ECLI:NL:GHARL:2014:7357
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.150.959/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/124737 / HA ZA 13-31)
arrest van de eerste kamer
in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv dan wel tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv
van 23 september 2014
in de zaak van
Gemeente Súdwest-Fryslân,
gevestigd te Sneek,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
1
[appellant 1],
hierna:
[appellant 1]
,
2. [appellant 2],
hierna:
[appellant 2]
,
3. [appellant 3],
hierna:
[appellant 3]
,
4. [appellant 4],
hierna:
[appellant 4]
,
5. [appellant 5],
hierna:
[appellant 5]
,
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. S. Osinga, kantoorhoudend te Drachten.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 april 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juni 2014,
- de incidentele memorie tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel tot het verbinden van zekerheid,
- de antwoordmemorie in het incident.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.
2.3
De incidentele vordering van de gemeente luidt:
"
(…) om bij, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg gewezen op 2 april 2014 (…) te schorsen, subsidiair om [appellanten] te  bevelen zekerheid te stellen bij executie van het voornoemde vonnis, door middel van afgifte van een bankgarantie, af te geven door een van goede naam en faam bekend staande en in Nederland erkende bankinstelling overeenkomstig het model van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB);
met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident.
"
3
Aanduiding van het geschil
3.1
[appellanten] zijn agrarische ondernemers te [woonplaats]. De bedrijven van [appellanten] zijn gelegen aan de [adres 1] en het [adres 2]. Zij maken met landbouwvoertuigen gebruik van beide wegen. Tussen [appellanten] en de gemeente is een geschil ontstaan over het onderhoud van deze wegen.
3.2
[appellanten] hebben de gemeente daarop gedagvaard en hebben - samengevat weergegeven - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente jegens hen onrechtmatig gehandeld heeft en dat de gemeente wordt veroordeeld tot een schadevergoeding in natura, inhoudende dat binnen één jaar na betekening van het te wijzen vonnis onderhoud aan de [adres 1] en het [adres 2] wordt uitgevoerd, in die zin dat beide wegen in het geheel worden geëgaliseerd en geasfalteerd. [appellanten] hebben voorts gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van alle door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat, en dat de gemeente wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.3
De gemeente heeft verweer gevoerd.
3.4
In haar vonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door de [adres 1] en het [adres 2] niet, althans onvoldoende, te onderhouden. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de gemeente binnen een termijn van één jaar na betekening van het vonnis onderhoud uitvoert aan de [adres 1] en het [adres 2], in die zin dat beide wegen in het geheel worden geëgaliseerd en geasfalteerd en heeft zij de gemeente veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellanten], nader op te maken bij staat. De gemeente is daarbij veroordeeld in de proceskosten.
De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard ten aanzien van de bepaling dat de gemeente binnen één jaar na betekening van het vonnis onderhoud uit dient te voeren aan de [adres 1] en het [adres 2], de verwijzing naar de schadestaatprocedure en ten aanzien van de proceskostenveroordeling.
4
Het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv
4.1
De gemeente heeft primair gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 2 april 2014 te schorsen op grond van artikel 351 Rv.
4.2
Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te worden geschorst
,
dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC5012).
(i) de incidenteel eiser moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen;
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan de incidenteel eiser beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
4.3
De gemeente heeft zich ter onderbouwing van haar incidentele vordering op het standpunt gesteld dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door in het dictum van haar vonnis te bepalen dat de gemeente gehouden is een onrechtmatige toestand op te heffen, terwijl de vordering van [appellanten] tot egalisatie en asfaltering van de [adres 1] en het [adres 2] een vordering tot schadevergoeding in natura betrof. Voor zover de gemeente met deze stelling heeft willen aanvoeren dat het te executeren vonnis dientengevolge op een klaarblijkelijke juridische misslag berust, overweegt het hof als volgt.
4.4
De rechtbank heeft onder rechtsoverweging 4.11.1 van het bestreden vonnis overwogen dat de gemeente in haar akte d.d. 16 oktober 2013 heeft toegezegd dat het onderhoud aan de [adres 1] en het [adres 2] zal bestaan uit het vlak maken (egaliseren), het aanbrengen van een stalen wapening en het vervolgens afwerken met twee lagen asfalt, zodat het in dat kader door [appellanten] gevorderde in zoverre toewijsbaar is. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis bepaald dat de gemeente binnen een termijn van één jaar na betekening van het vonnis onderhoud uitvoert aan de beide wegen, in die zin dat deze wegen in het geheel worden geëgaliseerd en geasfalteerd.
Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. De enkele omstandigheid dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, betekent nog niet dat de beslissing op een evidente vergissing berust. Tegen die achtergrond heeft de gemeente naar het oordeel van het hof niet voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van een kennelijke misslag in deze zin.
Voor zover de gemeente zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat niet vast is komen te staan dat de [adres 1] en het [adres 2] gebrekkig zijn in de zin van artikel 6:174 BW en dat de rechtbank haar oordeel in dat kader onvoldoende heeft gemotiveerd, brengen ook die stellingen naar het oordeel van het hof niet klaarblijkelijk mee dat het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust. De genoemde gronden vergen naar het oordeel van het hof een inhoudelijke beoordeling, waarvoor het hoger beroep zich wel maar het incident zich niet leent.
Dat zich na de uitspraak van de rechtbank omstandigheden hebben voorgedaan die zouden kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, is voorts gesteld noch gebleken.
4.5
De gemeente heeft tot slot gesteld dat haar belang bij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis waarvan beroep zwaarder dient te wegen dan de belangen van [appellanten] bij de tenuitvoerlegging daarvan. De gemeente stelt daartoe dat indien zij daadwerkelijk tot onderhoud van de [adres 1] en [adres 2] dient over te gaan binnen de termijn die door de rechtbank aan haar is gegeven, er een onomkeerbare situatie ontstaat. Bovendien wordt volgens de gemeente haar de mogelijkheid ontnomen een inhoudelijk oordeel in hoger beroep te krijgen als de gemeente daadwerkelijk tot onderhoud is overgegaan.
Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoering geven aan het vonnis van 2 april 2014 later moeilijk ongedaan gemaakt kan worden, slechts een aspect is dat in de belangenafweging moet worden meegenomen (vgl. HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Bovendien heeft te gelden dat als de gemeente in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld zij jegens [appellanten] een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen voor zover zij door de executie van het vonnis schade heeft geleden. Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van [appellanten] bij egalisatie en asfaltering van de [adres 1] en het [adres 2] op afzienbare termijn, zwaarder dan de belangen van de gemeente bij handhaving van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist. Anders dan de gemeente meent, wordt haar daarmee niet een effectief hoger beroep onthouden.
4.6
Hetgeen hiervoor is overwogen over de belangenafweging geldt, mutatis mutandis, voor de beslissing tot verwijzing naar de schadestaat, zeker nu [appellanten] aan deze beslissing slechts de bevoegdheid ontlenen een schadestaatprocedure te entameren, in welke procedure de gemeente verweer kan voeren.
4.7
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de belangen van de gemeente bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [appellanten] bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in het vonnis van 2 april 2014 onder 5.2 tot en met 5.4 van het dictum opgenomen veroordelingen.
4.8
De incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging zal worden afgewezen.
5
Het incident tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv
5.1
De gemeente heeft subsidiair gevorderd aan de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 april 2014 op de voet van het bepaalde in artikel 235 Rv de voorwaarde van zekerheidstelling door [appellanten] te verbinden.
5.2
Deze zekerheid dient ter dekking van het restitutierisico. Het is aan de gemeente om het door haar gestelde restitutierisico aannemelijk te maken. Ook bij de beoordeling van een dergelijke vordering behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5087).
5.3
Nu de gemeente niet heeft gesteld, en evenmin anderszins is gebleken, dat er aan de zijde van [appellanten] sprake is van een restitutierisico, terwijl de gemeente ook voorts haar vordering tot zekerheidstelling niet heeft onderbouwd, overweegt het hof dat aan het belang van de gemeente bij de door haar verlangde zekerheidstelling niet meer gewicht toekomt dan aan het belang van [appellanten] bij voldoening aan het bestreden vonnis zonder dat zij vooraf zekerheid behoeven te stellen.
5.4
De incidentele vordering tot zekerheidstelling zal worden afgewezen.
6
De slotsom
6.1
De incidentele vorderingen van de gemeente zullen worden afgewezen. Het hof zal de gemeente veroordelen in de kosten van het incident en de aan de zijde van [appellanten] gevallen kosten begroten op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (één punt, tarief II).
6.2
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident
wijst de incidentele vorderingen van de gemeente af;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incident en begroot deze aan de zijde van [appellanten] op € 894,- voor geliquideerd salaris advocaat [NAAM]ze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 4 november 2014
voor memorie van grieven.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.