ECLI:NL:RBROT:2013:5991
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/377564 / HA ZA 11-1048
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van België
ALL CAR RENT NV
,
gevestigd te Merksem, Antwerpen, België,
2. de rechtspersoon naar het recht van België
ALL CAR LEASE NV
,
gevestigd te Merksem, Antwerpen, België,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.G.M. de Koning,
tegen
de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.J. van Steenderen.
Partijen zullen hierna (eiseressen samen) All Car (en separaat AC Rent en AC Lease) en Reaal genoemd worden.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van 20 mei 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2012, alsmede de met het oog op die comparitie toegezonden brief van 27 september 2012, met productie, en de akte van Reaal, de pleitnota’s en de naar aanleiding van het proces-verbaal gezonden brieven van 1 november 2012 en 15 november 2012.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
All Car vordert in hoofdsom thans tezamen bijna € 200.000,= aan verzekeringsuitkeringen op grond van verzekeringsovereenkomsten uit 1991/1992. Het meest vergaande verweer houdt in, dat de bedoelde verzekeringen niet bestaan. De achtergrond van het geschil is een grote fraude, waarbij Belgibo als tussenpersoon aan de zijde van All Car en ZAB als gevolmachtigde van (de rechtsvoorganger van) Reaal hebben samengespannen. In het vonnis van 30 mei 1996 en in het vonnis van 16 mei 2012 is beslist, dat All Car bewijs dient te leveren van het bestaan, de inhoud en de ondertekening van de polissen.
2.2
In het tussenvonnis van 16 mei 2012 is de rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht geldig geacht en zijn enige overwegingen -onder meer aangaande voormeld bewijs- gegeven, uitgaande van dat recht.
Ter comparitie van partijen hebben All Car gevraagd die beslissing te herzien. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.
Art. 7 lid 1 a van de Tweede richtlijn Schadeverzekering (Richtlijn 88/357, PbEg L 172, hierna: de Richtlijn) bepaalt dat de verzekering wordt beheerst door het recht van de staat waar de verzekeringnemer zijn hoofdbestuur heeft (hier: België). Een rechtskeuze is, voor zover nu relevant, alleen toegestaan voor de grote risico’s (art. 7 lid 1 f) of in het geval van art. 7 lid 1 c van de Richtlijn. Een en ander is nader uitgewerkt in de Belgische Controlewet en een daarop gebaseerd Koninklijk Besluit. Naar die regels bezien was een rechtskeuze voor Nederlands recht niet mogelijk.  Dat betekent, dat de zaak moet worden beoordeeld naar Belgisch recht. Het Belgisch recht is om die reden ook van toepassing op het punt van het bewijsrecht, omdat het bewijsrecht en het materiële recht zeer sterk samenhangen.
Reaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de beslissing in het vonnis van 16 mei 2012 zonder voorbehoud gegeven is, zodat op de vraag naar de toelaatbaarheid van de rechtskeuze en het toepasselijk recht niet meer teruggekomen kan worden. Als dat anders mocht zijn stelt Reaal zich op het standpunt dat in elk geval het Nederlandse bewijsrecht toepasselijk is, als lex fori.
2.3
De rechtbank is van oordeel dat zij, zo nodig, terug kan komen op de beslissing in het vonnis van 16 mei 2012, nu kennelijk het in 3.8 van dat vonnis gekozen uitgangspunt, te weten dat art. 7 lid 1 onder c Richtlijn toepasselijk is omdat er, kort gezegd, sprake is van internationale risico’s, volgens de (door Reaal niet bestreden) stellingen van All Car niet juist is.
2.4
Het gaat All Car echter niet om het materiële recht, maar om het bewijsrecht. De beslissing op dit punt is cruciaal voor deze zaak. De rechtbank licht dit toe.
Als Nederlands bewijsrecht van toepassing is, is art. 258 lid 1 van het Wetboek van Koophandel (K) toepasselijk, zoals al in het tussenvonnis was overwogen. Dat artikellid luidde:  “
De overeenkomst wordt tegenover de verzekeraar slechts door geschrift bewezen. Indien het geschrift de overeenkomst niet volledig omschrijft kan, zolang de polis niet door de verzekeringnemer als bewijs is aanvaard, bewijs van het niet omschreven deel van de overeenkomst en van de wijzigingen daarin met alle middelen worden bijgebracht
.” Het geschrift dat daarbij door de wetgever is bedoeld is in de eerste plaats de polis; in voorkomend geval kan door middel van, bijvoorbeeld, een sluitbrief het bestaan van de overeenkomst worden bewezen, waarna dan met alle middelen aanvullend bewijs aangaande de precieze inhoud geleverd mag worden.
In dit geval wordt het bestaan van de overeenkomst zelf betwist. Een los van de polis staand schriftelijk stuk -dus niet de kopiepolis, waarover hierna in 2.5.2- waaruit dat bestaan blijkt, of zelfs maar aannemelijk wordt, is niet voorhanden; All Car wenst juist om die reden getuigenbewijs te leveren.
Bewijs door geschrift komt dus feitelijk neer op overlegging van de originele polissen. Gelet op de stukken en het verhandelde ter comparitie is duidelijk dat All Car niet in staat is de originele polissen over te leggen.
2.5.1
Als al ruimte zou zijn voor een afwijking van de regel van art. 258 K in een geval dat verzekeringnemer niet meer over de polis beschikt, dan zou die ruimte voor verzekeringnemer slechts bestaan in zeer uitzonderlijke situaties; de regel van art. 258 K werd in de jurisprudentie steeds strikt toegepast (zij het dat aan bewijslevering door verzekeraar minder strenge eisen werden gesteld, vergelijk NJ 1981, 380 en 1936, 961). Voor zover All Car pleit voor een dergelijke afwijking in dit geval zijn de daartoe aangevoerde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend. Naar het oordeel van de rechtbank is niet voldoende dat All Car niet over de polissen kan beschikken omdat de door AC Rent en/of AC Lease ingeschakelde -en dus voor hun risico komende- makelaar Belgibo (al dan niet in het kader van haar frauduleuze betrokkenheid) de polissen nooit in bezit heeft gehad. Evenmin volstaat dat bij Belgibo of All Car zelf die polissen zijn zoek geraakt. Het zoekraken van een polis is niet een zeer uitzonderlijke omstandigheid; bovendien mag van een prudent assurantietussenpersoon worden verwacht dat deze polissen opvraagt en dat polissen niet zoekraken.
Dat geen reden bestaat voor afwijking van de regel dat bewijs slechts door geschrift -de polissen- kan worden geleverd geldt te meer als de door Reaal geopperde reden voor het niet beschikbaar zijn van de polissen in aanmerking wordt genomen. Deze is, dat de polissen waarop All Car zich beroept nooit werkelijk in origineel hebben bestaan; er hebben, in de (onderbouwde) visie van Reaal, slechts gemanipuleerde -door knip-, plak- en kopieerwerk ontstane- polissen of polissen waarop een handtekening is gekopieerd bestaan. Gelet op de in de visie van beide partijen vaststaande uitgebreide, internationale fraude (die ook tot strafrechtelijke sancties van betrokkenen heeft geleid) moet de mogelijkheid van een dergelijke manipulatie reëel geacht worden. Die mogelijkheid laat al helemaal geen ruimte voor afwijking van art. 258 K.
De mogelijkheid dat sprake is van dergelijke gemanipuleerde stukken, betekent ook, dat de overgelegde kopieën (van kopieën) van de polis evenmin een begin van schriftelijk bewijs als bedoeld in art. 258 lid 1 K en hiervoor vormen (zoals al eerder in het tussenvonnis van 1996 was overwogen).
2.6
Volledigheidshalve -het partijdebat is hierop niet gericht geweest- merkt de rechtbank op dat de omstandigheid dat inmiddels art. 258 K niet meer geldt en dat naar huidig bewijsrecht de verzekerde/verzekeringnemer met alle middelen rechtens de verzekeringsovereenkomst kan bewijzen voor het vorenstaande geen verschil maakt. Als, na het aanvankelijk entameren van de procedure in 1993, voortvarend was doorgeprocedeerd en de zaak niet 15 jaar had stilgelegen om de CW-Lease procedure af te wachten, zou de vordering, in het bijzonder op het punt van het bewijs van de verzekeringsovereenkomst, al lang geleden en met toepassing van art. 258 K zijn beslist. Het tijdsverloop en de gewijzigde inzichten van de wetgever kunnen, tegen die achtergrond, geen reden zijn om nu anders te beslissen.
2.7
Het voorgaande betekent, dat als Nederlands bewijsrecht van toepassing is, de vorderingen moeten worden afgewezen zonder dat de wederzijdse standpunten nog verdere bespreking behoeven. De contractuele basis van de vorderingen - verplichtingen die Reaal heeft na te komen uit hoofde van de gesloten verzekeringsovereenkomsten - ontvalt daaraan immers zodra duidelijk is dat de verzekeringsovereenkomsten niet bewezen kunnen worden en dus geacht moeten worden niet te hebben bestaan.
2.8
Vast staat dat de bewijslast op All Car rust. Nu het hier gaat om de wijze waarop het bewijs geleverd kan worden is hier het formele bewijsrecht aan de orde. Onder rechtsgeleerde schrijvers bestaat verschil van inzicht over het materiële bewijsrecht, maar overheerst (in elk geval de EU- landen) de algemene opvatting dat het formele bewijsrecht, net als het procesrecht, altijd de lex fori, in dit geval dus het Nederlands recht is. De -later in werking getreden- Europese regels gaan daarvan ook uit. Zo houdt de Rome I verordening (EGVo. 593/2008) in:
Artikel 18 Bewijs
(…)2. Rechtshandelingen kunnen worden bewezen door elk middel dat is toegelaten door het recht van de rechter of door een van de in artikel 11 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelk de rechtshandeling wat haar vorm betreft geldig is, voor zover het bewijs op deze wijze kan worden geleverd voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is.
Daarvoor hield het Verdrag van Rome al in:
Artikel 14 Bewijs
(…) 2. Rechtshandelingen kunnen worden bewezen door ieder middel dat is toegelaten door het recht van de rechter of door een der in artikel 9 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelk de rechtshandeling wat haar vorm betreft geldig is, voor zover dit middel van bewijsvoering kan worden opgedragen door de rechter bij wie de zaak aanhangig is.
Uit art. 10:3 jo. 10:13 BW blijkt dat ook de Nederlandse wetgever op materieel bewijsrecht de lex causae, maar op formeel bewijsrecht de lex fori toepasselijk acht.
Hoewel al deze bepalingen niet van toepassing zijn in deze zaak, omdat ze van later datum zijn, blijkt daaruit eveneens de opvatting bij de wetgevers dat het toe te passen bewijsrecht het recht van de oordelende rechter is.
Voor zover op dit punt jurisprudentie bestaat wijst deze in dezelfde richting.
Het Hof van Justitie heeft in een arrest van 28 januari 2010 (EG LJN BL 2779), naar aanleiding van door een Belgische rechter gestelde prejudiciële vragen overwogen:
Bij gebreke van communautaire regelgeving op een bepaald gebied is het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingesteld ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Deze overwegingen gelden ook in het bijzonder voor de bewijsregels
, (…). Weliswaar ging het daar vooral om vragen van verdeling van bewijslast, maar ook uit dit arrest blijkt, dat het uitgangspunt is dat de rechter op het punt van formeel bewijsrecht zijn eigen rechtsregels toepast. (Van discriminatie tussen Belgische en Nederlandse partijen is hier uiteraard geen sprake).
Tenslotte bepaalt de –in casu wel toepasselijke-  Richtlijn in art. 7 lid 2  “
Dit artikel laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het land van de rechter die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen”
. Dat laat ruimte voor toepassing van het eigen bewijsrecht van de rechter.
De rechtbank acht, tegen deze achtergrond, in deze zaak, wat er ook zij van het toepasselijke materiële recht, Nederlands formeel bewijsrecht en in het bijzonder art. 258 K van toepassing.
2.9
De vordering zal dus, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, worden afgewezen, zonder dat de verdere geschilpunten nog bespreking behoeven.
2.10
All Car wordt in de kosten veroordeeld, die begroot worden aan de hand van de (huidige) liquidatietarieven; het griffierecht is een omrekening in euro’s van het destijds, volgens de gegevens van de rechtbank, betaalde bedrag van hfl. 5520,=. De rechtbank ziet in de “hardnekkigheid” van All Car geen reden om haar te veroordelen in de volledige proceskosten, zoals Reaal vraagt. All Car heeft inderdaad, ondanks de afwijzing van vorderingen van anderen in min of meer vergelijkbare procedures, geen regeling willen treffen, maar deze reeds geëntameerde procedure voortgezet. Daarin kan de rechtbank geen misbruik van recht ontwaren; meer of anders heeft Reaal op dit punt niet aangevoerd.
3
De beslissing
De rechtbank
Wijst de vordering af;
Veroordeelt All Car in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Reaal bepaald op € 2.504,86 aan griffierecht en €  9.947,= aan kosten voor de advocaat.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.106/
1980