ECLI:NL:PHR:2013:2553
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/00588
Mr. [NAAM]17 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 juli 2012 de verdachte ter zake van 1. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” niet strafbaar verklaard en hem ontslagen van alle rechtsvervolging en de verdachte ter zake van 2. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. In het
eerste middel
wordt geklaagd dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, nu het Hof de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd ter zake van handelen in strijd met art. 197 Sr zonder in het arrest ervan blijk te hebben gegeven dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
3.2. Het Hof heeft de oplegging van de hiervoor onder 1 vermelde straf als volgt gemotiveerd:
“De verdediging heeft primair bepleit dat aan verdachte geen straf wordt opgelegd, met name vanwege het feit dat het voor verdachte niet mogelijk is om uit Nederland te vertrekken, de Staat er niet in slaagt om verdachte uit te zetten en derhalve sprake is van een uitzichtloze situatie. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het hof zal volstaan met oplegging van gevangenisstraf voor de duur van één maand.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof volgt de verdediging niet in haar standpunt dat verdachte geen straf opgelegd zou moeten krijgen nu hij niet uit Nederland kon vertrekken. Uit de stukken van het geding blijkt dat verdachte vanuit Nederland naar België is gereisd en daar enige tijd heeft verbleven alvorens naar Nederland terug te keren. Voorts is niet gebleken dat verdachte zich voldoende heeft ingespannen het land te verlaten. Het hof ziet in het door de verdediging op dit punt aangevoerde dan ook geen reden verdachte geen, of een lagere straf op te leggen.
Voor een overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht geven de oriëntatiepunten die binnen de rechtspraak worden gehanteerd (LOVS-richtlijnen), als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de genoemde oriëntatiepunten, in beginsel niet worden volstaan met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht zoals primair door de verdediging bepleit, dan wel met oplegging van een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Het hof is van oordeel dat Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven ('de Terugkeerrichtlijn') in de onderhavige zaak van toepassing is, maar niet in de weg staat aan het opleggen van een straf die vrijheidsbeneming meebrengt. Aan de voorwaarden voor oplegging van gevangenisstraf zoals door het hof in zijn arrest van 10 april 2012, LJN BW 1281, geformuleerd, is in de onderhavige zaak voldaan.
Nu het hof verdachte ten aanzien van het onder 1. bewezen verklaarde feit zal ontslaan van alle rechtsvervolging, zal het hof een lagere gevangenisstraf opleggen dan door de advocaat-generaal gevorderd.
In de persoonlijke omstandigheden van verdachte ziet het hof aanleiding om naar beneden af te wijken van het oriëntatiepunt van gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Het hof is echter van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van één maand, zoals subsidiair bepleit door de verdediging, geen recht doet aan de ernst van de bewezenverklaring. Het hof zal verdachte derhalve veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.”
3.3. De Hoge Raad heeft op 21 mei 2013 enkele arresten
gewezen waarin wordt geoordeeld dat een veroordeling ter zake van art. 197 (oud) Sr dient te geschieden in overeenstemming met de Richtlijn 2008/115/EG (terugkeerrichtlijn). De Hoge Raad heeft het volgende overwogen -voor zover van belang-:
“Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7).
Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791, rov. 3.4).”
3.4. Uit het vorenstaande blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat in deze zaak, waarin wegens - kort gezegd - het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Dit brengt mee dat het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven.
3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het recht van de verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden, doordat het na het instellen van cassatieberoep meer dan acht maanden heeft geduurd alvorens de gedingstukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Die termijnoverschrijding is volgens de steller van het middel te wijten aan de omstandigheid dat het arrest niet binnen de daarvoor door de wet gestelde termijn met de bewijsmiddelen is aangevuld.
4.2. De verdachte heeft tegen het arrest van 11 juli 2012 op 16 juli 2012 cassatieberoep ingesteld. Het verkorte arrest is eerst op 8 maart 2013 aangevuld, derhalve na ommekomst van de ingevolge art. 415 Sv jo art. 365a, derde lid, Sv in deze van toepassing zijnde termijn van vier maanden. Terecht wijst de steller van het middel erop dat de niet-inachtneming van de in art. 365a, derde lid, Sv voorgeschreven termijn niet leidt tot nietigheid, maar dat die verlate aanvulling wel ertoe heeft geleid dat de stukken eerst op 10 april 2013 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Dat betekent dat in het onderhavige geval sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn met nagenoeg een maand. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Echter, het middel kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege de strafoplegging niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BZ3928, ECLI:NL:HR:2012:BZ3930 en ECLI:NL:HR:2012:BY3151.
Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. De Hoge Raad heeft aangegeven aanleiding te zien de naleving van de regels gedurende enige tijd ambtshalve te onderzoeken en wel in zaken waarin de cassatieschriftuur dateert van voor 21 mei 2013. In de onderhavige zaak is de cassatieschriftuur ingekomen op 28 juni 2013 en wordt met vrucht geklaagd over niet-inachtneming van de stappen van de terugkeerprocedure.
Vgl. o.m. HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:708: in die zaak was dezelfde kwestie aan de orde, alleen greep de Hoge Raad daar ambtshalve in.