ECLI:NL:RBROT:2014:4500
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/361655 / HA ZA 10-2619
Vonnis van 9 april 2014
in de zaak van
1
[eiser],
wonende te [woonplaats],
2.	de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
[eiser2]
,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
eisers,
advocaat [NAAM]. J. Kneppelhout,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te[woonplaats2],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H. Lemstra.
Partijen zullen hierna [eiser], [eiser2] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 februari 2013,
conclusie na tussenvonnis met producties,
antwoordconclusie na tussenvonnis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het tussenvonnis
2.1.
De rechtbank verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen.
2.2.
In het tussenvonnis zijn de navolgende beslissingen genomen. De dagvaarding is niet nietig geoordeeld. [eiser] is in de ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [gedaagde] aan [eiser2] ingevolge een overeenkomst van opdracht beleggingsadvies verschafte geldt dat Nederlands recht op deze rechtsverhouding van toepassing is. Het verweer van [gedaagde] dat hij deze werkzaamheden heeft verricht in het kader van zijn dienstverband met CS wordt later door de rechtbank beoordeeld. De rechtbank heeft [eiser2] bevolen op grond van artikel 22 Rv om alle tussen [eiser2] en/of [eiser] met CS gesloten overeenkomsten in deze procedure over te leggen.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Omdat de rechtbank in het tussenvonnis nog niet de feiten heeft vastgesteld moet thans worden geïnventariseerd welke feiten en omstandigheden door erkenning dan wel onvoldoende betwisting tussen partijen als vaststaand gelden. Allereerst wordt een kort overzicht gegeven van de (rechts)personen die in deze zaak een rol van belang spelen;
[persoon1]	bestuurder van DFG
Credit Suisse	een internationale grootbank
DFG		besloten vennootschap die zich richt op financiële dienstverlening
Diversica	hedge fund
[gedaagde]		o.a. voormalig CEO van CS in Nederland en België (1998 tot begin 2009)
[eiser2]		beleggingsmaatschappij van [eiser]
zeer vermogende Ierse zakenman
Selectica		hedge fund of hedge funds
[persoon2]		bestuurder van [eiser2]
[persoon3]	bestuurder van DFG, Selectica en Diversica
3.1.
[eiser] is een zeer vermogend man die een deel van zijn vermogen heeft ondergebracht in zijn beleggingsmaatschappij [eiser2]. [persoon2] is directeur van de groep vennootschappen waarvan [eiser2] deel uitmaakt. [eiser2] kent onder andere de volgende statutaire doelomschrijving:
“(…) dealings, whether involving purchases, sales or otherwise, in foreign and Irish currency, spot and forward exchange rate contracts, forward rate agreements, caps, floors and collars, futures, options, swaps, and other currency interest rate and other hedging arrangements and such other instruments as are similar to or derivates of, any of the foregoing.”
3.2.
Op de website van [eiser2] komt de volgende tekst voor:
“[eiser2]’s senior team of investment professionals has exceptional private equity, investment and operational management experience previously obtained at leading international financial institutions and commercial companies.”
3.3.
In een zeer uitgebreide e-mail van 5 februari 2006 van [gedaagde] (verzonden vanaf zijn privé e-mailadres) aan [eiser2] vat hij een bespreking met [eiser] als volgt samen:
“Hi [eiser],
To summarize our “starting  assumptions/guidelines” as discussed Thursday:
1	 You want to realize a higher return than the 2,9% interest rate you currently receive on some form of a savings account;
2 	I discussed with you the possibility of investing in equities and using the portfolio as a collateral for loans whenever you needed money for your private equity/venture capital activities;
3	 You would prefer that possibility, however you want to put a “safety catch” on that Construction by adding to the equity portfolio a capital guarantee on the 41.1 mln Euros, further called the “Start Capital”;
4 	Your point on the upcoming markets (those that just joined the EU or are prone to join within the next few years) should be well covered by any Eastern/Global Emerging Market fund.
(…)
A The investment portfolio: assumptions and themes
2 year horizon (this means that the expected return should be realized within the time span of 2 years but could be realised much quicker than the 2 years. IF the expected returns materialise in a shorter time span than 2 years it will give you higher returns in the short run, BUT creates a reinvestment problem as well. You may think about what you want to do if you release 20 % plus or so within a year)
(…)”
3.4.
De e-mail vervolgt met een gedetailleerde uitleg over twee beleggingsvarianten, te weten “The investment portfolio Construction” en “The guarantee”. Daarna volgt een samenvatting waarin [eiser2] wordt aangeraden om haar Private Bankers te bevragen over een zevental in de e-mail beschreven beleggingsvarianten en een uitnodiging om zonodig vragen te stellen aan [gedaagde].
3.5.
In 2006 heeft [eiser2] een bedrag van eerst 10 miljoen en later nog eens 20 miljoen euro ondergebracht bij CS.  [gedaagde] heeft [eiser] in contact gebracht met [persoon3] en [persoon1], bestuurders van DFG.
3.6.
Op 8 maart 2006 is een overeenkomst tussen [eiser2] als cliënt en CS tot stand gekomen, genaamd “The Master agreement with CS for OTC foreign exchange transactions as well as Call and Put Options on currencies and precious metals”. Artikel 12 luidt als volgt:
“The client hereby declares and confirms that he understands the mechanics of Options Transactions (that includes forwards on foreign exchanges) and the risks inherent in such Transactions and that he is in a financial position to bear even substantial losses and that prior to the conclusion of each Transaction, he will carefully assess whether this Transaction is appropriate to his objectives, knowledge and experience, financial risk capability and ability to monitor the Transaction.”
3.7.
Verder is tussen [eiser2] en CS nog een aantal andere overeenkomsten tot stand gekomen waaronder:
Authorization for Direct Order Placements by Clients at the Trading Rooms of Credit Suisse, Switzerland,
Conditions for Handling Option Contracts,
Conditions for Handling Financial Futures Contracts,
Conditions for Handling Commodity Futures Contracts and Options on Commodity Futures Contracts,
Declaration regarding holding and purchasing financial instruments tradable in Norway.
3.8.
In de e-mail van [eiser] d.d. 16 februari 2007 aan [gedaagde] (zowel privé-mailadres als CS-mailadres) komt de volgende passage voor:
“Ulster Bank (…) has given Credit Committee Approval for straight forward refinancing of Atlanco Rimec Group [een onderneming van [eiser], rechtbank] subject to Due Diligence and a few other items to be agreed.
In about a years time, I will look to do a more exotic debt raising/sale as discussed with you previously, the debt facility by Ulster Bank is € 62M (I hope to push them a little bit on this but most likely not possible) and the possibility of taking another €20M in 2007. If this money comes through I will put something into Diversica in some form (though I’m not a fan of hedge funds generally but these guys are impressive).”
3.9.
[gedaagde] reageert op deze e-mail dezelfde dag (vanaf zijn privé-mailadres) als volgt:
“(…) The financing part by Ulster Bank seems pretty good to me. With 62 mln Euro’s more there is a lot that you can do with it. Especially so if you lever it up if there are some good deals coming along. Congratulations. Not bad at all for a country boy from Ireland as you like to describe yourself.
The Diversica boys will not make you regret putting some money into their fund. I am certain that you can negotiate more flexible in- and especially out terms with them than normal. (…)”
3.10.
In de uitvoerige e-mail van [gedaagde] (verzonden vanaf zijn e-mailadres bij CS) d.d. 26 april 2007 aan [eiser] en [persoon2] worden eerst “starting assumptions”, “current market outlook” gegeven. Daarna volgt de zinsnede:
“5	I have taken 56 mln as the asset base to allocate (easier to calculate for me). If the asset base is different, you can just proportionally adjust it.”
Daarna volgt het voorstel:
hedge funds		14 miljoen euro
equities			14 miljoen euro
structured products 	14 miljoen euro
cash			14 miljoen euro.
Wat betreft de hedge funds wordt in deze e-mail het volgende vermeld:
“The following hedge funds I have selected:
Fund									Allocation
VR Distressed – Emerging Market distressed (hard closed)			2 mln
Global Emerging Credit Fund Ltd.-Sovereign debt (open)			2 mln
Mortgage Opportunity Fund (…) (hard closed)				2 mln
AJW Partners LLC (…) (semi open)						2 mln
Diversica Global Macro							6 mln
The hard closed hedge funds are normally not accessible to anyone. Sometimes these hedge funds make an exception for existing shareholders. [persoon6] has under his Diversica Fund 2 of these hedge funds. He has access to all of them as he knows them well and is an investor in I believe all of them with his own/Diversica money. We could use (I have asked [persoon6]) Diversica to get the above allocations in these funds.”
3.11.
Op 30 april 2007 koopt [eiser2] voor een bedrag van € 2,5 miljoen aandelen rechtstreeks van Diversica. Via CS koopt [eiser2] voor een bedrag van € 1,5 miljoen aandelen Diversica op 2 juli 2007. [gedaagde] was lid van de Raad van Advies van Diversica.
3.12.
In een e-mail van 11 mei 2007 van [persoon2] aan [persoon3] van DFG komt de volgende passage voor:
“Finally, during recent weeks we discussed the liquidity of the DFG Hedge Funds and you indicated to me that divestment of [eiser] investment can occur at approximately 30 days notice. This is different to the conditions as set out in the prospectus of your Fund which I believe indicate a 2 year lock-up period and notice period of 60 days in advance of quarterly liquidity. Can you kindly confirm the content of our recent discussion that these conditions do not apply to the investments by [eiser] or vehicles in his control and that divestment may occur at 30 days notice. Please understand of course, that notwithsstanding the foregoing we treat these investments as long term.”
3.13.
In een e-mail d.d. 14 juni 2007 (verzonden vanaf het e-mailadres van [gedaagde] bij CS) bericht [gedaagde] het volgende aan [eiser] en [persoon2]:
“The essence of the structured product in the portfolio is that they are kind of “safe” yield enhancing part of the portfolio. For that matter I compare the combination of the structured products with a bond portfolio + mark up. In other words I don’t only look at the “best” individual characteristics of the structured products –whatever that may be – but I look at the structured products with this “function in the  portfolio in mind”, i.e. their contribution to the capital preservation + maximum returns
given the task of capital preservation.
That is the reason I have selected certain themes like German recovery, Asian real estate, (suppliers) to infrastructure as “safety in factors” plus getting structured products who
in combination with each other
will perform the task of a
bond plus portfolio.
”
3.14.
De e-mail van [gedaagde] (niet te zien vanaf welk e-mailadres) aan [eiser] met cc aan [persoon2] d.d. 7 april 2008 luidt als volgt:
“[eiser],
It was an interesting and fun dinner yesterday, thanks for that. As always your schedule is too busy but I am starting to believe that you wouldn’t want it any other way anyway.
I have been on the Phone yesterday evening with [persoon6] and this morning with one of my former employees and I believe I can tackle the daily monitoring of the portfolio right now.
I have asked [persoon6] if he can spare me two of his analysts for about three days to do two things:
1st 	build a spreadsheet for the current portfolio with the exposures (factors) into it + make sure there are the price warnings there if some stocks are getting out of sink with either their subsector and/or their costprice.
2d	analyse the performance of the portfolio form the start. In order to do that I have dicussed this morning with one of the performance measurement specialist I have used in the passed to discuss the right instructions/guidelines to do that in the best possible way with your portfolio as their are some specific issues with measuring with respect to your portfolio.
I will communicate those to [persoon6]. I have no other intention than to get a real good insight in the performance of the portfolio. I also don’t feel good about the fact that the performance of your equity portfolio is apparently so for of the performance of my own equity portfolio (that is my Personal Account portfolio of 40 stocks I am keeping since April 1st 2005). I still feel comfortable with your asset allocation and the hedge fund exposure as well as the structured product exposure. The individual equity portfolio should be monitored more tightly and this we can do right away.
If you are fine with this solution I would like to ask[persoon7] to send all the data with respect to the portfolio to [persoon6] and they will get to work on it right away. In this way I will be able to monitor and manage the portfolio on a daily basis. Gives me a much better feeling and that is – as you understand – THE GOAL in my life.
Cheers,
[persoon4]”
3.15.
In een uitvoerige e-mail van [gedaagde] (privé e-mailadres) aan [eiser] d.d. 17 april 2008 komt de volgende passage voor:
“The reason I say these things is to make clear to you that I have found it increasingly difficult to work via[persoon7] and all the others, including yourself, that have been involved because of their amateurism. The Selectica issue has only made me realise quicker what was going on in my head. You are inclined to take, with respect to investments, emotional uninformed decisions (…) which over the course has changed (the last couple of months) into, ok I don’t know but if you say so, lets do it your way. Mind you, I am not pretending or implying that I don’t make mistakes. I do, but there is a difference… So, even if the operational framework has been far from optimal in managing it (worse than I anticipated, I admit that) I still feel that I managed the portfolio within the framework as agreed (if you correct the performance for the curency losses and include the dividends and the realised profits you still have done much better than comparable portfolio’s with Private banks or what have you).
(…)
By the way, of course I will be available to help you “transition” your portfolio to more trusted advisors if you chose to do so.”
3.16.
Einde 2008 wilde [eiser2] haar belegging in Diversica liquideren. Om die reden is aan Diversica verzocht om tot redemption over te gaan. Op 30 oktober 2008 is de ontvangst van dit verzoek bevestigd. Vaststelling van de redemption prijs zou plaatsvinden op basis van de intrinsieke waarde per 31 december 2008 en had, conform de regels uit het Prospectus van Diversica, uiterlijk op 31 januari 2009 moeten plaatsvinden. Op 10 juli 2009 ontvangt [eiser2] een bedrag van € 905.823,72 terzake van 14.650 aandelen (aangekocht via CS). De overige aandelen zijn nooit geredeemed.
3.17.
De e-mail van [gedaagde] d.d. 17 december 2008 (vanaf zijn CS-mailadres) en met electronische handtekening (“[gedaagde] / Managing Director / CEO Credit Suisse Belgium & the Netherlands”) luidt als volgt:
“I should inform you that after our conference call of about 30 minutes ago, I don’t feel that I should be of any service to you anymore. You clearly have questioned my integrity in our conference call which I feel is not only very hurtfull but also very unfair and unjustified.
I have had a very intense relationship with you and[persoon7] over the last 3 years and I have always done my utmost to be of assistance to you and your businesses. Unfortunately not only the markets have turned but also the perception of my input. I very much regret your allegations. However, I can only refer you for further contact with CS employees to Marcel and his colleagues as I can, given your comments during the conference call, not be of any service to you anymore.”
3.18.
Ingevolge een beslissing van het gerecht op de Kaaiman Eilanden is in 2010 een insolventiemaatregel uitgesproken ten aanzien van Diversica.
4
De stellingen van [eiser2]
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven legt [eiser2] de volgende stellingen aan haar vorderingen (zie onder 3 van het tussenvonnis) ten grondslag. [eiser2], vertegenwoordigd door [eiser], is begin 2006 “een relatie ter zake van beleggingsadvies aangegaan” (alinea 2 dagvaarding) met [gedaagde]. Deze overeenkomst is mondeling aangegaan en wordt beheerst door de algemene civielrechtelijke regels, met name die van artikel 7:400 e.v. BW, zoals nader ingevuld door de Wft, de daarop gebaseerde regelingen en jurisprudentie. Deze beleggingsadviesovereenkomst kende trekken van vermogensbeheer zodat op [gedaagde] een zware zorgplicht rust. [gedaagde] beschikte niet over een vergunning ingevolge de Wft om dergelijke diensten te mogen verlenen. [gedaagde] heeft [eiser2] bij CS geïntroduceerd als klant, waarna hij als zelfstandig opdrachtnemer [eiser2] van advies is gaan dienen. Hij heeft echter slechts een gedeeltelijk cliëntprofiel van [eiser2] gemaakt. Uit de e-mail van [gedaagde] d.d. 5 februari 2006 blijkt dat bij de samenstelling van de portefeuille en de keuze voor individuele beleggingen dient te worden uitgegaan van een beperkte rendementsdoelstelling (beleggingshorizon van 2 jaar) en een relatief hoge dekkingswaarde (oftewel “collateral value” of “Loan to value”; ofwel het bedrag dat banken bereid zijn te lenen met een beleggingsportefeuille als onderpand). Uit de e-mail van 14 juni 2007 blijkt dat het de bedoeling was om een beleggingsportefeuille te creëren met iets hogere rendementen en risico’s dan het geval is bij een portefeuille met alleen reguliere obligaties en (staats)leningen. [eiser2] stelt verder altijd aan [gedaagde] duidelijk te hebben gemaakt dat hij liquide beleggingen wilde. Daarmee wordt bedoeld dat deze op een termijn van circa een maand konden worden verkocht, al dan niet aan de uitgevende instelling (redemption).
4.2.
Ten aanzien van de asset allocatie (de samenstelling van de portefeuille naar soort beleggingen) wordt door [eiser2] aan [gedaagde] de nodige verwijten gemaakt, onder andere verwijzende naar de e-mail van 26 april 2007. Daaruit blijkt van een veel risicovollere portefeuille dan in eerste instantie geadviseerd. Alleen de investering in cash is vergelijkbaar met die in vastrentende waarden zoals obligaties. De andere categorieën (3 x 14 miljoen euro) hebben een risicoprofiel gelijk aan of (veel) hoger dan dat van aandelen. [eiser2] heeft de adviezen van [gedaagde] uitgevoerd, alleen is achteraf ook nog eens gebleken dat van deze vastgestelde asset allocatie is afgeweken en blijken de 4 beleggingscategorieën onjuist – want veel te risicovol – te zijn ingevuld.
4.3.
[eiser2] vervolgt haar argumentatie door te wijzen op specifieke beleggingsproducten die door [gedaagde] zijn geadviseerd, met name de beleggingen in hedge funds. Het gaat met name om de belegging in DFG Hedge Fund Limited (“Diversica”), gevestigd op de Kaaiman Eilanden, zie onder 3.11. hiervoor. Diversica wordt beheerd door Diversica Financial Group B.V. (“DFG”). Later bleek dat [gedaagde] adviseur was van Diversica. In een presentatie heeft hij zich als partner van DFG voorgesteld. Nadat [eiser2] de aandelen in Diversica had gekocht heeft zij meermalen te kennen gegeven aan DFG dat zij de mogelijkheid om op korte termijn (1 maand) uit het fonds te stappen heel belangrijk vond. [gedaagde] is [eiser2] blijven aanmoedigen om aandelen in hedge funds te verwerven. Dit leidde ertoe dat [eiser2] ook aandelen heeft gekocht in het hedge fund Selectica, waarop de procedure met rolnummer 343223 / HA ZA 09-3431 ziet en waarin tegelijkertijd vonnis wordt gewezen.
4.4.
Enkele maanden na de aankoop van de aandelen in Diversica bekruipt [eiser2] steeds meer het gevoel dat het advies om in Diversica te investeren ongepast is geweest. [gedaagde] was immers adviseur van Diversica en bovendien is het gebruikelijk dat een commissie wordt betaald aan de persoon die investeerders in een hedge fund weet aan te brengen. [gedaagde] was niet alleen lid van de Board of Advisors van DFG maar hij heeft het beleid van DFG en Diversica mede bepaald als ware hij bestuurder. Aldus is sprake van belangenverstrengeling.
4.5.
Onder 3.16. is weergegeven dat [eiser2] haar aandelen in Diversica wilde liquideren. Hierdoor is een fors deel van haar schade ontstaan. [eiser2] had verwacht dat zij goede adviezen van [gedaagde] zou krijgen die in lijn zouden zijn met de doelstelling van vermogensbehoud. [eiser2] attendeerde [gedaagde] zelf op onrustbarende marktontwikkelingen maar [gedaagde] wuifde dit weg. Gebleken is dat [gedaagde] inderdaad qua advisering niet inspeelde op deze marktontwikkelingen waardoor schade is opgetreden. [gedaagde] wilde toen de redemption order terzake Diversica was gegeven een leidende rol blijven spelen.
4.6.
[eiser2] concludeert op grond van voormelde argumenten tot aansprakelijkheid van [gedaagde]. Hij is tekort geschoten ten aanzien van drie elementen: totstandkoming beleggingsbeleid/allocatie, uitvoering beleggingsbeleid en advisering in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur betaamt. [eiser2] verwijst naar het rapport van de door haar ingeschakelde prof. Koelewijn dat in het geding is gebracht.
4.7.
Naar aanleiding van voormeld tussenvonnis heeft [eiser2] alle bij CS aanwezige contractdocumentatie opgevraagd en in deze procedure ingebracht. CS heeft bevestigd dat  in haar archief zich niet meer overeenkomsten met [eiser2] bevinden. [eiser2] constateert dat in die overeenkomsten niet voorkomen een cliënt- en risicoprofiel, een daarop afgestemd beleggingsbeleid en evenmin een overeenkomst strekkende tot het verlenen van diensten op het gebied van beleggingsadvies. Anders dan [gedaagde] stelt is er dus geen sprake van een overeenkomst tussen [eiser2] en CS strekkende tot het geven van beleggingsadvies door CS. De verhouding [eiser2] – CS kenmerkt zich door “execution only”.
5
De verweren van [gedaagde]
5.1.
Kort en zakelijk weergegeven voert [gedaagde] het volgende als verweer aan. [gedaagde] heeft van 1998 tot begin 2009 voor CS gewerkt, laatstelijk als CEO in België en Nederland. Hij hield zich niet bezig met ‘private clients’ en gaf evenmin beleggingsadviezen ten behoeve van deze private clients van CS. Via zijn zus is [gedaagde] in 2005 in contact gekomen met [eiser] die hem toen vertelde 400 miljoen euro aan vermogen te bezitten en dat hij bezig was zijn eigen private equity onderneming op te zetten; het latere [eiser2]. Desgevraagd heeft [gedaagde] [eiser] geïntroduceerd bij diverse relaties en heeft hij het goed gevonden, na verzoek van [eiser], ingekopieerd te worden in de e-mailcorrespondentie die [eiser] met deze relaties onderhield. [gedaagde] was dan ook een informeel klankbord en sparring partner en enige vergoeding werd door hem niet bedongen en heeft [gedaagde] ook nooit gekregen. [gedaagde] zag [eiser2] als een mogelijk toekomstige klant die een gedeelte van zijn vermogen zou kunnen laten beleggen in een nog op te zetten hedge fund dat door [gedaagde] zou worden gerund. De e-mail van 5 februari 2006
“is niets anders dan een uitvoerige vingeroefening voor MOS [[eiser], rechtbank] ter voorbereiding op de gesprekken met diverse financiële instellingen waarmee MOS voornemens was overeenkomsten te sluiten.”
(alinea 46 dupliek). [gedaagde] gaf later ook zijn visie op beleggingen die [eiser2] bij andere financiële instellingen deed, maar trad daarbij niet op als adviseur. Er is geen sprake van vermogensbeheer door [gedaagde].
5.2.
In 2005 kregen alle Managing Directors van CS, waaronder [gedaagde], te horen dat van hen werd verwacht dat zij ten minste 2 klanten (High Net Worth individuals) per jaar bij de Private Bank van CS zouden aanbrengen. Gelet hierop vroeg [gedaagde] aan [eiser] of hij voor een gedeelte van zijn vermogen klant bij CS wilde worden. [eiser] heeft toen 10 miljoen euro bij Société Générale weggehaald en ondergebracht bij CS Private Banking. Daartoe heeft [eiser] (of [eiser2]) overeenkomsten met CS gesloten waarin hij bevestigt een professionele belegger te zijn met kennis en ervaring op het terrein van aandelen, opties en andere beleggingsinstrumenten. [eiser] had een eigen accountmanager bij CS ([persoon5]) en [gedaagde] bemoeide zich niet met de uitvoering van deze beleggingsadviesrelatie. Daarnaast maakte [eiser2] gebruik van de handelsdesk van CS ten behoeve van optiehandel. [gedaagde] bleef wel als klankbord van [eiser2] fungeren, hetgeen betekende dat hij deelnam aan maandelijkse telefonische vergaderingen met [persoon5], [persoon2] en [eiser]
“en dat hij zijn deskundigheid ter beschikking stelde in het kader van discussies over – bij wijze van voorbeeld – de gewenste asset allocatie voor de portefeuille van [eiser2]”.
(alinea 31 conclusie van antwoord). CS was hiermee akkoord vanuit welbegrepen eigenbelang. CS noch [gedaagde] heeft ooit te kennen gegeven dat [gedaagde] als privé-persoon [eiser2] adviseerde. In de loop van 2006 bracht [eiser2] een bedrag van 20 miljoen euro onder bij CS Private Banking. Totaal was toen 30 miljoen euro bij CS Private Banking ondergebracht. Een bedrag van 40 miljoen euro was door [eiser2] ondergebracht bij UBS en Citigroup en daar belegde [eiser2] in risicovolle en complexe structured products, zonder tussenkomst van [gedaagde]. Hetzelfde geldt voor de optiehandel via de handelsdesk van CS waarmee [gedaagde] evenmin enige bemoeienis had. [eiser] (en dus ook [eiser2]) was een professionele belegger.
5.3.
[eiser], handelende via [eiser2], is een zeer ervaren ondernemer die in de loop der jaren voortdurend in aanraking is gekomen en op zoek is gegaan naar risicovolle investeringen en beleggingen. Hij heeft zich omringd door gespecialiseerde adviseurs, zoals [persoon2]. Het enorme vermogen van honderden miljoen euro’s is ondergebracht bij drie of vier internationale grootbanken die accountmanagers hebben aangesteld om [eiser2] dagelijks met raad en daad bij te staan. [gedaagde] verwijst naar de statutaire doelstelling van [eiser2] (zie 3.1.) alsmede naar de tekst op haar website (zie 3.2.). [eiser2], althans [eiser], heeft op 8 maart 2006 de onder 3.6. geciteerde overeenkomst gesloten. Daaruit blijkt dat [eiser] heeft begrepen dat hij zich begaf in risicovolle beleggingen. Hetzelfde blijkt uit de brief van 18 oktober 2007 waarin CS zich verweert tegen een klacht van [eiser] aangaande beleggingsverliezen en waarin CS verwijst naar telefoongesprekken met hem waaruit volgt dat CS, onder andere in de persoon van [gedaagde], hem heeft afgeraden bepaalde valutatransacties uit te voeren. [gedaagde] stelt dat [eiser] als een eigenwijze belegger met grote risicobereidheid opereerde die raadgevingen van CS in de wind sloeg en zijn eigen gang ging, hetgeen leidde tot enorme verliezen. Belangrijk is dat CS, in het bijzonder wat de persoon van [gedaagde] betreft, slechts adviseerde over een relatief klein deel van het totale vermogen van [eiser2] van ongeveer 400 miljoen euro.
5.4.
[gedaagde] heeft [eiser] in contact gebracht met [persoon3] en [persoon1], bestuurders van DFG omdat [eiser] belangstelling had om in hedge funds te beleggen. Hij had al ervaring met een hedge fund. Met instemming van CS was [gedaagde] adviseur van DFG en had hij aan haar een bedrag uitgeleend. [gedaagde] heeft geen commissie gekregen voor het aanbrengen van [eiser2] als klant. In 2006/2007 heeft [eiser2] overleg gevoerd met [persoon3] om een deel van haar vermogen onder te brengen in een fund of hedge funds, te weten het latere Selectica, waarop de andere procedure ziet. [gedaagde] had hier geen betrokkenheid bij. [gedaagde] heeft het beleid van DFG niet mede bepaald. [eiser2] wilde beleggen in een aantal hedge funds die “op slot” zaten. [persoon3] wilde zorgen dat [eiser2] daarin niettemin kon beleggen.
5.5.
Uit de krachtens het tussenvonnis in het geding gebrachte contracten volgt volgens [gedaagde] dat [eiser2] aangemerkt dient te worden als een ervaren en deskundige belegger die gebruik maakt van zeer offensieve beleggingsinstrumenten met een hoog risicoprofiel. CS bood niet alleen execution only diensten maar gaf wel degelijk beleggingsadvies. Schriftelijke overeenkomsten terzake werden destijds echter niet opgesteld.
5.6.
[gedaagde] gaat vanaf alinea 69 van de conclusie van antwoord uitvoerig in op de argumenten van [eiser2] (zie onder 4.6.) die tot zijn aansprakelijkheid zouden moeten leiden. De rechtbank zal deze verweren in de beoordeling betrekken.
6
De beoordeling
6.1.
De rechtbank is van oordeel dat door [gedaagde] werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van [eiser2] die moeten worden gekwalificeerd als advieswerkzaamheden op beleggingsgebied. De rechtbank verwijst naar de hiervoor onder 3.3 en volgende weergegeven e-mails van 5 februari 2006 van [gedaagde] aan [eiser2] (“starting assumptions/guidelines”), 26 april 2007 (“I have taken 56 mln as the asset base to allocate…” en “The following funds I have selected:…”), 14 juni 2007 (“The essence of the structured product in the portfolio…”), 7 april 2008 (waarin [gedaagde] mededeelt door experts van DFG een “spreadsheet for the current portfolio” te laten maken en waarin hij zijn zorgen uit over de achterblijvende prestaties van het equity gedeelte van [eiser2]’s portefeuille vergeleken met zijn eigen equity portefeuille), 17 april 2008 (“…I will be available to help you “transition” your portfolio to more trusted advisors…”) en 17 december 2008 (“… I don’t feel that I should be of any service to you anymore…”). Uit deze e-mails volgt dat [gedaagde] op inhoudelijk niveau en in detail [eiser2] adviseert. Die advisering gaat beduidend verder dan het bieden van een informeel klankbord en het zijn van sparring partner van [eiser2] en vindt plaats door ontmoetingen, telefoongesprekken (deels) zonder dat andere CS-medewerkers daaraan deelnamen alsmede door zeer uitvoerig e-mailverkeer, zowel vanaf het CS-mailadres als via het privé-mailadres van [gedaagde].
6.2.
Het is de rechtbank gebleken dat de stellingen van [eiser2] niet duidelijk zijn begrensd ter zake de vraag op welk deel van haar vermogen de gewraakte advieswerkzaamheden van [gedaagde] betrekking hebben. Er zijn aanwijzingen dat [eiser2] aan [gedaagde] in het algemeen verkeerde advisering verwijt ten aanzien van een omvangrijk deel van haar vermogen, maar haar stellingen zijn op dit punt onvoldoende specifiek. De rechtbank begrenst het geschil tot het bedrag van 56 miljoen euro, als vermeld onder 6.2. van dit vonnis, ten aanzien waarvan door [eiser2] wel voldoende inhoudelijke stellingen worden ontwikkeld. Indien en voorzover de deelneming van [eiser2] in het hedge fund Selectica van deze 56 miljoen euro deel uitmaakt, geldt dat deze deelneming geen onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure, maar uitsluitend wordt beoordeeld in de procedure met rolnummer 343223 / HA ZA 09-3431.
6.3.
[gedaagde] stelt dat hij zijn (advies)werkzaamheden louter verrichtte uit hoofde van zijn dienstverband met CS. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Volgens de eigen stellingen van [gedaagde] bediende hij uit hoofde van zijn functie bij CS geen private clients doch enkel de zakelijke cliënten. Wel diende hij grote private clients aan te brengen volgens het beleid van CS. In dat kader past het dat hij [eiser2] introduceerde bij CS, hem ertoe bracht om 30 miljoen onder te brengen bij CS en dat hij maandelijks telefonisch meevergaderde als [eiser2] contact had met CS, in de persoon van [persoon5]. Bij een voor CS belangrijke cliënt als [eiser2] (vermogen van circa 400 miljoen euro) acht de rechtbank het vanuit commercieel oogpunt begrijpelijk dat [gedaagde] beschikbaar was voor overleg en meedenken, zoals [gedaagde] dit omschrijft. Wellicht immers zou [eiser2] ervan overtuigd kunnen worden meer vermogen bij CS onder te brengen of meer bancaire producten af te nemen. Daarbij kan in het midden blijven of de contractuele verhouding tussen [eiser2] en CS, gelet op de tussen die partijen gesloten overeenkomsten (genoemd onder 3.6), beperkt was tot execution only (zoals [eiser2] meent) of dat in die verhouding ook sprake was van een adviesrelatie (zoals [gedaagde] betoogt). Ook als uit de schriftelijke overeenkomsten zou moeten worden afgeleid dat sprake was van execution only, is het begrijpelijk dat [gedaagde] tamelijk intensief bleef meedenken en dat zijn inbreng in dat verband mede adviserend van karakter was, hetzij vanuit commercieel acquisitie-oogpunt, hetzij omdat in dat geval geconstateerd kan worden dat de verhouding tussen [eiser2] en CS in feitelijke zin is geëvolueerd tot een adviesrelatie. Hoe dan ook heeft te gelden dat, voor zover het gaat om door [gedaagde] geadviseerde beleggingen die door tussenkomst van CS zijn beheerd en/of waarvoor door CS aan [eiser2] fee in rekening is gebracht, [gedaagde] heeft geadviseerd als medewerker van CS. Deze beleggingen duidt de rechtbank hierna aan als de “CS-beleggingen”.
6.4.
De vordering van [eiser2] op [gedaagde] is van aanvang af gebaseerd op een door laatstgenoemde gepleegde tekortkoming in de nakoming van de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst. Tot aan de conclusie na tussenvonnis heeft [eiser2] zich niet op het standpunt gesteld dat [gedaagde] (ook) persoonlijk aansprakelijk is voor handelingen die hij heeft verricht in het kader van de uitvoering van de tussen [eiser2] en CS gesloten overeenkomsten. Pas bij conclusie na tussenvonnis (onder 38) heeft zij betoogd dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, los van of naast eventueel door CS gepleegde wanprestatie. Daartoe heeft zij evenwel geen feiten gesteld, anders dan de opvatting dat [gedaagde] “de op hem rustende plichten (te weten: ordentelijk uitvoering geven aan de overeenkomst van beleggingsadvies […])” heeft geschonden. Dat is een onvoldoende feitelijke onderbouwing voor het gestelde onrechtmatige handelen. Waar uitgegaan moet worden van handelen ter uitvoering van de met CS gesloten overeenkomsten, rustten de door [eiser2] bedoelde plichten immers op CS en (in beginsel) niet op [gedaagde]. Dit betekent dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor gedragingen die betrekking hebben op de CS-beleggingen. Die beleggingen dienen dan ook in het vervolg van de procedure buiten beschouwing te blijven.
6.5.
Uit het procesdebat volgt dat er door [gedaagde] beleggingen zijn geadviseerd die niet bij CS zijn ondergebracht. Dergelijke advisering gaat dus verder dan het commercieel meedenken dat [gedaagde] als medewerker van CS met een grote klant als [eiser2] heeft gedaan. Zie hetgeen onder 6.1. is overwogen. De rechtbank kan uit de processtukken niet afleiden over welke beleggingen het gaat nu enig overzicht ontbreekt. [eiser2] dient dan ook een dergelijk overzicht te produceren en daarbij per beleggingsinstrument te specificeren (met overzichtelijke verwijzingen naar passages in processtukken en producties) waaruit dat blijkt en in welke zin dit is geadviseerd door [gedaagde]. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de belegging in Diversica (onderdeel van deze procedure), de belegging in Selectica (onderdeel van de procedure met nummer 343223 / HA ZA 09-3431) en de overige beleggingen (ook onderdeel van deze procedure), een en ander gemaximeerd tot het voormelde bedrag van 56 miljoen euro. De rechtbank acht de opvatting van [eiser2], inhoudende dat een dergelijke specificering van de afzonderlijke beleggingen en de daaraan verbonden adviezen van [gedaagde] niet nodig zou zijn, onjuist. Voor in elk geval een deel van de aan [gedaagde] gemaakte verwijten alsmede voor de noodzakelijke stroomlijning van het debat komt het immers aan op een beoordeling van wat hij ter zake heeft geadviseerd. De hier bedoelde verduidelijking dient [eiser2] te geven.
6.6.
De rechtbank dient thans te onderzoeken of ten aanzien van de geadviseerde niet-CS-beleggingen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [eiser2] als opdrachtgever en [gedaagde] als opdrachtnemer in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. De rechtbank is van oordeel dat hiervan sprake is. Dit wordt als volgt toegelicht.
6.7.
Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over een weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
6.8.
Tegen deze achtergrond is allereerst van belang dat [eiser2] (althans [eiser]) en [gedaagde] al vanaf het prille begin van hun contact gedetailleerd hebben gesproken over de beleggingsmogelijkheden van [eiser2], waarbij onder meer de “starting assumptions”, de beleggingshorizon en twee mogelijke beleggingsvarianten ter sprake zijn gekomen. De mail van [gedaagde] aan [eiser] van 5 februari 2006 vormt van dat gesprek de neerslag. Uit die mail en de latere mails van [eiser] en [persoon2] namens [eiser2] volgt dat partijen dat eerste gesprek kennelijk als vertrekpunt voor een langer lopende verstandhouding beschouwden. Waar [eiser2] ([eiser]) en [gedaagde] klaarblijkelijk juist met elkaar aan tafel zijn gaan zitten om beleggingsmogelijkheden te bespreken en [gedaagde] zich bij die gelegenheid al tamelijk concreet daarover heeft uitgelaten, heeft [eiser2] de uitlatingen van [gedaagde] redelijkerwijs zo mogen begrijpen dat [gedaagde] bereid was om [eiser2] van advies te dienen en dat beiden het daarover eens waren. De ontwikkeling van het daarop volgende contact tussen [eiser] en [gedaagde] bevestigt dit beeld. Dat contact (tot 17 december 2008) wordt immers gekenmerkt door een behoorlijke mate van intensiteit van communicatie tussen [eiser2] en [gedaagde], door de gedetailleerde inhoudelijke advisering ten aanzien van specifieke beleggingsinstrumenten alsmede door de terugkoppeling naar aanleiding van gedane beleggingen. Verder zag ook [gedaagde] zelf zich kennelijk als adviseur, nu hij immers op 17 april 2008 heeft aangeboden om [eiser2] te helpen met de overgang van de portefeuille naar meer “trusted advisors”. Uit dit alles volgt dat tussen [eiser2] en [gedaagde] sprake was van een doorlopende overeenkomst van opdracht tot het geven van beleggingsadvies.
6.9.
Daaraan doet niet af dat [gedaagde] voor zijn bemoeienissen geen honorarium heeft ontvangen. Voor het aannemen van wilsovereenstemming ter zake een overeenkomst van opdracht is niet vereist dat partijen een bepaalde beloning voor de opdrachtnemer hebben afgesproken (artikel 7:400 BW). Overigens hoopte [gedaagde] blijkens zijn eigen stellingen door deze advisering te bereiken dat [eiser2] in de toekomst zou investeren in een door hem op te richten hedge fund. Terzijde merkt de rechtbank in dit verband op dat deze door [gedaagde] gekoesterde hoop er mede op wijst dat hij niet uitsluitend in zijn hoedanigheid van werknemer van CS het contact met [eiser2] onderhield.
6.10.
Al met al is dus ten aanzien van de niet-CS-beleggingen sprake van een opdracht van [eiser2] aan [gedaagde] tot het verlenen van beleggingsadvies. Dit betekent dat [gedaagde] adviseert over de samenstelling van de portefeuille in het licht van het doel en de risico’s die voor [eiser2] aanvaardbaar zijn, maar het is [eiser2] die uiteindelijk beslist over de aan- en verkooptransacties. Door [eiser2] is bij repliek gesteld dat deze opdracht trekken van vermogensbeheer had. Deze stelling wordt door de rechtbank niet gevolgd omdat deze door [eiser2] onvoldoende is toegelicht.
6.11.
Als opdrachtnemer was [gedaagde] gehouden om te handelen als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Deze norm wordt nader worden ingevuld door het financiële toezichtsrecht, met name de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving waarop [eiser2] zich beroept. De rechtbank zal thans beoordelen of [gedaagde] onder het regime van de Wft valt en welke rechten en verplichtingen dit met zich brengt in zijn rechtsverhouding tot [eiser2]. Voor alle duidelijkheid: het gaat dan om de niet-CS-beleggingen die door [gedaagde] zijn geadviseerd.
6.12.
De rechtbank oordeelt dat uit de onder 6.1. weergegeven e-mails, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en hetgeen is overwogen onder 6.5., volgt dat door [gedaagde] een beleggingdienst is verricht als bedoeld in de Wft, te weten het adviseren over financiële instrumenten. Dit is een vergunningsplichtige activiteit (artikel 2:96 Wft). Vaststaat dat [gedaagde] niet over een vergunning beschikte. Duidelijk is dat hij ten behoeve van [eiser2] een gepersonaliseerd advies heeft gegeven waarin hij de specifieke omstandigheden van [eiser2] heeft betrokken.  Op grond van artikel 4:23 lid 1 Wft diende [gedaagde] invulling te geven aan het “ken-uw-cliënt”-principe. Dat is nader ingevuld in onder andere artikel 80c BGfo Wft (de vereiste informatie over de kennis en de ervaring van de cliënt is wat hoeveelheid betreft evenredig aan het soort cliënt, de aard en de omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s en bevat gegevens over de diensten waarmee de cliënt vertrouwd is, eerdere transactiefrequentie en opleiding en beroep van de cliënt). Daaronder valt ook de beleggingshorizon, die in de e-mail 5 februari 2006 (onder 3.3. van dit vonnis), op 2 jaar is bepaald.
6.13.
Op grond van artikel 4:18a Wft was [gedaagde] verplicht om te beoordelen of [eiser2] behoorde tot een van de volgende categorieën, te weten niet-professionele beleggers, professionele beleggers en ‘in aanmerking komende tegenpartij’. Nergens blijkt uit dat [gedaagde] deze beoordeling heeft uitgevoerd, hetgeen op zich al een schending van de voorschriften van de Wft vormt. Om de categorie van in aanmerking komende tegenpartij gaat het in elk geval niet. Partijen debatteren uitvoerig over de vraag of [eiser2] als een niet-professionele belegger of een professionele belegger moet worden gezien. Het antwoord op die vraag is van belang voor de vraag op [eiser2] geacht moet worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van het haar wettelijk toekomende niveau van zorgplichten dat door [gedaagde] in acht had moeten worden genomen. Verder is deze vraag van belang voor de beoordeling van het eigen schuld verweer dat door [gedaagde] wordt gevoerd.
6.14.
Uitgaande van de definitie van artikel 1:1 Wft onder m kwalificeert [eiser2] als een professionele belegger. Haar belangrijkste activiteit bestaat immers uit het beleggen in financiële instrumenten of andere financiële transacties. De rechtbank motiveert dit als volgt. De Luxemburgse vennootschap [eiser2] is het beleggingsvehikel van de zeer vermogende [eiser]. Blijkens haar doelomschrijving (onder 3.1. van dit vonnis) is zij opgericht om te gaan beleggen, zulks in de meest ruime zin des woords. Op haar website is vermeld dat haar medewerkers deskundig zijn op beleggingsgebied (onder 3.2. van dit vonnis). Verder is duidelijk (onder 3.7. van dit vonnis) dat [eiser2] vreemd kapitaal aantrekt om te gaan beleggen, dat zij via CS in meerdere financiële instrumenten belegt (3.5. en 3.6.) en dat zij over enorme bedragen beschikt die zij ook daadwerkelijk belegt, niet alleen in de door [gedaagde] geadviseerde instrumenten (3.9. en 3.10) maar ook in niet door [gedaagde] geadviseerde zeer riskante producten als de valutaoptiehandel. Dit betekent dat [eiser2] als professionele belegger heeft te gelden. Wat dit betekent voor het eigen schuld verweer komt later aan de orde.
6.15.
De rechtbank overweegt dat haar niet is gebleken dat [gedaagde] op een gestructureerde wijze deze informatie heeft verzameld en beoordeeld en vervolgens daarnaar heeft gehandeld. In dit verband geldt dat [gedaagde] zich niet kan beroepen op het dossier dat CS ten aanzien van [eiser2] (en [eiser]) mogelijk wel heeft aangelegd. [gedaagde] heeft veel beleggingsadviezen verstrekt aan [eiser2], variërende van zeer algemeen tot bijzonder specifiek, terwijl, zo blijkt althans niet uit het e-mailverkeer en evenmin uit de stellingen van partijen, hij onvoldoende illustreert hoe deze adviezen zich verhouden tot de wetenschap die hij ten aanzien van het vermogen van [eiser2] en haar risicobereidheid behoorde te hebben. Bovendien, zo is de rechtbank gebleken (zie bijvoorbeeld de e-mailwisseling van [gedaagde] en [eiser] van 16 februari 2007 onder 3.8. en 3.9. van dit vonnis), wordt door [gedaagde] geenszins uitgelegd of en hoe de daarin genoemde 62 miljoen euro, die [eiser2] kan lenen van Ulster Bank, past in de beleggingshorizon en hoe het beleggen met
geleend
geld in een hedge fund zich verhoudt tot de “starting assumptions/guidelines” als genoemd in de e-mail van 5 februari 2006. Evenmin blijkt uit de uitvoerige e-mailwisseling dat de uitgangspunten voor de beleggingadvisering in de loop van de tijd zijn veranderd, beter gezegd: dat [gedaagde] dit heeft onderkend, deugdelijk heeft vastgelegd en heeft uitgelegd hoe zijn advisering als gevolg daarvan is gewijzigd.
6.16.
Gelet op de gebreken in de uitvoering van de overeenkomst tot het verstrekken van beleggingsadvies door [gedaagde], als omschreven onder 6.12. en 6.13., oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] ook de zorgplichten die op hem rusten in het kader van zijn advisering aan [eiser2] als professionele belegger heeft geschonden. Het gaat immers om kernverbintenissen die door [gedaagde] onvoldoende zijn nagekomen, en die tot op grote hoogte ook gelden in de relatie tussen de beleggingsadviseur en een professionele belegger. Dit betekent dat het onderscheid tussen professionele en niet-professionele belegger enkel een rol speelt in het kader van het eigen schuld verweer van [gedaagde]. Op dit verweer zal de rechtbank later ingaan. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met het vergunningvereiste en tevens in strijd met de “ken-uw-cliënt”-voorschriften uit de Wft. In zoverre heeft hij niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mocht worden verwacht.
6.17.
[eiser2] maakt [gedaagde] nog andere verwijten dan handelen in strijd met de Wft (c.a.). [eiser2] stelt dat de door [gedaagde] geadviseerde asset allocatie (zoals blijkend uit de mail van 26 april 2007, zie 3.9) niet in overeenstemming is met de door [gedaagde] met [eiser2] besproken uitgangspunten (zoals opgenomen in de mail van 5 februari 2006; 3.3). Die uitgangspunten kenmerken zich door een gewenste hoge vermogenswaarde, een rendementsbehoefte van net iets meer dan het rendement op spaarrekeningen, een lage risicobereidheid (tot uitdrukking komend in de wens om ten minste 90% van het vermogen intact te laten), een beleggingshorizon van twee jaar en een gewenste mogelijkheid van redemption op korte termijn. Bij dit profiel past onder meer, aldus [eiser2], dat 75% van de portefeuille zou worden belegd in nagenoeg risicoloze beleggingen. De op 26 april 2007 door [gedaagde] geadviseerde beleggingen zijn hiermee niet in overeenstemming, want aanzienlijk risicovoller. Bovendien heeft [gedaagde] bij de concrete uitwerking van zijn adviezen nog weer risicovollere beleggingen geadviseerd, terwijl hij bovendien niet heeft zorg gedragen voor voldoende spreiding van de risico’s. Verder verwijt [eiser2] [gedaagde] dat hij ondeugdelijke individuele adviezen heeft gegeven en dat hij de beleggingen van [eiser2] onvoldoende heeft gemonitord. [gedaagde] heeft deze verwijten weersproken.
6.18.
De rechtbank overweegt het volgende. [gedaagde] heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat het beleggingsadvies zoals vervat in de e-mail van 26 april 2007 niet in overeenstemming is met het profiel uit 2006, en bovendien risicovoller. Daar is geen goede verklaring voor gegeven, althans nergens blijkt uit dat [gedaagde] zich daarvan rekenschap heeft gegeven en dat hij [eiser2] hierop heeft geattendeerd. Dat [eiser2] zelf van de hoed en de rand zou weten en zelfstandig besliste over het doen van deze beleggingen doet hier niet aan af. De zorgplicht die op [gedaagde] rustte brengt met zich dat hij [eiser2] op deze afwijking moest wijzen zodat daarmee buiten twijfel kon worden gesteld dat [eiser2] zich deze afwijking realiseerde. In het kader van het eigen schuld verweer is de kwestie van de door [gedaagde] gestelde wetenschap en beleggingsdurf van [eiser2] een onderwerp dat nadere beoordeling vergt, waar de rechtbank later aan zal toekomen. Verder stelt [eiser2] dat [gedaagde] ten aanzien van bepaalde individuele adviezen ondeugdelijk heeft geadviseerd. Voorts wordt gesteld dat [gedaagde] de geadviseerde beleggingen onvoldoende heeft gemonitord. Deze aansprakelijkheidsgrond van [gedaagde] kan de rechtbank thans niet beoordelen. Daarvoor is nodig dat door [eiser2] per belegging specifiek wordt aangegeven (zie 6.5. hiervoor) welke verwijten worden gemaakt.
6.19.
Voorts stelt [eiser2] zich op het standpunt dat [gedaagde] zich heeft schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling. Een van de verwijten heeft te maken met het beleggingsfonds Aurelio en is weergegeven in de dagvaarding. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] dit verwijt weersproken en bij repliek is [eiser2] op deze betwisting niet ingegaan. Dat betekent dus dat door [eiser2] ten aanzien van dit verwijt niet is voldaan aan haar stelplicht. De rechtbank overweegt over het verwijt van belangenverstrengeling dat wel duidelijk is geworden dat [gedaagde] als adviseur was betrokken bij DFG en later bij de hedge funds Selectica en Diversica. Op zich kan niet worden gezegd dat dergelijke adviseurschappen in algemene zin niet zijn toegestaan. Wel mag van een redelijk bekwaam en zorgvuldig handelende beleggingsadviseur worden verwacht dat hij aan zijn opdrachtgever klare wijn schenkt. [gedaagde] weerspreekt onvoldoende dat hij deze transparantie in acht heeft genomen, zodat de rechtbank concludeert dat dit een tekortkoming is.
6.20.
Behoudens de aansprakelijkheidsgrond onder 6.18. concludeert de rechtbank dat [gedaagde] jegens [eiser2] tekort is geschoten in de hiervoor vermelde op hem rustende verbintenissen onder de beleggingsadviesovereenkomst. De rechtbank is met [eiser2] van oordeel dat deze tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen zodat [gedaagde] in principe gehouden is de schade van [eiser2] te vergoeden. De rechtbank komt dus toe aan de beoordeling van het causale verband tussen de toerekenbare tekortkomingen en de gestelde schade, de toerekenbaarheid van de schade aan [gedaagde], de eigen schuld van [eiser2] alsmede de berekening van de omvang van de schade. Over deze onderwerpen ontwikkelen partijen ieder de nodige stellingen.
6.21.
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de hieronder vermelde rolzitting. [eiser2] dient dan een conclusie na tweede tussenvonnis in te dienen en daarna kan [gedaagde] een antwoordconclusie na tweede tussenvonnis indienen. [eiser2] dient de opgave te doen als bedoeld onder 6.5. en 6.18. van dit vonnis en dient zo specifiek mogelijk weer te geven per belegging welke schade zij vordert en vanwege welke normschending door [gedaagde] zij dit doet. Gelet op haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure dient zij per normschending in elk geval aannemelijk te maken of dit tot schade heeft geleid. Gelet op het tijdsverloop acht de rechtbank het meer dan voorstelbaar dat [eiser2] inmiddels een gedegen schadeopstelling moet kunnen presenteren en het staat haar vrij die in de in te dienen conclusie op te nemen. Daarna zal de rechtbank de zaak verder beoordelen.
6.22.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
7
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 mei 2014 voor conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser] en [eiser2] als bedoeld in 6.21.,
bepaalt dat [gedaagde] een antwoordconclusie na tussenvonnis mag indienen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. [NAAM]. Veling en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.
1354/1980/901