ECLI:NL:GHSHE:2014:597
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.120/01
arrest van 4 maart 2014
in de zaak van
[Elektrotechniek] Elektrotechniek B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. de Putter te Rotterdam,
tegen
Ooperon B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.Th.S. van Gelder te Oisterwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 15 oktober 2008, 19 januari 2011, 8 juni 2011, 7 april 2010 en 17 oktober 2012 tussen principaal appellante – [Elektrotechniek] – als eiseres en principaal geïntimeerde – Ooperon – als gedaagde.
1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 192750/HAZA 08-1318)
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met 13 producties
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met twee producties
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal hoger beroep
4.1.
Van het eerste vonnis van de rechtbank, van 15 oktober 2008, staat geen hoger beroep open nu het een vonnis als bedoeld in art. 131 Rv. betreft. Tegen de vonnissen van 7 april 2010, 19 januari 2011 en 8 juni 2011 zijn geen grieven gericht. Mitsdien kan [Elektrotechniek] in haar appel tegen die vonnissen niet worden ontvangen. Zij is wel ontvankelijk in haar beroep tegen het eindvonnis van 17 oktober 2012.
In het incidenteel appel
4.2.
Ooperon stelt in haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, dat zij grieven wenst te richten tegen alle vijf hiervoor genoemde vonnissen. Vervolgens formuleert zij drie grieven, tegen de vonnissen van 7 april 2010, 19 januari 2011 en 17 oktober 2012 en concludeert zij tot vernietiging van het eindvonnis van 17 oktober 2012.
4.2.1.
Ooperon is in elk geval niet ontvankelijk in haar incidenteel appel tegen het vonnis van 15 oktober 2008, nu het een vonnis als bedoeld in art. 131 Rv. betreft. Voorts is zij niet ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 8 juni 2011 aangezien daartegen geen grieven zijn gericht. Zij is wel ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van 7 april 2010, 19 januari 2011 en 17 oktober 2012.
In het principaal en incidenteel appel
4.3.
Betrokken bedrijven
[Elektrotechniek], elektrotechnisch installatiebedrijf dat zich onder meer richt op het leveren en installeren van telecom-installaties
Ooperon, leverancier van interne communicatiesystemen, onder meer in de gezondheidszorg
Tadicom (bedoeld is: Tadicom “oud”; op 22 december 2005 gefailleerd); idem
Antonius ziekenhuis in [vestigingsplaats 1.]
Argos Zorggroep met (voor dit geschil) twee locaties in [vestigingsplaats 2.]. Met Zorggroep Waterweg Noord wordt Argos bedoeld.
4.4.
Vaststaande feiten
4.4.1.
Tegen de vaststaande feiten, zoals door de rechtbank weergegeven in het vonnis van 7 april 2010 onder 3.1, zijn geen grieven gericht zodat het hof daarvan uitgaat en daarnaar verwijst.
4.4.2.
Antonius is op 22 januari 2003 met [Elektrotechniek] overeengekomen dat [Elektrotechniek] een geïntegreerde telecom-installatie bestaande uit een systeem met vaste (draadgebonden) toestellen, draadloze (DECT-) toestellen en een verpleegoproepinstallatie zou leveren.
Argos heeft op 22 december 2003 een vergelijkbare overeenkomst met [Elektrotechniek] gesloten.
4.4.3.
[Elektrotechniek], die in het verleden al eens een overeenkomst met Tadicom had gesloten, heeft Tadicom in verband met het project Antonius benaderd; Tadicom heeft toen voorgesteld Ooperon bij de projecten te betrekken.
4.4.4.
[Elektrotechniek] heeft vervolgens het project Antonius – en later het project Argos - uitgezet bij Ooperon voor het draadloze deel (DECT-toestellen, DECT-bakens en verpleegoproepinstallatie) en bij Tadicom voor de vaste installatie (centrale, vaste toestellen en DECT-kaarten in de centrale).
4.4.5.
Ooperon heeft op 5 februari 2003 een offerte aan [Elektrotechniek] uitgebracht inzake Antonius; deze voorzag in levering (aan [Elektrotechniek]) op 13 februari 2003.
Ooperon heeft op 18 december 2003 een offerte uitgebracht aan [Elektrotechniek] inzake Argos; deze voorzag in levering (aan [Elektrotechniek]) op 22 maart 2004.
Op basis van deze offertes zijn tussen Ooperon en [Elektrotechniek] overeenkomsten tot stand gekomen.
4.4.6.
Op 19 december 2003 hebben Ooperon en Tadicom een – vooraf door [Elektrotechniek] opgestelde – verklaring getekend; deze verklaring is getiteld “Akkoordverklaring” en houdt in zoals hierna onder 4.11 weer te geven.
4.4.7.
[Elektrotechniek] heeft zowel bij Antonius als bij Argos de installaties aangelegd; zij heeft waar nodig bedrading aangelegd en de door Tadicom en Ooperon geleverde apparatuur feitelijk geïnstalleerd.
4.4.8.
De oplevering bij Antonius vond plaats op 24 februari 2004 en in juni 2004.
De oplevering bij Argos vindt plaats op 5 mei 2004 en 21 oktober 2004.
4.4.9.
Voor beide projecten geldt dat de gebruikers vanaf de ingebruikname bij [Elektrotechniek] hebben geklaagd over uitval, haperingen en gebreken. [Elektrotechniek] heeft de klachten doorgegeven aan Ooperon en Tadicom welke veelvuldig hebben gepoogd oplossingen te vinden. Deze pogingen hebben geleid tot enige verbetering, maar niet tot oplossingen in die zin dat tot een voor de afnemers aanvaardbare prestatie werd gekomen.
4.4.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat de installatie als geheel een onaanvaardbaar hoge uitval vertoonde en daarmee niet voldeed aan de eisen welke daaraan redelijkerwijze gesteld mochten worden.
4.5.
Partijstandpunten en beslissing rechtbank
4.5.1.
Partijen hebben in eerste aanleg onder meer getwist over:
de aard van de overeenkomst (koop dan wel enige andere overeenkomst)
de vraag of de vorderingen zijn verjaard uit hoofde van art. 7:23 lid 2 BW dan wel enige andere wetsbepaling
de reikwijdte van de Akkoordverklaring
de deelbaarheid van de door Ooperon en Tadicom te leveren prestaties,
de toepasselijkheid van art. 6:99 BW.
4.5.2.
[Elektrotechniek] heeft Ooperon in rechte betrokken. Zij heeft zich genoodzaakt gezien vaststellingsovereenkomsten met Antonius en Argos te sluiten. Zij vorderde van Ooperon terugbetaling van het aan Ooperon betaalde, voorts tot betaling van datgene wat [Elektrotechniek] aan Tadicom heeft moeten betalen, en tot betaling van de schade welke voortvloeit uit de noodzaak om met Antonius en Argos vaststellingsovereenkomsten te sluiten. Voorts vorderde zij vergoeding van schade wegens door haarzelf bestede uren en wegens kosten van deskundigenrapporten. Tot slot vorderde zij enkele andere schadeposten.
4.5.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 april 2010 het beroep van Ooperon op verjaring verworpen, de overeenkomst van [Elektrotechniek] met Ooperon gekwalificeerd als een koopovereenkomst, geoordeeld dat de Akkoordverklaring niet op Antonius doch enkel op Argos betrekking had, en geoordeeld dat op grond van de Akkoordverklaring ook Ooperon aansprakelijk was voor de tekortschietende installatie. Laatstgenoemd aspect kwam ook aan de orde in het vonnis van 19 januari 2011, waarin ook een deskundigenonderzoek werd aangekondigd, hetwelk bij vonnis van 8 juni 2011 daadwerkelijk werd gelast. Voor het deskundigenonderzoek: zie hierna onder 4.7. Bij eindvonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank het beroep op art. 6:99 BW en wat daarmee samenhangt verworpen, en geoordeeld dat inzake Argos sprake was van een ondeelbare verbintenis. Voorts oordeelde zij dat het in de omstandigheden van dit geval niet redelijk zou zijn om het gehele Tadicom-risico voor rekening van Ooperon te laten en zij concludeerde dat Ooperon slechts tot de helft van diverse bedragen waarop [Elektrotechniek] aanspraak maakt kon worden veroordeeld; dat gold in elk geval voor de vordering tot terugbetaling van datgene wat [Elektrotechniek] krachtens de overeenkomst aan Ooperon had betaald. Aangezien [Elektrotechniek] € 121.836,-- had betaald diende Ooperon € 60.918,-- terug te betalen. Voorts diende volgens de rechtbank Ooperon een deel van de Kema-kosten te betalen, en wel de helft van het deel (eveneens begroot op de helft) van de kosten van Kema die betrekking hadden op Argos; Ooperon diende € 5.000,-- te vergoeden. Alle overige vorderingen werden afgewezen, dus ook de vorderingen bestaande in de “nodeloos gemaakte” Tadicom-kosten.
4.6.
Grieven en geschilpunten in hoger beroep
4.6.1.
De principale en incidentele grieven stellen vrijwel een groot deel van het geschil andermaal aan de orde. Het hof merkt nog op dat met incidentele grief 1 (zie blad 7 memorie van antwoord, tevens grieven in het incidenteel appel halverwege) ook wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij Argos zou gaan om een “ondeelbare” verbintenis. Dat de grief zich ook tegen specifiek die passage richt wordt in de toelichting niet expliciet nader onderbouwd. Uit randnummers 110 tot en met 134 (vooral randnummer 134) blijkt dat Ooperon expliciet betwist dat sprake zou zijn van een ondeelbare prestatie.
4.6.2.
Het hof zal de navolgende kwesties aan de orde stellen:
aard van de overeenkomst
verjaring (grief 2 incidenteel appel)
onderlinge positie van partijen in deze specifieke casus
aard van de prestaties: deelbaar of ondeelbaar (grief 3 principaal appel en grief 1 incidenteel appel)
toepasselijkheid Akkoordverklaring op beide projecten (grief 1 incidenteel appel)
reikwijdte Akkoordverklaring (grief 3 incidenteel appel)
toepasselijkheid en reikwijdte art. 6:99 en 6:102 BW (grieven 1 en 2 principaal appel)
Grieven 4, 5 en 6 in het principaal appel zien grotendeels op schadeposten. Het in de toelichting daarbij gestelde kan ook relevant zijn voor de overige grieven.
4.7.
Deskundigenonderzoek
4.7.1.
Alvorens nader in te gaan op de geschilpunten tussen partijen geeft het hof – in r.o. 4.7.2 tot en met 4.7.9 - de inhoud van het deskundigenrapport weer, zoals die inhoud in r.o. 2.1 tot en met 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank is weergegeven; de hierna gehanteerde alineanummering is van het hof.
4.7.2.
Bij tussenvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank vragen geformuleerd en de heer E.M. Meershoek als deskundige benoemd.
De deskundige heeft een rapport d.d. 17 november 2011 uitgebracht.
4.7.3.
De deskundige heeft antwoord gegeven op de navolgende aan hem voorgelegde vragen:
Kunt u op grond van de reeds uitgebrachte rapportages aangeven wat de oorzaak is geweest van de geconstateerde storingen/gebreken aan het geïntegreerde telefoonsysteem bij Argos en Antonius?
Wie was gezien de in het vonnis geschetste verhoudingen naar uw mening technisch beschouwd verantwoordelijk voor de problemen?
Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
4.7.4.
Op vraag 1 naar de mogelijke oorzaak antwoordt de deskundige dat er 4 categorieën mogelijke oorzaken zijn, waarbij verdeeld over de vier genoemde categorieën dertien mogelijke oorzaken gedefinieerd zijn (pag. 9 en 10 van het rapport).
4.7.5.
De deskundige geeft op pag. 11 aan dat hij het onwaarschijnlijk acht dat de problemen werden veroorzaakt door externe factoren (categorie 1) en evenmin door ontwerpfouten (categorie 2). Dan resteren de productfouten (categorie 3) en de integratiefouten (categorie 4).
4.7.6.
De deskundige concludeert op pagina 14 dat een integratiefout niet kan worden uitgesloten maar dat het toch waarschijnlijker is dat deze uiteindelijk toch terug te voeren is tot een productfout.
De deskundige komt dan toe aan de vervolgvraag in welke van de vier producten de productfout zit: het DECT-toestel, DECT-zendstation, DECT-kaarten of Coral telefooncentrale en concludeert op pagina 15/16 dat het zeer waarschijnlijk is dat het probleem is veroorzaakt door één, of een combinatie van meerdere, productfouten (hardware en/of software) en/of problemen bij de integratie van de verschillende producten (die waarschijnlijk te herleiden zijn tot één of meer productfouten). Hij stelt verder dat de productfout(en) zich kan bevinden in één of meer van de volgende producten: DECT-toestel (Ooperon), DECT-zendstation (Ooperon), DECT-kaart (Tadicom) of Coral telefooncentrale (Tadicom). Volgens de deskundige is de destijds gehanteerde aanpak bij het oplossen van de problemen bij Argos en Antonius onvoldoende om één of meer van deze vier producten volledig uit te sluiten als oorzaak van de geconstateerde problemen. Wel lijkt een productfout in de combinatie DECT-kaart en Coral telefooncentrale iets waarschijnlijker dan een productfout in DECT-toestel of DECT-zendstation, maar dit is niet bewezen, aldus de deskundige.
4.7.7.
De deskundige gaat dan nog in op de vraag of verder onderzoek zinvol is om met een grotere mate van zekerheid de oorzaak te kunnen vaststellen. Hij komt tot de conclusie dat verder onderzoek niet zinvol is, vide pagina 16 van het rapport.
4.7.8.
Op vraag 2 wie verantwoordelijk is voor de problemen verwijst de deskundige eerst naar de bij de beantwoording van vraag 1 genoemde oorzaken. Volgens hem is de leverancier verantwoordelijk voor productfouten. Omdat niet kan worden vastgesteld in welk van de vier producten de productfout zit, is niet vast te stellen of dit een product van Ooperon of Tadicom betreft (of beide in het geval van een combinatie van productfouten).
De deskundige verwijst daarbij naar het antwoord op vraag 1 dat een productfout in de combinatie DECT-kaart/Coral Telefooncentrale (geleverd door Tadicom) waarschijnlijker lijkt dan een productfout in het DECT-toestel of DECT-zendstation (geleverd door Ooperon), maar hij merkt daarbij op dat deze laatste mogelijkheid echter niet kan worden uitgesloten. Verder merkt de deskundige op dat [Elektrotechniek] heeft aangegeven dat in een latere fase bij uitbreiding van het systeem bij Antonius ook de DECT-kaarten door Ooperon zijn geleverd. Hij concludeert vervolgens dat de vraag wie verantwoordelijk is indien de problemen door een integratiefout zijn veroorzaakt in dit geval niet door hem te beoordelen is. Gebruikelijk is om bij dergelijke complexe projecten vooraf de verantwoordelijkheid voor het opstellen van het (technisch) ontwerp en de integratie vast te leggen, hetgeen in het onderhavige geval niet uit de processtukken is gebleken, aldus de deskundige.
4.7.9.
Bij vraag 3 geeft de deskundige een drietal opmerkingen. In de kern komen deze opmerkingen er op neer dat:
naar de mening van de deskundige van [Elektrotechniek] verwacht had mogen worden dat zij ervoor zou hebben gezorgd dat zij in staat zou zijn geweest een uitgebreider dossier over te leggen;
dat Ooperon en Tadicom niet de fabrikanten van de geleverde producten zijn en dat het feit dat uiteindelijk alle DECT-producten in de gehele keten afkomstig zijn van Kirk Telecom het integrale karakter van het totale systeem benadrukt en verklaart waarom Ooperon, Tadicom als ook Kirk nauw betrokken waren bij de analyse van de problemen bij Argos en Antonius;
uit de processtukken en de aanvullende informatie blijkt dat Ooperon bij Argos en Antonius de (in)metingen heeft verricht op basis waarvan uiteindelijk het aantal benodigde zendstations is vastgesteld en waar ze geplaatst moesten worden en dat Ooperon hiermee naar de mening van de deskundige een grotere rol heeft gespeeld dan louter levering van producten.
4.7.10.
Tot zover de weergave van het deskundigenrapport in het vonnis van 17 oktober 2012. Partijen hebben de bevindingen en conclusies van de deskundige niet bestreden. De rechtbank heeft deze overgenomen (r.o. 2.7 eindvonnis 17 oktober 2012).
4.7.11.
Het hof merkt nog op dat (zoals hiervoor weergegeven in de laatste volzin van r.o. 4.7.6) de deskundige concludeerde dat “een productfout in de combinatie DECT-kaart en Coral telefooncentrale iets waarschijnlijker [lijkt] dan een productfout in DECT-toestel of DECT-zendstation, maar dit … niet bewezen [is]”, terwijl hij verderop in r.o. 4.7.8, onder verwijzing naar de zojuist geciteerde passage stelt dat “een productfout in de combinatie DECT-kaart/Coral Telefooncentrale (geleverd door Tadicom) waarschijnlijker lijkt dan een productfout in het DECT-toestel of DECT-zendstation (geleverd door Ooperon), maar [dat] hij … daarbij op[merkt] dat deze laatste mogelijkheid echter niet kan worden uitgesloten”. In het tweede citaat ontbreekt het woord “iets”, doch nergens blijkt uit dat de deskundige in het ene citaat iets anders heeft bedoeld dan in het andere.
4.7.12.
Voorts wijst het hof er, in aanvulling op het geciteerde deel van het eindvonnis, op dat de deskundige ter onderbouwing van zijn deskundig oordeel dat de problemen waarschijnlijk niet zijn veroorzaakt door ontwerpfouten mede heeft gebaseerd op de constatering (zie blad 11 onderaan) dat tijdens de probleemanalyse door [Elektrotechniek], Tadicom, Ooperon en fabrikant Kirk voldoende is nagegaan of de problemen werden veroorzaakt door een gebrek of surplus aan dekking van het DECT-signaal binnen de gebouwen; het hof begrijpt dat daarvan geen sprake was. Deze constatering is van belang omdat Ooperon degene is geweest die in dit verband inmetingen heeft verricht.
4.8.
Aard van de overeenkomst
4.8.1.
In eerste aanleg is de aard van de overeenkomst onderwerp van geschil geweest. De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 april 2010 de overeenkomst gekwalificeerd als een koopovereenkomst en tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht.
4.9.
Verjaring
4.9.1.
Ooperon heeft zich beroepen op verjaring als bedoeld in art. 7:23 lid 2 BW. [Elektrotechniek] betwist zulks en stelt dat tussentijds telkens is geklaagd over het uitblijven van resultaat van de diverse door Ooperon ondernomen herstelpogingen.
4.9.2.
Voor de oorspronkelijke opleverdata verwijst het hof naar r.o. 4.4.8.
4.9.3.
Vast staat dat Ooperon naar aanleiding van de klachten van [Elektrotechniek] veelvuldige herstelpogingen heeft ondernomen, doch dat deze, ofschoon verbeteringen opleverend, niet hebben geleid tot een voor de afnemers aanvaardbaar resultaat, reden waarom deze hun klachten zijn blijven uiten in de richting van [Elektrotechniek] en deze de “klachten” is blijven doorgeven aan Ooperon.
Ooperon stelt dat zij deze werkzaamheden onverplicht en uit coulance heeft verricht. Wat daarvan zij, voor de vraag of er sprake is van verjaring is slechts van belang of er tijdig door [Elektrotechniek] is geklaagd, nu immers in de systematiek van art. 7:23 BW de aanvang van de verjaringstermijn afhangt van de vraag of en wanneer er is geklaagd, en het gestelde (doch betwiste) feit dat het op die klacht reageren met het uitvoeren van werkzaamheden onverplicht was, laat onverlet dat [Elektrotechniek] had geklaagd en dat Ooperon dat kennelijk ook aldus heeft begrepen.
Daargelaten of de uitlatingen van [Elektrotechniek] na elke herstelpoging zijn weergegeven in de vorm van een “klacht”, zoveel is voorts duidelijk, dat [Elektrotechniek] herhaaldelijk aan Ooperon heeft aangegeven dat diens herstelwerkzaamheden niet tot een afdoende resultaat hadden geleid.
4.9.4.
Partijen zijn weinig concreet waar het gaat om de data waarop Ooperon na 7 december 2005 nog gevolg zou hebben gegeven aan verzoeken tot herstel.
In de stukken is sprake van deadlines van Antonius en Argos, en is in geschil welke consequenties daaraan kunnen worden verbonden.
4.9.5.
Die deadlines blijken uit producties 5 en 6 bij inleidende dagvaarding. Prod. 5 betreft een brief van Antonius van 1 november 2006, waaruit blijkt dat Antonius [Elektrotechniek] op 18 juli 2006 in gebreke had gesteld en had aangezegd dat de gebreken uiterlijk op 15 september 2006 moesten zijn hersteld, waarop [Elektrotechniek] had aangegeven op 20 oktober 2006 te kunnen opleveren. Bovenaan blad 2 constateert Antonius dat de op verzoek van [Elektrotechniek] verruimde termijn was verstreken. Prod. 6 betreft een brief van Argos aan [Elektrotechniek] van 29 september 2006, waarin aan [Elektrotechniek] een uiterste termijn tot 31 december 2006 wordt gegund.
4.9.6.
Die deadlines zelf zijn eenzijdige aanzeggingen van Antonius en Argos jegens [Elektrotechniek] en brengen op zichzelf niet mede dat enige verjaringstermijn vanaf dat moment moet worden berekend. Uit het proces-verbaal van comparitie blijkt echter dat Ooperon bekend was met die deadlines. Tijdens die comparitie refereerde Ooperon ook aan de genoemde data, 1 november 2006 voor Antonius en 31 december 2006 voor Argos. Uit een en ander moet worden afgeleid dat ook nog in de laatste maanden van 2006 Antonius en Argos hebben geklaagd bij [Elektrotechniek] en dat deze de klachten heeft doorgegeven aan (onder meer) Ooperon, die vervolgens ook met het oplossen van die klachten bezig is geweest. Aldus zijn die deadlines indirect van belang, omdat deze duidelijke data bevatten rondom welke data er klachten zijn geuit, ook richting Ooperon, waarop door Ooperon is gerespondeerd.
4.9.7.
Partijen hebben verwezen naar HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6030.
De in dat arrest aangehaalde casus is op belangrijke onderdelen vergelijkbaar met het onderhavige geval. Het feit dat in dat arrest in r.o. 3.5.5 het woord “terugkeert” is gebezigd duidt er niet op dat hier enkel gedoeld is op een geval waarin herstel aanvankelijk deugdelijk lijkt, maar het gebrek zich enige tijd nadien opnieuw manifesteert; ook het geval waarin na een poging tot herstel aanstonds blijkt dat het gebrek niet is verholpen valt onder het bereik van de formulering. Onjuist is dus de opvatting van Ooperon dat in de systematiek van art. 7:23 BW enkel in gevallen waarin na (succesvol) herstel een nieuwe klacht op treedt, sprake kan zijn van het aanvangen van een nieuwe verjaringstermijn (mva sub 42).
Het gaat erom dat de partij die moet presteren zich ervan bewust is dat de schuldeiser nog steeds ontevreden is over de prestatie en dat op niet voor enig misverstand vatbare wijze kenbaar heeft gemaakt; van degene die aanspraak maakt op een prestatie (opdrachtgever, koper) mag dus verwacht worden dat hij degene die tot de prestatie verplicht is (opdrachtnemer, verkoper) daarvan in kennis stelt, waarna weer een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. Ook in dit geval heeft Ooperon tot eind 2006 niet mogen begrijpen dat [Elektrotechniek] tevreden was over de prestatie van Ooperon.
4.9.8.
In de procedure is gewag gemaakt van een ingebrekestelling van 13 februari 2007. Deze is niet overgelegd. Wel is overgelegd een brief van de advocaat [NAAM][Elektrotechniek] aan Ooperon van 7 december 2007 waarbij [Elektrotechniek] Ooperon aansprakelijk heeft gehouden voor de schade. Ook een vordering tot nakoming van een verbintenis tot betaling van schadevergoeding valt onder het bereik van art. 3:317 BW.
4.9.9.
De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 24 juli 2008.
Waar de opleveringen plaats vonden op diverse data in 2004 en vrijwel direct daarna door de afnemers is geklaagd bij [Elektrotechniek] en door [Elektrotechniek] bij Ooperon, en dit door is blijven gaan tot in het najaar van 2006, is de verjaringstermijn van twee jaar niet eerder gaan lopen dan ergens in het najaar van 2006 zodat de vordering van [Elektrotechniek] nog niet verjaard was.
4.9.10.
Grief 2 in het incidenteel appel faalt.
4.10.
Deelbaarheid van de prestaties
4.10.1.
Volgens [Elektrotechniek] ging het bij de prestaties van Ooperon en Tadicom tezamen om één ondeelbare prestatie, hetgeen Ooperon betwist. De ondeelbaarheid van die prestatie, zo begrijpt het hof het standpunt van [Elektrotechniek], is gelegen in de omstandigheid dat het van evident belang is dat de door Tadicom enerzijds en de door Ooperon anderzijds te leveren componenten vlekkeloos met elkaar samen konden werken.
4.10.2.
Voor de vraag of een prestatie deelbaar is komt het voor een belangrijk deel aan op de afspraken tussen partijen.
4.10.3.
In het onderhavige geval kan niet gezegd worden – althans is niet overtuigend door [Elektrotechniek] toegelicht – dat het totale project waarom het telkens ging (Antonius en Argos) enkel in de vorm van een ondeelbare verbintenis op zinvolle wijze tot uitvoering zou kunnen worden gebracht.
In tegendeel, elk van die projecten was kennelijk heel goed “deelbaar” in die zin dat de ene partij de bedrading en dergelijke leverde ([Elektrotechniek] zelf), een ander de vaste installatie (Tadicom), een derde de draadloze installatie en Comvos-server (Ooperon), terwijl [Elektrotechniek] zelf – maar dat had ook een vierde kunnen zijn – de feitelijke aanleg verzorgde. Dat, als ofwel Ooperon, ofwel Tadicom, ofwel beide samen, het gehele project hadden aangenomen, de in dat geval ontstane verbintenis als een ondeelbare had kunnen worden aangemerkt maakt dit niet anders, nu [Elektrotechniek] er nu eenmaal niet voor heeft gekozen de gehele samenwerking op die wijze gestalte te geven. Als het project zo ondeelbaar was als [Elektrotechniek] thans doet voorkomen, had zij niet twee afzonderlijke overeenkomsten moeten sluiten.
4.10.4.
Dat er de noodzaak bestond van samenwerking en afstemming maakt niet dat de verbintenissen van Ooperon en Tadicom gezamenlijk als één ondeelbare verbintenis moeten worden aangemerkt.
4.10.5.
Voor zover [Elektrotechniek] dus haar vorderingen baseert op de stelling dat de prestaties gelet op de aard van het project ondeelbaar waren, dient die grondslag te worden afgewezen.
4.10.6.
Overigens laat het voorgaande onverlet de mogelijkheid dat een opdrachtgever/koper die met twee opdrachtnemers/verkopers werkt, met hen beiden of met elk van hen afspreekt dat elk van hen jegens de opdrachtgever/koper voor het geheel verantwoordelijk zal zijn voor de deugdelijke uitvoering van het gehele project, en waar nodig voor het geheel aansprakelijk zal zijn in het geval van schade. Of dat in dit concrete geval is afgesproken komt hierna aan de orde.
4.11.
Akkoordverklaring
4.11.1.
De Akkoordverklaring houdt onder meer in (de nummering is van het hof):
(1)	Hierbij verklaren Tadicom en Ooperon de goede werking te garanderen voor de aangeboden oplossing conform het Programma van Eisen.
(6)	Hierbij zullen Tadicom en Ooperon garant staan voor een onderlinge afstemming welke benodigd is om een totale functionele oplossing te bieden met inachtneming van het gewenste tijdspad zoals genoemd in het programma van eisen.
4.11.2.
In de tweede alinea van deze Akkoordverklaring wordt verwezen naar Zorggroep Waterweg Noord, zijnde Argos. Dat gegeven en de datering van de Akkoordverklaring (19 december 2003) wijzen er, vooralsnog, op dat die Akkoordverklaring het project Argos en niet het project Antonius betreft.
4.11.3.
In eerste aanleg, conclusie van repliek sub 21, heeft [Elektrotechniek] uitdrukkelijk gesteld – en te bewijzen aangeboden – dat soortgelijke verplichtingen als later omschreven in de Akkoordverklaring ook golden voor Antonius. De rechtbank verwierp het betoog van [Elektrotechniek] dat de Akkoordverklaring ook op Antonius sloeg.
4.11.4.
In hoger beroep is [Elektrotechniek] hierop niet verder door gegaan en heeft zij in reactie op het oordeel van de rechtbank – inhoudende dat de Akkoordverklaring voor Antonius niet gold - zich alleen beroepen op de hiervoor reeds besproken – en verworpen – ondeelbaarheid van de prestatie. De stelling en het bewijsaanbod dat de Akkoordverklaring ook geacht moest worden Antonius te gelden zijn in hoger beroep niet herhaald.
Bij deze stand van zaken moet als onbetwist worden aangenomen dat de Akkoordverklaring enkel ziet op Argos.
4.12.
Reikwijdte en uitleg Akkoordverklaring
4.12.1.
Naar ’s hofs oordeel blijkt uit deze Akkoordverklaring niet dat Ooperon en Tadicom hebben beoogd – of dat voor hen duidelijk moet zijn geweest dat [Elektrotechniek] zulks beoogde – dat elk van hen verantwoordelijk zou zijn voor het gehele project, dus ook als de fout bij de ander lag.
Een redelijke uitleg van deze Akkoordverklaring brengt met zich dat Ooperon verantwoordelijk was voor het Ooperon gedeelte , Tadicom verantwoordelijk was voor het Tadicom-gedeelte, en dat beiden verantwoordelijk waren voor de onderlinge afstemming van hun werkzaamheden en van de door elk hunner te leveren systemen, zodat zij zich over en weer niet op konden beroepen dat “hun” deel in orde was doch niet kon communiceren met het deel van “de ander”.
Indien echter de fout noch aan de zijde van Ooperon lag, noch gelegen was in de onderlinge afstemming, doch louter in het Tadicom-gedeelte, dan volgt uit deze Akkoordverklaring niet dat Ooperon ook daarvoor aansprakelijk was.
4.12.2.
Zoals gesteld is de Akkoordverklaring opgesteld door [Elektrotechniek]. Als zij meende dat deze een bepaalde strekking diende te hebben - namelijk een andere dan de zojuist weergegeven redelijke uitleg zoals die naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van de Akkoordverklaring zoals deze luidt - had zij zorg moeten dragen voor een formulering die daaromtrent geen misverstand laat bestaan. Dat heeft zij nagelaten.
4.12.3.
Het hof verwijst naar het gedeelte van het rapport van de deskundige dat is aangehaald onder r.o. 4.7.6. Daaruit komt naar voren dat, ofschoon een integratiefout niet kan worden uitgesloten, een productfout waarschijnlijker is; op pag. 15-16 stelt hij zelfs dat het zeer waarschijnlijk is dat een productfout aan de problemen ten grondslag heeft gelegen.
4.12.4.
Nu er aldus onvoldoende aanwijzingen zijn dat een integratiefout aan de problemen ten grondslag heeft gelegen (welk een integratiefout in het voetspoor van de Akkoordverklaring mogelijk had kunnen leiden tot de aansprakelijkheid van Ooperon) moet geconstateerd worden dat het belang van de Akkoordverklaring nog slechts beperkt is; immers, ook zonder deze Akkoordverklaring had Ooperon in moeten staan voor “haar” deel van het project.
4.13.
Art. 6:99 BW
4.13.1.
Het hof gaat ervan uit dat in de tweede regel van randnummer 48 van de memorie van grieven sprake is van een schrijffout, en dat “Tadicoms” gelezen moet worden als “Ooperons”.
4.13.2.
Terwijl in gevallen waarin sprake is van een tekortkoming en schade er veelal onderscheid wordt gemaakt tussen de vraag of er een fout is gemaakt en de vraag of er oorzakelijk verband bestaat tussen die fout en de opgetreden schade, kenmerkt het onderhavige geval zich daardoor dat de schade (de gebreken aan de installatie) als zodanig vast staat, dat er geen concrete fout (in de onderdelen) is vast gesteld, en door de deskundige enkel is bezien waar – terug redenerend vanuit de vast staande schade – de mogelijke “oorzaak”, dan wil zeggen: een mogelijke fout welke de schade heeft veroorzaakt, kan zijn gelegen, meer in het bijzonder is nagegaan of de schade door “een” fout – welke dan ook – in het Tadicom-, dan wel het Ooperongedeelte is veroorzaakt. Daaromtrent is geen duidelijkheid verkregen en er is geen enkele fout concreet vast gesteld kunnen worden.
4.13.3.
Partijen hebben uiteenlopende opvattingen geventileerd ten aanzien van de reikwijdte van art. 6:99 BW.
4.13.4.
Bedoeld artikel ziet op de situatie dat er een benadeelde is, die schade heeft geleden, dat die benadeelde verscheidene – in dit geval: twee - tegenpartijen heeft, dat vast staat dat
beide
tegenpartijen fouten hebben gemaakt (dat wil zeggen: toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van op hen rustende contractuele verplichtingen dan wel onrechtmatig hebben gehandeld), maar dat
niet
vast gesteld kan worden door welk van die twee fouten de schade is veroorzaakt.
4.13.5.
Het artikel vindt dus geen toepassing in een situatie waarin niet kan worden vast gesteld dat elk van beide partijen fouten hebben gemaakt. Indien in een bepaalde situatie waarbij als wederpartijen A en B betrokken zijn met absolute zekerheid vast staat dat ofwel A, ofwel B een fout heeft gemaakt, maar op geen enkele wijze valt vast te stellen wie van de twee dat is geweest, dan mist art. 6:99 BW toepassing.
4.13.6.
In verband met art. 6:99 BW dient dus beantwoord te worden de vraag of uit het deskundigenrapport kan worden afgeleid dat Ooperon een fout had gemaakt. Dat kan uit het rapport niet worden afgeleid; niet vast gesteld is kunnen worden waar de fout is gemaakt. Het is zelfs volgens de deskundige minder aannemelijk dat deze bij Ooperon is gemaakt dan dat deze bij Tadicom is gemaakt.
4.13.7.
Dit betekent dat art. 6:99 BW niet aan de orde is.
4.13.8.
Voor zoveel nodig merkt het hof in dit verband op dat noch het leerstuk van de kansschade, noch dat van de proportionele aansprakelijkheid in het onderhavige geval toepassing kan vinden, reeds omdat ook die beide leerstukken zien op de situatie dat vast staat dat er sprake is van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis aan de zijde van de aangesproken persoon, in dit geval Ooperon, maar dat staat nu juist niet vast.
Ook het arrest HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.2, gaat ervan uit dat normschending aan de zijde van de aangesproken persoon vast staat. Dat geldt niet alleen bij onzekerheid of de schade is veroorzaakt door een normschendende gebeurtenis dan wel door een omstandigheid die voor rekening van de benadeelde komt, maar ook in geval van meer aangesproken partijen; zie de noot van Lindenbergh onder genoemd arrest onder 3.
4.14.
Art. 6:102 lid 1 BW
4.14.1.
Volgens [Elektrotechniek] is er sprake van een hoofdelijke verbintenis aan de zijde van Ooperon. Nu er echter noch sprake is van een ondeelbare verbintenis, noch zich de situatie voordoet waarin art. 6:99 BW van toepassing is, noch sprake is van enige overeenkomst waarbij Ooperon zich mede aansprakelijk heeft gesteld voor fouten van Tadicom (anders dan, wat Argos betreft, fouten die te maken hebben met de onderlinge afstemming en integratie, doch daarvan is niet gebleken), komt art. 6:102 lid 1 BW niet aan de orde.
4.15.
Redelijkheid en billijkheid
4.15.1.
[Elektrotechniek] stelt – mvg sub 54 – subsidiair dat als het hof niet tot hoofdelijkheid zou beslissen, op basis van redelijkheid en billijkheid in elk geval aansprakelijkheid (van Tadicom en Ooperon, zo begrijpt het hof) voor gelijke delen – althans een in redelijkheid vast te stellen deel – dient te worden aan genomen.
4.15.2.
Zolang niet vast staat, en zelfs niet aannemelijk is gemaakt dat de oorzaak van de bij Antonius en Argos ondervonden problemen gelegen was bij het Ooperongedeelte, in tegendeel aannemelijker is dat dit niet het geval was dan dat dit wel het geval was, kan op grond van redelijkheid en billijkheid niet tot enige aansprakelijkheid van Ooperon worden gekomen, zelfs niet een gedeeltelijke aansprakelijkheid.
4.16.
Conclusie
4.16.1.
In het vorenoverwogene ligt besloten dat grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel falen en dat grieven 1 en 3 in het incidenteel appel slagen.
Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen. Dientengevolge komen grieven 4, 5 en 6 in het principaal appel niet meer aan de orde
.
4.16.2.
[Elektrotechniek] heeft in randnummer 147 van de memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Nader toegelicht is dit niet. [Elektrotechniek] heeft overigens ook onvoldoende concrete feiten gesteld welke zich voor bewijslevering zouden lenen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij.
Voorts heeft [Elektrotechniek] een concreet bewijsaanbod gedaan omtrent de door haar bestede uren. Het hof komt daaraan echter niet toe, omdat de vorderingen hoe dan ook zullen worden afgewezen.
4.16.3.
Het principaal appel en incidenteel appel tegen de vonnissen van 15 oktober 2008 en 8 juni 2011 is niet ontvankelijk.
Het principaal appel tegen de overige drie vonnissen is niet-ontvankelijk c.q. faalt.
Het incidenteel appel tegen de overige drie vonnissen slaagt en leidt tot vernietiging van die vonnissen.
4.16.4.
De vorderingen van [Elektrotechniek] dienen te worden afgewezen. De vordering van Ooperon tot terugbetaling van het krachtens het te vernietigen eindvonnis van 17 oktober 2012 reeds door [Elektrotechniek] geïncasseerde dient te worden toegewezen, met nevenvorderingen.
zal in de kosten van beide instanties worden verwezen. De begroting van het salaris in principaal en incidenteel hoger beroep geschiedt op basis van 3 punten tarief VII in het principaal appel, en 1 ½ punt tarief VII in het incidenteel appel.
De begroting in eerste aanleg luidt overeenkomstig het eindvonnis, verminderd met de dagvaardingskosten;
De kostenveroordeling in eerste aanleg hield tevens in een vergoeding van de kosten van de deskundige, wiens kosten overeenkomstig het – destijds voor rekening van [Elektrotechniek] gekomen – voorschot op € 7.044,80 werd vast gesteld. Aangezien Ooperon zal worden veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen hij heeft betaald en ook geen aandeel in het voorschot had betaald, betekent dit dat ter zake van door het hof voor de eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling volstaan kan worden met een bedrag groot € 8.360,--.
5
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [Elektrotechniek] niet ontvankelijk in haar tegen de vonnissen van 15 oktober 2008, 7 april 2010, 19 januari 2011 en 8 juni 2011
verklaart Ooperon niet ontvankelijk in haar tegen de vonnissen van 15 oktober 2008 en 8 juni 2011 ingestelde hoger beroep;
vernietigt de vonnissen van 7 april 2010, 19 januari 2011 en 17 oktober 2012, waarvan (incidenteel) hoger beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [Elektrotechniek] af;
op de terugbetalingsvordering van Ooperon in hoger beroep:
veroordeelt [Elektrotechniek] om tegen bewijs van kwijting aan Ooperon terug te betalen al hetgeen [Elektrotechniek] uit hoofde van het vernietigde vonnis van 17 oktober 2012 heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag der betaling (door Ooperon aan [Elektrotechniek]) tot de dag der voldoening door [Elektrotechniek] aan Ooperon;
veroordeelt [Elektrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Ooperon begroot op € 8.360,--
veroordeelt [Elektrotechniek] in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Ooperon tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.961,-- aan verschotten, op € 11.685,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 5.842,50 aan salaris advocaat [NAAM], en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.
sheer