ECLI:NL:GHSHE:2015:3429
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.151.414/01
arrest van 1 september 2015
in de zaak van
Stichting Eindhoven Marketing (voorheen genaamd: Stichting City Dynamiek Eindhoven )
,
gevestigd te Eindhoven ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als SCDE,
advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,
tegen
Scultpure Events Factory International Limited,
gevestigd te Middelsex (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als SEFIL,
advocaat: mr. M.J.P.N. Steijven te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 12 februari 2014, gewezen tussen SCDE als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en SEFIL als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/191566 / HA ZA 09-851)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties 33 tot en met 44;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en antwoordakte wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties 39 tot en met 60;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 45 tot en met 51;
akte van depot d.d. 27 januari 2015 (betreft geluidsband op USB-stick);
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij rolbericht van 6 mei 2015 door mr. [NAAM]61 tot en met 65, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Omvang van het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Bij de dagvaarding heeft SCDE aangezegd in appel te komen van het vonnis van 12 februari 2014. In de memorie van grieven heeft SCDE het hoger beroep uitgebreid tot de tussenvonnissen van 15 september 2010 en 26 juni 2013. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat in principaal hoger beroep het vonnis van 12 februari 2014 en de tussenvonnissen van 15 september 2010 en 26 juni 2013 aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
Blijkens haar memorie (pagina 26 bovenaan) wenst SEFIL hoger beroep aan te tekenen tegen  het vonnis van 12 februari 2014 en de daaraan voorafgegane vonnissen in deze procedure. Het hof merkt op dat over de reconventionele vordering van SEFIL is beslist in het vonnis 15 september 2010. Tegen het vonnis van 15 september 2010 voor zover in reconventie gewezen had SEFIL hoger beroep kunnen instellen maar zij heeft dat niet gedaan. Mede gezien het petitum van SEFIL in incidenteel hoger beroep, is, naar het hof begrijpt, het geschil in reconventie in incidenteel hoger beroep niet aan de orde. Voor zover het incidenteel hoger beroep wel gericht zou zijn tegen de beslissing in reconventie, zou SEFIL daarin wegens overschrijding van de beroepstermijn niet kunnen worden ontvangen.
Verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
3.2.
Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 15 september 2010 onder het kopje “2. De feiten” vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Wel heeft SCDE in de memorie van grieven een aantal -in haar ogen- aanvullende feiten vermeld. Het hof zal uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, deels aangepast en aangevuld met de door SCDE in hoger beroep gestelde en door SEFIL niet betwist feiten.
3.2.1.
SCDE is een door de gemeente Eindhoven (hierna: de gemeente) opgerichte stichting die als doelstelling heeft om nationaal en internationaal de bekendheid, kwaliteit en beeldvorming van Eindhoven te vergroten, om aldus een positief effect te bereiken op de aantrekkelijkheid voor consumentenbezoek en vestigingsklimaat. Om gedurende de winterperiode de aantrekkelijkheid van de stad Eindhoven te verbeteren, heeft SCDE het concept “Eindhoven Winterstad” in het leven geroepen.
3.2.2.
SEFIL is een onderneming die zich toelegt op het organiseren van grootschalige evenementen. Zij heeft zich gespecialiseerd in het organiseren en exploiteren van exposities van ijssculpturen (ijssculpturenfestivals) en kerstmarkten. Directeur van SEFIL is de heer [directeur SEFIL] (hierna: [directeur SEFIL] ). [directeur SEFIL] was eerder als directeur van een andere rechtspersoon betrokken geweest bij de organisatie van onder andere ijssculpturenfestivals in Eindhoven en in Leiden in de jaren 2004 en 2005.
3.2.3.
Bij brief van 11 augustus 2006 heeft de heer [voorzitter SCDE] , voorzitter van SCDE, aan [directeur SEFIL] , het volgende bericht:
“(...)[E]en eerste aanzet voor het inrichten van onze overeenkomst voor samenwerking in de komende jaren. (...) IJssculpturen: het project dient minimaal van een zelfde niveau te zijn als voorgaande projecten zowel qua omvang als kwaliteit (...)”
3.2.4.
SCDE heeft als sponsor met SEFIL als organisator op 1 december 2006 een overeenkomst gesloten, genaamd Overeenkomst IJssculpturen- Snowramp- Duitse Kerstmarkt 2006-2010 (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat, voor zover in deze zaak van belang, het navolgende:
“(…)
Artikel 1: verplichtingen organisator
1.1.
De organisator draagt voor een periode van vijf jaren - ingaande in 2006 en derhalve eindigende in 2010 - zorg voor de organisatie en exploitatie in Eindhoven van drie hierna genoemde projecten in minimaal de periode 8 december tot en met eerste zondag in januari
1.2.
De organisator draagt op de in artikel 1.1. genoemde wijze zorg voor de organisatie en exploitatie van het
Nederlands IJssculpturenfestival
.
Dit project zal door organisator in Nederland uitsluitend in Eindhoven worden georganiseerd en kent minimaal eenzelfde niveau als de door de heer [directeur SEFIL] c.s. in 2005 in Leiden en in 2004 in Eindhoven georganiseerde IJssculpturenfestivals, zowel qua inhoud c.q. uitstraling alsook qua omvang van minimaal 875 m2 tentoonstellingsvloer.
1.3.
De organisator draagt op de in artikel 1.1. genoemde wijze zorg voor de organisatie en exploitatie van een
Snowramp
(...)
1.4.
De organisator draagt op de in artikel 1.1. genoemde wijze zorg voor de organisatie en exploitatie van een
Duitse Kerstmarkt
. Dit project zal circa 200 deelnemers kennen.(...)
Artikel 2: verplichtingen sponsor
2.1.De sponsor draagt ten behoeve van de organisatie van de drie in artikel 1 genoemde projecten een bedrag bij van in totaal € 600.000,- verdeeld over een periode van vijf jaar, ingaande in 2006 en eindigende in 2010, op de in artikel 2.2. genoemde wijze.
2.2.
Per kalenderjaar zal worden bijgedragen via de volgende verdeling:
- 	2006: 	250.000,-
- 	2007: 	87.500,-
- 	2008: 	87.500,-
- 	2009: 	87.500,-
- 	2010: 	87.500,-
(...)
2.5.
De sponsor bemiddelt bij wijze van inspanningsverbintenis bij de gemeente Eindhoven terzake de door organisator te betalen vergoeding voor gebruik van de ondergrond voor de drie in artikel 1 genoemde projecten, om zo mogelijk de financiële consequenties voor de organisator zo klein mogelijk te houden, zonder dienaangaande overigens enkele garantie of aanspraak op de sponsor te geven.
(...)
Artikel 4: facilitair/logistiek
4.1.
De organisator draagt jaarlijks tijdig zorg voor (het aanvragen van) de benodigde vergunning c.q. het verkrijgen van overheidstoestemming voor de drie in artikel 1 genoemde projecten.
4.2.Eventuele aanpassingen c.q. het aanbrengen van voorzieningen aan de ondergrond en het na uitvoering van het project herstellen van de ondergrond zullen door en voor rekening van de organisator worden uitgevoerd.
4.3.
Benodigdheden als water en elektra zullen door en voor rekening van de organisator worden verzorgd.
(...)
Artikel 6: verantwoordelijkheden, verzekering, vrijwaring
6.1.
De organisator is verantwoordelijk voor het deugdelijk, naar alle geldende maatstaven realiseren (opbouwen en uitvoeren) van de drie in artikel 1 genoemde projecten. Organisator zal zich hierbij houden aan alle (overheids)voorschriften welke van toepassing zijn op de realisatie van de drie projecten en zich tijdig vooraf van deze voorschriften op de hoogte stellen.
(...)
Artikel 8: Onvoorziene omstandigheden door toedoen/nalaten gemeente
8.1.
Indien ten aanzien van de in artikel 1 genoemde projecten:
- als gevolg van besluiten van de gemeente Eindhoven,
- sprake is van objectief gezien gewijzigde omstandigheden,
- en deze omstandigheden hadden geleid tot andere afspraken tussen partijen als zij bij het sluiten van deze overeenkomst bekend waren geweest
dan zullen partijen overleg voeren over de hierdoor ontstane situatie en de mogelijkheden om alsnog zoveel als mogelijk de nakoming van deze overeenkomst te garanderen. Partijen zijn hierbij niet gehouden wijzigingen aan te brengen aan de inhoud van deze overeenkomst.
8.2.
Indien het in artikel 8.1. genoemde overleg niet leidt tot een voor partijen wenselijke oplossing en van de organisator in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij voor de alsdan komende jaar/jaren uitvoering geeft aan deze overeenkomst, dan heeft de organisator het recht deze overeenkomst te ontbinden middels een aangetekend schrijven.
(…)”
3.2.5.
Ten behoeve van het IJssculpturenfestival in 2004 (Eindhoven), 2005 (Leiden) en 2006 (Eindhoven; het eerste jaar onder de onderhavige overeenkomst) heeft SCDE een tentoonstellingshal, “Evolution” genoemd, opgebouwd met een totale vloeroppervlakte van 2295 m2 waarvan 875 m2 in gebruik genomen werd door de netto tentoonstellingsruimte, 600 m2 door een isolerende corridor en toegangsruimte voor het publiek en 720 m2 voor horecafaciliteiten.
3.2.6.
In de jaren 2004 en 2006 heeft de gemeente een vergunning voor het plaatsen van deze hal op het Stadhuisplein verleend. In 2007 heeft de gemeente geweigerd een vergunning voor het Stadhuisplein te verlenen. Als alternatieve locatie heeft zij uiteindelijk het Fensterrein aangewezen. Op dit terrein was onvoldoende ruimte voor een hal met afmetingen als de Evolutionhal van de voorgaande jaren. De netto vloeroppervlakte van de hal die op het Fensterrein geplaatst werd bedroeg 800m2 waarvan 100 m2 in gebruik werd genomen door de koelinstallaties.
3.2.7.
Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft de heer [vertegenwoordiger gemeente] van de gemeente het volgende aan [directeur SEFIL] bericht:
“(...) Het college van B&W zal een evenemententent zoals die qua omvang en uitstraling eerder op het Stadhuisplein werd opgebouwd ten behoeve van het IJssculpturenfestival niet acceptabel vinden. Een uitstraling zoals die vorig jaar op het Fensterrein bereikt wel. De massaliteit van het geheel speelt dus een rol evenals de uitstraling (...)”
3.2.8.
De tijdsduur van ijssculpturenfestivals gehouden in de jaren 2003 tot en met 2007 bedroeg respectievelijk acht weken (Eindhoven 2003-2004), zes weken (Eindhoven 2004-2005), tien weken (Leiden 2005-2006), acht weken (Eindhoven 2006-2007) en negen (volgens SCDE) of acht (volgens SEFIL) weken (Eindhoven 2007-2008). Voor de editie 2008 heeft de gemeente een maximale tijdsduur van 28 dagen toegestaan.
3.2.9.
Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft [directeur SEFIL] aan [voorzitter SCDE] het volgende bericht:
“(...) Heden mocht ik van de gemeente Eindhoven vernemen: Het is niet mogelijk een Duitse Kerstmarkt te organiseren met 200 kramen. De benodigde ontheffing art 35 kan niet langer duren dan 12 dagen. Het IJssculpturenfestival mag niet langer geopend zijn dan 28 dagen. Het IJssculpturenfestival mag niet groter zijn dan 875 m2. Het IJssculpturenfestival mag niet gebouwd worden zoals in Eindhoven 2004 cs Leiden 2005.
Op deze manier is het voor ons onmogelijk e.e.a. rendabel te organiseren. Wij hebben U al aangegeven dat verleden jaar het festival door ons is georganiseerd om uiteindelijk de schade te proberen te beperken en daarvoor eenmalig en uit nood voor die opstelling is gekozen. Die uiteindelijk tot enorm verlies heeft geleid. Voor ons is dit aanleiding om ons te beroepen op art. 8.1. uit onze overeenkomst en verzoeken op zo een kortst mogelijk termijn overleg te voeren conform 8.2. uit onze overeenkomst (...)”
3.2.10.
Bij e-mail van 1 september 2008 heeft SCDE aan SEFIL laten weten geen reden te zien voor het door SEFIL gewenste overleg. Daarbij deelt SCDE mee dat de door de gemeente verleende toestemming van 8 december tot en met de eerste zondag in januari in overeenstemming is met de contractuele kaders.
3.2.11.
Bij brief van 10 september 2008 heeft de raadsman van SEFIL zich op het standpunt gesteld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 8 van de overeenkomst. Op 24 september 2008 heeft de raadsman van SCDE meegedeeld dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden en SEFIL gesommeerd de overeenkomst na te leven.
3.2.12.
Bij brief van 10 oktober 2008 heeft de raadsman van SEFIL de overeenkomst namens SEFIL krachtens artikel 8.2. van de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. SEFIL heeft vervolgens geen uitvoering meer aan de overeenkomst gegeven.
3.2.13.
Bij brief van 28 januari 2009 heeft SCDE aan SEFIL laten weten dat zij op de voet van artikel 6:87 BW niet langer nakoming van de overeenkomst verlangt maar schadevergoeding vordert.
verloop van de procedure in eerste aanleg
3.3.1.
SCDE vordert:
- een verklaring voor recht dat SEFIL toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat SEFIL gehouden is om aan SCDE te vergoeden alle vervangende schade die SCDE heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de voornoemde tekortkoming;
- betaling van de posten weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 2A tot en met 2H, met dien verstande dat ter zake de post onder 2G schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt gevorderd.
3.3.2.
SCDE legt aan haar vordering hoofdzakelijk ten grondslag dat SEFIL tekort geschoten is in haar contractuele verplichting om in het jaar 2008 en de daarop volgende overeengekomen jaren het IJssculpturenfestival, de Snowramp en de Duitse Kerstmarkt te organiseren. Daarnaast stelt zij dat SEFIL inbreuk heeft gemaakt op de overeengekomen exclusiviteitsverplichting door een ijssculpturenfestival in Zwolle van 6 december 2008 tot 1 maart 2009 te organiseren.
3.3.3.
SEFIL voert gemotiveerd verweer. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. SEFIL vordert in reconventie veroordeling van SCDE tot schadevergoeding op te maken bij staat op de grond dat SCDE tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst voor wat betreft het ter beschikking stellen van ruimte voor de ijssculpturententoonstelling en de kerstmarkt.
3.3.4.
In het tussenvonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
“3.10. SEFIL heeft daartoe gesteld dat als gevolg van de gewijzigde besluitvorming van de gemeente ondanks de van SCDE te ontvangen sponsorbijdrage geen rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival meer mogelijk is. Deze stelling is door SCDE bij gebrek aan wetenschap betwist. SEFIL draagt de bewijslast van haar stellingname, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg daarvan. Door SEFIL zijn thans geen stukken overgelegd waarmee haar stelling inzichtelijk gemaakt wordt, zoals een begroting of een ander relevant stuk waarop behalve de sponsorbijdrage de overige inkomstenbronnen zijn aangegeven en wat de consequenties voor die inkomsten zijn als gevolg van de gewijzigde besluitvorming. Voordat de rechtbank aan het verstrekken van een bewijsopdracht aan SEFIL toekomt, zal SEFIL dan ook allereerst deze stukken in het geding dienen te brengen.
3.11.
Indien de stelling van SEFIL komt vast te staan, komt de grondslag aan de vordering van SCDE te ontvallen. In dat geval heeft SEFIL immers de overeenkomst terecht ontbonden, en is zij ontslagen van verdere contractuele verplichtingen jegens SCDE. (…)”
Bij datzelfde vonnis heeft de rechtbank de reconventionele vordering afgewezen met veroordeling van SEFIL in de proceskosten. Van de beslissing in reconventie is niet geappelleerd, zodat het hof daarover niet hoeft te oordelen (zie ook r.o. 3.1).
3.3.5.
Na een aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 september 2011 overwogen dat op SEFIL de bewijslast rust van haar stelling dat als gevolg van de gewijzigde besluitvorming van de gemeente ondanks de van SCDE te ontvangen sponsorbijdrage geen rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival meer mogelijk was. De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek geraden geacht en heeft partijen verzocht zich daarover uit te laten.
3.3.6.
In het tussenvonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank het aangekondigde deskundigenonderzoek bevolen en dhr. [deskundige] benoemd tot deskundige. Voor de vraagstelling verwijst het hof naar dat vonnis.
3.3.7.
Het deskundigenbericht bevat onder meer de volgende passage:
“8.5 Vraag 5: is een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken rendabel?
In de paragrafen 8.1 en 8.3 is berekend dat bij een ijssculpturenfestival met een duur van 8 weken de kosten van het festival hoger zijn dan de opbrengsten van het festival. De winstgevendheid wordt verkregen door subsidies en sponsorbijdragen. In paragraaf 8.4 is berekend dat bij een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken, de subsidie van SCDE en eventuele sponsorbijdragen het negatieve exploitatieresultaat niet kan opvangen.
Dit negatieve exploitatieresultaat wordt niet veroorzaakt door een kleine of grote tent, maar door de duur van de expositie: de meeste kosten van het organiseren van een ijssculpturenfestival zijn vaste kosten die grotendeels voor aanvang van het festival worden gemaakt. Deze kosten worden tijdens het festival terugverdiend, waarbij de regel geldt dat hoe langer het festival duurt, hoe meer opbrengsten worden gegenereerd. Dit betekent dat een ijssculpturenfestival een bepaalde terugverdientijd heeft en dus een minimale expositieduur nodig heeft om een rendabel exploitatie te kunnen realiseren. Uit de berekeningen in paragraaf 8.3 en 8.4 is gebleken dat een expositieduur van vier weken te kort is om een rendabele exploitatieduur te genereren en dat deze termijn meer richting acht weken loopt, waarbij opgemerkt wordt dat zelfs met een exploitatieduur van acht weken de winstgevendheid van een ijssculpturenfestival wordt gegenereerd door subsidie en sponsorbijdragen. Op basis van deze bevindingen acht deskundige een rendabele exploitatie van een ijssculpturenfestival met een duur van vier weken niet mogelijk.”
3.3.8.
Voorts blijkt uit paragraaf 10 (zienswijze van partijen en reactie deskundige) van het deskundigenbericht dat SCDE een aantal bezwaren had tegen het concept-rapport, die met name zagen op het ontbreken van inzage door SCDE in de grootboekkaarten, de omstandigheid dat de grootboekkaarten niet zijn onderbouwd met onderliggende facturen, het ontbreken van inzage in de verwerking van subsidies verkregen van SCDE en de te hoge weergave van kostenposten in de begroting.
De deskundige heeft naar aanleiding van die bezwaren -kort gezegd- voorgesteld dat SEFIL alsnog de grootboekkaarten aan SCDE ter beschikking zou stellen en dat partijen met de deskundige een afspraak maken bij het administratiekantoor van SEFIL bij welke gelegenheid de onderliggende facturen van de aangeleverde grootboekkaarten ter inzage aan de deskundige en SCDE worden voorgelegd.
Uiteindelijk is de afspraak niet doorgegaan vanwege een brand in het archief van [directeur SEFIL] , zo stelt de deskundige. De raadsman van SEFIL zou, aldus de deskundige, hebben meegedeeld dat, zoals het er nu naar uit ziet, de hele administratie in vlammen is opgegaan.
Tenslotte stelt de deskundige:
“Deskundige is niet in staat om meer zekerheid te verschaffen dan uit het concept-rapport blijkt. Deskundige meent evenwel dat met name door het verzoek van SCDE hij het boekenonderzoek heeft willen doen plaatsvinden hoewel deskundige zelf reeds vond dat de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vragen met het conceptrapport had plaatsgevonden. Het volharden van SCDE om nader bewijsmateriaal als ware het getoonde materiaal niet betrouwbaar sluit niet aan op de beleving van de deskundige. Er is een lijst van gegevens overlegd. Deze gegevens zijn echter niet bekend bij SCDE. Mede inzage was door SEFIL toegestaan tijdens het voorgenomen onderzoek.”
3.3.9.
Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 26 juni 2013 SEFIL bevolen om bij akte de grootboekkaarten ijssculpturenfestival 2006/2007 en 2007/2008 in het geding te brengen, waarna partijen nog een nader debat hebben gevoerd over de overgelegde stukken en diverse posten van de door de deskundige opgestelde begrotingen.
3.3.10.
Bij eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank naar aanleiding van het nader debat tussen partijen een aantal bedragen van posten op de door de deskundige gemaakte prognose/begroting over 2008/2009 gewijzigd. De rechtbank heeft vervolgens overwogen:
“2.6. Een en ander brengt mee dat de rechtbank niet acht komen vast te staan en dat ook niet voldoende aannemelijk is geworden dat als gevolg van de kortere, gehalveerde, tentoonstellingsduur ondanks de sponsorbijdrage van SCDE in 2008 geen rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival meer mogelijk was. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat een langere tentoonstellingsduur meer gelegenheid gaf om met name de vaste kosten terug te verdienen, maar dat is niet doorslaggevend. De rechtbank verwijst in dit verband naar de verklaring [directeur SEFIL] van SEFIL ter comparitie inhoudende dat SEFIL zich zijns inziens op artikel 8 van de overeenkomst kon beroepen als SEFIL bij voorbaat zou weten dat ze verlies ging draaien.
2.7.
Verwijzend naar r.o. 3.13. van het vonnis van 15 september 2010 brengt dit mee dat aan SEFIL geen beroep toekomt op ontbinding en dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. De door SCDE gevorderde verklaring voor recht op dat punt is dan ook toewijsbaar.”
3.3.11.
Op grond daarvan heeft de rechtbank bij eindvonnis in conventie als volgt beslist:
- verklaart voor recht dat SEFIL jegens SCDE toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 1 december 2006;
- veroordeelt SEFIL de schade die SCDE daardoor in 2009 en 2010 heeft geleden te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;
- veroordeelt SEFIL in de kosten van de procedure -die van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen- tot op heden aan de zijde van SCDE begroot op € 2.607,98.
Het door SCDE meer of anders gevorderde is afgewezen.
Verloop van de procedure in hoger beroep
3.4.
SCDE heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. SCDE heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, voor zover daarbij het door SCDE in conventie gevorderde is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in eerste aanleg en zoals in hoger beroep gewijzigd, met veroordeling van SEFIL in de (na)kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van grieven heeft SCDE haar vordering tot schadevergoeding als volgt gewijzigd. SCDE vordert primair schadevergoeding van in totaal € 1.086.641,-- (incl. btw), zijnde de concrete kosten van te organiseren vervangende evenementen in de periode 2009 tot en met 2011. Subsidiair vordert zij vergoeding van de vervangingswaarde ad € 1.073.875,-- (incl btw). Meer subsidiair vordert zij de vervangingswaarde van de drie gemiste evenementen tijdens de laatste drie contractjaren zoals door een deskundige vast te stellen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. SEFIL heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van SCDE. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.5.
SEFIL heeft in incidenteel hoger beroep elf grieven aangevoerd. SEFIL heeft geconcludeerd tot vernietiging van alle in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnissen en opnieuw rechtdoende SCDE niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen met veroordeling van SCDE in de proceskosten in beide instanties, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.6.
Beide partijen leggen het geschil in conventie in volle omvang voor aan het hof. In de kern gaat het allereerst om de vraag of SEFIL de overeenkomst in augustus 2008 buitengerechtelijk mocht ontbinden op grond van art. 8 van die overeenkomst.
3.7.
De eerste vraag die partijen -ook in hoger beroep- verdeeld houdt is of in augustus 2008 sprake was van onvoorziene omstandigheden door toedoen/nalaten van de gemeente als bedoeld in art. 8.1 van de overeenkomst.
3.7.1.
De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en daarover in het tussenvonnis van 15 september 2010 het volgende overwogen:
“3.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of de door SEFIL aangevoerde omstandigheden aan te merken zijn als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 8 van de overeenkomst. Partijen twisten daarmee in feite over de uitleg van de desbetreffende contractsbepaling, met name ten aanzien van de vraag wat SEFIL ten tijde van het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten om een behoorlijke exploitatie mogelijk te maken. Het komt er dan op aan of het contract tussen partijen zo moet worden uitgelegd dat daarin niet alleen normen zijn vastgelegd waaraan de organisator moet voldoen – artikel 1.2. van de overeenkomst – maar dat daarin – zoals SEFIL in feite stelt- tevens was verdisconteerd, zoals SCDE dan ook moest begrijpen, dat SEFIL mocht rekenen op het feitelijk kunnen realiseren van een hal met een bepaalde omvang en een exploitatie van een bepaalde duur.
3.6.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.7.
De rechtbank stelt voorop dat uit de wederzijdse stellingen moet worden opgemaakt dat de sponsorbijdrage die contractueel aan SEFIL ter beschikking werd gesteld allerminst kostendekkend was. Er werd immers gewerkt men een begroting waarin die sponsorbijdrage slechts een relatief gering aandeel heeft. Naast die sponsorbijdrage moest SEFIL dus overige inkomsten genereren. In dat licht bezien was het kennelijk van belang welke omvang de hal had en hoe lang de exploitatietijd duurde, zoals ook SCDE moest begrijpen. Door SEFIL is onbetwist naar voren gebracht dat ten gevolge van het besluit van de gemeente om voor het jaar 2007 het Fensterrein in plaats van het Stadhuisplein aan te wijzen als geschikte locatie voor het festival zij in 2007 een hal met aanzienlijk kleinere afmetingen dan die van de voorgaande jaren kon plaatsen. Voor het jaar 2008 stond de gemeente evenmin een tent toe met een vergelijkbare omvang en uitstraling als die van de eerdere edities en wenste in plaats daarvan een tent vergelijkbaar met die op het Fensterrein in 2007. Bovendien stond de gemeente voor het jaar 2008 een tijdsduur van niet langer dan 28 dagen toe. Dit in contrast tot eerdere edities van het festival, waarin steeds een tijdsduur van twee maanden werd toegestaan. Dit alles leidt tot de conclusie dat zowel de omvang als de duur van het project als gevolg van besluiten van de gemeente aanzienlijk beperkt zijn ten opzichte van die van het moment van sluiten van de overeenkomst. Deze beperkingen zijn dan ook aan te merken als gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 8.
De stelling van SCDE dat de in 2008 toegestane omvang en duur gelijk is aan de omvang en duur zoals die in de overeenkomst als verplichtingen aan SEFIL opgelegd werden doet daaraan niet af. Door SCDE is immers ter comparitie zelf te kennen gegeven dat de tentoonstelling altijd langer doorliep dan de overeengekomen duur en dat zij wist dat SEFIL ook behoefte had aan die langere exploitatietijd. Bovendien heeft SCDE niet betwist de stelling van SEFIL dat conform de overeenkomst het festival voor wat betreft inhoud en uitstraling minimaal een zelfde niveau diende te hebben als de in 2004 en 2005 georganiseerde festivals en dat de besluitvorming van de gemeente SEFIL verhinderde een festival te organiseren met een daarmee vergelijkbare inhoud en uitstraling. Gelet daarop treft ook de stelling van SCDE dat partijen een tijdsduur en oppervlakte als die waartoe SEFIL contractueel verplicht was, als voldoende rendabel hebben beschouwd bij het aangaan van de overeenkomst, geen doel.”
3.7.2.
Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt die tot de zijne, met de correctie dat het in 2004/2005 in Eindhoven georganiseerde ijssculpturenfestival niet twee maanden maar zes weken heeft geduurd. Verdere steun voor zijn oordeel dat sprake is van objectief gewijzigde omstandigheden vindt het hof ook in het volgende. Niet alleen uit de tekst van de overeenkomst, maar ook uit de brief van [voorzitter SCDE] d.d. 11 augustus 2006 (zie hiervoor onder r.o. 3.2.3) blijkt dat partijen een soortgelijke organisatie van het ijssculpturenfestival voor ogen stond als voorgaande projecten. Die ijssculpturenfestivals duurden alle aanzienlijk langer dan 4 weken. Ook het feit dat de ter uitvoering van de overeenkomst gehouden ijssculpturenfestivals van 2006/2007 en 2007/2008 een duur van acht respectievelijk negen/acht weken kenden, draagt bij aan het oordeel van het hof dat partijen, in elk geval SEFIL, redelijkerwijs van een tentoonstellingsduur van acht weken mocht(en) uitgaan. Dat in de overeenkomst is voorzien in een duur van
minimaal
(cursivering, hof) de periode van 8 december tot en met de eerste zondag van januari doet daaraan niet af.
3.7.3.
Daarmee is voldaan aan de voorwaarden (eerste en tweede gedachtestreep) in art. 8.1 inhoudende dat als gevolg van een toedoen van de gemeente, te weten de beperking van de tentoonstellingsduur van acht naar vier weken (een halvering van de door SEFIL redelijkerwijs te verwachten tentoonstellingsduur) sprake is van objectief gewijzigde omstandigheden. Grief I in principaal appel faalt derhalve.
3.8.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of deze gewijzigde omstandigheden hadden geleid tot andere afspraken indien zij bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren geweest (voorwaarde derde gedachtestreep in art. 8.1).
3.8.1.
Een halvering van de tentoonstellingsduur zou naar het oordeel van het hof hebben geleid tot andere afspraken indien partijen er redelijkerwijs vanuit konden gaan dat de duur van de tentoonstelling een wezenlijke factor vormt voor het te behalen exploitatieresultaat. Daarbij acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
- [voorzitter SCDE] van SCDE wist kennelijk dat de duur van de tentoonstelling voor SEFIL van belang was in verband met het exploitatieresultaat. Zo verklaart hij ter zitting van 5 november 2009:
“De periode die vast was gelegd is de marketing periode zoals die vastgelegd was voor Eindhoven Winterstad. Dit was de minimale periode dat de ijssculpturen tentoonstelling open moest zijn. De periode liep altijd wat langer door dan de periode van Eindhoven Winterstad. Ik wist dat Sefil behoefte had aan een langere exploitatietijd.
-
SEFIL heeft bij Memorie van Antwoord in principaal appel als productie 50 een “Raadsinformatiebrief, betreft Evaluatie IJssculpturenfestival” van de gemeente Eindhoven d.d. 8 april 2008 overgelegd. Deze brief bevat als bijlage een “Evaluatie IJssculpturenfestival, Quick scan evenement” uitgevoerd door of namens de Concernstaf Concerncontrol van de gemeente. Pagina 7 van deze Quick scan bevat de volgende passage:
“(…)Op 1 december 2006 is door SCDE met Sculpture Events Factory een nieuw 5-jarig contract afgesloten (2006 t/m 2010). Dit contract betreft niet alleen het IJssculpturenfestival maar ook de snowramp en de kerstmarkt. Sculpture Events Factory organiseert het evenement. De inhoud van het contract is als zodanig niet bekend bij de gemeente zodat consequenties -al dan niet voor de gemeente- van het openbreken van het contract niet duidelijk zijn. In Eindhoven komen gedurende de openingsperiode van 9 weken ongeveer 200.000 bezoekers naar het festival. Een duur van 9 weken wordt als noodzakelijk gezien om de investeringen voldoende terug te verdienen.(…)”
Bij pleidooi is deze passage uitdrukkelijk aan de orde geweest. Zijdens SCDE is aangegeven dat deze passage nergens op is gebaseerd; in elk geval niet op basis van informatie van SCDE. Zijdens SEFIL is opgemerkt dat in de bijlage bij het rapport alle geïnterviewden zijn vermeld. [directeur SEFIL] van SEFIL is niet gehoord, terwijl [voorzitter SCDE] van SCDE wel is gehoord.
De enkele stelling van SCDE dat deze aanname op niets is gebaseerd, acht het hof, gelet op de herkomst van de Quick scan en de tamelijk uitgebreide opzet van dat onderzoek, onvoldoende onderbouwd. Daarbij acht het hof mede van belang dat deze Quick scan dateert van vóór het ontstaan van dit geschil.
3.8.2.
Op grond van deze feiten en omstandigheden kan als vaststaand worden aangenomen dat partijen er vanuit gingen, althans redelijkerwijs vanuit konden gaan dat de tentoonstellingsduur van wezenlijke invloed was op het exploitatieresultaat. Aldus kan eveneens worden aangenomen dat partijen andere afspraken zouden hebben gemaakt indien ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was dat de tentoonstellingsduur (met ingang van 2008/2009) zou worden beperkt tot maximaal vier weken. Ingevolge art 8.1. dienen partijen alsdan overleg te voeren over de hierdoor ontstane situatie en de mogelijkheden om alsnog zoveel mogelijk de nakoming van de overeenkomst te garanderen.
3.9.
Met grief 1 in incidenteel appel voert SEFIL aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat SEFIL bevoegd was de overeenkomst te ontbinden op grond van het enkele feit dat SCDE in overleg weigerde te treden naar aanleiding van deze beleidswijziging door de gemeente.
3.9.1.
Vaststaat dat SEFIL bij e-mail van 26 augustus 2008 om een dergelijk overleg heeft verzocht en dat SCDE bij e-mail van 1 september 2008 heeft geweigerd om nader overleg te voeren.
SCDE heeft nog het volgende aangevoerd. Zij voert aan dat zij niet gehouden was om overleg te plegen, aangezien een dergelijk overleg tussen partijen reeds had plaatsgevonden op 11 juli 2008. Die stelling verwerpt het hof. Uit niets blijkt dat de gewijzigde omstandigheid met betrekking tot de beperking van de tentoonstellingsduur aan dat eerdere overleg ten grondslag lag. Integendeel, SEFIL heeft eerst in augustus 2008 gehoord van de beperking van de tentoonstellingsduur tot vier weken en naar aanleiding daarvan de e-mail van 26 augustus 2008 aan SCDE verzonden.
SCDE voert voorts aan dat zij met haar e-mail van 1 september 2008 heeft aangegeven dat de tentoonstellingsduur van vier weken binnen het kader van de overeenkomst viel en dat zij derhalve geen aanleiding zag voor nader overleg. Dat verweer stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat de beperking van de tentoonstellingsduur tot vier weken is te beschouwen als een gewijzigde omstandigheid als bedoeld in art. 8.1 van de overeenkomst op grond waarvan nader overleg vereist was.
SCDE voert tenslotte aan dat partijen niet gehouden waren om wijzigingen aan te brengen aan de inhoud van de overeenkomst en dat partijen door middel van de e-mail correspondentie hun onderlinge standpunt over de eventuele wijziging van de overeenkomst hebben uitgewisseld en wel degelijk met elkaar in overleg zijn getreden.
Naar het oordeel van het hof is de enkele mededeling van SCDE erop neerkomend dat in haar ogen geen sprake was van een gewijzigde omstandigheid niet te beschouwen als het door art. 8.1 vereiste nader overleg. Daarmee staat vast dat sprake is van een tekortkoming van SCDE in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
3.9.2
Ingevolge art. 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij het recht de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
3.9.3.
Voor zover het verweer van SCDE moet worden opgevat als een beroep op deze tenzij-clausule, faalt dit verweer. Weliswaar kan aan SCDE worden toegegeven dat zij niet gehouden was om akkoord te gaan met een wijziging van de overeenkomst, maar in het licht van de ernst van de gewijzigde omstandigheid (een halvering van de tentoonstellingsduur die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond) en de wetenschap bij SCDE dat die tentoonstellingsduur van belang was voor het exploitatieresultaat, is geen sprake van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming (weigering van het ingevolge art. 8.1 vereiste overleg over de ontstane situatie en de mogelijkheden om alsnog zoveel als mogelijk de nakoming van deze overeenkomst te garanderen), dat zij de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
3.9.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat Grief 1 in het incidenteel appel slaagt. Voor het geval hierover anders geoordeeld dient te worden, zal het hof hierna in r.o. 3.10.1 tot en met 3.10.6 ook beoordelen of SEFIL de overeenkomst op 10 oktober 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden met een beroep op art. 8.2 van de overeenkomst.
3.10.1
De rechtbank heeft overwogen dat indien de stelling van SEFIL dat als gevolg van de gewijzigde besluitvorming van de gemeente geen rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival meer mogelijk was komt vast te staan, SEFIL de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Tegen deze maatstaf is op zichzelf geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
3.10.2.
Met de grieven 2 tot en met 11 in het incidenteel appel komt SEFIL vervolgens in de kern op tegen de overweging van de rechtbank dat allerminst is komen vast te staan dat SEFIL er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat de exploitatie op het Fensterrein met een tentoonstellingsduur van 28 dagen tot een negatieve, althans geen rendabele, exploitatie zou leiden.
3.10.3.
Bij de beantwoording van de vraag of SEFIL er ten tijde van haar beroep op art. 8.2 van de overeenkomst redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de tentoonstellingsduur van 28 dagen tot een niet rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival zou leiden, acht het hof de volgende factoren van belang:
- beide partijen gingen er kennelijk vanuit dat de duur van de tentoonstelling relevant was voor het exploitatieresultaat (zie de verklaring van [voorzitter SCDE] ter zitting van 5 november 2009 (weergegeven onder r.o. 3.8.1);
- de Quick Scan van de Concernstaf Concencontrol van de gemeente, overigens opgemaakt voorafgaand aan de beperking van de tentoonstellingsduur tot vier weken, bevat de volgende passage:
“In Eindhoven komen gedurende de openingsperiode van 9 weken ongeveer 200.000 bezoekers naar het festival. Een duur van 9 weken wordt als noodzakelijk gezien om de investeringen voldoende terug te verdienen.”
-
de door de rechtbank benoemde deskundige vermeldt in zijn rapport onder meer dat de meeste kosten van het organiseren van een ijssculpturenfestival vaste kosten zijn die grotendeels voor aanvang van het festival worden gemaakt. Deze kosten worden, aldus de deskundige, tijdens het festival terugverdiend, waarbij de regel geldt dat hoe langer het festival duurt, hoe meer opbrengsten worden gegenereerd. Dit betekent, aldus de deskundige dat een ijssculpturenfestival een bepaalde terugverdientijd heeft om een rendabele exploitatie te realiseren.
3.10.4.
Reeds op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien komt het hof tot de overtuiging dat SEFIL toen zij in augustus 2008 geconfronteerd werd met het feit dat de gemeente slechts een tentoonstellingsduur accepteerde van vier weken in plaats van acht of negen weken zoals in voorgaande jaren, er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat zulks zou leiden tot een onrendabele exploitatie.
Extra steun voor dit oordeel vindt het hof in de onweersproken stelling van SEFIL in hoger beroep dat een vier weken durend IJssculpturenfestival in Maastricht in 2010 is geëindigd in een financieel fiasco. SEFIL heeft voorts een e-mail van 15 maart 2011 in het geding gebracht van [X.] , [Y.] en [Z.] waarin zij onder meer het volgende schrijven:
“(…) Na een zeer uitgebreide en grondige evaluatie hebben wij, na 20 jaar Inaxi Holland / Ice and Sand Events, besloten om onze activiteiten en het bedrijf te beëindigen.
Deze beslissing is mede het gevolg van het teleurstellende aantal bezoekers aan het door ons georganiseerde winterevenement in Maastricht. Ook zien wij een afnemende belangstelling bij pers en publiek voor ijs- en zandsculpturenevenementen en sterk stijgende kosten voor de realisatie van deze evenementen met een hoge kwaliteit.”
Gelet op de inhoud van deze e-mail kan naar het oordeel van het hof ernstig getwijfeld worden aan de financiële haalbaarheid van de door SCDE - ter adstructie van haar stelling dat een rendabele exploitatie wel mogelijk was – in het geding gebrachte tegenbegroting, opgemaakt door dhr [Z.] van Ice and Sand Events (naar het hof aanneemt een van de afzenders van de door SEFIL overgelegde e-mail), overgelegd bij de antwoordakte na tussenvonnis van 8 december 2010.
3.10.5.
Dat de rechtbank in eerste aanleg na een uitgebreid debat over het (concept)deskundigen-bericht en met aanpassing van enkele posten in de door de deskundige opgestelde begroting, anders dan de deskundige, tot de slotsom is gekomen dat niet is komen vast te staan dat SEFIL er vanuit mocht gaan dat een tentoonstellingsduur zou leiden tot een onrendabele exploitatie, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Daarbij acht het hof, naast het hiervoor overwogene, het volgende van belang.
Het hof verwijst allereerst naar de conclusies van de deskundige zoals weergegeven in r.o. 3.3.7 en 3.3.8.
Het hof acht met name de begroting van het IJssculpturenfestival 2008 door de deskundige relevant. De deskundige heeft daarbij mede de begrotingen van SEFIL en de tegenbegroting van SCDE tot uitgangspunt genomen. De deskundige constateert dat de opbrengsten in beide begrotingen nagenoeg gelijk zijn en dat de verschillen betrekking hebben op de geraamde kosten. Dat verschil zit, aldus de deskundige vooral in de volgende vier posten. Het Hof zal hieronder die posten weergeven met achtereenvolgens de bedragen die SEFIL, SCDE en de deskundige in aanmerking genomen hebben. De deskundige heeft daarbij aangegeven dat er geen reden is om aan te nemen dat de kosten van deze posten, met uitzondering van huur en brandstof aggregaten, bij een kortere expositieduur tot hogere of lagere kosten leiden. Daarom houdt de deskundige voor die posten als uitgangspunt de werkelijk gemaakte kosten over 2007 (vierde kolom) aan.
SEFIL
SCDE
Exploitatie 2007
Deskundige
Inhuur carvers
145.000
57.000
88.000
106.000
Inkoop ijs
110.000
48.500
61.500
81.078
Reclame, drukwerk
75.100
32.500
42.600
33.445
Huur en brandstof-fen aggregaten
23.000
0
23.000
4.275
Totaal
353.100
138.000
215.000
224.798
Het hof acht de door de deskundige daarbij gehanteerde systematiek inzichtelijk en neemt de door de deskundige met betrekking tot deze posten getrokken conclusies over. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat kanttekeningen te plaatsen zijn bij de financiële haalbaarheid van de door SCDE overgelegde tegenbegroting (zie hiervoor onder r.o. 3.10.4).
SCDE heeft zowel in eerste aanleg en in hoger beroep (grief VIII en IX in principaal appel) bezwaar gemaakt tegen het in aanmerking nemen door de deskundige van kostenposten op basis van de exploitatie van 2007 omdat over dat jaar een aantal verificatoire gegevens ontbreken. Het hof verwerpt die bezwaren. De deskundige heeft naast de exploitatiecijfers over 2007 ook de begrotingen van SEFIL en SCDE in zijn oordeelsvorming betrokken. De deskundige heeft op basis van zijn onderzoek aangegeven dat hij geen reden heeft om te twijfelen aan de door SEFIL aangeleverde gegevens. SEFIL heeft voorts in hoger beroep ten aanzien van de grootste door SCDE betwiste post (rekeningen voor de levering van koelmachines) een verklaring van Cool Rent Services overgelegd (prod. 60 bij Memorie van Grieven in incidenteel appel) alsmede onderliggende facturen (prod 61, in het geding gebracht ter gelegenheid van het pleidooi). Ook hierbij betrekt het hof dat bij de financiële haalbaarheid van de door SCDE gepresenteerde tegenbegroting vraagtekens kunnen worden geplaatst. Voor een nader onderzoek door de deskundige, zoals door SCDE in eerste aanleg bepleit acht het hof derhalve geen termen aanwezig. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof op dit punt niet toe.
De rechtbank heeft nog de volgende posten van de deskundige gecorrigeerd:
- werkkleding carvers € 4.527,-- in plaats van € 6.500,-- onder verwijzing naar de optelling op grond van de grootboekkaarten over 2007/2008;
- huur tenten € 107.500,-- in plaats van € 130.000,--, omdat de deskundige deze post niet heeft onderbouwd en SEFIL niet heeft gesteld dat het bedrag van € 107.500,-- in de tegenbegroting onjuist was;
Deze twee correcties kunnen, aldus de rechtbank, het negatieve resultaat al goedmaken. Voorts middelt de rechtbank de subsidies over de jaren 2006 tot en met 2010 en gaat aldus uit van een aan 2008 toe te rekenen subsidie van € 120.000,-- in plaats van de door de deskundige en partijen in aanmerking genomen subsidie van € 87.500,--. Aldus is volgens de rechtbank, sprake van een behoorlijk positief resultaat.
Met grief 10 in incidenteel appel komt SEFIL terecht op tegen de correctie van de rechtbank met betrekking tot de post huur tenten. Niet valt in te zien dat niet moet worden uitgegaan van het door de deskundige in aanmerking genomen bedrag ad € 130.000,--. Het bedrag van € 107.500,-- uit de tegenbegroting is immers evenmin onderbouwd, terwijl hiervoor reeds is aangegeven dat serieuze kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de financiële haalbaarheid van die tegenbegroting. Ook ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen reden om bij de beantwoording van de vraag of in 2008 een rendabele exploitatie mogelijk was, om rekening te houden met een ander bedrag aan subsidie dan het voor dat evenement door SCDE met SEFIL overeengekomen bedrag van € 87.500,--. Het gaat immers om de vraag of SEFIL het IJssculpturenfestival in 2008 rendabel kon exploiteren, met inachtneming van de te ontvangen subsidie. Die bedroeg voor 2008 € 87.500,--. Voor het middelen van subsidies in verband met een voor het jaar 2006 overeengekomen hogere subsidie is zonder nadere toelichting, die niet door partijen is gegeven, geen aanleiding.
Indien de posten huur tenten en subsidie worden gecorrigeerd is in de begroting voor 2008 sprake van een negatief resultaat, ook indien rekening wordt gehouden met de betreffende subsidie.
3.10.6.
De conclusie is derhalve dat SEFIL er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat een rendabele exploitatie van het IJssculpturenfestival met een tentoonstellingsduur van 4 weken niet mogelijk was. SEFIL heeft de overeenkomst derhalve op 10 oktober 2008 met een beroep op art. 8.2 van de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Ook de door SEFIL voorgedragen grieven 2 tot en met 11 in incidenteel appelslagen derhalve.
3.11.
De grieven van SCDE in principaal appel zien voor het overige op de schade als gevolg van niet nakoming van de overeenkomst door SEFIL. Nu SEFIL beroep toekomt op ontbinding van de overeenkomst behoeven die grieven geen nadere bespreking. SCDE heeft geen voor bewijs vatbare feiten aangevoerd, die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is dus niet aan de orde.
Slotsom
3.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van SCDE dienen te worden afgewezen. Het hof zal  de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en SCDE zowel in het principaal als incidenteel hoger beroep veroordelen in de proceskosten aan de zijde van SEFIL.
Ten aanzien van de kosten van het deskundigenonderzoek merkt het hof het volgende op. Deze kosten zal het hof overeenkomstig het door de rechtbank bepaalde voorschot begroten op € 11.900,--. Het voorschot is door SEFIL voldaan. SCDE dient de kosten van het deskundigenonderzoek te dragen nu zij in het ongelijk is gesteld.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt  de vonnissen waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van SCDE af;
veroordeelt SCDE in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van SEFIL worden begroot op € 4.938,-- aan griffierecht, op € 11.900,-- in verband met door SEFIL betaalde kosten van het deskundigenbericht en op € 12.900,-- aan salaris advocaat [NAAM], en op € 5.114,-- aan griffierecht en € 11.685,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.947,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, P.P.M. Rousseau en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.
griffier					rolraadsheer