ECLI:NL:OGEAA:2015:396
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 7 oktober 2015 (bij vervroeging)
Behorend bij K.G. 2189 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de rechtspersoon naar Venezolaans recht
COSTA AIRLINES C.A.
,
domicilie kiezende te Aruba,
hierna ook te noemen: CA,
gemachtigde: mr. B. de Sousa
de rechtspersoon naar vreemd recht
BANK OF UTAH N.A.,
domicilie kiezende te Aruba,
hierna ook te noemen: BoU
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. L.D. Gomez.
DE PROCEDURE
in conventie en reconventie
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 25 september  2015;
- de akte vordering zekerheidsstelling ex artikel 122 Rv;
- de brief van 25 september 2015 met een eis in reconventie en producties;
- de brief van 25 september 2015 van BoU met producties in conventie;
- de pleitnota van mr. B. de Sousa met producties;
- de pleitnota van mr. L.D. Gomez met producties.
Aan partijen is meegedeeld dat op 12 oktober 2015 vonnis zou worden gewezen, maar in verband met de verzochte ordemaatregel, wordt dit vonnis vervroegd uitgesproken.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
in conventie en reconventie
2.1
CA is een jonge Venezolaanse luchtvaartmaatschappij.
2.2
In 2013 is CA een ‘Aircraft Lease Agreement’ aangegaan met Wells Fargo Bank Northwest, National Association, gevestigd in de Verenigde Staten, waarbij CA een vliegtuig van het merk Bombardier, serienummer 7172 - hierna het vliegtuig - heeft geleasd.
2.3
Het maandelijks door CA te betalen leasebedrag bedraagt USD 125.000,00.
2.4
Op 17 januari 2014 heeft de BoU de positie als trustee overgenomen en sindsdien treedt zij op als rechthebbende.
2.5
Artikel 18.1 van de leaseovereenkomst luidt:
‘
Remedies
Upon the occurrence of any Event of Default and at any time thereafter so long as the same shall be continuing, Lessor may, at its option and without notice to Lessee, declare this Lease to be in default and at any time thereafter, Lessor may exercise any remedies available at Law including (without limitation) one of more of the following remedies with respect to the Aircraft (or any Item of Equipment of part therof) as Lessor, in its sole discretion, shall elect, to the extent available and permitted by, and subject to compliance with any mandatory requirements of Law then in effect:
(d) demand that Lessee and Lessee shall upon the written demand of lessor and at Lessee’s expense, immediately return the aircraft and all Items of Equipment to Lessor
[…]’.
2.6
Bij sommatiebrieven van 14 februari 2014 en 29 januari 2015 is CA in gebreke gesteld in verband met een oplopende betalingsachterstand.
2.7
Op 15 september 2015 heeft het vliegtuig een testvlucht gemaakt naar Aruba en dezelfde dag is na verkregen verlof van het GEA op 25 juni 2015 conservatoir beslag gelegd op het vliegtuig en is de heer Claudio Stamper aangesteld als bewaarder.
2.8
Bij brief van 17 september 2015 heeft de bank de leaseovereenkomst beëindigd en teruggave van het vliegtuig geëist.
2.7
Per 11 september 2015 bedraagt de betalingsachterstand van CA  USD 2.047.900,00 exclusief rente en kosten, welk bedrag elke dag oploopt.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
in conventie
3.1
CA vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
a. bij wege van ordemaatregel, BoU te gebieden te gehengen en gedogen dat CA het periodieke geplande onderhoud aan het vliegtuig kan verrichten, totdat een uitspraak is gedaan;
b. in de hoofdzaak het op 15 september 2015 gelegde conservatoir beslag op het vliegtuig en de motoren op te heffen;
c. dan  wel iedere andere in goede justitie te nemen beslissing
d. kosten rechtens.
3.2
CA baseert haar vordering - samengevat – op het volgende.
CA heeft getracht om aan haar maandelijkse betalingsverplichting te voldoen, maar is afhankelijk van de autorisatie van Cadivi, de Venezolaanse deviezenautoriteit. Van Cadivi is algemeen bekend dat haar eigen wijze van betalen op na houdt, hetgeen menig ander bedrijf in betalingsproblemen heeft gebracht. CA heeft BoU steeds op de hoogte gehouden en tevens een bedrag gelijk aan vijf maanden in Bolivars gestort op een bankrekening in Venezuela. CA is steeds van goede wil geweest, maar het is door de houding van BoU dat CA niet kan voldoen aan haar betalingsverplichting. CA kan niet betalen omdat BoU niet bereid is om conform de eisen van Cadivi geapostilleerde facturen en documenten af te geven. Aldus is er sprake van schuldeisersverzuim. Wat betreft de ordemaatregel het volgende. CA heeft BoU toestemming verzocht om het noodzakelijke onderhoud te doen, doch BoU verleent geen medewerking. CA heeft er dan ook belang bij om in afwachting van de uitspraak in kort geding, het noodzakelijke onderhoud te verrichten.
3.3
BoU heeft een verzoek ex artikel 122 Rv ingediend en separaat verweer gevoerd, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
i
n reconventie
3.4
BoU vordert in reconventie CA te bevelen binnen 24 uur na dit vonnis het vliegtuig BOMBARDIER CL-600-2819 (CRJ-200LR) met serienummer 7172 (de romp), met de daarbij behorende ((ii) twee General Electric MODEL CF-34-381 motoren met de serienummers 872286 en 873168(reserve), onderdelen, logboeken, handboeken en verdere aanbehoren, welke zich thans bevinden op de luchthaven in Aruba en/of Venezuela aan de bank af te geven
althans
te gehengen en gedogen dat BoU het vliegtuig en toebehoren in bezit kan nemen en kan verplaatsen naar een adequate onderhoudsgarage in de VS, dan wel te gehengen en gedogen dat bovengenoemde goederen aan BoU worden afgegeven met dat doel
en
CA te bevelen om binnen 24 uur na dit vonnis aan de INAC een onherroepelijke instructie cq verzoek tot doorhaling van de registratie YVSSOT bij de INAC in te dienen cq de daartoe bevoegde Venezolaanse luchtvaartautoriteiten althans te bepalen dat bij nalaten door CA dit vonnis in de plaats treedt van een dergelijke instructie;
dit alles op verbeurte van een dwangsom van AWG 175.000,00 per dag of dagdeel dat CA is gebreke is aan de veroordelingen te voldoen, kosten rechtens.
3.5
BoU baseert haar vordering op de hiervoor weergegeven redengevende feiten.
3.6
CA voert tegen de vordering in reconventie verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
4
DE BEOORDELING
in conventie
4.1
Het verzoek ex artikel 122 Rv is ter terechtzitting besproken.
Mr. B. de Sousa - althans haar advocatenkantoor - heeft desgevraagd aangeboden garant te staan voor de proceskosten. Nu mr. [NAAM], behoeft het verzoek geen separate beoordeling.
4.2
Wat betreft de verzochte ordemaatregel wordt als volgt overwogen.
Vast staat dat BoU de leaseovereenkomst op17 september 2015 heeft beëindigd op grond van artikel 18.1 a van het tussen partijen vigerende leasecontract. Dit heeft tot gevolg dat CA - zolang in rechte niet is komen vast te staan dat de beëindiging  rechtens onjuist was - geen recht of titel meer heeft ten aanzien van het vliegtuig en alleen al om deze reden geen plaats is voor de verzochte ordemaatregel.
4.3
Dit geldt ook ten aanzien van de vordering opheffing van het conservatoir beslag.
Zolang de beëindiging in rechte niet ongedaan is gemaakt,  is CA geen rechthebbende meer ten aanzien van het vliegtuig. De stelling dat er sprake is van schuldeisersverzuim waardoor een einde zou zijn gekomen aan het verzuim van CA, wordt voorshands verworpen. Schuldeisersverzuim doet zich in drie situaties voor. Ten eerste wanneer de schuldeiser weigert om zijn noodzakelijke medewerking te verlenen aan de uitvoering van een verplichting van de schuldenaar. De schuldeiser weigert bijvoorbeeld om de gekochte zaak in ontvangst te nemen, aangezien deze volgens hem niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ten tweede de situatie dat een ander beletsel aan de zijde van de schuldeiser verhindert dat de schuldenaar zijn verplichting kan nakomen. Bijvoorbeeld in het geval dat de schuldeiser heeft nagelaten om een opslagruimte te huren en daardoor het gekochte niet in ontvangst kan nemen. Of wanneer derdenbeslag is gelegd ten laste van de schuldeiser, waardoor de schuldenaar niet bevrijdend aan de schuldeiser kan betalen. De derde situatie is die waarin de schuldeiser zijn verplichtingen jegens de schuldenaar niet nakomt als gevolg van omstandigheden die aan hem zijn toe te rekenen en de schuldenaar op grond daarvan zijn verplichting jegens de schuldeiser opschort.
4.4
Hoewel vast staat dat de bank niet heeft voldaan aan het verzoek van CA om facturen
schuldeisersverzuim. Het vereiste van appostille van de facturen is  gesteld door Cadivi die geen contractspartij is.  BoU heeft dan ook jegens Cadivi geen contractuele verplichtingen. Voorts heeft BoU onweersproken gesteld dat zij haar enige appostilleverplichting op grond van artikel 2.3 (b) (iii) van de leaseovereenkomst is nagekomen.  Nu voorts gesteld noch gebleken is dat partijen ten aanzien van de door Cadivi gestelde vereisten ten aanzien van de betaling in USD nadere (mondelinge/schriftelijke) afspraken hebben gemaakt, is er geen sprake van enige toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de bank, op grond waarvan CA zich op opschorting van haar betalingsverplichtingen zou kunnen beroepen.
4.5
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in conventie afgewezen worden.
4.6
CA wordt, nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van conventie veroordeeld.
in reconventie
4.7
Op de eerste plaats heeft BoU verzocht de eis in kort geding te beschouwen als de eis in hoofdzaak. Dit verzoek is toewijsbaar, nu dit kort geding strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd. Dit heeft tot gevolg dat BoU niet genoodzaakt is de eis in de hoofdzaak aanhangig te maken.
4.8
Zoals reeds is overwogen in r.o. 2.8 van dit vonnis is de contractuele relatie tussen partijen geëindigd. Op grond van artikel 18.1 (d) van de leaseovereenkomst heeft de bank thans recht op teruggave van het vliegtuig. Anders dan CA is het gerecht van oordeel dat
BoU belang heeft bij toewijzing van haar vordering, gelet op de forse betalingsachterstand alsmede de onduidelijkheid of en wanneer CA haar verplichtingen correct zal kunnen nakomen. Het primair gevorderde is derhalve toewijsbaar, evenals de gevorderde dwangsom, zij het dat de termijn voor nakoming op 48 uur wordt gesteld.
4.9.
Ook de gevorderde doorhaling van de registratie is toewijsbaar, nu vooralsnog vast staat dat CA geen rechthebbende meer is.
4.10.
De gevorderde forse dwangsom zal worden toegewezen zoals verzocht, zij het dat hier een maximum van Afl. 10.000.000,00 aan verbonden zal worden.
4.11
CA zal nu zij ook in reconventie in het ongelijk is gesteld, in de kosten worden veroordeeld, die van het beslag daar niet onder begrepen nu dit niet is gevorderd.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
in conventie
5.1
wijst het gevorderde af;
5.2
veroordeelt CA in de kosten van conventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van BoU worden begroot op Afl. 1.800,00  aan salaris van de gemachtigde;
in reconventie
5.3
beveelt
CA binnen om  48 uur na  betekening van vonnis het vliegtuig BOMBARDIER CL-600-2819 (CRJ-200LR) met serienummer 7172 (de romp), met de daarbij behorende ((ii) twee General Electric MODEL CF-34-381 motoren met de serienummers 872286 en 873168(reserve), onderdelen, logboeken, handboeken en verdere aanbehoren, welke zich thans bevinden op de luchthaven in Aruba aan BoU af te geven;
CA om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de INAC een onherroepelijke instructie dan wel verzoek tot doorhaling van de registratie YVSSOT bij de INAC in te dienen dan wel de daartoe bevoegde Venezolaanse luchtvaartautoriteiten,
een en ander op verbeurte van een dwangsom van AWG 175.000,00 met een maximum voor elke  dag of dagdeel waarop  CA in gebreke is met aan de veroordelingen te voldoen, met dien verstande dat na verbeurte van een bedrag ad Afl. 10.000.000,00,  geen verdere dwangsommen meer verbeurd zullen zijn;
5.4
veroordeelt CA in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van BoU worden begroot op fl. 1.800,00  aan salaris van de gemachtigde;
5.5
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.