ECLI:NL:GHARL:2014:8069
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.121.498/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 526818 CV EXPL 10-3741)
arrest van de eerste kamer van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. C.M. Dreef, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
3 november 2011, 29 december 2011, 9 augustus 2012 en 1 november 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 januari 2013, met producties,
-verstekverlening op 12 februari 2013,
- de memorie van grieven.
2.2
Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. De curator heeft aan zijn dossier toegevoegd een brief van [geïntimeerde] d.d. 14 juni 2014 met bijlage, gericht aan het Parket, welke correspondentie evenwel niet bij akte in geding is gebracht en daarom niet tot de processtukken behoort. Het hof zal deze brief buiten beschouwing laten. Ook bevindt zich in het procesdossier van de curator bij de stukken van eerste aanleg een akte uitlating voor de rolzitting van 6 september 2012, welke akte evenwel, zoals volgt uit het eindvonnis waarvan beroep, niet door de kantonrechter is ontvangen en daarom niet tot het procesdossier van eerste aanleg behoort. Ook deze akte laat het hof buiten beschouwing.
2.3
De vordering van de curator luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis (…) op 1 november 2012 (…) tussen appellant als eiser en gedaagde gewezen en opnieuw recht doende, geïntimeerde te veroordelen om:
I.	aan eiser, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de achterstallige huurpenningen vanaf 1 januari 2010 tot 4 november 2011, zijnde en bedrag van totaal
€ 66.643,06, zulks conform de aan deze dagvaarding gehechte productie 1.
II.	aan eiser, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen, de contractuele boete over de periode 1 januari 2010 tot en 4 november 2011, door eiser gefixeerd op een bedrag van
€ 6.900, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening.
III.	aan eiser, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de wettelijke rente over het bedrag van € 66.643,06 vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening.
IV.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
3
De feiten
3.1
Het hof ziet aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.
3.2
[bedrijf A], is opgericht door de coöperatieve vereniging [coöperatie] (hierna: de coöperatie), een samenwerkingsverband van ambachtelijke producenten en boerenbedrijven. De coöperatie is enig aandeelhouder van [bedrijf A]. De coöperatie en [bedrijf A] hebben ieder een (aan elkaar grenzend) stuk grond in erfpacht gekregen van de gemeente ten behoeve van een project waarin biologisch voedsel zou worden vervaardigd en verkocht.
3.3
[bedrijf A] heeft op haar erfpachtgrond aan [adres] een bedrijfsruimte laten bouwen, waartoe zij in augustus 2007 een bouwvergunning had verkregen, en zij heeft deze bedrijfsruimte eerst verhuurd aan [X]. Op
27 mei 2009 heeft het college van B&W [bedrijf A] gelast het gebruik van het verhuurde met onmiddellijke ingang te staken, welk verbod bij besluit van 25 juni 2009 formeel is ingetrokken voor het gebruik van de begane grond. Tegen het gehandhaafde verbod op het gebruik van de bovenverdieping heeft [bedrijf A] bezwaar aangetekend. Op 13 april 2010 heeft het college van B & W beperkt gebruik van de bovenverdieping toegestaan op voorwaarde dat de vloer aan een belastingwaarde van 3,5 kN/m2 gaat voldoen. De daarvoor vereiste constructieve maatregelen waren ten tijde van het eindvonnis in eerste aanleg nog niet genomen.
3.4
Met ingang van 1 september 2009 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsruimte gehuurd van [bedrijf A], bestemd voor gebruik als eetgelegenheid, proeverij, bijeenkomstruimten en cateringgelegenheid in de ruimste zin van het woord. De overeengekomen huurprijs bedroeg 20% van de bruto omzet (exclusief BTW) van [geïntimeerde] in het gehuurde met een minimum van € 2600,- per maand.
3.5
Bij aanvang van de huur was er geen schriftelijk contract dat zowel door bestuurder [bestuurder] namens [bedrijf A] als door [geïntimeerde] was ondertekend. Partijen hebben ook nog na 1 september 2009 onderhandeld over de inhoud van de schriftelijke huurovereenkomst, waarop de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte' van toepassing zijn verklaard.
Artikel 3 van deze algemene bepalingen luidt:
"
Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
"
In artikel 11.6 van de algemene bepalingen staat:
"
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst ingeval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installatie en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten (…)
".
In de considerans van de concept-huurovereenkomst is onder meer opgenomen dat het lidmaatschap van de coöperatie de basis vormt van de huurovereenkomst en dat [bedrijf A] verantwoordelijk is voor het in zodanige staat brengen van het gehuurde dat een horecavergunning zal worden verkregen voor het volledige gehuurde.
3.6
[geïntimeerde] diende zelf voor de horecavergunning te zorgen, die hij op 2 oktober 2009 heeft aangevraagd. De gemeente verlangde daarvoor een ondertekend huurcontract en [geïntimeerde] heeft, omdat de tekeningsbevoegde bestuurder [bestuurder] in het buitenland verbleef, op 3 december 2009 een huurovereenkomst laten tekenen door een ander bestuurslid, [bestuurslid]. In deze overeenkomst staat onder artikel 2.2:
"
Partijen bepalen dat in afwijking van het bepaalde in artikel 3 van de algemene bepalingen het bepaalde in artikel 7:204 lid 2 BW geldt. Het bepaalde in artikel 11.6 van de algemene voorwaarden wordt uitgesloten.
"
De horecavergunning is uiteindelijk op 30 december 2009 verstrekt, doch uitsluitend voor de benedenverdieping.
3.7
Bij factuur d.d. 27 november 2009 heeft [bedrijf A] 3 huurtermijnen gecrediteerd voor in totaal € 7.800,- te vermeerderen met € 1.482,- btw.
Vanaf begin 2010 heeft [geïntimeerde] de huur niet aan [bedrijf A] afgedragen, maar (naar zijn zeggen) op een rekening gereserveerd.
3.8
[bedrijf A] heeft bij brief van 11 mei 2010 gesommeerd de achterstallige huur over de maanden vanaf januari tot en met mei 2010 uiterlijk op 17 mei 2010 te voldoen, bij gebreke waarvan (buiten-)gerechtelijke maatregelen worden aangezegd.
3.9
Bij brief van 18 november 2010 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [bedrijf A] meegedeeld dat het bekende probleem met betrekking tot de bovenverdieping, dat voor
17 oktober 2009 zou worden opgelost, niet is verholpen en daarom een gebrek oplevert.
[bedrijf A] is in deze brief gesommeerd om binnen 14 dagen dit gebrek plus een lijst andere  gebreken aan het gehuurde te verhelpen, onder verwijzing naar eerdere vergeefse klachten. Ook is [bedrijf A] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van die gebreken. Aangekondigd werd dat de gereserveerde huurpenningen primair zouden worden aangewend voor verhelpen van de gebreken indien [bedrijf A] niet binnen 14 dagen tot herstel overgaat.
3.10
Op 19 september 2011 is [bedrijf A] failliet verklaard en is [appellant] benoemd tot curator. Op 4 november 2011 is de verhuurde onroerende zaak in eigendom overgedragen aan [Y].
4
De beoordeling in eerste aanleg
4.1
[bedrijf A] heeft [geïntimeerde] op 14 oktober 2010 gedagvaard en in conventie onder meer ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd alsmede ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de per datum van het vonnis achterstallige huur en boete, alsmede tot betaling van de huurpenningen voor iedere maand vanaf dagvaarding tot ontruiming.
4.2
In reconventie is door [geïntimeerde] schadevergoeding gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat:
- de huurprijs met ingang van 1 september 2009 als gevolg van gebreken en daardoor verminderd huurgenot € 866,67 bedraagt; en
- primair dat deze verlaagde huurprijs mag worden opgeschort zonder dat [bedrijf A] een beroep mag doen op het opschortingsverbod in de algemene bepalingen;
- subsidiair dat de verlaagde huurprijs verrekend mag worden met de vordering uit hoofde van schadevergoeding zonder dat [bedrijf A] zich mag beroepen op het verrekenverbod in de algemene bepalingen;
- meer subsidiair, hij de gebreken zelf mag verhelpen, voorshands tot een bedrag van
€ 100.000,-, en dat hij dit bedrag in mindering mag brengen op de eventueel verschuldigde huurprijs.
4.3
Nadat de conclusie van dupliek in reconventie was genomen heeft de kantonrechter,  gelet op het faillissement van [bedrijf A], bij vonnis van 3 november 2011 het geding in conventie ambtshalve geschorst, maar deze schorsing na protest van [geïntimeerde] (die niet om schorsing had verzocht) bij vonnis van 29 december 2011 weer opgeheven. De curator heeft niet formeel laten weten dat hij de zaak overneemt en de zaak in conventie is voortgezet tussen de gefailleerde als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
4.4
Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 3 november 2011 overwogen dat deze betrekking heeft op nakoming van een verbintenis uit de boedel en het geding daarom ingevolge art. 29 Fw is geschorst. Beslist is dat partijen zich ter rolle mogen uitlaten. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte erkend dat zijn vordering tot vergoeding van schade terecht is geschorst, maar hij heeft betwist dat zijn overige vorderingen zien op voldoening van een verbintenis uit de boedel en heeft daaromtrent een uitspraak gevraagd waartegen hij beroep kan instellen. Bij vonnis van 29 december 2011 heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat de procedure in reconventie op de voet van art. 29 Fw dient te worden geschorst en dat de vordering in reconventie daarom geen bespreking meer behoeft. Het dictum vermeldt niets concreets over de vorderingen in reconventie.
4.5
In conventie is [bedrijf A] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat art. 2.2 (zie onder 3.6) uit het ontwerp voor de huurovereenkomst zou worden geschrapt. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van
9 augustus 2012 overwogen dat [bedrijf A] in het bewijs is geslaagd, dat de tekst van het conceptcontract met uitzondering van art. 2.2 de afspraken tussen partijen vastlegt en dat het beroep op huurprijsvermindering en opschorting afstuit op art. 11.6 van de algemene bepalingen. Vervolgens mocht [bedrijf A] zich nog uitlaten over de vraag of de huurovereenkomst met [geïntimeerde] inmiddels was geëindigd en op welk bedrag [bedrijf A] nog aanspraak had, mede gelet op een waarborgsom.
Bij eindvonnis van 1 november 2012 heeft de kantonrechter geconstateerd dat de gevraagde informatie niet is verstrekt, en beslist dat de vordering in conventie daarom wordt afgewezen met veroordeling van [bedrijf A] in de proceskosten in conventie.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
De curator heeft twee grieven ingediend tegen het eindvonnis in conventie. Met
grief 1
betoogt hij dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [bedrijf A] heeft afgewezen omdat de omvang ervan niet zou kunnen worden vastgesteld, en met
grief 2
dat [bedrijf A] ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Daarmee is de omvang van het hoger beroep beperkt tot de vordering tot betaling van huurachterstand, boete en de proceskosten in conventie, terwijl de eis in hoger beroep is vermeerderd met wettelijke rente over huurachterstand en boete vanaf 4 november 2011 tot de dag van voldoening.
5.2
Het hof stelt voorop dat, hoewel de curator in eerste aanleg de procedure in conventie niet eigener beweging heeft overgenomen, art. 27 lid 3 Fw uitdrukkelijk bepaalt dat de curator het proces te allen tijde kan overnemen. Dat geldt naar het oordeel van het hof dan ook gedurende de appeltermijn in deze situatie waarin uiteindelijk vonnis is gewezen tussen de failliete vennootschap als eisende partij en [geïntimeerde].
5.3
Met betrekking tot grief 2 merkt het hof op dat de curator geen direct belang heeft bij vernietiging van de proceskostenveroordeling ten laste van de failliet, nu deze veroordeling de failliete boedel ingevolge art. 25 lid 2 Fw niet bindt. De curator heeft wel belang bij zijn vordering om, na vernietiging van het vonnis, een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] te verkrijgen.
5.4
Wat ook zij van de vraag of de kantonrechter de vordering in conventie mocht afwijzen bij gebrek aan een actuele specificatie van de huurachterstand, in hoger beroep -dat ook is bedoeld voor herstel van fouten in eerste aanleg- heeft de curator die specificatie wel overgelegd bij de appeldagvaarding. De vordering, berekend tot en met 3 november 2011, sluit op een huurachterstand van € 66.643,06 inclusief btw; de contractuele boete wordt door de curator gefixeerd op € 6.900,-. Omdat geen waarborgsom is betaald behoeft daarmee geen rekening te worden gehouden, aldus de curator.
Deze vordering is in beginsel, nu de omvang in hoger beroep niet is weersproken, toewijsbaar.
5.5
De gegrondheid van grief 1 brengt evenwel met zich dat het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog moet beoordelen.
Tegen de omvang van de huurachterstand heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg verschillende stellingen betrokken, die als gemeenschappelijke noemer hebben dat [bedrijf A] geen recht had op de volledige huursom omdat zij er niet voor heeft gezorgd dat (a) de constructie van de bovenverdieping zodanig werd gewijzigd dat [geïntimeerde] daar horeca-activiteiten mocht verrichten en (b) andere gebreken werden verholpen.
De kantonrechter heeft deze klachten verworpen aan de hand van de algemene voorwaarden die geen huurprijsvermindering, verrekening op opschorting toelaten. Het hof ziet evenwel niet onmiddellijk in dat deze redenering ook opgaat voor het onder (a) gemaakte verwijt, gelet op het feit dat [bedrijf A] zich in de considerans van de huurovereenkomst ertoe heeft verplicht het gehuurde in zodanige staat brengen dat een horecavergunning zal worden verkregen voor het volledige gehuurde (zie de laatste zin van overweging 3.5).
Daarbij is het naar het oordeel van het hof onjuist dat de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde verklaringen voor recht (weergegeven na de streepjes in overweging 4.2) door de kantonrechter beschouwd zijn als verifieerbare vorderingen, ook in het licht van de verruimde betekenis die de Hoge Raad daar inmiddels op 24 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:675) aan heeft gegeven. Deze vorderingen hebben immers zelfstandige betekenis als verweer tegen de vordering van de boedel tot nakoming en in zoverre is de procedure in reconventie ten onrechte, ondanks bezwaar van [geïntimeerde], geschorst terwijl hem niet de mogelijkheid is geboden daartegen destijds appel in te stellen.
5.6
Gelet op het voorgaande heeft het hof behoefte aan overleg met partijen over:
- de concrete betekenis van de hiervoor bedoelde tekst in de considerans van het contract,
- het gevolg daarvan voor de hoogte van de huur en de boete, en
- de achtergrond van de onder 3.7 vermelde creditering,
hoewel het hof zich realiseert dat dit overleg niet eenvoudig is zonder [geïntimeerde].
Het hof zal dit arrest ook aan het hem bekende adres van [geïntimeerde] toezenden en de curator opdragen zich ervan te vergewissen dat dit arrest [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft bereikt.
[geïntimeerde] zal evenwel alleen met advocaat [NAAM], gelet op het wettelijk stelsel.
Het hof zal een comparitie gelasten zoals hierna is bepaald.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen, de curator desgewenst vergezeld door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is, alsmede [geïntimeerde], ingeval deze het verstek zuivert, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.6 vermeld en (voor het geval [geïntimeerde] alsnog in de procedure zou verschijnen) opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2014, december 2014 en januari 2015 zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 4 november 2014
,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;
houdt de zaak aan voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.