ECLI:NL:RBROT:2014:9487
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 november 2014 (bij vervroeging)
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/426774 / HA ZA 13-643 van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.L. Verweel,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/437289 / HA ZA 13-1133 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde2]
,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. H.L. Verweel,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK SCHIEDAM-VLAARDINGEN U.A.
,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. P.W. van Kooij.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde1] en Rabobank genoemd worden.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 november 2013
het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 februari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2014.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
3.1.
[eiser] (hierna: [eiser]) is een auto- en garagebedrijf dat op 28 februari 2012 in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van de curator tot curator.
3.2.
Twee weken voorafgaand aan het faillissement, op 15 februari 2012, heeft [gedaagde1] alle activa van [eiser] overgenomen. De koopprijs was € 115.000. In de koopovereenkomst is ten aanzien van het pand dat [eiser] voor de bedrijfsuitoefening huurde van [betrokkene1](hierna: [betrokkene1]) bepaald:
“Artikel 6
Het door de verkoper gehuurde pand (…) waarin de bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend, zal per 15 februari 2012 door koper worden gehuurd, waartoe met de verhuurder een contract zal worden opgemaakt.”
3.3.
In de tussen [betrokkene1] en [gedaagde1] gesloten huurovereenkomst staat (onder meer) de volgende bepaling:
“In aanvulling op deze huurovereenkomst en de daarbij behorende algemene bepalingen komen huurder en verhuurder het volgende overeen:
(…) Huurovereenkomst zal van kracht worden na het voldoen van de achterstand van [[eiser]] a. € 26.360,07 alsmede door partijen getekende wederzijdse opzegging.”
3.4.
De aan [gedaagde1] over te dragen activa waren verpand aan Rabobank. Rabobank is akkoord gegaan met een verkoop van de activa, vrij van het pandrecht, onder de voorwaarde dat een pandrecht zou worden gevestigd op de vordering tot betaling van de koopprijs. Rabobank is vervolgens door Spek benaderd met de vraag of Rabobank wilde instemmen met het voornemen van [gedaagde1] en [eiser] dat [gedaagde1] uit voornoemd bedrag van € 115.000 de huurachterstand zou voldoen alsmede een openstaande vordering van [gedaagde1] op [eiser] ad. € 7.500. Rabobank is daarmee akkoord gegaan.
3.5.
De akte waarbij het pandrecht op de vordering is gevestigd is op 16 februari 2012 aan [eiser] toegestuurd. In de pandakte staat onder meer:
“De pandgever verpandt aan de bank, zoals overeengekomen, alle rechten en vorderingen voortvloeiende uit de tussen de pandgever en [[gedaagde1]] gesloten koopovereenkomst d.d. 15 februari 2012 betreffende de auto’s, de voorraad onderdelen, banden en oliën, het klantenbestand en de inventaris met alle aan deze vorderingen verbonden rechten en zekerheden.
Het bedrag waarvoor de bank zich bij voorrang op de verpande goederen kan verhalen blijft beperkt tot € 81.140. (…)”
Het pandrecht is per brief van Rabobank van 15 februari 2012 aan [gedaagde1] openbaar gemaakt.
3.6.
Ten aanzien van de koopsom heeft [gedaagde1] op 17 februari 2012 een bedrag van € 81.140 betaald op de bankrekening van [eiser] bij Rabobank. Voorts heef [gedaagde1] een bedrag van € 26.360 voldaan aan [betrokkene1], en een bedrag van € 7.500 verrekend met de vordering van [gedaagde1] op [eiser].
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
De curator vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde1] tot betaling van € 33.860, vermeerderd met rente en kosten, te vermeerderen met nakosten.
4.2.
[gedaagde1] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
[gedaagde1] vordert – samengevat – dat Rabobank wordt veroordeeld om aan [gedaagde1] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde1] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de vrijwaring.
4.5.
Rabobank voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde1] in de proceskosten.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
De curator grondt zijn vordering op artikel 54 van de Faillissementswet (Fw).
5.2.
Ten aanzien van de verrekening van de vordering van [gedaagde1] op [eiser] ad € 7.500 met de door [gedaagde1] aan [eiser] te betalen koopsom stelt de curator dat ook sprake is van overneming van een schuld in de zin van artikel 54 Fw als, zoals hier, een schuldeiser door het verrichten van een rechtshandeling met de schuldenaar een schuld aan de schuldenaar verkrijgt, die hij met een tegenvordering op hem wil verrekenen, en de betreffende schuldeiser daarbij niet te goeder trouw is.
5.3.
Dit betoog wordt reeds verworpen op de grond dat voornoemde opvatting van de curator niet juist is. Artikel 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. [gedaagde1] heeft echter in dit verband niet een vordering op [eiser] overgenomen. [gedaagde1] had een eigen vordering op [eiser] wegens door [gedaagde1] aan [eiser] geleverde onderdelen. Artikel 54 Fw heeft daarop geen betrekking (HR 26 november 2013, NJ 2014, 272).
5.4.
Wat het in verrekening gebrachte bedrag van € 26.300 betreft heeft de curator het volgende naar voren gebracht. [gedaagde1] heeft in haar eigen belang – namelijk het belang om een huurovereenkomst te kunnen sluiten met betrekking tot het pand waarin het bedrijf van [eiser] was gevestigd – de verplichting aanvaard de achterstallige huurpenningen te voldoen en heeft ook daadwerkelijk aan die verplichting voldaan. De betaling van een schuld van een derde levert evenwel niet zonder meer een vordering op de oorspronkelijke schuldenaar op, zodat reeds om die reden ten onrechte is verrekend. Voor zover al een vordering van [gedaagde1] op [eiser] zou zijn ontstaan, heeft [gedaagde1] aldus een verrekeningsmogelijkheid gecreëerd die onder de reikwijdte van artikel 54 Fw valt en waarbij [gedaagde1] niet te goeder trouw was, nu [gedaagde1] ten tijde van de verrekening wist dat [eiser] in zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was.
5.5.
[gedaagde1] heeft betoogd dat de vordering van [betrokkene1] op [eiser] op haar is overgegaan krachtens subrogatie, nu [gedaagde1] en [eiser] dat met elkaar zijn overeengekomen en [betrokkene1] hiervan ook op de hoogte was. Dat is door de curator niet betwist en ligt ook voor de hand in verband met de vervolgens in overleg met [gedaagde1] en [eiser] met Rabobank gemaakte afspraak. Die hield immers in dat [gedaagde1] uit de koopsom de huurachterstand zou voldoen, waarna Rabobank het pandrecht op de vordering van [eiser] op [gedaagde1] heeft beperkt tot € 81.140. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [gedaagde1] de vordering van [betrokkene1] op [eiser] heeft overgenomen krachtens subrogatie (artikel 6:150 sub d BW).
5.6.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de verrekening van deze (door [gedaagde1] van een derde overgenomen) vordering op [eiser] met de vordering van [eiser] op [gedaagde1] in strijd komt met artikel 54 Fw. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 53 Fw bestaat in faillissement een ruimere verrekeningsbevoegdheid dan daarbuiten. Artikel 54 Fw beoogt misbruik van deze ruimere verrekeningsbevoegdheid te voorkomen; het artikel wil tegengaan dat een schuldenaar of schuldeiser van de boedel voorafgaand of tijdens het faillissement vorderingen of schulden van derden overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.
5.7.
Het onderhavige geval wordt door de volgende omstandigheden gekenmerkt. [gedaagde1] wilde de activa van [eiser] overnemen, maar alleen als zij ook de huurovereenkomst zou kunnen overnemen. De verhuurder ging daarmee akkoord, doch op de voorwaarde dat de huurachterstand die [eiser] inmiddels had opgebouwd zou worden ingelopen. [gedaagde1] heeft daarop, via de accountant van [eiser], contact gelegd met Rabobank, omdat zij pandhouder was van de vordering van [eiser] op [gedaagde1] in verband met de koopprijs voor de activa. Aan Rabobank is voorgelegd of zij akkoord kon gaan met de verrekening van een deel van de koopsom met – feitelijk – de vordering van [betrokkene1]. Rabobank is daarmee akkoord gegaan.
5.8.
Hoewel aangenomen moet worden dat [gedaagde1] op de hoogte was van de slechte financiële positie waarin [eiser] ten tijde van de verrekening verkeerde, kan niet gezegd worden dat [gedaagde1] de vordering van [betrokkene1] heeft overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Het doel van de transactie was de overname van de activa, waarbij voor [gedaagde1] voorwaarde was dat ook de huurovereenkomst overgenomen zou kunnen worden. De huurachterstand van [eiser] moet daarbij eerder worden beschouwd als een vervelende bijkomstigheid dan als een middel voor [gedaagde1] om een verrekeningsmogelijkheid te creëren. Zoals Rabobank ter comparitie heeft opgemerkt was het enige alternatief in wezen dat de koop niet door zou gaan en dat de activa van [eiser] geëxecuteerd zouden worden, hetgeen geen aantrekkelijk alternatief was. De verrekening is dan ook niet in strijd met artikel 54 Fw.
5.9.
De vordering van de curator zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] worden begroot op:
- griffierecht	€	1.836,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	2.994,00
De proceskosten in het incident tot vrijwaring worden gecompenseerd.
in de vrijwaringszaak
5.10.
Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
5.11.
[gedaagde1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- griffierecht	€	1.836,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	2.994,00
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt de curator in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van [gedaagde1] tot op heden begroot op € 2.994,00
6.3.
compenseert de proceskosten in het incident tot vrijwaring in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de zaak in vrijwaring
6.4.
wijst de vorderingen af,
6.5.
veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.994,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014.
[2148/
1729
]