ECLI:NL:RBDHA:2014:7632
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 13/9911
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2013 in de zaak tussen
de gemeente Den Haag
, eiseres
(gemachtigde: mr. J.L. Zijlma),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
, verweerder
(gemachtigde: mr. R.A. van der Oord).
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie uit het Europees Sociaal Fonds 2007-2013 (ESF), die was verleend ten behoeve van het project ESF 2010 Den Haag voor maximaal € 1.200.795,-, vastgesteld op € 110.176,-.
Bij besluit van 28 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres deels gegrond en deels ongegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 168.114,-.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2014.
Namens eiseres zijn verschenen [A], [B] en [C], bijgestaan door de gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. M.P.A.J. Dings.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.	De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds, één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Krachtens artikel 161 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 177 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is de Verordening nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene  bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van Verordening nr. 1260/1999 (PB 2006 L 210) vastgesteld, waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd. Krachtens artikel 148 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 164 van het VWEU is de Verordening nr. 1081/2006 van het Europees Parlement en de Raad, van 5 juli 2006 betreffende het Europees Sociaal Fonds en tot intrekking van Verordening nr. 1784/1999 vastgesteld (PB 2006 L 210). Voorts is de Verordening nr. 1828/2006 van de Commissie van 8 december 2006 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van Verordening nr. 1083/2006 van de Raad houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds, en van Verordening nr. 1080/2006 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (PB 2006 L 371), vastgesteld.
1.2.	Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet SZW-subsidies kunnen, onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de staatssecretaris ter zake van de verstrekking van subsidie regels worden gesteld.
1.3.	Onder verwijzing naar de hiervoor vermelde verordeningen heeft de staatssecretaris krachtens artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet SZW-subsidies de Subsidieregeling ESF 2007-2013 (herzien) vastgesteld (Stcrt. 2009, 12998) (hierna: de Regeling).
1.4.	Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Regeling – voor zover thans van belang – komen voor subsidiering uitsluitend in aanmerking:
a. de noodzakelijke kosten die door of op verzoek van de begunstigde daadwerkelijk zijn gemaakt ter uitvoering van de subsidiabele projectactiviteiten, zoals opgenomen in Bijlage 1, die ten laste van de begunstigde zijn gebleven en zijn betaald uiterlijk binnen zes weken na het indienen van de eindverantwoording en die rechtstreeks aan de uitvoering en het beheer van het project zijn toe te rekenen. (…).
Ingevolge het vijfde lid, van dat artikel geldt, met uitzondering van het eerste lid, onderdeel a, voor subsidieaanvragen die zijn ingediend voor 1 oktober 2010, artikel 13 van de subsidieregeling ESF 2007–2013 (herzien), zoals dit luidde op 30 september 2010.
Artikel 13, tweede lid, van de Regeling, luidde op 30 september 2010:
Voor subsidiëring komen uitsluitend in aanmerking kosten voor intern personeel voor zover deze berekend zijn op basis van het aantal werkelijk gerealiseerde uren tegen een individueel berekend uurtarief op basis van de loonkosten voor de werkgever en het aantal werkbare uren per jaar.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Regeling, komen niet voor subsidiëring in aanmerking:
a. onredelijk gemaakte kosten ter uitvoering van het project of een onderdeel daarvan;
Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Regeling houdt de begunstigde een inzichtelijke en controleerbare administratie bij met betrekking tot de uitvoering van het project en de in verband daarmee gedane uitgaven en verworven inkomsten. Deze administratie bestaat uit een projectadministratie, waaronder begrepen een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, juist en volledig zijn vastgelegd en ten behoeve van de vaststelling van de subsidiabiliteit zijn te verifiëren met bewijsstukken. Deze administratie is voor controle beschikbaar op één locatie.
Ingevolge het tweede lid geeft de projectadministratie inzicht in de geplande en gerealiseerde prestaties in termen van deelnemers en uren, dan wel in termen van geleverde producten of diensten.
Ingevolge het derde lid geeft de financiële administratie inzicht in de subsidiabele kosten, de inkomsten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend.
Ingevolge het vierde lid geeft de deelnemersadministratie inzicht in de subsidiabiliteit van de projectactiviteiten en de behaalde resultaten per individuele deelnemer.
2.1.	Eiseres heeft op 30 november 2009 bij verweerder een aanvraag voor subsidie uit het ESF ingediend ten behoeve van het project ESF 2010 Den Haag  (projectnummer: 2009ESFN950). Doel van de subsidieregeling is om personen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt te ondersteunen bij het vinden van passend werk. Op 13 januari 2010 heeft verweerder aan eiseres een ESF subsidie verleend van
maximaal € 1.200.795,-.
2.2.	Op 8 april 2011 heeft de eiseres de einddeclaratie ingediend, waarbij is verzocht de subsidie vast te stellen op € 690.292,-.
2.3.	Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op
€ 110.176,-. Dit is gebaseerd op het definitief rapport van bevindingen van 9 oktober 2012. In navolging van dat rapport heeft verweerder op de in de einddeclaratie opgevoerde kosten van € 1.725.731,- correcties aangebracht ter grootte van in totaal € 1.433.045,-.
Deze correcties betroffen:
a. een correctie van 68,7% op de verantwoorde deelnemers, zijnde € 641.517,68;
b. een 100%-correctie op de personele uren van € 565.188,73;
c. een correctie wegens gebreken in de financiële administratie van € 226.338,63, onder te verdelen in:
I. “No show” (€ 151.842,59) en
II. niet aangetroffen facturen (€ 74.496,04).
Voorts is een korting AA van € 2.750,- van de totale projectkosten afgetrokken.
Van de aldus resterende subsidiabele kosten is ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Regeling 40% als subsidie verstrekt.
Van dat bedrag van de vast te stellen subsidie is 5%, zijnde een bedrag van € 5.798,-, afgetrokken wegens niet voldoen aan de publiciteitsvoorwaarden.
2.4.	Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit de bezwaren deels gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 168.114,-.
Daaraan heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd.
a. De correctie onder a is verlaagd van 68,7% naar 66%. Van de steekproef onder de deelnemers werden vier personen alsnog tot de doelgroep gerekend. Het resultaat daarvan was dat 99 van de 150 personen van de steekproef niet tot de doelgroep kon worden gerekend, derhalve 66%.
b. De correctie onder b is verminderd naar € 244.984,--. Verweerder heeft in bezwaar alsnog aanvaard dat eiseres de kosten voor intern personeel heeft berekend op basis van het daadwerkelijk aantal gerealiseerde uren. Evenwel heeft verweerder uitsluitend de lesuren – onderbouwd met presentielijsten – en de uren van voorbereiding subsidiabel geacht. De gerealiseerde uren voor lesgeven inclusief voorbereiden heeft verweerder daarom alsnog bepaald op € 1.565.171,-. Hierop heeft verweerder een correctie toegepast van 10,94% wegens niet of niet tijdig invullen van de urenstaten. Van de resterende kosten van € 1.393.980,- heeft verweerder 22,97%, ofwel volgens verweerder € 320.204,40, toegerekend aan het ESF 2010 Den Haag project.
c. De correctie onder c met betrekking tot de financiële administratie is verminderd naar € 197.602,-. Verweerder heeft de correctie voor Vediorfacturen alsnog verminderd naar € 773,-. De correctie voor “no show” heeft verweerder gehandhaafd.
De aftrek wegens het niet voldoen aan de publiciteitsvoorwaarden is verminderd van 5% naar 3%.
3.
Met betrekking tot de gronden die eiseres heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
3.1.
Eiseres voert aan dat een aantal van de door verweerder op de einddeclaratie aangebrachte correcties onterecht is.
Eiseres betwist niet de correctie van 66% onder a. Evenmin betwist eiseres de verdeelsleutel die is toegepast bij de toerekening van de personele kosten aan het project ESF 2010 Den Haag  (22,97%) en het percentage van de correctie die is toegepast in verband met het niet of niet tijdig ondertekenen van de urenstaten (10,94%). Ook de aftrek van 3% wegens het niet voldoen aan de publiciteitsvoorwaarden betwist eiseres niet.
Wel betwist eiseres met betrekking tot de financiële administratie de correctie voor “no show” en met betrekking tot de correctie personele uren het standpunt van verweerder dat uitsluitend de kosten van lesgeven en voorbereiding subsidiabel zijn.
3.2.
Correctie “no show”.
3.2.1.
Eiseres betwist de correctie met betrekking tot de financiële administratie. Eiseres stelt dat verweerder de kosten voor het niet op komen dagen van deelnemers bij de medische keuringen door Achmea (de zogenoemde “no show”) ten onrechte niet bij de subsidievaststelling heeft betrokken. Deze kosten bedragen in totaal € 38.963,30 (523 x € 74,50) en zijn daadwerkelijk gemaakte en redelijke kosten die ter uitvoering van het project ESF 2010 Den Haag zijn gemaakt. Eiseres betwist dat zij met verweerder een afspraak heeft gemaakt dat deze kosten op grond van artikel 14, aanhef en onder a, van de Regeling niet worden vergoed.
3.2.2.
Verweerder handhaaft zijn standpunt dat de kosten voor “no-show” niet subsidiabel zijn, omdat tegenover deze kosten geen tastbare prestatie voor de ESF-deelnemer staat.
3.2.3.
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de kosten van “no show” niet subsidiabel zijn reeds omdat tegenover deze kosten geen tastbare prestatie voor de ESF-deelnemer staat. Deze kosten zijn dus niet subsidiabel op grond van het bepaalde in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling. Er wordt derhalve niet toegekomen aan de vraag of de gemaakte kosten onredelijk gemaakte kosten zijn als bedoeld in artikel 14, aanhef en onder a, van de Regeling. Derhalve is de stelling van eiseres dat zij voor het verrichten van de keuringen door Achmea ook had kunnen kiezen voor een all-in-prijs niet relevant. Ook in dat geval zijn immers de kosten van “no show” niet aan te merken als noodzakelijke kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt ter re-integratie van een deelnemer met een grote afstand tot de arbeidsmarkt en had verweerder deze kosten kunnen berekenen en als niet subsidiabele kosten buiten beschouwing kunnen laten. Het betoog van eiseres slaagt niet.
3.3.
Correctie kosten personele uren.
3.3.1.
Voorts betwist eiseres het standpunt van verweerder dat alleen de kosten van lesgeven en voorbereiding subsidiabel zijn. Eiseres stelt dat ook de andere uren die in de urenstaten, waarmee de tijdsbesteding van het ingeschakelde personeel is verantwoord, zijn opgenomen, door verweerder hadden moeten worden aangemerkt als subsidiabele kosten. Het gaat hierbij volgens eiseres bijvoorbeeld om gesprekken met deelnemers en bezoeken van deelnemers op stageplekken. Zoals in het reguliere basisonderwijs tegenover 930 contacturen 563 overige uren schooltaken staan, zo is bij de begeleiding van personen naar de arbeidsmarkt evenzeer sprake van het maken van andere uren die noodzakelijk zijn in de verhouding 1 : 0,6.
Gelet op de inhoud van de Regeling en de Handleiding voor het voeren van de Projectadministratie (HPA) is voor de categorische uitsluiting van andere uren dan lesuren en voorbereidingsuren geen plaats. Voorts is het bestreden besluit op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd. Tevens is het bestreden besluit op dit punt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat bij een eerdere subsidievaststelling met betrekking tot de subsidieperiode 2004-2007 alsmede bij de subsidievaststelling met betrekking tot een ander project, het Project ESF Den Haag Actie Jeugd 2010, wel in beginsel rekening is gehouden met andere kosten dan louter de kosten van lesgeven en lesvoorbereiding, waarbij deze kosten op forfaitaire wijze zijn vastgesteld, aldus eiseres.
3.3.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift het standpunt ingenomen dat aan het feit dat uitsluitend de lesuren zelf plus de uren van voorbereiding subsidiabel zijn bevonden geen principiële maar een praktische reden ten grondslag ligt. De overige uren zijn namelijk niet onderbouwd met bewijsmateriaal, zoals gespreksverslagen, verslagen van stagebezoeken, en dergelijke. Verweerder heeft deze uren daarom  buiten beschouwing gelaten.
3.3.3.
Het betoog van eiseres slaagt. Nu verweerder in het bestreden besluit de subsidiëring van personele uren anders dan de uren van lesgeven en lesvoorbereiding categorisch heeft uitgesloten, terwijl verweerder nadien het standpunt heeft ingenomen dat deze overige uren op zichzelf wel subsidiabel zijn, maar niet onderbouwd zijn, lijdt het bestreden besluit aan een motiveringgebrek. Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
De rechtbank beziet met het oog op finale geschillenbeslechting of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat eiseres de personele uren anders dan de uren van lesgeven en lesvoorbereiding niet heeft onderbouwd met bewijsmateriaal. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten nu zij dit standpunt van verweerder in strijd acht met het rechtszekerheidsbeginsel. Door eerst in het verweerschrift het standpunt in te nemen dat de personele uren anders dan de uren van lesgeven en lesvoorbereiding onderbouwd hadden moeten worden met bewijsmateriaal, heeft verweerder eiseres ten onrechte de mogelijkheid onthouden die onderbouwing te verstrekken. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om thans nog van eiseres een onderbouwing met bewijsmateriaal te verlangen. Eiseres heeft in dit verband betoogd dat de benodigde onderbouwing al is aangeleverd in de vorm van een forfaitaire berekening. De rechtbank volgt eiseres in haar standpunt dat in dit geval een forfaitaire wijze van berekening van de overige personele uren redelijkerwijs dient te worden gehanteerd en overweegt daartoe als volgt. Hoewel het aan eiseres is aan te tonen dat de gedeclareerde kosten daadwerkelijk aan de doelstelling van het project ten goede zijn gekomen, kon in dit geval redelijkerwijs van eiseres niet gevergd worden dat zij het vereiste bewijsmateriaal zou vergaren en bewaren. Noch uit het besluit tot subsidieverlening noch uit de toepasselijke HPA blijkt immers dat van eiseres verlangd werd dat zij, anders dan bij de ESF-projecten in de voorgaande jaren waarin – naar eiseres onweersproken heeft gesteld – gebruik werd gemaakt van een forfaitaire toeslag voor de berekening van personele uren anders dan uren van lesgeven en lesvoorbereiding, materiaal in de vorm van gespreksverslagen, verslagen van stage bezoeken of anderszins als bewijsmateriaal zou dienen te bewaren. Het achteraf vereisen dat dit bewijsmateriaal wordt overgelegd acht de rechtbank in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen waarbij de correctie personele uren opnieuw dient te worden vastgesteld, waarbij de uren anders dan lesgeven en lesvoorbereiding volgens een forfaitaire berekeningswijze in aanmerking dienen te worden genomen.
4.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht (€ 318,-- voor vijf zaken, derhalve € 63,60) vergoedt.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank :
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak (r.o. 3.3.3);
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 63,60 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Lagas, voorzitter, mr. B. Meijer en mr. J.E. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.