ECLI:NL:PHR:2015:2004
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00683
Mr. F.F. Langemeijer
26 juni 2015
Conclusie inzake:
[de vader]
tegen
[de moeder]
In deze familierechtelijke zaak gaat het om een geweigerde omgangsregeling.
1
De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
1.1.1.
Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2008 een zoon geboren, [de zoon] (roepnaam: [de zoon], hierna: de zoon).
1.1.2.
Het huwelijk van partijen is nadien ontbonden door echtscheiding.
1.1.3.
Bij beschikking van 23 juni 2010
heeft de rechtbank Almelo bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de moeder (thans verweerster in cassatie) zal zijn. De rechtbank heeft de omgang tussen de vader en de zoon geschorst voor de duur van een jaar.
1.2.
Bij inleidend verzoekschrift van 17 augustus 2011 heeft de vader de rechtbank verzocht te bepalen dat hij gerechtigd is tot omgang met de zoon gedurende één weekend per 14 dagen en gedurende de schoolvakanties en feestdagen, in onderling overleg en volgens een opbouwregeling dan wel door de rechter te bepalen.
1.3.
De moeder heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek ingediend tot wijziging van het gezag over de zoon. De kinderrechter in de rechtbank heeft op 18 oktober 2011 de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. Bij beschikking van 10 oktober 2012 heeft de kinderrechter het gezamenlijk gezag gewijzigd in eenhoofdig gezag van de moeder en het verzoek van de vader om een omgangsregeling afgewezen.
1.4.
De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij beschikking van 6 juni 2013 heeft het hof de beroepen beschikking vernietigd voor zover daarbij wijziging is gebracht in het gezag over de zoon. Het hof heeft het zelfstandig verzoek van de moeder afgewezen. Met betrekking tot het verzoek van de vader om een regeling voor de omgang heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming gelegenheid gegeven om de zaak in te brengen in een multidisciplinair overleg en aan de Raad verzocht daarover rapport uit te brengen.
1.5.
Nadat de Raad rapport had uitgebracht, heeft het hof in een tussenbeschikking van 7 november 2013 overwogen dat het nog niet mogelijk is een omgangsregeling vast te stellen. Het hof heeft de behandeling voor zes maanden aangehouden om de moeder gelegenheid te geven aan de zoon te vertellen wie zijn vader is
en om te laten onderzoeken wat nodig is om de moeder, in weerwil van haar angst voor de vader, te laten meewerken aan contact tussen de vader en de zoon.
1.6.
Op 9 oktober 2014 heeft het hof (in een andere samenstelling) de mondelinge behandeling voortgezet. Bij beschikking van 13 november 2014 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 10 oktober 2012 bekrachtigd voor zover daarin het verzoek van de vader om vaststelling van een contact- en zorgregeling was afgewezen.
1.7.
De vader heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
In deze fase van het geding staat vast dat de ouders gezamenlijk het gezag hebben over de zoon. De rechter kan op grond van art. 1:253a BW in het belang van het kind een beslissing nemen die inhoudt dat (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan
. Art. 1:253a BW is per 1 januari 2014 gewijzigd
. Het tweede lid, onder a, spreekt nu van een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, en, met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, van een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
2.2.
Onderdeel 1.a
memoreert dat het hof de gronden die de moeder had aangevoerd om geen medewerking te verlenen aan de omgang tussen vader en zoon, ongenoegzaam heeft geoordeeld
en omgang met de vader in het belang van het kind heeft geacht
. De klacht is gericht tegen rov. 2.10 en houdt in dat het hof heeft miskend dat, gegeven deze eerdere vaststellingen, het verzoek van de vader niet (meer) kon worden afgewezen op de grond dat aan de verzochte omgang in de weg staat dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders wanneer de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, zoals het hof hier overwoog, zonder dat de rechter eerst alle gepaste maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat die grond niet langer aan omgang in de weg staat.
Onderdeel 1.b
sluit hierbij aan met een (subsidiaire) motiveringsklacht. De klacht is niet nader toegelicht
.
2.3.
Met verweerster in cassatie
ga ik ervan uit, dat de rechtsklacht doelt op de maatstaf zoals geformuleerd in HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154 m.nt. S.F.M. Wortmann
. Deze maatstaf luidt:
“3.5. Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.
Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.
3.6.
Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
3.7.
Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.”
2.4.
In rov. 5.12 van de tussenbeschikking van 6 juni 2013 heeft het hof inderdaad vooropgesteld dat omgang met de vader ook in het belang van de zoon is. In rov. 2.9 van zijn eindbeschikking heeft het hof deze vooropstelling herhaald en daaraan toegevoegd dat het enkele feit dat de moeder ernstige bezwaren tegen de omgang heeft, in beginsel onvoldoende reden is om de vader en de zoon hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen
. In de redenering van het hof echter is er meer aan de hand dan het enkele feit dat de moeder ernstige bezwaren tegen de omgang heeft.
2.5.
Het hof verwijst in zijn eindbeschikking uitdrukkelijk naar de maatstaf van HR 17 januari 2014 en besluit in rov. 2.10 dat, “gelet op al het voorgaande”, de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat de zoon klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders indien de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de zoon of anderszins in strijd komt met zijn zwaarwegende belangen. Uit deze overwegingen volgt onmiskenbaar dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzondering voor bijzondere omstandigheden in rov. 3.6 van HR 17 januari 2014.
2.6.
Het bestreden oordeel is stapsgewijs tot stand gekomen. Het hof heeft, zoals voor de hand lag, eerst onderzocht of de bezwaren van de moeder tegen omgang tussen de vader en de zoon rationeel waren. De omstandigheid dat de vader door de strafrechter is veroordeeld ter zake van huiselijk geweld tijdens de zwangerschap van de moeder
, hoe ernstig ook, heeft het hof niet weerhouden van zijn slotsom dat in dit geding niet is komen vaststaan dat de vader ongeschikt tot omgang is of dat er (aan zijn zijde) andere gronden zijn om contact tussen hem en de zoon te verbieden. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.
2.7.
In de eerste tussenbeschikking heeft het hof het resultaat van multidisciplinair overleg van de Raad voor de Kinderbescherming afgewacht. Nadat de moeder had aangevoerd dat de vader een gevaar is voor de zoon en dat zij het als haar plicht ziet de zoon te beschermen, heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 7 november 2013 herhaald dat niet gebleken is dat de vader ongeschikt is voor omgang met de zoon (rov. 2.7). In zijn rapportage aan het hof had de Raad voor de Kinderbescherming te kennen gegeven dat de angst van de moeder voor de vader voor de Raad “niet invoelbaar” is. Anderzijds is die angst er wel. Het hof overwoog dat het goed begrijpt dat de moeder, vanwege de mishandeling in 2008, bang is voor de vader. Dit betekent volgens het hof echter niet dat zij zonder meer kan weigeren mee te werken aan contact tussen de vader en de zoon: zij handelt daarmee in strijd met het belang van de zoon.
2.8.
In rov. 5.11 van de eerste tussenbeschikking heeft het hof overwogen dat de moeder haar stelling dat haar angsten zó ernstig zijn dat op grond daarvan omgang niet mogelijk is, niet voldoende heeft onderbouwd. Het hof achtte het geraden dat de moeder in de komende zes maanden met hulp van een psychiater of psycholoog onderzoekt wat er nodig is om, in weerwil van de door haar gestelde angst, enige vorm van omgang of contact tussen de vader en de zoon mogelijk te maken.  De moeder heeft, naar aanleiding hiervan, brieven van haar psychiater, een kinderarts en de huisarts in het geding gebracht, waarvan de inhoud kort is weergegeven in rov. 2.4 van de eindbeschikking. De verwijzing in rov. 2.10 naar “al het voorgaande” heeft kennelijk betrekking op:
- de verklaring van de psychiater van de moeder, inhoudend dat de kans op een succesvolle behandeling van de moeder, met als doel haar angst voor de vader te overwinnen, “tot bijna nihil is gereduceerd”;
- de mening van de kinderarts dat door een omgangsregeling het “nu stabiele systeem” rond de zoon verstoord zal raken;
- de door het hof in rov. 2.7 geciteerde verklaring van de huisarts, die een
burn out
van de moeder als gevolg van deze angst een reële dreiging noemt en dringend adviseert geen bezoekregeling toe te kennen.
Verder vermeldt het hof dat de moeder geen toestemming geeft voor begeleid omgangscontact in een Omgangshuis via het project “Ouderschap blijft”, een mogelijkheid die door de Raad voor de Kinderbescherming was genoemd.
2.9.
Een ondertoezichtstelling wordt door de Raad niet als een geschikte oplossing voor dit probleem gezien; daardoor zullen de spanningen bij de moeder verder toenemen, waardoor de zoon klem zal raken op de gebieden waarin hij zich nu goed ontwikkelt
. Een ondertoezichtstelling is niet verzocht. Indien de bestreden beslissing erop zou berusten dat de moeder weigert mee te werken aan het beproeven van begeleide omgangscontacten via het project “Ouderschap blijft”, zou ik de klacht gegrond achten: zoals het hof eerder overwoog, is de moeder verplicht medewerking te verlenen aan een op te leggen omgangsregeling
. Zo nodig zouden dan passende maatregelen moeten worden genomen. De vader had aangevoerd dat hij niet de kans heeft gehad om contact met de zoon te hebben en dus nooit heeft kunnen laten zien hoe hij zijn rol als vader invult. De aangevallen overweging moet echter worden opgevat in haar context. Het hof beschouwt in rov. 2.10 van de eindbeschikking de weigering van de moeder niet als een zelfstandige grond om aan de vader het persoonlijk contact met de zoon (tijdelijk) te ontzeggen. Het hof ziet de op angstgevoelens gebaseerde weigering van de moeder als een feit; niet meer of minder dan dat
. Dit feit is in de redenering van het hof slechts van belang in combinatie met de andere in deze rechtsoverweging vermelde omstandigheden. Het hof is van oordeel dat toepassing van de aan de rechter ten dienste staande dwangmiddelen
om de wil van de moeder te ‘breken’ in dit geval een averechtse uitwerking zou hebben en uiteindelijk ten koste zal gaan van het belang van de zoon. Deze waardering van wat het belang van de zoon in de gegeven omstandigheden meebrengt is niet in strijd met de maatstaf in rov. 3.6 van HR 17 januari 2014 en voor het overige voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het belang van het kind, dat ingevolge art. 3 IVRK een zeer zwaarwegende betekenis heeft,
kan
meebrengen dat het ene belang (dat van omgang tussen de vader en de zoon) moet wijken voor een zwaarder wegend belang, te weten dat de zoon gespaard blijft voor de nadelige gevolgen indien het contact geforceerd tot stand zou worden gebracht en een geestelijke instorting van de moeder (als de in tijd meest verzorgende ouder) dreigt met bepaalde gevolgen voor de zoon. De motivering is summier, maar niet onbegrijpelijk: het hof heeft blijkens de tussenbeschikking van 7 november 2013 geen genoegen genomen met enkel de mededelingen van de moeder hierover en in de eindbeschikking verwezen naar de in het geding gebrachte informatie van artsen. Andere oplossingen dan door het hof genoemd om zonder het gevreesde risico (al dan niet begeleid) contacten tussen vader en zoon tot stand te brengen zijn in hoger beroep niet aan de orde gesteld; in elk geval klaagt het cassatiemiddel niet over een ongemotiveerd voorbijgaan door het hof aan concrete voorstellen van partijen voor gepaste maatregelen. De slotsom is dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 1 faalt.
2.10.
Onderdeel 2.a
klaagt dat het hof, met name in rov. 2.10 van de eindbeschikking, heeft miskend dat een verzwaarde motiveringsplicht geldt voor een rechterlijke beslissing waarbij een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling wordt afgewezen.
Onderdeel 2.b
komt neer op de klacht dat het hof aan die verzwaarde motiveringsplicht niet heeft voldaan.
2.11.
De klachten vallen grotendeels samen met onderdeel 1. Op zich is juist, dat de rechter niet kan volstaan met een eenvoudige herhaling van de wettelijke maatstaf. In dit geval heeft het hof niet volstaan met het aanhalen van de wettelijke maatstaf, maar onderzoek laten doen door de Raad voor de Kinderbescherming en medische informatie laten overleggen, die voor de redengeving is gebruikt. Onderdeel 2 faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. – g.
Zie de beschikking van het hof van 6 juni 2013 onder 3.1 – 3.3, in samenhang met de beschikking in eerste aanleg, blz. 2.
Als productie overgelegd bij het inleidend verzoekschrift.
Dit is inmiddels gebeurd; zie rov. 2.6 van de eindbeschikking.
Vgl. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045, NJ 2009/164 m.nt. S.F.M. Wortmann.
Wet van 27 november 2013, Stb. 486; zie ook de MvT, Kamerstukken II 2012-2013, 33 526, nr. 3, blz. 11-12.
Het middelonderdeel verwijst naar rov. 2.9 van de eindbeschikking.
Het middelonderdeel verwijst naar rov. 5.12 van de tussenbeschikking van 6 juni 2013.
Bij faxbericht van 4 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM].
Zie het verweerschrift in cassatie onder 22.
De uitspraak van 17 januari 2014 is ook besproken in: B.E.S. Chin-A-Fat, Zware inspanningsverplichting voor de rechter in omgangszaken, EB 2014/61; C.A.R.M. van Leuven, Voortgezet ouderschap na scheiding, een praktijkmodel voor de rechtspraak, EB 2014/71.
Vgl. HR 8 augustus 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0488, NJ 1987/37.
Het hof vermeldt dit niet onder de vaststaande feiten, maar als onderdeel van het standpunt van de moeder; zie ook rov. 2.6 van de eindbeschikking. Gelet op rov. 5 van de beschikking in eerste aanleg, kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de vader, na tien dagen voorarrest, is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken.
Zie de samenvatting in rov. 2.4 en de reacties van partijen in rov. 2.5 resp. 2.6 van de tussenbeschikking van 7 november 2013.
Tussenbeschikking 6 juni 2013, rov. 5.12. Zie ook: art. 1:247 lid 3 BW.
Het argument van onmacht (te onderscheiden van onwil) is door de moeder in eerste aanleg aangevoerd; zie de beschikking van de rechtbank onder 7. Het hof laat dit in het midden.
De conclusie vóór HR 17 januari 2014, reeds aangehaald, bevat onder 2.9, een (niet uitputtend) overzicht van mogelijke dwangmiddelen.