ECLI:NL:GHDHA:2014:2825
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Sector Civiel recht
Zaaknummer	: 200.116.613/01
Rolnummer rechtbank	: 303091 CV EXPL 12-5304
Arrest van 2 september 2014
inzake
[appellant]
(in het appelexploot ten onrechte aangeduid als [X]),
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A.U. Juchter van Bergen Quast, advocaat [NAAM]n Haag,
tegen
[…] B.V.,
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.R. Dill te Dordrecht.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
Het tussenarrest van 18 december 2012, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
Het proces-verbaal van de comparitie van 6 februari 2013.
De memorie van grieven van [appellant], met twee grieven.
De memorie van antwoord van [geïntimeerde] in het principaal appel, tevens (voorwaardelijke) memorie van eis in het incidenteel appel, met een grief, (met producties).
De memorie van antwoord van [appellant] in het incidenteel appel.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
1.
De door de kantonrechter in rechtsoverwegingen 1 tot en met 5 van het bestreden vonnis van 6 september 2012  vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	[appellant] heeft van [geïntimeerde] winkelruimte ex artikel 7:290 BW gehuurd, gelegen aan de [A-straat 1] te [plaats] (hierna: het gehuurde), voor een huurprijs van laatstelijk € 1.204,92 per maand. De huurovereenkomst was aangegaan voor een periode van vijf jaar, met verlengingsmogelijkheid, lopende van 1 juli 2007 tot en met 30 juni 2012.
(2.2)	Bij brief van 28 juni 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten de huurovereenkomst met ingang van 1 juli 2012 niet te zullen verlengen, kort gezegd, omdat [geïntimeerde] geen vertrouwen had in de goede afloop van een juridisch conflict tussen [appellant] en zijn ex-compagnon [betrokkene A], de feitelijke gebruiker van het gehuurde. Voor de nadere inhoud van de brief wordt verwezen naar het citaat in rechtsoverweging 4 van het bestreden vonnis.
(2.3)	[geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, in eerste aanleg (in conventie) gevorderd, kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans in hoger beroep nog van belang,
primair:
(i)		ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wegens huurachterstand, en
(ii)		betaling van de achterstallige huur ten bedrage van € 7.942,26, met rente en buitengerechtelijke kosten;
subsidiair:
(iii)		een verklaring van recht dat de huurovereenkomst per 1 juli 2012 is beëindigd, en
(iv)		veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde.
(2.4)	[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd, kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans in hoger beroep van belang:
a)		veroordeling van [geïntimeerde] om Pareco te sommeren het gehuurde te verlaten;
b)		nietig verklaring van de ontbinding van de huurovereenkomst, met voorzetting van de huurovereenkomst tot minimaal 2017 en veroordeling van [geïntimeerde] tot schadeloosstelling;
c)		een verklaring dat [geïntimeerde] geen aanspraak mag maken op de afgegeven bankgarantie;
d)		toelating tot het gehuurde, bij gebreke waarvan hij aanspraak maakt op schadevergoeding.
(2.5)	De kantonrechter heeft in het thans bestreden vonnis de primaire (conventionele) vorderingen afgewezen, omdat de huurovereenkomst volgens de kantonrechter reeds per 1 juli 2012 door opzegging was geëindigd (zie brief 28 juni 2011), zodat de huurovereenkomst niet meer kon worden ontbonden. De kantonrechter heeft vervolgens de subsidiaire vorderingen (iii) en (iv) van [geïntimeerde] toegewezen. De (reconventionele) vorderingen van [appellant] zijn door de kantonrechter afgewezen.
3.
[appellant] heeft dit vonnis met twee grieven aangevallen. In grief 1 klaagt hij over het oordeel van de kantonrechter dat een specifieke reden voor opzegging niet is vereist, terwijl met grief 2 wordt geklaagd over het oordeel dat de in de brief van 28 juni 2011 opgegeven reden voor beëindiging overigens niet onredelijk is.
4.
[geïntimeerde] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief geformuleerd. Blijkens deze grief klaagt zij over de afwijzing van haar primaire vordering tot ontbinding en ontruiming. Volgens [geïntimeerde] was er sprake van een dusdanige huurachterstand dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming op deze grond gerechtvaardigd was.
5.
Het hof stelt voorop dat de reconventionele vordering van [appellant] niet meer aan de orde is, nu er in hoger beroep geen grieven tegen de afwijzende beslissing zijn aangevoerd. Ook de primaire vordering (ii) van [geïntimeerde] is in hoger beroep niet meer aan de orde. Volgens [geïntimeerde] (memorie van antwoord principaal appel/eis  incidenteel appel punt 58) is de huurachterstand na het bestreden vonnis van 6 september 2012 betaald. Daarom heeft zij haar vordering (ii) tot betaling van de huurachterstand ingetrokken.
Beoordeling van de grief van [geïntimeerde] in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
6.
Om proceseconomische redenen zal het hof eerst deze grief bespreken, mede gelet op punt 49 in de memorie van antwoord in het principaal appel/ eis in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde]. inhoudende dat indien het hof van oordeel is dat de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven, de primaire vordering dient te worden toegewezen.
Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld is de huurovereenkomst niet per 1 juli 2012 door opzegging geëindigd, nu dit oordeel strijdig is met het bepaalde in artikel 7:295, eerste lid BW. Blijkens dit artikel eindigt een dergelijke opgezegde huurovereenkomst immers pas op het moment dat de rechter onherroepelijk heeft beslist, althans wanneer de rechter (bij kennelijk ongegrond verweer) zijn toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Van een dergelijke rechterlijke beslissing was op 1 juli 2012 nog geen sprake. Reeds hierom komt het hof eerst toe aan de beoordeling van de primaire vorderingen van [geïntimeerde].
7.
[geïntimeerde] grondt haar primaire vordering tot ontbinding en ontruiming op wanprestatie van [appellant], bestaande uit herhaalde en forse huurachterstand.
8.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan de huurder om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan zijn verplichting tot betaling van de huurpenningen heeft voldaan. Dit geldt niet alleen ten aanzien van de vordering tot betaling van de achterstallige huur, maar ook ten aanzien van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009: BJ8725).
[appellant] heeft niet voldaan aan deze stelplicht. Sterker nog, [appellant] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat er sprake is geweest van een herhaalde en forse huurachterstand nauwelijks bestreden. [appellant] heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord punt 4) in feite volstaan met het verweer dat er twijfel en onzekerheid bestaat of [geïntimeerde] de huurpenningen niet betaald heeft gekregen van pachter (en onderhuurder) [betrokkene A]. In hoger beroep heeft [appellant] verwezen naar zijn stellingen in eerste aanleg, zonder echter in te gaan op de uitvoerig onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in reconventie (onder punten 5, 6, 7 en 8), waarin [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat de huurachterstand in 2012 alleen maar verder is opgelopen. Dit alles betekent dat het hof de door [geïntimeerde] gestelde huurachterstand in het verleden als vaststaand aanneemt.
9.
[appellant] heeft in hoger beroep verder nog gesteld (memorie van antwoord in incidenteel appel onder D) dat de achterstand inmiddels is betaald, zodat alleen al om deze reden de vordering tot ontbinding en ontruiming moet worden afgewezen. [appellant] miskent hiermee dat een wanprestatie in het verleden niet ongedaan gemaakt kan worden door een (te late) betaling nadien. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een doorlopende verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding op deze grond mogelijk is (HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925).
10.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de grief van [geïntimeerde] slaagt. De wanprestatie van [appellant] vormt grond voor ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Feitelijk heeft de ontruiming inmiddels al plaatsgehad overeenkomstig de beslissing in het bestreden vonnis, zodat dit onderdeel van het vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal het vonnis vernietigen op het punt van de beëindiging van de huurovereenkomst, nu de grondslag ervan de ontbinding dient te zijn. De in het incidenteel appel gevorderde verklaring  van recht zal  worden toegewezen in voege als na te melden. Zoals gezegd, is de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de huurachterstand niet meer aan de orde, terwijl het hof begrijpt dat [geïntimeerde] haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten evenmin heeft gehandhaafd.
11.
Onder deze omstandigheden heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van zijn grieven in het principaal appel. De huurovereenkomst is immers door ontbinding geëindigd, zodat niet meer beoordeeld hoeft te worden of de gestelde opzegging van de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft plaatsgehad. Bij deze beslissing past een veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 6 september 2012, voor zover daarin de ontruiming is gelast, en vernietigt het vonnis voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart van recht dat de huurovereenkomst is beëindigd door ontbinding per 6 september 2012;
- veroordeelt [appellant]  in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 6 september 2012  begroot op € 527,64 aan verschotten en € 400,-- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde]
in het principaal appel tot op heden begroot op € 666,-- aan verschotten en
€ 894,-- aan salaris advocaat, en
in het incidenteel appel tot op heden begroot op € 894,--aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door partijen meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.