ECLI:NL:PHR:2015:314
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 14/00572
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 20 maart 2015
conclusie in de zaak van
STICHTING MISREKENING
,
gevestigd te Lisse,
eiseres in principaal cassatieberoep,
verweerster in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
(hierna: de Stichting)
tegen
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in principaal cassatieberoep,
eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
(hierna: ING)
Inzet van deze procedure is de vraag of de informatieverschaffing in de periode september 2008-februari 2009 door Postbank/ING over de zogenaamde Toprekening een oneerlijke (misleidende) handelspraktijk is, omdat daarin ten onrechte de indruk is gewekt dat spaarders op deze rekening een in beginsel vaste rente wordt aangeboden. Het hof beantwoordde deze vraag evenals de rechtbank ontkennend.
1. Feiten
1.1. ING is per 7 februari 2009 de rechtsopvolger van Postbank N.V. (hierna: Postbank). Vanaf september 2008 tot 15 februari 2009 heeft Postbank, later ING, onder de naam “Toprekening” aan consumenten de mogelijkheid geboden een spaarrekening te openen. Postbank heeft voor de Toprekening een folder opgesteld en, al dan niet met een begeleidende brief, (doen) verspreid(en) (hierna: de Folder).
1.2 De Folder houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“De voordelen van de Toprekening
• De eerste zes maanden maar liefst 4,75% rente!
• Alle vrijheid om over uw geld te beschikken
• Tijdelijk 10.000 extra rentepunten cadeau
(…)
Meer weten?
Postbank.nl/top 0900 0933
(…)
Wilt u een bedrag opzijleggen tegen een zeer aantrekkelijke rente? Terwijl u in alle vrijheid over uw geld kunt blijven beschikken? Dat kan: met een Toprekening ontvangt u maar liefst 4% rente. En als u nu een Toprekening opent krijgt u de eerste zes maanden zelfs 4,75% rente. (…)
Tijdelijk 4,75% rente
De Toprekening biedt een aantrekkelijke rente van 4% die jaarlijks wordt uitgekeerd. Opent u vóór 15 februari 2009 een Toprekening dan ontvangt u over de eerste zes maanden zelfs 4,75% rente! (…)
Vergelijk zelf de toprente
In het onderstaande overzicht ziet u de Postbank Toprekening naast populaire spaarrekeningen van andere grote banken. Let op de voorwaardenverschillen per bank.
Aan de onderzijde van de linkerhelft van de Folder is in kleine letters vermeld:
“Alle in deze folder genoemde tarieven zijn onder voorbehoud van wijzigingen.
Rendement op jaarbasis. Maximaal rentegevend tegoed Toprekening € 2.500.000,-.
Over het saldo boven € 1.000.000 krijgt u 3,2% rente, De introductierente van 4,75% is niet van toepassing op het saldo boven € 1.000.000,-.”
1.3 Bij de begeleidende brief bij de Folder was een antwoordkaart gevoegd waarmee het aanbod om een Toprekening te openen kon worden aanvaard. Verder kon deze aanvaarding geschieden via de website van ING (alsmede via MijnPostbank.nl en MijnING.nl), telefonisch via een callcenter en aan de balie van het post- c.q. ING-kantoor. In de Folder, in de begeleidende brief en op de website werd – voor zover hier van belang – telkens nagenoeg dezelfde hiervoor onder 1.2 opgenomen informatie verstrekt.
1.4 ING heeft aan degenen voor wie een Toprekening was geopend, een brief met bijlagen gestuurd. Deze brief houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
"Geachte klant
Hartelijk dank voor het openen van een Toprekening. (…)
Bijgevoegd vindt u twee handleidingen: één waarin u kunt lezen hoe de Toprekening werkt. Hierin staan ook de voorwaarden die van toepassing zijn op de Toprekening. In de andere handleiding leest u alles over de Postbank Rentepunten (…)."
1.5 Bij de brief was als bijlage de handleiding "Toprekening - Zo werkt het" gevoegd (hierna: de Handleiding). De Handleiding houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Over rente
Welk rentepercentage ontvang ik op mijn spaarrekening?
Het percentage staat op uw afschrift. Of kijk op postbank.nl voor het meest actuele rentepercentage. (…)”
1.6 Bij de Handleiding waren de "Voorwaarden Postbank Toprekening" gevoegd (hierna: de Voorwaarden Toprekening). De Voorwaarden Toprekening houden – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Het recht van ontbinding
U kunt een spaarovereenkomst gedurende 14 kalenderdagen ontbinden met een schriftelijk verzoek. (…) De 14 dagen gaan in op het moment dat de spaarovereenkomst tot stand komt. Dit is het moment waarop u de voorwaarden Postbank Toprekening van de Postbank heeft ontvangen.
(…)
Rente
a. De rente op de Toprekening is variabel en wordt door de Bank vastgesteld.
(…)
g. De rente op de Toprekening kan door de Bank op ieder moment worden gewijzigd.
h. Een rentewijziging wordt bekendgemaakt via een advertentie in tenminste drie in Nederland algemeen verspreide dagbladen.
i. De actuele rentetarieven zijn opvraagbaar bij de Bank. (…)”
Diegenen die via de website (en via MijnPostbank.nl en MijnING.nl) een Toprekening openden konden deze voorwaarden aanklikken en dienden op het scherm aan te geven of zij de voorwaarden al dan niet accepteerden.
1.7 Ongeveer 760.000 spaarders hebben tussen half september 2008 en 15 februari 2009 een Toprekening geopend. ING heeft aan alle spaarders die aan de daarvoor geldende voorwaarden voldeden gedurende de eerste zes maanden een actierente van 4,75% over hun spaarsaldo op de Toprekening betaald. De jaarlijkse (basis)rente op de Toprekening bedroeg in september 2008 4%. Eind februari 2009 heeft ING de rente op de Toprekening verlaagd naar 3,75%. Vanaf mei 2009 heeft ING de rente verder verlaagd tot uiteindelijk 2,75% per augustus 2009.
1.8 Naar aanleiding van een klacht over de Toprekening overwoog de ombudsman van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: de Ombudsman) in een op 6 oktober 2009 gegeven beslissing – voor zover hier van belang – het volgende:
“Uit de stukken heb ik opgemaakt dat ING Bank in [de begeleidende brief en de Folder; hof] heeft gewezen op het variabele karakter van het basisrentetarief van 4% en dat deze onderhevig is aan renteschommelingen. Begrip voor het standpunt van consumenten kan ik opbrengen nu zowel in [de begeleidende brief als de Folder; hof] het voorbehoud van rentewijzigingen in een voetnoot staat opgenomen. Dergelijke (wijze van) informatieverstrekking aan de consument is onwenselijk, immers onnodig onduidelijk. (…) Het gaat naar mijn oordeel echter te ver om in deze zaak van misleiding te spreken door op een aantal plaatsen in de documentatie voorbehoud in een voetnoot op te nemen. (…) ook elders dan in de voetnoten kan worden opgemaakt dat sprake is van een variabele (basis)rente. (…) De aan de klant toegezonden voorwaarden bij de Postbank Toprekening vermelden onder het kopje "Rente" sub a "De rente op de Toprekening is variabel en wordt door de Bank vastgesteld". (…)
Deze informatie werd de klant geboden op een moment dat hij nog vrij kon kiezen voor dit spaarproduct maar ook vrij kon afzien ervan en bood voldoende duidelijke informatie om die keuze vrij te bepalen. (…)
Alhoewel ik - zoals hierboven vermeld - mij de kritiek van de consument kan voorstellen, betekent dat niet dat ik uw klacht gegrond acht, zodat ik tot de slotsom kom dat ik onvoldoende aanknopingspunten heb gevonden ING Bank te bewegen u tegemoet te komen. (…)”
1.9 Bij brief van haar raadsvrouw van 7 oktober 2009 heeft de Stichting ING aansprakelijk gesteld voor door de spaarders geleden schade en ING verzocht in overleg te treden over een mogelijke minnelijke oplossing.
1.10 Op 13 oktober 2009 is de Stichting opgericht. Blijkens haar statuten heeft zij ten doel:
“het behartigen van de belangen van diegenen die een overeenkomst hebben gesloten met ING Bank N.V. en/of Postbank N.V. (…) voor het aanhouden van een (spaar)rekening, de zogenoemde "Toprekening", en in verband daarmee schade hebben geleden, in het bijzonder (doch daartoe niet beperkend) de schade wegens rentederving doordat een rente lager dan vier procent (4%) over de spaartegoeden is uitgekeerd en daarmee samenhangende schade dan wel in verband daarmee anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast.”
1.11 Een persbericht van de Autoriteit Financiële Markten van 23 oktober 2009 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“De informatieverstrekking over de ING Toprekening van ING was niet misleidend, maar onvoldoende duidelijk. Dit heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) na onderzoek vastgesteld. De AFM beoordeelde de brochure naar aanleiding van vele klachten van consumenten die bij de AFM waren binnengekomen. ING had eind 2008 naar het oordeel van de AFM in de brochure voor deze spaarrekening duidelijker moeten aangeven dat de spaarrente na een half jaar afhankelijk zou worden van de marktrente. Consumenten klaagden dat zij door de brochure de indruk kregen dat de rente op 4 procent zou worden vastgesteld. (…)
De AFM heeft ING laten weten dat de eerdere informatieverstrekking onvoldoende duidelijk was (…). Inmiddels heeft ING de informatie over de Toprekening aangepast.”
1.12 ING heeft de informatie over de Toprekening aangepast in dier voege dat in de Folder onder meer is opgenomen:
“Belangrijk om te lezen
• De Toprekening heeft een variabele rente.
• Een variabele rente betekent dat de rente op ieder moment door ING kan worden gewijzigd.”
1.13 Op 2 november 2009 heeft tussen ING en de Stichting overleg plaatsgevonden. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2010 heeft de Stichting ING in rechte betrokken. Zij vorderde, na wijziging van eis, te verklaren voor recht dat ING in de periode september 2008 tot en met maart 2009, althans tot 15 februari 2009, onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij met de wijze van informatieverstrekking over de Toprekening een handelspraktijk heeft verricht die oneerlijk is en dat ING voor de dientengevolge geleden schade aansprakelijk is.
Aan deze vorderingen legde zij – samengevat – ten grondslag dat ING aan alle spaarders voorafgaand aan het aanvragen van de Toprekening dezelfde informatie heeft verstrekt, zoals die is opgenomen in de Folder, de begeleidende brief en op haar website. Daarin is echter ten onrechte vermeld dat na zes maanden een jaarlijkse rente van 4% over het saldo zou worden vergoed, althans daarin is ten onrechte niet, of niet (voldoende) duidelijk vermeld dat deze rente variabel was en door de bank eenzijdig kon worden verlaagd. ING voerde gemotiveerd verweer.
2.2 Bij vonnis van 18 mei 2011 wees de rechtbank Amsterdam de vorderingen van de Stichting af. Daartoe overwoog zij onder meer dat ING spaarders geen feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt:
“4.3. De rechtbank volgt de Stichting hierin niet. Postbank, later ING heeft van september 2008 tot 15 februari 2009 de Toprekening aangeboden en daarbij de gewraakte informatie verstrekt. Vast staat dat gedurende die periode de voor de Toprekening geldende (basis)rente steeds ook 4% bedroeg. Het verstrekte informatiemateriaal is in zoverre juist. Anders dan de Stichting betoogt houdt de verstrekte informatie niet in dat na ommekomst van zes maanden steeds 4% zal worden uitgekeerd noch dat het een vaste, gegarandeerde, rente betreft. Slotsom is dan ook dat door Postbank, later ING geen feitelijk onjuiste informatie is verstrekt.”
Ten aanzien van de vraag of ING spaarders voldoende duidelijke informatie heeft verschaft, concludeerde de rechtbank:
“4.10. De rechtbank is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat, hoewel de in de Folder, de begeleidende brief en op de website opgenomen informatie over de te vergoeden rente op zichzelf genomen niet duidelijk is, de gemiddelde consument desondanks, op basis van de toegezonden Handleiding en de Voorwaarden Toprekening over voldoende informatie over de aard en omvang van de te vergoeden rente heeft kunnen beschikken om een geïnformeerd besluit te nemen al dan niet op de Toprekening te gaan sparen. Daarbij is van belang dat van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij kennis neemt van de aan hem verstrekte informatie. Dit geldt in dit geval temeer ten aanzien van de informatie over de rente indien, zoals de Stichting betoogt, juist de na zes maanden te vergoeden rente en niet de bonus rente van 4,75%, voor de spaarders van doorslaggevende betekenis was voor de beslissing al dan niet een Toprekening af te sluiten.
Dit alles tezamen genomen met de omstandigheid dat het de spaarders na ontvangst van de Handleiding en de Voorwaarden geheel vrij stond binnen 14 dagen de overeenkomst te ontbinden en het hen ook overigens steeds geheel vrij stond hun geld niet op de Toprekening te storten dan wel daar weer van af te halen, leidt tot de slotsom dat door ING geen essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, waardoor de spaarders een besluit over een overeenkomst hebben genomen of hebben kunnen nemen dat zij anders niet hadden genomen.”
Voorts honoreerde de rechtbank, ten overvoede, het verweer van ING dat de Stichting op geen enkele wijze heeft gesteld of onderbouwd dat en zo ja hoe de spaarders enig nadeel van het gestelde onrechtmatig handelen hebben ondervonden.
2.3 De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Na wijziging van eis in hoger beroep vorderde zij verklaringen voor recht dat:
a) ING
onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij een oneerlijke handelspraktijk heeft verricht; en
b) dat de spaarder die de beslissing heeft genomen om een Toprekening te openen de door ING ter beschikking gestelde informatie in de Folder, de website, via het callcenter en het postkantoor, zo mocht opvatten dat hij over het saldo op de door hem geopende Toprekening de eerste zes maanden 4,75% rente zou ontvangen en daarna 4% op jaarbasis.
De vordering onder a) was ook in eerste aanleg aan de orde. De Stichting legde daaraan ten grondslag, kort gezegd, dat de ING in de bij haar aanbod door haar verschafte informatie met betrekking tot de Toprekening onvoldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat de in het vooruitzicht gestelde rente ad 4% op jaarbasis na de eerste periode van zes maanden variabel zou zijn en daarmee de (potentiële) spaarders op het verkeerde been heeft gezet.
Aan de vordering onder b) legde de Stichting ten grondslag dat de betrokken spaarders het aanbod van ING zo mochten opvatten dat zij over het saldo op de door hen geopende Toprekening de eerste zes maanden 4,75% rente zouden ontvangen en daarna (gedurende een zekere periode) 4% op jaarbasis. In de MvG nr. 14 specificeerde de Stichting deze periode aldus: “totdat Postbank, later ING zou aankondigen dat de rente zou worden gewijzigd”. Volgens de Stichting was daarmee “ook het belang van de spaarder gegeven; in dat geval kan hij nakoming vragen van de spaarovereenkomst van ING.”
2.4 Bij arrest van 1 oktober 2013 bekrachtigde het hof het vonnis waarvan beroep. Daartoe overwoog het hof:
“3.5. Dat een bank zich jegens spaarders zou verbinden om – zonder temporele beperking, onafhankelijk van ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt – een vaste en relatief gunstige rente te vergoeden, ligt naar objectieve maatstaven niet voor de hand. Dit geldt zeker in het geval dat – zoals zich dat hier voordoet – van de desbetreffende spaarders niet wordt verlangd dat zij hun geld voor een bepaalde tijd op hun bankrekening laten staan doch integendeel, is voorzien dat het spaarsaldo op ieder gewenst moment boetevrij kan worden opgenomen. ING voert terecht aan dat onder die omstandigheden, tenzij anders aangegeven, redelijkerwijs van de variabiliteit van de rentevergoeding moet worden uitgegaan.
Van (potentiële) spaarders die niettemin in de veronderstelling verkeerden dat van een aanbod sprake was dat inhield dat ook na de eerste zes maanden (voor beperkte of onbeperkte tijd) een vaste rente zou worden vergoed, mocht worden verwacht dat zij, voordat zij op het aanbod zouden ingaan, de voorwaarden daarvan aandachtig zouden bestuderen en hun verwachtingen daaraan zouden toetsen. Deze (potentiële) spaarders hadden bij hun hiervoor bedoelde toets redelijkerwijs moeten opmerken dat in de Folder (en de begeleidende brief) met betrekking tot de daarin genoemde tarieven een wijzigingsvoorbehoud is gemaakt, en dat daarmee vrijwel zeker (in het stuk werd daarnaast alleen van in te leggen bedragen en rentepunten gerept) werd bedoeld dat de in die folder (en brief) vermelde niet qua tijdsduur beperkte rentetarieven zouden kunnen worden gewijzigd. In het licht daarvan hadden degenen die overwogen op het aanbod van ING in te gaan in redelijkheid moeten begrijpen dat het in de Folder vermelde tweede rentepercentage gerelateerd was aan de marktomstandigheden van dat moment en dat het rentepercentage zou kunnen veranderen indien omstandigheden op de kapitaal- en geldmarkt daartoe aanleiding zouden geven, en hadden zij niet zonder nader onderzoek (bijvoorbeeld door raadpleging van de in de Folder vermelde website en de inhoud van de daarop gepubliceerde Voorwaarden Toprekening) ervan uit mogen gaan dat het om een rente ging die zes maanden na het openen van de Toprekening gedurende een zekere periode zou gelden. Anders gezegd: de (potentiële) spaarders hebben op grond van de door ING verstrekte informatie redelijkerwijs moeten begrijpen dat het bijzondere van het aanbod onder de naam "Toprekening" erin was gelegen dat gedurende een periode van een halfjaar een rentepercentage van 4,75% werd gegarandeerd. Verdergaande verwachtingen, betrekking hebbend op de periode daarna, mochten in redelijkheid niet aan de door ING verstrekte informatie worden ontleend.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het in het aanbod van ING vermelde tweede rentepercentage een variabele rente betrof die – in het ongunstigste geval – ook in de loop van de eerste zes maanden na de opening van de Toprekening zou kunnen wijzigen (in welk geval wel aanspraak bestond op een rente van 4,75% gedurende de volle periode van de eerste zes maanden, zoals ook niet in geschil is).
Daar komt bij dat ING aan degenen die op het aanbod waren ingegaan, geen enkele belemmering in de weg legde om, nadat zij ter gelegenheid van het openen van de Toprekening de Handleiding en de Voorwaarden Toprekening hadden ontvangen – waarin het variabele karakter van de rente expliciet is vermeld – van het sluiten van een spaarovereenkomst af te zien en/of van de geboden spaarfaciliteit geen gebruik te maken, zodat relevante beïnvloeding van het economisch gedrag van de betrokken spaarders door gebrekkige informatie niet of nauwelijks sprake zal zijn geweest.
3.7. In het licht hiervan acht het hof onvoldoende grond aanwezig om aan te nemen dat ING zich jegens de spaarders (of enig deel daarvan) schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, terwijl evenmin grond is voor het oordeel dat de (potentiële) spaarders de door ING verschafte informatie zo mochten opvatten dat over het saldo op de door hen geopende Toprekening na de eerste zes maanden (gedurende een zekere periode) een vaste rente ad 4% op jaarbasis zou worden vergoed.”
2.5 De Stichting is van dit arrest bij dagvaarding van 30 december 2013 – dus tijdig – in cassatie gekomen. ING concludeert in het principaal cassatieberoep tot verwerping en stelt voor het geval dat het principaal beroep niet geheel verworpen wordt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. De Stichting concludeert in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De Stichting heeft nog gerepliceerd; ING heeft afgezien van dupliek.
3
Het principale cassatieberoep
3.1
Het cassatiemiddel richt vijf klachten met verschillende subonderdelen tegen rov. 3.5 t/m 3.7. Het middel bestrijdt die overwegingen voor zover zij zien op de grondslag oneerlijke handelspraktijk. Ik schets kort het juridisch kader en bespreek dan de klachten.
Juridisch kader
3.2
De Stichting doet een beroep op meerdere bepalingen uit Afdeling 3A van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarmee de wetgever de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: de Richtlijn) heeft geïmplementeerd.
Deze bepalingen zijn in werking getreden op 15 oktober 2008, dus na de uiterste omzettingsdatum van 12 juni 2007.
De procedure ziet op het handelen van (de rechtsvoorgangster van) ING in de periode ‘vanaf september 2008 tot 15 februari 2009’. In de procedure is daarbij geen verschil gemaakt tussen handelen voor of na 15 oktober 2008, zodat dit punt ook in cassatie geen rol speelt.
3.3
Ingevolge art. 5 lid 2 van de Richtlijn is een handelspraktijk oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren (vgl. art. 6:193b, lid 2, BW). Wanneer de handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, is zij oneerlijk wanneer zij het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep wezenlijk verstoort of kan verstoren (vgl. art. 6:193a, lid 2, BW).
3.4
De Richtlijn hanteert in beginsel als maatman de ‘gemiddelde consument’, zoals dit EU-rechtelijke begrip reeds in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU was ontwikkeld.
Het hof had bij de vraag of de Folder van ING misleidend was daarom uit te gaan van “de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”.
De gemiddelde consument is een fictieve entiteit.
Daarom is de vraag waar deze maatman van uit gaat, geen bewijskwestie maar een kwestie van rechterlijke waardering.
In de regel wordt de rechter dus geacht op basis van het partijdebat en zijn eigen oordeelsvermogen te beoordelen of een handelspraktijk misleidend is.
In zijn algemeenheid geldt dat de invulling van het begrip niet eenduidig is maar afhangt van de context, waaronder ook worden begrepen de maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.
3.5
Bij de beoordeling van de vraag of een handelspraktijk het economisch gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren, zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waartoe in bepaalde gevallen ook omstandigheden die zich voordoen voor of na de aankoop van het product kunnen behoren.
3.6
Een handelspraktijk kan in verschillende opzichten misleidend zijn (art. 6 en 7 van de Richtlijn en art. 6:193c t/m 6:193f BW), onder meer indien:
- informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie (art. 6:193c lid 1, aanhef, BW);
- door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent (art. 6:193c lid 2, onder a, BW);
- er sprake is van een misleidende omissie, bijvoorbeeld door het weglaten van essentiële informatie (art. 6:193d BW).
3.7.1
Ten aanzien van dit laatste geldt dat bij een (i) “uitnodiging tot aankoop” in ieder geval essentieel is informatie ten aanzien van onder meer (ii) “de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is” dat wil zeggen  “indien deze niet reeds uit de context blijkt” (art. 7 lid 4, aanhef en sub a, Richtlijn en art. 6:193e, aanhef en sub a, BW).
3.7.2
Ook een reclameboodschap moet de essentiële informatie bevatten, indien deze een “uitnodiging tot aankoop” inhoudt. Deze term wordt in art. 2 lid i van de Richtlijn en in art. 6:193a lid 1, onder g, BW gedefinieerd als “een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen”. Blijkens het arrest
Ving Sverige
van het HvJEU houdt de passage “en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” echter geen beperking in (rov. 30), en is reeds sprake (rov. 33):
“van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.”
Er moet dus, anders dan wel in Nederland was bepleit, worden uitgegaan van een ruime opvatting van het begrip ‘uitnodiging tot aankoop’; ook reclame-uitingen die niet met een simpele aanvaarding tot een overeenkomst kunnen leiden, vallen eronder.
3.7.3
Wat betreft “de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is” overweegt het HvJEU in het genoemde arrest (rov. 49):
“dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.”
3.7.4
Het voorgaande betekent intussen
niet
dat de reclameboodschap, die is aan te merken als een uitnodiging tot aankoop, steeds zelf alle essentiële informatie moet bevatten.
Art. 7 lid 4 Richtlijn (art. 6:193e BW) moet immers worden gelezen in het licht van art. 7 lid 1 (art. 6:193d lid 1 BW), welke bepaling in art. 7 lid 3 (art. 6:193d lid 4 BW) nader wordt uitgewerkt. Art. 6:193d lid 4 BW bepaalt dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking worden genomen.
Op de vraag of de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, overwoog het HvJEU in
Ving Sverige
:
“55 Hoeveel informatie over de voornaamste productkenmerken een handelaar in het kader van een uitnodiging tot aankoop moet verstrekken, dient dus te worden beoordeeld op basis van de context van deze uitnodiging, de aard en de kenmerken van het product en het gebruikte medium.
56 Uit het bovenstaande volgt dat artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 zich er niet tegen verzet dat in een uitnodiging tot aankoop slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product worden vermeld, indien de handelaar voor het overige verwijst naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn.
(…)
59 Gelet op een en ander, moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.”
3.7.5
Overigens heeft een Deense rechter op 23 december 2014 prejudiciële vragen gesteld over art. 6 en 7 van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken, onder meer of art. 7 lid 4 volledig alle bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie opsomt.
3.8
Van de maatman-consument, die gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is, mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen.
Denkbaar is dat informatie langs verschillende wegen wordt aangeboden (zie bij 3.7.4). De gemiddelde consument wordt in beginsel geacht in staat te zijn om verstrekte informatie op waarde te schatten, om zo nodig nadere informatie te zoeken en om vervolgens informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband te brengen.
In de literatuur wordt in dit verband opgemerkt dat enige onderzoeksplicht inherent is aan de maatstaf van de gemiddelde consument.
Dit betekent niet dat de gemiddelde consument steeds in staat moet worden geacht om informatie uit verschillende bronnen te kunnen verwerken. De nationale rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of dat nog van deze maatman kan worden verwacht.
3.9
De Stichting beroept zich in haar s.t. nr. 43 nog op het arrest Kásler e.a./Jelzálogbank inzake de richtlijn oneerlijke bedingen.
Hieruit blijkt dat de consument in de zin van deze richtlijn wordt beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument wanneer hij informatie moet verwerken (rov. 74). De invulling die aan deze maatstaf wordt gegeven, getuigt van de contextgevoeligheid ervan. Het in de richtlijn oneerlijke bedingen uitgewerkte beschermingsstelsel berust volgens het HvJEU op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, zodat het vereiste van transparantie
van de richtlijn oneerlijke bedingen ruim moet worden opgevat. Informatie in algemene voorwaarden over een complex financieel product dient zo te worden gepresenteerd dat zij niet alleen “grammaticaal begrijpelijk is”, maar ook de concrete werking van het product transparant maakt “zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien.” (rov. 72-75).
De klachten
3.10
Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat rechtbank en hof een iets andere redenering hebben gevolgd.
3.11
De rechtbank noemt de aanvankelijke informatieverschaffing via Folder, begeleidende brief en website “niet (voldoende) duidelijk” respectievelijk “op zichzelf genomen niet duidelijk”, maar oordeelt dat de gemiddelde consument desondanks, op basis van de nadien toegezonden Handleiding en de Voorwaarden Toprekening over voldoende informatie heeft kunnen beschikken (rov. 4.8 en 4.10).
Het oordeel van het hof in rov. 3.5 is echter uitsluitend gebaseerd op de aanvankelijke informatieverschaffing en dat geldt ook voor zijn conclusie in rov. 3.6 (eerste alinea) dat, kort gezegd, het voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het in het aanbod van ING vermelde tweede rentepercentage een variabele rente betrof.
De informatie die nadien werd verzonden aan degenen die op het aanbod waren ingegaan – Handleiding en de Voorwaarden Toprekening – komt pas aan de orde in rov. 3.6 (tweede alinea) en daaraan verbindt het hof de conclusie dat van relevante beïnvloeding van het economisch gedrag van de betrokken spaarders door gebrekkige informatie niet of nauwelijks sprake zal zijn geweest.
3.12
Hieruit blijkt dat
subonderdeel 1.c
(op p. 14, slot van de eerste alinea) en
subonderdeel 2.c
(op p. 22, laatste twee alinea’s van klacht 2) ten onrechte veronderstellen dat rov. 3.5 ook ziet op de informatie die aan de spaarders werd toegestuurd
nadat
zij reeds op het aanbod van ING waren ingegaan. In zoverre falen deze klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Ook
klacht 4
berust op deze onjuiste lezing van het arrest. Die klacht veronderstelt dat volgens het hof een misleidende omissie in het door ING gebruikte reclamemateriaal zijn misleidende karakter verliest door (wel voldoende) informatie te verstrekken op een later tijdstip, in het bijzonder nadat de overeenkomst reeds tot stand gekomen is. Dat heeft het hof in rov. 3.6, tweede alinea, echter niet geoordeeld. In die alinea gaat het niet over het misleidende karakter van een mededeling voor de gemiddelde consument, maar over de vraag of een mededeling enig effect heeft gehad op het economische gedrag van de gemiddelde consument.
3.13
Uit rov. 3.6 blijkt dat het hof heeft getoetst (i) of de aanvankelijke informatieverschaffing van ING misleidend was voor de gemiddelde consument en (ii) of deze informatie, mede gezien de nadien verschafte informatie, enig effect heeft gehad op diens gedrag.
Hieruit volgt dat de afwijzing van de vorderingen van de Stichting reeds wordt gedragen door het oordeel in rov. 3.5 en 3.6 (eerste alinea) en dat het oordeel in rov. 3.6 (tweede alinea) voor die afwijzing niet nodig is. Het middel neemt (op p. 27) daarom in zoverre terecht tot uitgangspunt, dat de tweede alinea van rov. 3.6 ten overvloede is gegeven. Daaruit volgt dat de Stichting geen belang heeft bij een bespreking van de tegen deze overweging gerichte
klacht 4
, wat daar verder van zij. Klacht 4 faalt ook om deze reden.
Naar mijn mening bouwt het oordeel in rov. 3.6, tweede alinea, wel voort op het oordeel in rov. 3.5 en 3.6, eerste alinea. Het door klacht 4 vergeefs bestreden oordeel in rov. 3.6, tweede alinea, is m.i. daarom niet zelfstandig dragend voor de afwijzing door het hof van de vorderingen van ING (dat wordt in cassatie ook niet betoogd door ING). De Stichting heeft daarom belang bij bespreking van de overige klachten van haar middel.
3.14
Het middel agendeert met
klacht 1
het oordeel in de eerste alinea van rov. 3.5.
3.15
Subonderdeel 1.a
betreft een processueel punt. Volgens dit subonderdeel heeft het hof niet (voldoende kenbaar) beslist op grief II, waarvan de strekking was dat ING verwarring veroorzaakte bij de consument door de rente die de spaarder met een Toprekening zou krijgen in gunstige zin te vergelijken met rentepercentages van andere spaarinstellingen.
Het subonderdeel betoogt in de kern dat in het licht van de eerste volzin van rov. 3.5 een reactie op grief II nodig was. Immers, indien inderdaad niet voor de hand zou liggen dat een bank een vaste en relatief gunstige rente op een spaarrekening zou willen vergoeden (zoals het hof daar overweegt), dan is een vergelijking met andere spaarproducten verwarrend omdat in die situatie een vergelijkend schema geen toegevoegde waarde heeft, aldus de klacht.
3.16
Dit betoog gaat mijns inziens niet per definitie op, omdat het mogelijk is om een vergelijking te maken van op een bepaald moment geldende variabele rentepercentages. Of een dergelijke vergelijking als dan niet verwarrend is in de zin van art. 6:193 lid 2, aanhef en onder a, BW en daarom misleidend, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Dat heeft het hof gedaan. In de tweede alinea van rov. 3.5. bespreekt het hof het geval dat potentiële spaarders toch in de veronderstelling verkeerden –ik voeg toe: bijvoorbeeld naar aanleiding van het vergelijkende schema  – dat het aanbod inhield dat ook na de eerste zes maanden voor beperkte of onbeperkte tijd een vaste rente zou worden vergoed. Die spaarders hadden volgens het hof moeten opmerken, kort gezegd, dat in de Folder een wijzigingsvoorbehoud is gemaakt, reden waarom zij er niet zonder nader onderzoek vanuit hadden mogen gaan dat de rente van 4% een rente was die zes maanden na het openen van de rekening gedurende een zekere periode zou gelden. De klacht dat het hof niet op grief II is ingegaan, mist daarom feitelijke grondslag.
3.17
Het subonderdeel bevat aan het slot ook een motiveringsklacht. Deze faalt naar mijn mening. Anders dan daarin wordt betoogd, kan niet worden gezegd dat het informatiemateriaal (in het bijzonder in verband met de vermeldingen “basisrente” en “u krijgt per jaar 4% over het saldo”) slechts kan worden afgeleid dat het ging om een vaste basisrente van 4% die de concurrentie niet bood. Het hof heeft in rov. 3.5, tweede alinea, aangegeven waarom dat niet zo is. Dat oordeel is verweven met een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Het kan in cassatie niet worden overgedaan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet gezien de door het hof genoemde argumenten.
3.18
Het middel stelt vervolgens aan de orde waarop het hof de gedachte baseert, dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen.
Volgens
subonderdeel 1.b
is rov. 3.5 onbegrijpelijk, nu het hof geen feitelijke grondslag noemt voor zijn overweging dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen. ING had gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat de rente op een spaarrekening variabel is tenzij anders vermeld, maar de Stichting had die stelling betwist. Het hof schendt ook art. 24 Rv, omdat voor het uitgangspunt in de eerste alinea van rov. 3.5 geen feitelijke grondslag in de gedingstukken is te vinden.
Subonderdeel 1.c (op p. 17, midden)
voegt daaraan toe dat nu ING enerzijds niet heeft gesteld dat banken nooit een aanbod voor een gefixeerde rentevergoeding op een spaarrekening zouden doen, en anderzijds het hof niet overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken dat niet doen, het oordeel van het hof geen enkele feitelijke grondslag heeft. Het hof vindt het "niet voor de hand liggen", maar dat is volgens het onderdeel niet hetzelfde als een feit van algemene bekendheid. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 (alinea 1) komt er in de kern op neer dat het aanbod van ING "te mooi om waar te zijn" zou zijn geweest, maar op welke feiten het hof dat oordeel baseert blijkt niet uit de motivering.
3.19
Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van het arrest en falen daarom. Het hof is bij zijn beoordeling terecht uitgegaan van de maatstaf van de “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument” (rov. 3.6). Het hof heeft in rov. 3.5 beoordeeld hoe de gemiddelde consument de door ING aangeboden informatie in redelijkheid heeft moeten begrijpen. Bij deze toets zijn alle omstandigheden van het geval relevant (zoals het middel in subonderdeel 3.b ook aangeeft).
Het hof oordeelt in rov. 3.5, eerste alinea, dat deze geobjectiveerde consument (“naar objectieve maatstaven”) in de gegeven omstandigheden – waarin van spaarders niet werd verlangd dat zij hun geld voor een bepaalde tijd op hun bankrekening laten staan maar dit op elk moment boetevrij kunnen opnemen – had moeten begrijpen dat de rentevergoeding variabel was, tenzij anders aangegeven. Daar komt nog bij dat het in de Folder opgenomen wijzigingsvoorbehoud de gemiddelde consument volgens het hof had moeten doen begrijpen dat het tweede rentepercentage (dat wil zeggen de rente die werd geboden na de actierente van 4,75% gedurende de eerste zes maanden) gerelateerd was aan de marktomstandigheden en aanleiding gaf om nader onderzoek naar het rentepercentage te verrichten.
Het oordeel van het hof behelst, anders dan het middel veronderstelt, niet het aannemen van enig feit van algemene bekendheid,
maar een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument.
3.20
Het middel betoogt ook dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het oordeel, dat het hanteren van een vast rentepercentage niet voor de hand zou liggen.
Subonderdeel 1.c
, voor zover nog niet besproken, bevat hierover klachten op p. 13, 17 en 18 en voor het overige een uiteenzetting van het juridisch kader.
3.21
Het subonderdeel begint (op p. 13, eerste alinea) met de veronderstelling dat in rov. 3.5, eerste alinea, het oordeel besloten ligt dat de gemiddelde consument zou (moeten) weten dat een vaste rente niet past bij een spaarrekening waarvan het saldo vrij opneembaar is.
Een dergelijk breed oordeel heeft het hof echter niet gegeven, zoals de klacht ook aangeeft in de tweede alinea (op p. 13). Het hof keek immers naar meer omstandigheden, zoals (i) zonder temporele beperkingen, onafhankelijk van ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, (ii) een relatief gunstige rente, (iii) het geld staat niet voor een bepaalde termijn vast en (iv) het saldo is opneembaar zonder boete.
3.22
Ik lees de klacht daarom zo dat zij in de kern aanvoert dat het hof, blijkens dit oordeel, impliciet overweegt dat handelspraktijken die de consument onaannemelijke scenario's voorspiegelen, niet oneerlijk kunnen zijn (p. 13, derde alinea; zie ook p. 18, tweede alinea (“dat banken een dergelijk aanbod nooit (zouden) doen”).
Ook een dergelijk oordeel lees ik, met ING (s.t. nr. 29), niet in het arrest. Wel kan worden gezegd dat het hof heeft gewezen op – om de terminologie van het middel aan te houden – de onaannemelijkheid van het scenario dat in de gegeven omstandigheden sprake is van een vaste rente. Het hof heeft getoetst aan de maatstaf van de gemiddelde consument, die geacht wordt gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend te zijn. In de door het hof genoemde omstandigheden zal deze consument redelijkerwijs van de variabiliteit van de rentevergoeding uitgaan (rov. 3.5, eerste alinea) en, zo hij dat al niet doet, in ieder geval omzichtig en oplettend te werk gaand de voorwaarden aandachtig bestuderen en zijn verwachtingen daaraan toetsen (rov. 3.5, tweede alinea).
3.23
Het voorgaande wordt niet anders in het licht van het betoog, dat het juiste criterium is of de door de ING gevoerde handelspraktijk de consument er toe brengt of kan brengen een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (p. 13, eerste alinea, en p. 18, tweede alinea).
Beantwoording van die, inderdaad relevante, vraag heeft immers geen zin zonder een oordeel over de wijze waarop de gemiddelde consument de verstrekte informatie heeft begrepen. Indien deze informatie niet ‘misleidend’ is voor de ‘gemiddelde consument’, dan behoeft de rechter zich niet bekommeren om de invloed ervan op diens economische gedrag.
Het hof heeft zijn arrest ook langs deze lijn opgebouwd (zie bij 3.11).
3.24
Het middel vraagt in dit verband ook nog aandacht voor, kort gezegd, het gebrek aan financiële kennis van de spaarders.
Subonderdeel 1.c
(op p. 17, laatste alinea, en p. 18, eerste alinea) betoogt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de kring van partijen, te weten enerzijds rekeninghouders zonder bijzondere financiële expertise en anderzijds een grote financiële instelling die – samengevat – in crisis verkeerde en met de Toprekening-aanbieding op korte termijn aanzienlijke bedragen binnenhaalde.
In
subonderdeel 2.b
(op p. 20) wordt nog aangevoerd dat iemand die niet in staat is een aanbod dat te mooi is om waar te zijn te herkennen, bezwaarlijk als een gemiddelde consument kan worden aangemerkt. Toch dient die groep volgens het hof de voorwaarden van de aanbieding te lezen alvorens tot een beslissing te komen. Daar waar het hof heeft overwogen dat de consument (die niet in staat is een aanbod dat te mooi is om waar te zijn, te herkennen) een nadere onderzoekplicht heeft, is het hof niet uitgegaan van de gemiddelde consument. Van juist deze groep personen – die onvermogend is in te zien dat het aanbod van ING te mooi is om waar te zijn – mag niet gevraagd worden nader onderzoek te doen.
3.25
Voor zover die klachten ervan uitgaan dat de maatstaf ‘de gemiddelde consument’ ziet op de capaciteiten van de zwaksten in de doelgroep, gaan zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Nu (de marketing voor) de Toprekening zich niet richtte op een duidelijk herkenbare groep consumenten, geldt de gewone maatstaf van de gemiddelde consument, die geacht wordt gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend te zijn.
Dit impliceert dat de maatstaf niet wordt afgestemd op de consumenten die minder dan gemiddeld oplettend, geïnformeerd of kritisch zijn.
In hoeverre daarvan feitelijk sprake is bij de 760.000
betrokken spaarders (iets wat zich vermoedelijk niet eenvoudig laat vaststellen) is onbekend en kan overigens ook in het midden blijven. Het middel spreekt in dit verband van 4.000 respectievelijk 16.000 spaarders.
3.26
Ik kom tot de slotsom dat klacht 1 faalt.
3.27
Klacht 2
stelt in de eerste plaats aan de orde dat de aanvankelijke informatieverschaffing (met name de Folder en begeleidende brief) volgens de Ombudsman, de AFM en de rechtbank onduidelijk was.
Volgens
subonderdeel 2.a
moest het hof daarom uitgaan van de feitelijk vaststelling dat door ING onvolledige dan wel onvoldoende duidelijke informatie was verstrekt nu dit door ING in appel onvoldoende was betwist, en moest het hof vervolgens tot de conclusie komen dat sprake was van een misleidende omissie.
Subonderdeel 2.b
, voor zover dat nog niet is besproken, klaagt in de kern dat rov. 3.5 (tweede alinea) onbegrijpelijk is, omdat enige motivering ten aanzien van de (on)duidelijkheid van de Folder en de begeleidende brief (en daarmee: van het misleidende karakter daarvan) in het arrest ontbreekt, terwijl het hof hier juist een verzwaarde motiveringsplicht had. De klacht wijst in het bijzonder op het oordeel van de rechtbank dat de vermelding ‘tarieven onder voorbehoud’ in een voetnoot in de Folder niet duidelijk is (rov. 4.8). Ook
subonderdeel 2.c
(eerste alinea op p. 20) klaagt daarover.
3.28
Voor zover de subonderdelen ervan uitgaan dat de Ombudsman, de AFM en de rechtbank hebben geoordeeld dat de Folder misleidende omissies bevatte, missen zij feitelijke grondslag (zie voor de Ombudsman bij 1.8 en voor de AFM bij 1.11). De rechtbank had weliswaar kritiek op de tekst van de Folder, maar achtte de onduidelijkheid niet misleidend nu voor de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie niet alleen rekening moet worden gehouden met de tekst, maar ook met de feitelijke context en de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen (rov. 4.8). Overigens oordeelde de rechtbank in rov. 4.3 al dat de door ING verstrekte informatie niet inhield dat na ommekomst van zes maanden steeds 4% zou worden uitgekeerd noch dat het een vaste, gegarandeerde, rente betrof.
3.29
Van de kant van ING is, anders dan subonderdeel 2.a veronderstelt, bestreden dat de Folder onduidelijk was (CvA nr. 4.63 e.v.). Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof niet heeft vastgesteld dat ING met de Folder onvolledige dan wel onvoldoende duidelijke informatie verstrekte, miskennen zij dat het hof die vraag heeft verdisconteerd in zijn oordeel in rov. 3.5. Daarin concludeert het hof immers dat:
“degenen die overwogen op het aanbod van ING in te gaan in redelijkheid [hadden] moeten begrijpen dat het in de Folder vermelde tweede rentepercentage gerelateerd was aan de marktomstandigheden van dat moment en dat het rentepercentage zou kunnen veranderen indien omstandigheden op de kapitaal- en geldmarkt daartoe aanleiding zouden geven, en hadden zij niet zonder nader onderzoek (bijvoorbeeld door raadpleging van de in de Folder vermelde website en de inhoud van de daarop gepubliceerde Voorwaarden Toprekening) ervan uit mogen gaan dat het om een rente ging die zes maanden na het openen van de Toprekening gedurende een zekere periode zou gelden.”
Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.30
Klacht 2 stelt voorts aan de orde, dat het hof heeft miskend dat de informatie in de Folder zelf al voldoende duidelijk moet zijn.
Subonderdeel 2.c
stelt (op p. 20, onderaan) dat de onduidelijkheid in de Folder voor het hof niet lijkt uit te maken, omdat het wijzigingsvoorbehoud in de Folder staat en tot de door het hof in rov. 3.5 genoemde onderzoekplicht leidt. Die visie zou op gespannen voet staan met wat de Richtlijn stelt omtrent de gewenste duidelijkheid van het informatiemateriaal, namelijk dat er door de consument dadelijk na kennisname van het informatiemateriaal een besluit genomen moet kunnen worden. Als het voorbehoud niet duidelijk is, dan is het nemen van een beslissing niet goed mogelijk.
Het subonderdeel voegt daaraan dat waar het hof in rov 3.5 overweegt dat de consument zelf had moeten gaan zoeken naar meer informatie (bijvoorbeeld op de website), het miskent dat de gegevensdrager (Folder) zelfstandig de relevante informatie dient te bevatten als de drager daartoe geschikt is. Een folder is geschikt om zelf alle relevante informatie te bevatten, en dus ook dat de rente variabel is.
3.31
Hetgeen het subonderdeel hieraan nog toevoegt kwam reeds ter sprake. Zie bij 3.10 voor de veronderstelling dat rov. 3.5 ook ziet op de informatie die aan de spaarders werd toegestuurd
nadat
zij reeds op het aanbod van ING waren ingegaan en zie bij 3.25 voor het betoog dat een aantal spaarders zich misleid voelt.
3.32
Het middel betoogt, kort gezegd, dat het hof zijn oordeel alleen op (de tekst van) de Folder had moeten baseren en ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake is van een misleidende omissie in de zin van art. 7 Richtlijn en art. 6:193d lid 3 BW.
Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. De Stichting concentreert zich op de tekst van de Folder, terwijl het hof in zijn beoordeling conform de maatstaven van art. 7 Richtlijn en art. 6:193d leden 3 en 4 BW ook de context heeft meegenomen. Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat de Folder gezien de context voldoende informatie bevatte om de gemiddelde consument te doen begrijpen dat de rente na de eerste zes maanden gerelateerd was aan de marktomstandigheden. Daarbij mocht het hof ook verdisconteren, anders dan de Stichting betoogt,
dat de gemiddelde consument soms op zoek moet gaan naar nadere informatie (vergelijk bij 3.8.1).
Het oordeel getuigt van hantering van de juiste maatstaf, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.c faalt.
3.33
Ik kom tot de slotsom dat klacht 2 faalt.
3.34
Klacht 3
richt zich in het bijzonder tegen de gedachte dat de consument, gezien het wijzigingsvoorbehoud, nader onderzoek had moeten verrichten. De klachten zien in de eerste plaats op de manier waarop het hof is omgegaan met het wijzigingsvoorbehoud in de Folder en bestrijden voorts dat de consument een onderzoeksplicht kan hebben.
3.35
Ten aanzien van het wijzigingsvoorbehoud klaagt
subonderdeel 3.a
, kort gezegd, (i) dat het hof verzuimt de toets aan te leggen van art. 7 lid 1 Richtlijn en ten onrechte geen oog heeft gehad voor het gebruik van het woord "tariefswijzigingen" in de Folder, dat niet (althans niet duidelijk) ziet op het rentepercentage van 4% zoals dat werd beloofd (op p. 23, eerste alinea); (ii) en voorts dat het hof niet toetst of het wijzigingsvoorbehoud de consument op het verkeerde been
kan
zetten en niet vermeldt op grond waarvan, anders dan een kennelijk puur taalkundige uitleg van de Folder, hij tot die conclusie is gekomen (op p. 24, laatste alinea).
3.36
Het oordeel van het hof dat een aandachtige consument het wijzigingsvoorbehoud had moeten opmerken en dat daarmee vrijwel zeker werd bedoeld dat de rentetarieven in de Folder (en brief) zouden kunnen worden gewijzigd, berust op een aan het hof voorbehouden feitelijke waardering. Deze geeft geen blijk van miskenning van de relevante toets. Of informatie de gemiddelde consument op het verkeerde been kan zetten, hangt ook af van wat van die ‘geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument’ mag worden verwacht.
Het hof heeft niet miskend dat het voorbehoud ziet op ‘tarieven’; het hof noemt dat zelfs met zoveel woorden. Het hof heeft uit de omstandigheden afgeleid waarom de aandachtige consument dat voorbehoud moest betrekken op de rente: in het stuk ging het namelijk verder alleen om in te leggen bedragen en rentepunten zodat het voorbehoud vrijwel zeker zag op de in de Folder (en brief) vermelde “niet qua tijdsduur beperkte rentetarieven”. Het hof heeft daarmee zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Daarbij betrekt het hof begrijpelijkerwijs taalkundige argumenten. Het middel geeft niet aan waarom dat onjuist zou zijn.
De Stichting betoogt in haar schriftelijke toelichting dat ‘kleine lettertjes’ geen onderdeel mogen uitmaken van handelspraktijken van bedrijven richting consumenten (nr. 58; zie voorts nrs. 47-52 en 60). Hoewel het gebruik daarvan kritisch wordt bezien in het licht van de vereisten die worden gesteld aan de communicatie door van bedrijven aan consumenten,
kan mijns inziens niet gezegd worden dat het gebruik van ‘kleine lettertjes’, ongeacht de verdere context, als ongeoorloofd moet worden beschouwd.
3.37
Subonderdeel 3.b
klaagt, kort gezegd, dat het hof het wijzigingsvoorbehoud niet heeft bezien in de context van de overige feiten en omstandigheden van het beschikbare informatiemateriaal. Door in zijn motivering louter te wijzen op het in kleine letters gedrukte zinnetje over het wijzigingsvoorbehoud, gaat het hof voorbij aan het feit dat het criterium is dat de consument in staat moet zijn een aankoop te doen en daarbij alle omstandigheden van het geval (lees: de uitnodiging tot aankoop) zal laten meewegen. Is de consument daartoe op grond van de uitnodiging tot aankoop niet in staat, dan is sprake van onduidelijkheid van die aanbieding en daarmee (op grond van art. 7 van de Richtlijn) van een misleidende omissie dan wel een misleidende handeling (art. 6 Richtlijn).
3.38
Die klacht miskent dat het hof wel rekening heeft gehouden met andere omstandigheden (zie bij 3.36). Het heeft deze anders gewogen dan de Stichting heeft bepleit. Waar de klacht betoogt dat het hof een andere betekenis had moeten toekennen aan het wijzigingsvoorbehoud in het licht van overige inhoud van Folder en brief, vraagt het om een feitelijke herwaardering waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.39
Zoals gezegd, bestrijdt de klacht voorts dat de consument een onderzoeksplicht kan hebben. In dit verband voert
subonderdeel 3.a
aan dat het hof een onderzoekplicht voor de consument introduceert die niet is te relateren aan de Richtlijn (art. 7) noch aan de Nederlandse wet (art. 6:1693b-e BW).
3.40
Die klacht houdt, zo begrijp ik, niet in dat gemiddelde consument nooit op zoek zou moeten gaan naar informatie (wat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting; zie bij 3.8.1). Het subonderdeel meent dat in dit (type) geval een onderzoeksplicht niet kan worden aangenomen.
Het daartoe aangevoerde argument (beginnend op p. 23, onderaan) is dat een consument die misleid wordt zich niet realiseert dat de hem verstrekte informatie mogelijk onjuist is en daarom niet de neiging zal hebben nader onderzoek te doen. Dit argument faalt, want het gaat uit van een positieve beantwoording van de vraag die nog beantwoord moet worden, namelijk of sprake is van misleiding. Die vraag kan mede beantwoord worden aan de hand van een van de gemiddelde consument te verwachten onderzoek.
Het betoog op p. 23, tweede en derde alinea, herhaalt de reeds besproken stelling dat de informatie in de Folder ‘onduidelijk’ was (zie bij 3.29 en 3.32).
3.41
Klacht 5
klaagt dat het hof de werking van art. 6:193j BW heeft miskend door de bewijslast van het verstrekken van juiste en volledige informatie niet bij ING te leggen. Mede nu de rechtbank had geoordeeld dat de door ING verstrekte informatie onduidelijk was, zulks in de lijn met eerdere oordelen van de Ombudsman en de AFM, kan het hof niet (ambtshalve) oordelen dat de aanwezigheid van een wijzigingsvoorbehoud in de Folder in de weg staat aan de conclusie dat sprake is van een misleidende omissie. Daartoe is tenminste nodig dat de onderbouwing van ING door het hof wordt meegewogen, doch die onderbouwing is uiterst summier te noemen. Gelet daarop had het hof de bewijslast ten aanzien van de juistheid en/ of volledigheid van de informatie op ING dienen te leggen, althans dienen te motiveren waarom zulks op grond van art. 6:193j BW niet aangewezen was. Had het hof art. 6:193j BW wel toegepast, dan zou ING dienen hebben aan te tonen dat het door haar verstrekte informatiemateriaal juist en volledig was. Dat is nu echter geen voorwerp van onderzoek geweest doordat het hof zich slechts op het wijzigingsvoorbehoud heeft geconcentreerd in zijn beslissing.
3.42
Deze klacht faalt, nu zij voorbijgaat aan het feit dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op niet-betwiste feiten, zoals de tekst van de Folder, en omstandigheden die zich niet voor bewijs lenen, zoals de waardering dat de gemiddelde consument het wijzigingsvoorbehoud in de Folder redelijkerwijze had moeten opmerken, had moeten begrijpen dat het in de Folder vermelde tweede rentepercentage zou kunnen veranderen en niet zonder nader onderzoek ervan had mogen uitgaan dat het ging om een rente die zes maanden na het openen van de Toprekening gedurende een zekere periode zou gelden.
3.43
De slotsom is dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen. Er is naar mijn mening geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.
4
Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
4.1
Het incidenteel cassatiemiddel is voorgesteld onder voorwaarde van het slagen van een of meer klachten van het principaal cassatiemiddel. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen behandeling. De daarin verwoorde klachten geven mij geen aanleiding om één of meerdere daarvan ten overvloede te bespreken.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3144, rov. 3.1.(i)-(xiii). Deze feitenvaststelling wijkt naar aanleiding van kanttekeningen zijdens de Stichting enigszins af van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Amsterdam in rov. 2.2, 2.3 en 2.5 van haar eindvonnis van 18 mei 2011.
Voor zover in cassatie relevant. Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2011, rov. 3.1-3.5 en het bestreden arrest, rov. 1, 3.2 en 3.3.
Ik spreek hierna kortheidshalve van ‘ING’ in plaats van ‘Postbank, later ING’.
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2005, L 149/22.
Lankhorst, T&C BW 2013, afd. 6.3A, aant. 1.
De maatstaf wordt aangepast indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen (considerans sub 18), maar dat doet zich in deze zaak niet voor. Zie voorts C.C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen, SEW 2009/2, nr. 3; C.M.D.S. Pavillon, Open normen Europees consumentenrecht (R&P CR4) 2011/7.3.4, nr. 424 en 425; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/310; GS Onrechtmatige Daad (C.J.J. van Nispen), art. 193a, aant. 13.
Vaste jurisprudentie, zie o.m. HvJ 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:NL:XX:1998:AD2918, NJ 2000/374 m.nt. D.W.F. Verkade onder NJ 2000/375 (Gut Springenheide), rov. 31; HvJ 13 januari 2000, nr. C-220/98, ECLI:EU:C:2000:8 (Estée Lauder), rov. 27. Zie ook HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010/622 m.nt. J.B.M. Vranken (De Boer/TMF); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken  (De Treek/Dexia), rov. 4.5.3; HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. Du Perron  (WorldOnline), rov. 4.10.3.
Vgl. de considerans van Richtlijn 2005/29/EG sub 18; MvT (bij art 6:193b BW), Kamerstukken II, 2006-2007, 30928, nr, 3, p. 14.
A-G Timmerman, conclusie voor HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. Du Perron (WorldOnline), onder 4.7.5.7. Zie ook HvJ 16 juli 1998 (Gut Springenheide) rov. 30-32, 37 en de noot bij laatstgenoemd arrest van Verkade in NJ 2000/375 sub 9-10.
Het EU-recht verzet zich er weliswaar niet tegen dat de rechter zich bij de beoordeling van het misleidend karakter overeenkomstig zijn nationale recht een opinie- of deskundigenonderzoek gelast, maar dan toch alleen “in sommige bijzondere omstandigheden” wanneer hij bij de beoordeling “bijzondere moeilijkheden ondervindt” en hij dergelijk onderzoek “onontbeerlijk acht”. Zie HvJ 16 juli 1998 (Gut Springenheide) rov. 35-37 en HvJ 13 januari 2000 (Estée Lauder) rov. 31-32. Vgl. ook de Leidraad voor de tenuitvoerlegging/toepassing van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, SEC(2009) 1666, p. 30-31.
Considerans van Richtlijn 2005/29/EG, overweging 18; HvJ 26 november 1996, C-313/94, ECLI:NL:XX:1996:AD2652, NJ 1997/621 (Graffione), rov. 22 en 26; HvJ 13 januari 2000 (Estée Lauder) rov. 29; MvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 14; Van Dam, a.w., nr. 4; D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), 2009, p. 31 en Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame  (Mon. BW B49b), 2011, p. 32.
Zie in verband met het begrip ‘besluit over een transactie’ (art. 2, sub e en k, Richtlijn) c.q. ‘besluit over een overeenkomst’ (art. 6:193a lid 1 sub e en 6:193b lid 2 sub b BW) Leidraad voor de tenuitvoerlegging/toepassing van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, SEC(2009) 1666, p. 24-25; MvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 1 en 14; GS Onrechtmatige Daad (C.J.J.C. van Nispen), art. 6:193a, aant. 6. Zie voorts HvJEU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), rov. 36 (het begrip omvat ook het besluit om een winkel binnen te gaan).
HvJ 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:NL:XX:2011:BQ5458, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts, TvC 2012/3 m.nt. Van Boom (Ving Sverige).
Zie de noot van P.G.F.A. Geerts in IER 2011/49, nr. 4 met nadere verwijzingen; de noot van Van Boom in TvC 2012/3, p. 117; C.M.D.S. Pavillon, Open normen Europees consumentenrecht (R&P CR4) 2011, nrs. 455 en 534-536.
HvJ 12 mei 2011, C-122/10 (Ving Sverige), rov. 56; Rb Rotterdam 13 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP1386, JOR 2011/85 m.nt. J.A. Voerman en J. Reijmer; Reclame Code Commissie (College van beroep) 6 februari 2013, 2012/00855 onder 4 en 5; C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad, artikel 193e Boek 6 BW, aant. 1; H.W. Roerdink, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 193e, aant. C2; C.M.D.S. Pavillon, Open normen Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/7.5.2 en 8.6.2. Vgl. D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. Mon BW B49a, p. 42-43.
Vraag 6 in zaak C-611/14: Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Reti Glostrup (Denemarken) op 23 december 2014 — Anklagemyndigheden/Canal Digital Danmark A/S, PB C 73 van 2.3.2015, blz. 18–19. Vgl. C.M.D.S. Pavillon, Open normen Europees consumentenrecht (R&P CR4) 2011, nr. 537.
HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. Du Perron  (WorldOnline), rov. 4.10.3. Vgl. Voorts bijvoorbeeld HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496 m.nt. J.B.M. Vranken (Cashback), rov. 3.7 (Uw Raad overwoog dat het oordeel dat van een consument aan wie een ongebruikelijk aanbod wordt gedaan enige oplettendheid mag worden verwacht, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.). Vgl. voorts College van Beroep (Nederlandse Reclame Code) 21 september 2012 (sub 6), TvC 2013/6, p. 276 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (sub 4).
Vgl. B.B. Duivenvoorde, The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive (diss. UvA), 2014, p. 68. Een andere vraag is,  in hoeverre consumenten in werkelijkheid voldoen aan het beeld van de maatman-consument. Zie daarover onder meer B.B. Duivenvoorde, De gemiddelde consument als standaard bij misleiding, in: Van Boom e.a. (red.), Capita Civilologie, 2013, p. 147 e.v.
W.H. van Boom, Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken, TvC 2008/1, p. 9; C.M.D.S. Pavillon, Open normen Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011, nr. 539, noot 247; K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, p. 503; dezelfde NTBR 2013/7, par. 3.5.
HvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler e.a./Jelzálogbank).
Vgl. de passage ‘duidelijk en begrijpelijk’ geformuleerd c.q. opgesteld in art. 6:231 sub a en 6:238 lid 2 BW.
Vgl. de kritiek op het vonnis van de rechtbank van A.G. Castermans, MVV 2011, p. 207.
Zie MvG nrs. 23-27.
ING gaat overigens ook in cassatie nog uit van een feit van algemene bekendheid in haar s.t. nrs. 13, 19-20, meer impliciet in nrs. 26 en 28. Onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele middel bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof een dergelijk feit niet heeft vastgesteld. De Stichting lijkt er in haar s.t. nrs. 6, 13 en 30 niet meer van uit te gaan dat het hof een feit van algemene bekendheid aannam.
Vgl. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies), rov. 4.1.
Vgl. HvJEU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), rov. 33 en 38.
B.B. Duivenvoorde, The consumer benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive, diss. UvA 2014, p. 243; dezelfde, in: Van Boom e.a. (red.), Capita Civilologie, 2013, p. 148.
Cassatiedagvaarding noot 3 en p.18; s.t. zijdens ING nr. 4.
Op p. 20 respectievelijk 22 van de cassatiedagvaarding.
S.t. nr. 31.
Vgl. N.G. Wijnstekers, TvFR 2012, p. 71 e.v.
In de repliek worden daartoe sub 7-8 enige suggesties gedaan.