wordt, acht het College onvoldoende om vast te kunnen stellen dat niet aan de voorwaarden van het Dierentuinenbesluit wordt voldaan.
6.2.5
Voorts is het College van oordeel dat de hoorzitting naar aanleiding van het bezwaarschrift van appellante inhoudelijk onvoldoende handen en voeten heeft gekregen. Van de zijde van verweerder was geen lid van de visitatiecommissie of een andere deskundige aanwezig om met appellante in gesprek te kunnen gaan over de inhoudelijke afwijzingsgronden. Dit klemt te meer nu geen voorafgaande inspectie ter plaatse heeft plaatsgevonden en geen nader overleg met appellante is gevoerd wat eventueel had kunnen leiden tot vrijwillig uitgevoerde aanpassingen door appellante.
6.3
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerder zich bij de heroverweging in bezwaar niet – wederom – louter had kunnen baseren op de e-mails van 5 december 2011 en 3 januari 2012. Gelet hierop is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd.
Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen de hierboven geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Hiertoe zal een termijn van acht weken worden gesteld.
Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
Het College zal in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College:
draagt verweerder op om binnen acht weken na verzending van deze
tussenuitspraak het gebrek te herstellen dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats
te nemen met  inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst- Tatomir, mr. E. Dijt en
mr. N.A. Schimmel, in aanwezigheid van L.C. Bannink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir	w.g. L.C. Bannink