ECLI:NL:GHARL:2014:3778
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.144.775/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/132851/FT RK 14/197)
arrest van de derde kamer van 1 mei 2014
in de zaak van
Zeilscholen.nl B.V.,
gevestigd te Woudsend,
appellante,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
Zeilscholen.nl
,
advocaten: mr. J. Mouthaan en mr. E.E. Hylkema, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaten: mr. I. van der Meer en mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 27 maart 2014 is Zeilscholen.nl op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. J. Smit en tot curator aangesteld mr. W.M. Sturms, advocaat [NAAM]. Het hof verwijst naar de inhoud van dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 4 april 2014 ingekomen verzoekschrift is Zeilscholen.nl in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 8 april 2014, het faxbericht met bijlage (tevens verzonden per brief) van 16 april 2014, beide van mr. [NAAM], het verweerschrift met bijlagen van 18 april 2014 en het faxbericht met bijlagen van 23 april 2014, beide van mr. [NAAM]r Meer en van de brief met bijlagen van 22 april 2014 en het faxbericht met bijlage van 23 april 2014, beide van de curator.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2014. Verschenen zijn [A] en [B], beide namens Zeilscholen.nl, bijgestaan door mr. J. Mouthaan en mr. E.E. Hylkema, en [X], bijgestaan door mr. I. van der Meer en mr. R. Knegtering. Voors is verschenen mr. W.M. Sturms in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeilscholen.nl. Mr. [NAAM]. Van der Meer hebben ter zitting het woord gevoerd mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota's.
3
De beoordeling
Aanduiding van het geschil
3.1
Op 18 april 2012 is tussen Zeilscholen.nl en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de overname door Zeilscholen.nl van de exploitatie van twee zeilscholen en de bijbehorende activa. Voorst is ter zake van twee panden een huurovereenkomst gesloten.
3.2
Zeilscholen.nl en [geïntimeerde] hebben op 29 april 2013 een overeenkomst gesloten inhoudende dat Zeilscholen.nl de zeilschool ‘[zeilschool Y]’ van [geïntimeerde] zal kopen en dat de levering hiervan zal plaatsvinden op uiterlijk 14 februari 2014.
3.3
Tussen partijen zijn diverse aanvullende overeenkomsten gesloten en partijen hebben meerdere procedures gevoerd. Op 27 september 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, een verstekvonnis gewezen waarbij Zeilscholen.nl onder meer is veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag aan [geïntimeerde] een bedrag op de derdenrekening van haar advocaat [NAAM]. Bij exploot van 9 oktober 2013 is dit vonnis aan Zeilscholen.nl betekend. Zeilscholen.nl is op 6 november 2013 in verzet gekomen van voornoemd vonnis.
3.4
Met betrekking tot (onder andere) de verkoop van ‘[zeilschool Y]’ hebben partijen op 23 december 2013 een in een notariële akte vastgelegde vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat de levering van ‘[zeilschool Y]’ zou worden vervroegd naar 31 december 2013, waarbij de verlaagde koopprijs van € 1.100.000,- bij levering zou worden voldaan. Bij niet-nakoming van de overeenkomst zou de oorspronkelijke koopovereenkomst van 29 april 2013 herleven.
3.5
De overdracht van ‘[zeilschool Y]’ heeft op 31 december 2013 niet plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft zich daarop op het standpunt gesteld dat de op 29 april 2013 gesloten overeenkomst herleeft en heeft executiemaatregelen getroffen. Zeilscholen.nl heeft daarop een executie kort geding gestart, hetgeen heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2014. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter – voor zover van belang – overwogen dat voorshands wordt aangenomen dat Zeilscholen.nl verwijtbaar niet tijdig ‘[zeilschool Y]’ heeft afgenomen waardoor de overeenkomst van 23 december 2013 op grond van artikel V.9 van die overeenkomst is komen te vervallen. De door [geïntimeerde] ten laste van Zeilscholen.nl gelegde beslagen behoefden dan ook niet te worden opgeheven.
3.6
[geïntimeerde] heeft vervolgens bij verzoekschrift van 27 februari 2014 verzocht Zeilscholen.nl in staat van faillissement te verklaren. Aan dat verzoek heeft zij een tweetal vorderingsrechten ten grondslag gelegd; € 84.000,- ter zake van verschuldigde BTW en € 1.470.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen. Partijen zijn daarop begin maart 2014 opnieuw in overleg getreden en zijn overeengekomen dat Zeilscholen.nl ‘[zeilschool Y]’ direct zou afnemen en dat de akte van 23 december 2013 vanaf het moment van de levering weer zal gelden. De levering van ‘[zeilschool Y]’ heeft uiteindelijk op 17 maart 2014 plaatsgevonden. Zeilscholen.nl heeft de rechtbank op 20 maart 2014 verzocht de verzetprocedure tegen het verstekvonnis van 27 september 2013 te royeren. Bij brief van 7 april 2014 heeft de rechtbank aangegeven dat de betreffende procedure is doorgehaald.
3.7
De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis van 27 maart 2014 beslist zoals hiervoor, bij “Het geding in eerste aanleg”, staat vermeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Zeilscholen.nl naar haar oordeel verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.8
Zeilscholen.nl kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.9
Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van
appellanten zich in een andere lidstaat bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.10
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser, alsmede van het (thans) in hoger beroep bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl tenminste één vordering opeisbaar dient te zijn.
3.11
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan haar verzoek tot faillietverklaring van Zeilscholen.nl twee vorderingsrechten ten grondslag gelegd: een vordering van € 84.000,- ter zake van verschuldigde BTW en een vordering van € 1.470.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen. In hoger beroep heeft zij daarbij gesteld dat zij tevens een vordering op Zeilscholen.nl heeft ter hoogte van € 28.164,42 ter zake van de huurpenningen voor '[zeilschool Y]', alsmede een vordering ter hoogte van € 3.157,77 ter zake van de proceskostenveroordeling in het verstekvonnis van 27 september 2013.
Het hof zal hierna bespreken of het bestaan van een van deze door [geïntimeerde] gepretendeerde vorderingen summierlijk kan worden vastgesteld.
3.12
Ten aanzien van de vordering inzake de BTW wijst [geïntimeerde] op de correspondentie tussen partijen van 8, 9 en 10 maart 2014. Hieruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat Zeilscholen.nl heeft ingestemd met betaling ineens van de BTW ter hoogte van € 84.000,- binnen tien dagen na 10 maart 2014. Tot op heden heeft zij nagelaten het bedrag, dat zij op grond van de overeenkomst van 23 december 2013 verschuldigd is, aan [geïntimeerde] te betalen. Onder verwijzing naar artikel VIII van de overeenkomst van 23 december 2013, stelt [geïntimeerde] voorts dat de schuldovername door de aandeelhouders van Zeilscholen.nl uitdrukkelijk exclusief de verschuldigde BTW was.
3.13
Zeilscholen.nl betwist het bestaan van de vordering inzake de BTW. Zij stelt zich daartoe op het standpunt dat het bedrag van € 84.000,- niet door Zeilscholen.nl verschuldigd is maar door haar aandeelhouders, nu de schulden waarop de BTW betrekking heeft bij de akte van 23 december 2013 door de aandeelhouders zijn overgenomen en de aandeelhouders deze schuld door middel van periodieke betalingen zouden voldoen. Uit de stukken kan volgens Zeilscholen.nl worden afgeleid dat het daarbij de bedoeling van partijen was de betaling van de BTW mee te laten lopen in de periodieke betalingen. Daarbij komt dat een van de aandeelhouders voorligt met de betalingen aan [geïntimeerde] die zij op grond van de overeenkomst van 23 december 2013 dient te verrichten; zij wenst het teveel betaalde bedrag dan ook te verrekenen met de verschuldigde BTW. De aandeelhouder heeft daarbij aangeboden het restant van de verschuldigde BTW aan [geïntimeerde] te betalen. Het aanbod van Zeilscholen.nl van 10 maart 2014 om de BTW eerder te betalen, is enkel gedaan onder de druk van het door [geïntimeerde] ingediende faillissementsverzoek, zo stelt Zeilscholen.nl.
3.14
Ook de curator betwist de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering inzake de BTW. De curator merkt daarbij op dat er in de overeenkomst van 23 december 2013 niet is bepaald dat de BTW direct moet worden betaald of door wie. Er is slechts overeengekomen dat over de in termijnen te betalen € 400.000,- 21% BTW verschuldigd is. Het oordeel dat de BTW zomaar opeisbaar is, gaat de curator daarom te ver. Daarbij staat vast dat op de te betalen hoofdsom reeds een bedrag van € 65.000,- is voldaan, wat meer is dan wat op grond van de maandelijkse betalingen tot nu toe had gehoeven.
3.15
[geïntimeerde] stelt voorts dat zij een vordering op Zeilscholen.nl heeft ter hoogte van € 1.470.000,- inzake verbeurde dwangsommen, hetgeen voortvloeit uit het verstekvonnis van 27 september 2013. Partijen hebben in hun overeenkomst van 23 december 2013 weliswaar een aantal afspraken gemaakt met betrekking tot enkele elementen uit dat verstekvonnis, maar [geïntimeerde] stelt daarbij nimmer te hebben afgezien van het recht op betaling van verbeurde dwangsommen. De verbeurde dwangsommen zijn noch in de overeenkomst van 23 december 2013, noch in de onderhandelingen van 9 en 10 maart 2014 benoemd terwijl partijen evenmin finale kwijting zijn overeengekomen.
3.16
Zeilscholen.nl betwist dat zij gehouden is tot betaling van het bedrag van € 1.470.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen. Zij stelt dat partijen in het kader van de onderhandelingen van begin maart 2014 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] haar executiemaatregelen zou staken. [geïntimeerde] heeft daarmee naar de mening van Zeilscholen.nl afstand gedaan van haar beweerdelijke aanspraken uit welke hoofde dan ook. Daarbij betreft de overeenkomst van 23 december 2013 naar de mening van Zeilscholen.nl een allesomvattende overeenkomst, waarin alle elementen die [geïntimeerde] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, finaal zijn geregeld. Zeilscholen.nl meent dan ook dat zij, gelet op de totstandkoming van de overeenkomst, er vanuit mocht gaan dat de aanspraak op verbeurde dwangsommen - welke diende ter aansporing van de afname van '[zeilschool Y]' - van tafel was.
3.17
De curator stelt ten aanzien van de beweerdelijke vordering inzake de dwangsommen dat het bestaan van deze vordering door Zeilscholen.nl gemotiveerd is betwist. Daarbij geeft de curator aan dat de verzetprocedure, ingesteld tegen het verstekvonnis van 27 september 2013, weliswaar geroyeerd is, maar dat er niets aan in de weg staat dat Zeilscholen.nl de zaak weer op de rol laat plaatsen en haar vordering aanpast tot een verklaring voor recht dat er geen dwangsommen zijn verbeurd. Daarbij is volgens de curator van belang dat de dwangsommen ertoe dienden dat er een bedrag van € 36.579,33 onder de advocaat [NAAM].nl zou worden gestort, maar dat hier later, als gevolg van de overeenkomst van 23 december 2013, door [geïntimeerde] van af is gezien.
3.18
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep nog een tweetal vorderingen ten grondslag gelegd aan haar verzoek. Zij stelt dat met de schikking van 9 en 10 maart 2014 is afgesproken dat Zeilscholen.nl een bedrag verschuldigd is inzake de huur van '[zeilschool Y]' over periode van 1 januari 2014 tot 1 april 2014. [geïntimeerde] heeft op het moment van die schikking aangegeven dat zij bereid was af te zien van deze vordering zodra Zeilscholen.nl in het jaar 2014 zou overgaan tot sanering van de grond op het perceel van '[zeilschool Y]'. Bij brief van 11 maart 2014 van de Friese Uitvoeringsdienst Milieu en Omgeving (FUMO) is echter vast komen te staan dat er geen noodzaak tot sanering bestaat. Dat betekent dat het door middel van toekomstige verrekening beschikbaar gestelde bedrag van € 30.000,- niet voor sanering zal worden aangewend door Zeilscholen.nl en zodoende de vordering van [geïntimeerde] op Zeilscholen.nl opeisbaar is.
Tot slot stelt [geïntimeerde] een vordering op Zeilscholen.nl te hebben ter zake van de proceskostenveroordeling van Zeilscholen.nl in het verstekvonnis van 27 september 2013. Nu dit vonnis op 9 oktober 2013 aan Zeislcholen.nl is betekend, stelt [geïntimeerde] een vordering te hebben van € 3.157,77 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 oktober 2013.
3.19
Zeilscholen.nl heeft ook het bestaan van deze vorderingen betwist. Zij stelt dat [geïntimeerde] steeds opnieuw pretendeert vorderingen op Zeilscholen.nl te hebben, welke zij opwerpt enkel met het doel Zeilscholen.nl failliet te houden. Zeilscholen.nl stelt dat partijen op 9 en 10 maart 2014 zijn overeengekomen dat de verschuldigde huurpenningen zouden worden verrekend met het bedrag dat [geïntimeerde] bij zou dragen in de kosten van sanering van de grond onder '[zeilschool Y]'. Tegen de vordering van € 28.164,42 staat derhalve een tegenvordering van Zeilscholen.nl van € 30.000,-.
Ter zake van de proceskostenveroordeling stelt Zeilscholen.nl zich op het standpunt dat partijen op 23 december 2013 een allesomvattende regeling hebben getroffen en dat [geïntimeerde] op grond daarvan geen aanspraak kan maken op betaling van de proceskosten.
3.20
Ook de curator heeft het bestaan van voornoemde vorderingen betwist en heeft aangegeven dat nog altijd onduidelijk is of er gesaneerd gaat worden als gevolg waarvan de verschuldigde huurpenningen verrekend kunnen worden met de bijdrage in de sanering van [geïntimeerde]. Ten aanzien van de proceskosten gaat het naar de mening van de curator niet aan dat [geïntimeerde] enerzijds vast wenst te houden aan een overeenkomst waarin het bedrag van de proceskosten is begrepen, terwijl zij anderzijds toch dit bedrag vordert. De curator erkent de vorderingen inzake de huur en de proceskosten dan ook niet.
3.21
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de eis dat de gestelde vorderingen aan de zijde van [geïntimeerde] op eenvoudige wijze kunnen worden vastgesteld. Het hof overweegt hiertoe dat tussen [geïntimeerde] en Zeilscholen.nl een debat is ontstaan over de verschuldigdheid van BTW, verbeurde dwangsommen, huurpenningen en proceskosten, waarbij Zeilscholen.nl gemotiveerd heeft gesteld dat de betreffende vorderingen niet (langer) bestaan, dan wel niet opeisbaar zijn. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat met betrekking tot de gepretendeerde vorderingen nader onderzoek noodzakelijk is waarvoor binnen het summiere kader van de behandeling van de faillissementsaanvraag geen ruimte bestaat. Dergelijk onderzoek leent zich eerder voor een bodemprocedure in welk kader Zeilscholen.nl op grond van de door haar gevoerde verweren tot nadere bewijslevering zou kunnen worden toegelaten.
3.22
Gelet op het vorenstaande is het hof niet summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] waardoor de overige voorwaarden van artikel 6 lid 3 Fw geen bespreking meer behoeven. Ook de door Zeilscholen.nl ingenomen stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig gehandeld heeft door haar faillissementsverzoek niet in te trekken, kan onder deze omstandigheden onbesproken blijven.
3.23
Aangezien niet is voldaan aan een van de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6 lid 3 Fw, bestaat er geen grond Zeilscholen.nl failliet te verklaren.
De slotsom
3.24
Op grond van het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
3.25
[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de faillissementskosten. Ten aanzien van laatstgenoemde kosten heeft de curator ter zitting van het hof verklaard dat kan worden volstaan met zijn opgave van 22 april 2014. Geen van partijen heeft tegen die opgave bezwaar gemaakt.
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
wijst af het inleidend verzoek van [geïntimeerde] om Zeilscholen.nl in staat van faillissement te verklaren;
bepaalt de faillissementskosten op € 15.123,45 inclusief BTW aan salaris van de curator en € 807,52 aan verschotten;
brengt de faillissementskosten ten laste van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zeilscholen.nl:
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 904,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 704,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. M.W. Zandbergen en mr. P.J. Landman, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 mei 2014 in bijzijn van de griffier.