ECLI:NL:RBROT:2013:9379
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/4950
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2013 in de zaak tussen
[vennootschap]handelend onder de naam [A]
([A]), te Rotterdam, eiseres,
gemachtigden: mr. J.M.J. Arts, mr. M.A. de Vlieger en mr. R. de Bree,
en
Autoriteit Consument en Markt
(ACM), voorheen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerster,
gemachtigden: mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen, mr. P.J. Schnezler en mr. J.M. Strijker-Reintjes.
Procesverloop
Bij besluit van 2 oktober 2012 (bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 8 maart 2011 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van € 2.096.000,- aan [A] wegens overtreding van artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-Wet) en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet, gegrond verklaard doch alleen voor wat betreft de hoogte van de boetes. ACM heeft in zoverre het besluit van 8 maart 2011 herroepen en het totale boetebedrag vastgesteld op € 1.862.000,-.
[A] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij deurwaardersexploot van 30 augustus 2013 is prof. dr. P.J. van Koppen (Van Koppen) door [A] opgeroepen om naar aanleiding van het door hem op verzoek van [A] uitgebrachte rapport als getuige/deskundige gehoord te worden. Van Koppen heeft aangegeven die dag verhinderd te zijn en niet ter zitting te zullen verschijnen.
ACM heeft de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door te bepalen dat beperkte kennisneming van bepaalde stukken gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 3 september 2013 heeft de rechter-commissaris beslist dat zich gewichtige redenen voordoen ter zake van de in het onderzoek van ACM betrokken consumenten die te kennen hebben gegeven tegen openbaarmaking van hun gegevens bezwaar te hebben. Ten aanzien van die stukken is het verzoek toegewezen.
[A] heeft de rechtbank geen toestemming verleend uitspraak te doen op de stukken waarvan haar kennisneming is onthouden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen voor hun gemachtigden.
Overwegingen
Voorgeschiedenis en besluitvorming ACM
1.1.	Bij besluiten van respectievelijk 26 september 2002 en 11 juni 2004 heeft de toenmalige minister van Economische Zaken [A] vergunning verleend als bedoeld in respectievelijk artikel 95a, eerste lid, van de E-Wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet. Naar aanleiding van signalen van consumenten via ConsuWijzer – destijds een samenwerkingsverband tussen de Consumentenautoriteit (CA), NMa en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit  – en de uitzending van het VARA-programma Kassa op 9 januari 2010, is ACM (destijds NMa) een onderzoek gestart naar colportage door energiebedrijven. Onderzocht is of [A] in de periode van 1 januari 2009 tot 1 juli 2010 het bepaalde bij artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet heeft overtreden. Dezelfde omstandigheden gaven CA – die net als NMa op 1 april 2013 is opgegaan in ACM – aanleiding om een onderzoek naar colportageactiviteiten van [A] te starten. De colportageactiviteiten van [A] werden exclusief uitgevoerd door Planeta Promotions B.V. (Planeta). [A] heeft de samenwerking met Planeta op 31 augustus 2010 beëindigd.
1.2.	Op 27 augustus 2010 heeft onderzoeksbureau Newcom Research & Consultancy B.V. (Newcom) een onderzoeksrapport uitgebracht aan ACM met de resultaten van een enquête uitgevoerd onder een representatieve steekproef van alle zogenoemde bruto-klanten van [A] die in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010 door middel van colportage zijn geworven. Bruto-klanten zijn alle klanten die tijdens een verkoopgesprek aan de deur door middel van ondertekening van een contract hebben aangegeven klant te willen worden, zodat hieronder ook die klanten vallen die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid binnen de afkoelperiode van artikel 25 van de Colportagewet de overeenkomst te herroepen. In de genoemde periode heeft [A] 2.908 bruto-klanten door middel van colportage geworven. Newcom heeft de enquête afgenomen onder 478 bruto-klanten van [A]. In haar onderzoeksrapport concludeert Newcom dat 34% van de bruto-klanten uit de steekproef (161 personen) op het moment van ondertekening van het contract niet wist dat hij een leveringscontract had getekend. Hiervan dacht 3% dat het om een informatiepakket ging, 15% dat hij slechts tekende voor lagere kosten of teruggave van geld bij de huidige leverancier en 5% dat de klant of administratie werd overgenomen binnen de huidige leverancier. Verder gaf 56% (266 personen) aan dat de verkoper niet duidelijk heeft gemaakt wat de duur van het contract was. 53% (254 personen) gaf ten slotte aan dat de verkoper niet duidelijk heeft gemaakt wat de mogelijkheden tot opzegging van het nieuwe contract waren. Op 23 september 2010 heeft ACM een sanctierapport opgemaakt en verzonden aan [A].
1.3.	ACM heeft op grond van de conclusies uit het Newcom-onderzoek,
in samenhang met de overige bewijsmiddelen, geoordeeld dat [A] in
strijd heeft gehandeld met het verbod opgenomen in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en
artikel 52b, derde lid, van de Gaswet. ACM heeft vastgesteld dat de overtredingen door
[A] zijn begaan in de periode oktober 2009 tot en met april 2010 en dat slechts
overtredingen begaan na 1 januari 2010 beboetbaar zijn, omdat eerst per die datum de Richtsnoeren in werking zijn getreden. Omtrent het vaststellen van de overtreding en de hoogte van de boete, heeft ACM overwogen dat het onderzoek zorgvuldig is uitgevoerd en de rechten van verdediging van [A] zijn gerespecteerd. Uit de bewijsmiddelen, waaronder het aantal klachten en de uitkomsten van het Newcom-onderzoek, blijkt volgens ACM voorts dat de overtreding het niveau van een incidenteel ongelukkig wervingsgesprek of een incidentele niet begrijpende consument overstijgt.
1.4.	ACM heeft de per 1 oktober 2009 van toepassing zijnde Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 22 september 2009, nr. 14079; Boetebeleidsregels 2009) toegepast. Op grond daarvan is de hoogte van de boetes vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor. De gedragingen vallen onder categorie VI, hetgeen correspondeert met 15 promille van de totale jaaromzet van [A] over 2010, die is geschat op
€ 310.573.982,-. De boetegrondslag bedraagt aldus € 4.658.609,73 per overtreding. ACM heeft de ernstfactor wegens de beperkte duur van de overtreding vastgesteld op 0,5 – in plaats van ernstfactor 2 –, waardoor de basisboete € 2.329.304,87 per overtreding bedraagt. Omdat [A] uit eigen beweging de overtredingen heeft beëindigd heeft ACM aanvankelijk een korting van 10% toegepast. In bezwaar heeft ACM die korting verhoogd tot 20%. Vanwege de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen beide overtredingen heeft ACM de hoogte van de boetes voor beide overtredingen vervolgens gehalveerd en op een veelvoud van duizend afgerond.
2.1.	Op 1 maart 2011 heeft ACM – destijds CA – een rapport opgemaakt over de werkwijze van [A] bij colportage in de periode van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010. ACM heeft [A] vervolgens bij besluit van 27 mei 2011 beboet wegens overtreding van voorschriften bij of krachtens de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). De heroverweging heeft geleid tot een verlaging van het totale boetebedrag met
€ 100.000,-. Bij de beslissing op bezwaar van 20 december 2011 heeft ACM [A] aldus beboet:
- € 150.000,- wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW), bestaande uit het verstrekken van onjuiste dan wel misleidende informatie over het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, te weten een (gegarandeerde) korting, teruggave of besparing op de energierekening;
- € 125.000,- wegens overtreding van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW, bestaande uit het niet naleven van een verplichting uit de Gedragscode Consument en Energieleverancier, te weten de verplichting aan consumenten mede te delen dat een overstap naar een andere energieleverancier voor hen financiële consequenties zou kunnen hebben, namelijk de betaling van een overstapboete of opzegvergoeding;
-  € 150.000,- wegens overtreding van artikel 6:193d, tweede en derde lid, van het BW in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder e, van het BW, bestaande uit het niet op duidelijke, begrijpelijke, ondubbelzinnige wijze meedelen van het bestaan van een recht op herroeping of annulering als bedoeld in artikel 6:193e, aanhef en onder e, van het BW.
ACM – destijds CA – heeft verder vastgesteld dat [A] artikel 7, tweede lid, in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Colportagewet heeft overtreden, omdat zij niet heeft voldaan aan de op de colporteur rustende verplichting om het oogmerk van het colportagegesprek duidelijk mee te delen. Vanwege de eerdere besluitvorming van ACM in het kader van de E-Wet en de Gaswet heeft ACM geen boete voor de overtreding artikel 7, eerste lid, van de Colportagewet opgelegd.
2.2.	Bij uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8775) heeft de rechtbank het beroep van [A] tegen het besluit van ACM – destijds CA – van 20 december 2011 ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [A] hoger beroep ingesteld.
De verbindendheid van artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet
3.1.	[A] betoogt dat ACM niet bevoegd is haar boetes op te leggen wegens overtreding van artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet, omdat beide artikelleden (hierna ook: de derde leden) onverbindend zijn vanwege strijdigheid met de Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn OHP). [A] beargumenteert dit betoog – samengevat – als volgt:
de in de derde leden voorkomende term “benaderen” valt buiten het bereik van de Richtlijn OHP en is derhalve daarmee in strijd;
de in de derde leden genoemde handelspraktijk komt niet voor op de uitputtende lijst van absolute verboden in Bijlage I bij de Richtlijn OHP;
buiten die absolute verboden is, gelet op de Richtlijn OHP zoals uitgelegd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans van de Europese Unie) van 29 april 2009, gevoegde zaken C-261/07 en C-299/07 (VTB-VAB/Total Belgium), een categorisch verbod op een bepaalde handelwijze niet toegestaan;
het in de derde leden neergelegde verbod is categorisch, want het is volgens de derde leden nimmer toegestaan op zodanige wijze afnemers te benaderen dat “onduidelijkheid bestaat” over het feit dat een contract is afgesloten. De individuele toets dat in concreto daadwerkelijk sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van de artikelen 5 tot en met 9 van de Richtlijn OHP ontbreekt in de derde leden en de toepassing daarvan door ACM;
ook ter zake van de absolute verboden in Bijlage I bij de Richtlijn OHP komen vergelijkbare criteria als “onduidelijkheid bestaat” voor. In nr. 9 gaat het om “de indruk wekken”, en in nr. 13 gaat het erom dat “de verkeerde indruk wordt gewekt”. De in die nummers opgesomde gedragingen hebben dus blijkbaar ook een subjectief element, maar vallen toch onder de lijst van absolute verboden. De in de derde leden voorkomende term “onduidelijkheid bestaat” kan dus niet de vereiste concretisering bevatten;
het uitzonderingsregime van artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn OHP is niet van toepassing, omdat de derde leden geen implementatie vormen van de energierichtlijnen. De derde leden zijn geen communautaire uitvoeringsvoorschriften, omdat de tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54) en de tweede Gasrichtlijn (Richtlijn 2003/55) geen voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken bevatten. De algemene eis die zij stellen is dat afnemers beschermd moeten worden tegen oneerlijke handelspraktijken. Dat is in die richtlijnen niet specifiek uitgewerkt, behoudens dat zij voorschriften bevatten omtrent de inhoud van de contracten. In de Richtlijn OHP zijn daarentegen wel specifieke voorschriften vervat ter zake van oneerlijke handelspraktijken en consumentenbescherming;
het overgangsregime van artikel 3, vijfde lid, van de Richtlijn OHP is evenmin van toepassing, omdat de derde leden geen uitvoering geven aan de energierichtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten, terwijl voorts de derde leden niet onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen. De bescherming tegen misleidende omissies is immers neergelegd in artikel 6:193d van het BW.
3.2.	Artikel 1 van de Richtlijn OHP luidt:
“Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.”
Artikel 2 van de van de Richtlijn OHP luidt:
“Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) consument: een natuurlijke persoon die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit,
alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt;
c) product: een goed of dienst, met inbegrip van onroerend goed, rechten en verplichtingen;
d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna “de handelspraktijken” genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;
e) het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten;
(…)
k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt,
behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;
(…)”
Artikel 3 van de Richtlijn OHP luidt:
“1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële
transactie met betrekking tot een product.
2.
Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.
3.
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de communautaire of nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten.
4.
In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren
laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten.
5.
De lidstaten kunnen gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12.06.2007 op het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen blijven toepassen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn en die uitvoering geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten. Deze maatregelen moeten onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van de consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel. De in artikel 18 bedoelde toetsing kan, in voorkomend geval, gepaard gaan met de indiening van een voorstel om deze
afwijking voor een beperkte periode te verlengen.
6.
De lidstaten stellen de Commissie onverwijld in kennis van de nationale bepalingen die uit hoofde van lid 5 worden toegepast.
(…)”
Artikel 5 van de Richtlijn OHP luidt:
“1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
(…)
4.
Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:
a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,
of
b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.
5.
Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”
Artikel 7 van de Richtlijn OHP luidt:
“1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.
(…)”
Bijlage I bij de Richtlijn OHP luidt:
“HANDELSPRAKTIJKEN DIE ONDER ALLE OMSTANDIGHEDEN ALS ONEERLIJK
WORDEN BESCHOUWD
Misleidende handelspraktijken
(…)
9.
Beweren of anderszins de indruk wekken dat een product legaal kan worden verkocht wanneer dit niet het geval is.
(…)
13.
Een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze promoten dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl zulks niet het geval is.
(…)
21.
Marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is.
22.
Op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument.
23.
Op bedrieglijke wijze de indruk wekken dat voor een bepaald product service na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt verkocht.”
3.3.
Ten tijde in geding waren de tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54) en de tweede Gasrichtlijn (Richtlijn 2003/55) van toepassing.
Artikel 3, vijfde lid, van Richtlijn 2003/54 en artikel 3, derde lid, van Richtlijn 2003/55 luiden:
“De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van maatregelen om hen te helpen voorkomen dat de voorziening wordt onderbroken. In dit verband kunnen de lidstaten maatregelen nemen om eindafnemers in afgelegen gebieden te beschermen. Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden, De lidstaten zorgen ervoor dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft op een nieuwe leverancier over te stappen. Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.”
In Bijlagen A – houdende voorschriften inzake consumentenbescherming – bij Richtlijn 2003/54 en Richtlijn 2003/55 is opgenomen:
“Voorschriften inzake consumentenbescherming
Onverminderd de communautaire voorschriften inzake consumentenbescherming, met name Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (…) en Richtlijn 93/13/EG van de Raad (…), houden de in artikel 3 bedoelde maatregelen in dat ervoor wordt gezorgd dat de afnemers:
a) recht hebben op een contract met hun elektriciteitsleverancier waarin zijn opgenomen:
(…)
De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze informatie voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract verstrekt. Indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, wordt bovengenoemde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het contract verstrekt;
(…)”
3.4.
Artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet luiden:
“Het is verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers (…), te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.”
De hiervoor bedoelde afnemers zijn kleinverbruikers in de zin van respectievelijk artikel 95a, eerste lid, van de E-Wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet.
3.5.
NMa heeft op 15 september 2009 Richtsnoeren NMa informatieverstrekking  energieleveranciers aan consumenten 2010 (Stcrt. 2009, 14172; de Richtsnoeren) vastgesteld die zijn ingegaan per 1 januari 2010.
Artikel 11 van de Richtsnoeren luidt:
“De in artikel 95m, eerste tot en met derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b, eerste tot en met derde lid, van de Gaswet genoemde verplichtingen houden naar het oordeel van de Raad in dat de leverancier ervoor dient te zorgen dat ook aan deze verplichtingen wordt voldaan, indien door een derde namens de leverancier een overeenkomst wordt aangeboden of gesloten.”
3.6.
Zoals uit de uitspraak van de rechtbank van 25 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8775) volgt, strekken de derde leden niet tot uitvoering van de Richtlijn OHP, doch tot uitvoering van de Elektriciteitsrichtlijnen en de Gasrichtlijnen. Daar komt bij dat onder kleinverbruikers als bedoeld in de artikelen 95m, derde lid, van de E-wet en 52b, derde lid, van de Gaswet, behalve consumenten, ook de groep kleinzakelijke verbruikers vallen en dat de derde leden dus betrekking hebben op een ruimere groep in bescherming te nemen personen dan waarop de Richtlijn OHP ziet. Dit laat onverlet dat die bepalingen voor zover zij zien op consumenten in strijd kunnen zijn met de met de Richtlijn OHP beoogde volledige harmonisatie ter zake van consumentenbescherming.
3.7.
Anders dan [A] betoogt, kan de situatie waarop de derde leden zien, namelijk het benaderen van afnemers, worden geschaard onder het bereik van de Richtlijn OHP. Nog daargelaten dat de term benaderen, gelet op de tekst van de derde leden, niet los kan worden gezien van het aangaan van een overeenkomst, wijst de rechtbank er op dat uit het hiervoor aangehaalde artikel 2, aanhef en onder k, en artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn OHP volgt dat die richtlijn ook van toepassing is op hetgeen voorafgaat aan de totstandkoming van een transactie.
3.8.
In confesso is dat de derde leden niet strekken tot (gedeeltelijke) implementatie van Bijlage I bij de Richtlijn OHP en ook de rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Met betrekking tot de misleidende omissies in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn OHP geldt dat vereist is dat de omissie de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.De rechtbank is met ACM van oordeel dat de artikelen 95m, derde lid, van de E‑wet en 52b, derde lid, van de Gaswet niet in strijd zijn met de tekst en strekking van artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn OHP. De derde leden bevatten namelijk de zinsnede “dat onduidelijkheid bestaat over”. Het gaat in deze leden meer specifiek over onduidelijkheid over de afsluiting van een contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging bij de afnemer ten gevolge van de wijze waarop deze door een energieleverancier is benaderd. Doel en strekking van deze bepalingen is te voorkomen dat een afnemer als in deze bepalingen bedoeld een overeenkomst aangaat, terwijl er bij hem onduidelijkheid bestaat over de essentialia daarvan. Indien sprake is van een benaderingswijze als bedoeld in de derde leden zal dit de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Aldus is dit element in de wettekst tot uitdrukking gebracht. Daarmee is, anders dan in de zaak die voorlag met de door [A] aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans van de Europese Unie) geen sprake van een verbod tot het doen van een bepaalde aanbieding ongeacht specifieke omstandigheden van het concrete geval.
3.9.
Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de artikelen 95m, derde lid, van de E-wet en 52b, derde lid, van de Gaswet tot een verdergaande consumentenbescherming zouden strekken dan de Richtlijn OHP, dan nog zou dit naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van de derde leden wegens strijd met die richtlijn, omdat in dat geval moet worden geoordeeld dat de derde leden strekken tot implementatie van communautaire voorschriften als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn OHP. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de in Bijlagen A bij Richtlijn 2003/54 en Richtlijn 2003/55 opgenomen eisen dat de contractuele voorwaarden vooraf bekend moeten zijn, dat deze informatie in ieder geval voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract moet worden verstrekt en deze voorwaarden eveneens onverkort gelden indien contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, met zich brengen dat er geen onduidelijkheid mag bestaan in de zin van de derde leden.
3.10.
Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen [A] verder ter zake van de Richtlijn OHP heeft aangevoerd geen bespreking.
Het bewijs en de verdedigingsrechten
4.
Hetgeen [A] in beroep heeft opgeworpen ter zake de betrouwbaarheid van  het bewijs en wijze van bewijsvergaring, waaronder het beroep op het verbod van nemo tenetur, faalt op grond van hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in haar uitspraak van 25 april 2013, hetwelk de rechtbank onderschrijft. Zij voegt daar toegespitst op de onderhavige overtredingen het volgende aan toe. ACM heeft zich bij de vaststelling van de overtredingen onder meer gebaseerd op de verklaringen van twee colporteurs van Planeta en de door een van het overgelegde scripts. In een van de scripts is onder meer vermeld:
“Goedemiddag, sorry dat ik even kom storen mijn naam is … van het energiebedrijf. We
gaan hier langs alle bewoners, omdat iedereen vanaf volgende maand minder gaat
betalen voor gas & electra. Dat is goed nieuws, of niet?
(...)
Ik ben van [A], dat is de hoofdleverancier van de groene stroom op het netwerk
van nuon/essent/eneco, die geeft daarom een vrijblijvende korting van 0,25 eurocent
p/kwh en p/m3. dat bespaard gemiddeld tussen de 6 en 12 euro p/mnd, afhankelijk van
uw verbruik.
U zit momenteel bij nuon? Dat blijft ook zoals u gewend bent, voor storingen,
meterstanden en onderhoud, alleen nemen wij de administratie, facturering/nota en
levering over, om zo met u de korting te verrekenen.
Daarom vullen wij met de bewoners deze bonnen in, u krijgt dan met 3 a 4 weken de
berekeningen met het nieuwe maandbedrag en vanaf volgende maand gaat het bij u ook
in. Heb ik het duidelijk uitgelegd?”
Uit deze verklaringen en script volgt dat met vaste regelmaat aan de consument ten onrechte werd gemeld, althans de indruk bij hem werd gewekt, dat hij bij zijn huidige leverancier zou blijven en dus geen sprake was van een overstap of nieuw contract. Voorts hebben diverse consumenten geklaagd over deze handelwijze. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de overtredingen niet een incidenteel doch structureel karakter hebben. De bewijsmiddelen zien op de periode vóór en na 1 januari 2010 en hebben niet alleen betrekking op de beboetbare periode. Nu ACM het bestreden besluit heeft gebaseerd op het feit dat uit de samenhang tussen de verschillende bewijsmiddelen volgt dat de norm is overtreden, kan het bestreden besluit mede steunen op de bewijsmiddelen die zien op overtredingen begaan voor 1 januari 2010.
5.
Met betrekking tot het betoog van [A] dat haar verdedigingsrechten op ontoelaatbare wijze worden geschaad door de geheimhouding van NAW-gegevens van consumenten die bij het onderzoek zijn betrokken, overweegt de rechtbank als volgt. Bij beslissing van 3 september 2013 heeft de rechter-commissaris beslist dat zich gewichtige redenen voordoen ter zake van de in het onderzoek van ACM betrokken consumenten die te kennen hebben gegeven tegen openbaarmaking van hun gegevens bezwaar te hebben. Ten aanzien van die stukken is het verzoek toegewezen. Daarbij is met het oog op het verdedigingsbelang overwogen dat het dossier de naam en adresgegevens van een twaalftal consumenten bevat, zodat [A] niet is verstoken van getuigenbewijs. [A] heeft niet verzocht deze consumenten als getuigen op te roepen of hen anderszins te horen.  Ook indien naast de verklaringen van de colporteurs en het hierboven aangehaalde script slechts de verklaringen van de twaalf consumenten waarvan de NAW-gegevens aan [A] zijn verstrekt tot het bewijs zouden worden gebruikt staan de overtredingen naar het oordeel van de rechtbank vast. De rechtbank is gelet op het voorgaande met de rechter-commissaris van oordeel dat [A] niet op ontoelaatbare wijze wordt geschaad in haar verdedigingsrechten (vgl. CBb 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534).
De boeteoplegging
6.
[A] betoogt tevergeefs dat ACM handelt in strijd met artikel 5:43 van de Awb. Voorafgaand aan het primaire boetebesluit van 8 maart 2011 was geen sprake van boeteoplegging. [A] is immers eerst op 27 mei 2011 beboet wegens overtreding van voorschriften bij of krachtens de Whc. Anders dan [A] meent is voor het “bis” in het beginsel van “ne bis in idem” niet maatgevend welke boeteoplegging het eerst onherroepelijk is. Anders dan zij stelt kan uit de memorie van toelichting bij de Vierde tranche van de Awb (Kamerstukken 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136 en 137) niet worden afgeleid dat de wetgever dit wel beoogd zou hebben. De verwijzing in de wetsgeschiedenis naar de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van artikel 68 van het Wetboek van strafrecht noopt niet tot een dergelijke uitleg, nu die verwijzing ziet op “idem” en niet op “bis”. Voor zover [A] aanvullend betoogt dat zij onevenredig wordt bestraft, omdat zij in feite tweemaal wordt beboet ter zake van hetzelfde feitencomplex, faalt het evenzeer. Niet alleen is thans nog hoger beroep aanhangig tegen de uitspraak van de rechtbank van 25 april 2013, doch tevens kan er niet aan voorbij worden gegaan dat ACM in die andere boetezaak heeft afgezien van boeteoplegging wegens overtreding van artikel 7 van de Colportagewet.
7.1.
[A] betoogt dat de boeteoplegging niet in stand kan blijven, omdat sprake is van eendaadse samenloop. Er is volgens haar in het onderhavige geval geen sprake van de overtreding van twee of meer voorschriften die gelet op artikel 5:8 van de Awb afzonderlijk kunnen worden beboet. Het cumulatief opleggen van twee boetes, ook al zijn die wegens de onderlinge samenhang gehalveerd, is volgens eiseres niet mogelijk nu in feite sprake is van een enkele gedraging.
7.2.
Het betoog faalt. Het gaat in het onderhavige geval om het op zodanige wijze benaderen van kleinverbruikers dat onduidelijkheid (bij hen) bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging in het kader van twee verschillende wetten. Dat de kleinverbruikers telkens één keer (aan de deur) zijn benaderd ter zake van zowel elektriciteit als gas, maakt niet dat sprake is van een en dezelfde overtreding. Gelet op artikel 5:8 van de Awb en de toelichting in de Memorie van Toelichting kan dan voor beide overtredingen een bestuurlijke boete worden opgelegd. Wel brengt de nauwe samenhang tussen beide overtredingen met zich dat uit een oogpunt van evenredigheid kan worden volstaan met een boetebedrag dat gelijk is aan het boetebedrag dat zou zijn vastgesteld indien sprake was van één overtreding (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 91, HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7045 en Rb. Rotterdam 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8420). Aan die evenredigheidsnorm heeft ACM voldaan.
De hoogte van de boetes
8.1.
Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-Wet respectievelijk artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan ACM – voor zover hier van belang – in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet respectievelijk artikel 44, eerste lid, van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. In het derde lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet is bepaald dat berekening van de netto-omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op de voet van artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW.
8.2.
ACM heeft toepassing gegeven aan de – door de minister van Economische Zaken vastgestelde – Boetebeleidsregels 2009. Op grond van deze beleidsregels wordt de hoogte van de boete bepaald op basis van de boetegrondslag die per geval wordt vastgesteld. De boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking en bedraagt in dit geval (categorie VI) 15 promille daarvan. ACM dient de ernst van de overtreding tot uitdrukking te brengen door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor (E). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregels 2009, voor zover in deze zaak aan de orde, in overeenstemming zijn met een redelijke beleidsbepaling.
8.3.
De rechtbank stelt verder voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde  evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat zij bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels 2009 voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waaraan deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetebeleidsregels 2009 voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden (CBb
4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521). Artikel 6 van het EVRM dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt voorts met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
9.1.
[A] betoogt dat ACM tot een te hoog bedrag aan boetes heeft opgelegd. Ten eerste is volgens [A] onvoldoende gemotiveerd hoe de algemene en specifieke preventie precies gediend zijn met het opleggen van de boete en zou de weging van deze belangen in strijd met het evenredigheidsbeginsel hebben plaatsgevonden. Ten tweede verzet [A] zich tegen de wijze waarop de boetegrondslag is berekend. Het uitgangspunt van de omzet uit levering aan kleinverbruikers en grootverbruikers, inclusief teruglevering aan Eneco, en het meerekenen van de netbeheerdersomzet, leidt volgens haar tot een evident onbillijk hoge boete. De gehanteerde boetegrondslag zou hiervoor gecorrigeerd moeten worden. Ten derde is [A] van mening dat de Raad het gebruik van ongeoorloofde scripts door Planeta haar ten onrechte volledig heeft aangerekend. Ten vierde voert [A] aan dat de Raad onvoldoende rekening heeft gehouden met een aantal boeteverlagende omstandigheden.
9.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is ACM binnen een redelijke beleidsbepaling gebleven door de boetegrondslag vast te stellen op een promilage van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking. Een koppeling met de jaaromzet ligt gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 77i van de E-Wet en artikel 60ad van de Gaswet ook alleszins in de rede. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat ten gunste van [A] van deze boetegrondslag zou moeten worden afweken door van de winstmarge uit te gaan of door de boetegrondslag anderszins benedenwaarts bij te stellen. ACM heeft zich in overeenstemming met artikel 77i van de E‑Wet en artikel 60ad van de Gaswet en de Boetebeleidsregels 2009 gebaseerd op een schatting van de netto-omzet, omdat ten tijde van de primaire besluitvorming de totale jaaromzet over 2010 nog niet door [A] was vastgesteld. Dat in de desbetreffende omzetberekening een netbeheerderomzet ligt besloten doet hier niet aan af. ACM was niet gehouden om bij het bestreden besluit alsnog de door [A] vastgestelde jaarrekening over 2010, waarvan naar zij stelt de netbeheerderomzet alsnog is afgesplitst, te betrekken.
9.3.
Ambtshalve voegt de rechtbank hier aan toe dat zij ermee bekend is dat in haar uitspraak van heden met de zaaknummers ROT 13/420, ROT 13/421 en ROT 13/443 in confesso is dat door ACM is uitgegaan van de voorlopige jaarstukken van [A] over 2010, waarbij voorts onbetwist is dat daarin de netbeheerderomzet is meegeteld. [A] heeft in die zaak bepleit uit te gaan van de jaarrekening over 2011, omdat daarin – anders dan in 2010 – de netbeheerderomzet niet zou zijn meegeteld. Nu in die zaak is uitgegaan van een hogere netto-omzet dan de in deze zaak door ACM geschatte omzet, wordt [A] niet in haar belang geschaad door de afwijkende schatting in deze zaak. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om het onderzoek te heropenen om bij partijen navraag te doen inzake de door de rechtbank gesignaleerde tegenstrijdige feitenvaststelling ter zake van de hoogte van de omzet.
9.4.
Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van door haar ingeschakelde derden zoals Planeta ten volle aan [A] zijn toe te rekenen. Van een
verminderd verwijt is de rechtbank niet gebleken. Verder is de rechtbank van oordeel dat ACM door in concreto de ernstfactor 0,5 toe te passen, niet is uitgegaan van een te hoge ernst. Het ontbreken van recidive behoeft niet te leiden tot verlaging van de boete. Uit het gegeven dat recidive een boeteverhogende omstandigheid is, kan niet gevoegelijkerwijs worden afgeleid dat het ontbreken daarvan een boeteverlagende omstandigheid is
(vgl. Rb. Rotterdam 14 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8420). Mede gelet op de toepassing van deze relatief lage ernstfactor is de rechtbank van oordeel dat met inachtneming van de door [A] genoemde publicaties niet kan worden gezegd dat de opgelegde boetes onevenredig hoog zijn (vgl. CBb 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534). Ook anderszins zijn de rechtbank geen omstandigheden gebleken die nopen tot verlaging van de door ACM bij het bestreden besluit vastgestelde totale boetebedrag.
Slot
10.
Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit in rechte stand houden en is het beroep van [A] ongegrond.
11.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. J. Bergen en
mr. D. Brugman, leden, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is
in het openbaar uitgesproken op 28 november 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.