ECLI:NL:GHARL:2013:6168
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.107.873
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector kanton en handel, 288668)
arrest van de derde kamer van 20 augustus 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Soest
,
zetelende te Soest,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1
[geïntimeerde 1],
2.
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats geïntimeerden],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerden] (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. H.R. Hart.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
13 oktober 2010 en 9 november 2011 die de rechtbank Utrecht tussen de Gemeente als gedaagde en [geïntimeerden] als eiser heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 januari 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep/tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit.
3.2
[geïntimeerden] exploiteert al vele jaren een autobedrijf en tankstation aan de [adres] in [plaats].
3.3
Op 2 april 2003 heeft [geïntimeerden] een vergunning voor een onbemand tankstation aangevraagd (de eerste vergunningaanvraag). Bij deze aanvraag was een risico-analyse van DHV Milieu en Infrastructuur (hierna: DHV) gevoegd.
3.4
De Gemeente heeft [geïntimeerden] op 1 oktober 2003 een ontwerpbeschikking (gedateerd 30 september 2003) gezonden.
3.5
Op 3 december 2003 heeft [geïntimeerden] de eerste vergunningaanvraag ingetrokken en dezelfde dag een nieuwe vergunningaanvraag, dit keer zonder een risico-analyse, voor een onbemand tankstation ingediend (de tweede vergunningaanvraag).
3.6
Bij besluit van 20 januari 2004 heeft de Gemeente de vergunning aan [geïntimeerden] verleend.
3.7
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft dit besluit op 22 december 2004 vernietigd.
3.8
Bij besluit van 31 mei 2005 heeft de Gemeente [geïntimeerden] opnieuw de vergunning voor het onbemande tankstation verleend.
3.9
De Afdeling heeft ook dit besluit op 3 mei 2006 vernietigd.
3.10
Op 4 augustus 2006 heeft de Gemeente (wederom) aan [geïntimeerden] een vergunning verleend voor een onbemand tankstation. Dit besluit is onherroepelijk geworden.
3.11
[geïntimeerden] heeft de Gemeente aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden schade.
4.	De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1
Bij vonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - de Gemeente veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 81.592,75 wegens vertragingschade (het niet onbemand kunnen exploiteren van het tankstation) veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van de Gemeente. De door [geïntimeerden] gevorderde advocaatkosten zijn afgewezen.
principaal hoger beroep
4.2
In het principaal hoger beroep verschillen partijen in de kern genomen van mening over de vraag gedurende welke periode de Gemeente jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de door hem geleden schade als gevolg van de vernietiging van de door haar genomen besluiten van 20 januari 2004 en 31 mei 2005 (grief III). Daarnaast zijn partijen het niet eens over de berekening van de schade die [geïntimeerden] stelt te hebben geleden door de vertraging omdat hij extra personeelskosten heeft moeten maken doordat het tankstation langer bemand geëxploiteerd moest worden (grief IV). De grieven I en II hebben betrekking op de rol van de Gemeente in het kader van de intrekking van de eerste vergunningaanvraag, waarbij het met name gaat om de vraag of de Gemeente [geïntimeerden] al dan niet heeft geadviseerd de eerste vergunningaanvraag in te trekken omdat het aanvankelijke bijvoegde rapport van DHV inzake de risico-analyse aan vergunningverlening in de weg zou staan. In Grief V, ten slotte, klaagt de Gemeente erover dat zij door de rechtbank in de proceskosten is veroordeeld. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] zich met één grief gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank over het niet vergoeden van de advocaatkosten.
4.3
De rechtbank heeft de schadeperiode (in rechtsoverweging 4.8) op 30 maanden vastgesteld. Deze schadeperiode is gebaseerd op een door [geïntimeerden] gemaakte vergelijking tussen de “werkelijke situatie met onrechtmatig handelen” die 42 maanden heeft geduurd (te weten de periode tussen de eerste vergunningaanvraag van 2 april 2003 tot het onherroepelijk worden van de vergunning van 4 augustus 2006) en de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen waarbij het vergunningtraject “in redelijkheid op 12 maanden kan worden gesteld”. Het verschil tussen deze situaties levert voormelde schadeperiode van 30 maanden op.
4.4
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat alleen de periode dat er geen werkzame vergunning was als vertraging kan worden aangemerkt. De keuze van [geïntimeerden] om wel of niet gebruik te maken van de werkzame, maar nog niet onherroepelijke, vergunning blijft voor risico van [geïntimeerden], in welk kader de Gemeente heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad inzake Gemeenschappelijk Eigendom B.V/ Gemeente Den Haag (29 april 1994, LJN ZC1358)
.
Daarnaast is voor het betrekken van de periode tussen de eerste vergunningaanvraag van 2 april 2003 en de vergunningverlening op 20 januari 2004 geen plaats, omdat ook in de hypothetische situatie (de onrechtmatigheid weggedacht) [geïntimeerden] met deze periode zou zijn geconfronteerd. Voor zover, aldus nog steeds de Gemeente, [geïntimeerden] stelt dat de periode tussen de eerste vergunningaanvraag en de vergunningverlening deel zou moeten uitmaken van de schadeperiode omdat de Gemeente hem zou hebben geadviseerd de eerste vergunningaanvraag in te trekken, betwist de Gemeente (onder overlegging van een verklaring van 8 augustus 2012 van de heer [naam ambtenaar], destijds behandelend ambtenaar van de aanvraag voor een onbemand tankstation door [geïntimeerden]) dat zij dit advies zou hebben gegeven. Dit betekent, aldus de Gemeente (verwijzend naar een als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde brief van
21 augustus 2012 van [naam bedrijf]), dat in de periode van 20 januari 2004 (verlening eerste vergunning) tot 22 december 2004 (vernietiging eerste vergunning) [geïntimeerden] over een vergunning beschikte waarvan hij gebruik had kunnen maken. Ook in de periode van 31 mei 2005 (verlening tweede vergunning) tot 3 mei 2006 (vernietiging tweede vergunning) en vanaf 4 augustus 2006 (verlening derde vergunning) beschikte [geïntimeerden] over een vergunning en had hij daarvan, afgezien van de beroepstermijn, gebruik kunnen maken. Dit alles betekent volgens de Gemeente dat [geïntimeerden] enkel in de periode van 22 december 2004 (vernietiging eerste vergunning) tot 12 juli 2005 (6 weken na verlening van de tweede vergunning) en in de periode van 3 mei 2006 (vernietiging tweede vergunning) tot 16 september 2006 (6 weken na verlening derde vergunning) niet heeft kunnen beschikken over een werkzame vergunning. Dit betreft (afgerond) een periode van ongeveer 11 maanden, zodat de door de rechtbank gehanteerde schadeperiode van 30 maanden onjuist is.
4.5
De door de rechtbank gehanteerde schadeperiode is volgens [geïntimeerden] daarentegen alleszins redelijk en reëel. Volgens [geïntimeerden] mocht hij er op goede gronden van uit gaan dat hij pas zijn tankstation kon gaan omzetten van bemand naar onbemand op het moment dat er niet alleen een vergunning was die in werking was getreden, maar die ook onherroepelijk was geworden. Verder heeft [geïntimeerden] betwist dat hem niet zou zijn geadviseerd de eerste vergunningaanvraag in te trekken. Volgens [geïntimeerden] is de heer [naam ambtenaar] voornoemd op 11 november 2003 naar het garagebedrijf gekomen en heeft hij aan hem meegedeeld dat hem op grond van de uitspraak van de Afdeling van 26 maart 2003 geen vergunning zou kunnen worden verleend als het rapport van DHV over de risico-analyse onderdeel zou uitmaken van de aanvraag en heeft [naam ambtenaar] hem aangeraden de vergunningaanvraag van 2 april 2003 in te trekken en een nieuwe vergunningaanvraag in te dienen.
4.6
Het hof overweegt als volgt. In deze zaak gaat het niet, zoals in Hoge Raad 29 april 1994, LJN ZC1358 (Gemeenschappelijk Eigendom B.V/ Gemeente Den Haag) het geval was, om een vergunninghouder die alvast met bouwen was begonnen vóórdat de vergunningverlening onherroepelijk was geworden en zijn schade (toen het besluit waarbij de vergunning was verleend werd vernietigd) op de Gemeente wilde verhalen, maar om een vergunninghouder die schade als gevolg van vertraging vordert, doordat hij het gebruik van zijn vergunning uitstelt totdat de vergunningverlening onaantastbaar is geworden (vergelijk  Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 1999, 756 en Afdeling 2 februari 2011, AB 2011,131).
Als uitgangspunt geldt dat indien een bestuursorgaan een besluit neemt en handhaaft dat vervolgens door de bestuursrechter wordt vernietigd, moet worden aangenomen dat het bestuursorgaan onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals reeds vermeld zijn twee besluiten van de Gemeente vernietigd: het besluit van 20 januari 2004 door de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2004 en het besluit van 31 mei 2005 door de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, kon van [geïntimeerden] niet worden gevergd dat hij gedurende de periode waarin hij over een vergunning beschikte (te weten de periode van 20 januari 2004 tot 22 december 2004 en de periode van 31 mei 2005 tot 3 mei 2006) deze ook daadwerkelijk zou gebruiken, omdat hij anders (zo begrijpt het hof de stellingen van de Gemeente op dit punt) niet aan zijn schadebeperkingsplicht zou hebben voldaan. [geïntimeerden] heeft hiertoe gemotiveerd aangevoerd dat zijn buren, de familie [naam buren] en hun vennootschappen [naam vennootschap 1] en [naam vennootschap 2], het bestuursrechtelijke traject met betrekking tot het verlenen van een vergunning aan [geïntimeerden] om onbemand te mogen tanken zeer kritisch volgden en geen mogelijkheid onbenut lieten om daar rechtsmiddelen tegen aan te wenden. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerden] voldoende aannemelijk gemaakt dat het geenszins denkbeeldig was dat voornoemde buren, van wie immers bekend was dat zij bezwaren tegen het onbemande tankstation hadden (hetgeen is bewaarheid gelet onder meer op de door hen geëntameerde procedures bij de Afdeling, uitmondend in de uitspraken van 22 december 2004 en 3 mei 2006), aanleiding zouden zien om de voorzieningenrechter te vragen de door de Gemeente genomen besluiten bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen en dat deze dat verzoek zou toewijzen, waardoor [geïntimeerden] schade zou lijden. Zoals uit het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 blijkt, zou de schade die [geïntimeerden] zou hebben geleden doordat zij inmiddels van haar vergunning voor onbemand tanken gebruik was gaan maken, voor haar eigen risico komen.
4.7
Het bovenstaande betekent dat het hof in ieder geval zal uitgaan van een schadeperiode vanaf 20 januari 2004 tot 4 augustus 2006, neerkomend op ongeveer 30 maanden. De periode tussen de eerste aanvraag op 2 april 2003 en de vergunningverlening op 20 januari 2004 maakt geen deel uit van de schade voortvloeiend uit de vernietiging van de hiervoor onder 4.6 bedoelde besluiten, evenmin als de periode tussen de uiteindelijke vergunningverlening op 4 augustus 2006 en het moment van onaantastbaar worden van de vergunning. Voor zover [geïntimeerden] bedoeld heeft bij verweer bij memorie van antwoord te betogen dat hij eerder over een vergunning zou hebben beschikt als hij niet de eerste vergunning had ingetrokken en daardoor (pas) op 3 december 2003 de nieuwe vergunningaanvraag heeft kunnen indienen, gaat het hof hieraan voorbij. Van een concrete grief tegen het eindvonnis van de rechtbank is niet gebleken en ook de Gemeente heeft dit niet als zodanig opgevat. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] zich bij memorie van antwoord heeft verenigd met het vonnis (behoudens het incidenteel appel met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten) zodat enig verder bezwaar van [geïntimeerden] tegen het vonnis (inclusief de daarbij vastgestelde schadeperiode) niet voorligt. Het door hem in dit kader gedane bewijsaanbod is dan ook niet ter zake dienend.
4.8
Het voorgaande houdt in dat grief III faalt en dat de grieven I en II, wegens gebrek aan belang, geen nadere behandeling behoeven.
4.9
Grief IV is gericht tegen de rechtsoverwegingen van de rechtbank met betrekking tot de schade die [geïntimeerden] heeft geleden door het maken van extra personeelskosten. Volgens de Gemeente heeft de rechtbank ten onrechte een schadeperiode van 30 maanden gehanteerd, wordt het gemiddelde uurloon van een monteur als uitgangspunt genomen en wordt bovendien gewerkt met schattingen en gemiddelden. Ter onderbouwing van haar standpunt dat bij de schadeberekening het uurloon van een pompbediende (en niet een monteur) als uitgangspunt moet worden genomen alsmede dat een tankbeurt gemiddeld geen 10 minuten (waarvan [geïntimeerden] is uitgegaan) maar 5 minuten kost, heeft zij verwezen naar voormelde brief van 21 augustus 2012 van [naam bedrijf] (productie 2 memorie van grieven).
4.10
Het hof overweegt hierover als volgt. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] een brief van 11 maart 2011 van [medewerker], werkzaam bij het administratiekantoor van [geïntimeerden] ([naam administratiekantoor]), overgelegd waarin wordt uitgegaan van een schadeperiode van 30 maanden, een gemiddelde van 10 minuten per tankbeurt en een uurtarief van een monteur. Tegenover de stelling van de Gemeente dat van een uurloon van een pompbediende moet worden uitgegaan en dat een tankbeurt gemiddeld 5 minuten in beslag neemt, heeft [geïntimeerden] gemotiveerd ingebracht dat de monteurs die hij in dienst had de tankbeurten verzorgden en dat van hem niet kon worden verwacht dat hij nieuw personeel, namelijk een goedkopere pompbediende, zou aannemen, enkel en alleen om het tankstation te bemannen. Eveneens heeft [geïntimeerden] voldoende onderbouwd waarom een tankbeurt in zijn autobedrijf/tankstation 10 minuten kost, zodat het hof uitgaat van een schadeberekening aan de hand van het door [geïntimeerden] aangegeven uurloon van een monteur en een tankbeurt van gemiddeld 10 minuten.
Voor de onderbouwing van de schadeperiode van 30 maanden, verwijst het hof naar hetgeen hierover in rechtsoverweging 4.7 is overwogen.
Grief IV faalt.
4.11
Uit het voorgaande volgt dat ook grief V tevergeefs is voorgesteld.
incidenteel hoger beroep
4.12
In het incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerden] zich onder aanvoering van één grief op het standpunt dat de advocaatkosten van € 3.815,74 die hij in de periode augustus 2009 tot en met december 2009 heeft gemaakt, welke kosten aan hem in rekening zijn gebracht bij facturen van 11 november 2009, 18 december 2009 en 15 januari 2009 (productie 4 memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep) en die betrekking hebben op bestudering van de aangeleverde stukken en correspondentie met de Gemeente en de verzekeraar van de Gemeente, schade vormen in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW en daarom voor vergoeding in aanmerking moeten komen.
4.13
Deze grief faalt. Blijkens het bepaalde in artikel 241 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan ter zake van verrichtingen, waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 BW worden toegekend. Dat [geïntimeerden] voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, is onvoldoende gebleken.
5
Slotsom
De slotsom luidt dat zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 november 2011;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het
principaal
hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.513,-  voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de Gemeente in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het
incidenteel
hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 815,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust  en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. [NAAM].