ECLI:NL:GHSHE:2015:231
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.152.247/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1
Café De Groene Sael B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Bar Dancing De Suyckerkist B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als appellanten en ieder afzonderlijk als De Groene Sael en De Suyckerkist,
advocaat: mr. [NAAM].Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
1
Bovanas B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Hasta Siempre B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als Bovanas, Hasta Siempre en [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) van 28 mei 2014 (hierna: het vonnis), gewezen tussen appellanten als eiseressen en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  279461 KG ZA 14-188)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens incidenteel verzoek tot het overleggen van bescheiden, met vijf producties;
de antwoordmemorie in het incident;
het in het incident gewezen arrest van 28 oktober 2014 waarbij de op artikel 843a Rv dan wel de artikelen 21 juncto 22 Rv gegronde vordering tot afgifte van stukken is afgewezen;
de memorie van antwoord met vier producties;
de bij brief van 24 december 2014 namens [geïntimeerden c.s.] toegezonden akte houdende productie 5 tot en met 10;
de bij bericht van 23 december 2014 namens appellanten toegezonden akte, houdende producties 6 tot en met 10. Beide aktes zijn bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet bij vervroeging recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Spoedeisend belang
3.1.
Naar het oordeel van het hof is ook ten tijde van dit hoger beroep voldaan aan de eis van voldoende spoedeisend belang bij met name de voorziening tot ontruiming en nakoming van het drankenafnamebeding, indien komt vast te staan dat sprake is van tekortkomingen in de nakoming.
Ontvankelijkheid vordering jegens [geïntimeerde 3]
3.2.
Anders dan [geïntimeerden c.s.] betoogt is de vordering jegens [geïntimeerde 3] (het gaat daarbij enkel om de hierna onder de eerste gedachtestreep in rechtsoverweging 3.4. weergegeven vordering) ontvankelijk. Appellanten voeren aan dat [geïntimeerde 3] in deze procedure is betrokken omdat hij zich in de drankenafnameovereenkomst tussen De Groene Sael en Bovanas ook persoonlijk heeft verbonden.
Inhoudelijke beoordeling
3.3.
De vaststelling van feiten in het vonnis onder rechtsoverweging 3.1. is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Het hof geeft hierna, met enige aanvulling, de voor de beslissing in hoger beroep relevante en tussen partijen vaststaande feiten weer:
- De Groene Sael en De Suyckerkist zijn vennootschappen van [Horeca Beheer B.V.]
welke op haar beurt wordt/werd vertegenwoordigd door [medewerker van Horeca Beheer B.V.] (verder te noemen
[medewerker van Horeca Beheer B.V.]).
- Bovanas en Hasta Siempre zijn vennootschappen van [geïntimeerde 3].
- Op het adres [vestigingsadres 1] en [vestigingsadres 2] te [vestigingsplaats] is de horecaonderneming van De Groene Sael
gevestigd (café De Groene Sael). Sinds 1 maart 2012 huurt Bovanas deze
horecaonderneming van De Groene Sael.
- Op 1 maart 2012 is tussen De Groene Sael enerzijds en Bovanas en [geïntimeerde 3] anderzijds
een overeenkomst tot stand gekomen. Daarin hebben Bovanas en [geïntimeerde 3] zich verplicht
de gehele inkoop van het geheel te voeren assortiment dranken in café De Groene Sael
te verrichten bij Heineken.
- Bovanas heeft het gehuurde ingrijpend verbouwd, de inrichting gewijzigd en de naam van de horecaonderneming gewijzigd in ‘Peddels’. De Groene Sael heeft hiertegen niet
geprotesteerd.
- In september 2013 zijn [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en [geïntimeerde 3] in gesprek geraakt over de verhuur van de
horecaonderneming aan de [vestigingsadres 3], [vestigingsadres 4] en [vestigingsadres 5] te [vestigingsplaats] (bar dancing De Suyckerkist)
door De Suyckerkist aan Hasta Siempre. [medewerker van Horeca Beheer B.V.] heeft in dat verband aan [geïntimeerde 3] een
document overhandigd (productie 35 bij de conclusie van antwoord) waarin staat:
“
Overname SK
(...)
Wat voor zaak ga je er van maken?
(…)”
;
- [geïntimeerde 3] heeft op 17 september 2013 een gesprek gehad met vertegenwoordigers van
Heineken omtrent de financiering van de verbouwing van De Suyckerkist. Heineken was
daartoe op dat moment niet bereid;
- [medewerker van Horeca Beheer B.V.] heeft op 26 september 2013 een e-mail aan [geïntimeerde 3] gezonden. Daarin staat:
“(...) Financieel voorstel [roepnaam medewerker van Horeca Beheer B.V.] (...)

Eventuele overgang van bierbrouwer (...)
Op de volgende bladzijde wil ik (hof: [medewerker van Horeca Beheer B.V.]) graag de punten motiveren.

Bij eventuele overgang van brouwerij naar bv. INBEV kunnen we de extra hectoliters delen
(50% [roepnaam medewerker van Horeca Beheer B.V.] en 50% [roepnaam geintimeerde 3]) (...). Ik heb 8 jaar geleden al met INBEV gesproken en toen
wilde ze al meer doen dan Heineken (...).
Ik ben me ervan bewust dat jij er iets moois van gaat maken. (...).”
;
- Op 10 oktober 2013 hebben [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en [geïntimeerde 3] een intentieverklaring ondertekend.
Daarin staat:
“(…) In de nieuwe onderhandelingen met de brouwer zal de extra hectoliter
korting gedeeld worden tussen [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en [geïntimeerde 3] (50% - 50%). Hierbij machtig ik [geïntimeerde 3] om de onderhandelingen te voeren voor [medewerker van Horeca Beheer B.V.]. (...).”
- [geïntimeerde 3] stuurt [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op 16 oktober 2013 een sms-bericht:
“Hoe is je gesprek gegaan bij Heineken? Ben heel benieuwd!”
.
- Op 25 oktober 2013 heeft tussen [geïntimeerde 3] en Heineken opnieuw een gesprek
plaatsgevonden omtrent de financiering van de verbouwing van De Suyckerkist waartoe
Heineken, onder voorbehoud van goedkeuring door de directie, toen wel bereid was.
- De huurovereenkomst tussen De Suyckerkist en Hasta Siempre is op 1 november 2013 tot
stand gekomen. De inhoud van de huurovereenkomst is vrijwel identiek aan de huurovereenkomst tussen De Groene Sael en Bovanas. De huurprijs bedraagt € 13.325,85 inclusief BTW per maand.
- [geïntimeerde 3] heeft [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op 24, 25 en 26 november 2013 sms-berichten gestuurd. Hij heeft onder meer het volgende geschreven:
“[medewerker van Horeca Beheer B.V.] zou jij mij morgenochtend kunnen bellen!!! Moet het een en ander bespreken!!
(...) Brouwerij afspraken & wat te doen met mensen die van mening zijn nog geld tegoed te
hebben! (...)”
‘Heb zo weer n afspraak met de brouwers!”
“ (…) Als je oplossing wilt voor je restschuld bij Heineken behoeft dat wel overleg!! Ik ben bereid om 30K over te maken! (…)”
“Heb zo n afspraak met Heineken!”
- Op 28 november 2013 heeft [geïntimeerde 3] Heineken bericht dat hij had besloten met InBev een
overeenkomst te sluiten. De overeenkomst met InBev betreffende de financiering van De
Suyckerkist en de levering van dranken aan Peddels en De Suyckerkist/St. Anton is op
diezelfde dag gesloten. [medewerker van Horeca Beheer B.V.] heeft in zijn e-mail van 29 november 2013 aan [geïntimeerde 3]
geschreven:
“(...) Bij deze heb ik je op de hoogte gesteld en kan jij dit misschien door briefen aan InBev. Proficiat nog met je deal en ik wil nog een aantal details met je bespreken. (...)”
- [medewerker van Horeca Beheer B.V.] heeft in zijn e-mail van 15 december 2013 aan [geïntimeerde 3] onder andere De
Suyckerkist en De Groene Sael te koop aangeboden.
- [medewerker van Horeca Beheer B.V.] heeft in zijn e-mail van 28 december 2013 aan [geïntimeerde 3] geschreven dat hij niet op de hoogte was van de “verre onderhandelingen” met InBev en dat hij niet instemt met een
overeenkomst met InBev in plaats van Heineken.
- De Groene Sael en De Suyckerkist zijn in januari 2014 aan [Beheer] Beheer B.V. en aan
Heineken te koop aangeboden. Op 22 januari 2014 is de (voorlopige) koopovereenkomst
met [Beheer] Beheer B.V. tot stand gekomen en op 24 januari 2014 heeft Heineken een
koopaanbod gedaan aan [Horeca Beheer B.V.] voor de koop van onder andere De
Groene Sael en De Suyckerkist alsmede het onroerend goed aan de [vestigingsadres 1] te [vestigingsplaats].
3.4.
In het beroepen vonnis zijn alle vorderingen van appellanten afgewezen. In hoger beroep vorderen appellanten – kort gezegd – vernietiging van dat vonnis en:
- hoofdelijke veroordeling van Bovanas en [geïntimeerde 3] om tot de datum van de ontruiming de voor het gehuurde aan de [vestigingsadres 1] te [vestigingsplaats] benodigde dranken uitsluitend in te kopen bij de drankenleverancier Heineken Brouwerijen Zuid West Nederland op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van Bovanas tot ontruiming van het gehuurde aan de [vestigingsadres 1] binnen 14 dagen na betekening (van het arrest, hof);
- veroordeling van Hasta Siempre om tot de datum van de ontruiming de voor het gehuurde gelegen aan de [vestigingsadres 3]-[vestigingsadres 4]-[vestigingsadres 5] te [vestigingsplaats] benodigde dranken uitsluitend in te kopen bij de drankenleverancier Heineken Brouwerijen Zuid West Nederland op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van Hasta Siempre om binnen drie dagen na betekening van het arrest voor de door haar gedreven onderneming aan de[vestigingsadres 3]-[vestigingsadres 4]-[vestigingsadres 5] uitsluitend de handelsnaam “De Suyckerkist” te voeren alsmede op de gevel van het gehuurde de (zelfde (soort)) neonletters aan te brengen en aangebracht te houden op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van Hasta Siempre om binnen veertien dagen alle aan het gehuurde aangebrachte wijzigingen ongedaan te maken en het gehuurde te brengen in de staat waarin het door Hasta Siempre is gehuurd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,--;
- veroordeling van Hasta Siempre tot ontruiming van het gehuurde gelegen aan de [vestigingsadres 3]-[vestigingsadres 4]-[vestigingsadres 5] te [vestigingsplaats], binnen veertien dagen (na betekening van het arrest, hof);
- veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van beide procedures te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
3.4 1.
Appellanten voeren daartoe twee grieven aan. Zij voeren aan dat Hasta Siempre zonder medeweten, althans zonder (voorafgaande schriftelijke) toestemming van de verhuurder een (ingrijpende) verbouwing aan het gehuurde heeft uitgevoerd (grief 1). Voorts voeren zij aan dat Bovanas en Hasta Siempre in strijd met het overeengekomen drankenafnamebeding een overeenkomst hebben gesloten met InBev en dat zij dranken niet langer van Heineken, maar van InBev afnemen (grief 2).
Deze tekortkomingen, rechtvaardigen, aldus appellanten, in kort geding de ontruiming van het gehuurde.
Vorderingen tot ontruiming
3.5.
Het hof stelt voorop dat het ten aanzien van de vorderingen tot ontruiming gaat om verstrekkende voorzieningen met mogelijk onomkeerbare gevolgen. Voor toewijzing van een dergelijke voorziening is eerst plaats indien met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat in een bodemprocedure een vordering van appellanten strekkend tot ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde wordt toegewezen. Het hof zal thans de twee in hoger beroep gestelde gronden voor de door appellanten ingestelde vordering tot ontruiming beoordelen.
Verbouwing door Hasta Siempre van het gehuurde aan de [vestigingsadres 3]-[vestigingsadres 4]-[vestigingsadres 5] zonder (schriftelijke) toestemming van De Suyckerkist ?
3.5.1
Het hof verwijst naar de hiervoor onder 3.3. weergegeven feiten en acht in dit kader het volgende in het bijzonder relevant:
voorafgaand aan de huurovereenkomst tussen De Suyckerkist en Hasta Siempre is  na onderhandelingen tussen dezelfde personen, te weten [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en [geïntimeerde 3], een vrijwel gelijkluidende huurovereenkomst gesloten ten aanzien van een ander horecapand (de huurovereenkomst tussen De Groene Sael en Bovanas);
Bovanas heeft zonder schiftelijke toestemming een ingrijpende verbouwing in het gehuurde gerealiseerd, terwijl geruime tijd na de realisatie van die verbouwing de huurovereenkomst tussen De Suyckerkist en Hasta Siempre is gesloten;
bij de besprekingen tussen [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en [geïntimeerde 3] in het kader van de te sluiten huurovereenkomst tussen De Suyckerkist en Hasta Siempre heeft [medewerker van Horeca Beheer B.V.] aan [geïntimeerde 3] ontwerpschetsen, tekeningen en een maquette van Scorpio Design overhandigd, welke stukken zagen op een ingrijpende verbouwing van onder andere het gehele interieur op de begane grond van De Suyckerkist en het verplaatsen van de toiletgroep van de begane grond naar de eerste verdieping;
de overgelegde mailwisseling, waaruit het hof afleidt dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat Hasta Siempre net als Bovanas een ingrijpende verbouwing aan het gehuurde zou verrichten; niet alleen is gesproken over een nieuw concept en meldde [medewerker van Horeca Beheer B.V.] dat hij ervan overtuigd was dat [geïntimeerde 3] er iets moois van ging maken, maar ook moet het voor [medewerker van Horeca Beheer B.V.] duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde 3] in zijn onderhandelingen in het kader van een nieuw drankenafnamecontract behoefte had aan financiering van de verbouwingskosten.
3.5.2.
Hoewel vaststaat dat geen schriftelijke toestemming is gegeven, heeft [geïntimeerden c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en daarmee ook De Suyckerkist op de hoogte waren van het feit dat Hasta Siempre na totstandkoming van haar huurovereenkomst met De Groene Sael een ingrijpende verbouwing zou uitvoeren, zoals ook eerder Bovanas (eveneens zonder schriftelijke toestemming) had gedaan. Naar het oordeel van het hof mochten [geïntimeerde 3] en Hasta Siempre er dan ook op vertrouwen dat een dergelijke verbouwing de goedkeuring had van [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en De Suyckerkist. Onder die omstandigheden is de vraag alleszins gerechtvaardigd of de bodemrechter de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst zal toewijzen op grond van de verbouwing in het gehuurde zonder schriftelijke toestemming. Er is derhalve, gelet op de hiervoor onder 3.5 weergegeven beoordelingsmaatstaf, onvoldoende basis om de voorziening tot ontruiming van Hasta Siempre uit het gehuurde op deze grond toe te wijzen.
Handelen in strijd met het drankenafnamebeding
3.5.3.
In de huurovereenkomsten hebben Bovanas (en met haar [geïntimeerde 3]) en Hasta Siempre zich verplicht om uitsluitend dranken af te nemen van Heineken Brouwerijen Zuid West Nederland.
Apellanten voeren aan dat [geïntimeerden c.s.] in strijd met deze verplichting een overeenkomst heeft gesloten met InBev en dat inmiddels dranken worden afgenomen van InBev. Zij komen met grief 2 op tegen de overweging in het bestreden vonnis dat [geïntimeerde 3], en daarmee ook Bovanas en Hasta Siempre, erop mochten vertrouwen dat de handelswijze van [geïntimeerde 3] (bestaande in het voeren van onderhandelingen en het sluiten van een overeenkomst met InBev, hof) de instemming had van [medewerker van Horeca Beheer B.V.] en dat van een tekortkoming in de nakoming geen sprake kan zijn.
3.5.4.
Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerden c.s.] in een bodemprocedure de bewijslast rust dat zij de instemming van [medewerker van Horeca Beheer B.V.] had om een overeenkomst te sluiten met InBev.
3.5.5.
Zijdens [geïntimeerden c.s.] is een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens hen aangenomen moet worden dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op de hoogte was van de onderhandelingen met InBev en instemde met de overeenkomst met InBev.
3.5.6.
Naar het oordeel van het hof is uit de overgelegde stukken, met name uit de onder 3.3. weergegeven e-mails en de intentieverklaring, voldoende aannemelijk geworden dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde 3] onderhandelde met Heineken en InBev en dat [geïntimeerde 3] [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op 28 november 2013 op de hoogte heeft gesteld van de overeenkomst me InBev. Dat deze overeenkomst de instemming had van [medewerker van Horeca Beheer B.V.] acht het hof eveneens aannemelijk geworden, gelet op de tekst van de op 29 november 2013 door [medewerker van Horeca Beheer B.V.] aan [geïntimeerde 3] gezonden e-mail, waarin [medewerker van Horeca Beheer B.V.] [geïntimeerde 3] proficiat wenst met zijn deal.
In eerste aanleg hebben appelanten erop gewezen dat die felicitatie zag op de aankoop/ exploitatie van De Rolmops. Nadat in het bestreden vonnis is overwogen dat het, gelet op de intensieve contacten tussen [geïntimeerde 3] en [medewerker van Horeca Beheer B.V.], niet aannemelijk is dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] [geïntimeerde 3] eerst in de e-mail van 29 november 2014 feliciteert met de aankoop/exploitatie van de Rolmops van twee maanden daarvoor, geven appellanten voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep een andere verklaring voor de felicitatie. Appellanten voeren in dat verband aan dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] [geïntimeerde 3] feliciteerde met “de deal” in de veronderstelling dat de financiering bij Heineken was verkregen. Die nieuwe verklaring acht het hof ongeloofwaardig. Ook de overgelegde verklaring van [getuige] (productie 34 van [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg) draagt bij tot het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat [medewerker van Horeca Beheer B.V.] op de hoogte was van en instemde met de overeenkomst met InBev. Zo verklaart [getuige], exploitant van café Briljantje aan de [A-straat] te [vestigingsplaats] het volgende:
“(…) Eind 2013, ik denk in november of december, heeft [medewerker van Horeca Beheer B.V.] mij medegedeeld dat ik er rekening mee moest houden dat InBev de positie van Heineken zou gaan overnemen als leverancier van de dranken aan De Suyckerkist, Peddels, Briljantje en De Kroeg. [medewerker van Horeca Beheer B.V.] vroeg mij toen of ik daar bezwaar tegen had (…)
Op 3 december2013 werd ik gebeld door [medewerker van Horeca Beheer B.V.]. [medewerker van Horeca Beheer B.V.] vertelde mij dat ik door [geïntimeerde 3] zou worden geïnformeerd over de deal, die hij voor De Suyckerkist, Peddels, Briljantje en De Kroeg had getroffen met InBev (…).”
3.5.7.
Gelet op het vorenstaande is, ook indien ervan wordt uitgegaan dat op [geïntimeerden c.s.] de bewijslast en daarmee bewijsrisico rust ten aanzien van de wetenschap en de instemming van appellanten met betrekking tot de wijziging van de drankenleverancier, de vraag alleszins gerechtvaardigd of de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een tekortkoming (die moet leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst). Aldus is er onvoldoende basis om de voorziening op deze grond toe te wijzen. Datzelfde geldt indien beide grondslagen (verbouwing en drankenafname) in onderlinge samenhang worden bezien.
3.6.
Ook de vorderingen tot verplichte drankafname bij Heineken worden, gelet op het hiervoor overwogene, afgewezen.
3.7.
De vorderingen strekkend tot het voeren van de handelsnaam de Suyckerkist en de neon-belettering worden eveneens afgewezen, nu geen grieven of stellingen zijn aangevoerd die tot toewijzing van deze vorderingen kunnen leiden.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden c.s.]
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt appellanten in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] worden begroot op € 704,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.J. Minnaar en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer