ECLI:NL:GHSHE:2015:4209
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.141.608/01
arrest van 20 oktober 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. M.R. Dill,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. van Weerden,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 juni 2013 en 6 november 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/261160/ HA ZA 13-188)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Beide partijen zijn tandarts van beroep. Met ingang van 1 januari 2002 heeft [geïntimeerde] voor het uitoefenen van zijn praktijk een ruimte gehuurd in het pand van [appellante] aan de [adres] te [woonplaats 1] . In dat pand oefent [appellante] zelf ook haar praktijk uit. [geïntimeerde] had bij aanvang van de huur zelf geen patiënten en bediende de patiënten uit de praktijk van [appellante] . [geïntimeerde] heeft daarvoor geen goodwillvergoeding aan [appellante] betaald.
Partijen oefenden ieder voor zich de praktijk uit onder de (gezamenlijke) naam Tandzorg [Tandzorg] . Zij deelden de praktijkkosten. Sinds omstreeks 2004 is ook mevrouw [tandarts 1] (hierna: [tandarts 1] ) als tandarts werkzaam in Tandzorg [Tandzorg] . [assistente] (hierna: [assistente] ) was in 2008 reeds ongeveer 17 jaren in dienst van [geïntimeerde] en werkzaam als diens assistente.
Vanaf 1 februari 2008 was [geïntimeerde] gedurende enige dagen per week werkzaam in een praktijk in [plaats] . In de loop van 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat hij zijn praktijk in [woonplaats 1] wilde staken en zijn patiëntenbestand wilde verkopen. [appellante] had belangstelling om het patiëntenbestand van [geïntimeerde] over te nemen en heeft een bod van € 26.000,-- gedaan. Dit bod heeft [geïntimeerde] niet aanvaard.
Nadat hij eerst contact had gehad met tandarts [tandarts 2] heeft [geïntimeerde] in maart/april 2008 mondelinge afspraken over overname van de praktijk gemaakt met tandarts [tandarts 3] . In juni 2008 is [tandarts 3] als waarnemer van [geïntimeerde] in de praktijk van Tandzorg [Tandzorg] gaan werken.
e)	Op 18 juli 2008 heeft [tandarts 3] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de praktijk (toch) niet wilde overnemen. [geïntimeerde] is toen naar een andere koper op zoek gegaan.
f)	 Een door [geïntimeerde] (of diens echtgenote) opgesteld, door beide partijen ondertekend stuk (productie 8 cva), gedateerd 29 juli 2008, heeft als opschrift
“Afspraken beëindiging huurovereenkomst”
en houdt onder meer het volgende in:
“ De verhuurder
[ [appellante] ]
heeft de huurder
[ [geïntimeerde] ]
op de hoogte gesteld door middel van een brief, gedateerd 13 juni 2008, van haar wens de huurovereenkomst te beëindigen per 31 oktober 2008. De verhuurder en huurder zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 oktober 2008 eindigt. (…) Als schadeloosstelling voor deze (…) beëindiging van de huurovereenkomst wordt de betaling van de huur en bijkomende kosten voor de laatste 4 maanden voorafgaande aan (…) 1 oktober 2008 door de verhuurder aan de huurder kwijtgescholden. De laatste maand die door de huurder betaald moet worden is mei 2008.(…)
Het systeemplafond en de luxaflex voor de tuindeuren en –ramen blijven achter en hiervoor betaalt de verhuurder de som van € 350,- (…)”
g)	Uit een afschrift van rekeningnummer [rekeningnummer 1] bij de ING blijkt dat (met valutadatum 22 september 2008) door [appellante] een kasopname van een bedrag van € 3.500,-- heeft plaats gevonden. Uit twee afschriften die respectievelijk gedateerd zijn 31 juli en 30 september 2008 van rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [appellante] bij de ABNAMRO blijkt dat op 31 juli 2008 en 22 september 2008 per pin kasopnames van € 4.500,-- respectievelijk € 4.000,-- hebben plaats gehad.
h)	Een schriftelijke verklaring van [tandarts 3] d.d. 15 april 2014 (productie 14 mvg) houdt onder meer het volgende in:
“(…) Ik betaal het bedrag van 7.000 Euro
[aan [geïntimeerde] ; toevoeging hof]
(…) als een soort aanbetaling. Het totale bedrag voor overname van de praktijk van [geïntimeerde] bedraagt 70.000 Euro (35.000 Euro voor het patientenbestand en 35.000 Euro voor de inventaris). De bedoeling was dat ik eerst een poosje binnen Tandzorg [Tandzorg] zou gaan werken en daarna met de patiënten van (…) [geïntimeerde] zou verhuizen naar een eigen locatie.(…)
werd me snel duidelijk dat ik niet met [assistente]
[ [assistente] ]
kon samenwerken. (…) Om verschillende redenen (…) heb ik besloten om af te zien van de overname. Op 18 juli heb ik een bespreking met [vrouw geïntimeerde] en [geïntimeerde] om hen mede te delen dat ik afzie van de overname. Ik ben (…) zenuwachtig wat hun reactie zal zijn. Al heel snel in dit overleg vragen ze mij of ik de overname nog wel door wil laten gaan. Ik was verbaasd (…)en ze deden er niet echt moeilijk over. Ze vertelden mij dat [appellante] de praktijk over zou nemen. Ze vroegen gelijk of ik nog wel waar wilde blijven nemen en ik zei ja. “Krijg ik mijn 7.000 Euro terug?” vroeg ik en [vrouw geïntimeerde] en [geïntimeerde] zeiden “ja, we gaan het overmaken”. Ongeveer 2 weken later heb ik [vrouw geïntimeerde] persoonlijk gesproken en gevraagd waarom het geld nog niet overgemaakt was. (…) Vanaf deze periode (…) komt het uiteindelijk tot een rechtszaak op 2 juli 2009, waarbij ik van tandarts [geïntimeerde] mijn geld eis. (…) Tijdens deze rechtszaak komt het tot een schikking. “
i. i)	Een schriftelijke verklaring van Tetske [getuige 2] d.d. 14 april 2014 (productie 7 mvg) houdt voor zover relevant het volgende in:
“(…) Sinds december 2003 ben ik werkzaam als assistente van tandarts [tandarts 1] in de praktijk van Tandzorg [Tandzorg] . (…) In oktober 2007 kregen wij te horen van tandarts [appellante] dat tandarts [geïntimeerde] de praktijk zou gaan verlaten (…) [geïntimeerde] wilde voor de overname van zijn praktijk (inventaris en goodwill patiëntenbestand) 70.000 euro incasseren. Tandarts [appellante] heeft hem hierop diverse voorstellen gedaan en uiteindelijk werd overeengekomen dat tandarts [appellante] hem 15.000 euro voor het patiëntenbestand zou betalen. Ook kreeg [geïntimeerde] 4 maanden gratis huur en [assistente]
[ [assistente] ]
zou voor [appellante]
[ [appellante] ]
gaan werken. Tijdens mijn vakantie krijg ik van mijn collega [tandartsassistente appellante]
[ [tandartsassistente appellante] , tandartsassistente in dienst van [appellante] ]
een bericht dat [geïntimeerde] akkoord gaat met de overeenstemming.(…) Maar voor mij staat vast dat er overeenstemming was tussen tandarts [appellante] en tandarts [geïntimeerde] omdat er na 20 juli 2008 veel veranderde: iedereen was opgelucht en de sfeer was weer positief (…) “
j) 	Een schriftelijke, ongedateerde, verklaring die blijkens het opschrift ervan afkomstig is van [getuige 1] (productie 8 bij productie 2 bij bijlage B bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer in:
“(…) In dienst bij tandarts [appellante] sinds 1-4-1993(…) in februari 2008 (…) wist ik al dat tandarts [geïntimeerde] weg ging en dat hij bezig was een geschikte koper te vinden. Hiervan werd ik door (…) [appellante] (…) op de hoogte gehouden. [appellante] doet verschillende voorstellen om de patiënten te behouden voor Tandzorg [Tandzorg] . Een groot probleem bij deze overname is [assistente] , de assistente van (…) [geïntimeerde] met 17 dienstjaren. Vanaf februari 2008 probeert tandarts [geïntimeerde] een ontslagvergunning voor haar te krijgen. [assistente] is van dit alles erg van slag (…)
Op 4 juni komt de waarnemer dhr. [tandarts 3] in [geïntimeerde] ’s kamer werken. De hele maand juni is rommelig (…) [geïntimeerde] laat weten geen huur meer te betalen over de maand juni (…) In opdracht van [appellante] stuur ik [geïntimeerde] een aanmaning (…)Uiteindelijk doet [appellante] nog een laatste voorstel aan tandarts [geïntimeerde] (…) Dit voorstel heeft [appellante] met mij doorgesproken om te vragen wat ik (…) vond. Het voorstel luidde:
- [geïntimeerde] hoeft geen huur meer te betalen over de maanden juni, juli, augustus en september 2008
- [assistente] neemt zelf ontslag per 31 augustus 2008
- [appellante] betaal
[t]
een bedrag van € 15.000,= voor het patiëntenbestand. (…) [assistente] zou ook per 1 december 2008 in dienst komen bij [appellante] . (…) Zondagavond 20 juli belt [appellante] mij dolgelukkig op, [geïntimeerde] neemt het voorstel aan en per 1 oktober 2008 stapt hij op, laat de patiënten achter bij [appellante] en [assistente] komt
[p]
er 1 december in dienst bij [appellante] . (…) Maandag 22 september (…) gaat [appellante] eind van de middag nog naar de bank om € 4000,- op te nemen. De patiënten voor dinsdagmorgen 23 september bel ik af, zodat [appellante] naar de ING bank kan om € 3500,- op te nemen.(…) Dinsdagmorgen hebben we samen ( [appellante] , [tandartsassistente appellante] en ik) het geld geteld en in een envelop gestopt.(…) De tussendeur staat open waardoor ik zicht heb op wat er in [geïntimeerde] ’s kamer gebeurt. [appellante] overhandigt de envelop aan [geïntimeerde] . [vrouw geïntimeerde] telt het geld. [appellante] vraagt nog aan [geïntimeerde] wanneer ze de patientenkaarten krijgt. (…)”
k) [assistente] heeft bij brief van 31 augustus 2008 haar ontslag bij [geïntimeerde] ingediend. Zij is per 1 december 2008 in dienst van [appellante] getreden.
l)	[geïntimeerde] heeft inmiddels zijn patiëntenbestand aan een derde verkocht en geleverd.
3.2.
[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd:
A) een verklaring voor recht dat
primair
[geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel dat die overeenkomst al dan niet partieel is ontbonden,
subsidiair
[geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] ;
B) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 177.500,-- alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 8.009,20
en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.1.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie strekkende tot betaling door [appellante] van € 54.418,45 ingesteld.
3.3.
In het tussenvonnis van 26 juni 2013 waarvan beroep heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. In het bestreden eindvonnis van 6 november 2013  heeft de rechtbank, kort samengevat,
in conventie
geoordeeld dat de bewijslast van de door haar gestelde afspraken op [appellante] rust, dat [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd was en dat het aanbod om aanvullend bewijs te leveren, gelet op het voorlopig getuigenverhoor dat reeds had plaats gehad, te algemeen was en daarom gepasseerd werd. De vorderingen in conventie zijn bij dat vonnis afgewezen.
De procedure
in reconventie
werd naar de rol verwezen voor uitlating door partijen. Bij vonnis van 22 januari 2014 is de zaak in reconventie vervolgens naar de rechtbank Rotterdam verwezen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven tegen het eindvonnis van 6 november 2013 aangevoerd. Tegen het vonnis van 26 juni 2013 heeft [appellante] geen grieven aangevoerd. In haar hoger beroep tegen dat vonnis is [appellante] om die reden niet-ontvankelijk.
3.4.1.
De procedure in reconventie speelt in dit hoger beroep geen rol (meer).
3.5.
Met grief 1 betoogt [appellante] allereerst dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast met betrekking tot het bestaan van de door haar aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst op [appellante] heeft gelegd.
3.5.1.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de bewijslast op grond van artikel 150 Rv. op [appellante] rust. [appellante] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de naar haar stellingen tussen partijen gesloten overeenkomst, terwijl [geïntimeerde] de inhoud van die overeenkomst ontkent. Dat [geïntimeerde] een (relatief gering) deel van de gestelde overeenkomst niet betwist, te weten de afspraak over beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen en overname voor  € 350,-- door [appellante] van [geïntimeerde] van een deel van de inventaris, leidt niet tot een ander oordeel. In zoverre faalt de grief.
3.5.2.
Voorts betoogt [appellante] in het kader van deze grief dat de door haar geproduceerde bewijsmiddelen leiden tot het vermoeden dat een overeenkomst met de door haar gestelde inhoud tussen partijen is gesloten en dat het (naar het hof begrijpt:) aan [geïntimeerde] is tegenbewijs te leveren tegen dat vermoeden. Met de overige grieven bestrijdt [appellante] de bewijswaardering door de rechtbank.
3.5.3.
Het hof is van oordeel dat behoudens tegenbewijs vast staat dat partijen op 20 juli 2008 een overeenkomst hebben gesloten als door [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Deze overeenkomst omvat de volgende onderdelen:
a) [geïntimeerde] verkoopt zijn patiëntenbestand en goodwill aan [appellante] voor € 15.000,--
b) de huurovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 oktober 2008; [geïntimeerde] is over de maanden juni tot en met september 2008 geen huur verschuldigd;
c) [assistente] , die in 2008 17 jaren bij [geïntimeerde] in dienst was, neemt ontslag en treedt per 1 december 2008 in dienst bij [appellante] ;
d) [appellante] betaalt [geïntimeerde] € 350,-- voor, kort gezegd, een deel van de inventaris van [geïntimeerde] .
3.5.4.
Het hof grondt voormeld oordeel allereerst op het feit dat vast staat dat partijen de hiervoor genoemde onderdelen b) en d) zijn overeengekomen, hetgeen ook blijkt uit de door beide partijen getekende overeenkomst van 29 juli 2008 (zie 3.1.f.).
3.5.5.
Voorts verwijst het hof naar de in het kader van het gehouden voorlopig getuigenverhoor door de navolgende personen afgelegde verklaringen voor zover hierna weergegeven:
- [tandartsassistente appellante] , tandartsassistente in dienst van [appellante] :
“(…) Op een zondagavond, eind juli, (…) werd ik door [appellante] gebeld dat het eindelijk rond was. Met dat het eindelijk rond was bedoel ik de overeenkomst om het patiëntenbestand van [geïntimeerde] over te nemen. Vervolgens heb ik op 1 augustus 2008 samen met [appellante] het geld geteld en dit (…) in een envelop gestopt. Het geld  dat in de envelop werd gestopt was € 7.500,- . Het tellen van het geld gebeurde in de tandartskamer van [appellante] . Mevrouw [geïntimeerde] is toen binnengekomen en [appellante] gaf toen de envelop met geld aan mevrouw [geïntimeerde] . Mevrouw [geïntimeerde] heeft het geld toen nog geteld bij de fax. (…) Nadat mevrouw en meneer [geïntimeerde] op vakantie waren geweest is het tweede gedeelte betaald. Dit was ergens eind september 2008. Ik heb toen samen met [appellante] het geld geteld. Het bedrag bedroeg € 7.850,-, € 350,- voor het plafond en €7.500,- voor het overige deel van het patiëntenbestand. Ik ben er niet bij geweest toen [appellante] het geld aan meneer [geïntimeerde] heeft gegeven. (…) Voor beide betalingen weet ik dat [appellante] naar de bank geweest is, maar ik weet niet hoeveel geld ze daar opgenomen heeft. (…) De betalingen vonden plaats in papiergeld. (…) Het betrof een behoorlijk dikke stapel bankbiljetten. (…) De envelop ging (…) bijna niet meer dicht. (…)”
- [tandarts 1] , tandarts,:
“Ik heb niet met (…) [tandartsassistente appellante] gesproken over hetgeen zij zojuist voor u heeft verklaard. (...) uiteindelijk wilde [appellante] het voorstel doen om [assistente] over te nemen. Ik heb haar toen gezegd dat ze daar goed over moest nadenken omdat het wel over 17 dienstjaren ging.(…) [appellante] heeft [geïntimeerde] toen het voorstel gedaan om [assistente] over te nemen, om € 15.000,- te betalen aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] 4 maanden huur niet hoefde te betalen. Dit voorstel was in onze ogen (…) die van mijzelf en [appellante] , een goed voorstel. (…) Ik ben half juli 2008 op vakantie gegaan. (…) Toen ik net op vakantie was kreeg ik een sms van [appellante] en [tandartsassistente appellante] dat [geïntimeerde] akkoord was met het voorstel. Ik was toen heel erg opgelucht, ik dacht: eindelijk een oplossing. (…) Ik ben niet aanwezig geweest bij de eerste betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] (…) Bij de tweede betaling ben ik niet aanwezig geweest. (…) ik weet nog dat [appellante] mij vertelde dat ze naar de bank moest om geld op te nemen.(…) [assistente] is als onderdeel van de afspraak (…) na een periode van drie maanden in dienst getreden. De bedoeling was dat [assistente] zou gaan werken voor de overgenomen patiënten van [geïntimeerde] .(…)”
- [getuige 3] , partner van [assistente] :
“(…) Ik en [assistente] waren meer dan goede vrienden van [geïntimeerde] . (…) Ik ben zelf niet betrokken geweest bij deze afspraken, dit vertelde [assistente] mij. (…) Nadat de afspraak van de € 15.000,- en het ontslag van [assistente] was gemaakt heb ik mevrouw [geïntimeerde] nog een keer telefonisch gesproken. Ik was namelijk patiënt bij [geïntimeerde] en ik kreeg op een gegeven moment een brief van de [Kliniek] Kliniek waarin stond dat de praktijk van [geïntimeerde] verhuisd was naar een andere kliniek. Ik vond dit heel raar omdat het patiëntenbestand nou juist was overgedragen aan [appellante] . Ik heb toen gebeld (…) en kreeg (…) mevrouw [geïntimeerde] aan de telefoon. Ik vroeg haar hoe zit dat nu, het patiëntenbestand is toch voor  15.000,- naar [appellante] over gegaan. Mevrouw [geïntimeerde] antwoordde toen dat zij dat inderdaad betaald hadden gekregen maar toen begon ze te stotteren en werd de verbinding door haar verbroken.(…)”
- [assistente] :
“(…) Alleen met het aanbod van [appellante] kon ik blijven werken wilde ik mijn ontslag bij [geïntimeerde] indienen. Ik moest 3 maanden er onbetaald tussenuit en daarna zou ik (…) voor [appellante] gaan werken. (…) Op 19 of 20 juli 2008 is [appellante] bij mij thuis geweest, mijn vader was er toen ook bij, en toen heeft zij haar voorstel met betrekking tot de betaling van de € 15.000,- met ons besproken. In dat gesprek kwam ook de regeling met betrekking tot mijn functie aan de orde. (…) Later (…) ben ik op een zondagavond door [appellante] gebeld met de mededeling dat [geïntimeerde] akkoord was met het voorstel.(…) na dat telefoontje op 20 juli was ik heel blij en opgelucht. (…) [appellante] heeft mij toen ik per 1 december voor haar ben gaan werken niet gecompenseerd in verband met de 17 dienstjaren die ik bij [geïntimeerde] had opgebouwd. (…)”
3.5.6.
Voorts verwijst het hof naar de schriftelijke verklaring van [tandarts 3] (zie 3.1.h.) voor zover deze inhoudt dat [tandarts 3] van [geïntimeerde] en diens echtgenote heeft vernomen dat [appellante] de praktijk van [geïntimeerde] zou overnemen. De uitleg die [geïntimeerde] aan die verklaring geeft (mva 77) deelt het hof voorshands niet.
3.5.7.
Ook de schriftelijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] (zie 3.1.i en 3.1.j) dragen bij tot voormeld oordeel. [getuige 2] verklaart immers dat zij tijdens haar vakantie van haar collega [tandartsassistente appellante] hoort dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met, kort gezegd, de onderdelen a), b) en c) van de aan de vordering van [appellante] ten grondslag gelegde overeenkomst. [getuige 1] verklaart dat [appellante] diezelfde onderdelen van de overeenkomst met haar heeft besproken en dat [geïntimeerde] , naar zij op zondagavond 20 juli telefonisch van [appellante] vernam, daarmee akkoord ging. Voorts verklaart [getuige 1] dat zij de overhandiging van een envelop met € 7.850,-- heeft gezien, waarbij mevrouw [geïntimeerde] vervolgens het geld heeft geteld.
3.5.8.
Een schriftelijke, handgeschreven, verklaring van [dochter appellante] (productie M bij inleidende dagvaarding) houdt in dat zij met haar moeder op de bank zat omdat [geïntimeerde] kon gaan bellen;  dat [geïntimeerde] belde, dat haar moeder erg blij was, dat zij zei dat [geïntimeerde] de patiënten
“toch ging geven”
en dat haar moeder en zij rond de tafel dansten. Ook deze verklaring bevestigt op onderdelen de stellingen van [appellante] en aan de inhoud van de verklaring doet, gelet op de bewoordingen er van, naar het oordeel van het hof niet af dat [dochter appellante] haar wetenschap omtrent het akkoord van [geïntimeerde] aan [appellante] ontleent noch dat zij op het moment van afleggen daarvan pas 10 jaar oud was.
3.5.9.
Ook de onder 3.1.g. weergegeven kasopnames van ten name van [appellante] staande bankrekeningen alsmede de data van die opnames bevestigen het standpunt van [appellante] over de gesloten overeenkomst.
3.5.10.
Dat geldt tevens voor het feit dat [assistente] , na een zeventienjarig dienstverband bij [geïntimeerde] , daadwerkelijk ontslag heeft genomen bij [geïntimeerde] en drie maanden later bij [appellante] in dienst is getreden.
3.5.11.
[appellante] heeft als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard:
“(…) Als ik met [assistente] een oplossing zou kunnen bereiken zou ik (…) ook het patiëntenbestand kunnen overnemen. (..)heb ik [assistente] en haar vader ook geïnformeerd over het volledige voorstel zoals ik dat nu aan [geïntimeerde] zou doen, te weten € 15.000,-- voor het patiëntenbestand, huurvrijstelling over vier maanden en voormeld akkoord met betrekking tot de rechtspositie van [assistente] zelf. Over vergoeding voor het plafond heb ik niet gesproken.(…) Op zondag 20 juli 2008 (…) ’s avonds om ongeveer 21.30 uur belde hij
[ [geïntimeerde] ]
terug met de mededeling dat mijn aanbod werd aanvaard. Ik was daar erg blij mee en heb nog met mijn dochter gedanst. Ook heb ik op die avond de direct betrokkenen meteen gebeld met het (…) goede nieuws. Ik heb gebeld met (…) [assistente] , (…) [tandartsassistente appellante] (…). Aan mijn partner [tandarts 1] heb ik een sms gestuurd.(…) Dat [geïntimeerde] wilde dat het bedrag voor het patiëntenbestand in contanten zou worden betaald begreep ik wel (…) Op 1 augustus (…) betaalde ik in contanten aan [vrouw geïntimeerde]  in mijn praktijkkamer het eerste bedrag van € 7.500,--. (…) [tandartsassistente appellante] was daarbij. Ik had de bankbiljetten eerst nageteld met (…) [tandartsassistente appellante] (…) [vrouw geïntimeerde]  heeft het pakketje bankbiljetten vervolgens gecontroleerd en nageteld. (…) De tweede tranche van de betaling in contanten vond plaats op 23 september 2008. Dat geld, een bedrag van € 7.850,--, heb ik voor het grootste deel op maandag en dinsdag eraan voorafgaande opgenomen bij de bank. Dat geld heb ik geteld samen met (…) [tandartsassistente appellante] en nog een andere assistente en die enveloppe met bankbiljetten heb ik ’s middags in de praktijkkamer van [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] overhandigd. Daarbij was enkel [vrouw geïntimeerde]  aanwezig die het bedrag heeft geteld en akkoord bevonden. (…)”
3.5.11.
De onder 3.5.4. tot en met 3.5.10. genoemde bewijsmiddelen leiden tot de conclusie als weergegeven in 3.5.3. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat (slechts) [geïntimeerde] als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat [appellante] hem geen voorstel heeft gedaan als waarover door de andere getuigen is verklaard. [geïntimeerde] geeft geen reden waarom de overige getuigen een andersluidende verklaring zouden hebben afgelegd.
Bovendien heeft mevrouw [geïntimeerde] als getuige ten aanzien van de volgens [appellante] overeengekomen koopsom voor het patiëntenbestand (slechts) verklaard dat zij zich niet kan herinneren dat “
er met [appellante] is gesproken over de verkoop van het patiëntenbestand
[het hof leest:]
voor € 15.000,--
“ . [geïntimeerde] zal evenwel worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geoordeelde stelling van [appellante] dat partijen een overeenkomst met de inhoud weergegeven onder 3.5.3. hebben gesloten.
3.6.
Eveneens is het hof op grond van voornoemde bewijsmiddelen voorshands van oordeel dat vast staat dat [appellante] een bedrag van € 15.000,-- in contanten aan [geïntimeerde] heeft betaald. Met name verwijst het hof in dit verband naar de getuigenverklaringen van [tandartsassistente appellante] en [getuige 3] (zie 3.5.5.), de schriftelijke verklaring van [getuige 1] , de getuigenverklaring van [appellante] (zie 3.5.11.) en de vaststaande opnames van de bankrekeningen van [appellante] (zie 3.1.g.).
3.6.1.
Het hof zal [geïntimeerde] toelaten ook tegen dit voorshands bewezen geoordeelde feit tegenbewijs te leveren.
3.7.
[geïntimeerde] voert (mva, bladzijde 5, sub 20) nog aan dat [appellante] bij de beoordeling van de grieven geen belang heeft omdat haar vorderingen, ook als de gepretendeerde overeenkomst komt vast te staan, niet toewijsbaar zijn.
3.7.1.
Ter onderbouwing van dit verweer voert [geïntimeerde] allereerst aan dat hij niet in verzuim verkeert omdat (naar het hof begrijpt) [appellante] hem niet in gebreke heeft gesteld, zodat ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk is.
Dit standpunt oordeelt het hof onjuist. [geïntimeerde] heeft - zoals [appellante] stelt in de inleidende dagvaarding sub 3 – reeds vanaf eind 2008 het bestaan van de door [appellante] gestelde overeenkomst ontkend. Het hof wijst bijvoorbeeld op punt 19 van de namens [geïntimeerde] uitgebrachte dagvaarding in kort geding van 5 november 2008 (productie 18 bij productie 2 bij bijlage B bij inleidende dagvaarding) en op de brief van [geïntimeerde] van 25 september 2008 (productie 16 bij productie 2 bij bijlage B voormeld). Voor [appellante] was daarom reeds vanaf dat moment duidelijk dat [geïntimeerde] de verbintenissen uit die overeenkomst niet zou nakomen. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het hof op grond van artikel 6:83 sub c BW geen ingebrekestelling vereist om [geïntimeerde] in verzuim te brengen.
3.7.2.
Voor zover [geïntimeerde] zich voorts in dit verband, met zijn stelling dat [appellante] te laat heeft geklaagd, beroept op artikel 6:89 BW verwerpt het hof dit beroep. De klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft betrekking op een gebrek in de geleverde prestatie. In het onderhavige  geval heeft [geïntimeerde] niet gepresteerd omdat hij niet de verbintenissen uit de gestelde overeenkomst (waarvan hij het bestaan immers ontkent) is nagekomen. Het artikel is op deze situatie niet van toepassing.
Voor zover over dit laatste al anders geoordeeld zou moeten worden heeft te gelden dat [geïntimeerde] reeds eind 2008 op de hoogte was van het feit dat [appellante] het niet eens was met de (zeer gedeeltelijke) nakoming door [geïntimeerde] van de verbintenissen uit de volgens haar gesloten overeenkomst, te weten de ontruiming van het gehuurde voor 1 oktober 2008 en de levering van een deel van de inventaris voor € 350,--. Het hof verwijst naar de hiervoor genoemde brief van [geïntimeerde] van 25 september 2008 en de namens  [geïntimeerde] aan [appellante] uitgebrachte dagvaarding in kort geding van 5 november 2008 waaruit dit een en ander blijkt. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] (zijn belang bij) het beroep op artikel 6:89 BW onvoldoende onderbouwd.
3.7.3.
Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op rechtsverwerking door [appellante]  faalt ook dit verweer. De uitlatingen van [appellante] waar [geïntimeerde] (mva, bladzijde 25 sub 22) in dit verband naar verwijst vormen een volstrekt onvoldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde rechtsverwerking.
3.7.4.
Vervolgens voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] de schade waarvan zij vergoeding vordert niet heeft geleden.
[geïntimeerde] ziet er evenwel aan voorbij dat [appellante] (onder meer) een verklaring voor recht vordert dat de overeenkomst partieel is ontbonden, alsmede betaling door [geïntimeerde] van € 15.000,-- ter voldoening aan diens, uit die ontbinding voortvloeiende, ongedaanmakingsverbintenis. Indien komt vast te staan dat de overeenkomst is gesloten en dat [appellante] voormeld bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald, kan dit leiden tot toewijzing van dit deel van de vordering van [appellante] . Reeds om deze reden heeft [appellante] belang bij beoordeling van de grieven.
3.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten dat:
1) tussen partijen een overeenkomst is gesloten met de onder 3.5.3. weergegeven inhoud en
2) [appellante] ter uitvoering van de overeenkomst aan [geïntimeerde] in contanten een bedrag van
€ 15.000,-- heeft betaald;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, R.R.M. de Moor en F.E.J. Beekhoven van den Boezem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer