ECLI:NL:GHSHE:2014:163
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.056.789/01
arrest van 28 januari 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.A. van Meeteren te Eindhoven,
tegen
1
Nedglas V.O.F., thans ontbonden,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[geïntimeerde 2.]
,
3.
[geïntimeerde 3.]
,
4.
[geïntimeerde 4.]
,
5.
[geïntimeerde 5.]
,
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit te Oosterhout,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 juli 2011 en 27 december 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 189679/HA ZA 08-890 gewezen vonnissen van 11 juni 2008 en 4 november 2009.
10
De tussenarresten van 12 juli 2011 en 27 december 2011
Bij het arrest van 12 juli 2011 heeft het hof op enkele punten een eindbeslissing gegeven en op andere punten het voornemen uitgesproken een deskundige te benoemen. Partijen hebben zich tijdens een comparitie uitgelaten over hun standpunten en de behoefte aan deskundige advisering. Bij het arrest van 27 december 2011 heeft het hof mr. [NAAM]. P.A. van Steensel RA als deskundige benoemd en zestien vragen aan hem voorgelegd.
11
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het rapport van 30 november 2012 van de deskundige;
- de beslissing van 23 januari 2013 van het hof, waarbij de schadeloosstelling van de deskundige is vastgesteld op € 8.000,- (inclusief btw);
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant], met producties;
- de memorie na deskundigenbericht van Nedglas c.s.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
12
De verdere beoordeling
op het principaal en incidenteel appel
12.1.
[appellant] vordert in principaal appel betaling van een bedrag gelijk aan zijn eigen vermogen in de vof, vermeerderd met zijn aandeel in de goodwill van de vof. Hij is het niet eens met enkele posten in de boekhouding van de vof (in het bijzonder de winst- en verliesrekening, de balans en het overzicht van het bedrijfsvermogen, bladzijdes 4-7 van de concept jaarrekening die door [accountant A.] is opgemaakt, productie 1 bij antwoord in eerste aanleg). Hij acht correcties noodzakelijk om zijn eigen vermogen en de goodwill te berekenen.
Nedglas c.s. bepleiten in incidenteel appel een vermindering van het herrekende resultaat op grond van de hierna te melden posten.
Het geschil betreft tegen deze achtergrond de volgende berekening van de vordering van [appellant].
Herrekening resultaat 1 januari 2007 – 31 augustus 2007
€	148.345,-					resultaat winst- en verliesrekening
10.072,-	saldo correcties overige kosten
p.m.	correctie advocaatkosten: 1.500,-*
p.m.	correctie autokosten: 15.000,-**
1.456,-	aanpassing toilet**
227,-	huur auto*
18.613,-	voorziening dubieuze debiteuren*
+
p.m.
verlies [X.]: -/- 19.742,-**
30.368,-			correcties kosten
-/-	1.215,-	saldo correcties opbrengsten,
onder meer:
projecten (48 orders): +14.567,-**
-/-
p.m.
kosten projecten 48 orders: 9.760,-**
-/-
1.215,-
correcties opbrengsten
+
29.153,-
correcties resultaat
€	177.498,-					herrekend resultaat
Berekening aandeel [appellant] in eigen vermogen vof
177.498,-			herrekend resultaat
÷
5
vennoten
35.499,60			aandeel [appellant]
-/-	4.624,-			negatief eigen vermogen
[appellant] per 1 januari 2007
-/-	14.070,-
privé opnames [appellant] 2007
€	16.805,60					aandeel in eigen vermogen
Berekening goodwill [appellant] per 31 augustus 2007
177.498,-			herrekend resultaat
÷	8			maanden
×
12
maanden
266.247,-			resultaat 2007 op jaarbasis
3.250,-	reële arbeidsbeloning per maand**
×
12
maanden
39.000,-	per vennoot in 2007
×
5
vennoten
-/-
195.000,-
arbeidsbeloning vennoten
71.247,-			overwinst 2007**
×
3
kapitalisatiefactor**
213.741,-
÷
5
vennoten
€	42.748,-					goodwill [appellant]
Vordering [appellant]
16.805,60		aandeel [appellant] in eigen vermogen vof
+
42.748,-
goodwill [appellant]
€	59.553,60	vordering [appellant] (brief van 18 oktober 2011 namens
mr. [NAAM]).
Over de met één ster (*) gemarkeerde posten heeft het hof in de tussenarresten eindbeslissingen gegeven en het standpunt van [appellant] verworpen. Deze posten zullen dan ook niet worden betrokken bij de beoordeling hierna. Over de met twee sterren (**) gemarkeerde posten heeft het hof vragen aan de deskundige voorgelegd.
Het hof merkt, met betrekking tot de posten resultaat over 2007 op jaarbasis, reële arbeidsbeloning, overwinst, kapitalisatiefactor en het bedrag van de goodwill, op dat deze posten zijn gebaseerd op de toelichting van [appellant] in grief XI in principaal appel (in het bijzonder onderdelen XI.3 en XI.5) en de brief van 18 oktober 2011 namens mr. [NAAM](in het tussenarrest van 12 juli 2011 onder 4.18 is in navolging van [Accountant Y.] uitgegaan van andere cijfers).
De opmerking ‘p.m.’ is met betrekking tot de posten ‘correctie advocaatkosten: 1.500,-’ en ‘correctie autokosten: 15.000,-’ opgenomen omdat [appellant] deze correcties aanvoert en vordert (in zijn grieven V en VI), maar kennelijk abusievelijk niet in zijn berekeningen verwerkt (grieven X en XI, petitum en brief van 18 oktober 2011 namens mr. [NAAM]). Nedglas c.s. en de deskundige hebben de processtukken van [appellant] in deze zin opgevat. Daarom zal het hof de post ‘correctie autokosten: 15.000,-’ bij de beoordeling van het geschil betrekken (over de post ‘correctie advocaatkosten: 1.500,-’ is in de tussenarresten al beslist).
De opmerking ‘p.m.’ is met betrekking tot de posten ‘verlies [X.]: 19.794,-’ en ‘kosten projecten 48 orders: 9.760,-’ opgenomen omdat Nedglas c.s. deze posten in incidenteel appel naar voren hebben gebracht.
12.2.
De volgende posten, die in dit stadium nog aan de orde zijn, komen hieronder aan de orde:
- projecten (48 orders)
- verlies [X.]
- autokosten 2007
- aanpassing toilet
- arbeidsbeloning vennoten
- goodwill en kapitalisatiefactor.
Projecten (48 orders)
12.3.
De deskundige heeft uit mededelingen van partijen opgemaakt dat de projecten (48 orders) niet langer in geschil zijn. Hij heeft hierover dan ook niet geadviseerd (deskundigenbericht onder 3.2.2). Bij zijn herrekening van het resultaat heeft hij de aan deze projecten toe te rekenen opbrengsten (€ 14.567,-, verwerkt in het saldo van -/- € 1.215,- r.o. 3.21 vonnis rechtbank 4 november 2009) en kosten (€ 9.760,-, bladzijde 9 deskundigenbericht) meegenomen. [appellant] heeft deze benadering bij zijn laatste memorie onderschreven. Nedglas c.s. voeren aan dat deze kosten nog moeten worden meegenomen, maar deze stelling is onvoldoende toegelicht nu uit bladzijde 9 van het deskundigenbericht onmiskenbaar blijkt dat deze post door de deskundige is betrokken bij de herrekening van het resultaat. Nedglas c.s. klagen dat de deskundige aan hun stellingen voorbij is gegaan, maar zij maken niet duidelijk wat de deskundige volgens hen nog had moeten onderzoeken, hoe hij dit had kunnen doen, of dat onderzoek gelet op de beschikbare stukken en gegevens haalbaar en zinvol zou zijn geweest en welk concreet belang zij bij een dergelijk onderzoek hadden. Het hof zal de deskundige op dit punt dan ook volgen. Dit betekent dat het hof voor de herrekening van het resultaat (a) het saldo van -/- € 1.215,- voor de correcties op de opbrengsten zal hanteren en (b) een nieuwe kostenpost van -/- € 9.760,-, die in mindering strekt op de correcties op de opbrengsten, zal opnemen.
Verlies [X.]
12.4.
Het hof volgt de deskundige ook in zijn conclusie (onder 3.2.3 van zijn deskundigenbericht) dat dit verlies bij de herrekening van het resultaat niet wordt betrokken nu (volgens de onweersproken verklaring van Nedglas c.s.) de stukken, waaruit zou kunnen volgen dat het verlies op 31 augustus 2007 voorzienbaar was, ontbreken. Immers, bij deze stand van zaken is de stelling van Nedglas c.s., dat het verlies op 31 augustus 2007 voorzienbaar was en daarom in de vorm van een voorziening moet worden meegenomen bij de herrekening van het resultaat per 31 augustus 2007, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Partijen zijn het erover eens dat het verlies pas (geruime tijd) na 31 augustus 2007 daadwerkelijk is geleden. Nedglas c.s. voeren aan dat de facturen voor dit project in een periode van enkele maanden – deels vóór 31 augustus 2007 – zijn opgemaakt; zij betogen dat het verlies ten minste deels moet worden toegerekend aan de periode vóór 31 augustus 2007. Het hof verwerpt dit betoog als onvoldoende feitelijk onderbouwd nu Nedglas c.s. niet concreet hebben uitgelegd welke specifieke werkzaamheden vóór 31 augustus 2007 zijn verricht en waarom (en in hoeverre) deze werkzaamheden de conclusie rechtvaardigen dat het project deels is uitgevoerd vóór 31 augustus 2007. De slotsom is dat de post ‘verlies [X.]’ niet zal worden meegenomen in de berekening hierna.
Autokosten 2007
12.5.
Uit het deskundigenbericht (onder 3.2.4 en blz. 9) is af te leiden dat de deskundige het passend heeft geacht de autokosten (fiscale bijtelling wegens privé-gebruik) ten gunste van het resultaat en ten laste van het vermogen van de desbetreffende vennoot te brengen. De deskundige heeft hierbij mede de handelwijze van Nedglas c.s. in de jaren 2005 en 2006 in aanmerking genomen. Het hof acht deze benadering, die behoort tot het terrein van de kennis van de deskundige, juist en overtuigend en zal de deskundige volgen. Dit betekent dat een nieuwe post van € 15.000,- ten gunste van het herrekende resultaat wordt opgenomen in de berekening bij de correcties van de kosten.
Aanpassing toilet
12.6.
De deskundige beschouwt de uitgaven voor het toilet, gelet op de aard en omvang ervan, als kosten, zodat hij deze ten laste van het resultaat brengt (onderdeel 3.2.5 en blz. 9 onderaan van zijn deskundigenbericht). Het hof acht deze conclusie juist en overtuigend. Deze kosten zijn dan ook terecht door de rechtbank verwerkt in het saldo van € 10.072,- (saldo correcties bedrijfskosten, r.o. 3.21 van het vonnis van 4 november 2009). De post ‘aanpassing toilet’ zal dan ook niet worden betrokken in de berekening in r.o. 12.11 hierna.
Arbeidsbeloning
12.7.
De deskundige stelt de reële arbeidsvergoeding in 2007 per vennoot vast op € 39.000,-, zoals bepleit door [appellant] (onderdeel 3.2.6 van het deskundigenbericht). De deskundige neemt hierbij in aanmerking de aard van de functie en de werkzaamheden, de verantwoordelijkheid, het aansturen van meerdere werknemers, het aantal uren dat wordt gewerkt en het normale salaris van een werknemer met een vergelijkbare functie. Hij heeft ook opgemerkt dat (Nedglas c.s. onweersproken hebben gesteld dat) de vergoeding in 2008 € 40.000,- per jaar per vennoot was. Deze conclusies komen het hof juist en overtuigend voor. Het hof zal daarom uitgaan van een vergoeding van € 39.000,- per jaar (€ 3.250,- per maand) per vennoot, zoals [appellant] heeft bepleit. Het hof verwerpt tegen deze achtergrond het argument van Nedglas c.s. dat een hogere vergoeding gerechtvaardigd zou zijn, gelet op het ondernemersrisico en een keuze om met een lagere vergoeding genoegen te nemen om de groei niet te belemmeren. Daarbij komt dat Nedglas c.s. hun stelling, dat de vennoten bewust met een lagere beloning genoegen hebben genomen om de groei van de onderneming niet te belemmeren, onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd.
12.8.1.
Nedglas c.s. voeren ook aan dat de arbeidsbeloning moet worden verhoogd met € 1.200,- per vennoot per maand.
Nedglas c.s. stellen (in hun reactie op het concept deskundigenbericht) dat de onderneming mede voor privé-gebruik auto’s aan de vennoten ter beschikking heeft gesteld en dat de waarde van deze auto’s overeenkomstig de fiscale bijtelling moet worden gesteld op € 1.200,- per maand per vennoot. Deze waarde is volgens Nedglas c.s. een onderdeel van de arbeidsbeloning. Dit geldt te meer, zo voegen Nedglas c.s. hieraan toe, nu de deskundige de door [appellant] aangedragen post ‘autokosten 2007’ (€ 15.000,-) accepteert, en daarmee de kosten van de onderneming verlaagt, met het argument dat het bij deze kosten gaat om een voordeel dat in privé is genoten (r.o. 12.5 hiervoor). De arbeidsbeloning moet dan ook worden verhoogd met € 1.200,- per maand, aldus Nedglas c.s.
12.8.2.
De deskundige verwerpt dit argument van Nedglas c.s. Hij merkt op dat hij met de fiscale bijtelling (‘privé-gebruik auto’) rekening heeft gehouden in de vorm van een lagere kapitalisatiefactor (‘goodwill factor’) (blz. 12 van het deskundigenbericht).
12.8.3.
Het hof acht de conclusie van de deskundige met betrekking tot de gestelde verhoging van de arbeidsbeloning met € 1.200,- per vennoot per maand juist, wat er zij van de door de deskundige voor die conclusie gegeven motivering. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.
Nedglas c.s. stellen onweersproken dat de vof de auto’s ter beschikking heeft gesteld (memorie van antwoord, 27). De deskundige heeft geadviseerd dat de post van € 15.000,- voor privé-gebruik van de auto’s niet tot de zakelijke autokosten behoort. Het hof acht dit advies juist en overtuigend (r.o. 12.5 hiervoor).
Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de vof, zoals Nedglas c.s. stellen, een arbeidsbeloning in natura gelijk aan (ten minste) deze kosten aan de vennoten heeft gegeven.
Echter, hiermee is niet gegeven dat deze arbeidsbeloning in natura marktconform is. De deskundige heeft geadviseerd dat een arbeidsbeloning van € 39.000,- per jaar marktconform is (r.o. 12.7 hiervoor) en hij heeft daarbij niets gezegd over eventuele extra marktconforme vergoedingen in natura. Partijen hebben niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat deze vergoeding in natura, bovenop de arbeidsbeloning van € 39.000,- per jaar, reëel en marktconform is voor arbeid als waarvan hier sprake is. Voor zover een ‘auto van de zaak’ voor arbeid, zoals hier aan de orde, gebruikelijk is, moet het er dan ook voor worden gehouden dat de waarde hiervan voldoende tot uitdrukking komt in de arbeidsbeloning van € 39.000,- per jaar.
Het hof volgt de deskundige in zijn conclusies en verwerpt het argument van Nedglas c.s. dat de arbeidsbeloning met € 1.200,- per vennoot per maand moet worden verhoogd.
Goodwill en kapitalisatiefactor
12.9.
Voor de berekening van de goodwill past de deskundige een normalisatie toe: hij hanteert een gemiddeld herrekend resultaat van € 190.644,- per jaar voor 2006 en 2007 (zie de berekening van de goodwill onder 12.11). Partijen hebben hier geen voldoende onderbouwde bezwaren tegen aangevoerd. Deze werkwijze van de deskundige, die behoort tot het terrein van zijn expertise, komt het hof juist en overtuigend voor, zodat het hof voor de berekening van de goodwill zal uitgaan van het gemiddelde herrekende resultaat van € 190.644,-. Het hof zal, evenals de deskundige, bij de berekening van de arbeidsbeloning en de overwinst de factor 4,6 hanteren, nu [geïntimeerde 5.] pas op 1 november 2006 tot de vof is toegetreden: er waren daardoor in 2006 en 2007 gemiddeld 4,6 vennoten.
De deskundige adviseert verder dat de kapitalisatiefactor 1 passend is. Hij baseert dit advies op het volgende (zakelijk weergegeven):
Nedglas groeide snel en was actief in een cyclische markt. Cijfers over het restant van 2007 – de maanden september tot en met december – ontbreken. De overwinst in de herrekening wordt geheel veroorzaakt doordat de fiscale bijtelling voor het privé-gebruik van de auto’s geheel ten gunste van het resultaat is gebracht.
Daarom is de kapitalisatiefactor 1 passend, aldus de deskundige.
Partijen hebben de hiervoor verkort weergegeven feitelijke beschouwingen van de deskundige niet betwist.
Het hof acht de conclusie van de deskundige juist en overtuigend. Het hof verwerpt daarom het betoog van [appellant] dat een factor 3 juist zou zijn gelet op de snelle groei, een verbetering van de bruto marge in de periode 2004-2008 en de potentie van de onderneming. Het hof zal de kapitalisatiefactor 1 hanteren.
Slot
12.10.
Over de overige posten, die tussen partijen in geschil zijn, heeft het hof in de tussenarresten van 12 juli 2011 en 27 december 2011 eindbeslissingen genomen. Het hof blijft bij deze eindbeslissingen.
12.11.
Gelet op het voorgaande zal het door [appellant] gevorderde deels worden toegewezen als volgt.
Herrekening resultaat 1 januari 2007 – 31 augustus 2007
€	148.345,-			resultaat winst- en verliesrekening
+	10.072,-	saldo correcties kosten
+
15.000,-
autokosten 2007
25.072,-			correcties kosten
-/-	1.215,-	saldo correcties opbrengsten
-/-
9.760,-
kosten projecten (48 orders)
-/-
10.975,-
correcties opbrengsten
+
14.097,-
€	162.442,-			herrekend resultaat
(blz. 9 van het deskundigenbericht)
Berekening aandeel [appellant] in eigen vermogen vof
162.442,-			herrekend resultaat
÷
5
vennoten
32.488,40			aandeel [appellant]
-/-	4.624,-			negatief eigen vermogen
[appellant] (1 januari 2007)
-/-
14.070,-
privé-opnames [appellant] 2007
(zie over het eigen vermogen en de privé-opnames het rapport van [accountant A.], productie 1 bij antwoord in eerste aanleg, blz. 7; memorie van grieven in principaal appel, X.7)
€	13.794,40					aandeel [appellant]
Berekening goodwill [appellant] per 31 augustus 2007
162.442,-			herrekend resultaat
÷ 8			maanden
×
12
maanden
243.663,-			resultaat over 2007 op jaarbasis
+
137.625,-
resultaat over 2006
381.288,-			totaal resultaat 2006 en 2007
÷
2
jaren
190.644,-			gemiddeld resultaat 2006-2007
3.250,-	reële arbeidsbeloning per maand
×
12
maanden
39.000,-	per vennoot per jaar
×
4,6
vennoten gemiddeld 2006 en 2007
-/-
179.400,-
arbeidsbeloning vennoten gemiddeld 2006 en 2007
11.244,-			overwinst gemiddeld 2006 en 2007
(blz. 10 van het deskundigenbericht)
×	1			kapitalisatiefactor
÷
4,6
vennoten gemiddeld 2006 en 2007
€	2.444,35					goodwill [appellant]
Toe te wijzen aan [appellant]
13.794,40		aandeel [appellant] in eigen vermogen vof
+
2.444,35
goodwill [appellant]
€	16.238,75	toe te wijzen bedrag.
12.12.
De door Nedglas c.s. ingestelde tegenvorderingen (r.o. 4.4 en 4.7 van het arrest van 12 juli 2011) zullen worden afgewezen. De vof-overeenkomst is opgezegd tegen 31 augustus 2007. De opname door [appellant] van een voorschot in de periode tot en met 31 augustus 2007 is daarom terecht. De vordering die strekt tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het bestreden vonnis is betaald zal worden afgewezen nu de rechtbank aan hoofdsom minder heeft toegewezen dan het hof thans zal toewijzen. Nedglas c.s. hebben geen grief gericht tegen de afwijzing van hun reconventionele vordering tot schadevergoeding wegens beslag. Met betrekking tot hun vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (grief IV in incidenteel appel) hebben Nedglas c.s. (in de toelichting op grief IV in incidenteel appel), mede gelet op het feit dat het principaal appel van [appellant] deels slaagt, onvoldoende aangevoerd waaruit kan volgen dat [appellant] onrechtmatig jegens Nedglas c.s. heeft gehandeld en tot betaling van schadevergoeding gehouden is.
12.13.
De slotsom is dat de grieven deels slagen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het door [appellant] gevorderde aan hoofdsom zal worden toegewezen tot een bedrag van € 16.238,75 en voor het overige zal worden afgewezen en dat het door Nedglas c.s. gevorderde zal worden afgewezen. De door [appellant] gevorderde rente is op zichzelf niet betwist en zal worden toegewezen. Nu iedere partij op enkele punten in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties, met inbegrip van de kosten van de deskundige, worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en dat partijen ieder de helft van de kosten van de deskundige dragen. Nu [appellant] het voorschot van de deskundige heeft voldaan, zullen Nedglas c.s. worden veroordeeld aan [appellant] ter zake te betalen (1/2 van € 8.000,- =) € 4.000,-.
13
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 4 november 2009 waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Nedglas c.s. € 16.238,75 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en dat partijen ieder de helft van de kosten van de deskundige dragen, en
veroordeelt Nedglas c.s. aan [appellant] uit dien hoofde te betalen (1/2 van € 8.000,- =) € 4.000,-;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door partijen meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.