ECLI:NL:RBROT:2015:2174
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/4300
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2015 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: A.J. Veninga,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 24 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opgelegd wegens illegale uitzendingen in de FM-omroepband.
Bij besluit van 23 mei 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2015. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. de Jong en mr. J.I.M. van der Vange.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist. Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2. Wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw en artikel 10.9, eerste lid, van de Tw heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 16.717,- en tevens een last onder dwangsom van € 4.500,- per overtreding per dag met een maximum van € 67.500,-.
3. Verweerder heeft de boete en last onder dwangsom gebaseerd op een rapport van bevindingen van 9 november 2013. Daarin is beschreven dat toezichthouders van  Agentschap Telecom op zaterdag 9 november 2013 vanuit een dienstauto op een frequentie van 94.5 MHz in de FM-omroepband een radiozending met muziek beluisterden en dat zij via een daartoe geschikte decoder waarnamen dat deze zender tevens een Radio Data Signaal verzond met een tekst. Door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek stelden de toezichthouders vast dat de radiocommunicatiesignalen van deze zender afkomstig waren van een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] (perceel). Dit perceel is eigendom van eiser, die niet beschikt over een frequentievergunning op grond van de Tw. Een van de toezichthouders heeft over de bovenrand van de schutting gekeken en over het waargenomene het volgende verklaard: “(…) op het perceel een verrijdbare wagen staan. Ik zag dat daarop een uitschuifbare en kantelbare antenne-installatie was gemonteerd. Ik zag dat deze mobiele antenne-installatie tijdelijk met draden was getuid aan onder andere een tractor die ook op het perceel stond. Tevens zag ik dat vanuit een loods op het perceel, waarin kennelijk de radiozendapparattuur stond opgesteld, een dikke grijze coaxiale geleiding met één of meerdere van de genoemde antennes in de antenne-installatie was verbonden. Gezien de constructie van de gebruikte antenne-installatie was hier kennelijk sprake van een opstelling met een mobiel karakter.” De toezichthouders zagen verder dat in de antenne-installatie een richtantenne was gemonteerd, op basis waarvan zij concludeerden dat er gebruikt werd gemaakt van een zogenaamde aanstuurconstructie waarbij het audiosignaal afkomstig is van een radiostudio elders en op een andere locatie wordt uitgezonden in de FM-omroepband.
4. Eiser stelt dat het enkele feit dat hij eigenaar is van het perceel niet betekent dat hij verantwoordelijk gesteld kan worden voor de illegale radio-uitzending. Eiser stelt alles wat redelijkerwijs mogelijk was te hebben gedaan om onbevoegde toegang tot het perceel onmogelijk te maken door het terrein aan de voorzijde af te sluiten met een hek. Hij heeft meerdere personen toestemming gegeven om gebruik te maken van de loods op het perceel en daarvoor sleutels verstrekt. Hij heeft geen toestemming gegeven voor radio-uitzendingen vanaf zijn perceel. Eiser stelt dat hij vanwege zijn lichamelijk en geestelijke conditie langdurig niet op het perceel is geweest en daarom niet wist en niet kon weten dat er een zendinstallatie was geplaatst. Eiser stelt dat verweerder op basis van de ingediende zienswijze ten onrechte geconcludeerd heeft dat hij wist van de illegale uitzending, omdat de zienswijze is ingebracht door zijn zoon en dat wat zijn zoon weet niet naadloos behoeft aan te sluiten bij het kennisniveau van eiser.
5. Verweerder heeft eiser als eigenaar van het perceel waar de overtreding heeft plaatsgevonden aangemerkt als functionele overtreder, die het in zijn macht heeft de overtreding te voorkomen. Verweerder stelt dat omdat er een hekwerk om het perceel staat  eiser het in zijn macht heeft om te bepalen wie hij toegang verleend tot het perceel en de daarop staande loods. Op basis van de zienswijze en de hoorzitting heeft verweerder geconcludeerd dat eiser ruim twee jaar niet op het perceel is geweest en dat hij geen sleutelbeheer voerde. Verweerder stelt dat eiser zich ervan had moeten vergewissen wat er op zijn perceel afspeelde en sleutelbeheer had kunnen voeren. Door dit na te laten is er geen toezicht geweest op het perceel en heeft er een illegale uitzending kunnen plaatsvinden. Verweerder stelt dat eiser op de hoogte was van de illegale uitzending en wist wie daarvoor feitelijk verantwoordelijk waren, omdat uit de zienswijze blijkt dat eiser contact heeft gehad met de feitelijke overtreders.
6. Evenals in het strafrecht is uitgangspunt dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een overtreding kan echter ook gepleegd worden door de zogenaamde functionele dader. Dat is het geval als een verboden gedraging van de fysieke pleger wordt toegerekend aan een functionaris die beschikkingsmacht had over het feit dat de betreffende concrete gedraging in strijd met de wet werd uitgevoerd, terwijl hij die gedraging in zekere mate heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Daarbij wordt er in beginsel vanuit gegaan dat dit laatste het geval is als de functionele dader tekort is geschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om de wederrechtelijke gedraging te voorkomen.
7. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende vast komen te staan dat eiser tekort geschoten is wat betreft het voorkomen van de illegale uitzending vanaf zijn perceel. De toezichthouders hebben op 9 november 2013 van een afstand de antenne-installatie op het perceel waargenomen, maar niet geconstateerd op welke wijze deze antenne-installatie op het perceel is gekomen. Niet is uitgesloten dat onbevoegden zich via de achterzijde toegang hebben verschaft tot het perceel en vandaar – buiten de loods – de uitzending hebben verzorgd. Het feit dat de radiozendapparatuur zich in de loods zou bevinden berust slechts op aannames. Naast de maatregelen die eiser heeft getroffen om onbevoegde toegang tot het perceel te voorkomen, zou eiser permanent toezicht moeten houden op het perceel, om illegale uitzending vanaf het perceel te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan en mag dit niet van eiser verlangd worden, omdat hij op een afstand van meer dan tien kilometer van het perceel woont. Gelet hierop kon eiser ook niet weten van de illegale uitzending op 9 november 2013. Verweerder heeft zijn stelling dat eiser wist van de illegale uitzending onvoldoende onderbouwd. Anders dan verweerder heeft gedaan kan uit de door eisers zoon namens eiser ingediende zienswijze bij de email van 5 december 2013 niet geconcludeerd worden dat eiser wist van de radio-uitzending. Dat daarin gesteld is dat eiser in gesprek is met de persoon die dit aangaat, zegt niets over de wetenschap die eiser ten tijde van de overtreding had. Ook uit het verslag van de hoorzitting valt niet af te leiden dat eiser op 9 november 2013 op de hoogte was van de illegale radio-uitzending.
8. Gelet hierop staat niet vast dat eiser het illegaal uitzenden vanaf zijn perceel aanvaard heeft of placht te aanvaarden. Er is dan ook niet voldaan aan de criteria op grond waarvan de overtreding aan eiser toegerekend kan worden, zodat eiser niet als functionele dader is aan te merken. Verweerder heeft de boete en de last onder dwangsom daarom ten onrechte aan eiser opgelegd.
9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift , 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het primaire besluit wordt herroepen;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.960,-, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.