ECLI:NL:GHDHA:2015:2521
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.149.368/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 1261278 RL EXPL 13-9372
Arrest d.d. 22 september 2015
in de zaak van
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R.S. Sewdajal te Zoetermeer,
tegen
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WITTEBRUG B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Wittebrug,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens te Den Haag.
Het verdere geding
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 26 augustus 2014. Bij dit arrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 23 september 2014 plaatsgehad. Een schikking is daarbij niet tot stand gekomen. [appellant] heeft vervolgens bij memorie van grieven tegen het door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, in conventie gewezen vonnis van
18 februari 2014 grieven aangevoerd en daarbij producties overgelegd. Wittebrug heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden. [appellant] heeft vervolgens bij akte verandering en vermeerdering van eis, onder overlegging van producties, zijn eis gewijzigd. Wittebrug heeft bij antwoordakte daarop gereageerd. Daarbij heeft Wittebrug verweer gevoerd tegen de wijziging van eis door [appellant] en voorts de stellingen van [appellant] bestreden. Tot slot hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	[appellant] is sinds 26 maart 2010 eigenaar van een auto van het merk Audi, type A3, sportback edition, gekentekend [kenteken] , bouwjaar 2010 (hierna: de auto). [appellant] gebruikt de auto als leswagen in het kader van een door hem gedreven rijschool.
b.	In opdracht van [appellant] heeft Wittebrug in maart 2011 in verband met een te vervangen koppelingscilinder reparatiewerkzaamheden aan de auto verricht. Daarbij is onder meer de versnellingsbak uitgebouwd en vervolgens ingebouwd. De auto had in maart 2011 een kilometerstand van 54.295.
c.	[appellant] heeft bij brief van 28 juni 2011 onder meer het volgende aan Pon’s Automobielhandel B.V., de importeur van de auto, meegedeeld:
Wanneer ik de koppeling intrap hoor ik de aanklap van de koppeling naar aandrijving. Als je de koppeling van zijn 1 naar 2 schakel dan hoor ik het geluid van de tanden. Dit hoor ik niet de hele tijd door maar wel erg vaak. Al deze storingen zijn pas ontstaan nadat ik mijn auto heb laten repareren bij Den Haag Forepark, Wittebrug Autodealer & Haaglanden Lease […].
Daarop heeft Pon’s Automobielhandel geantwoord dat zij in het kader van haar bemiddelende rol als importeur contact had opgenomen met de heer [H 1] , After Sales Manager van Audi-dealer Wittebrug te ’s Gravenhage en dat volgens [H 1] bij een testrit in aanwezigheid van [appellant] geen (bij)geluid kon worden waargenomen.
d.	[appellant] heeft in verband met klachten over (bij)geluiden de auto laten keuren door de ANWB, op 13 augustus 2012 door een Audi-dealer en in september 2012 door Automobielbedrijf […] “Versnellingsbakspecialist.nl” .
e.	In een als bladzijde 3 door [appellant] overgelegde, niet gedateerde bijlage bij een factuur van de ANWB van 12 april 2012 is onder “Opmerkingen” vermeld: “Dhr [appellant] is 16 april [volgens [appellant] in eerste aanleg: 2012; volgens [appellant] in hoger beroep: 2013] langs geweest bijgeluid is nu wel waarneembaar. Bijgeluid bij stationair draaiende motor tijdens intrappen van de koppeling”. In een rapport van voormelde Audi-dealer is vermeld: “Geluid waarneembaar t.h.v. tweemassa vliegwiel”. In een pro forma factuur van Automobielbedrijf […] van september 2012 is het volgende vermeld: ”Volgens onze bevindingen wordt de rammel na uitzetten motor veroorzaakt door speling en/of verkeerde montage price as Volgens client is massa vliegwiel nieuw”.
f.	Wittebrug heeft bij factuur van 3 mei 2012 een bedrag van € 582,22 inclusief BTW aan [appellant] in rekening gebracht wegens een in opdracht van [appellant] verrichte reparatie. De auto had toen een kilometerstand van 104.124.
g.	Namens [appellant] is Wittebrug bij brief van 10 september 2012 aansprakelijk gesteld voor door [appellant] geleden en te lijden schade doordat “cliënt telkens male auto’s [heeft] moeten huren om zijn rijlessen voort te kunnen zetten, doordat de Audi niet goed functioneerde na de reparatie”.
h.	Na betekening aan Wittebrug in opdracht van [appellant] van een dagvaarding in kort geding is namens Wittebrug voorgesteld een andere versnellingsbak in de auto in te bouwen. [appellant] heeft dit voorstel geaccepteerd.
i.	Auto […] B.V. heeft onder meer een twee-massa vliegwiel uit- en ingebouwd en de versnellingsbak van de auto uit- en ingebouwd. Voorts is een “schwungrad” door Auto […] B.V. in de auto geïnstalleerd. De kosten wegens deze werkzaamheden zijn bij factuur van 19 september 2012 bij Wittebrug in rekening gebracht.
j.	Wittebrug heeft medio februari 2013 een door de importeur geleverde versnellingsbak in de auto gemonteerd. Op 22 februari 2013 heeft [appellant] een proefrit gemaakt.
k.	Bij e-mail van 22 februari 2013 is namens [appellant] aan Wittebrug meegedeeld dat de klachten van [appellant] nog niet waren verholpen.
l.	De auto is op 20 maart 2013 door de ANWB gekeurd. De auto had toen een kilometerstand van 150.562. In het door de ANWB opgestelde rapport is onder “Koppeling en aandrijving” het volgende vermeld:
Opmerkingen
Bij afzetten van een warme motor rammel waarneembaar, dit dient nader onderzocht te worden.
m.	[appellant] heeft de auto laten repareren door Autohaus […] GmbH & Co. KG. In de factuur van 1 augustus 2013 is het volgende vermeld:
Hiermit bestätige ich, Sven Tegen, daß die Geräusche beim Abstellen des Motor [….] durch ein defektes Schwunggrad kommen“.
n.	In opdracht van [appellant] heeft Automobielbedrijf […] in maart 2014 een reparatie aan de auto uitgevoerd. In de factuur is het volgende vermeld:
Uit en inbouwen manuele versnellingsbak
reparatie/deelrevisie o.a synchromes 1-2
schakelmof compleet 1-2
1 Luk rep set massavliegwiel, koppelingsset
hydraulischdruklager
o.	ATS automatische transmissie service te Den Haag heeft na onderzoek van de auto bij schrijven van 26 juni 2014 het volgende meegedeeld:
Bij diagnose is ons gebleken dat er een “rammel” in de versnellingsbak zit tijdens het starten. Omdat het starten geschiedt met ingetrapte koppeling, en dus de bak op dat moment stilstaat, concluderen wij dat het geluid niet uit de bak kan komen en dus hoogste waarschijnlijk van het dubbel-massa-vliegwiel afkomstig is.
p.	In opdracht van [appellant] heeft Super Service vervolgens op 19 december 2014 onder meer het twee massa vliegwiel van de auto vervangen. Op 7 april 2015 heeft [appellant] de auto laten onderzoeken door […] Diesel Center en vervolgens op
10 april 2015 door Super Service laten repareren. Volgens Super Service was er sprake van een lekkende EGR-klep. In dit verband heeft Super Service op 30 mei 2015 het volgende verklaard:
Verklaring waarom wij EGR-klep hebben vervangen:
[….]
Als de EGR-klep niet goed afsluit maakt de motor een pingelde geluid. Dit geluid wordt veroorzaakt door een tegen slag van de motor. Als een EGR-klep niet volledig afsluit maakt de motor tegenslag waardoor dubbele twee massavliegwielen een klapt krijgt. Vandaar dat de koppelingsplaatset en vliegwiel iedere keer vervangen moet worden.
2. Het hof bespreekt allereerst de stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat aan de vaststellingsovereenkomst een voorwaarde was verbonden die niet is vervuld, zodat er geen sprake is van een geldige vaststellingsovereenkomst. Deze voorwaarde hield in dat de proefrit na het installeren van de versnellingsbak goed moest verlopen. Dit was volgens [appellant] niet het geval doordat bij de proefrit niet gebleken is dat de klachten van [appellant] verholpen waren. Daarna en om die reden heeft [appellant] afgezien van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, aldus nog steeds [appellant] .
3. Nadat Wittebrug een ook door [appellant] ondertekend exemplaar van de vaststellingsovereenkomst had overgelegd, heeft [appellant] in hoger beroep erkend de vaststellingsovereenkomst, gedateerd januari 2013, te hebben ondertekend, zij het dat [appellant] betwist op 25 januari 2013 een handtekening te hebben geplaatst onder de zin “Ondergetekende, [appellant] , verklaart hierbij, dat de proefrit goed verlopen is”. De daarop voorkomende handtekening is volgens [appellant] vervalst. [appellant] stelt zich echter tevens op het standpunt dat hij onder druk van Wittebrug, als gevolg van misbruik van omstandigheden, dit tweede deel van de vaststellingsovereenkomst, zijnde de bevestiging dat de proefrit goed verlopen was, heeft ondertekend. [appellant] werd, zo stelt hij, gedwongen de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen daar hij anders de auto niet zou meekrijgen. Deze stelling is onverenigbaar met de stelling dat zijn handtekening zou zijn vervalst. Het hof houdt het er derhalve voor dat ook het tweede deel van de vaststellingsovereenkomst door [appellant] is ondertekend, zij het dat daarmee niet vaststaat dat [appellant] aan Wittebrug finale kwijting heeft verleend.
4. Volgens Wittebrug is er sprake van finale kwijting doordat tussen partijen rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is door ondertekening van [appellant] van ook het tweede deel nadat de proefrit was gemaakt en goed verlopen was.
5. Het hof overweegt als volgt. Aannemende dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst waaraan [appellant] is gebonden, zijn de stellingen van [appellant] aan de orde die betrekking hebben op zijn standpunt dat Wittebrug in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is.
6. Het hof stelt op dit punt het volgende vast. Volgens [appellant] heeft Wittebrug zich verplicht tot behoorlijke nakoming en dus tot het verhelpen van alle klachten van [appellant] en meer specifiek tot het opheffen van het “gerammel” van de motor. Nu Wittebrug een gebrek aan de EGR-klep niet heeft verholpen, is zij haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet behoorlijk nagekomen. Wittebrug heeft weliswaar, naar [appellant] heeft erkend, voldaan aan de verplichting van de vaststellingsovereenkomst tot het installeren van een door de importeur te leveren versnellingsbak met een garantie van 2 jaar, maar daaruit volgt niet dat Wittebrug haar verplichtingen jegens [appellant] behoorlijk is nagekomen. Het gerammel bij het uitzetten van de motor bleef immers bestaan en de oorzaak daarvan was niet in de versnellingsbak gelegen, maar hoogstwaarschijnlijk in het twee massa vliegwiel. Dit zou in diverse onderzoeken bevestigd zijn. Op 19 december 2014 heeft Super Service bij het vervangen van het twee massa vliegwiel van de auto het vermoeden uitgesproken dat de EGR-klep lek was.
7. Wittebrug heeft daartegen het volgende aangevoerd. [appellant] bracht zijn auto bij Wittebrug omdat [appellant] problemen aan de versnellingsbak/koppeling had. Wittebrug heeft de reparatie uitgevoerd. Daarmee waren de klachten waarvoor [appellant] zich tot Wittebrug had gemeld, volledig verholpen. Over de uitvoering van de reparatie ontstond weliswaar een verschil van mening, maar dit geschil is door het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst in der minne opgelost. Een namens [appellant] geschreven brief van 2 januari 2013 aan de rechtbank in het kader van het door [appellant] voorgenomen kort geding bevestigt dat partijen “reeds voor de zitting het geschil in der minne hebben opgelost”. Wittebrug heeft derhalve de reparatieovereenkomst deugdelijk uitgevoerd en is de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen behoorlijk nagekomen, zodat er geen grond bestaat voor toewijzing van schadevergoeding.
8. Partijen verschillen derhalve van mening omtrent de vraag of bepalend is dat Wittebrug volgens de vaststellingsovereenkomst slechts gehouden was een door de importeur te leveren versnellingsbak in te bouwen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat Wittebrug aansprakelijk is voor door [appellant] geleden schade ad € 5.908,04, bestaande uit door [appellant] betaalde onderzoeks- en reparatiekosten alsmede een nog te begroten schadebedrag wegens door [appellant] geleden inkomstenderving, op de grond dat Wittebrug de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen reeds omdat het gestelde “gerammel” al zou hebben bestaan voordat Wittebrug in februari 2013 een versnellingsbak in de auto monteerde. In dit standpunt kan [appellant] alleen dan worden gevolgd indien Wittebrug ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst wist, althans had kunnen en behoren te weten, dat de oorzaak van het toen bestaande probleem niet werd veroorzaakt door de versnellingsbak, maar door gebreken aan de EGR-klep waardoor het twee massa vliegwiel vaker dan gebruikelijk vervangen moest worden.
9. Op dit punt voert Wittebrug het volgende aan. De “tweemassa vliegwiel problematiek” was nooit de reden waarom [appellant] zich tot Wittebrug heeft gewend. De reden was immers een kapotte koppelingscilinder. Ook de pas na wijziging van zijn eis door [appellant] gestelde oplossing voor alle problemen, een lekkende EGR-klep, staat in geen enkel verband tot de reparatie waarvoor [appellant] de auto bij Wittebrug heeft aangeboden. Ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden van Wittebrug was er geen sprake van “een rammelend geluid”. Wittebrug betwist ook bij de door haar uitgevoerde reparaties of bij het maken van de proefrit ooit het door [appellant] gestelde rammelende geluid te hebben waargenomen.
10. Het hof stelt het volgende vast. Bij de e-mail van 22 februari 2013, waarin na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en na de installatie van een andere versnellingsbak in de auto aan Wittebrug is meegedeeld dat de klachten van [appellant] nog niet waren verholpen, wordt verwezen naar punt 2.7. van de dagvaarding in kort geding. Punt 2.7. van deze dagvaarding luidt als volgt: “Wanneer [appellant] de koppeling intrapt hoort [appellant] de aanklap van de koppeling naar de aandrijving. Tevens hoort [appellant] het geluid van de tanden als [appellant] van de eerste naar de tweede versnelling schakelt. Thans vertoont de Audi A3 nadere schade als gevolg van de gebreken die zijn ontstaan na de reparatie”, waarmee – naar het hof begrijpt – is bedoeld de reparatie bestaande uit het vervangen van de koppelingscilinder. Onduidelijk is echter gebleven om welke gebreken het volgens [appellant] toen concreet zou gaan. Van klachten die duiden op een lekkende EGR-klep blijkt in ieder geval niet uit voormelde e-mail van 22 februari 2013. Daarvan blijkt evenmin uit de brief van
10 september 2012 waarbij Wittebrug namens [appellant] aansprakelijk werd gesteld.
11. Voor zover het vliegwiel vaker vervangen moest worden dan overeen zou komen met het gereden aantal kilometers en met de aard van het gebruik van de auto en voor zover de oorzaak van de klacht over het twee massa vliegwiel was gelegen in een lekkende EGR-klep, kan het hof op grond van de facturen en rapporten van de door [appellant] ingeschakelde derden niet tot de conclusie komen dat een gebrek aan de EGR-klep als oorzaak voor de ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestaande problemen aan Wittebrug bekend was of kon zijn, zodanig dat ofwel Wittebrug bewust een verkeerde diagnose met betrekking tot de klachten heeft gesteld ofwel Wittebrug moet worden geacht met de verplichting tot levering en installering van een versnellingsbak begin 2013 tevens de verplichting tot het herstellen van een EGR-klep te hebben aanvaard. Dit betekent dat in zoverre niet is komen vast te staan dat Wittebrug jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
12. Voor zover [appellant] heeft bedoeld na wijziging van zijn eis de grondslag van zijn vordering niet uitsluitend te baseren op niet-nakoming door Wittebrug van de vaststellingsovereenkomst door meer in het algemeen te stellen dat Wittebrug toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van hetgeen waartoe zij zich jegens [appellant] heeft verplicht doordat Wittebrug nimmer alle gebreken aan de auto die haar bekend waren of hadden moet zijn, heeft verholpen, kan dit evenmin leiden tot toewijzing van de vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding. Tegenover de betwisting door Wittebrug heeft [appellant] te weinig gesteld om te kunnen vaststellen dat Wittebrug een dergelijk verstrekkende verbintenis heeft aanvaard dan wel dat deze verbintenis op Wittebrug is komen te rusten. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij zijn stellingen op dit punt met voldoende concrete feiten en omstandigheden had onderbouwd, te meer nu het gaat om een als leswagen gebruikte auto met een kilometerstand in maart 2011 van 54.295 en in maart 2013 van 150.562.
13. Nu de conclusie moet zijn dat aan de vordering van [appellant] tot veroordeling van Wittebrug tot vergoeding van schade de grondslag ontbreekt, kan het hof de stellingen van [appellant] , inhoudende dat hij de vaststellingsovereenkomst, indien deze tot stand is gekomen, niet uit vrije wil heeft ondertekend, althans dat er sprake is van dwaling dan wel dat Wittebrug naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [appellant] niet kan houden aan de in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde finale kwijting, onbesproken laten.
14. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het bezwaar van Wittebrug tegen de akte verandering en vermeerdering van eis van [appellant] evenmin bespreking behoeft.
15. Grief 2 faalt, terwijl grief 1 niet tot vernietiging van bestreden vonnis in conventie kan leiden. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] , nu dit geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden. Het vonnis van 18 februari 2014, voor zover dit aan het oordeel van het hof is voorgelegd, zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Wittebrug worden veroordeeld, te vermeerderen met de nakosten zoals door Wittebrug is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, van 18 februari 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wittebrug op € 704,= aan vast recht en op € 1.580,= salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en met € 205,= indien wel betekening plaatsvindt;
wijst af het in hoger beroep door [appellant] gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.