ECLI:NL:GHARL:2015:6078
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.154.904/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/203912 FL RK 12-2172)
beschikking van de familiekamer van 11 augustus 2015
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de vrouw
,
advocaat: mr. I.M.G. Maste, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen:
de man
,
advocaat: mr. T.A.M. Drubbel, kantoorhoudend te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 juni 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- een beroepschrift, ingekomen op 26 augustus 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]23 oktober 2014 met bijlage (proces-verbaal
eerste aanleg), ingekomen op 24 oktober 2014;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]4 december 2014 met bijlagen;
- een verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 13 januari 2015;
- een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 26 januari 2015;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 januari 2015 met bijlagen, ingekomen op
29 januari 2015.
2.2
Op 30 januari 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Mr. [NAAM]. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.
2.3
Het hof heeft op 11 maart 2015 het bijgewerkte verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep ontvangen.
2.4
Op 29 mei 2015 heeft een nieuwe mondelinge behandeling plaatsgevonden. Mr. [NAAM]. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.
3
De vaststaande feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2003, en [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2007, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.2
Bij voorlopige voorziening van 13 december 2012 is bepaald dat de man per die datum € 273,50 per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Bij voorlopige voorziening van 21 maart 2013 is die eerdere voorlopige voorziening op verzoek van de man gewijzigd en is de kinderalimentatie per 11 januari 2013 op nihil gesteld bij gebrek aan draagkracht van de man.
3.3
Het huwelijk van de man en de vrouw is op 16 juni 2014 ontbonden door echtscheiding.
3.4
Niet bestreden is dat de (voormalige) echtelijke woning van partijen is verkocht en geleverd op 31 juli 2014.
4
De omvang van het geschil
4.1
Het hoger beroep betreft de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage met ingang van de dag dat de echtelijke woning aan de [a-straat] 5 te [A] is verkocht en geleverd vastgesteld op € 127,50 per kind per maand en tot die datum op nihil.
4.2
Tussen partijen is niet in geschil dat de man tot de datum van verkoop en levering van de echtelijke woning, waarvan de man de vaste lasten voor zijn rekening neemt, onvoldoende draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Wel verschillen partijen van mening over de mogelijke bijdrage van de man na die datum.
4.3
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van
5 juni 2014 en heeft verzocht om de kinderalimentatie met ingang van de dag dat de echtelijke woning is verkocht en geleverd op € 340,30 per kind per maand te bepalen. Haar grieven 1 en 2 zien op de draagkracht van de man. Grief 3 mist zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk besproken worden.
4.4
De man is op zijn beurt met 1 grief in incidenteel hoger beroep gekomen en heeft  verzocht om de kinderalimentatie met ingang van de dag dat de echtelijke woning is verkocht en geleverd op € 35,- per kind per maand te bepalen. Zijn grief ziet op de behoefte van de kinderen en zijn draagkracht.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
De ontvankelijkheid van het incidenteel appel
5.1
De vrouw geeft in haar verweer incidenteel appel aan dat het incidenteel appel van de man buiten de verweertermijn is ingediend en de man daarom daarin niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Dat betoog faalt. Voor zover de vrouw meent dat de verweertermijn die in de oproeping is vermeld, zoals bepaald in art. 801 lid 1 Rv, mede geldt als een termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep is die mening niet juist. Volgens de algemene regel van art. 282 lid 1 Rv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, kan iedere belanghebbende een verweerschrift - met daarin een incidenteel verzoek - indienen tot aanvang van de mondelinge behandeling dan wel, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de mondelinge behandeling. De man heeft zijn verweerschrift tevens incidenteel appel op 13 januari 2015 ingediend oftewel vóór de mondelinge behandeling van 30 januari 2015.
5.2
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt bovendien dat de aard van een geschil als het onderhavige - betreffende een uitkering tot levensonderhoud - vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - op de in art. 1:401 BW vermelde gronden en dat beide partijen bij een dergelijk geschil daarom belang erbij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, omdat anders, zo dit niet het geval blijkt, partijen om die reden naderhand wijziging van de beslissing kunnen vragen. Dit rechtvaardigt dat het hof rekening houdt met het ingediende incidenteel appel. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden - zoals door het hof ter zitting van 30 januari 2015 is aangegeven - haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien. Van die gelegenheid heeft de vrouw gebruik gemaakt. Het hof heeft daarom acht geslagen op het incidenteel appel van de man.
De behoefte van de kinderen
5.3
De man klaagt in zijn inleiding van zijn verweer tevens incidenteel appel over de  behoefte van de kinderen. Hij is van mening dat de behoefte lager is dan de vrouw heeft gesteld.
5.4
De vrouw heeft erop gewezen dat de kosten kinderen in de beschikking voorlopige voorzieningen van 13 december 2012 reeds zijn vastgesteld op € 1.194,- per maand. De omstandigheid dat de behoefte in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen is vastgesteld, neemt evenwel niet weg dat de behoefte - zoals in casu - in de hoofdzaak opnieuw ter discussie gesteld en beoordeeld kan worden.
5.5
Het hof zal bij de bepaling van de behoefte van de kinderen volgens de huidige richtlijnen uitgaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving en op basis daarvan de behoefte ingevolge de NIBUD-tabellen vaststellen. Vervolgens wordt op dat bedrag in mindering gebracht het kindgebonden budget waarop de vrouw thans recht heeft.
5.6
De rechtbank heeft het inkomen van de man op basis van de gegevens van 2011, 2012 en 2013 berekend op € 28.753,- per jaar, wat de man heeft overgenomen in zijn berekening onder "2. Besteedbaar inkomen tijdens huwelijk/samenwonen" in de bijlage bij het journaalbericht van 28 januari 2015. Omdat het hof er gelet op de beschikking voorlopige voorzieningen van uit gaat dat partijen in 2012 uit elkaar zijn gegaan, neemt het hof het inkomen dat de man in de jaren 2010 tot en met 2012 heeft verworven in zijn onderneming in aanmerking. De vrouw heeft - onbestreden - aangevoerd dat het gemiddelde inkomen in die jaren € 42.195,- per jaar heeft bedragen. Bij het bepalen van het netto besteedbare gezinsinkomen laat het hof zoals gebruikelijk het fiscaal voordeel eigen woning buiten beschouwing. Het hof heeft op grond van deze gegevens het netto besteedbare inkomen van de man berekend op € 2.757,- per maand.
De man heeft aangevoerd dat de vrouw geen gegevens over haar inkomen heeft ingebracht. De vrouw heeft aangevoerd dat zij ten tijde van de echtscheiding € 1.203,- per maand aan uitkeringen ontving en heeft gegevens in het geding gebracht over een arbeidsongeschiktheidsuitkering van het UWV van juli 2013 en daarna en gegevens van een netto uitkering van [C] van juni 2013 en daarna. Daaruit wordt evenwel niet duidelijk hoe hoog het inkomen van de vrouw in 2012 (of eerder) was. Het hof gaat uit van het door de man berekende inkomen van de vrouw zoals weergegeven onder "2. Besteedbaar inkomen tijdens huwelijk/samenwonen" en onder "3. kosten kinderen" in de bijlage bij het journaalbericht van 28 januari 2015, te weten € 1.147,- netto per maand, nu andere gegevens van 2012 (of eerder) waaruit zou kunnen blijken dat het - zoals de vrouw stelt - hoger was ontbreken.
Partijen discussiëren weliswaar over het kindgebonden budget in 2014 maar niet in geschil is dat partijen in 2012 geen kindgebonden budget hebben ontvangen. Het gezinsinkomen wordt daarom berekend op (€ 2.757,- + € 1.147,-) € 3.904,- netto per maand.
5.7
De kinderen waren in 2012 negen en (bijna) vijf jaar oud. Dat leidt tot 10 kinderbijslagpunten. Daarbij hoort volgens de tabel een behoefte van € 910,04 per maand. Dat is na indexering in 2014 € 933,84 per maand en in 2015 € 941,31 per maand.
5.8
Het kindgebonden budget dient daarop in mindering te worden gebracht. Partijen verschillen van mening over de hoogte van dat budget. De vrouw heeft gesteld dat zij in 2014 geen kindgebonden budget heeft ontvangen omdat er problemen waren met de inschrijving in het GBA en de man nog fiscaal partner was. Het huwelijk van partijen is op 16 juni 2014 ontbonden. Partijen zijn tot dat moment in ieder geval fiscale en toeslagpartners geweest. Eerst als partijen ook niet meer op hetzelfde adres staan ingeschreven bij de gemeente zijn zij geen fiscale of toeslagpartners meer.
De man heeft ter zitting laten weten dat van de teruggave inkomstenbelasting ieder de helft is toebedeeld. Het hof maakt daaruit op dat partijen over 2014 nog als fiscale partners aangifte hebben gedaan. Omdat dat kan voortvloeien uit een keuze bij het doen van de aangifte, sluit dat niet uit dat het toeslagpartnerschap niet heel 2014 is blijven bestaan.
Voor de periode in het jaar dat partijen op hetzelfde adres ingeschreven hebben gestaan, wordt het jaarinkomen van de man nog meegeteld. Bij gebrek aan andersluidende gegevens gaat het hof ervanuit dat partijen vanaf de overdracht van de woning niet langer op hetzelfde adres inschreven staan en aldus 7/12e deel van het jaar nog wel op hetzelfde adres stonden ingeschreven. Het hof houdt daarom bij het berekenen van het kindgebonden budget rekening met 7/12e deel van het (later in deze beschikking ook nog aan de orde komende) inkomen van de man in 2013 oftewel (7/12 x € 33.318,-) afgerond € 19.436,-. Daarbij heeft het hof voorts in aanmerking genomen het inkomen van de vrouw uit arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 1.226,- bruto per maand zoals blijkt uit de ingebrachte specificatie over juli 2013, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en daarnaast een uitkering van [C] van € 373,07 bruto per maand (zonder vakantietoeslag) zoals blijkt uit de specificatie over juni 2013. Tezamen is dat afgerond € 20.366,- bruto per jaar. Het hof becijfert het kindgebonden budget op basis van de op de website van de belastingdienst staande “Proefberekening toeslagen” en voornoemde gegevens op € 42,- per maand.
Dat betekent dat van de behoefte van de kinderen dan nog (€ 933,84 - € 42,-) € 891,84 per maand resteert oftewel afgerond € 446,- per kind per maand.
5.9
Op 1 januari 2015 is de Wet hervorming kindregelingen in werking getreden. De alleenstaande oudertoeslag in de bijstand, de alleenstaande ouderkorting in de Wet Inkomstenbelasting en het fiscaal voordeel bij het betalen van kinderalimentatie zijn daarbij komen te vervallen. Inkomensondersteuning voor alleenstaande ouders vindt vanaf 1 januari 2015 plaats op dezelfde, uniforme wijze door middel van een alleenstaande-ouderkop van maximaal € 3.050,- per jaar te ontvangen in het kindgebonden budget. Dit alles leidt ertoe dat het kind gebonden budget dat na 1 januari 2015 wordt ontvangen, aanzienlijk hoger kan zijn dan het budget dat tot 1 januari 2015 werd ontvangen. De expertgroep Alimentatienormen beveelt aan om dit totale kindgebonden budget in mindering te doen strekken op de kosten van het kind. Het hof zal - ondanks het verweer van de vrouw - de aanbeveling van de expertgroep volgen. In het onderhavige geval leidt dit ertoe dat de vrouw nu zij alleenstaand is en uitgaande van eerder genoemd inkomen een kindgebonden budget van ongeveer € 401,- per maand kan ontvangen. De behoefte van de kinderen bedraagt in 2015 dan nog (€ 941,31 - € 401,-) € 540,30 per maand oftewel € 270,15 per kind per maand.
De draagkracht van de man
5.10
De draagkracht van de man is onjuist berekend, geven beide partijen aan. Volgens de man is zijn draagkracht maximaal € 35,- per kind per maand. De vrouw vraagt om een bijdrage van € 340,30 per kind per maand.
5.11
Tussen partijen was niet in geschil dat vanaf de datum van verkoop/levering van de echtelijke woning, ook al ligt die ruimschoots na de invoering van de nieuwe berekeningswijze van kinderalimentatie, toch gerekend moet worden met de oude systematiek zoals de rechtbank heeft gedaan. De vrouw heeft evenwel in haar bijgewerkte verweer incidenteel appel gesteld dat bij nader inzien - om af te zijn van allerlei berekeningen - dient te worden uitgegaan van de draagkrachttabellen. Nu de man daar ter zitting van het hof nog op heeft kunnen reageren, slaat het hof acht op het gewijzigde standpunt van de vrouw. Nu de ingangsdatum van de vast te stellen of te wijzigen kinderalimentatie na 1 april 2013 ligt, is het gebruikelijk om de draagkracht volgens de draagkrachttabbellen (de nieuwe rekenwijze) te berekenen. Omdat partijen het er niet (meer) over eens zijn dat de oude rekenwijze toegepast dient te worden, ziet het hof daarin geen aanleiding om van het uitgangspunt af te wijken.
5.12
Bij de berekening van de draagkracht van een ondernemer wordt in het algemeen uitgegaan van de resultaten die de onderhoudsplichtige met zijn onderneming heeft gehaald. Zoals gebruikelijk is zal het hof uitgaan van het gemiddelde van drie jaren. Uit het overgelegde jaarverslag 2011 blijkt een winst van € 40.096,-. Voor het bedrijfsresultaat in 2012 sluit het hof aan bij de opgave die de man zelf heeft gedaan in zijn aangifte inkomstenbelasting 2012 en gaat daarom uit van een resultaat van € 37.461,-.
De winst 2013 is volgens man € 33.318,-. Omdat het jaarverslag 2013 niet een hoger resultaat vermeldt zal het hof uitgaan van de opgave van de man. Gemiddeld is dat een winst van afgerond € 36.958,- per jaar, zoals de vrouw terecht heeft gesteld in haar bijgewerkte verweerschrift incidenteel appel.
5.13
Volgens de vrouw kan de man eventueel weer het inkomen verdienen dat hij had voordat ze uitelkaar gingen omdat hij nu er voor kiest om tegen een nul of laag tarief bij zijn vriendin in de horeca te werken. Als de man het normale tarief zou rekenen zou zijn omzet hoger zijn, aldus de vrouw. De man heeft deze stelling bestreden. Nu de vrouw haar betoog niet met stukken heeft onderbouwd, zal het hof dit passeren.
5.14
De vrouw heeft erop gewezen dat de MKB-vrijstelling in de draagkrachtberekening meegeteld moet worden, anders dan de rechtbank heeft gedaan. De man heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof zal de vrijstelling daarom in de berekening betrekken, zoals de vrouw in de draagkrachtberekening bij haar bijgewerkt verweerschrift incidenteel appel heeft gedaan. Zoals de vrouw in die berekening heeft becijferd, heeft de man daardoor een netto besteedbaar inkomen (hierna ook: NBI) van € 2.531,- per maand.
5.15
Nu het NBI van de man hoger is dan € 1.500,- per maand, kan de draagkracht van de man in 2014 worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)] en in 2015 met behulp van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)] . Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 860,- respectievelijk 875,- aan overige lasten oftewel in 2014 (0,3 x € 2.531,- + € 860,-) = € 1.619,30 per maand en in 2015 (0,3 x € 2.531,- + € 875,-) = € 1.634,30 per maand. De discussie tussen partijen over de vraag of de man samenwoont en de woonlasten deelt, is daarbij niet meer van belang en kan dan ook verder onbesproken blijven. Dat zelfde geldt voor het door de vrouw genoemde eigen risico zorgverzekeringswet en de premie begrafenisverzekering.
5.16
De man heeft gewezen op zijn aflossing voor een huwelijkse schuld. De vrouw is van mening dat de man niet heeft aangetoond dat hij die betaalt. De man heeft ter onderbouwing van die schuld gewezen op het proces-verbaal van comparitie tussen partijen en mevrouw [D] (de ex-schoonmoeder van de man) van 13 november 2014. De vrouw heeft niet bestreden dat dit een huwelijkse schuld van partijen betreft. Uit het proces-verbaal blijkt dat de man een betalingsverplichting heeft jegens mevrouw [D] van € 475,- per maand. Nu deze last niet vermijdbaar of verwijtbaar is gebleken, verhoogt het hof het draagkrachtloos inkomen met die aflossing. Het draagkrachtloos inkomen is daardoor in 2014 (€ 1.619,30 + € 475,-) = € 2.094,30 per maand en in 2015 (€ 1.634,30 + € 475,-) = € 2.109,30 per maand.
5.17
Van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen in 2014 € 436,70 per maand en in 2015 € 421,70. Daarvan is 70% beschikbaar voor kinderalimentatie. Dat is in 2014 € 305,69 per maand oftewel € 152,85 per kind per maand en in 2015 € 295,19 per maand oftewel € 147,60 per kind per maand. Gelet op de hoogte van de kinderalimentatie die de man volgens de beschikking van de rechtbank moest betalen, heeft de man in 2014 geen aanspraak kunnen maken op fiscaal voordeel daarover. In 2015 is het fiscaal voordeel te komen vervallen. Het hof zal daarom in zowel 2014 als 2015 geen fiscaal voordeel meenemen.
5.18
Hieruit volgt dat de man met ingang van 31 juli 2014 tot 1 januari 2015 draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] van afgerond € 153,- per kind per maand en vanaf 1 januari 2015 afgerond € 148,- per kind per maand.
5.19
Tussen partijen is niet in geschil dat de gezamenlijke draagkracht van partijen niet voldoende is om in de gehele behoefte van de kinderen te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking niet nodig is. Uitgaande van een minimale bijdrage van de vrouw van € 25,- per kind per maand, is het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide ouders om in de behoefte van het kinderen te voorzien zelfs twee keer zo groot als de zorgkorting waar de man recht op heeft - 15% van de behoefte van € 446,- per kind per maand tot 1 januari 2015 en € 270,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2015 - en dat betekent dat de man tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen en niets van de zorgkorting kan verzilveren.
De proceskosten
5.20
Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat de proceskosten tussen ex-echtgenoten worden gedeeld. Het door de vrouw aangevoerde is daartoe onvoldoende.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven deels. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 juni 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 31 juli 2014 tot 1 januari 2015 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , geboren [in] 2003, en [de minderjarige2] , geboren [in] 2007 € 153,- per kind per maand zal betalen en vanaf 1 januari 2015 € 148,- per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L Bosch, M.P. den Hollander en H.J.  de Ruijter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 augustus 2015 in het bijzijn van de griffier.