ECLI:NL:RBOVE:2013:4806
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/07/197936 / HZ ZA 12-130 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TANDARTSENPRAKTIJK A1 B.V.
,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.C. Wery te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TP A1 B.V.
,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A. Arslan te Zwolle,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/07/202462 / HZ ZA 12-236 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TP A1 B.V.
,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A. Arslan te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TANDARTSENPRAKTIJK A1 B.V.
,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.C. Wery te Enschede.
Partijen zullen hierna Tandartsenpraktijk A1 B.V. en TP A1 B.V. genoemd worden.
1
De procedure in de zaak 12-130
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 5 september 2012
de door Tandartsenpraktijk A1 B.V. ten behoeve van de comparitie overgelegde producties
het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2012
de conclusie na comparitie houdende vermeerdering van eis van Tandartsenpraktijk A1 B.V.
de antwoordconclusie van TP A1 B.V.
de akte uitlating producties van Tandartsenpraktijk A1 B.V.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak 12-236
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van TP A1 B.V.
de rolverwijzing inhoudende het gelasten van een (gezamenlijke) comparitie van partijen
de door Tandartsenpraktijk A1 B.V. ten behoeve van de comparitie overgelegde producties
het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2012
de conclusie van antwoord van Tandartsenpraktijk A1 B.V.
de antwoordconclusie na comparitie van TP A1 B.V.
de akte uitlating producties van Tandartsenpraktijk A1 B.V.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
in de zaak 12-130 en in de zaak 12-236
3.1.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. heeft zich in maart 2007 in Deventer aan de Ceintuurbaan 14 gevestigd, waar zij een tandartsenpraktijk heeft uitgeoefend. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is de heer [naam 1] (verder: [naam 1]) enig aandeelhouder en bestuurder van Tandartsenpraktijk A1 B.V. [naam 1] exploiteert daarnaast een tandartsenpraktijk in Duitsland.
3.2.
De dagelijkse leiding van Tandartsenpraktijk A1 B.V. is door [naam 1] in handen gesteld van zijn broer de heer [naam 2] (verder: [naam 2]). Daartoe heeft [naam 1] op 7 april 2005 aan [naam 2] een algehele volmacht verstrekt. In de volmacht staat onder meer:
“De volmachtgever verklaart: (…) volmacht te verlenen, met het (…) recht van substitutie aan:
de heer [naam 2], (…) om de volmachtgever in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen zonder enige uitzondering, zowel op het gebied van het personenrecht, als op dat van het vermogensrecht, het erfrecht, het fiscaalrecht en het procesrecht, als ieder ander rechtsgebied waar te nemen en uit te oefenen.
Deze volmacht strekt ook tot het verkrijgen, vervreemden, en bezwaren van registergoederen (…) om schenkingen te doen en aan te nemen en om andere daden van eigendom en/of beschikking te verrichten (…).
De volmachtgever verklaart, dat de opsomming van deze speciale handelingen niet tot strekking heeft enige andere handeling, welke dan ook, uit te sluiten. (…)
3.3.
[naam 1] wilde na verloop van tijd stoppen met de tandartsenpraktijk te Deventer en heeft vanaf 2009 onderhandeld met [naam 2] over overname van de praktijk door [naam 2]. [naam 2] en [naam 1] hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
3.4.
[naam 2] is vervolgens eigenmachtig op zoek gegaan naar een mogelijkheid tot voortzetting van de tandartsenpraktijk via verkoop van de activa. [naam 2] heeft daartoe zijn zoon [naam 3] en een verwant [naam 4] (verder: [naam 4]) en mevrouw [naam 5] (verder: [naam 5]) benaderd. Deze personen werkten al in opdracht c.q. waren in dienst van Tandartsenpraktijk A1 B.V.
3.5.
[naam 2] heeft op 28 november 2011 een overeenkomst gesloten met zijn zoon en met [naam 4], waarin onder meer staat dat beiden een nieuwe besloten vennootschap op zullen richten en één maand de tijd krijgen om orde op zaken te stellen. Ook staat er in vermeld dat de omzet over de periode van 1 december 2011 tot 10 december 2011 is bestemd voor Tandartsenpraktijk A1 B.V. en dat de omzet vanaf 10 december 2011 bestemd is voor de nieuwe op te richten B.V.
3.6.
In een koopovereenkomst d.d. 21 december 2011 gesloten door [naam 2] namens Tandartsenpraktijk A1 B.V. als verkoper en TP A1 B.V. i.o. vertegenwoordigd door [naam 3] en [naam 4] als koper staat, samengevat, dat verkoper heeft verkocht en in eigendom overgedragen aan koper de inventaris van de tandartsenpraktijk aan de Ceintuurbaan 14 te Deventer, alsmede een personenauto Volkswagen Polo (welke zaken worden overgenomen voor getaxeerde waarden die door een onafhankelijk bedrijf zullen worden vastgesteld). Tevens zijn partijen overeengekomen dat koper de patiënten van verkoper overneemt tegen een waarde van € 0 en dat koper als tegenprestatie alle werkzame personeelsleden van de verkoper in dienst zal nemen en een eenjarig arbeidscontract zal aanbieden.
3.7.
[naam 3], [naam 4] en [naam 5] hebben per 1 januari 2012 de vennootschap TP A1 B.V. opgericht en zijn daarvan aandeelhouder, welke vennootschap is gevestigd aan de Ceintuurbaan 14 te Deventer. Zij exploiteren sindsdien, [naam 3] in hoedanigheid van bestuurder, zelfstandig de tandartsenpraktijk op deze locatie.
3.8.
[naam 1] heeft de algehele volmacht van [naam 2] per 27 december 2011 ingetrokken en Heeft [naam 2] op die datum ontslagen.
3.9.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. heeft op 19 april 2012 conservatoir beslag gelegd op de Volkswagen Polo en de inventaris van de tandartsenpraktijk aan de Ceintuurbaan.
4
Het geschil in de zaak 12-130
4.1.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. vordert :
I)  voor recht te verklaren dat de overeenkomst gedateerd 21 december 2012 nietig is, en
II) voor recht te verklaren dat de door gedaagde gebruikte handelsnaam TP A1 inbreuk maakt op de handelsnaam van eiseres,
met veroordeling van TP A1 B.V. in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag en de nakosten.
Bij conclusie na comparitie heeft Tandartsenpraktijk A1 B.V. haar eis vermeerderd en zij vordert tevens veroordeling van TP A1 B.V. om aan Tandartsenpraktijk A1 B.V. te betalen, uitvoerbaar bij voorraad:
a) een schadevergoeding ter zake de waarde van de praktijk en de overige activa, alsmede de daarmee gerealiseerde winst en (bij correct en kundig beheer) te realiseren winst vanaf het moment van onttrekking aan het vermogen van Tandartsenpraktijk A1 B.V., te weten 21 december 2011, waarop eventueel in mindering strekt de opbrengst van de (gepretendeerde) verkoop van de activa, te bepalen op € 0,00, althans een schadevergoeding op te maken bij staat, en
b) de door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen, althans door de rechtbank in deze procedure vast te stellen, omzet vanaf 10 december 2011 tot en met 31 december 2011,
voorwaardelijk,
indien en voor zover de rechtbank meent dat de betaling van € 30.000,00 meteen aan Tandartsenpraktijk A1 B.V. wel overeengekomen is, de koopovereenkomst te ontbinden,
onvoorwaardelijk,
te oordelen als de rechtbank geraden voorkomt.
4.2.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. grondt het gevorderde op de stelling dat sprake is van “kaping” van de tandartsenpraktijk door [naam 2]. Er is een geschil ontstaan tussen [naam 1] en [naam 2] over financiële onregelmatigheden aan de zijde van [naam 2], als gevolg waarvan [naam 2] ontslagen is. Vervolgens kwam [naam 2] met een koopovereenkomst op de proppen waarin nagenoeg alle activa van Tandartsenpraktijk A1 B.V. zouden zijn overgedragen aan stromannen van [naam 2]. Deze overeenkomst is nietig wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW) immers onoorbaar en ondanks haar ongedaanmakingsverplichting en herhaalde aanmaning blijft TP A1 B.V. in gebreke de activa af te geven aan Tandartsenpraktijk A1 B.V. Ook is het handelen van TP A1 B.V. in strijd met de goede trouw c.q. onrechtmatig nu sprake is van diefstal en verduistering. TP A1 B.V. drijft de praktijk bovendien onder de handelsnaam van Tandartsenpraktijk A1 B.V. en handelt daarmee in strijd met artikel 5 Hnw.
4.3.
TP A1 B.V. voert verweer, onder meer tegen de wijziging van de eis.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
Het geschil in de zaak 12-236
5.1.
TP A1 B.V. vordert, uitvoer te verklaren bij voorraad, naast voeging van de beide procedures:
1a) Tandartsenpraktijk A1 B.V. te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis onvoorwaardelijk de koopovereenkomst na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans;
1b) op straffe dat TP A1 B.V. wordt aangewezen om Tandartsenpraktijk A1 B.V. te vertegenwoordigen bij het uitvoeren van de nakoming van de koopovereenkomst,
een en ander met veroordeling van Tandartsenpraktijk A1 B.V. in de proceskosten, en met de wettelijke rente daarover en met nakosten.
5.2.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. voert verweer.
5.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
De verdere beoordeling
in de zaak 12-130 en in de zaak 12-236
6.1.
Kern van het geschil is of Tandartsenpraktijk A1 B.V. jegens TP A1 B.V. gebonden is aan de koopovereenkomst van 21 december 2011. Tandartsenpraktijk A1 B.V. betoogt dat [naam 2] bij het sluiten van de koopovereenkomst in strijd met de volmacht heeft gehandeld. TP A1 B.V. heeft zich onder meer beroepen op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW.
6.2.
Bij de beoordeling van het geschil neemt de rechtbank tot uitgangspunt, immers is onbetwist gebleven, dat [naam 2] de tandartsenpraktijk eigenmachtig en zonder toestemming of medewerking van [naam 1] heeft vervreemd met de overeenkomst van 21 december 2011. Dat [naam 2] mede-eigenaar is geweest van de praktijk is door TP A1 B.V. niet onderbouwd met feiten en omstandigheden of producties waaruit die eigendom blijkt. Het aangaan van een koopovereenkomst die strekt tot een feitelijke beëindiging van de vennootschap waarvan [naam 1] aandeelhouder (eigenaar) en bestuurder was, kan, behoudens bijzondere omstandigheden die evenwel niet door TP A1 B.V. gesteld zijn, niet geacht worden te zijn besloten in de algehele volmacht. Naar onbetwist gesteld is, was de volmacht versterkt aan [naam 2] omdat hij leidinggevende in de praktijk was en daarvoor de nodige rechtshandelingen diende aan te gaan. Dat partijen met de volmacht ook de bedoeling hebben gehad dat [naam 2] rechtshandelingen kon sluiten die met de dagelijkse leiding van de praktijk niet van doen hadden, zoals in casu de bedrijfsbeëindiging, daarover is door TP A1 B.V. niets concreets gesteld. De conclusie is dan ook dat [naam 2] een overeenkomst is aangegaan waartoe [naam 2] niet bevoegd was.
6.3.
Nu sprake is van een onbevoegd gesloten koopovereenkomst met TP A1 B.V. kan de andere partij dus Tandartsenpraktijk A1 B.V. toch gebonden zijn wanneer TP A1 B.V. gerechtvaardigd vertrouwd heeft op de gewekte schijn van een toereikende volmacht. Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt dat als een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstellingen geen beroep kan worden gedaan. TP A1 B.V. voert in dat verband aan dat [naam 2] al jarenlang als vertegenwoordiger van Tandartsenpraktijk A1 B.V. alle handelingen verrichtte. De rechtbank is van oordeel dat aan TP A1 B.V. slechts een beroep toekomt op voormeld wetsartikel indien TP A1 B.V.  door ‘toedoen’ van Tandartsenpraktijk A1 B.V. redelijkerwijs zouden hebben mogen aannemen dat [naam 2] bevoegd was Tandartsenpraktijk A1 B.V. te vertegenwoordigen. Voor een beroep op art. 3:61 lid 2 BW dient dus in beginsel de schijn van volmachtverlening te zijn gewekt door een
toedoen
van de vertegenwoordigde (Vgl. Hoge Raad 6 mei 1926, NJ 1926, 721 [naam 6]/[naam 7]). Dat deze situatie zich hier heeft voorgedaan, is door TP A1 B.V. gesteld nog gebleken.
6.4.
Evenmin komt de rechtbank tot de conclusie dat sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid omdat TP A1 B.V. gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van [naam 2] de onderhavige overeenkomst aan te gaan op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Tandartsenpraktijk A1 B.V. komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115 en HR 3 februari 2012, LJN BU4909), reeds omdat door TP A1 B.V. onvoldoende is gesteld om tot deze toerekening buiten ‘toedoen’ van Tandartsenpraktijk A1 B.V. te komen. Het enkele feit dat [naam 2] de dagelijkse leiding had in de praktijk is daarvoor onvoldoende. Dat geldt te meer nu de aandeelhouders van TP A1 B.V., dus [naam 3], [naam 4] en [naam 5], die voor het aangaan van de koopovereenkomst werkzaam waren in de tandartsenpraktijk, wisten dat die praktijk niet aan [naam 2] maar aan [naam 1] in eigendom toebehoorde, althans dat konden zij redelijkerwijs weten. De conclusie is dat TP A1 B.V. geen bescherming toekomt en Tandartsenpraktijk A1 B.V. niet jegens TP A1 B.V. gebonden is aan de koopovereenkomst. Daarmee dienen de vorderingen van TP A1 B.V. afgewezen te worden.
6.5.
Tandartsenpraktijk A1 B.V. heeft haar eis vermeerderd, waartegen TP A1 B.V. bezwaar heeft. Het is de rechtbank niet precies duidelijk wat Tandartsenpraktijk A1 B.V. met haar gevorderde eis beoogt. De rechtbank houdt het er voor, mede op proceseconomische gronden en indachtig de gewijzigde eis, waarbij Tandartsenpraktijk A1 B.V. klaarblijkelijk de voortzetting van de praktijk bij de verdere afdoening als voldongen feit aanvaardt zodat de afdoening van dit geschil zich vertaalt in een vaststelling van de reële waarde van de door TP A1 B.V. gekochte tandartsenpraktijk, dat een vaststelling van de waarde van de tandartsenpraktijk ten tijde van de overdracht per 1 januari 2012 door een deskundige geboden is. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over voormelde zienswijze. Zo zij zich daarmee kunnen verenigen, dienen partijen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging ter zake in onderling overleg een regeling te treffen, waarmee de kosten van een deskundigenonderzoek kunnen worden vermeden.
6.6.
Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
7
De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-130
7.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 augustus 2013
voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 6.5.,
7.2.
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
7.3.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak 12-236
7.4.
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
7.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.