ECLI:NL:RBOVE:2013:2738
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Afdeling Strafrecht – Politierechter te Zwolle
Parketnummer: 08.730261-13
Uitspraak: 13 november 2013
Vonnis in de strafzaak van:
het openbaar ministerie
tegen
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Algerije),
wonende te [adres].
Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2013. De verdachte is verschenen, bijgestaan door mr. P.R. Klaver, advocaat [NAAM].
De officier van justitie, mevr. mr. T. Klooster, heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
TENLASTELEGGING
Aan verdachte is – na wijziging tenlastelegging – ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 20 april 2013 te Zwolle, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard (Beschikking IND d.d. 21 maart 2007/kenmerk 9512-06-2041/v-nummer 200.605.5166) of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
BEWIJSOVERWEGINGEN
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft bepleit dat zijn cliënt moet worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De raadsman heeft bepleit dat de officier van justitie is tekortgeschoten in haar bewijsplicht en dat om die reden vrijspraak moet volgen. Hij heeft zijn standpunt als volgt toegelicht.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 6 december 2011 in de zaak C-329/1 (LJN BU8581, NJ 2012/108, [naam 1] v. Frankrijk), in lijn met de uitspraak van 28 april 2011 in de zaak C-61/11 (LJN BQ4483, NJ 2011/247, [naam 2] v. Italië) overwogen dat de bewijslast in een zaak als de onderhavige bij het Openbaar Ministerie ligt. Het Openbaar Ministerie dient te bewijzen dat de verdachte de stappen van de in de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) vastgelegde terugkeerprocedure heeft doorlopen. Dit bewijs is in casu niet geleverd door de officier. Hetgeen ten laste is gelegd kan, gezien voornoemde jurisprudentie, niet bewezen worden. In aanvulling hierop heeft de raadsman nog gesteld dat het traject bij Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) nog loopt en nog niet afgesloten is.
Standpunt van het openbaar ministerie:
De officier van 	justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het ten aanzien van verdachte ten laste gelegde feit bewezen kan worden.
Het oordeel van de politierechter
De politierechter overweegt dat artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 de vreemdeling zonder rechtmatig verblijf verplicht Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling aan wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, de rechtsplicht heeft het land te verlaten. De politierechter stelt op basis van het dossier vast dat aan verdachte een beschikking van 21 maart 2007 is uitgereikt, inhoudende een ongewenstverklaring. Dit besluit is tevens aan te merken als een terugkeerbesluit. Het uitreikingsblad van 16 april 2007 betreffende deze beschikking maakt ook onderdeel uit van het zittingsdossier.
Op 5 april 2012 is de ongewenstverklaring van verdachte opgeheven. Tegen verdachte is vervolgens een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van tien jaren. Bij uitspraak van
13 december 2012, AWB 12/16839, heeft Rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Middelburg, op het beroep van verdachte tegen dat besluit bepaald dat de duur van het inreisverbod wordt bepaald op drie jaren en dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit van 5 april 2012. Bij uitspraak van 8 maart 2013 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, nr. 201300273/1/V1, is deze beslissing in hoger beroep in stand gebleven. Nu niet in geschil is dat verdachte – in ieder geval bij in rechte vaststaand besluit van 21 maart 2007 – te kennen is gegeven dat op hem de verplichting rust Nederland uit eigen beweging te verlaten, tegen verdachte een inreisverbod is uitgevaardigd, welk inreisverbod van kracht was op 20 april 2013, verdachte hiermee bekend was en desondanks in Nederland verbleef, kan hetgeen ten laste is gelegd, voor zover dit ziet op het in Nederland verblijven terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, wettig en overtuigend worden bewezen.
De politierechter is voorts van oordeel dat uit de stukken in het zittingsdossier volgt dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen. Ter adstructie verwijst de politierechter naar de uitspraak van de Hoge Raad van 21 mei 2013, LJN BY3151, waarin de Hoge Raad uit de door de raadsman aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie afleidt dat de Terugkeerrichtlijn zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 197 Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een vreemdeling van een derde land, in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd en op wie de bij de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in deze richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal hier te lande verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 Wetboek van Strafrecht, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.
De politierechter is van oordeel dat uit het zittingsdossier en meer in het bijzonder uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 20 april 2013 volgt dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen. Verdachte is, ondanks zijn vertrekplicht, die in ieder geval is ontstaan op 21 maart 2007, niet vrijwillig vertrokken ondanks dat in rechte vast staat dat op verdachte de plicht rust om Nederland te verlaten. Van vrijwilligheid tot vertrek is in het geheel niet gebleken. Dit volgt eveneens uit voornoemd proces-verbaal, waaruit blijkt dat verdachte viermaal in vreemdelingenbewaring gesteld is geweest, namelijk tweemaal in 2007, eenmaal in 2008 en laatstelijk op 10 december 2010. Hieruit blijkt volgens de politierechter genoegzaam dat ook de dwangmaatregelen ter fine van uitzetting van verdachte niet hebben geleid tot verwijdering van verdachte. De politierechter merkt daarbij nog op dat volgens de jurisprudentie voor het volledig doorlopen van het vreemdelingrechtelijk uitzettingstraject niet vereist is dat de maximale duur van de vreemdelingenbewaring wordt toegepast. Van een uitstel van verwijdering van verdachte, uit welke hoofde dan ook, is niet gebleken. Verdachte verblijft dan ook zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland.
BEWEZENVERKLARING
De politierechter acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte ten laste is gelegd, met dien verstande dat:
hij op 20 april 2013 te Zwolle als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Strafbaarheid VAN HET FEIT
Het bewezenverklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000,
strafbaar gesteld bij artikel 197 Wetboek van Strafrecht.
Het bewezenverklaarde feit is volgens de wet strafbaar.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft subsidiair - indien het feit bewezen verklaard mocht worden - bepleit dat zijn cliënt moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Verdachte is reeds achttien jaren in Nederland en is uitgeprocedeerd voor wat betreft de vreemdelingenrechtelijke verblijfsprocedure. In 1997 is verdachte in Nederland met politie en justitie in aanraking gekomen. Eiser heeft sinds zijn binnenkomst in Nederland geen verblijfsvergunning gekregen, is niet in aanmerking gekomen voor een generaal pardon en kampt met een steeds slechtere gezondheid. Ondanks twee presentaties bij de Algerijnse autoriteiten, heeft verdachte geen laissez passer verkregen. Op het adres waar verdachte nu verblijft, woont hij al jaren. Hij doet werkzaamheden in de stad, waarvoor hij een geldelijke vergoeding krijgt. Hij kan daarom op dit adres verblijven en heeft dus een vaste woon- en verblijfplaats. Verdachte is bekend bij de DT&V, ook is daar bekend dat hij op dit adres verblijft. De raadsman heeft gesteld dat het verblijf van verdachte in Nederland min of meer wordt gedoogd. Verdachte wordt immers ook niet meer in vreemdelingenbewaring gesteld. De raadsman geeft voorts aan dat al verschillende keren via DT&V geprobeerd is om eiser uit Nederland te zetten. Dit is echter tot op heden niet gelukt. Dit is volgens de raadsman niet aan verdachte te wijten, want als hij tegen zou werken, dan zou hij geen voorzieningen krijgen zoals hij die nu krijgt. Verdachte zit daarom vast in een vicieuze cirkel.
Standpunt van het openbaar ministerie
De officier van 	justitie heeft het standpunt ingenomen dat verdachte strafbaar is en dat een strafuitsluitingsgrond niet aannemelijk is geworden.
Oordeel van de politierechter
Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat verdachte een beroep op overmacht toekomt en ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging omdat er sprake zou zijn van een gedoogsituatie op basis waarvan verdachte in redelijkheid ervan uit mocht gaan dat hij geen inspanningen meer zou behoeven te doen om Nederland te verlaten, verwerpt de politierechter dat verweer.
Vooropgesteld moet worden dat een ongewenst verklaarde vreemdeling of een vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd, in beginsel onmiddellijk, Nederland dient te verlaten. Naar het oordeel van de politierechter is, gezien de voorhanden zijnde processtukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting, niet aannemelijk geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan eerdergenoemde plicht om Nederland te verlaten te voldoen. Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 20 april 2013 en het onderzoek ter terechtzitting volgt dat verdachte nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning, dat verdachte tot op heden geen inspanningen heeft verricht om aan een reisdocument te komen, dat hij tot nu toe geen enkele poging heeft ondernomen om Nederland te verlaten, ondanks dat hij daartoe diverse aanzeggingen in persoon heeft ontvangen en bovendien dat verdachte in het verleden kenbaar heeft gemaakt op geen enkele wijze te willen meewerken aan zijn terugkeer naar Algerije. Verdachte heeft dus vanaf het begin niet willen meewerken aan zijn uitzetting en heeft onvoldoende meegewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit.
Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden waaruit blijkt dat het niet aan verdachte te wijten is, dat hij Nederland nog niet heeft verlaten. Het beroep op overmacht wordt dus verworpen.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
motivering van straf
De politierechter heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft de politierechter in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht door in Nederland te verblijven terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
De verdachte is reeds in 2007 ongewenst verklaard maar heeft Nederland desondanks niet verlaten. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit was tegen verdachte een inreisverbod uitgevaardigd. Door Nederland niet te verlaten heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen – en daarmee het belang van de openbare orde – geschonden.
De verdachte heeft meerdere keren in vreemdelingenbewaring gezeten.
De politierechter is van oordeel dat het niet aan de Nederlandse overheid maar aan de verdachte te wijten is dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en zeer waarschijnlijk ook niet tot dat resultaat kunnen leiden bij een ongewijzigde opstelling van de verdachte. Verdachte heeft immers aangegeven dat hij Nederland niet wil verlaten.
Zoals hiervoor is overwogen, is het niet noodzakelijk dat de verdachte de maximale termijn van 18 maanden in bewaring dient te hebben doorgebracht alvorens geoordeeld kan worden dat de Nederlandse overheid aan zijn inspanningsverplichtingen heeft voldaan.
De terugkeerprocedure is derhalve in voldoende mate doorlopen, zodat de politierechter geen beletsel ziet voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
De politierechter heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie van 22 april 2013, waaruit blijkt dat verdachte reeds driemaal is veroordeeld ter zake van artikel 197 Wetboek van Strafrecht, laatstelijk op 1 februari 2013. Voorts heeft de politierechter bij het bepalen van de op te leggen straf  de geldende oriëntatiepunten van het Landelijk overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) als uitgangspunt genomen. Het LOVS geeft als oriëntatiepunt voor straftoemeting ten aanzien van onwettig verblijf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, waarbij de onvoorwaardelijke gevangenisstraf telkens met 1 maand wordt verhoogd voor elke keer dat de verdachte in een periode van 5 jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
De politierechter is – alles overwegende – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
In weerwil van het betoog van de raadsman ziet de politierechter geen aanleiding voor toepassing van  artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
DE TOEGEPASTE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
De politierechter heeft gelet op de artikelen 10, 91 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
Beslissing
De politierechter:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door mr. B.W.M. Hendriks, politierechter, in tegenwoordigheid van
mr. L. Mathey als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2013.