ECLI:NL:RBOVE:2014:6256
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/153137 HA ZA 14-133
datum vonnis: 5 november 2014
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
verder te noemen: [eiseres],
advocaat: mr. J.M. Pol te Assen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
Het procesverloop
In deze zaak is op 9 juli 2014 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in voormeld tussenvonnis is opgenomen. Daarna zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
de producties 14 tot en met 16 van de zijde van [eiseres];
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 19 september 2014.
Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
Vaststaande feiten, vordering en standpunten van partijen
1.
Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering van [eiseres] en de onderbouwing daarvan, en het verweer van de gemeente, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis van 9 juli 2014 is opgenomen, en neemt dat hier over.
2.
Heel kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
In augustus 2013 is tussen partijen een overeenkomst gesloten die erin voorzag dat [eiseres] voor de gemeente incassowerkzaamheden zou uitvoeren. Het ging volgens het aan de overeenkomst ten grondslag liggende aanbestedingsdocument om circa 1.275 debiteuren met een uitstaand saldo van circa € 6.932.063,00.
Eind augustus 2013 werd duidelijk dat het niet om 1.275 debiteuren ging maar om ongeveer 285, met een openstaand saldo van rond de 1 miljoen euro (volgens [eiseres]) dan wel rond de 2 miljoen euro (volgens de gemeente).
Tussen partijen hebben gesprekken plaatsgevonden over de ontstane situatie.
[eiseres] heeft zich op zeker moment op het standpunt gesteld dat de gemeente de overeenkomst diende na te komen. Toen de gemeente dat niet deed, heeft ze de overeenkomst op 14 november 2013 gedeeltelijk (voor dat deel dat de gemeente de overeenkomst niet nakwam) ontbonden.
De gemeente heeft de overeenkomst in februari 2014 in zijn geheel buitengerechtelijk ontbonden, stellende dat [eiseres] in strijd met de overeenkomst handelde door geen aanvullende werkafspraken te willen maken.
[eiseres] vordert verklaringen voor recht en schadevergoeding wegens (1) niet nakoming van een deel van de overeenkomst door de gemeente, en (2) wegens onrechtmatig handelen van de gemeente door de overeenkomst voor het overige deel te ontbinden.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Overwegingen van de rechtbank
(1) Vordering vanwege ontbinding door [eiseres] op 14 november 2013
3.
De rechtbank overweegt allereerst dat tussen partijen op basis van aanbod (door [eiseres] met de inschrijving op de aanbesteding) en aanvaarding (door de gemeente door het op 8 augustus 2013 gunnen van de opdracht aan [eiseres]) een volledige overeenkomst is gesloten. De overeenkomst is op schrift gesteld en volgens de handgeschreven data, op 8 en 12 augustus 2013 door partijen ondertekend.
In artikel 1 van de overeenkomst staat waar de overeenkomst uit bestaat: niet alleen de onderhavige overeenkomst, maar ook uit de Vraag&Antwoord module in Negometrix (Nota van Inlichtingen), het Aanbestedingsdocument d.d. 11 juni 2013 en de Offerte d.d. 2 juli 2013.
4.
In de offerte d.d. 2 juli 2013 staat het tarief dat [eiseres] in rekening zal brengen (de incassoprovisie).
In het Aanbestedingsdocument d.d. 11 juni 2013 staat dat het gaat om circa 1.275 debiteuren, met een uitstaand saldo van circa € 6.932.063,00. Deze omvang maakt derhalve deel uit van hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
5.
Vast staat dat de gemeente het overeengekomen aantal debiteuren niet kon leveren aan [eiseres]. [eiseres] heeft om nakoming van de overeenkomst gevraagd maar de gemeente heeft daar geen gehoor aan kunnen geven. In zoverre schiet ze tekort in de nakoming van de overeenkomst.
6.
De gemeente voert als eerste verweer echter dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten. Volgens de gemeente heeft [eiseres], ondanks dat de omvang van het debiteurenbestand naar beneden moest worden bijgesteld, nadrukkelijk laten weten de opdracht graag uit te willen voeren tegen de door haar geoffreerde incassoprovisies (alinea 2.11 conclusie van antwoord). Dit zou zijn besproken op 4 september 2013. Tijdens de bijeenkomst van 8 oktober 2013 kwamen partijen volgens de gemeente overeen dat [eiseres] het beheer en de incasso van de 285 dossiers uit zou voeren tegen vergoeding van de incassoprovisies waarmee [eiseres] op de aanbesteding heeft ingeschreven (alinea 2.17 conclusie van antwoord). De gemeente biedt uitdrukkelijk bewijs aan.
De rechtbank overweegt dat indien partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten met de door de gemeente genoemde inhoud, geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming. De gemeente is dan immers nagekomen wat (nader) is overeengekomen. In dat geval is er ook geen grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst door [eiseres].
Door [eiseres] is uitdrukkelijk betwist dat een nadere afspraak is gemaakt over de aan te leveren aantallen.
7.
De rechtbank overweegt dat uit de door de gemeente overgelegde stukken niet blijkt van een nadere afspraak. In de eerste plaats staat niet op papier dat er een gewijzigde afspraak is gemaakt, ook niet bijvoorbeeld in e-mails. In de tweede plaats staat in de brief van 1 november 2013 (productie I) van de gemeente, slechts dat [eiseres] nimmer heeft geageerd tegen de gewijzigde omvang van het debiteurenbestand. Dat is iets anders dan dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd tegen hetzelfde incassotarief. Ten derde blijkt uit de overgelegde
e-mails dat het juist [eiseres] was die een voorstel zou doen (mail van 19 september 2013, productie 6 bij dagvaarding; mail van 23 september 2013, productie C bij conclusie van antwoord; mail van 9 oktober 2013; productie 7 bij dagvaarding). Ook dat wijst er niet op dat er op 4 september en/of 8 oktober 2013 een nadere afspraak is gemaakt.
Bovendien staat in de tussen partijen gesloten overeenkomst in artikel 11.3 dat iedere wijziging van deze overeenkomst, de schriftelijke instemming van beide partijen behoeft. Een dergelijke schriftelijke instemming is er niet. Partijen kunnen in onderling overleg afwijken van deze schriftelijkheidseis, maar het feit dat deze eis in de overeenkomst staat maakt het temeer onaannemelijk dat partijen daadwerkelijk afwijkende afspraken hebben gemaakt.
8.
De gemeente heeft echter uitdrukkelijk en meerdere malen bewijs aangeboden van haar stelling, onder het noemen van de namen van de getuigen die bij de bijeenkomsten van 4 september en 8 oktober 2013 aanwezig waren. De rechtbank zal de gemeente daarom, conform artikel 166, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, toelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen partijen een nadere, van de overeenkomst van 8/12 augustus 2013 afwijkende, afspraak is gemaakt die inhoudt dat [eiseres] de incasso zal verzorgen van de aangeleverde 285 debiteuren tegen het in de Offerte d.d. 2 juli 2013 genoemde tarief.
9.
De gemeente heeft voor die situatie aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van [eiseres], doordat zij op 2 oktober 2013 willens en wetens de overeenkomst heeft ondertekend, terwijl ze toen al wist dat het debiteurenaantal niet bestond uit 1.275 debiteuren.
De rechtbank overweegt hierover dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding door de gemeente van het aanbod van [eiseres]. Die aanvaarding was het gunningsbesluit van 8 augustus 2013. De overeenkomst is op dat moment gesloten.
Er is dus geen sprake van eigen schuld, ook niet als de schriftelijke overeenkomst pas op 2 oktober 2013 door [eiseres] zou zijn ondertekend. De overeenkomst was al gesloten. Overigens is de schriftelijke weergave van de overeenkomst, blijkens de handgeschreven datering, ondertekend op 8 augustus 2013 (gemeente) en 12 augustus 2013 ([eiseres]).
10.
Over de gestelde schade, zal de rechtbank, voor zover dat nodig is, een oordeel geven na bewijslevering. [eiseres] vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure, maar wel toekenning van een voorschot van € 250.000,00.
(2) Vordering [eiseres] vanwege ontbinding door de gemeente op 14 februari 2014
11.
[eiseres] heeft voorts schadevergoeding gevorderd vanwege de ontbinding door de gemeente van (het resterende deel van) de overeenkomst in februari 2014. [eiseres] stelt dat de gemeente dit overige deel ten onrechte heeft ontbonden omdat aan [eiseres] geen tekortkoming kan worden verweten. De gemeente heeft daarmee dus onrechtmatig gehandeld en is daarom schadeplichtig geworden.
De gemeente heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst terecht ontbonden heeft. Volgens de gemeente was [eiseres], op grond van artikel 1.1 van de overeenkomst, verplicht om werkafspraken te maken. [eiseres] heeft dat echter nagelaten en dat is een toerekenbare tekortkoming, die een ontbinding door de gemeente rechtvaardigt.
12.
De rechtbank overweegt dat [eiseres], op grond van artikel 1.1. van de overeenkomst, inderdaad gehouden is om werkafspraken te maken. Over de vraag of [eiseres] dat, in de gegeven omstandigheden, toch mocht weigeren, overweegt de rechtbank het volgende.
12.1.
De gemeente heeft als eerste een voorstel gestuurd voor de werkafspraken (mail van 16 oktober 2013, productie E bij conclusie van antwoord). Als eerste punt van dit voorstel voor werkafspraken staat genoemd: “De algemene voorwaarden van [eiseres] (opdrachtnemer) zijn niet van toepassing, de overeenkomst incl. gemaakte werkafspraken zijn dat wel”.
12.2.
Deze bepaling vindt zijn oorsprong in de discussie tussen partijen over het door [eiseres] in rekening te brengen tarief. In de Offerte staat een tarief van 7,5%. Nadat bleek dat de gemeente het in eerste instantie overeengekomen aantal van 1.285 debiteuren niet kon leveren, heeft [eiseres] laten weten dat voor de behandeling van dit volume een ander tarief zal gelden (mail van 3 oktober 2013, productie D bij conclusie van antwoord). Daarna heeft op 8 oktober 2013 een gesprek plaatsgevonden. Bij mail van 9 oktober 2013 schrijft de heer [P] namens de gemeente:
“We gaan dus, als het aan ons ligt, door onder voorbehoud van akkoord beide partijen mbt de te maken werkafspraken. Ik doe voor het weekend een voorstel voor een aantal werkafspraken. Graag ook van jullie kant aanvullende werkafspraken.” (productie D bij conclusie van antwoord).
Bij e-mail van 10 oktober 2013 schrijft de heer [K] van [eiseres]:
“Goed om te horen dat wij doorgaan. In de bijlage bij deze e-mail tref je onze a.v. aan, wij stellen voor om op basis hiervan samen te gaan werken.” (productie 7 bij dagvaarding).
In de algemene voorwaarden van [eiseres] staat een incassotarief van 15%.
Daarop volgt dus het voorstel voor werkafspraken van de heer [P] van 16 oktober 2013, waarbij als eerste punt staat dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn.
12.3.
Ter zitting is namens de gemeente verklaard dat het haar ging om het uitvoerend deel van de werkafspraken: communicatie met de debiteuren, onderlinge communicatie, en het niet in rekening brengen van extra kosten.
Namens [eiseres] is verklaard dat dit slechts één aspect van de werkafspraken was. Dat aspect was minder relevant omdat partijen al zes à zeven jaar zaken met elkaar deden en de werkwijze wel duidelijk was. Veel van dergelijke werkafspraken staan bovendien al in het aanbestedingsdocument. Waar het om ging was het tweede aspect: de tarieven. De gemeente wilde dat [eiseres] de 285 debiteuren zou behandelen tegen het geoffreerde tarief van 7,5%. [eiseres] wilde dit lager aantal debiteuren niet behandelen tegen het Offertetarief, maar tegen haar vaste tarief van 15%.
12.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat het maken van werkafspraken is vastgelopen vanwege het incassotarief. Er is niet gebleken dat [eiseres] de andere afspraken niet wilde maken of dat er op dat punt problemen waren ontstaan. Voor zover het gaat om kosten die door [eiseres], in afwijking van de wens van de gemeente, bij debiteuren in rekening zijn gebracht, heeft [eiseres] volgens de verklaring van de heer [D] ter comparitie, per mail laten weten dat niet meer te zullen doen. Dat [eiseres] de debiteuren al had aangeschreven voordat de gemeente haar debiteuren van de overdracht op de hoogte had gesteld, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer te maken met het maken van werkafspraken, maar met de discussie over of er al dan niet overeenstemming tussen partijen bestond (en [eiseres] dus kon starten met de incasso). Toen de gemeente [eiseres] vroeg de incasso voorlopig op te schorten, heeft zij dat ook gedaan.
13.
De rechtbank concludeert dat ook dit onderdeel van de vordering afhankelijk is van de vraag of er tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt over het incassotarief. Als de gemeente er in slaagt te bewijzen dat een dergelijke afspraak is gemaakt, was [eiseres] gehouden werkafspraken te maken met de gemeente. Als de gemeente niet slaagt in het leveren van het bewijs, is [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank ook niet gehouden de door de gemeente voorgelegde werkafspraken, waarin dus impliciet maar wel prominent een afspraak over het tarief is opgenomen, te accepteren.
Het is dus afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering of geconcludeerd kan worden dat de gemeente (het resterende deel van) de overeenkomst in februari 2014 terecht of ten onrechte heeft ontbonden. Elke verdere beslissing op dit punt zal dan ook worden aangehouden tot na bewijslevering.
Beslist wordt dan als volgt:
De beslissing
De rechtbank:
I.	Draagt de gemeente op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 8.
II.	Bepaalt dat indien de gemeente bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. [NAAM]– van Ommeren.
III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 19 november 2014 voor dagbepaling enquête en draagt de gemeente op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.
IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Louter en is op 5 november 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.