ECLI:NL:GHAMS:2013:1909
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
________________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer			: 200.115.152/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg	: 493275 / NT 11-30 B
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 25 juni 2013
inzake:
1. de vennootschap naar Russisch recht[vennootschap 1],
gevestigd te[vestigingsplaats],
2. de vennootschap naar Russisch recht[vennootschap 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de vennootschap naar Russisch recht[vennootschap 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
gemachtigden: mrs. G.H. Gispen en B.S.J.M. van Gangelen, advocaten te Amsterdam,
t e g e n
[de notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. G.P. Oosterhoff en B.F.H. Rumora-Scheltema, advocaten te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellanten, verder respectievelijk [vennootschap 1], [vennootschap 2] en [vennootschap 3] te noemen en tezamen aan te duiden als klaagsters, is bij een op 17 oktober 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 18 september 2012, waarbij de kamer klaagsters in hun klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, niet-ontvankelijk heeft verklaard.
1.2.
Van de zijde van de notaris is op 3 december 2012 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 april 2013. Namens klaagsters zijn verschenen J. Koepp en L. Baleevhik, vergezeld van de fluistertolk M. Steur en bijgestaan door hun gemachtigden. De notaris en zijn gemachtigden zijn eveneens verschenen. De gemachtigden en de notaris hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, van welke feiten ook het hof uitgaat. Klaagsters hebben aangevoerd dat de vaststelling van de feiten in de bestreden beslissing onvolledig dan wel onjuist is, hetgeen de notaris heeft betwist. Voor zover van belang zal het hof de bezwaren van klaagsters tegen de vaststelling van de feiten door de kamer en het verweer van de notaris hiertegen mede in zijn beoordeling betrekken.
4
De standpunten van partijen
4.1.
In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende.
De vennootschap naar vreemd recht Yukos Oil Company (hierna: Yukos Oil) hield alle aandelen in Yukos Finance B.V. (hierna: Yukos Finance), die op haar beurt alle aandelen hield in Yukos International B.V. (hierna: Yukos International). Yukos Oil is op 1 augustus 2006 in Rusland failliet verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 waarin onder meer Yukos Finance als eiseres optrad, is - kort gezegd - beslist dat het (in Rusland uitgesproken) faillissement van Yukos Oil strijdig is met de Nederlandse openbare orde en dat dit faillissementsvonnis om die reden niet in Nederland kan worden erkend. Op 4 november 2007 is Yukos Oil geschrapt uit het Russische register van ondernemingen en heeft daarmee in Rusland opgehouden te bestaan. Op 14 februari 2008 heeft de notaris in opdracht van de Stichting Administratiekantoor Yukos International (hierna: de Stichting) een akte statutenwijziging verleden. De wijziging hield in dat in de doelomschrijving is opgenomen dat de Stichting in het kader van de bevordering van bepaalde belangen zal optreden als zaakwaarnemer voor Yukos Oil. Op 14 maart 2008 heeft de notaris een akte verleden ter zake van een overeenkomst genaamd “Deed of subrogation and recourse” waarbij de Stichting, Yukos International en Moravel Investment Limited (hierna: Moravel) partij waren (hierna: de subrogatieakte). De subrogatieakte behelst een verklaring van de Stichting dat zij optreedt als zaakwaarnemer namens Yukos Oil en als zodanig ook Yukos Oil rechtstreeks vertegenwoordigt. De Stichting, Moravel en Yukos International verklaren in de akte te zijn overeengekomen dat Yukos International de vordering van Moravel op Yukos Oil uit hoofde van een akte van geldlening zal voldoen waartegenover Yukos International wordt gesubrogeerd in de rechten die Moravel uit hoofde van die geldleningovereenkomst had jegens Yukos Oil en niet met name genoemde “third parties” (onder wie klaagsters).
4.2.
De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep en het door ieder hunner gestelde in de stukken van de procedure in appel.
4.3.1.
Als meest verstrekkend verweer heeft de notaris aangevoerd dat klaagsters niet ontvankelijk zijn in hun klachten omdat zij hun klachten, gelet op de vervaltermijn van drie jaren zoals bedoeld in artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt (Wna), te laat hebben ingediend. Voorts zijn klaagsters geen belanghebbenden bij de handelingen van de notaris, waarover zij klagen. De subrogatie zelf raakt klaagsters niet in hun belang, omdat in hun rechten en plichten hierdoor niets is veranderd. Voorts zou de subrogatie ook zonder tussenkomst van de notaris hebben plaatsgevonden. Zijn handelen was slechts relevant voor het verkrijgen van bewijs omtrent de datering van de mededeling van de subrogatie en heeft zich verder beperkt tot het vastleggen van de door partijen bereikte overeenkomst. Nu klaagsters niet zijn geraakt door het handelen van de notaris rond de subrogatie, hebben zij  geen belang bij het handelen van de notaris voor wat betreft de akte statutenwijziging die naar het oordeel van klaagsters mede de subrogatie mogelijk maakte. Daarnaast is het wijzigen van statuten een interne aangelegenheid van de Stichting en zijn klaagsters niet betrokken bij de interne organisatie van de Stichting. Daarbij komt dat het doel dat in de statuten werd opgenomen, geen onbereikbaar doel was, aldus nog steeds de notaris.
4.3.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris in het kader van dit verweer nog het volgende aangevoerd. [vennootschap 1] (en vanwege de nauwe verbondenheid tussen klaagsters ook [vennootschap 2] en [vennootschap 3]) heeft sinds 14 maart 2008 kennis van het bestaan van de subrogatieakte, maar heeft tot op heden niet getracht de geldigheid van die akte in een civiele procedure aan te vechten. Bij gebrek aan wetenschap betwist de notaris dat Moravel tevergeefs in rechte betaling van de vordering tegen klaagsters heeft gevorderd. Als dat een cruciaal punt voor klaagsters is, had het op de weg van klaagsters gelegen hieromtrent de relevante stukken in het geding te brengen. Voorts mocht de notaris, op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007, ervan uitgaan dat Yukos Oil ten tijde van het opmaken en ondertekenen dan wel het passeren van de subrogatieakte en de akte statutenwijziging nog bestond. In dit verband wijst de notaris op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN: BG3573), waarin - kort gezegd - is geoordeeld dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van een ander land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen.
4.4.1.
Klaagsters hebben zich op het standpunt gesteld dat zij eerst na 31 augustus 2010 kennis hebben genomen van de akte statutenwijziging en tevens na 31 augustus 2010, althans voor wat betreft [vennootschap 1] na 18 juni 2008 van de subrogatieakte, zodat van termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna geen sprake is. Het belang van klaagsters bij de subrogatieakte is gelegen in het feit dat zij zonder die akte niet zouden (kunnen) zijn geconfronteerd met de vordering van Yukos International. Die vordering betreft  [bedrag]. Het staat vast dat de akte statutenwijziging was bedoeld om de Stichting in staat te stellen om de subrogatieakte aan te gaan. Hiermee levert de akte statutenwijziging een valse legitimatie op voor de Stichting om als zaakwaarnemer van Yukos Oil op te treden in de subrogatieakte, waardoor klaagsters in hun belangen zijn getroffen. Klaagsters zullen zich immers dienen te verweren tegen de vordering van Yukos International en in het bijzonder tegen de subrogatieakte en de door de notaris met zijn notariële gezag verleende schijn van rechtsgeldigheid van de daarin vervatte “pseudosubrogatie”. Bovendien is met die pseudosubrogatie het risico gecreëerd dat klaagsters worden gedwongen om aan een verkeerde partij te betalen.
4.4.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep hebben klaagsters op vragen van het hof - voor zover van belang - het volgende verklaard. De kwestie over de vraag of Yukos International nog bestaat, is genuanceerder. De rechtbank heeft zich in haar vonnis van 31 oktober 2007 louter uitgelaten over de erkenning van een (Russisch) vonnis. Voorts heeft Yukos International geen activa in Nederland. De notaris moet bekend zijn geweest met de arbitragezaak, waarin de vordering van Moravel door arbiters van het London Court of International Arbitration op 12 april 2007 is afgewezen. Klaagsters dachten door vorenbedoelde uitspraak van de vordering uit hoofde van de akte van geldlening af te zijn. Thans moeten klaagsters zich op grond van de subrogatieakte opnieuw tegen die vordering verweren, hetgeen ook kosten met zich brengt. Voorts kan de subrogatieakte niet het verkrijgen van bewijs omtrent de datering van de mededeling tot doel hebben gehad. Ten slotte zijn klaagsters van mening dat het doel in de akte statutenwijziging mede is gewijzigd om de subrogatieakte tot stand te laten komen en vervolgens klaagsters hiermee tot betaling aan te spreken.
5
De ontvankelijkheid van klaagsters in hun klacht
5.1.
Het hof overweegt omtrent de ontvankelijkheid als volgt. Wat van de vervaltermijn zoals bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna (tot 1 januari 2013 was dat lid 12 van dit artikel) ook zij, de vraag of klaagsters tijdig hun klacht bij de kamer hebben ingediend behoeft niet te worden beantwoord, omdat klaagsters naar het oordeel van het hof geen belang hebben bij de door hun ingediende klacht. Hiertoe is het volgende redengevend. Volgens de geldende jurisprudentie zijn begrepen onder
belanghebbenden
als bedoeld in artikel 99 lid Wna, zoals dat luidde tot 1 januari 2013, allereerst de partijen en rechthebbenden, zoals genoemd in de artikelen 49 en 49b Wna. Vast staat dat klaagsters bij zowel de akte statutenwijziging als bij de subrogatieakte geen partij waren, noch aangemerkt kunnen worden als (rechts)personen die een recht ontlenen aan de genoemde akten in de zin van laatstvermelde artikelen. Er zijn situaties denkbaar waarin ook diegene die niet met zoveel woorden valt onder de categorieën in genoemde wetsartikelen tot het indienen van een tuchtrechtelijke klacht bevoegd kan zijn. Of een dergelijke situatie zich voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of iemand, hoewel niet genoemd in bedoelde artikelen toch een
belanghebbende
is, speelt een doorslaggevende rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris, zodanig in een eigen belang kan zijn getroffen, dat deze,  ter bescherming van dat belang de mogelijkheid moet hebben te klagen, of dat deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
5.2.
Met de notaris is het hof van oordeel dat het wijzigen van haar statuten een interne aangelegenheid van de Stichting is en dat klaagsters op geen enkele wijze betrokken zijn bij de interne organisatie van de Stichting en door die statutenwijziging ook niet in hun belangen zijn geschaad. Het stond de Stichting ook vrij om vervolgens de onderhavige subrogatieakte op te laten opstellen. De stelling van klaagsters dat zij als gevolg van die akte zich thans tegen Yuokos International dienen te verweren, staat naar het oordeel van het hof in te ver verwijderd verband om van een eigen belang van klaagsters bij het handelen van de notaris in deze te spreken. Voor de toetsing van de door klaagsters bestreden geldigheid van de subrogatieakte dienen klaagsters een procedure bij de burgerlijke rechter aan te spannen.
Het hof is dan ook van oordeel dat klaagsters door het handelen van de notaris niet in een eigen belang zijn getroffen en klaagsters evenmin nauw betrokken zijn geweest bij het tot stand komen van de akte statutenwijziging en de subrogatieakte, waarop het gewraakte handelen van de notaris in deze tuchtprocedure ziet. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de notaris bij het opmaken van de akte statutenwijziging en de subrogatieakte mocht afgaan op hetgeen de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 31 oktober 2007 had beslist, namelijk dat het Russische faillissement van Yukos Oil strijdig is met de Nederlandse openbare orde en het Russische faillissementsvonnis om die reden niet in Nederland kon worden erkend. Dit betekent dat de notaris geen rekening behoefde te houden met de ontbinding van Yukos Oil op het moment dat de notaris zijn notariële werkzaamheden verrichtte.
5.3.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof met de kamer van oordeel is dat klaagsters niet in hun klacht kunnen worden ontvangen. Aangezien het hof, zij het ook ten dele op andere gronden, tot dezelfde beslissing als de kamer is gekomen, zal het hof de beslissing van de kamer bevestigen.
5.4.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
- 	 bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 juni 2013 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 18 september 2012 op de klacht met nummers: 493275 / NT 11-30 B van:
1
de vennootschap naar Russisch recht [vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats];
2. de vennootschap naar Russisch recht
[vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats];
3. de vennootschap naar Russisch recht
[vennootschap 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
raadslieden: mrs G. Gispen en E.J.A.M. Meeùs,
klaagsters,
tegen:
[de notaris],
notaris te Amsterdam,
raadslieden: mrs. R.J. van Galen, B.F.H. Rumora-Scheltema en G.P. Oosterhoff,
de notaris.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
klaagschrift met bijlagen van 17 juni 2011;
verweerschrift met bijlagen van 13 september 2011;
repliek met bijlagen van 1 november 2011;
dupliek met bijlagen van 20 december 2011;
uitlating producties van klaagsters van 30 januari 2012;
overlegging nadere producties klaagsters van 2 mei 2012.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 19 juni 2012 waren aanwezig aan de kant van klaagsters: de heer V. Pshenichnikov (namens klaagster sub 1), mevrouw Y. Shuvatkina (namens klaagster sub 2) en beide raadslieden. Aan de kant van de beklaagde zijn verschenen: de notaris, vergezeld van mrs. Rumora-Scheltema en Oosterhoff.
Partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten ter zitting toegelicht aan de hand van pleitnotities. Uitspraak is bepaald op 18 september 2012.
1
De feiten
De kamer gaat uit van de volgende voor deze zaak van belang zijnde feiten en omstandigheden:
Deze klachtzaak vindt plaats tegen de achtergrond van de “Yukos-zaak” en de verschillende juridische procedures die in die zaak in Nederland hebben plaatsgevonden en nog plaatsvinden. In die procedures gaat het, kort gezegd, om het geschil over de activa van het (voormalig) Yukos concern tussen enerzijds de Russische staat en Russische staatsinstellingen, waaronder klaagster sub 1, en anderzijds OAO Yukos Oil Company, een Russische vennootschap (hierna: Yukos Oil), en bij haar betrokkenen, waaronder de Nederlandse Yukos entiteiten en hun bestuurders.
Yukos Oil hield alle aandelen in Yukos Finance B.V. (hierna: Yukos Finance), die op haar beurt alle aandelen hield in Yukos International B.V. (hierna: Yukos International).
Yukos Oil is op 1 augustus 2006 in Rusland failliet verklaard. E.K. Rebgun (hierna: Rebgun) is benoemd tot curator. Rebgun heeft de bestuurders van Yukos Finance (D.A. Godfrey en B.K. Misamore) ontslagen en twee nieuwe bestuurders benoemd (onder wie S.S. Shmelkov).
Op 15 augustus 2007 heeft Rebgun de aandelen van Yukos Oil in Yukos Finance op een in Rusland gehouden veiling verkocht aan OOO Promneftstroy, een Russische vennootschap (hierna: Promneftstroy). De aandelen zijn op 10 september 2007 geleverd.
In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 waarin Yukos  Finance, Godfrey en Misamore als eisers optraden en Rebgun en de twee door hem benoemde bestuurders als gedaagden is – kort gezegd – geoordeeld dat het Russische faillissement van Yukos Oil strijdig is met de Nederlandse openbare orde en dat het Russische faillissementsvonnis om die reden niet in Nederland kan worden erkend.
Tegen het vonnis van 31 oktober 2007 is door Rebgun en Shmelkov hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In die procedure is Promneftstroy als tussenkomende partij opgetreden. Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden. Het gerechtshof heeft voor het oordeel of het faillissement strijdig is met de Nederlandse openbare orde de zaak aangehouden. Het gerechtshof heeft nog geen (eind)arrest gewezen.
Op 12 november 2007 is het faillissement van Yukos Oil bij vonnis van de Russische rechtbank geëindigd op verzoek van Rebgun.
Zowel Rebgun als Promneftstroy hebben cassatie ingesteld bij de Hoge Raad tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 oktober 2010. In deze zaak heeft de Hoge Raad nog geen arrest gewezen.
Op 14 februari 2008 heeft de notaris in opdracht van de Stichting Administratiekantoor Yukos International (hierna: de Stichting) – een akte Statutenwijziging (hierna: de Statutenwijziging) verleden.
Tot 14 februari 2008 luidde de in artikel 2.2 van de statuten van de Stichting opgenomen doelomschrijving als volgt – voor zover hier van belang- : “De stichting zal van de aan de aandelen verbonden rechten op zodanige wijze gebruik maken dat zij zo goed als mogelijk zal waarborgen, al dan niet door het voeren van gerechtelijke procedures, de belangen van de Vennootschap en de andere, directe of indirecte, dochtermaatschappijen van Yukos Oil Company, welke gezamenlijk de groep vormen waartoe de Vennootschap behoort en de crediteuren die een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een Nederlandse rechter tegen Yukos Oil Company en/of Yukos Finance hebben verkregen.”
Met de Statutenwijziging kwam de tekst van artikel 2.2 te luiden als volgt: “De stichting bevordert de belangen van de Vennootschap, Yukos Oil Company, de andere directe of indirecte dochtermaatschappijen van Yukos Oil Company, die deel uitmaken van de groep waartoe de Vennootschap behoort, de crediteuren van Yukos Oil Company met een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van een Nederlandse rechter of een in kracht van gewijsde gegane in Nederland uitvoerbaar verklaarde uitspraak tegen Yukos Oil Company (“Crediteuren”), alsmede van de aandeelhouders van Yukos Oil Company en de bestuurders, functionarissen en werknemers van de groep waartoe de Vennootschap behoort; zij zal de aan de aandelen verbonden rechten uitoefenen op een wijze die deze belangen beschermt. De stichting kan in het kader van de bevordering van deze belangen optreden als zaakwaarnemer voor Yukos Oil Company in de zin van artikel 6:198 Burgerlijk Wetboek.”
Op 14 februari 2008 heeft voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de gelijktijdige behandeling van twee kort gedingen plaatsgevonden, waarbij onder meer [vennootschap 1], Yukos Oil, Yukos International en de Stichting partij waren. In het eerste kort geding (met nummers met nummers 388931/KG ZA 08-104 ) vorderden [vennootschap 1] en Promneftstroy een “freezing order”: een verbod gericht tot Yukos International en haar bestuurders om te beschikken over gelden op een door haar aangehouden bankrekening. In het tweede kort geding (met nummers 388931/KG ZA 08-104) vorderden onder meer Yukos International en de Stichting opheffing van alle door [vennootschap 1] gelegde beslagen. Op de zitting heeft de advocaat [NAAM], mr. [NAAM], meegedeeld dat de Stichting als zaakwaarnemer voor Yukos Oil hem als advocaat [NAAM]volgend op een statutenwijziging eerder die dag daartoe ook de bevoegdheid had. De voorzieningenrechter overweegt daarover in het vonnis van 6 maart 2008 als volgt: “Yukos Oil, gedaagde sub 2 in de zaak onder nummer 389897 / KG ZA 08-174, is in Rusland failliet is verklaard en vervolgens, na beëindiging van dit faillissement met ingang van 4 november 2007, geschrapt uit het Russische register van ondernemingen. Yukos Oil is dus in Rusland opgehouden te bestaan. Bij vonnis van deze rechtbank van 31 oktober 2007 is beslist dat het Russische faillissementsvonnis in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt. Stichting Yukos heeft ter zitting verklaard dat gelet op voornoemde omstandigheden er thans niemand is die Yukos Oil in deze procedure kan vertegenwoordigen en dat daarom Stichting Yukos de belangen van Yukos Oil waarneemt, waartoe Stichting Yukos krachtens een statutenwijziging van 14 februari 2008 bevoegd zou zijn. Zij heeft geen exemplaar van de gewijzigde statuten overgelegd. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van Stichting Yukos is door Promneftstroy en [vennootschap 1] betwist. Zonder kennisname van de gewijzigde statuten van Stichting Yukos kan niet worden vastgesteld of de door Stichting Yukos gestelde zaakwaarneming binnen de doelstelling van haar statuten valt. Voorts kan op voorhand niet worden uitgesloten dat Stichting Yukos en Yukos Oil tegenstrijdige belangen hebben, gelet op het feit dat ze in deze procedure respectievelijk eiseres en gedaagde zijn. Evenmin is duidelijk waarom de aandeelhouders van Yukos Oil niet in haar vertegenwoordiging voorzien. Gelet op deze onduidelijkheden kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat Stichting Yukos uit hoofde van zaakwaarneming bevoegd is Yukos Oil te vertegenwoordigen en zal verstek worden verleend tegen Yukos Oil.”
Op de hiervoor genoemde zitting van 14 februari 2008 werden ook twee door [vennootschap 1] op 12 februari 2008 ingediende beslagrekesten behandeld, met Yukos Oil als gerekwestreerde.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in voornoemd vonnis van 6 maart 2008 (in de procedure onder nummer 389897/KG ZA 08-174) Yukos International toegestaan om de vordering die Moravel Investment Limited (hierna: Moravel) had op Yukos Oil te betalen.
Op 14 maart 2008 heeft de notaris een akte verleden tussen de Stichting, Yukos International en Moravel, getiteld “Deed of subrogation and recourse” (hierna: de Subrogatieakte).
De Subrogatieakte behelst een verklaring van de Stichting (die daarin compareert met Moravel en Yukos International) dat zij optreedt als zaakwaarnemer namens Yukos Oil en als zodanig ook Yukos Oil rechtstreeks vertegenwoordigt. De Stichting, Moravel en Yukos International verklaren in de akte te zijn overeengekomen dat Yukos International de vordering van Moravel op Yukos Oil uit hoofde van een akte van geldlening van 30 september 2003 zal voldoen waartegenover Yukos International werd gesubrogeerd in de rechten van Moravel uit hoofde van voornoemde geldleningovereenkomst tegenover Yukos Oil en niet met name genoemde “third parties” (onder wie klaagsters).
In een brief van 14 maart 2008 heeft de advocaat [NAAM]vordering door Yukos International aan Moravel, met een kopie van die brief aan de raadslieden van alle betrokken partijen, waaronder [vennootschap 1].
Op 15 maart 2008 heeft de raadsman van Yukos International de subrogatie bevestigd in een brief aan de rechtbank, met een kopie aan onder meer de raadsman van [vennootschap 1].
Op 30 mei 2008 heeft de raadsman van Yukos International aan de rechtbank geschreven (met een kopie aan onder meer de raadsman van [vennootschap 1]) - voor zover hier van belang -: “
De subrogatie van Yukos International in de rechten van Moravel
(…) Zo de rechtbank zulks nodig zou achten om te beoordelen of Yukos International geldig is gesubrogeerd, bied ik aan de betreffende stukken te overleggen.”
Op 3 april 2008 is Yukos International in hoger beroep gegaan tegen de beslissing van de voorzieningenrechter van 6 maart 2008 in de zaak 388931/KG ZA 08-104. Bij betekening van de dagvaarding op 3 april 2008 aan [vennootschap 1] werden ook de gewijzigde statuten (1.k) aan [vennootschap 1] betekend.
Op 18 juni 2008 heeft de advocaat [NAAM][vennootschap 1] de Statutenwijziging en de Subrogatieakte ontvangen.
Vanaf augustus 2010 zijn klaagsters door Yukos International aangesproken tot betaling met een beroep op de Subrogatieakte.
Op 20 september 2011 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). uitspraak gedaan in een (artikel 6 EVRM-)procedure, die door Yukos Oil aanhangig was gemaakt over - kort gezegd – de rechtsgeldigheid van de naheffingsaanslagen en de wijze van uitwinning daarvan.
2
De klacht
2.1
De klacht betreft - en beperkt zich tot – de betrokkenheid van de notaris bij de hiervoor genoemde Subrogatieakte en de akte Statutenwijziging. Door zijn ministerie daaraan te verlenen heeft de notaris in strijd gehandeld met het ministerieverbod van artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna), in strijd met zijn verplichting om ministerie te weigeren zoals uitgewerkt in artikel 4 lid 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van 1 mei 2006 (hierna: Vbg 2006), met zijn onderzoeksplicht en zijn verplichting om ministerie te weigeren van artikel 5 Vbg 2006. Bovendien heeft de notaris de eer en aanzien van het notariaat geschaad (artikel 1 Vbg 2006).
Door zijn ministerie te verlenen heeft de notaris volgens klaagsters de grenzen van het betamelijke in ernstige mate overschreden en naar de mening van klaagsters tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld.
2.2
De notaris had namelijk met een eigen gedegen onderzoek, en op basis van door hem in te winnen (onafhankelijk) advies over het toepasselijke Russische recht, kunnen en moeten vaststellen dat Yukos Oil niet meer bestond, dat van zaakwaarneming en vertegenwoordiging van Yukos Oil geen sprake meer kon zijn en dat de Stichting zich dus ten onrechte zou uitgeven en uitgaf als zaakwaarnemer en vertegenwoordiger van Yukos Oil. De notaris had dus om die reden zijn ministerie moeten weigeren.
Ook artikel 4 lid 2 Vbg 2006 stond aan het ministerie van de notaris in de weg. Immers, de notaris kon de belangen van Yukos Oil niet behartigen op een wijze die een behoorlijk notaris betaamt, omdat Yukos Oil niet meer bestond. Het uitzonderlijke karakter van de akten wordt onderstreept door het gegeven dat de advocaten van het kantoor van de notaris nauw betrokken waren bij Yukos Oil, Yukos Finance, de Stichting en Yukos International en tevens de auteurs waren van brieven en advertenties, gericht aan álle notarissen in Nederland. Daarin hebben de advocaten gewaarschuwd dat de aandelen in Yukos Finance BV door de curator in het faillissement van Yukos Oil zouden worden verkocht en overgedragen aan een derde partij. Dat had voor de notaris te meer een reden moeten zijn om zijn onderzoek in overeenstemming met zijn taken, plichten en verantwoordelijkheden als notaris grondig en in volledige onafhankelijkheid te verrichten.
2.3
In het belang van de rechtszekerheid wordt van de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht. Het publiek moet kunnen vertrouwen op de informatie die hij in zijn akten opneemt, waaronder de rechtsgeldigheid van de in die akte vervatte rechtshandeling en van hem mag worden verwacht dat hij zelfstandig onderzoek verricht naar de juistheid van die informatie ter invulling van zijn (zwaarwegende) zorgplicht. Deze zorgplicht strekt zich ook uit tot derden. De tussenkomst van de notaris dient er óók toe te voorkomen dat de noodzakelijke zekerheid van het rechtsverkeer op onaanvaardbare wijze wordt verzwakt.
2.4
De Statutenwijziging hangt nauw samen met de Subrogatieakte, aangezien die wijziging is opgenomen kennelijk met het doel om de schijn te wekken dat de Stichting de bevoegdheid zou hebben om de Subrogatieakte aan te gaan. Door het passeren van de akte Statutenwijziging en de Subrogatieakte heeft de notaris meegewerkt aan het in het leven roepen van een schijnrechtsverhouding, waaraan een notaris niet behoort mee te werken. Het is in strijd met artikel 21 lid 2 Wna en de artikelen 1, 4 lid 3 en 5 Vbg 2006.
2.5
De rol van de notaris bij de Subrogatieakte levert ook een bijzondere schending van zijn zorgplicht op. De notaris heeft volgens klaagsters een schijn van rechtsgeldigheid gegeven aan een ongeldige transactie waarvan de ongeldigheid aan de notaris bekend was, althans bekend had moeten zijn. Daarmee heeft de notaris een situatie van rechtsonzekerheid gecreëerd, althans aan de creatie daarvan substantieel bijgedragen.
2.6
Volgens klaagsters heeft de notaris zijn notariële zegel als “window dressing” gebruikt, althans bevorderd dat zijn opdrachtgevers, de Stichting en Yukos International, met het gezag van zijn notariële zegel aan de haal zouden gaan.
3
Het verweer
3.1
Allereerst beroept de notaris zich op de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 Wna.
Zijns inziens hebben klaagsters de termijn van drie jaar na kennisneming van het handelen van de notaris overschreden. Relevant voor het moment van aanvang van de vervaltermijn is op welk moment de klager kennis heeft kunnen nemen, of geacht kan worden kennis te hebben genomen van het handelen van de notaris. Dat kan volgens de notaris zijn doordat klager de beschikking heeft gekregen over een akte die de notaris heeft verleden, maar ook door de wetenschap dat de notaris een bepaalde handeling heeft verricht of akte heeft verleden, zeker als de klager inzage in die akte kon verkrijgen. Die wetenschap kan af te leiden zijn uit hetgeen in een procedure tussen de klager en een derde is gebleken, of uit producties die in een dergelijke procedure zijn overgelegd.
De termijn voor het indienen van een klacht ten aanzien van de Statutenwijziging verliep op 14 februari 2011, drie jaar na 14 februari 2008, de datum waarop de akte werd gepasseerd en de datum van de behandeling van de twee kort gedingen (genoemd onder 1.l hiervoor) en de door [vennootschap 1] op 12 februari 2008 ingediende beslagrekesten. Voor de andere klaagsters geldt dat zij kennis hadden kunnen nemen van de Statutenwijziging in de zin van artikel 99 lid 12 Wna, op of kort na 14 februari 2008, de datum waarop de nieuwe statuten bij het Handelsregister werden gedeponeerd.
Op 14 en 15 maart 2008 wist [vennootschap 1] van de subrogatie (door brieven aan haar van 14 en 15 maart 2008, genoemd onder 1.p en q) en op 30 mei 2008 van de bereidheid van Yukos International om de Subrogatieakte te over te leggen (brief van 30 mei 2008, genoemd onder 1.s). Vanaf dat moment moet [vennootschap 1] met het bestaan en de inhoud van de Subrogatieakte bekend worden verondersteld. Hierbij is volgens de notaris van belang dat de kennis van de advocaat [NAAM][vennootschap 1] aan [vennootschap 1] moet worden toegerekend. Gelet op de nauwe onderlinge verwevenheid van [vennootschap 1] met de andere klaagsters (voormalige dochtervennootschappen van Yukos Oil, die [vennootschap 1] in het kader van het faillissement van Yukos Oil heeft verkregen) moeten klaagsters worden geacht tegelijkertijd met het bestaan en de strekking van de akten bekend te zijn geraakt.
De termijn voor het indienen van een klacht ten aanzien van de Subrogatieakte verliep daarom op 14, althans op 15 maart 2011, althans op 30 mei 2011. Aangezien klaagsters hun klacht hebben ingediend op 17 juni 2011 is de in artikel 99 lid 12 Wna genoemde vervaltermijn verstreken en dienen zij derhalve daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.2
Verder stelt de notaris dat klaagsters geen belanghebbenden zijn bij de handelingen waartegen zij opkomen en dat zij ook om die reden niet-ontvankelijk zijn.
Vast staat dat klaagsters geen partij zijn geweest bij de akten. Om als belanghebbenden te kunnen worden aangemerkt zullen zij moeten aantonen dat zij door de handelingen van de notaris zodanig in een relevant persoonlijk belang zijn getroffen dat zij tegen dat handelen behoren te mogen opkomen, of dat zij zo nauw betrokken waren bij dat handelen dat daarin een belang is gelegen om in een tuchtprocedure te mogen klagen. De notaris heeft gemotiveerd in zijn verweer aangevoerd dat daarvan naar zijn mening geen sprake is.
Voor zover nodig zal dat verweer in de beoordeling worden besproken.
3.3
De crux van de onderhavige klacht is naar de mening van de notaris de vraag of Yukos Oil in Nederland nog bestond of daar ten minste nog te behartigen belangen had - of dat de notaris daarvan mocht uitgaan – , aangezien alle door klaagsters geuite bezwaren hiermee samenhangen. De notaris voert in zijn verweer verschillende gronden aan voor de stelling dat hij ten tijde van het verlijden van de akten ervan mocht uitgaan dat Yukos Oil in Nederland nog wel bestond. In ieder geval kon de notaris op grond van de uitspraak van de Nederlandse rechter er niet zonder meer van uit gaan dat Yukos Oil niet meer bestond.
Uitgangspunt bij het al dan niet verlenen van zijn ministerie is dat de notaris op grond van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging moet maken. Het onderhavige geval en de gevraagde dienstverlening waren niet van een zodanig grote complexiteit dat de notaris niet tot die eigen afweging in staat moet worden geacht. De complexiteit was in vergaande mate gereduceerd door het vonnis van 31 oktober 2007 (hiervoor onder 1e. genoemd), waarin is geoordeeld dat het faillissement van Yukos Oil niet kon worden erkend wegens strijd met de openbare orde, en de jurisprudentie over het territorialiteitsbeginsel. Ten aanzien van belangrijke aspecten van het vonnis van
31 oktober 2007 is het EHRM in het arrest van 20 september 2011 (naar de mening van de notaris) tot een vergelijkbaar oordeel gekomen.
De notaris is van mening dat hij prudent is omgegaan met de mogelijke onzekerheid over het bestaan van Yukos Oil in Nederland.
3.4
De bemoeienis van een notaris met de inhoud van een doelomschrijving die een rechtspersoon in haar statuten wil opnemen is beperkt. Ten aanzien van het opnemen in de statuten van een rechtspersoon van een doel dat objectief of subjectief beschouwd niet realiseerbaar is, kan geen tuchtrechtelijk verwijt aan de notaris die de akte verlijdt, worden gemaakt. Zelfs al zou vast hebben gestaan dat Yukos Oil niet bestond dan nog valt niet in te zien dat het doel van zaakwaarneming van een niet meer bestaande rechtspersoon op zichzelf genomen kennelijk ongeoorloofd zou zijn of in strijd met de openbare orde.
Door het opnemen van het doel wordt overigens aan geen enkele partij schade berokkend, dat gebeurt - mogelijk – pas bij de uitvoering van dat doel, in welk geval partijen bij de civiele rechter een uitspraak kunnen vragen.
3.5
Indien een partij bij een akte optreedt als zaakwaarnemer voor een andere partij, rust er op de notaris geen, althans een beperkte onderzoeksplicht naar de feiten en omstandigheden die aanleiding geven voor die zaakwaarneming en de vraag of aan de voorwaarden voor zaakwaarneming is voldaan. Dat geldt in ieder geval zo lang geen sprake is van gerede twijfel of er grond is tot ministerieweigering; bij voorbeeld wat betreft de waarheid van de verklaringen in de akte of de geldigheid van de beoogde rechtshandeling. De notaris dient uiteraard wel vast te stellen of de comparanten bevoegdelijk worden vertegenwoordigd. In de Subrogatieakte heeft de notaris vastgelegd wat een partij over zijn hoedanigheid had verklaard, namelijk dat de Stichting had verklaard op te treden als zaakwaarnemer en niet dat de Stichting optrad als zaakwaarnemer. Een derde die meent dat een partij ten onrechte als zaakwaarnemer van een belanghebbende is opgetreden, terwijl die derde daarvan schade ondervindt, kan zich tot de civiele rechter wenden maar moet niet bij de tuchtrechter zijn.
3.6
Artikel 4 lid 3 Vbg 2006 bepaalt dat een notaris dienst weigert indien hij de belangen van partijen niet naar behoren kan behartigen. Blijkens de toelichting ziet die regel met name op de situatie dat de notaris niet langer aan artikel 17 Wna (inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid) kan voldoen. In de eerste plaats meent de notaris dat klaagsters bij dit klachtonderdeel geen belang hebben. Zij kunnen niet klagen over de beweerdelijk ontoereikende behartiging door de notaris van de belangen van Yukos Oil; als daar al sprake van zou zijn dan raakt dat de belangen van klaagsters immers niet.
In de tweede plaats mocht de notaris ervan uitgaan dat Yukos Oil in Nederland nog bestond, althans bezittingen had waarover zij kon beschikken en voorts belangen had die werden gediend door de zaakwaarneming.
3.7
Ten aanzien van de akte van Statutenwijziging verwerpt de notaris het verwijt van klaagsters dat deze de valse schijn wekt dat de Stichting bevoegd was namens Yukos Oil op te treden (of zelfs haar zaken waar te nemen). Enerzijds is het geen constitutief vereiste voor geldige zaakwaarneming dat zaakwaarneming deel uitmaakt van de doelomschrijving van de zaakwaarnemer. Anderzijds betekent het feit dat zaakwaarneming in de doelomschrijving van de Stichting is opgenomen niet dat iedere zaakwaarneming door de Stichting bij voorbaat geldig is. De Stichting mocht krachtens haar statuten als zaakwaarnemer voor Yukos Oil optreden bij het passeren van de Subrogatieakte.
Voor verwijten omtrent de geldigheid van de subrogatie is de civiele rechter het aangewezen forum, niet de tuchtrechter. Naar de notaris op het relevante moment kon beoordelen was op de subrogatieovereenkomst niets aan te merken.
3.8
Van “window dressing” is volgens de notaris geen sprake gelet op het feit dat aan de Subrogatieakte maar een beperkte betekenis moet worden toegekend. Immers de subrogatieovereenkomst had ook in een onderhandse akte opgenomen kunnen worden.
Opname in een notariële akte bood partijen een bewijsrechtelijk voordeel, met name gelegen in de duidelijkheid omtrent de datum van de overeenkomst. Het rechtsgevolg van subrogatie zou daarnaast ook nog voortvloeien uit een borgtochtovereenkomst die Moravel en Yukos International waren overeengekomen.
4
De beoordeling
4.1
Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raadsman van klaagsters benadrukt dat de klacht met name is gericht tegen het verlijden door de notaris van de Subrogatieakte, omdat zijn cliënten geen zelfstandig - van de subrogatie losstaand – belang hebben om op te komen tegen de Statutenwijziging.
De kamer gaat er bij de beoordeling van de klacht van uit, dat de klacht met betrekking tot het verlijden van de statutenwijziging echter niet is ingetrokken.
4.3
Ten aanzien van het klachtonderdeel over de medewerking van de notaris aan de Statutenwijziging, oordeelt de kamer als volgt.
Artikel 99 lid 12 Wna bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Volgens de geldende jurisprudentie begint die termijn te lopen zodra een klager kennis neemt van het handelen of nalaten van de notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is.
Aan klaagster sub 1, [vennootschap 1], is op 3 april 2008 de dagvaarding betekend tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 maart 2008, waarin melding wordt gemaakt van de akte Statutenwijziging op 14 februari 2008. Die betekening geldt naar het oordeel van de kamer als moment van kennisname van [vennootschap 1].
Nu [vennootschap 1] haar klacht eerst op 1 november 2011 heeft ingediend, ruim drie jaar nadat zij heeft kennisgenomen van het handelen van de notaris, kan klaagster sub 1 in dit klachtonderdeel, over de Statutenwijziging, niet worden ontvangen.
Klaagsters sub 2 en 3 zijn naar het oordeel van de kamer eveneens niet-ontvankelijk in dit klachtonderdeel omdat zij een onvoldoende zelfstandig belang hebben om als belanghebbende bij het instellen van de klacht te kunnen worden aangemerkt. De Statutenwijziging moet worden gezien als een daad van interne orde van de Stichting; de wijziging van de doelomschrijving van de Stichting raakt de belangen van klaagsters sub 2 en 3 niet.
4.4
De raadslieden van de notaris hebben in hun verweer tegen het verwijt dat de notaris niet zijn ministerie had mogen verlenen aan het verlijden van de Subrogatieakte ook een beroep gedaan op de hiervoor vermelde vervaltermijn. Zij hebben gesteld, dat door de brieven van 14 en 15 maart 2008 en 30 mei 2008, gericht aan de rechtbank met kopie aan de raadslieden van [vennootschap 1], waarin van de subrogatie melding werd gemaakt en overlegging van de stukken werd aangeboden, [vennootschap 1] moet worden geacht kennis te hebben genomen, omdat de kennis van de raadslieden van [vennootschap 1] aan [vennootschap 1] kan worden toegerekend. Die wetenschap van [vennootschap 1] zou vervolgens, gelet op hun verwevenheid met [vennootschap 1], ook gelden voor klaagsters sub 2 en 3.
De kamer is echter van oordeel dat voor het toepassen van artikel 99 lid 12 Wna in dit geval geen plaats is. Ingevolge artikel 6:150 d Burgerlijk Wetboek  (het artikel waarnaar ook in de klacht wordt verwezen) vindt subrogatie plaats krachtens overeenkomst tussen de derde (die de vordering voldoet) en de schuldenaar. Voor subrogatie is dus geen notariële akte vereist. In voornoemde brieven wordt ook niet gesproken van een notariële akte, zodat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat sprake is van notarieel handelen.
4.5
Ter beslissing blijft over de vraag of klaagsters voldoende belang hebben bij hun klacht gericht tegen de medewerking van de notaris aan de Subrogatieakte. De kamer oordeelt daarover als volgt. Vooropgesteld wordt dat het handelen van de notaris niet constitutief was voor de totstandkoming van de Subrogatieakte. De notaris heeft zich in die akte beperkt tot de vaststelling dat op 14 maart 2008 de comparanten hebben verklaard het een en ander te zijn overeengekomen en dat de Stichting daarbij optrad als zaakwaarnemer voor Yukos Oil. Klaagsters waren geen partij bij die akte. Het feit dat klaagsters worden aangesproken door Yukos International omdat Yukos International werd gesubrogeerd in de rechten van Moravel is onvoldoende om hen als rechtstreeks belanghebbenden aan te merken. Hoewel het onder bepaalde omstandigheden denkbaar is dat ook een indirect of afgeleid belang grond kan zijn voor ontvankelijkheid, is daarvan naar het oordeel van de kamer in dit geval geen sprake, omdat door de Subrogatieakte op zichzelf (en daarmee door het handelen van de notaris) de positie van klaagsters niet is gewijzigd.
Immers, klaagsters stonden garant voor de terugbetaling van de lening van Yukos Oil aan Moravel. Toen Yukos International die lening afbetaalde voor Yukos Oil, verkreeg zij (in plaats van Moravel) een regresvordering op klaagsters. Klaagsters worden derhalve ook in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard.
4.6
Dat leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart klaagsters in hun klacht niet-ontvankelijk.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, O.J. van Leeuwen,
J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van
mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.
mr. E.B.T. Kienhuis,					mr. N.C.H. Blankevoort,
secretaris.						voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.