ECLI:NL:RBDHA:2014:16568
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/451583 / HA ZA 13-1093
Vonnis van 24 december 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELIPS.NL B.V.
,
gevestigd te Naarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ITDS GROEP B.V.
,
gevestigd te Naarden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMVOX B.V.
,
gevestigd te Naarden,
4. rechtspersoon naar buitenlands recht
ELIPS BELGIUM SA
,
gevestigd te Louvain-La-Neuve (België),
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMATISERINGSMAATSCHAPPIJ GOUDA B.V.
,
gevestigd te Gouda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Ekelmans te Den Haag.
Eiseressen in conventie gezamenlijk zullen hierna Elips c.s.  genoemd worden en partijen afzonderlijk Elips.nl, ITDS, Amvox, Elips Belgium en De Goudse.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding van 12 september 2013, met 10 producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met 63 producties (hierna: cva),
het tussenvonnis van 11 december 2013, waarbij een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van deze rechtbank is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2014, met aangehecht de brief van mr. [NAAM]13 oktober 2014 en de fax van mr. [NAAM]14 oktober 2014;
de conclusie van antwoord in reconventie, met 189 producties (hierna: cva recon).
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Goudse maakt onderdeel uit van het concern De Goudse N.V., een verzekeringsmaatschappij met een breed assortiment financiële producten en verzekeringen. De Goudse treedt voor de verzekeringsmaatschappijen en uitvoeringsinstellingen van De Goudse N.V. op als contractspartij voor automatiseringsaangelegenheden. Hierna worden alle vennootschappen die deel uitmaken van het concern De Goudse N.V. ook De Goudse genoemd.
2.2.
Elips Belgium is fabrikant van de software applicaties LifeOffice en PensionOffice, die functionaliteiten bieden voor het voeren van verzekeringsadministraties op het gebied van leven respectievelijk pensioenen.
2.3.
ITDS houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van maatwerksoftware. Zij treedt in Nederland op als exclusieve partner voor Elips Belgium voor de verkoop en het onderhoud van LifeOffice en PensionOffice. Amvox is de exclusieve implementatiepartner van Elips Belgium voor de Nederlandse markt. ITDS is enig aandeelhouder van Amvox.
2.4.
Elips.nl is een medio 2012 opgerichte joint venture van ITDS en Elips Belgium (elk voor 50% aandeelhouder).
2.5.
De Goudse had in 2011 de ambitie de beste ondernemersverzekeraar te zijn. Als onderdeel van die ambitie wenste zij per 1 juli 2011 een nieuwe pensioenpropositie in de markt te zetten. Daartoe heeft De Goudse in 2010 een aanbestedingsprocedure gevolgd door middel van een uitgebreide vragenlijst (“Request for Information/Request for Proposal”). De inleiding van die vragenlijst bevat onder meer de volgende passages (bijlage 1 van productie 1 bij dagvaarding):
[…]
Ten aanzien van de uitvoering bevindt De Goudse zich momenteel in een fase waarin geëxploreerd en gepionierd wordt. Dat wil zeggen dat de productdefinitie nog een voorlopig/conditioneel karakter heeft en dat de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de pensioenpropositie (middels het verzekeringsbedrijf of door middel van een PPI [premiepensioeninstelling; toevoeging rechtbank]) nog open is. Deze onzekerheden maken deel uit van de context van deze aanbesteding.
[…]
Het directe doel van deze aanbesteding is te onderzoeken welke pensioenoplossingen in de markt het beste aansluiten bij de wensen van De Goudse.
[…]
2.6.
Uiteindelijk heeft De Goudse voor de ondersteuning/uitvoering van haar polis- en pensioenadministratie en van de portals van een nog op te richten premiepensioeninstelling (hierna: PPI) voor de software applicatie PensionOffice gekozen. Daartoe hebben ITDS, Amvox, Elips Belgium en De Goudse een overeenkomst, genaamd “Overeenkomst Pensioenpropositie”, met vijftien bijlagen, gesloten die in mei 2011 is ondertekend (hierna: de OPP). De OPP bevat afspraken over enerzijds de implementatie van PensionOffice en anderzijds de SAAS (Software as a service) dienstverlening. Partijen hadden op het moment van het sluiten van de OPP een langdurige samenwerking voor ogen, waarbij de werkzaamheden van ITDS, Amvox en Elips Belgium niet beperkt waren tot de implementatie maar tevens de nazorg, beheer en onderhoud op de door hen aangeboden oplossing.
2.7.
In de OPP, waarin ITDS en Amvox gezamenlijk ITDS worden genoemd, is onder meer het volgende bepaald (productie 1 bij dagvaarding):
[…]
overwegende:
[…]
4. dat De Goudse een dienst wenst in te kopen waarmee zij desgewenst binnen een nieuw op te richten PPI een pensioenadministratie kan voeren en daartoe na een aanbestedingstraject uit meerdere aanbieders Elips en ITDS hebben geselecteerd om een bijdrage te leveren in de totstandkoming van de realisatie van deze oplossing;
[…]
9. dat Elips en ITDS bereid en in staat zijn uitvoering te geven aan de implementatie, nazorg, beheer en onderhoud op de door Elips en ITDS aangeboden oplossing;
[…]
12. dat De Goudse ten aanzien van de continuïteit van de dienstverlening door ITDS en Elips garanties heeft verkregen;
13. dat Partijen de voorwaarden die gelden ten aanzien van iedere dienstverlening zullen vastleggen in deze Overeenkomst.
zijn als volgt overeengekomen:
[…]
3.1
Implementatie
[…]
3.1.6
Als onderdeel van de PID [“Project Initiating Document”; toevoeging rechtbank] zullen uiterste data worden vastgelegd waarop De Goudse per fase de geaccepteerde oplossing in productie zal nemen. Deze data gelden als fatale data. In geval van overschrijding van deze data is De Goudse gerechtigd de boeteclausule in artikel 15 in te roepen, onverminderd het recht van De Goudse de overeenkomst te ontbinden en/of vergoeding te eisen voor de werkelijk geleden schade.
[…]
11	Aansprakelijkheid
[…]
11.2
Geen der Partijen is aansprakelijk voor door de ander Partij gederfde winst of omzet.
12
Duur en beëindiging
12.1
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor een initiële periode van vijf (5) jaar, die ingaat op 1 december 2010 en eindigt op 30 november 2015.
12.2
Opzegging geschiedt schriftelijk per aangetekend schrijven en met inachtneming van een opzegtermijn van drie (3) maanden.
12.3
De Goudse kan deze Overeenkomst gedurende de initiële periode alleen tussentijds opzeggen tegen 30 november 2013 en 30 november 2014.
[…]
Fases 1A, 1A bis en 1B van PensionOffice
2.8.
In het Project Initiating Document (hierna: PID) is de systeemimplementatie van PensionOffice voor fases 1A en 1B omschreven (zie bijlage 11 van de OPP). Doelstelling is de functionaliteit van PensionOffice gefaseerd op te leveren, te weten fase 1A op 15 juli 2011 en fase 1B op 22 september 2011. Elips Belgium is hoofdaannemer voor fases 1A en 1B van PensionOffice en ITDS vanaf fase 2 (artikel 3.1.3 OPP). Voor de implementatie van fase 2 van PensionOffice zal een separaat faseplan worden opgesteld (zie p. 4 van bijlage 11 bij de OPP).
2.9.
Voor de implementatie van fases 1A en 1B van PensionOffice is een vaste prijs (“fixed price”) van € 405.000 exclusief BTW afgesproken, te vermeerderen met meerwerk in de vorm van een “request for change” (hierna: RFC). Meerwerk zal op basis van nacalculatie in rekening worden gebracht.
2.10.
In december 2011 is door De Nederlandsche Bank aan De Goudse een vergunning verleend voor een PPI.
2.11.
Fase 1A van PensionOffice is in januari 2012 door De Goudse in productie genomen.
2.12.
In maart 2012 hebben partijen besloten om een extra fase voor PensionOffice in te lassen, te weten fase 1A bis van PensionOffice. Gedurende de implementatie van fase 1A bis van PensionOffice is Elips c.s. op verzoek van De Goudse een samenwerking aangegaan met Infosys, een vooraanstaande Indiase softwareontwikkelaar. Ook De Goudse heeft gesprekken gevoerd met Infosys en haar goedkeuring verleend aan het betrekken van Infosys bij het project PensionOffice.
2.13.
In het verslag van het stuurgroepoverleg van 15 mei 2012 (productie 30 cva con; opgesteld door [A], projectmanager bij De Goudse; hierna: [A]) is over de status van de projecten het volgende opgenomen:
[…]
Algemeen:
 Tijdens een ronde langs alle stuurgroepleden wordt de zorg geuit over de constant schuivende deadlines. Zeker gezien de doelstellingen van De Goudse voor de rest van 2012 […] verdient dit issue extra aandacht.
Status Fase 1A bis:
UAT bevindt zich in laatste fase. Na akkoord van De Goudse zal 1A bis naar productie worden doorgezet; dit is nog afhankelijk van 1 bevinding. Verwachting is dat de bevinding 16-5 wordt opgeleverd en getest en in de loop van woensdag 16-5 aan De Goudse voor UAT word opgeleverd.
In productie name is afhankelijk van UAT. Verwachting is 18-5.
Status Fase 1B:
 Vanwege vertraging met 1A bis en een issue met eventhandling kan 1B nog niet worden opgeleverd. Verwachtte opleverdatum 1B UAT is medio juni en verwachtte in productie datum 1B is medio juli.
[…]
Besturing:
 Maandelijks wordt een stuurgroep overleg gehouden.
[…]
2.14.
Fase 1A bis van PensionOffice is in juni 2012 door De Goudse in productie genomen.
2.15.
De Goudse heeft, naar eigen zeggen, mede vanwege het inschakelen van Infosys, het inmiddels opgerichte Elips.nl en ITDS medio 2012 verzocht offertes uit te brengen voor nieuwe projecten voor software ten behoeve van de Algemene nabestaanden- en wezenpensioenen (ANW) en zogenoemde “levenproducten” van De Goudse.
Fase 2 van PensionOffice en project ANW Backoffice
2.16.
Op 15 juni 2012 heeft het inmiddels opgerichte Elips.nl voor De Goudse een (gewijzigde) offerte opgesteld voor (onder meer) fase 2 van PensionOffice (zie 2.8. hiervoor) en het nieuwe project ANW Backoffice ten behoeve van de implementatie van PensionOffice.
2.16.1.
Over de totstandkoming vermeldt de gewijzigde offerte:
[…]
Na oplevering van de Offerte in april door Elips.nl heeft de Goudse Verzekeringen gevraagd om de Business Requirements door te nemen met alle betrokken partijen om tot een nieuwe impact te komen. In de maand mei heeft Elip.nl samen met de Goudse Verzekeringen een aantal workshops uitgevoerd met specialisten van de Goudse Verzekeringen en Elips.nl. Gedurende deze periode zijn de Business requirements verder aangepast en uitgebreid. Elips.nl heeft de laatste specificaties op 22 mei ontvangen van de Goudse Verzekeringen en heeft hierop, na diepgaande analyse met de ontwikkelaars, de gewijzigde offerte gebaseerd.
[…]
2.16.2.
Als uitgangspunten noemt de gewijzigde offerte onder andere:
[…]
 Alle impactbepalingen zijn gebaseerd op de nu bekende business requirements.
[…]
Impact UAT en Nazorg zijn niet in deze offerte meegenomen.
Per project wordt een deelofferte voorgelegd.
Alle gemaakte uren worden per maand vooraf begroot en voorgelegd, en worden op de laatste dag van de maand gespecificeerd en gefactureerd.
[…]
2.16.3.
Als succesfactor is in de gewijzigde offerte onder andere opgenomen:
[…]
Samenwerking met Infosys (een wereldwijde speler op het gebied van ICT). Daarbij zal Infosys capaciteit leveren waar het gaat om ontwikkeling & configuratie.
[…]
2.16.4.
In het zogenoemde Impactoverzicht (pagina 13 van de gewijzigde offerte) heeft Elips.nl voor fase 2A en 2B van PensionOffice en voor ANW Backoffice een commercieel voorstel gedaan voor een bedrag van € 207.368,= respectievelijk € 360.795,=. Daarbij is vermeld:
[…]
Alle kosten zijn “time & material” en worden maandelijks vooraf voorgelegd en achteraf gefactureerd.
[…]
2.16.5.
Onder de akkoordverklaring staat voorts vermeld:
[…]
De te maken kosten zullen maandelijks vooraf met De Goudse Verzekeringen worden besproken en achteraf worden doorbelast.
De scope en de impact zijn bepaald op de momenteel bekende wensen en eisen. Gedurende de verdere projectfase kan blijken dat de benodigde resources hoger of lager uitvallen dan oorspronkelijk ingeschat. […]
2.16.6.
Tijdens het stuurgroepoverleg van 25 april 2012 is ingestemd met een extra budget voor fase 2A van PensionOffice van € 29.000 exclusief BTW. Daarmee kwam het totale budget voor fase 2A op € 236.368 exclusief BTW. Op 20 juni 2012 is op basis van de gewijzigde offerte opdracht gegeven voor de uitvoering van fase 2A van PensionOffice (productie 23 cva).
2.16.7.
Tijdens het stuurgroepoverleg van 25 april 2012 is ook ingestemd met een extra budget voor het nieuwe project ANW Backoffice van € 29.000 exclusief BTW. Verder is opdracht gegeven voor een aantal veranderingen voor in totaal € 83.800 exclusief BTW. Daarmee kwam het totale budget voor ANW Backoffice op € 473.595 exclusief BTW. Op 15 juni 2012 is op basis van de gewijzigde offerte opdracht gegeven voor de uitvoering van ANW Backoffice (productie 24 cva).
Project ANW Migratie
2.17.
Tijdens het projectgroepoverleg van 3 augustus 2012 heeft De Goudse gevraagd om een inschatting van de kosten voor de migratie van de ANW portefeuille van het door De Goudse op dat moment gebruikte besturingsprogramma MAIA naar PensionOffice. Op 10 augustus 2012 heeft ITDS daarvoor een offerte opgesteld (“Quote migratie ANW portefeuille”; productie 3 bij dagvaarding). De kosten worden in de offerte (pagina 6) geraamd op € 210.000 exclusief BTW. Daaronder staat vermeld:
[…]
De hierboven geschatte kosten zijn exclusief BTW en gebaseerd op de nu bekende informatie en gaan uit van de eerder genoemde planning.
[…]
2.17.1.
Op 17 augustus 2012 is het budget van € 210.000 vermeerderd met € 40.000 voor vooronderzoek (productie 26 bij cva) en € 76.000 vanwege door De Goudse extra gewenste activiteiten (productie 27 cva). Daarmee kwam het totale budget voor de migratie van de ANW portefeuille op € 326.000 exclusief BTW. Ook op deze gewijzigde offerte heeft De Goudse akkoord gegeven. Uiteindelijk is Elips.nl de contractspartij van De Goudse geworden in verband met de aanvullende overeenkomst voor ANW Migratie, waarvoor ITDS in eerste instantie had geoffreerd.
Fase 1B van PensionOffice
2.18.
In vervolg op een memo van 25 mei 2012 van De Goudse (productie 57 cva) en een bespreking daarvan tussen partijen, heeft Elips c.s. bij mail van 20 augustus 2012 bevestigd hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de financiële afwikkeling van fase 1 (1A, 1A bis en 1B) van PensionOffice. De afspraak behelsde dat alle openstaande facturen zouden worden betaald met uitzondering van een bedrag van € 95.000, dat in twee gedeelten zou worden betaald: € 47.500 bij de start van de door De Goudse uit te voeren acceptatietest (“bij start UAT”) van fase 1B van PensionOffice en € 47.500, te vermeerderen met meerwerk (RFC’s: “changes”) bij in productie name van fase 1B van PensionOffice (“na livegang”) (productie 58 cva):
[…]
De Goudse betaalt per direct de reeds ontvangen factuur en meerwerk (inmiddels afgerond)
De helft van het restant wordt gefactureerd bij start UAT van fase 1B
De andere helft van het restant wordt gefactureerd bij in productie name van fase 1B.
De eerste stap is inmiddels afgehandeld. Hierdoor blijft er 95.000 euro over voor 1B oplevering waarbij de changes opgeteld moeten worden. De changes zullen bij livegang 1B worden gefactureerd.
Dus bij start UAT zal er voor 1B € 47.500,- worden gefactureerd door Elips Belgium en na livegang € 47.500,- + […] changes
[…]
Project BOP Leven
2.19.
Op 3 september 2012 heeft Elips.nl aan De Goudse een offerte uitgebracht voor project BOP Leven, betreffende de implementatie van LifeOffice ten behoeve van het Budget Opbouw Plan (BOP), een nieuw “levenproduct” van De Goudse (productie 3 bij dagvaarding).
2.19.1.
Als uitgangspunten noemt de offerte onder andere:
[…]
 Alle impactbepalingen zijn gebaseerd op de nu bekende business requirements.
[…]
 Impact UAT en Nazorg zijn niet in deze offerte meegenomen.
[…]
 Alle gemaakte uren worden per maand vooraf begroot en voorgelegd, en worden op de laatste dag van de maand gespecificeerd en gefactureerd.
[…]
2.19.2.
Als succesfactor is in de offerte onder andere opgenomen:
[…]
 Samenwerking met Infosys (een wereldwijde speler op het gebied van ICT). Daarbij zal Infosys capaciteit leveren waar het gaat om ontwikkeling & configuratie. […]
[…]
2.19.3.
In het zogenoemde Impactoverzicht (pagina 8 van de offerte) heeft Elips.nl een commercieel voorstel gedaan voor release 1 en release 2 voor een bedrag van € 650.869,= respectievelijk € 110.288,=. Daarbij is vermeld:
[…]
Alle kosten zijn “time & material” en worden maandelijks vooraf voorgelegd en achteraf gefactureerd.
[…]
2.19.4.
Ook in deze offerte staat onder akkoordverklaring vermeld:
[…]
De te maken kosten zullen maandelijks vooraf met De Goudse Verzekeringen worden besproken en achteraf worden doorbelast.
 De scope en de impact zijn bepaald op de momenteel bekende wensen en eisen. Gedurende de verdere projectfase kan blijken dat de benodigde resources hoger of lager uitvallen dan oorspronkelijk ingeschat.
[…]
2.19.5.
Op 5 oktober 2012 heeft De Goudse opdracht gegeven voor de start per 8 oktober 2012 van de laatste fase van BOP Leven (de “solution fase”) – met als einddatum 8 december 2012 – voor maximaal € 240.000 exclusief BTW (productie 29 cva).
2.20.
Bij mail van 16 november 2012 heeft De Goudse verzocht het project BOP Leven per direct “on hold” te zetten (productie 41 cva):
[…]
De redenen hiervoor zijn kort samengevat de volgende:
We zijn op dit moment bij zowel De Goudse als ITDS/Elips druk bezig met de afronding van de opleveringen voor pensioen (fase 1B, ANW, ANW conversie, daarna ANW 2013 en fase 1 pensioen), die vraagt alle aandacht en daarop willen we de focus leggen. Daarnaast is het zo dat we verplichtingen hebben om de huidige pensioenen in Life/400 compliant te maken. Dat vraagt op korte termijn aan Goudse-zijde inspanningen van de zelfde personen als die bezig zijn met het pensioenproduct in Elips. Bovendien hebben we besloten om de producten GOP en ORV in Life te upgraden zodat deze blijven voldoen aan de wettelijke eisen en we die kunnen blijven verkopen tot BOP beschikbaar is. Ook dat vraag inspanning van de medewerkers die bij de ontwikkeling van BOP betrokken zijn. Tezamen een te groot beslag met een te groot risico dat geen van de onderwerpen tijdig kan worden gerealiseerd.
We verwachten met deze maatregel meer rust en stabiliteit te creëren om vervolgens doelgericht weer verder te kunnen.
[…]
2.21.
Op 23 november 2012 heeft ITDS aan De Goudse bevestigd dat op die dag de laatste oplevering voor BOP Leven had plaatsgevonden en verdere opleveringen zouden worden opgeschort totdat De Goudse de “on hold” zou hebben opgeheven.
Vervolg fase 1B van PensionOffice en projecten ANW Backoffice en ANW Migratie
2.22.
Vervolgens is op 21 december 2012 fase 1B van PensionOffice opgeleverd voor de door De Goudse uit te voeren acceptatietest (UAT). Toen heeft Elips Belgium, conform afspraak, € 47.500 aan De Goudse gefactureerd en De Goudse heeft dit bedrag betaald (zie  2.18. hiervoor).
2.23.
Op 21 februari 2013 heeft ITDS per mail aan De Goudse bevestigd ook de oplevering van ANW Backoffice op verzoek van De Goudse te staken (productie 44 cva). In diezelfde mail heeft ITDS bevestigd dat de activiteiten voor ANW Migratie conform afspraak tot eind februari 2013 zouden worden voortgezet en dat vanaf 1 maart 2013 ook de werkzaamheden voor dat project zouden worden gestaakt en dat er dan geen uren meer zouden worden geschreven.
2.24.
Eind februari 2013 is ten slotte ook fase 2A van PensionOffice “on hold” gezet op verzoek van De Goudse. Daarmee waren alle projecten van de aanvullende overeenkomsten gestaakt, teneinde de aandacht volledig te richten op de oplevering van fase 1B van PensionOffice. In het verslag van het stuurgroepoverleg van 25 februari 2013 (opgesteld door [A]; productie 40 cva) is over de status van de projecten het volgende opgenomen:
[…]
1B
:
[B] [[B], directeur particulier en ICT bij De Goudse; toevoeging rechtbank] geeft als inleiding aan dat binnen de Goudse alle ogen zijn gericht op 1B. Vanuit verschillende geledingen […] wordt zeer kritisch gekeken naar de performance van de leverancier en de sterk achterblijvende opleveringen. […] Er moet beslist alles op alles worden gezet om 1B snel en kwalitatief goed op te leveren, gevolgd door fase 2 en 3.
Per 21-2 zou een grote oplevering voor UAT worden gedaan met daarin de meest blokkerende bevindingen. Deze oplevering is niet gehaald vanwege een aantal openstaande bevindingen. Een nieuwe opleverdatum is onbekend.
[C] [[C], commercieel directeur van ITDS en bestuurder van Elips.nl; toevoeging rechtbank] en Michiel [Bouwman, programmamanager namens Elips.nl; toevoeging rechtbank] hebben in een document de acceptatiecriteria en testscenario’s vastgelegd waarmee ITDS het vertrouwen heeft dat 1B met voldoende kwaliteit per 15-3 naar productie kan worden doorgezet. […]
ANW en ANW Conversie
:
 […] […] [B] geeft aan dat de volgende volgorde qua projecten is bepaald:
B;
Productie incidenten;
2 […]
ANW 2013
[…]
2.25.
Elips c.s. heeft vervolgens bij brief van 26 februari 2013 (productie 60 cva) een voorstel gedaan voor de oplevering van fase 1B van PensionOffice en de betaling van een aantal openstaande facturen. Op 4 maart 2013 hebben Elips c.s. en De Goudse daarover afspraken gemaakt (door De Goudse per mail op 4 maart 2013 bevestigd, productie 61 cva). Ook werd afgesproken op vrijdag 22 maart 2013 een vervolgoverleg te houden over het vervolg en nakoming van de gemaakte afspraken. Uiteindelijk heeft De Goudse naar aanleiding van de op 4 maart 2013 gemaakte afspraken een deel van de openstaande facturen (in totaal € 726.278,=) betaald.
2.26.
Begin juni 2013 hebben partijen afgesproken dat De Goudse op dinsdag 11 juni 2013, einde dag, zou beslissen of zij ermee instemde dat fase 1B in het weekend van 15 en 16 juni 2013 in productie zou worden genomen. Op dinsdag 11 juni 2013 heeft De Goudse aan Elips c.s. bericht niet met oplevering in het weekend van 15/16 juni 2013 in te stemmen (“no go”) en heeft zij per mail daartoe een vijftal redenen gegeven.
2.27.
Op 13 juni 2013 heeft Elips.nl daarop gereageerd met een per mail aan De Goudse verzonden brief. Die brief luidt, voor zover hier van belang (productie 26 cva recon):
[…]
De laatste maanden is druk gewerkt aan het toewerken naar een oplevering van 1B. De laatste weken hebben naast het testen en oplossen van bevindingen, in het teken gestaan van gesprekken en emails tussen de Goudse en Elips.nl om in productie te kunnen gaan. Dit heeft geleid tot een punt waar 1B klaar is om in productie te gaan. […]
Het is in ieders belang dat we in productie gaan met 1B. Het onderkennen van openstaande bevindingen (known bugs) is gemeengoed in de implementatie van informatiesystemen. Het verder vertragen totdat alles perfect zou zijn is dan ook vanuit theoretisch als praktisch oogpunt geen optie. Bovendien kunnen we voor de aankomende nota datum zijn gemigreerd. Daarnaast zijn we na in productie name van 1B niet meer afhankelijk van engine 1A. Het voortdurend blijven oplossen van productiefouten op engine 1A terwijl die van 1B structurele verbeteringen bevat, is geen houdbare oplossing meer.
[…]
2.28.
Op 13 juni 2013 heeft De Goudse daarop per mail geantwoord (productie 27 cva recon):
[…]
Wij zijn het niet met jullie eens dat fase 1B nu klaar is voor in productie name. Wij willen dan ook met klem benadrukken dat wij niet kunnen instemmen met het in productie gaan van fase 1B. De geconstateerde tekortkomingen zijn zodanig dat wij moeten vaststellen dat fase 1B nog niet klaar is en dat de risico’s van in productie gaan onaanvaardbaar groot zijn.
[…]
Gelet op het bovenstaande en kijkende naar de initiële afspraken en het punt waar wij nu staan bij de implementatie, vinden wij het gewenst om op korte termijn met jullie een bespreking te hebben over de status van het contract.
[…]
2.29.
Op 18 juni 2013 heeft De Goudse tijdens een bespreking met Elips c.s. medegedeeld de samenwerking te beëindigen. Bij brief van 19 juni 2013 heeft De Goudse het volgende medegedeeld aan ITDS, Amvox en Elips Belgium (productie 6 bij dagvaarding):
[…]
Betreft	overeenkomst pensioenpropositie De Goudse/Elips-Itds-Amvox
[…]
De Goudse is van mening dat u blijvend tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. De tekortkomingen hebben niet alleen betrekking op de inhoud van hetgeen wij met u zijn overeengekomen. Ook de met u afgesproken termijn van oplevering is (herhaaldelijk) niet gehaald. Daarenboven zijn wij tot de overtuiging gekomen en leiden wij ook uit door u gedane mededelingen af dat het niet meer zinvol is om u nog een laatste keer in de gelegenheid te stellen om de overeenkomst na te komen.
Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten overeenkomst, in het bijzonder artikel 12, ontbinden wij de overeenkomst met onmiddellijke ingang. Ten overvloede en uitsluitend voor zover vereist zeggen wij de overeenkomst tegen 30 november 2013 op.
[…]
2.30.
In reactie op deze brief heeft Elips c.s. De Goudse per mail van 24 juni 2013 in gebreke en aansprakelijk gesteld. Partijen hebben vervolgens nog vergeefs overleg gevoerd. Ondanks de bereidheid van Elips c.s. om de werkzaamheden voor de in productie name van fase 1B van PensionOffice voort te zetten, heeft De Goudse vastgehouden aan de ontbinding/beëindiging van de OPP en de aanvullende overeenkomsten. Feitelijk zijn als gevolg daarvan vrijwel alle werkzaamheden met onmiddellijke ingang gestaakt.
2.31.
Op 8 juli 2013 heeft De Goudse een persbericht uitgegeven waarin zij bekendmaakte na anderhalf jaar uit de PPI-markt te stappen omdat er meer aanbieders tot de markt waren toegetreden dan verwacht en de verwachte groei van de markt was uitgebleven.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Elips c.s. vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Goudse veroordeelt tot:
I.	a.	betaling aan Elips.nl en subsidiair aan ITDS en Elips Belgium van € 868.930,06,
vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
b.	betaling aan Elips Belgium van € 47.500 vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
c.	betaling aan Elips Belgium van € 55.500 vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
d.	betaling aan eisers van de door hen geleden schade op te maken bij staat;
II.	betaling aan eisers van de proceskosten.
3.2.
De Goudse voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De Goudse vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Elips Belgium en ITDS hoofdelijk, althans van degene aan wie De Goudse heeft betaald, te veroordelen tot betaling van € 1.248.528,62, vermeerderd met wettelijke rente;
2. Elips c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 76.540,73, vermeerderd met de wettelijke rente;
3. Elips c.s. in beide gevallen te veroordelen in de proceskosten.
3.5.
Elips c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie en reconventie
4.1.
ITDS, Amvox, Elips Belgium en De Goudse zijn, na een uitgebreid selectie- en aanbestedingstraject in 2010, in 2011 begonnen aan een software ontwikkel- en implementatieproject. Het einddoel van dit project was het in twee fasen implementeren van het van oorsprong voor de Belgische markt ontworpen PensionOffice in de organisatie van De Goudse. Teneinde dit te kunnen realiseren moesten een aantal specifiek Nederlandse functionaliteiten worden toegevoegd en het product worden aangepast aan de Nederlandse verzekeringsmarkt, in het bijzonder aan de PPI-constructie waar De Goudse uiteindelijk voor heeft gekozen. Ook heeft De Goudse verzocht extra functionaliteiten in het product in te bouwen. Medio 2012 heeft De Goudse opdracht gegeven om nog een aantal aanvullende projecten uit te voeren.
4.2.
Tussen partijen is naar aanleiding van een kort geding in december 2013 geen geschil (meer) over de zogenoemde SAAS dienstverlening die Elips c.s. ook na 19 juni 2013 aan Goudse heeft verleend. Tot 1 april 2014 heeft De Goudse de SAAS dienstverlening afgenomen en betaald.
4.3.
Elips c.s. vordert in deze procedure (primair) nakoming door De Goudse van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de OPP alsmede uit hoofde van de naderhand gesloten drie overeenkomsten (hierna gezamenlijk: de aanvullende overeenkomsten) voor de volgende projecten:
1.) fase 2 van PensionOffice (zie 2.16. hiervoor),
2.) ANW Backoffice (zie 2.16. hiervoor),
3.) ANW Migratie (zie 2.17. hiervoor) en
4.) BOP Leven (zie 2.19. hiervoor).
De Goudse heeft daartegen als meest verstrekkend verweer gevoerd dat zij niet tot nakoming gehouden is, omdat zij de OPP (partieel: met uitzondering van fase 1A, 1A bis van PensionOffice en de diensten die het gebruik van deze producten betreffen) en de aanvullende overeenkomsten bij brief van 19 juni 2013 terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden, dan wel opgezegd tegen 30 november 2013. Elips c.s. heeft dat betwist.
De betekenis van de brief van 19 juni 2013
4.4.
De rechtbank dient dan ook te beoordelen of De Goudse met de brief van 19 juni 2013 de OPP en de aanvullende overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden dan wel opgezegd. Daarbij is van belang dat in de brief van 19 juni 2013 uitsluitend melding wordt gemaakt van de OPP en niet van de aanvullende overeenkomsten. De Goudse stelt zich in dit verband op het standpunt dat de bepalingen van de OPP tevens van toepassing zijn op de aanvullende overeenkomsten en – zo begrijpt de rechtbank – de ontbinding en de opzegging van de OPP er automatisch toe leiden  dat ook de aanvullende overeenkomsten zijn ontbonden dan wel opgezegd tegen de in de OPP genoemde tussentijdse opzeggingsdatum. Elips c.s. betwist dat de bepalingen van de OPP van toepassing zijn op de aanvullende overeenkomsten en voert in verband daarmee tevens aan dat de contractspartijen bij de OPP niet dezelfde zijn als bij de aanvullende overeenkomsten. Volgens Elips c.s. kan de brief van 19 juni 2013 dan ook niet tot gevolg hebben dat de aanvullende overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden of opgezegd.
4.5.
De rechtbank zal daarom eerst moeten beoordelen of partijen zijn overeengekomen dat de bepalingen van de OPP ook van toepassing zijn op de aanvullende overeenkomsten. Daarbij gaat het niet slechts om een (zuiver) taalkundige uitleg van de bepalingen  uit de OPP en de aanvullende overeenkomsten, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Steeds zijn daarbij van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.6.
De Goudse heeft betoogd dat de bepalingen van de OPP van toepassing zijn op de aanvullende overeenkomsten, omdat de considerans van de OPP (onder 13) vermeldt dat partijen de voorwaarden die gelden ten aanzien van iedere dienstverlening zullen vastleggen in de OPP (zie. 2.7. hiervoor).
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat uit deze zinsnede uit de OPP blijkt dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de bepalingen van OPP van toepassing zijn op elke (latere) dienstverlening door Elips c.s. aan De Goudse, hetgeen ook in lijn is met de beoogde langdurige samenwerking. Dit wordt ook bevestigd door Bijlage 11 (pagina 4, laatste zin) van de OPP, waar staat vermeld dat voor de ten tijde van het sluiten van de OPP reeds beoogde fase 2 van PensionOffice een separaat plan zal worden opgesteld.
4.8.
Voor fase 2 van PensionOffice is vervolgens door Elips.nl ook de onder 2.16. hiervoor genoemde gewijzigde offerte uitgebracht, die ook het nieuwe project ANW Backoffice bevat. In de inleiding van die offerte wordt, evenals in de deels gelijkluidende offerte voor project BOP Leven, verwezen naar de werkzaamheden waar de OPP betrekking op heeft en blijkt de samenhang met die werkzaamheden en de OPP (productie 4 bij dagvaarding):
[…]
In 2011 is [De Goudse; toevoeging rechtbank] gestart met de ontwikkeling van 2 nieuwe pensioenproducten. Deze pensioenproducten zijn ontwikkeld voor Gouda pensioen Service (GPS). Momenteel staan we op de drempel van het opleveren van release 1B van het systeem PensionOffice van de Nederlandse leverancier Elips.nl. Na acceptatie van deze release, zal GSP beschikken over een geautomatiseerd administratiesysteem dat alle voorkomende pensioentransacties on-line kan afhandelen.
Voor levenproducten heeft Elips.nl een specifieke versie van het administratiesysteem ontwikkeld. Deze versie, LifeOffice, heeft qua architectuur en modules veel overeenkomsten met PensionOffice, maar gezien het onderscheid in producten zijn er natuurlijk ook duidelijke verschillen. Elips.nl heeft De Goudse geadviseerd voor de ondersteuning van haar levenproducten LifeOffice te selecteren als strategisch platform, i.p.v. de levenproducten in te bouwen in het GSP platform. Dit advies is besproken en De Goudse heeft haar akkoord gegeven om dit als uitgangspunt te nemen binnen het voorstel.
[…]
4.9.
Tot slot ziet de offerte voor project ANW Migratie op de migratie van de ANW portefeuille naar PensionOffice, waarmee de samenhang met de werkzaamheden waar de OPP betrekking op heeft eveneens is gegeven. De tekst van de offertes en de aard van de werkzaamheden bevestigen dan ook een grote samenhang tussen de OPP en de aanvullende overeenkomsten.
4.10.
De rechtbank acht verder van belang de omstandigheid dat in de offertes van de aanvullende overeenkomsten uitsluitend de uit te voeren werkzaamheden van de verschillende projecten worden beschreven met een inschatting van de kosten. Een gedetailleerde overeenkomst met een uitwerking van toepasselijke bepalingen en voorwaarden – zoals de OPP – ontbreekt. Dat partijen voor fase 1 van PensionOffice een zeer uitgebreide overeenkomst zouden opstellen en vervolgens voor de aanvullende projecten zouden volstaan met een summiere offerte, acht de rechtbank in het licht van de omvang van die projecten niet aannemelijk, maar bewijst toch veeleer dat partijen de bedoeling hebben gehad de bepalingen van de OPP van toepassing te laten zijn op de aanvullende overeenkomsten.
4.11.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de OPP als een raamovereenkomst dient te worden aangemerkt, waarvan de bepalingen op de aanvullende overeenkomsten van toepassing zijn, voor zover daarvan in de aanvullende overeenkomsten niet is afgeweken.
4.12.
Dat, zoals Elips c.s. onbestreden heeft gesteld, de OPP is gesloten met Elips Belgium, IDTS en Amvox terwijl Elips.nl de contractspartij van De Goudse is voor de aanvullende overeenkomsten, leidt niet tot een ander oordeel. Niet in geschil is immers dat Elips.nl op verzoek van De Goudse is opgericht, een samenwerkingsverband tussen ITDS en Elips Belgium, die beide partij zijn bij de OPP. Daaruit volgt dat alle partijen er mee hebben ingestemd dat de aanvullende overeenkomsten met Elips.nl zouden worden gesloten, maar daarmee werd niet beoogd af te wijken van de in de OPP gemaakte afspraak dat de bepalingen van de OPP op de aanvullende overeenkomsten van toepassing zouden zijn. Een andere lezing verhoudt zich ook niet goed met het door Elips c.s. zelf ingenomen standpunt dat partijen bij het sluiten van de OPP een langdurige samenwerking voor ogen hadden.
4.13.
Gezien het voorgaande kan het door Elips c.s. gevoerde verweer dat de opzeggingsbrief van 19 juni 2013 is verzonden aan Elips Belgium, ITDS en Amvox en niet (ook) aan Elips.nl haar niet baten. De rechtbank is namelijk van oordeel dat Elips.nl – mede in het licht van al het voorgaande – heeft moeten begrijpen dat met de brief van 19 juni 2013 tevens de aanvullende overeenkomsten buitengerechtelijk werden ontbonden dan wel opgezegd.
4.14.
Dit geldt te meer nu in de brief wordt aangegeven wat de gevolgen van de ontbinding zijn en daarbij tevens wordt gedoeld op de beëindiging van (de projecten van) de aanvullende overeenkomsten:
[…]
De ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang houdt met name in dat alle werkzaamheden aan fase B en voor zover nog van toepassing flankerende projecten met directe ingang zullen (moeten) worden beëindigd.
[…]
4.15.
De rechtbank zal in het navolgende dan ook tot uitgangspunt nemen dat de ontbinding en de opzegging in de brief van 19 juni 2013 betrekking hebben op zowel de OPP als de aanvullende overeenkomsten.
Buitengerechtelijke ontbinding van de OPP en de aanvullende overeenkomsten
4.16.
De rechtbank zal vervolgens eerst beoordelen of De Goudse de OPP en de aanvullende overeenkomsten met de brief van 19 juni 2013 rechtsgeldig heeft ontbonden.
4.17.
Tussen partijen is niet in geschil dat de OPP de wettelijke mogelijkheid van ontbinding onverlet laat. Voor een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding is vereist dat De Goudse bevoegd was de OPP en de aanvullende overeenkomsten op 19 juni 2013 te ontbinden. In verband daarmee is het wettelijk systeem van ingebrekestelling en verzuim van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het vertrekpunt, nu niet is gebleken dat De Goudse zich ten aanzien van de ontbinding beroept op een (andersluidende) bepaling van de OPP.
4.18.
De Goudse heeft niet gesteld dat sprake is van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming door Elips c.s. van haar verplichtingen en daarvan is ook overigens niet gebleken. Dat betekent dat de bevoegdheid voor De Goudse tot ontbinding van de OPP en de aanvullende overeenkomsten pas ontstaat, wanneer Elips c.s. in verzuim is.
4.19.
De Goudse heeft in haar brief van 19 juni 2013 het verwijt gemaakt dat Elips c.s. bij herhaling de afgesproken termijnen van oplevering niet heeft gehaald. Nu die termijnen te gelden hebben als fatale termijnen, is het verzuim op grond van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW van rechtswege en dus zonder ingebrekestelling ingetreden, aldus De Goudse. Elips c.s. heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van fatale termijnen en verzuim van rechtswege.
4.20.
Het betoog van De Goudse slaagt niet. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Uit de processtukken (in het bijzonder uit de ruim 250 door partijen overgelegde producties) en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat partijen in de loop der jaren steeds in goed overleg en in afwijking van de OPP en de aanvullende overeenkomsten nadere en ook aanvullende afspraken hebben gemaakt, niet alleen over de data van oplevering, maar ook over de inhoud van een bepaalde oplevering en de specificaties en nadere wensen van De Goudse, waardoor de in verband met de OPP en de aanvullende overeenkomsten uit te voeren werkzaamheden in de loop der tijd zijn uitgebreid. Dat partijen al vrij snel na ondertekening van de OPP tot deze handelwijze zijn overgegaan en niet strikt de hand hebben gehouden aan de in de PID van de OPP opgenomen termijnen, blijkt uit het feit dat de twee in de PID opgenomen opleverdata voor fase 1A (15 juli 2011) en fase 1B (22 september 2011) van PensionOffice niet zijn gehandhaafd, terwijl uit de processtukken blijkt dat De Goudse daar geen van de in artikel 3.1.6 van de OPP genoemde consequenties aan heeft verbonden (zie 2.7. hiervoor). Dit leidt tot de conclusie dat, Elips c.s. niet in verzuim is komen te verkeren door de overschrijding van de in de PID van de OPP opgenomen opleverdata voor fase 1 van PensionOffice (1A, 1A bis en 1B).
4.21.
De rechtbank is verder van oordeel dat de door partijen gedurende de uitvoering van het PPI-project nader vastgestelde data voor oplevering in verband met de verschillende projecten steeds streefdata zijn geweest, waarbij partijen – wanneer deze niet gehaald werden – voortdurend nadere data overeenkwamen. In de verslagen van de stuurgroep (bijvoorbeeld 15 mei 2012, zie. 2.13. hiervoor) worden herhaaldelijk termen gebruikt als “(de) verwachting is” en “verwachte opleverdatum”. Dat de meermaals overeengekomen en aangepaste opleverdata geen fatale data zijn, doet ook recht aan, en is in lijn met, het onderhavige complexe ontwikkel- en implementatieproject, waaraan alle betrokken partijen, en dus ook De Goudse, een bijdrage dienden te leveren. Het enkel verstrijken van de nader overeengekomen opleverdata voor de verschillende projecten heeft aldus niet geleid tot het intreden van verzuim aan de kant van Elips c.s. Dit zou eerst anders zijn geweest wanneer De Goudse bij het overeenkomen van een nieuwe opleverdatum uitdrukkelijk kenbaar zou hebben gemaakt dat zij – in afwijking van de ontstane handelwijze om de opleverdata als streefdata aan te merken – aan overschrijding van die datum gevolgen zou verbinden. Dat De Goudse aldus heeft gehandeld blijkt niet uit de in het geding gebrachte stukken. De rechtbank neemt in dit verband bovendien in aanmerking dat partijen steeds gezamenlijk verantwoordelijk zijn geweest voor het projectmanagement en ook allemaal vertegenwoordigd waren in de stuurgroep die maandelijks, en de projectgroep die wekelijks vergaderde. Uit de overgelegde stukken blijkt dat (ook) de werknemers van De Goudse die in de projectgroep zaten, er op 10 juni 2013 nog van uit gingen dat een nieuwe opleverdatum zou worden afgesproken wanneer De Goudse de volgende dag een “no go” zou geven voor oplevering van fase 1B van PensionOffice voor in productie name in het weekend van 15/16 juni 2013 (zie  2.26. hiervoor). De (interne) mail van [A] van 10 juni 2013 luidt, voor zover relevant (productie 22 cva recon):
[…]
Vorige week is afgesproken om dinsdag (11-6) einde dag een GO/NO-GO beslissing te nemen of 1B in het weekend van 15/16 juni naar productie kan worden doorgezet.
Vragen waar we een antwoord op moeten geven morgen zijn:
[…]
 Bij NO-GO:
Wat staat er nog open? […]
Wanneer verwachten we dit te hebben getest?
Wanneer is volgend GO/NO-GO moment?
[…]
4.22.
Onder deze omstandigheden leidt het niet instemmen van De Goudse met de oplevering van fase 1B van PensionOffice voor in productie name in het weekend van 15 en16 juni 2013 voor fase 1B van PensionOffice – anders dan De Goudse betoogt – er niet toe dat Elips c.s. van rechtswege in verzuim is geraakt.
4.23.
In de brief van 19 juni 2013 heeft De Goudse ook nog aangevoerd dat zij uit mededelingen van Elips Belgium, Amvox en ITDS heeft afgeleid dat het niet meer zinvol was hen in gebreke te stellen. Voor zover De Goudse hiermee een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder c, BW kan dit niet slagen. De Goudse heeft onvoldoende onderbouwd uit welke concrete mededelingen zij heeft afgeleid dat Elips Belgium, Amvox en ITDS niet langer bereid waren hun contractuele verplichtingen na te komen. De door De Goudse aangehaalde brief van Elips.nl van 13 juni 2013, waarin Elips.nl haar zienswijze op de “no go” beslissing van De Goudse geeft, is daarvoor onvoldoende en wijst veeleer op het tegendeel, nu Elips.nl in die brief juist vermeldt dat het in productie nemen door De Goudse van fase 1B van PensionOffice in ieders belang is (zie. 2.26. hiervoor). Daaruit volgt dat Elips c.s. de uitvoering van de OPP en de aanvullende overeenkomsten wel degelijk wilde voortzetten, hetgeen ook De Goudse in haar brief aan Elips c.s. van 8 juli 2013 bevestigt, waar zij schrijft (productie 53 cva):
[…]
Ook tijdens het gesprek [op 27 juni 2013; toevoeging rechtbank] hebt u aangegeven dat u bereid bent om de overeenkomst verder uit te voeren.
[…]
4.24.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Elips c.s. niet van rechtswege in verzuim is geraakt, zodat voor een rechtsgeldige ontbinding een ingebrekestelling nodig is.
4.25.
De Goudse heeft in dit verband aangevoerd dat zij Elips c.s. herhaaldelijk in gebreke heeft gesteld, waarbij zij een redelijke termijn voor nakoming heeft gesteld en dat die termijnen niet zijn gehaald. Als gevolg daarvan is het verzuim van Elips c.s. ingetreden en was De Goudse bevoegd de OPP en de aanvullende overeenkomsten te ontbinden. Tijdens de comparitie heeft De Goudse dit standpunt nader toegelicht door erop te wijzen dat in ieder geval het stuurgroepverslag van 25 februari 2013 als schriftelijke ingebrekestelling heeft te gelden. Elips c.s. betwist dat zij (rechtsgeldig) in gebreke is gesteld.
4.26.
De rechtbank is van oordeel dat het stuurgroepverslag van 25 februari 2013 niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling kan worden aangemerkt. In het stuurgroepverslag – dat is opgesteld door De Goudse – (zie. 2.24. hiervoor) ontbreekt niet alleen een sommatie en een redelijke termijn voor herstel, maar is ook niet kenbaar welke concrete opeisbare prestaties De Goudse voor ogen had. De rechtbank is van oordeel dat De Goudse haar stelling dat zij Elips c.s. in gebreke heeft gesteld ook in het licht van de overige in het geding gebrachte stukken onvoldoende heeft onderbouwd, nu ook uit die stukken niet blijkt dat De Goudse Elips c.s. rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Dat De Goudse in diverse stukken maant tot snelheid, is op zich begrijpelijk, maar die stukken leveren geen rechtsgeldige ingebrekestellingen op nu niet is voldaan aan de aan ingebrekestellingen te stellen eisen, te weten een duidelijke uiteenzetting van de gestelde tekortkomingen en een – gegeven de omstandigheden – redelijke termijn om die tekortkomingen te herstellen. Nu De Goudse Elips c.s. niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, verkeerde Elips c.s. op 19 juni 2013 niet in verzuim.
4.27.
De Goudse heeft in dit verband tot slot nog aangevoerd dat, ook in het geval zij Elips c.s. niet deugdelijk in gebreke zou hebben gesteld, Elips c.s. er onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid geen beroep op kan doen dat zij niet deugdelijk in gebreke is gesteld en dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Goudse heeft dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet met bijzondere feiten of omstandigheden en daarom onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.
4.28.
Dit alles leidt tot de conclusie dat De Goudse de OPP en de aanvullende overeenkomsten bij brief van 19 juni 2013 niet rechtsgeldig buitengerechtelijk (partieel) heeft ontbonden.
Opzegging van de OPP en de aanvullende overeenkomsten
4.29.
Met De Goudse is de rechtbank van oordeel dat De Goudse bij brief van 19 juni 2013 de OPP en de aanvullende overeenkomsten – gelet op het bepaalde in artikel 12.3 van de OPP (zie. 2.7. hiervoor), waarvan in de aanvullende overeenkomsten niet is afgeweken – rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 30 november 2013.
4.30.
Nu de OPP en de aanvullende overeenkomsten rechtsgeldig zijn opgezegd, dient te worden beoordeeld wat daarvan de rechtsgevolgen zijn voor de vorderingen van partijen. De rechtbank zal daartoe eerst de vorderingen van Elips c.s. in conventie behandelen en vervolgens de vorderingen van De Goudse in reconventie.
De verdere beoordeling in conventie
4.31.
De vordering van Elips c.s. heeft betrekking op de volgende posten:
a.	€ 868.930,06 aan openstaande facturen,
b.	€ 47.500 in verband met de laatste termijn van fase 1B van PensionOffice;
c.	€ 55.500 aan meerwerk voor fase 1B van PensionOffice;
d.	de door Elips c.s. geleden schade ten gevolge van de ontbinding c.q. beëindiging van de OPP en de aanvullende overeenkomsten door De Goudse, nader op te maken bij staat;
Ad a.  Openstaande facturen
4.32.
De openstaande facturen hebben betrekking op:
i.   ANW Backoffice (€ 330.738,38),
ii.  ANW Migratie (€ 214.303,10),
iii. Fase 2A van PensionOffice (€ 156.323,23),
iv. BOP Leven (€ 142.342,90),
v.  Meerwerk voor de aanvullende projecten (€ 3.811,50) en
vi. Serviceverzoeken (€ 21.410,95).
4.33.
Op maandag 4 maart 2013 hebben partijen afspraken gemaakt over de op dat moment openstaande facturen van Elips c.s. in verband met de verschillende projecten. De gemaakte afspraken zijn door de heer [B], directeur particulier en ICT bij De Goudse, op 4 maart 2013 schriftelijk aan Elips c.s. bevestigd (productie 61 cva):
[…]
Onderdeel
Toelichting/omschrijving
Overeengekomen te betalen bedrag
1. ANW Backoffice
Dit valt in 2 onderdelen uiteen: deel t-m oktober ad 372.810,31 (a) en een deel na oktober ad. 309.285 (b). Daarnaast speelt nog de ‘boetebepaling’ bij later opleveren ANW waarddor De Goudse langer in MAIA moet blijven administreren. Het gaat om drie maanden a € 20.000 is € 60.000,-. Over de extra kosten van MAIA vanaf maart 2013 maken we nadere afspraken (€ 279.000 op jaarbasis).
(a)  Er is € 200.000 betaald. We spraken af dat De
Goudse het nog openstaande deel t-m oktober
2012 betaalt onder aftrek van de ‘boete’, i.c.
372810,31 -/- 60.000 = € 313.000*. […]
(b) De € 309.285 betreft werkzaamheden na UAT
in oktober. Daarvan is de vraag in welke mate
deze te maken heeft met herstelwerk na/als
gevolg van UAT en/of extra vragen van de Goudse.
€ 313.000*
2. ANW Migratie
De migratiesoftware is (grotendeels) gereed. Hiervoor is een budget afgesproken van € 385.000. Er is € 46.000 betaald. Er staat nog € 71.420 en € 284.489 open, totaal € 355.909. Deze software is pas effectief als ook ANW backoffice (het landingsplatform) klaar is. Aangezien migratie naar Backoffice ANW (is nog niet klaar) tot nader order is uitgesteld (eerst Pensioen en dan ANW 2013) is afgesproken dat De Goudse € 250.000 van dit project nu betaalt. Over het resterende nog openstaande bedrag ad. € 105.909 wordt nog nader overlegd aangezien hiermee het totaal budget wordt overschreden en niet duidelijk is wat daarvan de oorzaak is.
€ 250.000
3. Pensioen
Voor Pensioenrelease 2 (a) heeft De Goudse € 165.000,- betaald. Er is nog niets (werkend) opgeleverd. Er is al wel werk verricht. Voor het totaal is € 281.000 begroot. Tot nu toe staat er voor € 63.614 + € 25.469 = € 89.083 aan facturen open. Hiervan is afgesproken dat we daar over verder praten nadat 1B op 15 mart 2013 is opgeleverd, en de scope van fase 2 helder is. Over dit laatste, de scope van fase 2/3, bestaat nog geen duidelijkheid over en weer.
4. Leven
Het begrote bedrag van ´Leven´ (Budget Opbouw Plan) was € 285.000. Hiervan is nog niets betaald. Er is € 212.000 gefactureerd. De Goudse heeft dit project op een lager pitje gezet in verband met de prioriteit voor ´Pensioen`. Er is al wel werk verricht door ITDS. Dit werd ingeschat op ca. 1/3 van het geheel. Afgesproken is dat De Goudse 1/3 betaalt van het gefactureerde bedrag,
€ 70.000, en er bij voortzetting van het project (na oplevering en werking van Pensioen en ANW) afspraken worden gemaakt over het resterende bedrag.
€ 70.000
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Actiepunten
1. Aard van de kosten ANW backoffice na oplevering ANW na UAT in oktober 2012;
2. Bespreken extra kosten Actuera/Maia maart – tot moment migratie/conversie naar ANW in PO [PensionOffice; toevoeging rechtbank];
3. Oorzaak overschrijding migratiekosten ANW;
4. In week 12 (na oplevering fase 1B) bepalen scope fase 2, en de kosten daarvan in relatie tot de begrote € 281.000.
Slotafspraak:
*	Na vastlegging en akkoordbevinding van deze afspraken en wederzijdse akkoordbevinding van deze afspraken zal De Goudse overgaan tot betaling.
*	Op vrijdag 22 maart van 11.30 – 13.00 uur vindt in Gouda vervolgoverleg plaats in dezelfde samenstelling over vervolg (zie actiepunten) en nakoming van de gemaakte afspraken.
[…]
4.34.
De Goudse heeft de voornoemde overeengekomen bedragen voor ANW Backoffice, ANW Migratie, en BOP Leven betaald. De afspraken van 4 maart 2013 zijn voor de rechtbank daarom het vertrekpunt bij de verdere beoordeling van de openstaande facturen.
4.35.
De Goudse heeft met betrekking tot de openstaande facturen diverse verweren gevoerd. Een drietal verweren voert zij in meerdere projecten, zodat de rechtbank die verweren hierna als eerste zal behandelen.
Verweer: De Goudse heeft geen opdracht gegeven voor de werkzaamheden
4.36.
De Goudse voert met betrekking tot de projecten ANW Backoffice, fase 2A van PensionOffice en BOP Leven alsmede de post meerwerk voor fase 1B van PensionOffice als verweer dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, althans daarmee niet heeft ingestemd aangezien zij voorafgaand aan de werkzaamheden geen urenstaten heeft ontvangen ter accordering van de te verrichten werkzaamheden.
Elips c.s. heeft daartegen aangevoerd dat de urenstaten niet vooraf behoefden te worden geaccordeerd en dat De Goudse met de werkzaamheden heeft ingestemd.
4.37.
Tijdens de comparitie is de rechtbank gebleken op welke wijze de werkzaamheden in verband met de aanvullende overeenkomsten werden uitgevoerd. De stuurgroep vergaderde maandelijks en de projectgroep wekelijks. De uit te voeren werkzaamheden werden vooraf besproken. Per onderdeel van een project werd een deelbegroting opgesteld. Conform die deelbegroting werden werkzaamheden uitgevoerd en gedeclareerd. In verband daarmee verstrekte Elips c.s. voorafgaand maandelijkse urenprognoses aan De Goudse en de uiteindelijk maandelijks gewerkte manuren werden per mail aan [A] en/of [D] gezonden, waarna de factuur werd opgemaakt. De voornoemde gang van zaken wordt bevestigd door de mails met bijlagen die Elips c.s. heeft overgelegd (zie producties 43, 46 en 47 cva recon). [A] heeft ter zitting verklaard dat hij naar aanleiding van de ontvangen urenstaten nimmer heeft aangegeven dat er iets niet klopte.
4.38.
De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande – anders dan De Goudse stelt – niet volgt dat partijen in verband met de aanvullende overeenkomsten hebben afgesproken dat De Goudse voor de werkzaamheden opdracht diende te geven door een voorafgaande accordering van of instemming met de urenverantwoordingen. De rechtbank is van oordeel dat De Goudse met de door Elips c.s. uitgevoerde werkzaamheden heeft ingestemd en daarvoor opdracht heeft gegeven door de toegezonden urenprognoses en urenstaten zonder protest te behouden, zoals zij blijkens de verklaring van [A] heeft gedaan. Elips c.s. heeft echter nagelaten om alle per mail aan De Goudse toegezonden (uren)prognoses en urenstaten die betrekking hebben op de openstaande facturen voor de projecten ANW Backoffice, fase 2A van PensionOffice en BOP Leven en het meerwerk voor fase 1B van PensionOffice in het geding te brengen. De rechtbank zal Elips c.s. daartoe alsnog bij akte in de gelegenheid stellen. De Goudse krijgt vervolgens de gelegenheid om bij antwoordakte te reageren.
Verweer: maximumprijzen dan wel richtprijzen overeengekomen
4.39.
De Goudse heeft in verband met de facturen voor fase 2A van PensionOffice en ANW Backoffice als verweer gevoerd dat partijen een maximum budget zijn overeengekomen voor de aanvullende overeenkomsten voor die projecten, dat niet mocht worden overschreden. Ter zitting heeft De Goudse vervolgens nog aangevoerd dat sprake is geweest van richtprijzen waarvan maximaal 10% mocht worden afgeweken.
Elips c.s. heeft daarentegen gesteld dat van een budgetoverschrijding geen sprake kan zijn nu de projecten op basis van nacalculatie zijn overeengekomen en uitgevoerd. De in de offertes genoemde bedragen waren uitsluitend indicatief en Elips c.s. is daaraan niet gebonden. Bovendien heeft door De Goudse de in de offertes genoemde werkzaamheden naderhand uitgebreid.
4.40.
De rechtbank is met Elips c.s. van oordeel dat partijen geen maximum- of richtprijzen zijn overeengekomen. Bij de offerte inzake fase 2A van PensionOffice en ANW Backoffice is – in afwijking van de vergoedingsregeling uit de OPP – uitdrukkelijk overeengekomen dat de kosten “time & material” zijn (op basis van nacalculatie) en maandelijks vooraf worden voorgelegd en achteraf gefactureerd. Bovendien is er in de offerte uitdrukkelijk bepaald dat geen rekening is gehouden met een wijziging van de scope en overschrijding van het tijdschema (zie 2.16.2. en 2.16.5. hiervoor), hetgeen zich in het onderhavige geval wel heeft voorgedaan. De genoemde bedragen zijn, zoals blijkt uit de tekst van offerte, uitsluitend indicatief en kwalificeren dan ook niet als maximumprijzen of als richtprijzen. De Goudse kan een overschrijding van die bedragen niet met succes aan Elips c.s. tegenwerpen. Zij kon op basis van de door Elips c.s. toegestuurde informatie zelf de kostenontwikkeling in de gaten houden. Ofwel heeft zij toen in de kostenontwikkeling geen aanleiding gezien die aan de orde te stellen, in welk geval zij dat nu niet alsnog kan doen; ofwel heeft zij toen nagelaten de kostenontwikkeling in de gaten te houden, in welk geval een haar onwelgevallige kostenontwikkeling voor rekening en risico van De Goudse dient te komen.
4.41.
Ook met betrekking tot het project ANW Migratie heeft De Goudse aangevoerd dat dat partijen een maximum budget zijn overeengekomen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet volgt uit de tekst van de offerte. In de offerte is met betrekking tot de in te schakelen projectleider expliciet overeengekomen dat deze op basis van nacalculatie zou werken, terwijl voor het migratietraject uitsluitend melding wordt gemaakt van “geschatte kosten”, waarbij staat vermeld dat die geschatte kosten zijn gebaseerd op de op dat moment bekende informatie en dat is uitgegaan van de in de offerte genoemde planning (zie 2.17. hiervoor). Die planning (oplevering conform offerte: 1 januari 2013) is klaarblijkelijk niet gehaald, nu het project eind februari 2013 “on hold” is gezet (zie 2.23. hiervoor). De in de offerte genoemde bedragen gelden dan ook niet als maximumbedragen of richtprijzen, zodat De Goudse de in de offerte genoemde bedragen niet met succes kan tegenwerpen aan Elips c.s.
Dit verweer van De Goudse faalt.
Verweer: betaling pas bij oplevering voor in productie name van fase 1B van PensionOffice
4.42.
De Goudse heeft in verband met de openstaande facturen voor de projecten ANW Migratie en fase 2A van PensionOffice alsmede de laatste termijn van fase 1B van PensionOffice en het meerwerk voor fase 1B van PensionOffice als verweer gevoerd dat op 4 maart 2013 is afgesproken dat het restant pas betaald hoefde te worden als fase 1B van PensionOffice voor in productie name was opgeleverd, terwijl voor project BOP Leven was overeengekomen dat pas na oplevering van fase 1B van PensionOffice en ANW Backoffice betaald zou worden.
Elips c.s. betwist dat partijen de genoemde afspraken hebben gemaakt en stelt dat zij wel degelijk aanspraak kan maken op betaling van de openstaande facturen.
4.43.
Anders dan De Goudse stelt, wordt de betaling van de openstaande facturen in verband met ANW Migratie volgens de afspraken van 4 maart 2013 niet gekoppeld aan de oplevering voor in productie name van fase 1B van PensionOffice (waar dit bij fase 2A van PensionOffice en BOP Leven wel het geval is, zie rov. 4.33.). Ook is relevant dat in verband met ANW Migratie een actiepunt is geformuleerd om op korte termijn over de openstaande facturen van dit project te spreken. Dit verhoudt zich niet met het door De Goudse ingenomen standpunt dat het restant pas hoefde te worden betaald nadat fase 1B van PensionOffice was opgeleverd voor in productie name.
4.44.
Het verweer van De Goudse met betrekking tot de projecten fase 2 van PensionOffice en BOP Leven alsmede de laatste termijn van fase 1B van PensionOffice faalt eveneens. De afspraak dat betaling eerst verschuldigd was nadat fase 1B van PensionOffice was opgeleverd, kwalificeert als een voorwaardelijke verbintenis als bedoeld in artikel 6:21 BW. Door de onmiddellijke beëindiging van alle werkzaamheden in juni 2013 was de oplevering van fase 1B van PensionOffice niet langer mogelijk. Nu De Goudse belang had bij de niet-vervulling van de voorwaarde (omdat zij dan niet hoefde te betalen) en de vervulling heeft belet, is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 6:23 BW de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde is vervuld.
4.45.
De rechtbank betrekt in haar beoordeling dat uit de tussen partijen gewisselde correspondentie kort na de opzeggingsbrief van 19 juni 2013 blijkt dat Elips c.s. bereid was haar verplichtingen onverkort na te komen, terwijl De Goudse vasthield aan de onmiddellijke beëindiging van alle werkzaamheden aan de zijde van Elips c.s. (met uitzondering van fase 1A en 1A bis van PensionOffice, alsmede de diensten die het gebruik van deze producten betroffen). Daarmee heeft De Goudse Elips c.s. de kans ontnomen om fase 1B van PensionOffice nog voor de beëindigingsdatum van 30 november 2013 (een periode van meer dan vier maanden vanaf de datum van de opzeggingsbrief) voor in productie name op te leveren. Elips c.s. heeft immers ter zitting onbestreden gesteld dat oplevering ruimschoots vóór de beëindigingsdatum mogelijk was. Daarmee heeft De Goudse tevens in strijd gehandeld met de tussentijdse beëindigingsregeling van de OPP die er immers in voorzag dat de werkzaamheden pas op 30 november 2013 tot een einde zouden komen.  De Goudse was bovendien al vergevorderd met het testen van fase 1B van PensionOffice (maand negen van twaalf). Dat De Goudse desondanks heeft besloten om de werkzaamheden per direct stop te zetten – wellicht mede ingegeven door de kort daarop gevolgde aankondiging op 8 juli 2013 om uit de PPI-markt te stappen – rechtvaardigt daarom mede het oordeel van de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde op grond van artikel 6:23 BW geldt als vervuld, en wel per 19 juni 2013.
4.46.
De rechtbank zal nu de overige verweren die De Goudse heeft gevoerd met betrekking tot de openstaande facturen per project (zie 4.32. hiervoor) behandelen.
i.
ANW Backoffice
4.47.
Met betrekking tot ANW Backoffice heeft De Goudse vier facturen (opgenomen in productie 4 bij dagvaarding) ten belope van in totaal € 330.738,38, voor werkzaamheden na oplevering van ANW Backoffice voor de door De Goudse uit te voeren acceptatietest (“na UAT”) in oktober 2012 onbetaald gelaten.
4.48.
De Goudse heeft nog als verweer gevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat Elips c.s. fouten in ANW Backoffice, die tijdens de acceptatietest aan het licht zouden komen voor eigen rekening zou oplossen, zodat de werkzaamheden na aanvang UAT in oktober 2012 voor rekening van Elips c.s. komen.
Elips c.s. stelt daar tegenover dat voor de werkzaamheden na UAT in oktober 2012 door De Goudse aanvullend opdracht is verstrekt en dat deze werkzaamheden betrekking hebben op extra vragen van De Goudse en niet het gevolg zijn van (herstel van) fouten in ANW Backoffice.
4.49.
Partijen zijn in verband met de openstaande facturen van ANW Backoffice op 4 maart 2013 een actiepunt overeengekomen: “Aard van de kosten ANW Backoffice na oplevering ANW Backoffice voor UAT in oktober 2012”. Elips c.s. stelt dat dit debat tijdens een bespreking op 22 maart 2013 heeft plaatsgehad, hetgeen De Goudse betwist.
4.50.
De rechtbank zal Elips c.s. gezien het voorgaande (en in aanvulling op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.38. heeft overwogen) in de gelegenheid stellen om bij akte bewijsstukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat de werkzaamheden waar de openstaande facturen betrekking op hebben niet het gevolg zijn van (herstel van) aan haar verwijtbare fouten in het voor UAT opgeleverde ANW Backoffice, maar dat die werkzaamheden het gevolg zijn van extra vragen en/of opdrachten van De Goudse. Vervolgens zal De Goudse de gelegenheid krijgen om daarop bij antwoordakte te reageren.
ii.
ANW Migratie
4.51.
Met betrekking tot ANW Migratie heeft De Goudse vijf door Elips.nl toegezonden facturen ten belope van in totaal € 214.303,10 (productie 4 bij dagvaarding) niet betaald.
4.52.
De Goudse heeft nog als verweer gevoerd dat de laatste twee facturen van in totaal € 6.884,90 niet verschuldigd zijn, omdat de daarin begrepen werkzaamheden zijn verricht na 1 maart 2013, de dag waarop ANW Migratie “on hold” is gezet.
Elips c.s. heeft daarentegen gesteld dat de laatste twee facturen wel verschuldigd zijn nu De Goudse Elips c.s. had gevraagd om de werkzaamheden voor ANW Migratie niet per direct “on hold” te zetten, maar af te maken, hetgeen zij heeft gedaan.
4.53.
Partijen zijn op 4 maart 2013 met betrekking tot ANW Migratie een actiepunt overeengekomen: “Oorzaak overschrijding migratiekosten ANW”. Daaruit volgt dat partijen nog nader overleg zouden voeren over het nog openstaande bedrag aan migratiekosten.
4.54.
Met betrekking tot de twee facturen van na 4 maart 2013 geldt dat Elips c.s. dient te bewijzen dat De Goudse opdracht heeft gegeven voor de met de facturen verband houdende werkzaamheden op de wijze zoals weergegeven in 4.38. hiervoor. De Goudse mag vervolgens bij antwoordakte reageren.
4.55.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de vordering van Elips c.s. in verband met ANW Migratie zal toewijzen voor een bedrag van
€ 207.418,20
(€ 214.303,10 - € 6.884,90). Uit het door De Goudse als productie 63 bij cva recon overgelegde overzicht van de betaling van facturen blijkt dat de vijf door Elips c.s. in deze procedure gevorderde facturen door De Goudse (nog) niet aan Elips.nl betaald zijn (vgl. de factuurnummers 03.120036, 03.120048, 03.120049, 03.120051 en 03.120052). Het verschil tussen het in de mail van 4 maart 2013 genoemde bedrag van € 105.909 en het bedrag van € 207.418.20 laat zich dan ook verklaren doordat de laatste vier door Elips c.s. gevorderde facturen nog niet zijn meegenomen bij de afspraken van 4 maart 2013.
4.56.
Met betrekking tot de laatste twee facturen van in totaal € 6.884,90, zal de rechtbank, gezien het door De Goudse gevoerde verweer, Elips c.s. in de gelegenheid stellen om bij akte aan te tonen dat die werkzaamheden noodzakelijk zijn geweest in verband met het “on hold” zetten van ANW Migratie. De rechtbank overweegt reeds op voorhand dat zij zich kan voorstellen dat in verband met het “on hold” zetten van ANW Migratie werkzaamheden noodzakelijk zijn geweest. De Goudse zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
iii.
Fase 2A van PensionOffice
4.57.
Voor fase 2A van PensionOffice heeft Elips.nl zes facturen aan De Goudse verzonden ten belope van in totaal € 156.323,23 (productie 4 bij dagvaarding), welke De Goudse onbetaald heeft gelaten.
4.58.
De Goudse heeft als verweer daartegen aangevoerd dat de laatste factuur van € 48.518,88 niet verschuldigd is, omdat de daarin begrepen werkzaamheden zijn verricht na 26 februari 2013, de dag waarop fase 2A van PensionOffice “on hold” is gezet.
4.59.
Elips c.s. heeft aangevoerd dat de factuur van € 48.518,88 betrekking heeft op werkzaamheden ten behoeve van het “on hold” zetten van het project: de activiteiten moesten zodanig worden achtergelaten dat het project na oplevering van fase 1B van PensionOffice direct weer konden worden opgestart. Bovendien is er voor de werkzaamheden toestemming verleend.
4.60.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank (onder voorbehoud van hetgeen zij hiervoor onder 4.38. heeft overwogen) de vordering van Elips c.s. in verband met fase van 2A van PensionOffice in ieder geval zal toewijzen voor een bedrag van
€ 107.804,35
(€ 156.323,23 - € 48.518,88).
4.61.
Met betrekking tot de laatste factuur van € 48.518,88, zal de rechtbank Elips c.s. in de gelegenheid stellen om (met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.38. heeft overwogen) aan te tonen dat de werkzaamheden noodzakelijk zijn geweest in verband met het “on hold” zetten van fase 2A van PensionOffice. De rechtbank overweegt ook hier reeds op voorhand dat zij zich kan voorstellen dat in verband met het “on hold” zetten van fase 2A van PensionOffice werkzaamheden noodzakelijk zijn geweest. De Goudse zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
iv.
BOP Leven
4.62.
Voor BOP Leven heeft Elips.nl aan De Goudse twee facturen d.d. 20 november 2012 en 17 december 2012 toegezonden in verband met uitgevoerde werkzaamheden in de maanden oktober en november 2012 ten belope van € 94.972,90 respectievelijk € 117.370 (productie 4 bij dagvaarding), waarop naar aanleiding van de afspraken van 4 maart 2013 € 70.000 door De Goudse is betaald, zodat nog een bedrag van € 142.342,90 wordt gevorderd.
4.63.
De Goudse heeft daartegen nog als verweer gevoerd dat op 4 maart 2013 is afgesproken dat partijen nadere afspraken zouden maken over het resterende bedrag, terwijl die nadere afspraken niet zijn gemaakt.
Elips c.s. betwist dat partijen op 4 maart 2013 zijn overeengekomen dat over het openstaande bedrag nog overeenstemming diende te worden bereikt en stelt dat de bedragen zijn erkend en integraal moeten worden betaald.
4.64.
De rechtbank is van oordeel dat De Goudse de openstaande facturen voor BOP Leven verschuldigd is aan Elips.nl. Uit de mails van 23 november 2012 en 10 december 2012 (zie productie 47 cva recon) blijkt immers dat Elips.nl conform de afspraken uit de aanvullende overeenkomst de urenstaten van oktober en november 2012 voor BOP Leven aan [A] van De Goudse heeft gezonden. De in de factuur van 17 december 2012 opgenomen uren voor de maand november 2012 komen overeen met de uren die zijn opgenomen in de urenstaat die per mail van 10 december 2012 aan [A] is toegezonden. Om die reden zal de rechtbank (onder voorbehoud van hetgeen zij hiervoor onder 4.38. heeft overwogen) de vordering van Elips c.s. met betrekking tot die factuur ad
€ 117.370
toewijzen. Hetzelfde geldt voor de factuur van 20 november 2012 betreffende de werkzaamheden voor de maand oktober 2012. Elips c.s. hebben verzuimd die factuur bij productie 4 van de dagvaarding over te leggen. De rechtbank zal Elips c.s. in de gelegenheid stellen de factuur bij akte alsnog in het geding te brengen. Wanneer de uren op die factuur overeenstemmen met de uren uit de voornoemde urenstaten, zal de rechtbank ook de vordering voor wat betreft die factuur van € 94.972,90 toewijzen. De Goudse zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
v.
Meerwerk voor de aanvullende projecten
4.65.
Elips.nl vordert tevens betaling van een aan De Goudse toegezonden factuur ten bedrage van € 3.811,50 terzake van meerwerk, met als omschrijving “RFC 201301 PERIODE MEI” (factuur van 31 mei 2013; productie 4 bij dagvaarding). De Goudse heeft daartegen geen verweer gevoerd, maar wel gesteld dat dit bedrag dient te worden verrekend met de vordering in reconventie. Omdat de vordering in reconventie zal worden afgewezen, zoals hierna zal blijken, zal de rechtbank deze vordering van
€ 3.811,50
van Elips.nl toewijzen.
vi.
Serviceverzoeken
4.66.
Elips.nl heeft De Goudse op 31 januari 2013 een factuur gezonden met als omschrijving “Serviceverzoeken” ten bedrage van € 21.410,95. Volgens Elips c.s. hebben de werkzaamheden betrekking op extra opdrachten van De Goudse. Volgens De Goudse betreft het serviceverzoeken van De Goudse aan ITDS voor het herstellen van onjuiste gegevens in PensionOffice. De Goudse voert als verweer dat fouten voor rekening van Elips c.s. moeten worden opgelost. Hoewel De Goudse de fout heeft aangemeld als productiefout, zijn de herstelkosten (dus ten onrechte) in rekening gebracht, aldus De Goudse.
4.67.
De rechtbank stelt vast dat De Goudse niet heeft bestreden opdracht te hebben gegeven voor de serviceverzoeken. De rechtbank zal Elips c.s. bij akte in de gelegenheid stellen nader te onderbouwen dat de werkzaamheden betrekking hebben op serviceverzoeken van De Goudse voor het herstellen van voor rekening en risico van De Goudse komende onjuiste gegevens in PensionOffice (en dus niet het gevolg zijn van productiefouten die voor haar eigen rekening en risico dienen te komen). De Goudse krijgt vervolgens de gelegenheid te reageren bij antwoordakte.
Ad b.  De laatste termijn van fase 1B van PensionOffice
4.68.
Elips c.s. vordert in verband met fase 1B van PensionOffice betaling aan Elips Belgium van de laatste (nog openstaande) termijn van € 47.500 exclusief BTW.
4.69.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder  4.44. en 4.45. heeft overwogen, zal de vordering van Elips c.s. van
€ 47.500 exclusief BTW
worden toegewezen.
Ad c.  Meerwerk voor fase 1B van PensionOffice
4.70.
Elips Belgium heeft in verband met meerwerk (negen RFC’s) een bedrag van € 73.500,= aan De Goudse gefactureerd. Daarvan heeft De Goudse € 18.000,= betaald, zodat nog een bedrag van € 55.500,= moet worden voldaan, aldus Elips c.s.
4.71.
De Goudse heeft in verband met deze post nog als verweer gevoerd dat meerwerkposten RFC 002 en RFC 001 reeds zijn verrekend en betaald als meerwerk (productie 62 cva con) en dat RFC 012 (eventhandling) geen meerwerk betreft, maar deel uitmaakt van de overeengekomen “fixed price” voor fase 1B van PensionOffice. Elips c.s. zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld op deze verweren in te gaan.
Ad d.  De door Elips c.s. geleden schade op te maken bij staat
4.72.
Elips c.s. stelt schade te lijden door de beëindiging van de OPP en de aanvullende overeenkomsten, in verband met welke schade zij een verwijzing naar een schadestaatprocedure vordert. Elips c.s. voert daartoe aan dat onder de gegeven omstandigheden, waar partijen een langdurige relatie voor ogen hadden, de opzegging door De Goudse in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, indien de opzegging niet gepaard gaat met compensatie voor de door Elips c.s. gepleegde investeringen op de lange termijn. Elips c.s. stelt dat zij in het licht van de beoogde langdurige samenwerking voor een bedrag van € 750.000,= heeft geïnvesteerd ten behoeve van de uitvoering van de OPP en de aanvullende overeenkomsten en de na de oplevering van de verschillende projecten door Elips c.s. uit te voeren serviceverlening en onderhoud van de administratiesystemen. Een deel van deze investeringen heeft betrekking op aan Infosys betaalde kosten ter voorbereiding op de bijstand die Infosys – naar de rechtbank begrijpt met name na de oplevering van de projecten – zou gaan verlenen. De geïnvesteerde bedragen zou Elips c.s. door middel van de langdurige samenwerking met De Goudse alsmede de verkoop van PensionOffice aan andere partijen in Nederland hebben terugverdiend, aldus Elips c.s. Ten gevolge van de voortijdige beëindiging door De Goudse van de OPP en de aanvullende overeenkomsten is het product “besmet” en kan het in Nederland niet meer aan derden worden verkocht. Ook heeft Elips c.s. door de voortijdige beëindiging geen gelegenheid meer de reeds investeringen uit hoofde van de samenwerking met De Goudse gedane terug te verdienen.
De Goudse heeft hiertegen als verweer gevoerd dat het haar op grond van de OPP vrij stond om de overeenkomst tussentijds te beëindigen en dat de OPP schadevergoeding uitsluit.
4.73.
De rechtbank stelt voorop dat partijen in de OPP (en daarmee ook voor de aanvullende overeenkomsten) de mogelijkheid hebben opgenomen voor De Goudse om de OPP (en de aanvullende overeenkomsten) tussentijds op te zeggen tegen 30 november 2013 met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.29. heeft overwogen, heeft De Goudse de OPP en de aanvullende overeenkomsten rechtsgeldig en met inachtneming van de opzeggingstermijn per 30 november 2013 opgezegd.
4.74.
Artikel 11.2 van de OPP bepaalt dat geen van partijen aansprakelijk is voor door de andere partij gederfde winst of omzet. Omdat alle door Elips c.s. genoemde schade is aan te merken als te derven winst of omzet (al dan niet van extra investeringen die door de beëindiging van de OPP en de aanvullende overeenkomsten niet terug kunnen worden verdiend), zal deze vordering worden afgewezen.
De verdere beoordeling in reconventie
4.75.
De Goudse vordert terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald voor fase 1B en fase 2A van PensionOffice, ANW Backoffice, ANW Migratie en BOP Leven als nakoming van de verbintenis tot ongedaanmaking op de voet van het bepaalde in artikel 6:271 BW, omdat zij de OPP en de aanvullende overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de OPP en de aanvullende overeenkomsten niet rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden (maar zijn opgezegd per 30 november 2013, komt De Goudse geen beroep toe op het bepaalde in artikel 6:271 BW en zal de rechtbank de reconventionele vordering afwijzen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2015 voor akte aan de zijde van Elips c.s. als overwogen in 4.38., 4.50., 4.54., 4.56., 4.61., 4.64., 4.67. en 4.71. hiervoor;
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. E.A.W. Schippers en mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014.
type:
coll: