ECLI:NL:GHSHE:2013:5453
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.072.677/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. Z.J. Rittersma,
tegen
Stichting Achmea Rechtsbijstand,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.C. van Schaick,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 april 2010 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Achmea – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 210599/HA ZA 09-1948)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- in de kopie van het procesdossier dat [appellant] op voorhand aan het hof had gezonden bevindt zich een akte van 17 mei 2011, met de producties 10a, 10b, 11a, 11b en 12, die in werkelijkheid niet op die datum of enig ander tijdstip is genomen. Nu (de raadsman van) Achmea bij het pleidooi zich ermee akkoord heeft verklaard dat deze akte en producties alsnog in het geding worden gebracht, heeft het hof dit geaccepteerd, zodat de akte en producties behoren tot de gedingstukken;
- aan de pleitnotities van mr. [NAAM]13 (proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Zutpen) en bijlage 1 (kwaliteitscode Rechtsbijstand met toelichting) en bijlage 2 (Gedragscode Rechtshulpverlening van DAS). Achmea heeft tegen het overleggen van deze stukken bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar verworpen. Achmea was reeds bekend met voormeld proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor (nr. 2 pleitnotities mr. [NAAM]) en heeft van de andere – niet omvangrijke en/of ingewikkelde - stukken kunnen kennisnemen tijdens een schorsing van de zitting, terwijl Achmea vervolgens ter zitting in de gelegenheid is gesteld op de stukken te reageren. Ook productie 13 en de bijlagen 1 en 2 behoren derhalve tot de gedingstukken.
Partijen hebben om arrest gevraagd en zich ermee akkoord verklaard dat recht zal worden gedaan op basis van de kopieën van de gedingstukken, die [appellant] het hof met oog op het pleidooi had toegezonden.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
In rechtsoverweging 3 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] heeft deze vaststelling (deels) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
a. Op 24 augustus 2006 werd [appellant], terwijl hij in zijn vrachtwagen stilstond voor een stoplicht, door een verzekerde van N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis) aangereden. [appellant] liep daarbij, volgens de diagnose van zijn huisarts
[huisarts], een acceleratie-deacceleratie trauma in zijn nek op (een zogeheten ‘whiplash’).
[appellant] was destijds als vennoot van een vof werkzaam als vrachtwagenchauffeur. Hij had een arbeidsongeschiktheidsverzekering en werd door Amersfoortse Verzekeringen N.V. (hierna: De Amersfoortse) na het ongeval voor 100 % arbeidsongeschikt verklaard.
[appellant] was ten tijde van het ongeval verzekerd voor rechtsbijstand bij Achmea. Hij heeft zich in de contacten met Interpolis laten bijstaan door een schaderegelaar van Achmea, te weten de heer [schaderegelaar van Achmea].
Op 24 januari 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden bij [appellant] thuis, waarbij naast hemzelf de heren [schaderegelaar van Achmea] en [medewerker van Interpolis] (Interpolis) aanwezig waren. [appellant] heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat hij verwachtte na twee tot drie maanden weer volledig hersteld te zijn. Vervolgens werd de schade berekend en hebben partijen overeenstemming bereikt, inhoudende dat Interpolis een bedrag van € 15.000,= tegen finale kwijting aan [appellant] zou betalen.
Interpolis heeft deze vaststellingsovereenkomst op schrift gesteld en partijen - [appellant] en Interpolis - hebben deze overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) begin februari 2007 ondertekend. Vervolgens heeft Interpolis het overeengekomen bedrag van € 15.000,= aan [appellant] betaald.
[appellant] is echter, in tegenstelling tot hetgeen hij verwachtte, (in ieder geval in zijn beleving) arbeidsongeschikt gebleven, zij het dat De Amersfoortse na verloop van tijd niet meer op basis van 100 % maar op basis van 70 %  arbeidsongeschiktheid een uitkering aan [appellant] verstrekte.
Op 3 juni 2008 is [appellant] opnieuw betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Ditmaal is hij als bestuurder van een auto achterop gereden door een verzekerde van Achmea Schadeverzekering N.V. (hierna: Achmea Schadeverzekering).
[appellant] heeft zich vervolgens gewend tot Rechtspraktijk [Rechtspraktijk] B.V. (hierna: [Rechtspraktijk]). De heer [medewerker van Rechtspraktijk] van [Rechtspraktijk] heeft op 3 september 2008 met [appellant] gesproken. Toen kwam ook de wijze van bijstand door Achmea bij de afwikkeling van het ongeval uit 2006 ter sprake. [medewerker van Rechtspraktijk] gaf daarbij aan dat Achmea deze bijstand wellicht niet op een juiste wijze had verleend. [medewerker van Rechtspraktijk] heeft ter verdere bestudering van de zaak het dossier van [appellant] ontvangen.
[appellant] heeft Achmea bij brief van 9 februari 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij tengevolge van de onjuiste rechtsbijstand heeft geleden en nog lijdt.
[appellant] is na het tweede ongeval wederom voor de duur van 2 maanden 100 % arbeidsongeschikt verklaard door De Amersfoortse.
Achmea Schadeverzekering heeft zich met betrekking tot de afwikkeling van het tweede ongeval op het standpunt gesteld dat de gestelde schade grotendeels het gevolg was van het ongeval uit 2006 en dus niet voor vergoeding in aanmerking kwam.
In april/mei 2009 heeft [appellant] ter afwikkeling van de schade tengevolge van het tweede ongeval van 3 juni 2008 met Achmea Schadeverzekering een vaststellingsovereenkomst gesloten.
4.2.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
a) voor recht te verklaren dat Achmea een beroepsfout heeft gemaakt en derhalve wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellant], althans onrechtmatig heeft gehandeld;
b) Achmea te veroordelen tot betaling van de tengevolge van de beroepsfout geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c) Achmea te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van € 25.000,=, op straffe van een dwangsom;
d) veroordeling van Achmea in de gedingkosten.
[appellant] heeft zijn vordering gegrond op een toerekenbare tekortkoming van Achmea bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst tot rechtsbijstandverlening. Achmea is gehouden de schade die [appellant] hierdoor lijdt te vergoeden, aldus [appellant].
4.3.
Achmea heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
4.5.
De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen een aantal overwegingen die leiden tot afwijzing van de vorderingen van [appellant], en tegen de afwijzing zelf.
Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat [appellant] onvoldoende duidelijk en kenbaar heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd over het verwijt dat Achmea [appellant] er niet op had gewezen dat de vaststellingsovereenkomst een regeling tegen finale kwijting betrof, waar [appellant] niet op terug kon komen. Dit oordeel strekt het hof derhalve tot uitgangspunt.
4.6.
[appellant] stelt dat Achmea onder meer een beroepsfout heeft gemaakt doordat Achmea op of omstreeks 24 januari 2007
(1) wist althans had moeten weten, dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de door Interpolis aangeboden € 15.000,=;
(2) zodat Achmea [appellant] – anders dan zij in werkelijkheid heeft gedaan - (uitdrukkelijk) erop had moeten wijzen dat onder deze omstandigheden (sub 1) verstandiger was de zaak nog niet definitief te regelen.
4.7.
Achmea heeft als verweer tegen de gestelde beroepsfout onder meer aangevoerd dat:
( a) voorafgaand aan de bespreking op 24 januari 2007 met enige regelmaat contact is geweest tussen [appellant] en Achmea;
( b) het doel van de bespreking op 24 januari 2007 niet primair was om een (definitieve) schikking te treffen maar in de eerste plaats was bedoeld om inzicht te verkrijgen in de aard en ernst van het letsel, het herstel, de medische behandelingen en de schade van [appellant];
( c) [appellant] tijdens de bespreking heeft medegedeeld dat hij verwachtte binnen twee tot drie maanden hersteld te zijn en dan dus weer te kunnen rijden;
( d) [appellant] (en niet [schaderegelaar van Achmea]) tijdens de bespreking aangaf dat hij de zaak (definitief) wilde regelen;
( e) Achmea [appellant] erop heeft gewezen dat wanneer hij het voorstel van Interpolis tot betaling van € 15.000,= tegen finale kwijting (hierna: het voorstel van Interpolis), zou accepteren, zijn schade in het geval [appellant] niet binnen twee tot drie maanden hersteld zou zijn, voor eigen rekening zou blijven omdat hij niet op de (definitieve) regeling met Interpolis zou kunnen terugkomen;
( f) [appellant] zich toen hij de vaststellingsovereenkomst ondertekende bewust was van de onder e vermelde consequentie;
( g) Achmea [appellant] op of omstreeks 24 januari 2007 niet heeft geadviseerd het voorstel van Interpolis te accepteren.
Het hof zal in dit arrest veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de onder a tot en met g vermelde stellingen.
4.8.
De vraag of Achmea een beroepsfout heeft gemaakt, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of Achmea jegens [appellant] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
4.9.1.
Het hof oordeelt met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Achmea op of omstreeks 24 januari 2007 wist althans had moeten weten, dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,= (4.6 sub 1), als volgt.
4.9.2.
Partijen zijn het erover eens dat [appellant] (a) alvorens de bespreking op 24 januari 2007 plaatsvond vanwege zijn (gestelde) klachten een bezoek had gebracht aan zijn huisarts, een osteopaat en de controlerend arts van De Amersfoortse, en (b) ten tijde van de bespreking op 24 januari 2007 nog niet aan het werk was en een uitkering vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid ontving van de Amersfoortse.
4.9.3.
De verklaring van de huisarts van [appellant] ([huisarts]) van 31 december 2006 (prod. 2 cva) luidt onder meer:
‘Op 24 augustus 2006 meldde hij telefonisch dat hij, gezeten in zijn vrachtauto, van achteren was aangereden door twee bussen. Hij had een stijve nek en hoofdpijn. Ik adviseerde hem de volgende dag op mijn spreekuur te komen, maar ik zag hem pas op 29 september. Hij had nog dezelfde klachten en daarbij duizeligheid en concentratieverlies. Bij algemeen onderzoek geen specifieke afwijkingen. Onder de diagnose acceleratie-deacceleratie trauma nek (“whiplash”) heb ik hem geadviseerd het wat kalm aan te doen, m.n. geen lange ritten te maken. Overigens geen specifieke behandeling of beperking. Ik heb hem daarna niet meer terug gezien. De ervaring leert, dat in de meeste gevallen dit type ongeval op termijn restloos geneest, tenzij er al premorbide afwijkingen/klachten waren.’
4.9.4.
In het door [schaderegelaar van Achmea] opgestelde expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 (prod. 1 inl. dagv.) wordt over het op 24 augustus 2006 aan [appellant] overkomen ongeval en de gevolgen daarvan, onder meer vermeld:
‘
Toedracht
(..) Ineens werd de cliënt hard van achteren aangereden. Harde klap, werd met truck enige meters naar voren geduwd.
(..)
Letsel
(..) Cliënt had wel klachten van/aan zijn nek, maar hij is die dag toch gewoon doorgereden. Hij heeft de huisarts wel gebeld om de klachten door te geven. Dag erna naar de huisarts gegaan en deze schreef rust voor en toen is cliënt dus thuisgebleven.
(..) Cliënt is zelf naar de osteopaat gegaan, omdat hij deze kende van eerdere contacten ivm een tennisarm.
Wat zijn de huidige klachten en beperkingen?
Cliënt heeft nog wel enige hoofdpijn en er is sprake van stijfheid, vanuit de aanhechting van de schedel en de nek. Bij het opstaan de meeste klachten. Cliënt is ook nog wel elke dag wat duizelig; dit zakt in de loop van de morgen af en dan kan cliënt vrijwel normaal functioneren.
De klachten nemen echter gelukkig beduidend af, cliënt is nu nog maar een paar uur duizelig itt de weken en maanden direct na het ongeval. Cliënt verwacht met een maand of 2 tot 3 weer volledig hersteld te zijn en weer volop aan het werk te kunnen.
Cliënt droomt niet en heeft geen cognitieve stoornissen; het lijkt dus gelukkig alleen een lichamelijk (spieren en weke delen) letsel. De kans dat cliënt inderdaad met een maand of 2 a 3 hersteld is, is zeker niet ondenkbeeldig.
Gezondheid voor het ongeval
Goed gezond, nooit klachten
(..)
Periodes arbeidsongeschiktheid
In de eerste maand na het ongeval heeft cliënt nog wel zelf gereden en meegereden, maar in de daaropvolgende maanden mocht cliënt van de arbeidsdeskundige en/of arts van de AOV verzekeraar ivm duizeligheidsklachten nog niet rijden.
Begin februari heeft cliënt opnieuw contact met deze persoon en dan zal waarschijnlijk over (voorzichtige) werkhervatting gesproken worden.
Voor de AOV is cliënt vanaf 25 augustus 2006 arbeidsongeschikt.
Klachten bij het uitvoeren van het werk
Door de duizeligheidsklachten kan cliënt niet goed een vrachtwagen besturen.
(..)
4.9.5.
In het licht van het bovenstaande heeft Achmea naar het oordeel van het hof voormelde stelling van [appellant] (4.6. sub 1) onvoldoende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden betwist, zodat in ieder geval is komen vast te staan dat Achmea op of omstreeks 24 januari 2007 had moeten weten dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,=. Het hof laat bij dit oordeel in het midden of Achmea dit ook wist (in zoverre is voormelde stelling dus niet komen vast te staan).
[appellant] ontving op 24 januari 2007 nog een uitkering vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van De Amersfoortse, en was op dat moment ook feitelijk nog niet aan het werk. Volgens het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 had [appellant] op dat moment ook nog klachten, met name enige hoofdpijn en stijfheid vanuit de aanhechting van de schedel en de nek, vooral bij het opstaan, terwijl in het rapport ook wordt vermeld dat [appellant] iedere dag wat duizelig was, hoewel deze duizeligheid in de loop van de morgen zakte waarna [appellant] vrijwel normaal kon functioneren. Het gegeven dat (a) de klachten volgens het expertiserapport afnamen en [appellant] niet droomde en geen cognitieve stoornissen had, terwijl (2) huisarts [huisarts] verklaart dat hij bij algemeen onderzoek geen specifieke afwijkingen heeft aangetroffen en de ervaring leert dat in de meeste gevallen bij een ongeval als [appellant] was overkomen op termijn restloze genezing optreedt, laat onverlet dat [appellant] (volgens het expertiserapport van Achmea) op 24 januari 2007 nog klachten had. Overigens had [appellant] [huisarts] slechts éénmaal bezocht en is gesteld noch gebleken dat [huisarts] speciale expertise heeft op het terrein van de (gestelde) klachten van [appellant] (whiplash). De betekenis van de verklaring van [huisarts] dient derhalve in enige mate te worden gerelativeerd.
Voorts wordt in het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 vermeld ‘
De kans dat cliënt inderdaad met een maand of 2 a 3 hersteld is, is zeker niet ondenkbeeldig
’. Deze vermelding wekt de indruk dat Achmea er ook zelf rekening mee hield dat [appellant] – ondanks de inschatting van [huisarts] - twee of drie maanden daarna wel eens niet (volledig) hersteld zou kunnen zijn. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [appellant] zich niet intensiever voor zijn klachten liet behandelen dan hij in werkelijkheid heeft gedaan, en dat hij zelf aangaf te verwachten binnen twee tot drie maanden weer volledig hersteld te zijn.
4.10.
Ervan uitgaande dat is komen vast te staan dat Achmea had moeten weten dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden
€ 15.000,= (4.9), heeft Achmea haar betwisting van de stelling dat zij [appellant] er (uitdrukkelijk) op had moeten wijzen dat het onder deze omstandigheden verstandiger was de zaak niet definitief te regelen (4.6 sub 2), onvoldoende onderbouwd.
Weliswaar heeft Achmea - veronderstellenderwijs aangenomen - (1) [appellant] erop gewezen dat wanneer hij het voorstel van Interpolis zou accepteren, zijn schade in het geval hij niet binnen twee tot drie maanden hersteld zou zijn, voor eigen rekening zou blijven omdat hij niet op de (definitieve) regeling met Interpolis zou kunnen terugkomen, terwijl (2) [appellant] zich toen hij de vaststellingsovereenkomst ondertekende bewust was van deze consequentie. Echter, door voormelde mededeling (1) te doen had Achmea [appellant] nog niet erop gewezen dat hij ten aanzien van het herstel van zijn klachten mogelijk te optimistisch was. Dit terwijl gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich hiervan zodanig bewust was, dat niet noodzakelijk was [appellant] te waarschuwen. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Achmea als rechtsbijstandsverlener gelegen om haar - met dit soort kwesties onervaren – client [appellant] te wijzen op zijn mogelijk te optimistische inschatting van zijn medische toestand. Achmea had immers moeten weten dat geen sprake was van een medische eindtoestand en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou herstellen en de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,= (4.9). Dit had Achmea [appellant] (uitdrukkelijk) moeten voorhouden en [appellant] in het verlengde hiervan [appellant] moeten adviseren de zaak niet definitief te regelen. Dit zou anders kunnen liggen wanneer [appellant] een ter zake zijn klachten gespecialiseerde arts had geraadpleegd, die zijn eigen prognose van een herstel binnen twee tot drie maanden bevestigde. Dat dit het geval was is echter gesteld noch gebleken. Het voorgaande wordt niet anders door het (veronderstelde) gegeven dat het initiatief om de zaak (definitief) te regelen uitging van [appellant]. Integendeel, dit had Achmea juist ertoe aan moeten zetten voldoende waarschuwend op te treden. Dit geldt temeer daar Interpolis de aansprakelijkheid al had erkend, terwijl Achmea niet het verweer heeft gevoerd dat  het betalen van voorschotten in het onderhavige geval niet voor de hand lag.
4.11.
Nu Achmea voormelde stelling van [appellant] (4.6) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat Achmea jegens [appellant] een beroepsfout (4.6) heeft gemaakt.
4.13.1.
[appellant] stelt voorts dat wanneer Achmea de beroepsfout (4.6) niet had gemaakt, hij het voorstel van Interpolis niet had geaccepteerd, zodat geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen.
4.13.2.
[appellant] voert ter onderbouwing van deze stelling aan dat er voor hem geen noodzaak bestond de vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Wanneer Achmea [appellant] ervan had doordrongen dat geen sprake was van een medische eindtoestand en dat derhalve verstandiger was het voorstel van Interpolis niet te accepteren, had hij dit advies gevolgd, aldus [appellant].
Naar het oordeel van het hof heeft Achmea voormelde stelling van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Wanneer [appellant] er door zijn rechtsbijstandsverlener uitdrukkelijk op was gewezen dat nog geen medische eindtoestand was bereikt en een reële kans bestond dat [appellant] niet op korte termijn zou zijn hersteld terwijl de schade alsdan (aanzienlijk) groter zou zijn dan de aangeboden € 15.000,=, zodat het verstandiger was het voorstel van Interpolis niet te accepteren, ligt immers voor de hand dat [appellant] dit advies had opgevolgd. Dit wordt niet anders door het (veronderstelde) gegeven dat [appellant] ervan uitging dat hij binnen 2 tot 3 maanden hersteld zou zijn en zelf had voorgesteld om de definitieve regeling te treffen. Het (veronderstelde) gegeven dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, terwijl Achmea hem had medegedeeld dat hij hierop niet terug kon komen, staat evenmin aan voormeld oordeel in de weg. Deze mededeling behelst immers niet een advies van Achmea om de vaststellingsovereenkomst niet aan te gaan, terwijl Achmea ook niet heeft gesteld dat zij naast deze mededeling [appellant] tevens erop had gewezen dat hij – nu hij geen arts was of anderszins over ter zake relevante kennis en ervaring beschikte - zijn eigen medische situatie mogelijk niet goed inschatte. Evenmin heeft Achmea gesteld dat het betalen van voorschotten in het onderhavige geval niet voor de hand lag.
Ook het gegeven dat [appellant] geen haast heeft gemaakt met het vernietigen van de vaststellingsovereenkomst, staat aan het aannemen van een causaal verband niet in de weg. Achmea heeft immers niet gesteld, noch is gebleken dat een vernietigingsactie van [appellant] een reële kans van slagen had.
4.13.3.
Nu Achmea voormelde stelling van [appellant] (4.13.1) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen.
4.13.4.
Uit het voorgaande volgt dat is komen vast te staan dat wanneer Achmea de beroepsfout niet had gemaakt, hij het voorstel van Interpolis niet had geaccepteerd, zodat geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen.
4.14.1.
[appellant] stelt voorts dat wanneer hij de vaststellingsovereenkomst niet had gesloten, hij de (gestelde) schade die uitging boven het door Interpolis betaalde bedrag van € 15.000,= van Interpolis had kunnen vorderen. Hoewel Achmea gemotiveerd betwist dat de schade van [appellant] ten gevolge van het ongeval van 24 augustus 2006 een bedrag van € 15.000,= te boven gaat, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] door dit ongeval mogelijk meer schade heeft geleden dan € 15.000,=. Ingevolge het expertiserapport van Achmea van 31 januari 2007 was het een harde klap waarmee de vrachtwagen waarin [appellant] zat werd geraakt (‘
Harde klap, werd met truck enige meters naar voren geduwd’
). [appellant] heeft daarop gebeld met zijn huisarts en deze later bezocht, en heeft vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid een uitkering van De Amersfoortse gekregen. Gelet hierop is zeer wel mogelijk dat de vergoeding door Interpolis van € 15.000,= niet volstaat. Het gegeven dat [appellant] op of omstreeks 24 januari 2007 verwachtte dat dit wel het geval was en de inschatting van huisarts [huisarts] dat de klachten betrekkelijk snel zouden verdwijnen, maken dit niet anders. Ditzelfde geldt voor het hetgeen dr. [dr.], die overigens [appellant] niet zelf heeft onderzocht, verklaart in zijn brief van 18 januari 2010 (prod. 2 cva). Verder ligt voor de hand dat de hoogte van de uitkering van De Amersfoortse niet de gehele schade van [appellant] dekte.
Achmea voert voorts het verweer dat de schade van [appellant] (gedeeltelijk) voor zijn eigen rekening moet blijven, omdat sprake is van eigen schuld. Dit verweer – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op Achmea rust - wordt verworpen. Achmea heeft haar stelling dat [appellant] zich in de tijd die verstreek tussen de bespreking van 24 januari 2007 en het moment van ondertekening door hem van de vaststellingsovereenkomst, zelf had kunnen bedenken, in het licht van de hierboven vastgestelde beroepsfout (4.6-4.12) onvoldoende onderbouwd. Uit 4.16-4.12 blijkt juist dat Achmea als rechtsbijstandverlener het hoofd koel had moeten houden, en [appellant] er (uitdrukkelijk) op had moeten wijzen dat onder deze gegeven omstandigheden verstandiger was de zaak nog niet definitief te regelen (4.6). Dit wordt niet anders door het (veronderstelde) gegeven dat Achmea [appellant] wél op het definitieve karakter van de vaststellingsovereenkomst heeft gewezen en [appellant] zich hier ook van bewust was.  Voor zover [appellant] iets valt te verwijten, valt zijn fout in het niet bij die van Achmea.
Ook het verweer van Achmea dat de aard van de schade (zuivere vermogensschade) ertoe leidt dat de (eventuele) schade van [appellant] niet aan Achmea kan worden toegerekend (art. 6:98 BW), is onvoldoende onderbouwd.
4.14.2.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] wat betreft de aannemelijkheid van de schade voldoende heeft gesteld voor een toewijzing van zijn vordering tot veroordeling van Achmea tot betaling van de tengevolge van de beroepsfout geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (4.2 sub b).
4.14.3.
[appellant] heeft echter tegenover de gemotiveerde betwisting door Achmea te weinig gesteld, voor een toewijzing van zijn vordering tot vergoeding van een voorschot op zijn schade ten bedrage van € 25.000,= (4.2 sub c). Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.15.
Achmea voert voorts het verweer dat [appellant] te laat over de (gestelde) beroepsfout (4.6) heeft geklaagd.
4.16.
Voor de beoordeling of de schuldeiser heeft voldaan aan de onderzoeks- en klachtplicht moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de prestatie, de aard en waarneembaarheid van het gestelde gebrek, de aard en inhoud van de rechtsverhouding (onder meer: de deskundigheid, onderlinge verhouding en juridische kennis van partijen), de behoefte aan voorafgaand deskundig advies, en of de schuldenaar een nadeel lijdt door het (late) tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.
Rekening dient te worden gehouden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van te laat protesteren (verval van zijn rechten) en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het (late) tijdstip waarop het protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie en/of een aantasting in zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid bestaat met het gebrek, of redelijkerwijs dient te bestaan, en dat van het protest, vormt in de beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
Op de klager ligt de plicht te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij op een voor de wederpartij kenbare wijze heeft geklaagd.
4.17.1.
[appellant] stelt dat hij zijn klachtplicht niet heeft geschonden, omdat (1) [appellant] niet uit zichzelf op de hoogte was noch behoorde te zijn van het gegeven dat Achmea de door [appellant] in de onderhavige procedure gestelde beroepsfout (4.6) had gemaakt, terwijl (2) [appellant] - nadat [medewerker van Rechtspraktijk] hem ervan op de hoogte had gesteld dat Achmea naar zijn mening een beroepsfout had gemaakt - hierover bij brief van 9 februari 2009 tijdig heeft geklaagd.
4.17.2.
[appellant] voert ter onderbouwing van voormelde stelling onder meer aan dat rechtsbijstandsverlening een ander type prestatie is dan bijvoorbeeld koop of aanneming van werk. In de laatste twee gevallen is in de regel duidelijker wat de schuldeiser kan verwachten dan bij rechtsbijstandsverlening, aldus [appellant]. Nu [appellant] geen deskundigheid bezat op het terrein van de normen die gelden voor rechtsbijstandsverleners, was voor hem niet duidelijk noch behoorde voor hem duidelijk te zijn, dat Achmea een beroepsfout (4.6) had gemaakt, zo stelt [appellant].
4.17.3.
Naar het oordeel van het hof heeft Achmea onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen voormelde stelling (4.17.1). Weliswaar was [appellant] (en niet Achmea) er vanaf mei 2007 mee bekend dat hij – anders dan hij verwachtte – nog niet was hersteld. Echter, hiermee is nog niet gegeven dat [appellant] ook van de beroepsfout (4.6) op de hoogte was, dan wel behoorde te zijn. Het herkennen van een beroepsfout als de onderhavige (4.6) vereist immers specifieke deskundigheid, die [appellant] niet had. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [appellant] vanaf mei 2007 wél bekend was met de feiten en omstandigheden, die aan de beroepsfout ten grondslag liggen.
Daarbij komt dat Achmea onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft gevoerd dat zij doordat [appellant] pas op 9 februari 2009 heeft geklaagd zodanig is benadeeld dat het beroep op niet tijdig klagen moet worden gehonoreerd. Het oordeel van het hof dat Achmea een beroepsfout heeft gemaakt, is immers gebaseerd op feitelijke stellingen van [appellant] die door Achmea niet zijn betwist (Achmea betwist wél de juridische conclusie die [appellant] hieraan verbindt, maar dat is iets anders). Dat [schaderegelaar van Achmea] en [medewerker van Interpolis] zich door het tijdsverloop mogelijk minder kunnen herinneren, heeft de (bewijs)positie van Achmea derhalve niet geschaad. Verder is het gegeven dat het oorzakelijk verband tussen het ongeval van 24 augustus 2006 en de (gestelde) klachten door het tijdsverloop (met name door het tweede ongeval op 3 juni 2008) moeilijker is te bewijzen, vooral een probleem voor [appellant], op wie in deze in beginsel de bewijslast rust. Voorts heeft Achmea de stelling dat zij nadeel lijdt omdat door toedoen van [appellant] inmiddels niet meer mogelijk is de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, onvoldoende toegelicht. Achmea heeft immers niet gesteld op welke feitelijke grondslag [appellant] deze overeenkomst met enige kans op succes had kunnen vernietigen, terwijl niet evident is dat een dergelijke grondslag bestaat.
De stelling van Achmea dat [appellant] in ieder geval op of omstreeks 9 oktober 2008 van de beroepsfout op de hoogte was, wordt door [appellant] niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Naar het oordeel van het hof heeft Achmea – gezien de omstandigheden van het onderhavige geval - onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] door vervolgens op 9 februari 2009 Acmea aansprakelijk te stellen, tijdig heeft geklaagd.
4.17.4.
Nu Achmea haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen.
4.17.5.
Het voorgaande brengt met zich dat het verweer van Achmea dat [appellant] te laat heeft geklaagd, wordt verworpen.
4.18.
Nu het beroep op de klachtplicht is verworpen, zullen de vorderingen tot een verklaring voor recht dat Achmea jegens [appellant] een beroepsfout heeft gepleegd (4.2 sub a; 4.12) en veroordeling van Achmea tot betaling van de tengevolge van de beroepsfout geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (4.2 sub b; 4.14.2), worden toegewezen.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven (deels) slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen deels worden toegewezen en deels worden afgewezen.
Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het appel.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 14 april 2010; en opnieuw rechtdoende:
-verklaart voor recht dat Achmea een beroepsfout (4.6) heeft gemaakt en derhalve wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellant];
- veroordeelt Achmea tot betaling van de tengevolge van de beroepsfout (4.6) geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Achmea in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 635,98 aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 837,93 aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat [NAAM];
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, L.R. van Harinxma thoe Slooten en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.