ECLI:NL:GHSHE:2015:2995
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.487/02
arrest van 4 augustus 2015
in de zaak van
Hamanz B.V
.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
KPN B.V
.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Roermond, sector civiel recht van 2 november 2011 en 25 juli 2012, gewezen tussen appellante –Hamanz en [opdrachtnemer] , voorheen handelend onder de naam Topdrill-  als gedaagden en geïntimeerde in het principaal appel     -KPN- als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 94994 / HA ZA 09-546)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het op 14 oktober 2009 gewezen vonnis in incident en het op 2 maart 2011 gewezen tussenvonnis waarbij een comparitie na antwoord is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens wijziging van (grondslag van) eis in principaal appel,
alsmede memorie van grieven in het incidenteel appel met een productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Nadat partij arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4. 	De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. De gemeente Maastricht (hierna: de gemeente) en Hamanz hebben in 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten, die strekte tot het door Hamanz boren van gaten in een opstaande betonnen rand op het dak van een ondergrondse parkeergarage aan de Onze Lieve Vrouwewal in Maastricht (hierna: de parkeergarage). Hiermee werd beoogd een einde te maken aan wateroverlast op het dak van die ondergrondse parkeergarage. Bovenop het op enige tientallen centimeters onder het maaiveld gelegen dak van de parkeergarage bevindt zich een park van de gemeente. De parkeergarage zelf wordt beheerd door Q-Park Exploitatie B.V. (hierna: Q-Park).
b. De oorzaak van de wateroverlast was gelegen in het feit dat bovenop het dak van de parkeergarage betonnen opstaande randen waren aangebracht waardoor water niet vrijelijk kon wegvloeien (hierna: de opstaande randen). Hierdoor bleef water staan boven het (ondergrondse) dak van de parkeergarage, waardoor lekkageproblemen ontstonden in de parkeergarage. Q-Park heeft hierover de gemeente benaderd, waarna de gemeente de zaak ter hand heeft genomen. In dat kader heeft de gemeente Hamanz benaderd. De aanvankelijke bedoeling was dat Hamanz gaten zou boren in de opstaande randen, zodat het water in voldoende mate weer zou kunnen wegvloeien. De plaatsen waar gaten zouden moeten worden geboord, waren door de gemeente aangegeven op een tekening. Op deze plaatsen zou de opstaande rand worden blootgelegd (door te graven), waarna geboord zou kunnen worden.
c. Hamanz heeft begin augustus 2006 een zogenaamde KLIC-melding gedaan waarna Hamanz informatie en tekeningen heeft ontvangen van KPN Telecom BV Noord West (hierna: de kabeltekeningen). Op deze kabeltekeningen zijn de locaties aangegeven van de in de nabije omgeving gelegen ondergrondse kabels. Aan de hand van de kabeltekeningen heeft Hamanz geprobeerd de ter plaatse aanwezige kabels te lokaliseren, waarbij de kabels evenwel niet zijn gevonden.
d. Hamanz heeft in augustus 2006 werkzaamheden uitgevoerd op het grasveld boven de parkeergarage. Bij het blootleggen van de opstaande randen bleken deze aan een zijde van de parkeergarage circa 20 centimeter dik te zijn, maar aan de andere zijde bleek de betonnen constructie 60 centimeter dik. Laatstgenoemde dikte bleek te groot om te kunnen boren. Nadat dit aan Hamanz was gebleken, is aan [opdrachtnemer] opdracht gegeven om zaagsneden in die dikkere opstaande rand aan te brengen. [opdrachtnemer] is hiervoor benaderd op 8 augustus 2006.
e. [opdrachtnemer] is zijn zaagwerkzaamheden op 10 augustus 2006 begonnen. Op dat moment waren de pogingen om de kabels te lokaliseren nog steeds vruchteloos gebleven. [opdrachtnemer] heeft twee zaagsneden gemaakt in de blootgelegde betonnen constructie van 60 centimeter dik. Deze betonnen constructie bleek - nadat de eerste zaagsneden daarin waren aangebracht - een betonnen kabelgoot te zijn met daarin een pakket communicatiekabels (hierna: de kabels), die waren doorgezaagd. KPN is eigenaar van de kabels.
f. KPN heeft [Expertises] Expertises B.V. (hierna [Expertises] ) opdracht gegeven te rapporteren inzake de op 10 augustus 2006 veroorzaakte kabelschade. [Expertises] heeft in dat kader drie rapporten opgesteld, waarvoor zij € 9.035,- exclusief btw heeft gedeclareerd.
4.2
KPN heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Hamanz en [opdrachtnemer] tot betaling van € 209.459,93 voor herstelkosten, € 73.443,91 voor kosten gerelateerd aan de getroffen klanten van KPN en € 9.035,- voor kosten ter vaststelling van de schade, en € 4.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en de kosten van het geding.
De rechtbank heeft Hamanz en [opdrachtnemer] hoofdelijk aansprakelijk geacht en de vordering, behoudens de incassokosten, toegewezen.
4.3
Bij memorie van grieven heeft Hamanz vijf grieven tegen het vonnis geformuleerd. Zij heeft geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van KPN, met veroordeling van KPN om aan haar terug te betalen hetgeen zij op grond van het vonnis aan KPN heeft betaald, in totaal € 244.476,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2012, althans vanaf de dag van de appeldagvaarding, dan wel van de memorie van grieven tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van KPN in de kosten van beide instanties.
In het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het vonnis van 25 juli 2012 voor zover door de grief van KPN bestreden, met veroordeling van KPN in de kosten van dit appel.
4.4
KPN heeft in het principaal en incidenteel appel gevorderd tot ongegrondverklaring van het beroep van Hamanz en tot bekrachtiging van het vonnis van 25 juli 2012, en, uitvoerbaar bij voorraad, Hamanz te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep alsmede van het geding in eerste aanleg.
In het principaal appel:
4.5
Bij haar memorie van antwoord in het principaal appel heeft KPN haar vordering in die zin vermeerderd dat aan de juridische grondslag van haar vordering tevens wordt toegevoegd een beroep op onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW (zie nr. 82 van die memorie). Hamanz heeft daar geen bewaren tegen geuit, zodat het hof recht zal doen op de vermeerderde grondslag.
In het principaal en incidenteel appel:
4.6.1
In haar eerste grief voert Hamanz aan dat de verzekeraar van KPN aan KPN voorafgaande aan de procedure de geleden schade heeft vergoed tot een bedrag van € 224.717,84. Dit is een onvoorwaardelijke betaling, waarmee de verzekeraar op grond van art. 7:962 BW is gesubrogeerd in de rechten van KPN. KPN kan dus ten aanzien van dit bedrag noch ten aanzien van de kosten van [Expertises] , die ook door de verzekeraar zijn gedragen, een vordering instellen. Volgens Hamanz is verder van lastgeving geen sprake. Voor zover wel van lastgeving sprake is, is sprake van lastgeving op basis van volmacht, en was KPN verplicht deze onmiddellijke vertegenwoordiging in de dagvaarding in eerste aanleg te vermelden. Zij heeft een en ander, aldus Hamanz in de eerste grief, ten onrechte niet gedaan.
KPN heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat de uitkering door de verzekeraar aan haar een voorwaardelijke is, waarbij haar incidenteel appel richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat daarvan geen sprake is. Voor zover wel sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke uitkering, treedt KPN op basis van lastgeving op ten behoeve van haar verzekeraar.
KPN heeft ter onderbouwing van haar stelling dat hetgeen aan haar is uitgekeerd een voorwaardelijke uitkering is, enkel aangevoerd dat de verzekeraar haar een voorschot heeft betaald onder voorbehoud van dekking. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of KPN hiermee een relevant verweer heeft gevoerd omdat zij zelf in nr. 11 van haar memorie van antwoord opmerkt dat uitkeringen aan een verzekerde vrijwel altijd een voorlopig karakter hebben, passeert het hof de stelling van KPN dat zij een voorwaardelijke uitkering heeft ontvangen. Die stelling is namelijk bij gebreke aan enig stuk van de verzekeraar en het feit dat het een uitkering tot achter de komma betreft en het feit dat de onderhavige gebeurtenis inmiddels bijna 9 jaar na het voorval heeft plaatsgevonden en KPN verder kennelijk nog nooit een mededeling van haar verzekeraar heeft ontvangen, onvoldoende aannemelijk.
Dit brengt met zich dat het incidenteel appel, waarin als grief alleen is voorgedragen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat sprake is van een voorwaardelijke uitkering, geen verdere beoordeling behoeft.
Nu KPN niet heeft betwist dat de betreffende uitkeringen zijn gedaan voordat de door haar uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg op 7 juli 2009 is betekend, gaat het hof ervan uit dat KPN geen vordering op eigen naam kan instellen ten aanzien van een bedrag van € 224.717,84 en ten aanzien van de kosten van [Expertises] .
4.6.2
De schriftelijke verklaring van KPN Insurance van 28 november 2011 (productie 1 bij de door KPN genomen akte na tussenvonnis) houdt in, voor zover van belang:
“(…)
Wij zijn (…) betrokken bij het dossier van KPN B.V. tegen Hamanz en Topdrill betreffende de kabelschade bij de Onze Lieve Vrouwe Wal te Maastricht. Wij hebben vernomen dat Hamanz een beroep op niet-ontvankelijkheid heeft gedaan (…).
Aangezien de kabelschade-afdeling van KPN B.V. jaarlijks met zo’n 10.000 à 12.000 kabelschades te maken heeft, heeft KPN Insurance in onderhavige zaak betreffende Maastricht een voorschot betaald (…).
Echter, voor zover op enig moment sprake zou zijn van subrogatie (…) of om welke reden dan ook KPN B.V. niet langer alle schadeposten zou mogen vorderen van Hamanz en Topdrill, merken wij op dat KPN Insurance destijds met KPN B.V. de afspraak heeft gemaakt dat onderhavige kabelschade procedureel blijvend (ook na betaling van het voorschot) door KPN B.V. wordt behandeld en dat KPN B.V. derhalve ook de gerechtelijke procedure ten aanzien van alle schadeposten zal blijven voeren. Deze afspraak tussen KPN Insurance en KPN B.V. kwalificeert in onze optiek als een lastgevingsovereenkomst. (…)”
Hamanz betwist niet het op zichzelf staande feit dat KPN hiermee van KPN Insurance een opdracht heeft gekregen om, kort gezegd, de onderhavige schadevordering te innen, en dat KPN hierbij ook gerechtelijke stappen mag nemen. Hamanz stelt echter dat geen sprake is van lastgeving omdat nergens uit blijkt dat KPN de huidige procedure voert voor rekening van de lastgever. Het hof acht dat laatste in een geval als dit niet relevant. Het moet in een geval als het onderhavige ten opzichte van een oorspronkelijk gedaagde als Hamanz vast staan dat een oorspronkelijke eisende procespartij als KPN met opdracht van haar verzekeraar procedeert. Het regardeert Hamanz als derde daarbij niet of KPN daarvoor al dan niet betaald krijgt van haar verzekeraar. Van belang is slechts dat vaststaat dat Hamanz niet nogmaals door de verzekeraar omtrent hetzelfde conflict in rechte kan worden betrokken.
4.6.3
Hamanz heeft tenslotte met deze grief aan de orde gesteld dat KPN een en ander al in de dagvaarding in eerste aanleg had moeten melden. Die stelling vindt, gelet op HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, NJ 2011, 474, geen steun in het recht. In genoemd arrest (gelezen in samenhang met HR 14 mei 2004, NJ 2006, 3) deed zich het volgende voor: een verzekerde ( [verzekerde] B.V.) die onder meer op 2 april 1996 (en ook nog op 2 maart 1998) een uitkering van haar verzekeraar Allianz had ontvangen, kreeg bij op 26 september 1996 gewezen vonnis in een vrijwaringsincident verlof om NN in vrijwaring te dagvaarden. In die dagvaarding in vrijwaring die [verzekerde] B.V. vervolgens uitbracht tegen NN, maakte [verzekerde] B.V. geen melding van het feit dat zij reeds deels een schadeuitkering had ontvangen van haar verzekeraar noch maakte zij melding van het feit dat zij als middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger van haar verzekeraar optrad. Een en ander kwam pas op enig moment na afloop van de procedure in eerste aanleg aan het licht. De Hoge Raad overwoog wat deze feiten betreft
“(…) dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (…)
”. Gelet op dit citaat is het in de onderhavige verhouding tussen Hamanz en KPN niet van belang of sprake is van middellijke dan wel onmiddellijke vertegenwoordiging door KPN van haar verzekeraar.
Gelet op al het vorengaande komt het hof niet toe aan de gestelde verjaring van de vorderingen van de verzekeraar en faalt de eerste grief van Hamanz.
4.7.1
In haar tweede grief in het principaal appel stelt Hamanz dat de rechtbank in 4.2 van het vonnis van 2 november 2011 ten onrechte overweegt dat Hamanz had moeten vermoeden dat de kabels in het beton lagen.
Zij stelt in het kader van deze grief dat de kabelgoot niet (voldoende duidelijk) door KPN op de KLIC-tekening is aangegeven, en dat daarom de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat op de kabeltekeningen te zien is
“(…) dat er kabels liggen op de plaats waar de bovengenoemde kabelgoot aanwezig bleek te zijn. De locatie is correct en nauwkeurig op de kabeltekeningen aangeduid”
nuancering behoeft.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 november 2011 wat dit betreft het volgende feit vastgesteld:
“Op de kabeltekeningen is te zien dat er kabels liggen op de plaats waar de bovengenoemde kabelgoot aanwezig bleek te zijn. De locatie is correct en nauwkeurig op de kabeltekeningen aangeduid. Dit geldt niet voor de diepte waarop de kabels liggen, want die is in het geheel niet op de kabeltekeningen aangegeven, wat in de bij de kabeltekeningen gevoegde formulieren uitdrukkelijk staat vermeld.”.
Voor zover Hamanz aanvoert dat de rechtbank feitelijk heeft vastgesteld dat de kabelgoot voldoende duidelijk op de KLIC-tekening is weergegeven, berust die stelling op een onjuiste lezing van deze feitelijke vaststelling door de rechtbank. De rechtbank heeft met deze overweging niet meer vastgesteld dan dat de plaats waar de kabels feitelijk bleken te liggen overeenkwam met de plaats waar zij zijn ingetekend op de kabeltekeningen. De rechtbank heeft, gelet op de volledige feitelijke overweging zoals hiervoor weergegeven, met deze overweging niet feitelijk vastgesteld dat op de KLIC-tekening de kabelgoot in de hoedanigheid van kabelgoot voldoende duidelijk op die tekening is vermeld.
4.7.2
Hamanz is in het kader van deze tweede grief verder van mening dat de kabeltekeningen anders dan KPN heeft aangevoerd, geen of onvoldoende aanwijzingen bevatten dat de kabels in enige vorm van bescherming lagen. Dit is in strijd met hetgeen ook voor de inwerkingtreding van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) in de praktijk gangbaar was.
Uit hetgeen zichtbaar was na blootlegging van een betonnen wand, kon niet worden afgeleid dat sprake was van een kabelgoot, terwijl de gemeente Maastricht, opdrachtgever van Hamanz, noch 3W, de ontwikkelaar van de garage, over een kabelgoot reppen. Tevens volgt uit een brochure van de gemeente Maastricht, aldus nog steeds Hamanz, dat de betonnen wand van de garage om en nabij 65 cm dik is, zodat, toen een betonnen wand van ongeveer 60-65 cm werd aangetroffen, er van mocht worden uitgegaan dat dit de garagewand betrof. Verder lag de betonnen constructie 30 cm onder het maaiveld en waren er, gelet op het type constructie, geen kabels te verwachten. Kabels dienen in beginsel minimaal 50 cm onder het maaiveld te liggen en liggen normaliter niet in een betonnen constructie.
Er is niet gegriefd tegen de overwegingen van de rechtbank in r.o. 4.2 van het vonnis van 2 november 2011 voor zover inhoudende:
Hamanz had naar aanleiding van haar KLIC-melding kabeltekeningen ter beschikking;
op die kabeltekeningen was aangegeven dat ter plaatse van de uit te voeren werkzaamheden kabels aanwezig waren;
Hamanz heeft pogingen gedaan die kabels te traceren, hetgeen niet is gelukt;
op de aan Hamanz ter beschikking staande papieren is uitdrukkelijk vermeld dat men bij problemen ter vaststelling van de ligging van de kabels contact kan opnemen met de betrokken toezichthouder wiens naam en telefoonnummer staan vermeld;
Hamanz heeft nadat zij de kabels niet kon vinden, geen contact opgenomen met de toezichthouder;
na het graven is men een onbekende constructie tegengekomen die zo nat en vies was dat niet goed was te zien wat voor constructie dit precies was. Nader onderzoek naar de aard van de constructie is achterwege gebleven.
Het hof dient daarvan dus uit te gaan. Het hof voegt daar nog aan toe dat Hamanz in haar conclusie van antwoord onder 6F en G heeft gesteld dat zij zelf de proefgaten heeft gegraven waarbij een betonnen wand werd blootgelegd en dat uit het door Hamanz onder 6N in die conclusie gestelde moet worden afgeleid dat Hamanz zelf aanwezig was toen [opdrachtnemer] de zaagsnedes maakten waarbij de kabels zijn doorgezaagd. Tevens is van belang dat [werknemer Hamanz] , werknemer van Hamanz, heeft verklaard dat hij, [werknemer Hamanz] , het gat nog iets breder heeft uitgegraven toen de zager van [opdrachtnemer] meedeelde dat hij anders met zijn apparatuur niet volledig kon zagen (productie 5 conclusie van antwoord van Hamanz).
Op grond van deze feiten kan aan Hamanz worden toegerekend dat de kabels van KPN zijn vernield. Zo er al van moet worden uitgegaan dat niet viel te verwachten dat de kabels in het beton lagen omdat ook al in 2006 een aanduiding dat kabels in een bescherming lagen gangbaar was (hetgeen KPN overigens heeft betwist), blijft voldoende verwijtbaar in de zin van art. 6:162 lid 3 BW dat Hamanz, beton tegenkomend op de plaats waar de kabels op de kabeltekeningen waren ingetekend en de kabels niet gevonden hebbend, niet de moeite heeft genomen om contact op te nemen met (de betrokken toezichthouder van) KPN noch het ontblote beton aan een behoorlijk onderzoek heeft onderworpen. De combinatie van enerzijds hetgeen Hamanz heeft nagelaten te doen en anderzijds hetgeen zij ter plekke allemaal feitelijk heeft verricht zoals hiervoor vermeld, leiden tot de conclusie dat Hamanz aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW.
De stelling van Hamanz dat kabels in beginsel minimaal 50 cm onder het maaiveld liggen, doet hier onvoldoende aan af, alleen al gelet op het feit dat op de kabeltekeningen niet was vermeld op welke diepte de kabels lagen. Hamanz heeft verder nog aangevoerd dat op de kabeltekeningen de aanwezigheid van bescherming niet conform het gebruikelijke symbool is vermeld (nr. 21 memorie van grieven). Zelfs indien dat juist is, doet dit onvoldoende af aan het feit dat KPN tijdens de comparitie na antwoord blijkens het daarvan opgestelde proces-verbaal onbetwist heeft aangevoerd dat er drie lijnen bij de kabel zijn aangegeven. Volgens KPN betekent dit dat de kabel in bescherming ligt, welke betekenis Hamanz heeft betwist. Hamanz heeft bij die betwisting niet gesteld welke uitleg die drie lijnen dan wel hebben, zodat het er in dat geval voor moet worden gehouden dat zij de betekenis van drie lijnen niet kende. Gelet daarop had zij navraag naar die betekenis moeten doen bij KPN. Het hof wijst er hierbij op dat Hamanz zonder meer contact had kunnen opnemen met de betrokken toezichthouder van KPN. Zijn naam en telefoonnummer waren immers vermeld op de kabeltekeningen. Het hof gaat voorbij aan hetgeen Hamanz heeft aangevoerd omtrent de inhoud van een brochure van de gemeente Maastricht voor wat betreft de betonnen wand van de garage alleen al omdat Hamanz niet heeft vermeld welke status die betreffende brochure heeft.
Dit betekent dat ook de tweede grief faalt.
4.8
In de derde grief stelt Hamanz dat zij niet aansprakelijk is op grond van art. 6:171 BW en evenmin op grond van art. 6:162 BW. Uit r.o. 4.7 blijkt dat het hof van oordeel is dat Hamanz aansprakelijk is op grond van art. 162 BW. Zij is, kort gezegd, in zodanige mate rechtstreeks betrokken geweest bij het doorzagen van de kabels dat kan worden gesproken van een door haar gepleegde onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Daarmee kan de stelling van Hamanz dat zij niet aansprakelijk is op grond van art. 6:171 BW als niet relevant buiten beschouwing blijven.
4.9.1
In de vierde grief voert Hamanz aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van KPN omdat zij de kabelgoot niet op de KLIC-tekeningen heeft aangegeven, omdat niet is aangegeven dat de kabelbundel breder is dan 50 cm, geen waarschuwingsborden zijn geplaatst of andere waarschuwingen zijn gegeven terwijl de kabels aanzienlijk ondieper liggen dan gebruikelijk en de kabelgoot direct bovenop een qua uiterlijk en omvang soortgelijke constructie (de wand van de parkeergarage) ligt en een en ander in strijd is met art. 11 jo 14 AVSL en art. 10 lid 1 WION.
4.9.2
De door Hamanz aangevoerde feiten dat KPN de kabelgoot niet op de KLIC-tekeningen heeft aangegeven, dat KPN niet heeft aangegeven dat de kabelbundel breder is dan 50 cm, en dat door KPN geen waarschuwingsborden zijn geplaatst of andere waarschuwingen zijn gegeven terwijl de kabels aanzienlijk ondieper liggen dan gebruikelijk en de kabelgoot direct bovenop een qua uiterlijk en omvang soortgelijke constructie ligt, is onvoldoende om eigen schuld uit af te leiden. Voor zover uit deze feiten kan worden afgeleid dat het allemaal beter had gekund, leidt dit niet tot de conclusie dat er sprake is van relevante eigen schuld aan de zijde van KPN in die mate dat zij mede schade dient te dragen. Daarvoor zijn die feiten te licht van aard bezien in het licht van het feit dat de kabels duidelijk en juist waren aangegeven en dat op het voorblad van de KLIC-tekeningen is vermeld dat KPN geen gegevens omtrent diepteligging verstrekt (zie pag. 1 (van 16) van productie 5 van de door KPN in eerste aanleg overgelegde akte houdende overlegging producties) en gelet op de vermelding op genoemde KLIC-tekeningen dat als anderszins wordt getwijfeld aan de actualiteit van de tekening men zich kan wenden tot de toezichthouder, wiens telefoonnummer ook is vermeld.
4.9.3
De WION is in gedeeltes in werking getreden. Art. 10 lid 1 WION viel in het eerste deel van de WION dat werking trad, en wel op 1 oktober 2008 (Stb. 2008, nrs. 120 en 232). Art. 10 lid 1 is sindsdien niet gewijzigd en luidt als volgt:
“Onverwijld doch uiterlijk binnen één werkdag na verzending van een graafbericht verstrekt een beheerder via het elektronische informatiesysteem in ieder geval de volgende informatie aan de Dienst:
a. de liggingsgegevens,
b. de relevante eigenschappen van zijn net binnen de betreffende oriëntatiepolygoon dan wel graafpolygoon,
c. in voorkomend geval welke voorzorgsmaatregelen als bedoeld in artikel 13, eerste of tweede lid, zullen worden getroffen, en
d. zijn contactgegevens.”
Nog daargelaten het antwoord op de vraag of met liggingsgegevens in sub a ook de diepteligging is bedoeld, ziet het hof, zonder nadere niet gegeven toelichting, niet op welke wijze een in 2008 in werking getreden wetsartikel kan bijdragen tot het aannemen van eigen schuld aan de zijde van Hamanz voor een in augustus 2006 gepleegd feit.
4.9.4
De artikelen 11 en 14 van de Aanbevelingen tot het voorkomen van schade aan leidingen (AVSL) luiden als volgt:
Art. 11. De leidingbeheerder stelt desgevraagd aan opdrachtgever en aan aannemer zodanige gegevens ter beschikking dat zij in staat zijn zich een beeld te vormen van de aanwezigheid en ligging van de leidingen.
De inhoud van deze gegevens dient zo nauwkeurig te zijn als redelijkerwijs van de leidingbeheerder mag worden gevergd.
Art. 14. De leidingbeheerder doet mededeling van bijzondere risico’s verbonden aan het eventuele beschadigen van leidingen.”
Alleen al omdat deze Aanbevelingen niet meer zijn dan dat, kan een eventuele overtreding van enige bepaling door een leidingeigenaar niet leiden tot de conclusie dat sprake is van eigen schuld. Ook de considerans van de Aanbevelingen draagt bij tot dit oordeel omdat daarin is vermeld dat geen van de instellingen die zijn betrokken bij het overleg dat tot deze Aanbevelingen heeft geleid (waaronder de Centrale Directie der PTT) een besluit heeft genomen op grond waarvan zij verplicht zouden zijn de AVSL op te volgen.
Voor zover al  in rechtens relevante mate rekening moet worden gehouden met de AVSL is het hof van oordeel dat Hamanz bezien in het licht van de tamelijk abstracte inhoud van de artikelen 11 en 14 AVSL onvoldoende concrete feiten heeft vermeld op grond waarvan tot de conclusie zou kunnen worden gekomen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van KPN.
Dit betekent dat ook de vierde grief faalt.
4.10
Met de vijfde grief voert Hamanz aan dat een aantal in haar akte onder 12 e.v. genoemde verweren nog moeten worden beoordeeld. Het hof begrijpt dat Hamanz hiermee bedoelt de betwisting van een aantal schadeposten zoals is verwoord vanaf het tweede nr. 12 in de antwoordakte van Hamanz van 28 maart 2012, voor zover die posten niet door de rechtbank zijn beoordeeld.
Het betreft de volgende posten die, aldus Hamanz, ten onrechte zijn toegewezen:
a. de posten 3B, 3C en 3E (noot hof: zie productie 8 van de in eerste aanleg door KPN genomen akte houdende overlegging producties) van respectievelijk € 83,75, € 22,34 en € 11,03 (vermeerderd met opslag respectievelijk € 92,54, € 24,69 en € 12,19). Deze betreffen creditfacturen. In totaal dient de vordering van KPN wat dit betreft te worden verminderd met respectievelijk € 194,33 + € 51,85 + € 25,60;
b. post 7 ad € 6.695,-. Dit betreft een factuur van Hamanz aan de gemeente Maastricht voor de herinrichting van het stadspark. Die werkzaamheden staan niet in verband met het herstel van de schade en de factuur is bovendien gericht aan de gemeente Maastricht en betaald door die gemeente;
c. post 9A ad € 7.505,- (€ 7.880,25 inclusief opslag) is ten onrechte in rekening gebracht en toegewezen omdat KPN deze post niet heeft gehandhaafd.
Hamanz bestrijdt met deze vijfde grief verder nog de volgende posten:
d. 96 meter aan betonnen plaat. Voor de oude goot, aldus Hamanz, kon de bestaande plaat/deksel van 48 meter worden hergebruikt. Er was dus maar 1 nieuwe plaat/deksel van 48 meter nodig;
e. de geheel toegewezen boetes. De kabels zijn direct hersteld zodat het dataverkeer niet lang kan hebben stilgelegen aangezien een automatische signalering dat het dataverkeer over de kabel is onderbroken ervoor zorgt dat het dataverkeer direct wordt veilig gesteld en omgeleid. De hoogte van de boetes is niet aannemelijk nu de storing slechts korte tijd heeft geduurd;
f. de kosten bewaking. Het was niet noodzakelijk om hekken te plaatsen en/of bewaking aan te stellen. Uit de als productie 7 van de in eerste aanleg door KPN genomen akte houdende overlegging producties overgelegde offerte van KWS volgt dat de goot tijdelijk op een andere wijze kon worden afgedekt, hetgeen aanzienlijk goedkoper zou zijn geweest.
Het hof oordeelt als volgt.
Ad a. KPN heeft erkend dat de posten creditfacturen zijn en heeft de door Hamanz genoemde bedragen onvoldoende bestreden. De vordering dient dus met in totaal € 271,78 te worden verminderd.
Ad b. KPN heeft ter zake deze post geen enkel onderliggend stuk overgelegd en evenmin voldoende duidelijk betwist de stelling van Hamanz dat zij, Hamanz, de onderhavige factuur heeft gestuurd in verband met de herinrichting van het stadspark en dat die factuur niet in verband staat met de schade. In feite stelt KPN slechts dat de gemeente Maastricht deze factuur bij haar, KPN, heeft ingediend vanwege het feit “dat het (overige) straatwerk diende te worden hersteld”. Gelet op een en ander heeft KPN deze post in feite met niets onderbouwd, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt en het aanbod om ter zake dhr. [deskundige] , de opsteller van het rapport [Expertises] , te horen passeert. De vordering dient dus met € 6.695,- te worden verminderd.
Ad c. KPN heeft erkend dat haar vordering met dit bedrag van € 7.880,25 moet worden verminderd, zodat ook dit bedrag van het door de rechtbank toegewezen bedrag moet worden afgetrokken.
Ad d. De opmerking van Hamanz dat de bestaande afdekplaat kon worden hergebruikt is slechts beantwoord met de opmerking dat deze niet meer bruikbaar was voor de oude of nieuwe goot. Enige nadere verklaring daarvoor ontbreekt. Gelet op de offerte van KWS (productie 7 van de in eerste aanleg door KPN genomen akte houdende overlegging producties) heeft het er alle schijn van dat KPN zonder meer volledige vernieuwing heeft gevraagd. Die offerte houdt immers wat dit betreft in “het leveren een aanbrengen van 48 m1 betonnen afdekplaat afm. 2,0 x 1,0 m, welke past als deksel voor zowel de bestaande en de nieuw te plaatsen kabelgoot”. Ook hier geldt dat bij gebreke van een behoorlijke onderbouwing van de stelling dat een volledige nieuwe afdekplaat nodig was, het hof niet aan bewijslevering toekomt. De door Hamanz gemaakte berekening ter zake in nr. 17 van haar antwoordakte is niet door KPN bestreden, zodat het hof van het door de rechtbank toegewezen bedrag € 7.729,70 zal aftrekken.
Ad e. KPN heeft gesteld € 53.186,- aan klanten van haar te hebben betaald wegens boetes omdat sprake is geweest van storingen. Ter onderbouwing heeft zij overgelegd als respectievelijk productie 9, 10 en 11 bij akte houdende overlegging producties:
een factuur van KPN aan Vodafone waarop onder vermelding van “contractuele schadeclaim wegens service; storingen d.d. 10-08-2006” ter creditering is vermeld € 34.299,63;
een brief van de Rabobank van 10 oktober 2006 waarin deze bank meedeelt een schadeclaim in te dienen van in elk geval € 3.130,-, zijnde 200% van de maandhuur van de verbinding in verband met een verstoring op 10/11 augustus 2006 in de regio Maastricht, welke was veroorzaakt door een bij bouwwerkzaamheden beschadigde KPN-grondkabel;
een overzicht storingsboetes van de afdeling IVVS van KPN waaruit blijkt dat zij wegens meldingen op 10 augustus 2006 aan schade diende te vergoeden in totaal € 15.756,-.
Het hof is van oordeel dat met deze stukken voldoende aannemelijk is gemaakt dat KPN deze boetes verschuldigd was, zodat wat dit betreft de grief faalt.
Ad f. Het is aan KPN als de benadeelde om te bepalen op welke wijze zij haar eigendom wenst te beschermen na een gebeurtenis als de onderhavige. Gesteld noch gebleken is dat de door KPN getroffen maatregelen en kosten in dit geval zodanig buitensporig waren dat zij in elk geval gedeeltelijk niet voor rekening van de dader dienen te komen. Hamanz heeft in feite enkel aangevoerd dat het goedkoper kon en dat de goot ook op een andere wijze kon worden afgedekt. Daarmee is echter niet gesteld dat de onderhavige door KPN genomen beveiligingsmaatregelen, die zij onder andere in nr. 138 van haar memorie van antwoord voldoende heeft toegelicht, van een onverdedigbaar hoog en/of zinloos niveau zijn geweest, zodat de grief wat dit betreft faalt.
Al met al betekent dit dat van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 291.938,84 een bedrag van € 22.576,73 ten onrechte is toegewezen, zodat het vonnis wat dat betreft niet in stand kan blijven.
4.11
Voor zover bewijs is aangeboden dat niet al in vorenstaande is beoordeeld is dit, gelet op de vorenstaande oordelen, niet ter zake dienend, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.12
Hamanz heeft in het principaal hoger beroep te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten van dit beroep zal worden veroordeeld. KPN heeft in het incidenteel hoger beroep te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten van dit beroep dient te worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
vernietigt het vonnis van 25 juli 2012 doch alleen voor zover daarin Hamanz is veroordeeld om aan KPN te betalen € 291.938,84 en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
veroordeelt Hamanz om aan KPN te betalen € 269.362,11;
in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de vonnissen waarvan appel voor het overige;
in het principaal appel:
veroordeelt Hamanz in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van KPN begroot op € 4.836,- aan griffierecht en € 3.263,- voor salaris advocaat;
in het incidenteel appel:
veroordeelt KPN in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van Hamanz begroot op € 1.631,50 voor salaris advocaat;
in het principaal en incidenteel appel:
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.
griffier					rolraadsheer