ECLI:NL:RBOVE:2015:2169
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 169531 KGZA 14-595
Uitspraak	: 21 april 2015
Vonnis in de zaak van:
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eiseres, hierna ook wel te noemen: [eiseres]
advocaat: mr. H. Versluis te Almelo
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats]
gedaagde partij, hierna ook wel te noemen: [gedaagde]
advocaat: mr. D.F. Briedé te Almelo.
De procedure
De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding met bijlagen van 25 maart 2015. Bij exploot van 30 maart 2015 is de volledige door beide partijen ondertekende koopovereenkomst toegevoegd; de koopovereenkomst was ook als bijlage 1 bij de dagvaarding van 25 maart 2015 gevoegd, maar daarbij ontbraken de even genummerde pagina’s.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van 10 april 2015. Op deze zitting heeft [eiseres] haar standpunt doen toelichten door haar gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.
Namens [gedaagde] is verschenen de heer [T], enig-aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde]  heeft tegen de vordering verweer gevoerd en heeft haar standpunt doen toelichten door haar gemachtigde, die zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
1. Bij beschikking van 28 januari 2009 van de Rechtbank Almelo is uitgesproken de echtscheiding tussen eiseres en [X]. Eiseres en haar voormalige echtgenoot zijn in het kader van die echtscheiding onder meer overeengekomen dat eiseres de woning aan de [adres] te [plaats] behoudt en dat zij aan [X]
€ 170.000,00 zal betalen inzake het compenseren van overbedeling. Tevens zal eiseres de op de woning rustende gezamenlijke hypotheekschuld van € 100.000,00 aflossen en voor dat bedrag op eigen naam een nieuwe financiering afsluiten.
2. Eiseres heeft eind 2009/begin 2010 overleg gevoerd met de Rabobank en met [gedaagde] over de mogelijkheden om de woning en de betalingen wegens overbedeling te financieren.
3. Op 11 januari 2010 hebben [eiseres] en [gedaagde] een koopovereenkomst ondertekend, inhoudende dat [eiseres] de woning aan de [adres], [plaats], waarvan een gedeelte is belast met het levenslang recht van gebruik en bewoning ten behoeve van de ouders van [eiseres], verkoopt aan [gedaagde] voor de prijs van
€ 400.000,00. In artikel 7 is bepaald dat de leveringsakte zal worden bepaald op
15 januari 2015. In artikel 11 is bepaald dat indien de ouders van eiseres de woning ten tijde van de levering hebben verlaten, de koopprijs wordt gesteld op € 550.000,00.
4. Begin maart 2014 hebben partijen een gesprek gevoerd op het kantoor van [gedaagde] over de koopovereenkomst, waarbij [eiseres] heeft duidelijk gemaakt dat zij [gedaagde] aan de overeenkomst wil houden.
5. Per brief van 20 mei 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat zij van notaris Bolding heeft vernomen dat [gedaagde] de koopovereenkomst niet meer wil nakomen; zij heeft [gedaagde] daarbij verzocht om binnen veertien dagen te bevestigen dat hij zou afzien van het nakomen van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. [gedaagde] heeft aan dat verzoek niet voldaan.
6. Op 21 oktober 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] aan [gedaagde] geschreven dat zijn cliënte er vanuit gaat dat [gedaagde] de koopovereenkomst correct en  volledig zal nakomen; hij heeft [gedaagde] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat hij zal nakomen, maar ook op dat verzoek heeft [gedaagde] niet gereageerd.
7. Begin januari 2015 heeft notaris Bolding de akte van levering voor het transport van de woning aan partijen gezonden. [gedaagde] is op 15 januari 2015 niet verschenen op het kantoor van de notaris; de koopsom is niet gestort.
8. Bij deurwaardersexploot van 22 januari 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd en opgeroepen om op 3 februari 2015 ten kantore van de notaris alsnog medewerking te verlenen aan het notarieel verlijden van de akte van levering. Ook op
3 februari 2015 is [gedaagde] niet ten kantore van de notaris verschenen en ook nu is de koopsom niet gestort.
9. [eiseres] vordert bij vonnis – uitvoer bij voorraad – om
a. [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht en levering van de woning aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [Y], conform de bepalingen van de koopovereenkomst en de concept leveringsakte (produktie 4 bij de dagvaarding) door middel van het ondertekenen van de notariële akte van levering, op straffe van een te verbeuren eenmalige dwangsom van
€ 30.000,00;
[gedaagde] te veroordelen om uiterlijk op de dag van overdracht en levering – zulks onafhankelijk van de daadwerkelijke medewerking van [gedaagde] aan de levering zoals omschreven onder a -  te voldoen de overeengekomen koopprijs van
€ 400.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
te bepalen dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van (de handtekening onder) de akte van levering ex artikel 3:300 BW, indien [gedaagde] niet verschijnt bij de notaris;
[gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen € 56.400,00, zijnde de opeisbare en vervallen boete op grond van artikel VI lid 2 onder a van de koopovereenkomst vanaf 31 januari 2015 tot aan de dagvaarding, te vermeerderen met de boete van 3 pro mille zijnde € 1.200,00 per dag, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van de notariële eigendomsoverdracht;
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
10. [eiseres] voert ter onderbouwing het volgende aan. Partijen hebben inderdaad gesproken over de mogelijkheid dat [gedaagde] aan [eiseres] een geldbedrag zou lenen zodat zij de woning kon overnemen, maar daarover is nooit overeenstemming bereikt. [gedaagde] stelde een rente voor van 10%, maar [eiseres] heeft van zijn aanbod geen gebruik gemaakt. Uit de stukken die van de zijde [gedaagde] in het geding zijn gebracht is die overeenstemming ook niet af te leiden. De concept hypotheekakte is [eiseres] niet bekend en kennelijk op initiatief van [gedaagde] door de notaris opgesteld.
Het is veelzeggend dat een schriftelijke geldleningovereenkomst ontbreekt en dat in de koopovereenkomst geen melding wordt gemaakt van de door [gedaagde] gestelde samenhang met een geldlening. Indien het verstrekken van de lening een voorwaarde was voor het koopcontract had het voor de hand gelegen dat [gedaagde] – een professional met betrekking tot handel in onroerend goed – een ontbindende voorwaarde had laten opnemen.
11. Het stond [eiseres] vrij om de financiering bij de Rabobank onder te brengen.
[gedaagde] heeft gekozen voor een koopovereenkomst met een levertijd van vijf jaar, omdat de destijds minderjarige kinderen dan na de echtscheiding nog in hetzelfde huis konden blijven wonen.
12. [gedaagde] heeft [eiseres] al die jaren nooit aangesproken op het uitblijven van een overeenkomst van geldlening. [gedaagde] kan nu in redelijkheid geen beroep meer doen op de gestelde tekortkoming. Daarbij komt dat een mogelijk beroep op dwaling inmiddels verjaard is, en ook voor een ontbindingsaktie geldt dat meer dan 5 jaar is verstreken na de datum van de koopovereenkomst.
13. [eiseres] heeft spoedeisend belang bij de vorderingen in kort geding. Op de woning rust een Rabobank-hypotheek van € 374.125,12 en de rentelast bedraagt € 898,67 per maand. Eiseres heeft een maandinkomen van € 904,15, zodat de woning voor haar veel te duur is; inmiddels zijn er betalingsachterstanden bij de Rabobank ontstaan.
14. [gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen en voert daartoe het volgende aan. In de eerste plaats betwist [gedaagde] dat sprake is van een spoedeisend belang nu de overeenkomst ruim 5 jaar geleden is gesloten. Het geschil leent zich bovendien niet voor behandeling in kort geding omdat bij toewijzing van de vorderingen sprake zal zijn van onomkeerbare gevolgen. Indien [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [eiseres] te betalen zal zij met het geld haar hypotheekschuld aflossen en [gedaagde] zal dat geld – gezien de financiële positie van [eiseres] - niet meer terug kunnen krijgen als hij in de bodemprocedure alsnog in het gelijk wordt gesteld.
15. [gedaagde] is destijds benaderd door [eiseres], die van de bank niet de gewenste bedragen kon lenen. Overeengekomen werd dat de woning aan [gedaagde] werd verkocht en dat [gedaagde] de lening van € 100.000,00 zou afbetalen; daarnaast zou hij aan [eiseres] € 170.000,00 lenen. De jaarlijkse rente van 10% over € 170.000,00 zou op de lening worden bijgeschreven. Na 5 jaar of zoveel eerder als de totale schuldenlast € 400.000,00 zou bedragen zou de woning aan [gedaagde] worden geleverd.
[gedaagde] brengt aantekeningen in het geding die notaris Bolding heeft gemaakt van een bespreking op 2 november 2007; in die aantekeningen wordt het verband gelegd tussen de financiering en de koop. De koopakte waarop de vorderingen van [eiseres] berusten is opgesteld op verzoek van de Rabobank in verband met het verzoek van [eiseres] aan de Rabobank om de hypotheek van € 100.000,00 over te sluiten op haar naam.
De koop zoals die partijen voor ogen stond was gekoppeld aan de financiering door [gedaagde]. Nu [eiseres] daarvan geen gebruik heeft gemaakt hoeft [gedaagde] de koopovereenkomst niet na te komen.
16. Voor zover vereist heeft [gedaagde] op 9 april 2015 de koopovereenkomst ontbonden wegens een tekortkoming aan de zijde van [eiseres], althans wegens onvoorziene omstandigheden.
17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen. De maandelijkse hypotheeklasten zijn voor haar moeilijk op te brengen en zij heeft belang bij een rechterlijk oordeel op korte termijn over de vraag of zij [gedaagde] kan houden aan de op 11 januari 2010 ondertekende koopovereenkomst. Daarbij wordt overwogen dat [eiseres] al in ieder geval vanaf mei 2014 aan [gedaagde] heeft gevraagd om zijn standpunt kenbaar te maken, maar dat hij op die verzoeken niet heeft gereageerd, zodat zij – nu de geplande leveringsdatum ruimschoots is gepasseerd - geen andere mogelijkheid zag dan [gedaagde] in rechte te betrekken.
18. Voor toewijzing van de in deze procedure gevorderde nakoming is slechts plaats, indien met een hoge mate van waarschijnlijkheid valt aan te nemen dat in de bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Kernvraag hierbij is of met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat tussen partijen op of omstreeks 11 januari 2010 een koopovereenkomst is gesloten en dat [eiseres] [gedaagde] aan zijn verplichtingen op grond van die overeenkomst mag houden. De voorzieningenrechter beantwoord die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
19. Het verweer van [gedaagde], dat partijen weliswaar op papier een koopovereenkomst hebben getekend, maar dat daaraan geen waarde toekomt omdat de koop is gesloten onder de niet vervulde voorwaarde van een door [gedaagde] verstrekte financiering aan [eiseres], zal worden gepasseerd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat het uitgangspunt bij de beoordeling is de door beide partijen op of omstreeks 11 januari 2010 ondertekende koopovereenkomst. In die koopovereenkomst is niets opgenomen over samenhang met financiering en de overeenkomst bevat geen ontbindende voorwaarden op dat punt. Het kan zo zijn dat partijen wel hebben onderhandeld over de door [gedaagde] omschreven koop- en leningsconstructie; de stukken die in het geding zijn gebracht bevestigen die stelling. Maar kennelijk is daarover geen overstemming bereikt en uiteindelijk is alleen de onderhavige koopovereenkomst ondertekend.
20. Indien [gedaagde] meent dat er andere of aanvullende afspraken waren gemaakt, valt niet in te zien waarom [gedaagde] de overeenkomst niet heeft geprobeerd te ontbinden zodra hem duidelijk werd dat [eiseres] van hem geen geld zou lenen. [gedaagde] heeft daarvoor jarenlang de tijd gehad en is bovendien bij verschillende gelegenheden door [eiseres] herinnerd aan het bestaan van deze ‘kale’ koopovereenkomst. [gedaagde] is in 2014 twee keer schriftelijk door [eiseres] gevraagd om kenbaar te maken of hij van de verplichtingen uit de overeenkomst af wilde, zoals zij had vernomen, maar daarop heeft hij niet gereageerd. Ook tijdens een bespreking op het kantoor van [gedaagde] in maart 2014 hebben partijen gesproken over de overeenkomst, maar ook dat heeft niet geleid tot een (buitengerechtelijke) ontbinding door [gedaagde].
21. Daarbij wordt opgemerkt dat [gedaagde], zoals hij ter zitting heeft verklaard, een belegger in onroerend goed is. Hij weet dus hoe het in de handel in onroerend goed gaat en kent het belang van schriftelijke vastgelegde afspraken. Dat hij ondanks zijn bedenkingen niets tegen de ondertekende koopovereenkomst heeft ondernomen omdat hij, zoals ter zitting gesteld, ‘niet moeilijk wilde doen’ is mede met het oog op die professionele achtergrond niet waarschijnlijk. Het komt de voorzieningenrechter voor dat [gedaagde] zich al die jaren heeft gerealiseerd waarvoor hij getekend had en wat daarvan de consequenties waren, namelijk dat [eiseres] hem aan die overeenkomst kon houden, maar dat hij er kennelijk bewust voor gekozen heeft om de overeenkomst in stand te laten.
22. De conclusie van het bovenstaande is dat [gedaagde] gebonden is aan de overeenkomst en dat hij in ieder geval sinds 31 januari 2015 in gebreke is met de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst.
Dat [gedaagde] de overeenkomst daags voor de zitting alsnog zou hebben ontbonden, kan hem niet meer baten. Nog los van het feit dat die stelling niet met stukken is onderbouwd is [gedaagde] daarmee, mede gezien hiervoor is overwogen, ruimschoots te laat.
23. De onder a. gevorderde medewerking aan de overdracht en levering van de woning is gezien het voorgaande voor toewijzing vatbaar, evenals de gevorderde dwangsom, en de onder b. gevorderde betaling van de koopprijs van € 400.000,00.
Gezien de proceshouding van [gedaagde] tot op heden ziet de voorzieningenrechter tevens aanleiding om te bepalen dat indien [gedaagde] in gebreke blijft zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van het huis, en indien hij niet op eerste uitnodiging verschijnt bij de notaris, dit vonnis in de plaats treedt van de bij de akte van levering hypotheek vereiste wilsverklaring en handtekening van [gedaagde].
24. Aangezien [gedaagde] sinds 31 januari 2015 in gebreke is met de nakoming van verplichtingen op grond van de overeenkomst, is hij op grond van artikel VI lid 2 onder a van de overeenkomst de boete verschuldigd van 3 pro mille per dag, tot de dagvaarding begroot op € 56.400,00, te vermeerderen met € 1.200,00 per dag vanaf 25 maart 2015 tot aan de dag van notariële eigendomsoverdracht.
25. De voorzieningenrechter ziet, in afwijking van de vaste praktijk in kort geding, onvoldoende reden om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
26. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
- in debet gestelde explootkosten      €		   70,64 (K.E.M. Wigger, gerechtsdeurwaarder)
- betaalde explootkosten			   23,55
- griffierecht			   77,00
- salaris advocaat
816,00
(1 punt × tarief € 816,00)
Totaal		        € 	 987,19
Aangezien aan eiseres een toevoeging is verleend, dienen de in debet gestelde explootkosten te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo.
De kosten voor het herstelexploot blijven voor rekening van eiseres.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de door [eiseres] aan [gedaagde] verkochte woning, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [Y], conform de bepaling van de koopovereenkomst en conform de bepalingen van de concept leveringsakte, zoals gevoerd bij de dagvaarding als produktie 4, door middel van het ondertekenen van de notariële akte van levering;
II 	Bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 30.000,00 indien hij in gebreke blijft met de onder I omschreven medewerking aan het passeren van de leveringsakte;
III	Veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk op het moment van de dag van overdracht en levering – zulks onafhankelijk van de daadwerkelijke medewerking van [gedaagde] aan de levering van de onroerende zaak zoals nader omschreven onder I - aan [eiseres] te betalen de koopsom van € 400.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 januari 2015 tot aan de dag van betaling;
IV 	Bepaalt dat indien [gedaagde] in gebreke blijft zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van het huis, zoals hiervoor omschreven, dit vonnis in de plaats treedt van de bij de akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening van [gedaagde].
V	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 56.400,00, te vermeerderen met € 1.200,00 per dag vanaf 25 maart 2015 tot aan de dag van notariële eigendomsoverdracht.
VI 		Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van eiseres, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 987,19, waarvan € 70,64, na ontvangst van een nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak, moet worden voldaan aan de griffier,
VII 	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VIII	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.