ECLI:NL:RBGEL:2014:6303
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/255336 / HA ZA 13-796
Vonnis van 6 augustus 2014
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J.A. Plattel te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J.H. van der Meijden te Culemborg.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 mei 2014
de conclusie van antwoord in reconventie
het verkort proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft een eenmanszaak onder de handelsnamen E-Marketing Diensten en Icreators. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel worden de activiteiten van de eenmanszaak als volgt omschreven: ‘Reclame ontwerp- en adviesbureau o.d.n. E Marketing Diensten; ICT dienstverlening o.a. op het gebied van het ontwikkelen van software en het bouwen van websites o.d.n. Icreators’. [gedaagde] is tevens directeur en (mede)eigenaar van een in India gevestigde Limited genaamd Icreators ICT Services Pvt. Ltd. (hierna: de Ltd.).
2.2.
[gedaagde] drijft een eenmanszaak onder de naam MiniHorseShop. Zij drijft deze onderneming via een webshop met het internetadres www.minihorseshop.nl.
2.3.
De vader van [eiseres] is met [gedaagde] in contact gekomen op een beurs in de Beatrixhallen te [plaats]. [gedaagde] stond daar in een gezamenlijke stand van Icreators (leverancier van het softwarepakket Magento), myBusinessWorld (leverancier van het softwarepakket Emalo) en M2 Service Center (leverancier van het software(administratie)-pakket Twinfield). Op deze beurs heeft de vader van [eiseres] de problemen die zij ondervonden met de webshop met [gedaagde] besproken.
2.4.
Per e-mail van 20 februari 2013 heeft [gedaagde] vanaf het e-mailadres [e-mail adres] aan de vader van [eiseres] geschreven:
Geachte heer [naam ],
Zoals afgesproken in ons telefoongesprek van gistermiddag, ontvangt u langs deze weg onze vragen m.b.t. het overzetten van uw webshop naar een geoptimaliseerde VPS.
(…)
Met vriendelijke groet / Best regards,
[gedaagde]
Icreators ICT Services Europe
[adres]
2.5.
Op enig moment in april 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een document met de naam ‘Wire-framing, Usability and SEO analysis of Minihorseshop.nl’ gestuurd of verstrekt. Rechts onderaan op de voorpagina van het document staat het volgende afgedrukt.
iCreators ICT Services Pvt. Ltd.
[adres]
2.6.
Op 8 april 2013 heeft een gesprek met [gedaagde] plaatsgevonden in een bedrijvenverzamelgebouw aan de [adres]. Namens [eiseres] waren bij dat gesprek aanwezig [eiseres] zelf, haar vader en een werkneemster, mevrouw [naam 1]. In dat gesprek heeft [eiseres] mondeling opdracht gegeven aan Icreators tot het bouwen van een Multi store (= meertalige) Magento website en het verzorgen van Search Engine Optimization (SEO)-werkzaamheden gedurende een periode van 12 maanden, dit laatste om de vindbaarheid te vergroten. Voor deze diensten werd een vast bedrag afgesproken van € 15.000,00.
2.7.
Aan myBusiness World (hierna: MBW) heeft [eiseres] een separate opdracht verstrekt die het softwarepakket Emalo betrof.
2.8.
Met Magento kan een webshop worden gebouwd. Emalo is een systeem waarmee een Magento webwinkel logistiek kan worden beheerd; van product, voorraad en bestelling, tot verzending en het rechtstreeks wegboeken van de order op de juiste grootboekrekening. In Twinfield wordt het hele financiële proces beheerd. Om te kunnen bewerkstelligen dat na een bestelling de voorraad wordt bijgewerkt en de factuur wordt verwerkt, dienen de drie systemen met elkaar te worden gekoppeld en aldus met elkaar te communiceren.
2.9.
Op 26 april 2013 heeft [gedaagde] het eerste ontwerp voor de nieuwe (/vernieuwde) webshop aan [eiseres] gestuurd en op 10 mei 2013 de mobiele versie daarvan.
2.10.
Per e-mail van 31 mei 2013 heeft [eiseres] vanaf het e-mailadres [e-mail adres] aan [gedaagde] een factuur van de Ltd. ten bedrage van 19.500 Amerikaanse dollars gestuurd. De e-mail luidt als volgt.
Beste [naam ],
Hierbij ontvang je zoals afgesproken de factuur voor het complete project.
Wil jij mij laten weten of hij zo akkoord is?
Bedankt en alvast een mooi weekend gewenst!
Met vriendelijke groet / Best Regards,
[gedaagde]
Icreators ICT Services Europe
[adres]
(etc. , zie onder 2.4, toevoeging rechtbank)
2.11.
Op 14 juni 2013 heeft [gedaagde] (het equivalent van) het overeengekomen bedrag van € 15.000,00 op de Indiase bankrekening van de Ltd. overgemaakt.
2.12.
Eind juni 2013 heeft [gedaagde] de multistore connector geïnstalleerd, waarna zich onder meer problemen hebben voorgedaan met de voorraadmutatie en het doorzetten van orders van Magento naar Emalo.
2.13.
Per e-mail van 30 juli 2013 schrijft [gedaagde] aan [eiseres], [naam 2] en [naam 3]:
We hebben uitgebreid getest vandaag en komen tot de volgende conclusie.
- Stock kun je veilig doorzetten, werkt nu ook per variant.
Grootste gevaar in minihorseshop op dit moment is dat er op twee plaatsen zaken worden aangepast. Ik heb Mariska gesproken en die heeft mij bevestigd dat het onduidelijk is welke zaken er aangepast moeten worden in Emalo danwel Magento. Emalo is zoals afgesproken leading.
Ik denk dat de volgende stappen a.s.a.p. moeten worden ondernomen:
Producten en varianten moeten door de klant in detail worden gecontroleerd in Emalo.
Variant omschrijving moeten worden aangepast (…) Ook meertalig. (…)
Snelheid server moet omhoog (…)
Om uptime te garanderen kunnen wij aanpassingen niet rechtstreeks op in de live omgeving doen. Mijn voorstel is om hiervoor een test area in te richten. Na goedkeuring van alle partijen kunnen wij de test omgeving naar live overzetten.
(…)
2.14.
Op 1 augustus 2013 hebben de vader van [eiseres] en [gedaagde] met elkaar overlegd over het onvoldoende functioneren van de website. In het door vader [eiseres] opgemaakte verslag van deze bijeenkomst (productie 2 bij dagvaarding) is vermeld dat daar aanwezig waren: E Marketingdiensten h.o.d.n. Icreators, alsmede [gedaagde] in privé, M2 Service Center B.V., vertegenwoordigd door [naam 3], myBusinessWorld B.V., vertegenwoordigd door [naam 2] en Minihorseshop.nl vertegenwoordigd door de vader [gedaagde].
2.15.
In het door vader [eiseres] opgestelde verslag van de bijeenkomst van 1 augustus 2013 is, voor zover hier relevant, opgenomen:
Partij ICR (Icreators: toevoeging rechtbank) erkent de tekortkomingen en fouten, door haar gebouwd in het Magento pakket en heeft aangegeven over een volledige compensatie hierin te willen praten. (…)
Partij ICR reageert hierop met de bevestiging dat hij weet dat deze problemen er zijn en zich namens E Marketing diensten en dus ook in privé verantwoordelijk stelt voor alle financiele gevolgen hiervan. (…)
2.16.
Per e-mail van 2 augustus 2013 heeft [gedaagde] aan alle betrokkenen laten weten dat hij heeft besloten om een geheel nieuwe webshop te bouwen. Als reden hiervoor wordt – kort samengevat – aangevoerd dat de vorige webbouwer zaken buiten de Magento standaard heeft geïmplementeerd die problemen opleveren en dat de shop traag werkt door allerlei configurantie die door elkaar wordt gebruikt. Ook na 6 augustus 2013 is [eiseres] klachten blijven uiten over het functioneren van de website.
2.17.
Op 3 september 2013 heeft [eiseres] een ‘1e lijst met problemen’ aan [gedaagde] gestuurd, waarop [gedaagde] op 5 september 2013 per probleem/vraag een reactie heeft gegeven. Hieronder worden enkele problemen/vragen met daaronder de reactie van [gedaagde] weergegeven:
Constatering:
De webshop is erg traag wat negatief werkt op de ervaring van bezoekers. Bepaalde productoverzicht pagina’s hebben laadtijden tussen de 5 en 10 seconden. Een goed opgezette Magento shop zou in staat moeten zijn om in ieder geval binnen de seconde een response te geven vanuit de server.
(reactie)
Een goed opgezette Magento shop wordt geoptimaliseerd. Traagheid is een bekend probleem van Magento daarom is het noodzakelijk om de diverse caching mogelijkheden te gebruiken om de snelheid aanvaardbaar te maken. In het geval van MHS is er door hun zelf voor gekozen om realtime voorraad door te zetten, wij hebben reeds vooraf aangegeven dat het principe realtime en caching niet samen werkt en dat er daardoor vertragingen op treden.
Frontend optimalisaties:
Voor de verbetering van de laadtijd zijn een aantal frontend verbeteringen uit te voeren:
Samenvoegen van css bestanden om requests te besparen
Compressie van css bestanden om bytes te besparen
(reactie)
Dit zou inderdaad een tijdwinst kunnen opleveren van wellicht een halve seconde (!?). Wij hebben gezien andere wensen vanuit MHS hier nog geen aandacht aan besteed.
(…)
Wanneer we kijken naar de opzet van product attributen zien wij dat dit niet juist is opgezet. Alle attributen hangen in een enkele attribute set genaamd Default. Dit is niet de juiste manier om een performante shop te maken. De attributen zouden uitgesplitst moeten worden over verschillende sets en mogelijk ook samengevoegd worden. Nu heeft ieder product een groot aantal attributen dat niet in gebruik is. Flat catalog en flat categorie staat uit.
(reactie)
In de huidige Emalo connector is het niet mogelijk om attributie sets aan te maken. Wij zullen dit onderzoeken en indien mogelijk meenemen in een nieuwe release van de extensie.
Daarnaast verwijzen wij graag naar de beperkingen die MySQL heeft met 65535 bytes of regel lengte. In de casus van MHS wordt deze overschreven zodat wij  niet de zgn. ‘Product Flat Data’ kunnen indexeren. Dit levert inderdaad snelheid verlies.
(…)
In de agenda toevoegen de datum van sluiting, gemakkelijker zoeken naar data, oude data’s uitschakelen.
(reactie)
Wij hebben deze extensies volgens jullie wensen gemaakt. Nu graag opnieuw aangeven welke aanpassingen jullie in deze extensies wensen.
(…)
‘Aanvullende informatie’ wijzigen naar maattabellen
(reactie)
Graag aangeven hoe jullie dit willen.
Aan het produkt gerelateerde produkten kunnen toevoegen
(reactie)
Dit is een aanpassing in het ontwerp. Ik zal de designer vragen om een voorbeeld toe te zenden.
(…)
Op de Nederlandse site, Duitse site en Engelse site stonden onder categorieen Shetlander artikelen, dit is weg.
(reactie)
Je kan dit zelf aan/uit zetten via Emalo.
(…)
Het moet mogelijk zijn om (ook achteraf) varianten toe te voegen of te verwijderen.
(reactie)
Dit kan via Emalo. [naam ] kan je uitleggen hoe dit werkt.
(…)
Tot tegendeel bewezen, e mail vriend is niet bij alle producten ingesteld en werkt (bijna) nergens en wanneer je een vriend een mail verzend komt deze niet aan.
(reactie)
Ik heb gezocht maar kan geen product vinden die je kan delen. Graag URL van het product.
2.18.
In reactie op een volgende mail van [eiseres] heeft [gedaagde] op 12 september 2013 aan [eiseres] geschreven:
Wij hebben op 10 september jl. een email met onderwerp ‘Deel 2 als besproken’ en PDF-file bijlage zonder toelichting ontvangen in de support inbox.
Ik heb deze bestudeerd en kan de handgeschreven opmerkingen niet koppelen aan support van onze kant. Kun je dit s.v.p. toelichten.
(…)
2.19.
Bij brief van 12 september 2013 heeft [eiseres] de Ltd., Icreators ICT Service Europe B.V., [eiseres] in privé en E Marketingdiensten in gebreke gesteld. In deze brief is, voor zover hier relevant, vermeld:
(…) Op 01 augustus 2013 hebben partijen opnieuw vastgesteld dat:
01. Er geen enkele sprake is van een goed en juist functionerende Multi Store Website en de Website in haar geheel zeer slecht functioneert en telkens opnieuw vele en ergerlijke storingen met zich voortbrengt. De snelheid van de site is niet vooruit te branden en de wachttijd op de site neemt belachelijke vormen aan;
02. Er aan de SEO werkzaamheden door ICR geen enkele activiteiten nog zijn verricht.
Door ICR is op 01 augustus 2013 aangegeven dat de storingen en gebreken zo mogelijk per 06 augustus 2013 zouden zijn opgelost.
Tot op heden staan er nog veel lijsten met problemen open welke aan ICR per mail en telefonisch meerdere malen zijn aangegeven. Deze meldingen brengen wij hierbij nogmaals onder de aandacht.
Er hebben tot op heden nagenoeg geen SEO activiteiten plaatsgevonden althans is niet gebleken uit de door ons opgevraagde rapportage gegevens.
Tot op heden heeft ICR niet aan haar verplichtingen voldaan en stelt MHS partij ICR in gebreke voor het niet leveren van een juist werkende Magento Multistore Website en voor het niet leveren van de overeengekomen SEO werkzaamheden.
Door het niet volledig afwerken van de door partijen gemaakte afspraken komt MHS in een financieel en organisatorisch onhoudbare situatie. MHS stelt ICR in de gelegenheid deze ongemakken binnen 07 werkdagen na heden volledig en zonder enig voorbehoud op te lossen bij gebreke waarvan MHS ICR thans reeds aansprakelijk stelt voor (…)
2.20.
Bij brief van 29 oktober 2013, gericht aan [eiseres], heeft de raadsman van [gedaagde] de overeenkomst ontbonden en [eiseres] gesommeerd tot (terug)betaling van € 15.000,00.
2.21.
Op 23 oktober 2013 heeft [eiseres] derdenbeslag laten leggen op alle huidige en toekomstige vorderingen van [gedaagde] op vier ondernemingen. Eveneens op 23 oktober 2013 heeft [gedaagde] conservatoir derdenbeslag laten leggen op alle gelden/goederen en/of geldwaarden van [eiseres] die zich onder ING Bank bevinden.
2.22.
Bij brief van 1 november 2013 heeft (de raadsman van) [gedaagde] gereageerd op de ingebrekestelling en de ontbindingsbrief. Deze brief is overigens niet overgelegd aangezien het een confraternele brief betreft.
ING heeft per brief van 19 november 2013 verklaard dat het totaal getroffen saldo op het tijdstip van het beslag € 542,96 bedraagt.
2.23.
Op 26 november 2013 heeft [gedaagde] [eiseres] gedagvaard in de bodemprocedure.
2.24.
Bij kort-gedingvonnis van 14 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door [gedaagde] ingestelde vordering tot opheffing van het onder de ING gelegde beslag afgewezen, evenals de vordering tot betaling van € 20.000,00 als voorschot op de in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding..
2.25.
Bij de stukken bevindt zich de volgende schriftelijke verklaring van 24 november 2013 van [eiseres] en [naam 1]:
01. Wij zijn op 8 april 2013 samen met [eiseres] op het kantoor van E Marketing diensten geweest en hebben daar kennis genomen van het feit dat er een mondelinge overeenkomst werd gesloten tussen MiniHorseShop (vertegenwoordigd door [eiseres]) en E Marketing diensten over het leveren van een Magento pakket en het verzorgen van SEO werkzaamheden voor 3 talen voor een aaneengesloten periode van 12 maanden. Voor deze diensten werd er met E. Marketing diensten een vast bedrag afgesproken van € 15.000,-- excl. BTW..
01. Op 01 augustus 2013 zijn verschillende partijen bijeen geweest op het bedrijf MiniHorseShop om de nog steeds bestaande problemen op te lossen. Na deze bijeenkomst bleven de meeste problemen onopgelost.
01. (…)
2.26.
Bij de stukken bevinden zich tevens verklaringen van [naam 2], managing director MBW (brief van 25 november 2013) en [naam 3], directeur van M2 Service Center B.V. (brief van 25 november 2013). Zij verklaren onder meer dat het verslag van de bijeenkomst van 1 augustus 2013 een correcte weergave van deze bijeenkomst vormt en dat het Magento systeem van de minihorseshop in haar geheel niet functioneerde, door o.a. de volgende punten:
Zeer trage performance van de shop;
De multi domein setups zijn niet correct uitgevoerd;
De producteigenschappen  / attributen worden onjuist gebruikt. De opzet hiervan is totaal verkeerd geschied. Ook met maximum aan te maken attributen is GEEN rekening gehouden;
In de oude webshop van MHS is dit totaal verkeerd opgezet. In plaats van 1 attribuut kleur en maat enz., waarmee je de onderliggende producten aanmaakt is er voor elk product individueel een attribuut aangemaakt. Dus als voor product 1 is er een attribuut genaamd product 1 aangemaakt en voor product 2 een attribuut genaamd product 2 aangemaakt. In dit attribuut werden de specifieke eigenschappen voor dat product geplaatst: bijvoorbeeld blauw en maat S. Hierdoor zijn er in plaats van 20 attributen 250 attributen aangemaakt wat niet de bedoeling is en waardoor de shop niet goed werkt.
Bij vele producten werden juist ingevoerde data uit het niets getoond bij onjuiste producten.
De shop was chaotisch opgezet waarbij de attributen op een niet geoorloofde manier gebruikt werden.
Vanuit MBW hebben wij de capaciteit van de Hosting uitgebreid tot het maximale: 24 GB RAM en CPU Cores en zelfs bij deze MEGA uitbreiding werkte de site in haar geheel NIET sneller/beter.
Er zijn heel veel aanpassing gedaan door MBW om fouten die zijn ontstaan vanuit de shop op te vangen, waarmee het leed van de klant werd verzacht, het aantal uren zijn hierbij meer dan 400 uur over budget gegaan.
[naam 3] noemt in aanvulling hierop nog de volgende punten:
Men was onkundig van het feit dat dit (het hiervoor onder de 4de bullet genoemde probleem; toevoeging rechtbank) ook met attribuutsets opgelost had kunnen worden. Een basis Magento onderdeel die al meer dan 4 jaar geleden geïmplementeerd is.
Vertalingen sloten niet aan, b.v. een Duitse header bij een Nederlandse pagina.
De toegezegde multi-store connector heeft
nooit
goed gefunctioneerd.
Het verzendmoment van orders naar emalo was niet betrouwbaar.
M2 Service Center heeft gedurende de maanden mei, juni, juli, augustus vrijwel dagelijks (ook in het weekend en regelmatig dagen langer dan 12 uur) ondersteuning geboden aan ICR om bovengenoemde problemen op te lossen, testen van nieuwe software, aanpassen van de eigen software om fouten van ICR op te vangen, uitbreiden van de eigen software om conversies binnen emalo op te lossen, omdat men dit in de ICR omgeving niet voor elkaar kreeg. Dit betreft meer dan 150 uitgaande mails, 125 ingaande mails, urenlange Skype sessies en telefoontjes.
(…)
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis –  veroordeling van [gedaagde]:
I. tot terugbetaling van de door [eiseres] betaalde € 15.000,00 binnen 24 uur na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juni 2013, althans subsidiair vanaf de dag van de ontbinding van de overeenkomst, tot aan die van de volledige voldoening;
II. tot betaling van de gederfde winst vastgesteld op € 28.191,18 binnen 24 uur na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juni 2013, althans subsidiair vanaf de dag van de ontbinding van de overeenkomst, tot aan die van de volledige voldoening;
III. (tot betaling van) de buitengerechtelijke kosten conform de staffel incassokosten ad € 1.206,91 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 uur na betekening van het vonnis tot aan die van de volledige voldoening;
IV. in de kosten van de beslagleggingen vooralsnog begroot op € 1.051,29 aan deurwaarderskosten, alsmede de daarvoor betaalde griffierechten ad € 548,00 en het salaris gemachtigde;
V. in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten, volgens het liquidatietarief zijnde een bedrag van € 131,00 aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en [eiseres] had daardoor de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Het verzuim aan de zijde van [gedaagde] is primair ingetreden door het niet tijdig nakomen van de overeenkomst en subsidiair door het verstrijken van de in de ingebrekestelling gestelde termijn. De ontbinding heeft ingevolge artikel 6:271 BW tot gevolg dat de verplichting tot ongedaanmaking ontstaat. Niet de Ltd maar (de eenmanszaak van) [gedaagde] is de overeenkomst aangegaan met [eiseres]. Mondeling overeengekomen is dat de website volledig zou functioneren op 15 juni 2013. Daarna zou een aanvang worden gemaakt met de SEO-activiteiten. Doordat [gedaagde] hieraan niet heeft voldaan heeft [eiseres] schade geleden en zal [eiseres] mogelijk nog meer schade lijden. Op grond van artikel 6:74 BW heeft [eiseres] recht op vergoeding van de schade door de tekortkoming van [gedaagde]. Op grond van artikel 6:95 juncto 6:96 lid 1 BW moet de gederfde winst als vermogensschade worden vergoed en op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW is [gedaagde] tevens buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van alle kosten en (inkomens)schade die door [gedaagde] is geleden of nog zal worden geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet onder toekenning van een voorschot van € 30.000,00, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, onder afgifte van een bevelschrift ex artikel 237 lid 4 Rv, alsmede in de nakosten.
3.5.
[gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [eiseres] hem ten onrechte in rechte heeft betrokken en daarmee onrechtmatig jegens hem handelt. Hierdoor heeft hij schade geleden, waaronder kosten van juridische bijstand, inclusief die van het kort geding, alsmede de door [gedaagde] geleden omzetschade door aantasting van zijn goede naam en het door opdrachtgevers per direct beëindigen van opdrachten.
3.6.
[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
ontvankelijkheid
4.1.
[gedaagde] heeft als eerste verweer gevoerd dat [eiseres] de verkeerde partij heeft gedagvaard aangezien de overeenkomst is aangegaan met de Ltd. en niet met zijn eenmanszaak. Hij voert hiertoe aan dat zulks blijkt uit de zaaksaanduiding onder zijn e-mails, uit het voorstel als bedoeld onder 2.5 waarop de naam van de Ltd. is vermeld, uit de factuur en de betaling aan de Ltd. en uit de omstandigheid dat hij met zijn eenmanszaak uitsluitend consultancywerkzaamheden verricht en niet het type werkzaamheden dat voor [eiseres] is verricht. Aangezien de Ltd. geen formele vestiging heeft in Nederland, is er volgens [gedaagde] geen verplichting om de Limited in het Handelsregister in te schrijven.
4.2.
[eiseres] stelt dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst op 8 april 2013 niets wist over een buitenlandse vennootschap en in de veronderstelling verkeerde dat zij contracteerde met [gedaagde], die volgens het Handelsregister immers een eenmanszaak drijft onder (onder meer) de handelsnaam Icreators. De Ltd. staat niet ingeschreven in het Handelsregister. [gedaagde] heeft zich onder de naam Icreators gepresenteerd bij de beurs in januari 2013. [eiseres] is op verzoek van [gedaagde] akkoord gegaan met een facturatie vanuit de Ltd. omdat het voor [gedaagde] fiscaal voordeliger zou zijn. Ook is [eiseres] na het sluiten van de overeenkomst akkoord gegaan met het uitbesteden van (een deel van) de werkzaamheden aan experts in India.
4.3.
De rechtbank overweegt dat partijen van mening verschillen over de vraag of [gedaagde] in eigen naam dan wel in naam van een derde (de Ltd.) de overeenkomst heeft gesloten. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam, dat wil zeggen als wederpartij van die ander, is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en (in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs) mochten afleiden; een bevestigend antwoord op die vraag wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed; HR 11-03-1977, NJ 1977/521 ([naam ])
4.4.
Vast staat dat [gedaagde] zich op de beurs in [plaats] heeft gepresenteerd onder de naam Icreators. [gedaagde] heeft gesteld dat hij met twee Indiase collega’s op de genoemde beurs stond en dat hij aan [eiseres] heeft medegedeeld dat de werkzaamheden in India zouden worden uitgevoerd. Indien dit laatste juist is, wil dit nog niet zeggen dat daarmee voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat een Indiase Ltd. een eventueel te verstrekken opdracht zou aanvaarden. Indien een opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht gebruik maakt van diensten van derden, betekent dit immers niet dat daarmee die derde contractspartij van de opdrachtgever wordt. Onder de eerste e-mail van [gedaagde] (die van 20 februari 2013) staat vermeld Icreators ICT Services Europe, met een Nederlands adres, en daaronder de Ltd., met een adres in India. Behoudens andersluidende mondelinge mededelingen, mocht [eiseres] er op grond van deze uitingen en verklaringen dan ook vanuit gaan dat zij van doen had met een in Nederland gevestigde Icreators, die kennelijk ook een vestiging had in India, althans samenwerkte met een gelijknamige Ltd. in India. De omstandigheid dat op het voorstel de naam van de Ltd. staat vermeld (met overigens daaronder een Nederlands adres) doet daar niet aan af. Daargelaten dat dit voorstel met name over de SEO-overeenkomst lijkt te gaan, was dit niet onverenigbaar met een constructie waarbij een Nederlandse opdrachtnemer werkzaamheden door een buitenlandse vennootschap laat uitvoeren. De omstandigheid dat gefactureerd is vanuit en betaald is aan de Ltd. hoeft hiermee evenmin strijdig te zijn, tenzij dit niet is geschied op verzoek van [gedaagde] om fiscale redenen, zoals [eiseres] heeft verklaard maar door [gedaagde] is betwist.
4.5.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voorshands bewezen acht dat de overeenkomst is aangegaan met een in Nederland gevestigde onderneming van [gedaagde] die handelde onder de naam Icreators. Gelet op de inschrijving in het Handelsregister is dat de eenmanszaak van [gedaagde]. Gesteld noch gebleken is immers dat er nog een andere onderneming van [gedaagde] met de naam Icreators ingeschreven is in het Handelsregister. Gelet op de onder 4.3 genoemde maatstaf is niet relevant dat de eenmanszaak dit soort opdrachten niet zou aannemen omdat in die eenmanszaak uitsluitend E Marketingdiensten zouden worden verricht. Volgens het Handelsregister houdt de eenmanszaak zich, handelend onder de naam Icreators, ook bezig met ICT dienstverlening o.a. op het gebied van het ontwikkelen van software en het bouwen van websites. Indien deze informatie verouderd is, en de naam Icreators thans alleen nog wordt gevoerd door de Ltd., zoals [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, kan dit niet aan [eiseres] worden tegengeworpen. Ingevolge artikel 25 lid 3 Handelsregisterwet kan degene aan wie een onderneming toebehoort, de ingeschreven rechtspersoon of degene die enig feit heeft opgegeven of verplicht is enig feit op te geven, aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of van de in artikel 24 bedoelde mededeling tegenwerpen. Een doel van de Handelsregisterwet is immers het bevorderen van de rechtszekerheid in het economisch verkeer. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op de hoogte was van de door [gedaagde] gestelde onjuistheid van de inschrijving, kan [eiseres] zich op de derdenbescherming van het Handelsregister beroepen.
4.6.
Aangezien [gedaagde] bestrijdt dat de overeenkomst met zijn eenmanszaak is aangegaan, zal hij overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten om tegenbewijs te leveren van de onder 4.5 vermelde voorshands bewezen geachte stelling van [eiseres].
4.7.
Indien genoemd voorshands oordeel na bewijslevering in stand blijft, dient te worden vastgesteld wat de inhoud van de overeenkomst was om vervolgens te kunnen beoordelen of [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst is tekort geschoten. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank in dit tussenvonnis alvast het volgende beslispunt beoordelen.
de inhoud van de overeenkomst
4.8.
Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] de reeds bestaande niet goed functionerende Magento-webshop zou aanpassen en ombouwen tot een volledige Multi-store Magento-webshop. Als onweersproken door [eiseres] staat vast dat [gedaagde] eerst via MBW het verzoek had gekregen om de toenmalige webshop te koppelen aan Emalo door middel van de Single Store connector. Kort nadien kreeg [gedaagde] de opdracht een nieuw design van de webshop te maken en verbeterpunten door te voeren. Vervolgens wilde [eiseres] een meertalige webshop (Multi-store). Daarop heeft [gedaagde] gemeld dat hij bezig was een multi-store connector te ontwikkelen en dat [eiseres] de eerste gebruiker daarvan kon worden. De webshop zou volledig functionerend worden opgeleverd op 15 juni 2013. Daarna zou een aanvang worden gemaakt met de SEO-overeenkomst, die een jaar zou voortduren.
4.9.
Waar partijen het niet over eens zijn is wie verantwoordelijk was voor de verschillende koppelingen die tot stand moesten worden gebracht. Volgens [gedaagde] moest MBW de koppeling van Emalo naar Magento leveren en de koppelingen tussen Emalo en het boekhoudprogramma Twinfield. [gedaagde] had de opdracht gekregen van MBW om de koppeling van Magento naar Emalo (en niet andersom) te ontwikkelen. Jegens [eiseres] bleef MBW hier echter voor verantwoordelijk aangezien dit tot de aan MBW verstrekte opdracht behoorde, aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft van [eiseres] nooit een dergelijke opdracht gekregen c.q. geaccepteerd. [eiseres] stelt dat de functionaliteit van Emalo/Magento wel onder de overeenkomst valt en leidt dit onder meer af uit een e-mailbericht van 18 mei 2013. Hierin verstrekt [eiseres] de gebruikersgegevens van Emalo aan [gedaagde], zodat deze de functionaliteit van Emalo/Magento kan bewerkstelligen.
4.10.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. De overeenkomst hield in dat [gedaagde] een volledig functionerende webshop zou opleveren. De rechtbank kan op basis van de beschikbare stukken niet beoordelen of [eiseres] op grond van de opdracht aan [gedaagde] en met inachtneming van de separate opdracht aan MBW, mocht verwachten dat [gedaagde] verantwoordelijk zou zijn voor het bewerkstelligen van correcte koppelingen, die kennelijk noodzakelijk zijn om tot een goed functionerende Multi store webshop te komen. De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan het advies van een onafhankelijke deskundige. Voordat daartoe wordt overgegaan, zullen de partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het specialisme van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Als een deskundigenbericht nodig is, dienen de partijen bij voorkeur een deskundige voor te dragen over de benoeming van wie zij het in onderling overleg eens zijn geworden. De rechtbank zal de zaak hiertoe na bewijslevering in conventie naar de rol verwijzen.
Tekortkomingen
4.11.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] geen goed functionerende Multi store Magento website heeft opgeleverd op de overeengekomen datum van 15 juni 2013, en evenmin voor het verstrijken van de in de ingebrekestelling gestelde termijn. Het niet functioneren van de website blijkt onder meer doch niet uitsluitend uit de zeer lage snelheid en laadtijden van de website, de ondeugdelijke programmering en de verkeerde weergave van feiten op de website. Magento zou gegevens vanuit de webshop moeten doorsturen aan Emalo zodat dit systeem er vervolgens voor zorgt dat alles in een digitale administratie wordt verwerkt. Aangezien de website niet voldoet, functioneert Emalo eveneens niet en loopt de bedrijfsvoering van [eiseres] niet, of op zijn minst erg moeizaam. Met de SEO-werkzaamheden is niet of nauwelijks een aanvang gemaakt. [eiseres] onderbouwt haar stellingen met diverse e-mails, een besprekingsverslag van 1 augustus 2013 en verklaringen van [naam 2] (MBW), [naam 3] (M2) en van haar medewerkster [naam 1].
4.12.
[gedaagde] stelt dat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiseres]. Toen de website medio juli werd opgeleverd was deze in orde. Echter, toen de koppeling met Emalo tot stand werd gebracht moesten er weer aanpassingen plaatsvinden aan de website en wilde [eiseres] bovendien nog extra dingen, zoals een agendafunctie en een betaalfunctie. Daardoor is vertraging ontstaan. Er zijn ook vertragingen/fouten veroorzaakt doordat [eiseres] onjuiste/onvolledige gegevens aanleverde. De beperkte snelheid van de website had te maken met caching (het opslaan van de pagina’s voor weergave). Dit is een technische beperking aangezien [eiseres] real-time updating wenste van haar voorraad en is niet het gevolg van enig disfunctioneren van de website. Dat gegevens van de website door elkaar stonden en er een onbetrouwbare voorraadregistratie was, lag aan Emalo en niet aan de Magento-koppeling. Dat onjuiste gegevens bij de producten stonden, was aan [eiseres] zelf te wijten aangezien [gedaagde] meermaals om correcte gegevens heeft gevraagd en op dit punt afhankelijk is van de gegevens die door de klant worden aangeleverd. Uiteindelijk werkte het geheel in de ogen van [eiseres] te langzaam doordat de XML-extensie niet goed functioneerde. Als er iets gebeurde op de website, werd dat niet goed verwerkt in Emalo omdat de koppeling niet goed was. Emalo was verkeerd ingericht met maten en kleuren. Het verslag van 1 augustus 2013 is hem pas toegezonden als bijlage bij de ingebrekestelling van 12 september 2013 en de inhoud strookt niet met de werkelijke gang van zaken tijdens de bespreking. Er is vanaf april 2013 wel degelijk een aanvang gemaakt met de SEO activiteiten en deze zijn gecontinueerd tot begin oktober 2013. Uit de overgelegde e-mails blijkt dat er regelmatig SEO-rapportages vanuit India naar [eiseres] zijn verzonden.
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat 15 juni 2013 geen fatale termijn was en dat [gedaagde] derhalve niet automatisch in verzuim was toen de website op 15 juni 2013 niet was opgeleverd. In dat stadium waren de betrokken partijen nog steeds doende aanpassingen door te voeren en problemen op te lossen. Voor de vraag of [gedaagde] na het verstrijken van de in de ingebrekestelling genoemde termijn van 7 dagen in verzuim is geraakt, zal dan ook beoordeeld moeten worden of de website op 19 september 2013 nog steeds niet goed functioneerde.
4.14.
De e-mails van [eiseres] van 5 en 10 september 2013 laten zien dat [eiseres] op dat moment in ieder geval nog steeds niet tevreden was over de snelheid en andere aspecten van de website. Uit de reactie van [gedaagde] kan worden afgeleid dat hij meende dat de sommige klachten inherent zijn aan de door [eiseres] zelf gemaakte keuzes (traagheid doordat zijzelf ervoor heeft gekozen om realtime voorraad door te zetten), sommige klachten moeten worden opgelost door aanpassingen in Emalo, sommige klachten/vragen (nog) niet duidelijk zijn en sommige klachten door [gedaagde] zullen worden opgelost. In hoeverre dit laatste is gebeurd is niet duidelijk. Duidelijk is wel dat na de ingebrekestelling geen werkzaamheden meer zijn uitgevoerd door [gedaagde], behoudens wellicht enkele SEO-werkzaamheden. Duidelijk is ook dat de heren [naam 2] en [naam 3] van mening zijn dat het niet goed functioneren van de webshop aan [gedaagde] is te wijten. Aan deze verklaringen kan de rechtbank echter geen doorslaggevende betekenis toekennen aangezien MBW en M2 mogelijk zelf verwijten treffen en zij er belang bij kunnen hebben de verantwoordelijkheid naar [gedaagde] te schuiven.
4.15.
Op basis van de thans beschikbare stukken kan niet worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre de door [eiseres] in haar e-mails van 5 en 10 september 2013 geschetste klachten zich nog steeds voordeden op 19 september 2013 en of dit dan betekent dat [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen van de overeenkomst is tekortgeschoten, in de zin zoals onder r.o. 4.8 is samengevat. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van tekortkomingen, laat staan van toerekenbare tekortkomingen. Ten aanzien van de traagheid beroept [gedaagde] zich er immers op dat hij vooraf heeft aangegeven dat realtime en caching niet samenwerken en daardoor vertraging ontstaat, met andere woorden: dat [eiseres] geen snel werkende webshop mocht verwachten en de traagheid derhalve niet als tekortkoming kan worden aangemerkt. Hij heeft gesteld dat bepaalde door [eiseres] geschetste problemen niet te wijten zijn aan ondeugdelijke programmering van zijn kant maar te wijten zijn aan de koppeling die tot stand moest worden gebracht tussen Magento en Emalo. Hij betwist niet dat hij (een deel van) die koppeling heeft gemaakt maar stelt dat hij dit in opdracht van MBW en niet in opdracht van [eiseres] heeft gedaan. Voor zover ten aanzien van de koppeling sprake is van een tekortkoming, is dit derhalve geen tekortkoming die [eiseres] aan [gedaagde] kan tegenwerpen en waarop zij de ontbinding van de overeenkomst kan baseren, aldus [gedaagde]. Ten aanzien van de gestelde onjuiste weergave van feiten op de webshop stelt [gedaagde] dat, voor zover dit zich zou voordoen, dergelijke fouten door [eiseres] zelf zijn gemaakt aangezien [eiseres] deze feiten correct dient aan te leveren. Daar komt bij dat [gedaagde] ook gemotiveerd heeft betwist dat hij is tekortgeschoten in de uitvoering van de SEO-werkzaamheden en dat dit onderdeel van de opdracht – naar partijen tijdens de comparitie hebben aangegeven – oorspronkelijk het grootste deel van de opdracht behelsde.
4.16.
Nu [eiseres] niet alleen de overeenkomst heeft ontbonden en nakoming vordert van een ongedaanmakingsverplichting, maar ook schadevergoeding (winstderving) vordert, zal voor zover sprake is van een of meerdere tekortkomingen tevens moeten worden beoordeeld of deze tekortkomingen aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend. Nu de rechtbank het voorshands nodig acht een deskundigenbericht in te winnen over de aard en omvang van de opdracht, acht zij het raadzaam om ook aan de deskundige voor te leggen de vraag of, gegeven de inhoud die de opdracht volgens de deskundige heeft, [gedaagde] is tekortgeschoten en zo ja, of dit geheel of gedeeltelijk aan hem is toe te rekenen. Als degene die aanspraak maakt op betaling, rust op [eiseres] de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht. Op grond van artikel 195 Rv zal het voorschot op de kosten van de deskundige, indien deze zal worden benoemd, moeten worden gedeponeerd door [eiseres].
4.17.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Op deze comparitie kunnen partijen de vraag bespreken of het raadzaam is naast de kosten van de getuigenverhoren die noodzakelijk zijn, ook de kosten voor het deskundigenonderzoek te maken. Eventueel kan ook in overleg met de rechtbank worden nagegaan of partijen het op enig punt eens zijn, zodat de omvang van het onderzoek door de deskundige beperkt kan worden.
4.18.
Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
in reconventie
4.19.
Zelfs indien [eiseres] in deze procedure in het ongelijk zou worden gesteld, betekent dit niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] door deze procedure tegen hem aanhangig te maken. Het in rechte betrekken van een partij kan niet snel als onrechtmatig worden bestempeld aangezien de toegang tot de rechter gewaarborgd dient te blijven. Alleen in uitzonderingsgevallen, zoals in het geval er sprake is van misbruik van recht, zal het aanhangig maken van een procedure onrechtmatig zijn. Een dergelijke uitzonderlijke situatie doet zich hier niet voor, althans daarvoor heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld. In het eindvonnis zal de proceskostenveroordeling daarom conform het liquidatietarief worden berekend. In het kort gedingvonnis is [gedaagde] in de kosten veroordeeld en er bestaat geen grond om deze kosten in de onderhavige bodemzaak alsnog ten laste van [eiseres] te brengen.
4.20.
De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. In het eindvonnis zal deze beslissing, met de daarbij behorende proceskostenveroordeling, in het dictum worden opgenomen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
laat [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de overeenkomst met [eiseres] is gesloten door (de eenmanszaak van) [gedaagde] en niet door de Ltd.,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 augustus 2014
voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat [gedaagde], indien hij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden september tot en met november 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.S.T. Belt in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
bepaalt dat [gedaagde] zich in de na het getuigenverhoor te nemen conclusie na enquête, tevens dient uit te laten over het aangekondigde deskundigenbericht, waarna [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld hetzelfde te doen,
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2014.