ECLI:NL:GHAMS:2013:2103
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			  	: 200.118.582/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 529235/ KG HA ZA 12-1510 HB/MV
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juli 2013
inzake
1
[appellant sub 1]
wonende te [woonplaats],
2. 	[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat:
mr. N.E.P. Gustings
te Den Haag,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: voorheen mr. [NAAM], thans
mr. M.L. Wierstra
te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant sub 2] en [appellant sub 1] zijn bij dagvaarding van 10 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 december 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als gedaagden.
In de appeldagvaarding zijn de grieven opgenomen. Hierna hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nog een akte houdende aanvullende grief genomen.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een 	memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2013 doen bepleiten, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ter zitting hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een wrakingsverzoek ingediend. Bij uitspraak van 19 februari 2013 is dat verzoek afgewezen.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 18 juni 2013, waarbij namens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het woord is gevoerd door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die bij de beoordeling tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Aangevuld met hetgeen overigens vaststaat tussen partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant sub 2] en [appellant sub 1] zijn gezamenlijk eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van de woning aan het [adres] (hierna: de woning). Op 14 januari 2008 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellant sub 2] conservatoir beslag laten leggen op de woning.
2.2
Op 22 september 2008 heeft ook de officier van justitie te Amsterdam conservatoir beslag gelegd op de woning.
2.3
Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2009 is [appellant sub 2] veroordeeld wegens onder meer oplichting van [geïntimeerde] tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest.
Voorts is hij veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] als benadeelde partij van een bedrag van € 705.550,65, met kosten.
2.4
[appellant sub 2] heeft ten behoeve van [appellant sub 1] een hypotheekrecht gevestigd op de woning, welk recht op 26 februari 2010 is ingeschreven, zulks ter verzekering van een vordering van [appellant sub 1] op [appellant sub 2].
2.5
Bij vonnis van de civiele kamer van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2010 is [appellant sub 2] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 701.614,98, met rente.
2.6
Het vonnis van 21 april 2010 is op 28 juli 2010 aan [appellant sub 2] betekend. Hem is bevel gedaan tot betaling van € 717.045,29 (hoofdsom, rente en kosten).
2.7
Op 21 maart 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Op 21 december 2011 heeft de rechtbank vonnis gewezen. In het dictum van het vonnis is onder meer het volgende opgenomen:
"3.1. beveelt [appellant sub 2] en [appellant sub 1] om binnen een maand na dit vonnis over te gaan tot verdeling van de gemeenschap waarin [appellant sub 2] en [appellant sub 1] deelgenoten zijn en waarin de onroerende zaak aan het [adres], gemeente [woonplaats] (8651 ES, kadastraal bekend gemeente[woonplaats]) zich bevindt, op een wijze waarmee [geïntimeerde] instemt;
3.2.
bepaalt, voor het geval dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] niet binnen een maand na dit vonnis tot een verdeling komen waarmee [geïntimeerde] instemt:
dat de gemeenschap zal worden verdeeld door openbare verkoop van de onroerende zaak en verdeling van de opbrengst van de verkoop (de (over)waarde van de onroerende zaak), verminderd met de kosten verbonden aan de verkoop,
dat deze verkoop zal plaatsvinden tegen een door partijen binnen een maand na dit vonnis overeen te komen marktconforme prijs,
dat deze verkoop, indien partijen niet binnen een maand na dit vonnis overeenstemming bereiken over de marktconforme prijs, zal plaatsvinden tegen een prijs die niet lager is dan de door een deskundige vastgestelde taxatiewaarde in onbewoonde staat,
3.3.
benoemt, voor het geval dat partijen niet binnen een maand na dit vonnis overeenstemming hebben bereikt over de marktconforme prijs, Th. Groen, makelaar te Sneek verbonden aan Makelaardij Sneek (Oud Kerkhof 4, 0515 431543), tot deskundige om de voornoemde taxatiewaarde vast te stellen,
3.4.
benoemt, voor zover [appellant sub 2] en [appellant sub 1] niet meewerken aan de verdeling van de gemeenschap, Th. Groen voornoemd als onzijdig persoon ter vertegenwoordiging van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] en ter behartiging van hun belangen,
3.5.
benoemt mr. G. Elsinga, notaris te Sneek verbonden aan Elan Notarissen (Westersingel 39, 0515 570900), tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden der verdeling zullen plaatsvinden en ten behoeve van de openbare verkoop van het huis voor het geval partijen hierover geen overeenstemming bereiken,
(...)
Tegen het vonnis van 21 december 2011 zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2.8
Bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 31 mei 2011 is een door [geïntimeerde] tegen [appellant sub 1] ingestelde vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking afgewezen.
2.9
In een taxatierapport van 24 april 2012, opgesteld door Th. Groen, makelaar te Sneek, is de waarde van de woning bepaald op € 255.000,--.
2.10
Blijkens een uitdraai van de website Funda stond de woning (volgens [appellant sub 1] vanaf augustus 2012) ten tijde van de procedure in eerste aanleg te koop voor een bedrag van € 275.000,--.
2.11
Bij arrest van dit hof (zaaknummer 200.070.828/01) van 22 januari 2013 (na tussenarrest van 22 november 2011) is het vonnis van 20 januari 2010 vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft een toegewezen bedrag van € 22.620,00, en met instandhouding van de bij het vonnis uitgesproken veroordeling tot betaling van
€ 678.544,98, vermeerderd met wettelijke rente.
2.12
De woning is tot op heden niet verkocht.
2.13
Mr. [NAAM]werkzaamheden gevraagd van
€ 9.000,--. Beide partijen hebben te kennen gegeven niet in staat dan wel niet bereid te zijn dit voorschot te voldoen.
3
Beoordeling
3.1
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter
(a) bepaald dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] geen rechten kunnen ontlenen aan de voorwaarden die zijn opgenomen na de laatste twee gedachtestreepjes van 3.2 van het vonnis van 21 december 2011 van de rechtbank Amsterdam, en
(b) G. Vellinga, notaris te Sneek, benoemd tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden der verdeling (als bedoeld in 3.1 van het vonnis van 21 december 2011) zullen plaatsvinden en ten behoeve van de openbare verkoop van de woning (als bedoeld in 3.2 van het vonnis van 21 december 2011).
Het hoger beroep van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is gericht tegen deze beslissingen.
3.2
Bij
grief I
maken [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bezwaar tegen de omstandigheid dat de voorzieningenrechter heeft geweigerd een proces-verbaal van de zitting op te maken en dit ter hand te stellen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] stellen dat vanwege het ontbreken van een proces-verbaal van de zitting, het vonnis nietig is.
3.3
De grief faalt. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat in civiele zaken altijd een proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt, noch dat het ontbreken van een proces-verbaal leidt tot nietigheid van het vonnis.
3.4
Grief II
houdt in dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.2 ten onrechte heeft overwogen: "
Nu verkoop van de woning, zowel openbaar als onderhands, is gestagneerd, heeft [geïntimeerde] haar executoriale titel nog immer niet te gelde kunnen maken. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van [geïntimeerde] gegeven, waardoor zij ontvankelijk is in dit kort geding.
"
In de toelichting op de grief stellen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en dat zij een bodemprocedure had kunnen opstarten, waarbij voorts van belang is dat de gegeven voorziening ingrijpende en onomkeerbare gevolgen heeft voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2].
3.5
Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] een executoriale titel heeft voor een zeer aanzienlijke vordering die zij heeft op [appellant sub 2]. Niet gebleken is dat [appellant sub 2] al enig bedrag heeft betaald aan [geïntimeerde] of enige betalingsregeling met haar is overeengekomen. Voorts heeft de rechtbank in een bodemprocedure beslist - kort gezegd - dat de gemeenschap tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verdeeld moet worden door verkoop van de woning. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven hoe te werk moet worden gegaan bij deze verdeling en wat er moet gebeuren indien [appellant sub 2] en [appellant sub 1] niet binnen een maand na het vonnis tot een verdeling komen. Het vonnis waarin de rechtbank dit heeft beslist, is in kracht van gewijsde gegaan.
Vaststaat dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] onderling niet binnen een maand na dat vonnis tot bedoelde verdeling zijn gekomen. Nu voorts vast staat dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] ook nu nog niet tot een verdeling zijn gekomen waarmee [geïntimeerde] instemt, verkoop van de woning nog niet heeft plaatsgevonden en verkoop tegen een marktconforme prijs die niet lager is dan het door makelaar Groen bepaalde bedrag, onmogelijk is gebleken, heeft [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Die zijn er immers met name op gericht om het alsnog mogelijk te maken dat de woning wordt verkocht, maar dan tegen de executiewaarde. Dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] negatieve gevolgen kunnen ondervinden van zo'n verkoop, weegt in onvoldoende mate op tegen het spoedeisend belang van [geïntimeerde]. Voorts volgt het hof niet de stelling van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] dat [geïntimeerde] een bodemprocedure aanhangig had moeten maken, met name niet omdat er al een vonnis (dat in kracht van gewijsde is gegaan) in een bodemprocedure ligt, namelijk het vonnis van 21 december 2011. De onderhavige kort gedingprocedure is (slechts) gericht op enkele wijzigingen in het dictum van dat vonnis.
De grief faalt.
3.6
Grief III
is gericht tegen r.o. 4.2, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat "
omdat de vordering van [geïntimeerde] er thans op neer komt de woning zonder nadere voorwaarden te (doen) verkopen, terwijl haar vordering er in eerste instantie op neer kwam de woning niet onder een bepaalde prijs te (doen) verkopen, kan dit kort geding niet als een verkapt appel worden aangemerkt, zoals door [appellant sub 2] en [appellant sub 1] aangevoerd".
In de toelichting op de grief voeren [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan dat wel degelijk sprake is van een verkapt hoger beroep tegen het vonnis van 21 december 2011, zeker nu de voorzieningenrechter delen van dit vonnis doorhaalt.
3.7
Het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde], die is uitgebracht in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 21 december 2011, is gevorderd, onder meer, verkoop van de woning "
in het openbaar (…) tegen een marktconforme prijs, althans tegen een bedrag dat niet lager ligt dan de door de rechtbank genoemde deskundige vastgestelde taxatie waarde van de onroerende zaak in onbewoonde staat
". Het is dus niet zo dat [geïntimeerde] eerst verkoop tegen executiewaarde heeft gevorderd, en dat die vordering in de bodemprocedure is afgewezen, in welke situatie mogelijk geoordeeld zou kunnen worden dat zij, om wijziging van het dictum te verkrijgen, hoger beroep had moeten instellen tegen het vonnis van 21 december 2011. Dat mr. [NAAM]6 maart 2012 aan makelaar Groen heeft geschreven dat verkoop van de woning tegen executiewaarde moet plaatsvinden, maakt dit niet anders. In het vonnis van 21 december 2011 is immers iets anders bepaald.
Nu hetgeen [geïntimeerde] in de onderhavige procedure vordert, afwijkt van hetgeen zij eerder heeft gevorderd, hetgeen volgens haar is ingegeven door gewijzigde omstandigheden op de woningmarkt, i.c. onverkoopbaarheid van de woning, hetgeen het hof ook aannemelijk voorkomt, kan niet geoordeeld worden dat de onderhavige procedure een verkapt hoger beroep is tegen het vonnis van 21 december 2011.
De grief faalt.
3.8
Grief IV
is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het beroep door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op de omstandigheid dat het vonnis van 21 april 2010 mogelijk geen stand zal houden, gelet op hetgeen het hof Amsterdam heeft overwogen in zijn tussenarrest van 22 november 2011.
3.9
Het hof constateert dat deze grief is ingehaald door de feiten, nu vaststaat dat het hof in zijn eindarrest van 22 januari 2013 het vonnis van 21 april 2010 grotendeels in stand heeft gelaten. Niet is gesteld of gebleken dat tegen dat arrest cassatieberoep is ingesteld; overigens is het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is evenmin gesteld dat dat arrest een kennelijke juridische of feitelijke misslag behelst.
De grief faalt.
3.10
Bij
grief V
maken [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter - samengevat weergegeven - dat geen onevenredigheid bestaat tussen het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis en het belang van [appellant sub 1] dat door die tenuitvoerlegging wordt geschaad. Kenmerk van een gemeenschap is immers mede, zo overweegt de voorzieningenrechter, dat schuldeisers van een van de deelgenoten zich kunnen verhalen op vermogensbestanddelen die de gemeenschap toebehoren. [appellant sub 1] zal zijn te verwachten schade op [appellant sub 2] moeten verhalen, aldus de voorzieningenrechter.
In de toelichting op de grief brengen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] naar voren dat [geïntimeerde] geen vordering op [appellant sub 1] heeft; dat [appellant sub 2] geen verhaal biedt; dat met de belangen van [appellant sub 1] op geen enkele wijze rekening wordt gehouden; dat [appellant sub 1] de woning geheel heeft gefinancierd en dat hij daarin € 300.000,-- heeft geïnvesteerd; dat [appellant sub 1] een schade van tonnen zal leiden nu een executoriale verkoop van de woning slechts tot een minimale opbrengst zal leiden.
Voorts stellen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat eerst verrekend zal moeten worden tussen hen, waarbij er weinig tot niets zal overblijven voor [geïntimeerde], namelijk 4,4% van de opbrengst. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] maakt [geïntimeerde] misbruik van recht, door executie van de woning tegen elke prijs te vorderen. Ditzelfde bezwaar brengen zij ook naar voren in het kader van
grief VI
. Volgens hen zou een bodemrechter niet tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] komen, hetgeen meebrengt dat dit ook in kort geding niet behoort te worden toegewezen. Voorts stellen zij dat partijen ook in overleg hadden kunnen trachten om een andere notaris aan te wijzen, teneinde de oorspronkelijk gelaste openbare verkoop te doen plaatsvinden.
3.11
Het hof overweegt het volgende met betrekking tot deze grieven.
In het vonnis van 21 december 2011, dat in kracht van gewijsde is gegaan, is bepaald dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] binnen een maand na het vonnis dienen over te gaan tot verdeling van de gemeenschap. Vast staat dat zij dit niet binnen een maand na het vonnis hebben gedaan, zoals bepaald in het dictum van dat vonnis onder 3.1 (en overigens ook thans nog steeds niet). Dit betekent dat de daarop volgende beslissing van de rechtbank geldt, te weten die van onderdeel 3.2 van het dictum van het vonnis, namelijk dat de gemeenschap zal worden verdeeld door openbare verkoop van de woning en verdeling van de opbrengst daarvan, minus de kosten. De discussie spitst zich thans toe op de vraag of [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de door haar gewenste openbare verkoop van de woning - nu de onderhandse verkoop is gestagneerd -, zonder dat daarvoor een minimumprijs moet gelden, op de wijze die is neergelegd in het vonnis van 21 december 2011.
Naar 's hofs oordeel moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Vast staat dat [geïntimeerde] een aanzienlijke, opeisbare vordering op [appellant sub 2] heeft. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zich op andere vermogensbestanddelen kan verhalen dan op de woning. De woning is derhalve nodig voor het verhaal van haar vordering op [appellant sub 2]. Hiermee is gegeven dat [geïntimeerde] in beginsel verdeling van de gemeenschap kan vorderen.
Zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] is als deelgenoot gehouden tot medewerking aan de verdeling. Weliswaar is aannemelijk dat [appellant sub 1], die naar zijn zeggen de woning heeft gefinancierd en thans woonachtig is in de woning, in zijn belangen wordt getroffen door een verdeling, zeker wanneer de woning tegen elke prijs kan worden verkocht. Onvoldoende aannemelijk is echter geworden dat de executie niets, of een verwaarloosbaar bedrag zal opleveren voor [geïntimeerde]. Het hof weegt hierbij mee dat thans niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant sub 1] eerst een bedrag kan verrekenen met het aandeel van [appellant sub 2] in de opbrengst van de woning, alvorens [geïntimeerde] zich daarop kan verhalen. Evenmin staat vast dat de officier van justitie het door hem gelegde beslag op de woning aan [geïntimeerde] zal tegenwerpen bij haar verhaal op de woning. Derhalve is onvoldoende aannemelijk geworden dat de belangen van [appellant sub 1] (over de belangen van [appellant sub 2] is verder niets gesteld) aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van [geïntimeerde] bij verdeling op de door [geïntimeerde] gewenste wijze. Dat de huizenmarkt in het slop zit, maakt dit niet anders, nu er geen concreet vooruitzicht is dat deze zich op afzienbare termijn zal herstellen.
Met dit oordeel is ook gegeven dat [geïntimeerde] geen misbruik van recht maakt met haar vordering de woning openbaar te mogen verkopen.
De grieven falen.
3.12
Grief VII
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de kosten van de notaris ten laste dienen te komen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is er geen grond waarop hij gehouden is tot betaling van die kosten.
3.13
De grief faalt. Als deelgenoot is [appellant sub 1] gehouden mee te werken aan de verdeling en, nu tot op heden nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, aan openbare verkoop van de woning. Dit brengt mee dat hij ook moet meebetalen aan de kosten daarvan.
3.14
Met betrekking tot de in de na de appeldagvaarding uitgebrachte akte, waarin nog een aanvullende
grief VIII
is opgenomen, overweegt het hof dat deze op grond van de zogenoemde twee-conclusieregel buiten beschouwing dient te blijven; een appellant dient in beginsel immers al zijn grieven in zijn eerste processtuk naar voren te brengen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een uitzondering op deze regel zouden billijken.
Overigens heeft de grief ook inhoudelijk geen kans van slagen. Op vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank in het vonnis van 21 december 2011 beslist hoe in het hier toepasselijke scenario verdeeld moet worden, namelijk door openbare verkoop van de woning. In het onderhavige kort geding is aan de orde geweest op welke wijze deze openbare verkoop precies dient te verlopen. Hoe te zijner tijd de opbrengst van de verkoop van de woning moet worden verdeeld, is thans niet aan de orde.
Slotsom
3.15
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.