ECLI:NL:GHAMS:2013:3122
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
_____________________________________________________________________________________  _  _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer: 200.121.300/01 GDW
zaaknummer: 200.121.488/01 GDW
zaaknummer kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam: 350.2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 24 september 2013
inzake (200.121.300/01):
[gerechtsdeurwaarder]
,
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
t e g e n
[klaagster]
,
wonend te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
en inzake (200.121.488/01):
[klaagster]
,
wonend te [plaats],
APPELLANT,
t e g e n
[gerechtsdeurwaarder]
,
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van de appellant in zaaknummer 200.121.300/01, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 5 februari 2013 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van
18 december 2012, verzonden op 8 januari 2013.
1.2.
Van de zijde van klaagster is bij een op 8 februari 2013 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - eveneens hoger beroep ingesteld tegen voormelde beslissing van de kamer, welke procedure het nummer 200.121.488/01 heeft gekregen. De gerechtsdeurwaarder heeft een verweerschrift – met bijlage – ingediend, ter griffie ontvangen op 3 april 2013.
1.3.
Bij de beslissing van 18 december 2012 heeft de kamer het verzet van klaagster tegen de eerdere beschikking van de voorzitter van de kamer van 20 maart 2012 gegrond verklaard en de door klaagster tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klacht grotendeels gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van berisping.
1.4.
De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van
25 april 2013. Klaagster en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Ten gunste van klaagster zijn drie arbitrale vonnissen gewezen, waarbij de wederpartij van klaagster onder oplegging van een dwangsom is verplicht tot herstel van de afzuigkap en een schadevergoeding is opgelegd. Klaagster heeft zich in januari en juli 2011 tot de gerechtsdeurwaarder gewend voor de tenuitvoerlegging van deze vonnissen.
4
Het standpunt van klaagster
Klaagster beklaagt zich erover dat de gerechtsdeurwaarder ten onrechte niet is overgaan tot betekening van de ten gunste van haar gewezen arbitrale vonnissen. Zowel in januari als in juli 2011 heeft de gerechtsdeurwaarder klaagster onjuist geadviseerd omtrent de executie van de arbitrale vonnissen waardoor zij aan haar toekomende dwangsommen ad € 2.000,- en schadevergoeding ad € 500,- is misgelopen.
5
Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft de stellingen van klager gemotiveerd betwist. Voor zover van belang zal hierna op dat verweer worden ingegaan.
6
De beoordeling
6.1.
De klacht heeft betrekking op gebeurtenissen in februari 2011 en in juli 2011. Met betrekking tot de klacht omtrent het handelen van de gerechtsdeurwaarder in februari 2011 overweegt het hof het volgende.
6.2.
Bij e-mailbericht van 10 februari 2011 is klaagster door een aan het kantoor van de gerechtsdeurwaarder verbonden jurist te kennen gegeven dat het incasseren van de dwangsommen niet mogelijk zou zijn zonder een daartoe strekkend verlof van de voorzieningenrechter. Dit is, gelet op het bepaalde in artikel 1062 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, juist. Nu vaststaat dat klaagster in februari 2011 niet een dergelijk verlof had verkregen, kan het de gerechtsdeurwaarder niet worden verweten dat hij niet is overgegaan tot betekening van de arbitrale vonnissen.
6.3.
Ook is, anders dan klaagster heeft aangevoerd, in voormeld e-mailbericht geen onjuist standpunt verkondigd door te stellen dat klaagster pas na 25 februari 2011 actie inzake de tenuitvoerlegging zou kunnen ondernemen. Klaagster heeft immers zelf in haar e-mail van
9 februari 2011 aan de gerechtsdeurwaarder laten weten dat zij haar wederpartij tot die datum gelegenheid had gegeven de in het arbitraal vonnis bedoelde herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dit levert geen laakbaar handelen van de gerechtsdeurwaarder op.
6.4.
Weliswaar is klaagster vervolgens voor het verkrijgen van verlof bij de voorzieningenrechter ten onrechte doorverwezen naar de arbiter die het arbitraal vonnis had gewezen (in plaats van een onafhankelijke advocaat), maar nu in deze geen sprake was van een opzettelijke fout en overigens niet gebleken is dat klaagster hierdoor in haar belangen is geschaad, acht het hof deze fout niet tuchtrechtelijk laakbaar.
6.5.
Gelet op het voorgaande dient de klacht voor zover deze ziet op de adviezen in februari 2011 ongegrond te worden verklaard.
6.6.
Het hof acht het echter wel laakbaar dat de gerechtsdeurwaarder, toen klaagster zich in juli 2011 wederom tot hem wendde met een verlof van de voorzieningenrechter, niet over wilde gaan tot betekening van de veroordelende vonnissen. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder dat hij pas over kon gaan tot betekening zodra vast zou komen te staan dat het herstel van de afzuigkap, dat - zoals klaagster hem had medegedeeld - inmiddels had plaatsgevonden, niet deugdelijk was, wordt verworpen. Hoewel het op zichzelf juist was dat de gerechtsdeurwaarder klaagster adviseerde om met betrekking tot de verrichte werkzaamheden een onafhankelijk rapport op te laten stellen, ziet het hof niet in waarom de gerechtsdeurwaarder niet alvast tot betekening is overgegaan zodat de dwangsommen in ieder geval al gingen lopen voor het geval de werkzaamheden inderdaad ondeugdelijk zouden blijken te zijn. Voor zover de gerechtsdeurwaarder meent dat het risico bestond dat, in geval van wel deugdelijk herstel, de vonnissen nodeloos betekend zouden zijn, had het op zijn weg gelegen klaagster hierover tijdens het telefoongesprek op 25 juli 2011 te waarschuwen en haar voor de keuze te stellen de vonnissen al dan niet te betekenen. Gesteld noch gebleken is dat de gerechtsdeurwaarder dit heeft gedaan. Nu het herstel niet deugdelijk was, is klaagster door toedoen van de gerechtsdeurwaarder de aan haar toekomende dwangsommen misgelopen. Het hof is van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van klaagster. De klacht dient derhalve ten aanzien van de gebeurtenissen in juli 2011 gegrond te worden verklaard.
6.7.
Met betrekking tot het gegronde verklaarde deel acht het hof, evenals de kamer,
de maatregel van berisping passend en geboden.
6.8.
Aan het verzoek van klaagster om toekenning van een schadevergoeding zal het hof voorbij gaan, nu artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet hier niet in voorziet.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
De beslissing
Het hof:
-	bevestigt de bestreden beslissing, onder verbetering van de gronden.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.M.A. Verscheure en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013 door de rolraadsheer.
KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM 4
Beslissing van 18 december 2012 zoals bedoeld in artikel 39, vierde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de beslissing van de voorzitter van 20 maart 2012  met nummer 811.2011 en het daartegen ingestelde verzet met nummer 350.2012 ingesteld door:
[klaagster],
wonende te [plaats],
klaagster,
tegen:
[gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
beklaagde.
1
Verloop van de procedure
Voormelde beslissing van de voorzitter is bij brief van 3 april 2012 aan klaagster toegezonden. Op 17 april 2012 heeft klaagster tegen de beslissing van de voorzitter verzet ingesteld. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 6 november 2012, alwaar klaagster en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 18 december 2012.
2
De ontvankelijkheid van het verzet
Klaagster heeft het verzet tegen voormelde beslissing van de voorzitter ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat zij in haar verzet kan worden ontvangen.
3
De feiten
3.1
Ten gunste van klaagster zijn drie arbitrale vonnissen gewezen tegen haar verhuurder. Voor zover in deze procedure van belang is de verhuurder bij vonnis van 29 juli 2008 veroordeeld tot het verrichten van werkzaamheden aan een afzuigkap in de keuken welke werkzaamheden uiterlijk binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis moesten worden uitgevoerd en tot betaling van € 500,00 aan schadevergoeding, te betalen binnen een maand na dagtekening van het vonnis. Bij vonnis van 16 september 2010 is aan de hoofdveroordeling van het eerste vonnis een dwangsom verbonden van € 100,00 per dag met een maximum van € 2.000,00 voor iedere dag dat de verhuurder in gebreke zou blijven om binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis de op grond van het eerste vonnis verplichte werkzaamheden uit te voeren. Bij vonnis van 26 augustus 2010 is de verhuurder veroordeeld tot het verrichten van werkzaamheden aan de badkamer.
3.2
Begin januari 2011 heeft klaagster zich tot (het kantoor van) de gerechtsdeurwaarder gewend om advies te vragen. Zij wilde de schadevergoeding en de dwangsommen incasseren. Zij heeft in januari 2011 kort telefonisch gesproken met gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] en daarna in februari 2011 per e-mail contact gehad met de juriste die aan het kantoor verbonden is. Het advies van de juriste bij email van 10 februari 2011 luidde dat klaagster pas actie kon ondernemen na 25 februari 2011, omdat zij tot die datum de verhuurder alsnog de gelegenheid gegeven had de werkzaamheden uit te voeren. Indien de werkzaamheden niet zouden worden uitgevoerd, diende eerst aan de voorzieningenrechter verlof voor de ten uitvoerlegging van de arbitrale vonnissen te worden verzocht. In het advies is klaagster verwezen naar de arbiter die het vonnis had gewezen om het verlof tot tenuitvoerlegging in te dienen. Voorts is gewezen op een andere mogelijkheid. Het vonnis zou door de gerechtsdeurwaarder kunnen worden betekend met sommatie om de dwangsom te voldoen. Bij gebreke daarvan zou dan alsnog verlof aan de voorzieningenrechter moeten worden gevraagd.
3.3
Klaagster heeft nadat zij zich te vergeefs tot de arbiter had gewend en eerst zelf om verlof bij de rechtbank had verzocht, met behulp van een advocaat [NAAM]. In juli 2011 heeft zij zich opnieuw tot de gerechtsdeurwaarder gewend.
4
De oorspronkelijke klacht
Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij haar verkeerd heeft geadviseerd waardoor zij nodeloos kosten heeft gemaakt en de dwangsom nu niet meer geïncasseerd kan worden, omdat deze is verjaard. Het advies om de arbiter van het scheidsgerecht in te schakelen, was onjuist omdat deze geen verlof tot tenuitvoerlegging kon vragen. Klaagster heeft dat toen zelf gedaan, maar ook dat bleek niet mogelijk. Uiteindelijk heeft zij in juli 2011 een advocaat [NAAM]. Om conform haar opdracht de dwangsommen te incasseren, had de gerechtsdeurwaarder direct tot betekening moeten overgaan. Van verjaring was dan geen sprake geweest.
Toen zij in juli 2011 weer contact opnam, werd haar gezegd dat zij de schade maar op de advocaat [NAAM].
5
Het oorspronkelijke verweer
De gerechtsdeurwaarder heeft alle klachtonderdelen gemotiveerd weersproken. Klaagster vroeg advies over de tenuitvoerlegging van de vonnissen. Overeenkomstig dat verzoek is geadviseerd door de juriste en daarbij is rekening gehouden met het feit dat klaagster uit eigen beweging de verhuurder tot 25 februari 2011 de tijd had gegeven tot herstel. Alle adviezen ten spijt, heeft klaagster het heft in eigen hand genomen en zich in persoon tot de rechtbank gewend. In de periode van januari tot 21 juli 2011 toen de gerechtsdeurwaarder van klaagster de opdracht kreeg tot executie van de vonnissen over te gaan, nadat op 11 juli 2011 het verlof tot ten uitvoerlegging was verleend, hebben de medewerkers de tijd genomen om de vragen van klaagster te beantwoorden en haar voorzien van advies. Er is geen sprake van dat een medewerker heeft gezegd dat klaagster binnen twee of drie dagen zou kunnen beschikken over de dwangsom. Op 22 juli 2011 heeft een medewerker van de gerechtsdeurwaarder zich over alle door klaagster afgegeven stukken gebogen. Hem is toen op basis van stukken die niet eerder door klaagster waren overgelegd, zijnde het verzoekschrift met beide volledige vonnissen, alsmede de bijbehorende bijlagen, gebleken dat de dwangsom in het geheel niet kon worden geïnd. De reden daarvoor was dat de verhuurder reeds had voldaan aan het vonnis van 26 augustus 2010, namelijk het uitvoeren van de opgedragen herstelwerkzaamheden. Tijdens het telefoongesprek daarna heeft klaagster dat ook bevestigd. Zij was echter van mening dat herstel niet goed was gebeurd. Aan klaagster is daarom het advies gegeven een civiele procedure te starten. Aan klaagster is dus geen onjuist advies gegeven, maar zij heeft alles op haar eigen wijze geïnterpreteerd en heeft vervolgens de nodige (vorm)fouten gemaakt. Het door klaagster betaalde kostenvoorschot is uiteindelijk aan haar terugbetaald.
6
De beslissing van de voorzitter
De voorzitter heeft geoordeeld dat niet gebleken is dat de gerechtsdeurwaarder klaagster onjuist heeft geadviseerd en evenmin dat zij door zijn toedoen nodeloos kosten heeft gemaakt.
7
De gronden van het verzet
Klaagster stelt in verzet dat de gerechtsdeurwaarder haar wel degelijk verkeerd heeft geadviseerd, onder meer op de gronden die hierna bij de beoordeling aan de orde komen.
8
Het verweer in verzet
De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat in februari 2011 aan klaagster is voorgesteld over te gaan tot betekening met sommatie om de dwangsom te betalen. Bevel tot betaling kon zonder verlof tenuitvoerlegging niet worden gedaan. Klaagster nam echter pas in juli 2011 weer contact op toen ze het verlof had verkregen. Toen bleek dat de dwangsom was verjaard. Over verjaringstermijnen was in februari 2011 wel met klaagster gesproken. Op 22 juli 2011 is haar dat nogmaals uitgelegd. Er kon niet meer betekend worden omdat zoals klaagster had gezegd de gebreken verholpen waren.
9
De beoordeling van de gronden van het verzet
9.1
Ter zitting is gebleken dat klaagster in februari 2011 de gerechtsdeurwaarder geen opdracht tot betekening heeft gegeven. Zij kan de gerechtsdeurwaarder dus niet verwijten dat hij toen niet tot betekening is overgegaan.
9.2
In juli 2011 is de gerechtsdeurwaarder gebleken dat herstelwerkzaamheden hadden plaatsgevonden, op grond waarvan volgens de gerechtsdeurwaarder betekening geen zin meer had. Nadat klaagster meedeelde dat het herstel niet goed was uitgevoerd, heeft hij aan klaagster het advies gegeven om de herstelwerkzaamheden te laten keuren. Klaagster heeft dat laten doen. Er is een rapport opgesteld door een onafhankelijke instantie, waarna een nieuwe arbitrale procedure is gevolgd waarin een schikking is getroffen.
Volgens de gerechtsdeurwaarder is waarschijnlijk op 5 juli 2011 door een medewerker ten onrechte gedacht dat van verjaring sprake was. Klaagster is echter heel stellig dat de gerechtsdeurwaarder zelf haar op 25 juli 2011 heeft geantwoord dat het te laat was voor betekening.
9.3
De Kamer leidt uit de onder 9.2 vermelde gebeurtenissen, die op de zitting pas duidelijk zijn geworden, af dat niet valt in te zien waarom in juli 2011 niet alsnog tot betekening is overgegaan. Voor de gerechtsdeurwaarder behoefde geen twijfel te bestaan aan het standpunt van klaagster dat van deugdelijk herstel geen sprake was. In ieder geval heeft de gerechtsdeurwaarder zijn standpunt dat wel afdoende herstel had plaatsgevonden onvoldoende onderbouwd. Het feit dat het onafhankelijke rapport in een nieuwe arbitrageprocedure tot een schikking aanleiding heeft gegeven, rechtvaardigt bovendien veeleer de conclusie dat van deugdelijk herstel geen sprake was.
9.4
De gerechtsdeurwaarder heeft ter zitting toegegeven dat een medewerker met betrekking tot de verjaring in juli 2011 een verkeerd standpunt heeft gehuldigd
9.5
Op grond van hetgeen hiervoor onder 9.3 en 9.4 is overwogen acht de Kamer het verzet gegrond en ziet gelet op de ernst van het verwijt dat de gerechtsdeurwaarder te maken valt en de consequenties daarvan aanleiding om na te noemen maatregel op te leggen.
10. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
verklaart het verzet gegrond;
vernietigt de beslissing van de voorzitter en verklaart de klacht alsnog grotendeels gegrond;
legt voor het gegronde deel van de klacht de maatregel van berisping op.
Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, voorzitter, mr. A. Sissing en M.W. de Ruijter
(leden) en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in tegenwoordigheid van de secretaris.
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.