ECLI:NL:RBOVE:2015:4118
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/162643 / HA ZA 14-490
datum vonnis: 5 augustus 2015
Vonnis in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht
BUDDY MANAGEMENT N.V.
,
gevestigd te Bonaire, Caribisch Nederland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen BM,
advocaat [NAAM]. R.C.A.J. Beks te Vught,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen de [X] ,
advocaat [NAAM]. E.F.E. Palmen te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 3 december 2014. Na dit tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis;
conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 23 april 2015;
conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Het vonnis is, na aanhouding, bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
2.1.
BM is voor ⅓ deel aandeelhouder geweest in Star-Airservice B.V. (hierna: SA). In 2008 heeft BM een lening van € 174.000,- aan SA verstrekt.
2.2.
SA, BM en de Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving (hierna: de Rabobank) hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan BM haar vordering van
€ 174.000,- op SA achterstelde bij die van de Rabobank op SA. In deze overeenkomst staat – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…) De crediteur
(rechtbank: BM)
stelt bij deze de vermelde vordering(en) met de daarover verschuldigde rente achter bij de vorderingen, die de bank op de debiteur
(rechtbank: SA)
heeft en/of zal verkrijgen uit hoofde van de verstrekte en/of te verstrekken geldleningen (…) De debiteur erkent deze achterstelling en zal zich dienovereenkomstig gedragen. De crediteur verbindt zich mitsdien jegens de bank, die dit aanneemt, om gehele noch gedeeltelijke voldoening van de vermelde vordering(en) op de debiteur en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente niet te (…) vervreemden of te bezwaren en geen zekerheid voor deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente van de debiteur te accepteren, zolang de bank nog enige vordering van de debiteur heeft of kan verkrijgen, tenzij hij van de bank schriftelijke toestemming heeft verkregen. (…)”.
2.3.
Vanaf begin 2011 is BM niet langer aandeelhouder van SA.
2.4.
Op 22 juni 2011 hebben BM en SA een nieuwe geldleningsovereenkomst gesloten, waarin SA verklaard schuldig aan BM te zijn een bedrag van € 161.186,64. Het betreft hier het restantbedrag wat door SA nog niet was terugbetaald uit hoofde van de eerdere geldlening. Op basis van de nieuwe leningsovereenkomst dient SA maandelijks, gedurende 66 maanden, een bedrag van de lening (vermeerderd met rente) af te lossen. Artikel 2.4. van de overeenkomst bepaalt:
“(…) Star-Airservice B.V. heeft een schuld aan Buddy Management N.V. van
€ 161.186,64 en geeft daarom als pandrecht aan Buddy Management N.V. het recht op alle huidige en toekomstige roerende goederen die eigendom zijn van Star-Airservice B.V., voor zover daar op dit moment geen ander recht op rust. (…)”.
2.5.
SA is in gebreke gebleven met het voldoen van de maandelijkse aflossingen.
2.6.
BM heeft bij overeenkomst van 6 februari 2012 aan [X] een incasso-opdracht verstrekt. Diezelfde datum heeft BM bij e-mail de geldleningsovereenkomst aan [X] verzonden. De achterstellingsovereenkomst uit rechtsoverweging 2.2. heeft BM op
7 maart 2012 aan [X] toegezonden.
2.7.
SA is op 24 juli 2012 in staat van faillissement verklaard.
3
De standpunten van partijen
In conventie
Het standpunt van BM
3.1.
BM vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] veroordeelt tot betaling van € 99.097,94, vermeerderd met de wettelijke rente over € 96.728,64 vanaf 24 juli 2012 dan wel 11 januari 2013 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.368,80 vanaf de vervaldata van de declaraties. Daarnaast vordert BM dat [X] in de proceskosten wordt veroordeeld.
3.2.
BM voert daartoe aan dat [X] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [X] heeft namelijk niet opgemerkt dat het pandrecht in de geldleningsovereenkomst met SA niet geregistreerd en daarom niet rechtsgeldig was. Indien [X] BM daarop had gewezen, had BM het pandrecht alsnog laten registreren.
3.3.
BM heeft door de tekortkoming van [X] schade geleden. Als concurrente schuldeiser heeft BM geen uitkering ontvangen  uit het faillissement van SA. Als het pandrecht voorafgaand aan het faillissement van SA was geregistreerd, had BM een voorrecht op de verpande zaken gehad. De activa van SA zijn door de curator verkocht voor een bedrag van € 98.500,-. De Rabobank heeft door de achterstellingsovereenkomst weliswaar een eerste pandrecht, maar de vordering van de Rabobank betrof na incassering bij debiteuren nog slechts € 1.771,36. Dat betekent dat BM (€ 98.500,- - € 1.771,36 =)
€ 96.728,64 schade heeft geleden.
3.4.
Daarnaast vordert BM schade ad € 2.368,80 uit hoofde van de kosten voor rechtsbijstand. Het gaat in dit geval niet om buitengerechtelijke incassokosten, maar om schadevergoeding bestaande uit de noodzaak om rechtsbijstand in te schakelen.
Het standpunt van [X]
3.5.
doet primair een beroep op uitsluiting van de aansprakelijkheid op grond van artikel 9.1. van  haar algemene voorwaarden.
3.6.
Subsidiair stelt [X] zich op het standpunt dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van enige verplichting. De opdracht aan [X] was beperkt tot een inspanningsverbintenis om te proberen betaling van de openstaande vordering van BM op SA te verkrijgen. De opdracht betrof dan ook enkel incassowerkzaamheden. Aan deze opdracht heeft [X] voldaan. Het controleren en (doen) registreren van het pandrecht uit de geldleningsovereenkomst maakte derhalve nooit onderdeel uit van de overeenkomst tussen BM en [X] .
3.7.
Zelfs indien het controleren van het pandrecht onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, dan nog is [X] niet tekort geschoten. Uit de achterstellingsovereenkomst blijkt immers dat BM geen pandrecht van SA mocht accepteren. Het kan niet van [X] worden verwacht dat zij BM adviseert om wanprestatie jegens de Rabobank te plegen. Zelfs indien [X] dat zou doen, dan nog zou geen geldig pandrecht kunnen worden gevestigd omdat de achterstellingsovereenkomst goederenrechtelijke werking heeft als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW jo artikel 3:98 BW. Het is bovendien onaannemelijk dat de Rabobank schriftelijk toestemming zou hebben gegeven aan BM om een zekerheidsrecht te laten vestigen.
3.8.
Meer subsidiair voert [X] aan dat er geen sprake is van causaal verband. BM heeft zich gedurende het incassotraject zeer terughoudend opgesteld. Het is dan ook niet aannemelijk dat BM tot registratie was overgegaan indien [X] dat had geadviseerd. Daarnaast zou registratie van het pandrecht enkel een stil (bezitloos) pandrecht opleveren. De fiscus heeft voorafgaand aan het faillissement van SA (succesvol) bodembeslag gelegd voor meer dan € 135.000,-. De vordering van de fiscus is een preferente vordering en houders van een stil pandrecht moeten deze vordering voor zich dulden. BM had dus ook in het geval van registratie van het pandrecht niets uitgekeerd gekregen. Er is dan ook geen causaal verband tussen de fout en de schade. Bovendien blijkt uit het faillissementsverslag dat Quartool Holding B.V. een tweede pandrecht had, maar ook geen uitkering heeft ontvangen.
3.9.
Nog meer subsidiair betwist [X] de hoogte van de schade. Indien BM was overgegaan tot vestiging van een pandrecht en dit succesvol had kunnen uitwinnen, zou zij wanprestatie jegens de Rabobank hebben gepleegd. Uit het faillissementsverslag blijkt dat de Rabobank op de datum van het faillissement een vordering had van € 45.661,06. Het  moet ervoor gehouden worden dat de Rabobank in elk geval voor dit bedrag verhaal had gezocht. Daarnaast moet de boedelbijdrage van 10% in mindering worden gebracht op de gestelde schade.  [X] betwist voorts dat BM buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en voert – subsidiair – aan dat deze moeten worden gematigd.
3.10.
Uiterst subsidiair voert [X] aan dat de gestelde schade op grond van
artikel 6:101 BW voor rekening van BM moet blijven. BM heeft [X] immers telkens verzocht een afwachtende houding aan te nemen. Bovendien is het de verantwoordelijkheid van BM om een geldig pandrecht te vestigen.
In reconventie
Het standpunt van [X]
3.11.
vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BM veroordeelt tot betaling van de vordering van [X] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 4 september 2012 (subsidiair 26 november 2014) en vermeerderd met de overeengekomen contractuele boete van 15% van de openstaande declaratie.
3.12.
[X] voert daartoe aan dat BM een aantal facturen onbetaald heeft gelaten. Op grond van de algemene voorwaarden is BM rente en een boete verschuldigd.
Het standpunt van BM
3.13.
BM voert aan dat zij de facturen niet hoeft te voldoen omdat [X] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Subsidiair doet BM een beroep op verrekening met haar vordering in conventie.
3.14.
BM verzoekt de gevorderde rente te matigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. BM betwist dat [X] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
4
Beoordeling
In conventie
Tekortkoming in de nakoming?
4.1.
De overeenkomst tussen BM en [X] kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Krachtens het bepaalde in artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een opdrachtnemer gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. Beoordeeld dient te worden of [X] gehandeld heeft zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Partijen twisten daarbij over de vraag of [X] als goed opdrachtnemer het pandrecht met BM had moeten bespreken.
4.2.
In de overeenkomst van opdracht is in artikel 1 bepaald dat [X] in opdracht en voor rekening van BM werkzaamheden zal verrichten, welke tot doel hebben betaling te verkrijgen van de opstaande vorderingen van BM. Bij de beoordeling of [X] in het kader van deze opdracht het pandrecht had moeten betrekken acht de rechtbank het volgende van belang.
4.3.
Uit hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard, leidt de rechtbank af dat het doel van de opdracht aanvankelijk het weer op tafel krijgen van de voorheen bestaande betalingsregeling was. Toen duidelijk werd dat dit geen resultaat zou opleveren, is gekeken naar mogelijkheden om het gehele leningsbedrag ineens terug te krijgen. Daarbij zijn verschillende mogelijkheden besproken.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat  – op het moment dat de opdracht verschoof naar het ineens verkrijgen van het openstaande deel van de lening – het op de weg van [X] had gelegen om bij het bespreken van de verhaalsmogelijkheden met betrekking tot de openstaande vordering van BM ook het pandrecht te betrekken. Het uitwinnen van bestaande zekerheidsrechten vormt immers een belangrijke verhaalsmogelijkheid. Door het onbesproken laten van deze belangrijke verhaalsmogelijkheid is [X] tekort geschoten in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht. De rechtbank volgt [X] niet in haar stelling dat het op de weg van BM lag om [X] op het bestaan van het pandrecht te wijzen. De leningsovereenkomst is door BM bij de opdracht aan [X] verstrekt. Het bestaan van een pandrecht blijkt duidelijk uit artikel 2 van deze overeenkomst.
4.5.
[X] kan zich achteraf niet verweren met een beroep op de achterstellingsovereenkomst. Ten eerste blijkt uit de stukken in het dossier dat [X] op het moment van de opdracht nog van mening was dat de achterstellingsovereenkomst niet van invloed kon zijn op de vordering van BM, omdat sprake was van een nieuwe geldleningsovereenkomst en de achterstellingsovereenkomst was opgezegd. Bovendien hadden partijen – ook in het geval de achterstellingsovereenkomst wel een probleem had opgeleverd – voorafgaand aan de registratie van het pandrecht toestemming kunnen vragen aan de Rabobank.
4.6.
De rechtbank is gelet op vorenstaande van oordeel dat [X] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Aldus is [X] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
Exoneratiebeding
4.7.
[X] heeft zich op de aansprakelijkheidsuitsluiting van artikel 9.1 van haar algemene voorwaarden beroepen. BM heeft niet betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht, zodat de rechtbank van de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden uitgaat.
4.8.
Artikel 9.1. van de algemene voorwaarden bepaalt voor zover hier van belang:
“(…) 9.1. Uitsluiting aansprakelijkheid: [X] is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van de door [X] gegeven adviezen en/of door haar en/of door haar ingeschakelde derden verrichtte werkzaamheden, tenzij wordt aangetoond dat er sprake is van opzet of grove schuld. (…)”.
4.9.
BM heeft primair aangevoerd dat partijen in afwijking van artikel 9.1. van de algemene voorwaarden in de opdrachtbevestiging overeen zijn gekomen dat iedere aansprakelijkheid van [X] is beperkt tot het bedrag waarop in het desbetreffende geval uit hoofde van de door haar gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanspraak bestaat, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat volgens de polisvoorwaarden niet ten laste van de verzekeraars is. Deze afspraak prevaleert boven het bepaalde in artikel 9.1. van de algemene voorwaarden.
4.10.
In de opdrachtbevestiging d.d. 9 februari 2012 is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“(…) Hiermede bevestigen wij correcte ontvangst van uw (incasso) opdracht en berichten wij  u, dat wij deze zaak in behandelingen hebben genomen (…)
Op onze werkzaamheden zijn, met uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, onze algemene voorwaarden van toepassing, welke gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel te Enschede en waarvan wij u op verzoek omgaand een exemplaar zullen toezenden of waarvan u een exemplaar kunt downloaden op [naam website] .
Iedere aansprakelijkheid van [X] is beperkt tot het bedrag waarop in het desbetreffende geval uit hoofde van de door haar gesloten beroepsaansprakelijkheid verzekering aanspraak bestaat, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico, dat volgens de polisvoorwaarden niet ten laste van de verzekeraars is. (…)”.
4.11.
Met [X] is de rechtbank van oordeel dat het bepaalde in de opdrachtbevestiging niet conflicteert met de algemene voorwaarden. Immers, de aansprakelijkheidsbeperking zoals verwoord in de opdrachtbevestiging is pas van toepassing indien aansprakelijkheid van [X] vaststaat. Deze aansprakelijkheid heeft [X] nu juist in de algemene voorwaarden willen uitsluiten. Dit volgt ook uit de algemene voorwaarden zelf waarin in artikel 9.3. – in het geval ondanks de aansprakelijkheidsuitsluiting toch aansprakelijkheid van [X] wordt aangenomen – eveneens een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen.
Bovendien kan aan hetgeen in de opdrachtbevestiging is opgenomen geen zelfstandige betekenis worden toegekend omdat partijen reeds wilsovereenstemming hadden bereikt over de toepasselijkheid van de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. [X] heeft gemotiveerd betwist dat zij daarin met de opdrachtbevestiging een wijziging ten gunste van BM heeft willen aanbrengen.
4.12.
BM heeft subsidiair een beroep gedaan op de vernietiging van artikel 9.1. van de algemene voorwaarden op de grondslag dat deze bepaling onredelijk bezwarend is. In dat kader heeft BM ook aangevoerd dat aan artikel 6:236 aanhef en onder b BW reflexwerking moet worden toegekend.
4.13.
[X] heeft de stellingen van BM gemotiveerd betwist.
4.14.
Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
4.15.
Uit de stellingen van BM begrijpt de rechtbank dat zij een beroep doet op de reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en onder f BW in plaats van artikel 6:236 aanhef en onder b BW. Immers artikel 6:236 aanhef en onder b BW ziet op het beperken of uitsluiten van de mogelijkheid tot ontbinding, terwijl in deze zaak het exoneratiebeding ter discussie staat (welke valt onder artikel 6:237 aanhef en onder f BW). In artikel 6:237 aanhef en sub f BW is bepaald dat het beding waarin de gebruiker van de algemene voorwaarden zich geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De grijze lijst is echter opgenomen ter bescherming van consumenten. Volgens vaste jurisprudentie kan de grijze lijst ook bij rechtspersonen enige invloed uitoefenen bij de toetsing van de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW in die gevallen waarin de rechtspersoon een met de consumenten vergelijkbare positie inneemt.
4.16.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep op de reflexwerking niet slaagt, nu BM onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. [X] heeft – onbetwist – aangevoerd dat BM onderdeel heeft uitgemaakt van een groot concern en in dat verband ook gewezen op de activiteitenomschrijving van BM in de Kamer van Koophandel:
“(…) Het voeren van bestuur over de naamloze vennootschappen, behorende tot de “Buddy” vennootschapsgroep te Bonaire, en het verrichten van al hetgeen met vorenstaande in de ruimste zin verband houdt (…)”.
Daarnaast betreft de overeenkomst met [X] een incasso-opdracht voor een vordering van in hoofdsom bijna € 150.000,-.  Niet kan worden gezegd dat dit een voor een consument gebruikelijk opdracht betreft. BM kan tegenover de betwisting van [X] dat zij niet met een consument is te vergelijken daarom niet volstaan met de enkele stelling dat BM op dit moment slechts nog een beheersvennootschap is waarin het pensioenvermogen van de heer Rauwers en zijn vrouw wordt beheerd. Het beroep op reflexwerking wordt dan ook afgewezen.
4.17.
Bij de beoordeling van artikel 6:233 aanhef en onder a BW stelt de rechtbank het volgende voorop. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien in de contractuele verhouding tussen bedrijven sprake is van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en deze voorwaarden tijdig en deugdelijk ter hand zijn gesteld, terughoudendheid geboden is als het gaat om terzijdestelling van exoneratiebedingen. Dergelijk exoneraties zijn in beginsel gebruikelijk en – gelet op de achtergrond en consequenties van de aansprakelijkheid – gerechtvaardigd, zodat zij niet snel tot toepassing van artikel 6:233 aanhef en onder a BW aanleiding zullen geven. Op BM rust de plicht om omstandigheden te stellen en (zo nodig) te bewijzen op grond waarvan artikel 9.1. van de algemene voorwaarde als onredelijk bezwarend jegens BM heeft te gelden. BM heeft daarover niets anders aangevoerd dan dat [X] tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht en dat er over de inhoud van de algemene voorwaarden niet onderhandeld is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BM aldus onvoldoende omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen dragen dat de exoneratieclausule als onredelijk bewarend heeft te gelden. Te meer nu uit de overeenkomst van opdracht blijkt dat BM duidelijk op het bestaan van de algemene voorwaarden is gewezen. Daarnaast is het niet ongebruikelijk dat algemene voorwaarden eenzijdig worden opgesteld.
4.18.
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat [X] met succes een beroep kan doen op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van BM worden afgewezen. De rechtbank volgt BM niet in haar stelling dat de tekortkoming van [X] niet onder het bereik van het exoneratiebeding valt.
4.19.
Hoewel de vordering in conventie wordt afgewezen ziet de rechtbank in de omstandigheid dat partijen op punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
In reconventie
4.20.
In reconventie vordert [X] dat BM wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de incassowerkzaamheden ad € 1.276,28, vermeerderd met rente en kosten.
4.21.
BM heeft zich beroepen op verrekening.
4.22.
Nu de vordering in conventie is afgewezen is verrekening in reconventie niet aan de orde.
4.23.
Daarnaast heeft BM aangevoerd dat zij niet gehouden is de facturen te voldoen, omdat [X] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het is de rechtbank niet duidelijk wat BM daarmee bedoelt. De rechtbank zal BM derhalve in de gelegenheid stellen dit verweer en de juridische onderbouwing daarvan bij akte nader te onderbouwen. [X] mag daarop bij antwoordakte reageren.
4.24.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
In conventie
De rechtbank:
I. 	wijst de vordering af
II.	compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
In reconventie
De rechtbank:
III.	stelt BM in de gelegenheid een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 4.23 en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van 2 september 2015;
IV.	houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van de Lustgraaf en in het openbaar uitgesproken op
5 augustus 2015.