ECLI:NL:RBNHO:2014:11381
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/218300 / KG ZA 14-515
Vonnis in kort geding van 28 november 2014
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1],
eiseres,
advocaat [NAAM]. G. Dik te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 3],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam,
3. de rechtspersoonlijkheid bezittende
ROOMS KATHOLIEKE PAROCHIE SINT PETRUS’ BANDEN,
gevestigd te Diemen,
gedaagde,
vertegenwoordigd door de bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2].
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagden 1 en 2] en de Parochie genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met productie
de brieven met producties 1 tot en met 7 van mr. [NAAM]n Anker voornoemd
de akte forumkeuze van [eiseres] en [gedaagden 1 en 2] van d.d. 30 oktober 2014
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagden 1 en 2]
het verkort proces-verbaal
de aanhouding ten behoeve van het bereiken van overeenstemming ter zake de omvang van het geschil
de brief van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 3 september 2001 is op 62-jarige leeftijd mevrouw [A] (hierna: [overledene]) overleden.
2.2.
[gedaagde 1] was de echtgenoot van [overledene]. [gedaagde 2] was haar dochter en [eiseres] was één van haar zussen. In totaal had [overledene] tien broers en zussen.
2.3.
[overledene] is begraven in het graf waarin ook reeds haar ouders (hierna: opa en oma [A]) waren begraven, te weten het familiegraf nummer [nummer] op de begraafplaats [B] te Diemen (hierna: het familiegraf). [eiseres] is de enige rechthebbende op het familiegraf.
2.4.
De Parochie is de juridische beheerder en eigenaar van de hiervoor genoemde begraafplaats.
2.5.
In 2006 is tussen [eiseres] en [gedaagden 1 en 2] een geschil ontstaan over, kort gezegd, de wijze waarop het graf door de verschillende nabestaanden mag worden benut om de overledene en haar ouders te gedenken. Aanvankelijk heeft het geschil zich daarbij met name toegespitst op de bevoegdheid tot het plaatsen van bloemen, planten en dergelijke op en bij het graf; het heeft zich vervolgens gaandeweg verdiept.
2.6.
[gedaagden 1 en 2] hebben aan de burgemeester van Diemen vergunning verzocht om de overledene op te graven teneinde haar opnieuw te begraven op een begraafplaats te Ouderkerk aan de Amstel.
2.7.
Bij brief van 7 augustus 2006 heeft [gedaagde 1] [eiseres] om toestemming gevraagd om [overledene] op te graven teneinde haar in een ander – eigen – graf te laten herbegraven. [eiseres] heeft de gevraagde toestemming niet verleend.
2.8.
De burgemeester van Diemen heeft gelet op de ontbrekende toestemming bij besluit van 23 oktober 2009 de aanvraag voor een vergunning voor het opgraven en herbegraven van [overledene] afgewezen.
2.9.
[gedaagden 1 en 2] hebben vervolgens een procedure geëntameerd en gevorderd dat [eiseres] zou worden veroordeeld tot het verlenen van haar toestemming tot het opgraven van de kist met het lichaam van [overledene]. De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 27 februari 2008 de vordering afgewezen.
2.10.
[gedaagden 1 en 2] zijn tegen voormelde uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 24 maart 2009 vernietigd en de vordering, in iets gewijzigde vorm, alsnog toegewezen.
2.11.
[eiseres] heeft tegen het arrest van het Hof beroep in cassatie ingesteld. In de conclusie van mr. F.F. Langemeijer van 29 oktober 2010 is het wettelijk kader onder meer als volgt weergegeven:
“(…) Bij de voorbereiding van de beslissing vergaart de burgemeester de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (art. 3:2 Awb). De burgemeester weegt vervolgens de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit (art. 3:4 lid 1 Awb). De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft dienaangaande overwogen:
"Uit het stelsel van de wet volgt dat een burgemeester slechts dan vergunning verleent, indien er redenen bestaan die zwaarder wegen dan die welke de wetgever tot het algemene verbod tot opgraving hebben geleid. Hiertoe behoren het belang van de volksgezondheid en de eerbied voor de stoffelijke overblijfselen van gestorvenen en, in verband daarmee, voor de grafrust."
2.6.
In de wet is niet bepaald dat de burgemeester geen vergunning kan verlenen voor opgraving van een lijk uit een graf waarop een uitsluitend recht rust zolang de rechthebbende op dat graf geen toestemming heeft verleend. Indien de burgemeester vergunning verleent, kan daarvan geen gebruik worden gemaakt zolang de rechthebbende op het graf geen toestemming heeft verleend.
Bij arrest van 24 december 2010, NJ 2011, 17, heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en het vonnis van de rechtbank Haarlem bekrachtigd.
2.12.
[gedaagden 1 en 2] hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van de burgemeester van Diemen. Nadat dat ongegrond is verklaard zijn zij in beroep gegaan tegen de beslissing op bezwaar en later ook in hoger beroep. De Raad van State heeft in de uitspraak van 21 december 2011 onder meer het volgende overwogen:
“(…) 2.1. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) wordt een lijk slechts opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf. (…) De rechtbank heeft het arrest van de Hoge Raad betrokken bij de beoordeling van het bij haar voorliggende geschil, nu ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wlb voor opgraving van de stoffelijke resten van de overledene naast de vergunning van de burgemeester ook de toestemming van [belanghebbende] is vereist. (…) Voorts betoogt hij (
voorzieningenrechter: [gedaagden 1 en 2])
dat de rechtbank heeft miskend dat de bestuursrechtelijke procedure over het verkrijgen van een vergunning los staat van de civielrechtelijke procedure die over het verkrijgen van de toestemming, beide als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb. Ook zonder de toestemming kan de burgemeester de vergunning verlenen; van deze vergunning kan in dat geval slechts geen gebruik worden gemaakt (…) nu niet is uitgesloten dat
(voorzieningenrechter: [gedaagden 1 en 2])
in de toekomst van een vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb gebruik zou kunnen maken. (…)”
2.13.
Na de hiervoor onder 2.12. genoemde uitspraak heeft de Burgemeester de vergunning tot opgraving en herbegraving verleend.
2.14.
Mr. [NAAM]. W.G.H.F. Van der Putten om deskundig advies gevraagd. In zijn brief van 29 oktober 2014 schrijft mr. [NAAM]r Putten onder meer het navolgende:
“(…) Ik wijs op mijn Handboek Wet op de lijkbezorging. Op blz. 138/139 (…) worden de Handelingen van de Tweede Kamer geciteerd (…), waar uit blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat de burgemeester zijn of haar verlof alleen afgeeft, als van de toestemming van de rechthebbende gebleken is. Ook al wijkt dit af van de letterlijke tekst van de wet. (…)
In het Handboek Wet op de lijkbezorging
staat op pagina 138 onder meer het volgende:
“(…) De toenmalige minister van Binnenlandse Zaken, mr. G.J. Rietkerk, stelde tijdens de behandeling in de Tweede Kamer in december 1982 dat “het de burgemeester is, die zich ervan moet vergewissen of de rechthebbende op het graf de toestemming geeft”(Hand. II, zitting 1982-1983, blz. 1036). Persoonlijk vind ik deze benadering niet geheel zuiver, omdat uit de tekst van de wet onvoldoende blijkt dat de vergunningverlening sec afhankelijk is van de toestemming van de rechthebbende. Als de wetgever dat uitdrukkelijk bedoeld had, had het eerste lid van artikel 29 beter anders kunnen worden geredigeerd. Bijvoorbeeld: “geen lijk wordt opgegraven dan met vergunning van de burgemeester, nadat deze de inspecteur heeft gehoord en nadat hem indien het een graf betreft waarop een uitsluitend recht berust  van de toestemming van de rechthebbende op het graf is gebleken”.
In voornoemde brief schrijft mr. [NAAM]r Putten voorts het navolgende:
“(…) Ik heb het arrest van de HR van 24-12-2010 gelezen en de conclusie van mr. [NAAM].
De heer Langemeijer gaat uit van de letterlijke tekst van de wet, dat er NAAST het verlof ook toestemming moet zijn. Maar hij heeft blijkbaar de wetgeschiedenis van artikel 29 (in het ontwerp van wet nog artikel 30) en haar voorhanger artikel 12 oud over het hoofd gezien. Deze wetsgeschiedenis wordt niet aangehaald. Een belangrijke aanvulling op dit geheel is de praktijk. Ik heb nu 28 jaar ervaring met lijkbezorging en dus ook met de diverse aspecten van opgraving. Ik heb als senior wetgevingsjurist de herziening van de Wet op de lijkbezorging begeleid, ik heb gemeenten en kerkelijke eigenaren van begraafplaatsen geadviseerd, ik heb nabestaande geadviseerd en bijgestaan, ik ben voorzitter van de Landelijke Organisatie van Begraafplaatsen geweest en ik ben zelf bestuurder van een aantal begraafplaatsen. Ik kan de materie dus van alle kanten bezien. Als er een vergunning van de burgemeester ex art. 29 is, wordt die altijd door alle partijen beschouwd als de vrijbrief om de opgraving te doen plaatsvinden. Er wordt nooit meer gevraagd naar toestemming van de rechthebbende. Iedereen beschouwt die inbegrepen in de vergunning. (…)”
2.15.
[gedaagden 1 en 2] is voornemens om tot opgraving van [overledene] over te gaan. De opgraving en herbegraving stond gepland voor 31 oktober 2014. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagden 1 en 2] toegezegd deze opgraving en herbegraving geen doorgang te laten vinden alvorens in dit kort geding vonnis is gewezen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad:
3.1.1.
[gedaagden 1 en 2] verbiedt om tot opgraving van [overledene] over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 bij overtreding van het verbod,
3.1.2.
de Parochie veroordeelt om het hiervoor genoemde verbod te gehengen en gedogen, eveneens op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 bij overtreding van het verbod,
3.1.3.
een zodanige voorziening treft als het de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren,
3.1.4.
[gedaagden 1 en 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden 1 en 2] onrechtmatig handelt door tot opgraving over te gaan zonder dat daarvoor door [eiseres] toestemming is verleend.
3.3.
[gedaagden 1 en 2] voert verweer. Zij voeren primair aan dat de toestemming aanwezig is. Immers op grond van het arrest van het Hof Amsterdam was de toestemming van de rechthebbende voorhanden. De burgemeester had derhalve ten spoedigste de vergunning moeten afgeven. De vergunningsweigering was ten onrechte, zo blijkt ook uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. De situatie dient daarom ex tunc te worden bekeken.
Subsidiair voeren [gedaagden 1 en 2] aan dat nu uiteindelijk vergunning verleend is, de toestemming van de rechthebbende daarin is begrepen. Deze hoeft niet expliciet te zijn gegeven, de rechthebbende op een graf kan immers bezwaar of beroep instellen. [eiseres] heeft dit niet gedaan, daarmee heeft zij te kennen gegeven het eens te zijn met de vergunningverlening en de overwegingen, die de burgemeester aan het besluit tot vergunningverlening ten grondslag heeft gelegd. Het besluit is rechtsgeldig en onaantastbaar geworden.
3.4.
De Parochie heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4
De beoordeling
4.1.
Geen der partijen heeft een beroep gedaan op relatieve onbevoegdheid van dit forum, zodat de voorzieningenrechter bevoegd is.
4.2.
Bij de beoordeling van de zaak ten gronde staat voorop dat de voorzieningenrechter zich moet richten naar voorafgaande uitspraken van de bodemrechter in de zaak waarin hij oordeelt. Daarom gaat de voorzieningenrechter niet mee in het door [gedaagden 1 en 2] subsidiair verdedigde standpunt.  Ingevolge voormeld arrest van de Hoge Raad hield artikel 29 van de Wet op de lijkbezorging, in de tekst zoals die luidde op het moment waarop het hof besliste, in dat voor een rechtmatige opgraving van een lijk dat is bijgezet in een particulier graf zowel de toestemming van de rechthebbende als een vergunning van de burgemeester nodig is. Niet in geschil is dat die toestemming (door [eiseres]) niet is verleend.
4.3.
Het primaire verweer van [gedaagden 1 en 2] wordt verworpen. Vernietiging van een rechterlijke uitspraak werkt terug, met als gevolg dat, achteraf bezien, geen sprake is geweest van een situatie waarin (vervangende) toestemming tot de opgraving is gegeven.
4.4.
Ook overigens kan het door [gedaagden 1 en 2] aangevoerde niet tot het door hen verdedigde rechtsgevolg leiden. Uit de door [gedaagden 1 en 2] verdedigde uitleg volgt immers niet dat de Wet op de Lijkbezorging aldus zou moeten worden uitgelegd dat toestemming van de rechthebbende geen noodzakelijke voorwaarde is om tot opgraving te kunnen overgaan. Van der Putten verdedigt in zijn Handboek een uitleg die erop neerkomt dat de burgemeester in het kader van de vergunningverlening dient na te gaan of die toestemming er is. Indien de burgemeester aan de hand van die uitleg zou hebben geopereerd, zou de vergunning in 2012 niet zijn afgegeven, nu ook in 2012 geen sprake was van een situatie waarin [eiseres] toestemming tot opgraving had verleend. Aldus bezien legitimeert de afgegeven vergunning de thans gewenste opgraving niet.
4.5.
Het hiervoor onder 3.3. weergegeven subsidiaire verweer dat de toestemming verondersteld moet worden te zijn gegeven, nu [eiseres] niet tegen de vergunningverlening in bezwaar en beroep is gegaan, slaagt evenmin. In het wettelijk systeem zoals dat door de Hoge Raad wordt opgevat kan de vergunning van de burgemeester de toestemming van de rechthebbende niet vervangen. Dat is overigens ook de rechtsopvatting van de Afdeling Bestuursrechtspraak die in haar uitspraak in deze zaak immers expliciet heeft overwogen dat zonder toestemming van de rechthebbende van de vergunning geen gebruik kan worden gemaakt. Los daarvan miskent het verweer dat de legitimerende werking van een overheidsvergunning in het Nederlandse bestuursrecht niet afhankelijk is van de vraag of die vergunning formele rechtskracht heeft.
4.6.
Gelet op het vorenstaande kan de vordering jegens [gedaagden 1 en 2] worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.7.
Gelet op de relatie tussen [eiseres] en [gedaagden 1 en 2] zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.8.
De vordering jegens de Parochie wordt bij gebrek aan belang afgewezen Daartoe is redengevend dat aan het naleven van een verbod niets valt te gehengen en gedogen.
4.9.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij ten opzichte van de Parochie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Parochie worden begroot op € 608,00 aan griffierecht.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt [gedaagden 1 en 2] om zonder daartoe verkregen toestemming van [eiseres] over te gaan tot het doen gaan opgraven van het stoffelijk overschot van [overledene],
5.2.
veroordeelt [gedaagden 1 en 2] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 50.000,00 bij overtreding van de in 5.1. uitgesproken veroordeling,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten ten opzichte van de Parochie, die aan de zijde van de Parochie tot op heden begroot worden op € 608,00,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen [eiseres] en [gedaagden 1 en 2], in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. van der Salm-van Gelderen op 28 november 2014.
W.G.H.M. van der Putten,
Handboek Wet op de lijkbezorging
, Koninklijke Vermande Lijkschouwing, 1993, p. 138.
type: 1053
coll: