ECLI:NL:GHSHE:2015:2653
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.074.972/01
arrest van 14 juli 2015
in de zaak van
[appellant], rechtsopvolger van [appellant] Limited
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A. Hurenkamp te Enschede,
tegen
MZ Equipment B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.T. Austen te Valkenburg (LB),
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2011, 24 april 2012, 18 september 2012, 11 februari 2014, 8 juli 2014 en 12 mei 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 305307 CV EXPL 08/3221 gewezen vonnissen van 4 maart 2009, 24 juni 2009 en 7 april 2010.
24
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 mei 2015;
de akte uitlating producties van [appellant] van 9 juni 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
25
De verdere beoordeling
25.1.
In het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof overwogen dat nu MZ bij (antwoord)memorie na enquête vele nieuwe stukken in het geding had gebracht waarin relevante aspecten met betrekking tot de schadevordering van [appellant] naar voren komen, [appellant] daar eerst nog op diende te reageren.  Ook heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van MZ om [appellant] te veroordelen in de werkelijke proceskosten.
25.2.
[appellant] heeft in zijn akte het volgende gesteld, kort en zakelijk weergegeven.
MZ doet het ten onrechte voorkomen alsof de als prod. 13 overgelegde overeenkomst voor een bedrag van € 250.000,-- de enige overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [Z.] is. Het stuk is volgens [appellant] slechts een onderdeel van doorlopende opdrachten van [opdrachtgever] aan [Z.].
[appellant] betwist dat de “Leistungsverzeichnis” (prod. 14) onderdeel uitmaakt van de opdracht van [opdrachtgever] aan [Z.].  Deze is ook van eerdere datum (21 maart 2007) dan de gestelde overeenkomst tussen [opdrachtgever] en [Z.]. Met betrekking tot prod. 15 merkt [appellant] op dat dit vreemd genoeg een emailbericht van [vertegenwoordiger opdrachtgever] (van [opdrachtgever]) aan [vertegenwoordiger opdrachtgever] is, en dat voor zover dit een planning van [Z.] zou zijn, niet duidelijk is dat dit een werkplanning voor het hele project is; [appellant] betwist dat.
Wat het overzicht van brandstofprijzen betreft dat door MZ is overgelegd merkt [appellant] op dat MZ ten onrechte uitgaat van een brandstofverbruik van een JCB 460 van 40 l per uur, terwijl dat hooguit 27 tot 28 l is.
25.3.
[appellant] betwist dat aan zijn zijde van misbruik van procesrecht sprake is en verzet zich met klem tegen het verzoek om hem te veroordelen in de werkelijke proceskosten. Een afwijking van het liquidatietarief is hier niet gerechtvaardigd. Het verzoek had door middel van een eisvermeerdering moeten worden ingesteld, aldus [appellant].
26.1.
Het hof overweegt het navolgende.
Met betrekking tot de schadevaststelling is reeds het volgende beslist.
De periode waarover [appellant] door MZ te vergoeden schade heeft geleden, loopt van 1 augustus 2007 tot 25 januari 2008 (r.o. 16.4.5).
De schade wegens onderhandelingskosten worden afgewezen (r.o. 16.4.10).
Het bedrag dat [appellant] in de schadeperiode daadwerkelijk verdiend heeft (€ 5.718,76) komt op een schadebedrag in mindering (r.o. 16.4.11).
26.2.
Over de volgende posten moet nog worden beslist:
* mislopen van een opdracht van [Z.] voor [opdrachtgever] in [vestigingsplaats 2], schade volgens [appellant] netto € 41.850,--; daarbij is onder meer gerekend met een omzet van 26 weken van 40-45 uur tegen een uurloon van € 95,--, een ondernemersloon over de schadeperiode van € 20.000 en transportkosten van € 3.500;
* verschil in restwaarde tussen een graafmachine van 36 en één van 46 ton: volgens [appellant] € 40.000,--, waartegenover ongeveer eenzelfde bedrag aan lagere investeringskosten in een 36 tons machine staat;
* gederfde winst na 25 januari 2008 wegens gemis van een 46 tons machine: volgens [appellant] had hij met een 46 tons machine in drie jaar tijd 2000 uur tegen een € 20,-- hoger uurtarief  kunnen draaien, mitsdien een inkomstenverlies van € 40.000,--. .
26.3.
Naar het oordeel van het hof is zoveel twijfel ontstaan over het realiteitsgehalte van de door [appellant] gestelde opdracht van [Z.] die hem van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 werk zou hebben opgeleverd, dat het hof deze schadepost wegens een misgelopen opdracht afwijst.
Die twijfel is gebaseerd op de volgende omstandigheden.
Nog steeds is niet verklaard hoe [appellant] medio juli 2007 bij MZ kon informeren of hij de hele jaarsom voor de graafmachine voor MZ kon draaien, als hij tevens al in juni 2007 bij [Z.] een fulltime opdracht voor 40-45 uur per week in Duitsland met een 46 tons machine had afgesproken die zou lopen van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008. MZ heeft aan [appellant] pas op 6 juli 2007 een offerte voor de JCB 460 gestuurd, terwijl [appellant] volgens zijn stellingen toen al met de gestelde opdracht van [Z.] had moeten beginnen. [appellant] heeft niet betwist dat het draaien van de jaarsom voor de huurkoop 11 tot 12 weken fulltime werk zou hebben gekost, hetgeen zich niet verdraagt met een andere, gelijktijdige fulltime opdracht, die bovendien een jaar in beslag zou nemen. Ondanks de verklaring van [getuige] acht het hof het niet geloofwaardig dat een opdracht met een omvang en een belang als [Z.] met [appellant] zou hebben afgesproken – 52 weken x 40 uur x € 95 is bijna € 200.000, exclusief brandstof -  niet anders dan met een handdruk en zonder enig schriftelijk stuk zou zijn bevestigd, en dat er ook geen ingebrekestelling en aansprakelijkstelling zou zijn uitgegaan toen [appellant] op het laatste moment liet weten dat hij niet zou komen, terwijl [getuige] ook verklaart dat [appellant] niet zomaar weer van een opdracht af kan en dat [Z.] met de vervanger van [appellant] duurder uit was. Daar komt bij dat het hof niet zonder meer afgaat op de verklaring van [getuige], nu deze heeft verklaard dat [appellant] met hem over de zaak gesproken heeft, hem zijn zienswijze uiteen heeft gezet, en dat beiden op de ochtend van het getuigenverhoor samen naar Den Bosch zijn gereden waarbij [appellant] nog eens hetzelfde heeft gezegd. De verklaring van [appellant] zelf kan als een partijgetuigenverklaring dus ook geen aanvullend bewijs opleveren op deze verklaring van [getuige]. Bovendien acht het hof de door MZ bij memorie na enquête van 10 maart 2015 overgelegde correspondentie met [opdrachtgever] door [appellant] onvoldoende weerlegd. Uit die correspondentie blijkt immers dat [Z.] in 2007 één opdracht had van [opdrachtgever] in [vestigingsplaats 2], en wel van juni t/m oktober 2007 voor een totaalbedrag van € 250.000, waarbij er werk was voor een graafmachine voor grondverzet van enkele dagen. De suggestie van [appellant] dat dit mogelijk niet de enige overeenkomst tussen [Z.] en [opdrachtgever] is, is een onvoldoende weerlegging. Aan de (blote) betwisting door [appellant] dat het overgelegde bestek (Leistungsverzeichnis) behoort bij de opdracht waar de e-mail van [opdrachtgever] van 5 maart 2015 aan refereert gaat het hof voorbij, nu die e-mail verwijst naar een bijgevoegde Bestellung met het in de e-mail aangeduide nummer [nummer], en in die Bestellung sprake is van de Bau 989, welke aanduiding correspondeert met de benaming bovenaan de Leistungsverzeichnis.
Daarbij komt nog dat [opdrachtgever] schrijft dat het verboden is op de werklocatie in een bouwunit te overnachten, terwijl [getuige] verklaarde dat dat wel mogelijk was.
Tenslotte overweegt het hof dat [appellant] onvoldoende heeft verklaard waarom hij de gehuurde Volvo 460 waarover hij begin 2007 de beschikking had, niet langer of opnieuw had kunnen huren om daarmee, uit een oogpunt van schadebeperking, de gestelde opdracht te kunnen uitvoeren.
Over het gestelde uurloon, ondernemersloon en de transportkosten, die onderdeel waren van de door [appellant] berekende nettoschade wegens een gemiste opdracht, behoeft gelet op het voorgaande niet meer te worden beslist.
26.4.
[appellant] heeft zelf gesteld dat het verschil in restwaarde tussen een 46 en een 36 tons machine ongeveer € 40.000 is, maar dat het verschil in investering een vergelijkbaar bedrag is.  Daaruit volgt dat de schade door een lagere restwaarde van de 36 tons machine per saldo nihil is.
26.5.
Wat betreft het inkomstenverlies na 25 januari 2008 omdat met een 46 tons machine een uurtarief van € 20 meer had kunnen worden berekend overweegt het hof dat [appellant] dat tegenover de betwisting door MZ niet aannemelijk heeft gemaakt . MZ heeft immers gemotiveerd gesteld, en [appellant] heeft dat niet betwist, dat de BGL waarop [appellant] zijn standpunt baseert gebruikt wordt om de fiscale afschrijvingsmogelijkheden van machines te berekenen, en dus niet geschikt is om uurtarieven te vergelijken. Daarbij komt dat omzet in de vorm van een aan opdrachtgevers te berekenen uurtarief uiteraard niet hetzelfde is als winst, en dat een uurtarief van € 95 voor een 46 tons machine, waarmee [appellant]  het gestelde uurtarief voor een 36 tons machine vergelijkt, gelet op de gemotiveerde betwisting door MZ, evenmin vaststaat.
27.1.
De slotsom luidt derhalve dat van de door [appellant] gestelde schade niets kan worden toegewezen. Omtrent de gevorderde buitengerechtelijke kosten was reeds overwogen (r.o. 16.5) dat die zullen worden afgewezen.
27.2
Hoewel de grieven van [appellant] zijn geslaagd (r.o. 16.3.4, tussenarrest 11 februari 2014) en de voorwaardelijke grief geen behandeling meer behoeft, zullen het tussenvonnis van 24 juni 2009 en het eindvonnis van 7 april 2010, de laatste met aanpassing van de gronden waarop dit is gewezen en uitsluitend voor wat betreft de afwijzing van de vordering van [appellant], worden bekrachtigd.
[appellant] is in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 4 maart 2009 niet ontvankelijk, nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd.
27.3.
Ten aanzien van  de proceskosten overweegt het hof als volgt.
Het hof heeft vastgesteld dat tussen MZ en [appellant] een overeenkomst met betrekking tot de graafmachine tot stand is gekomen, en dat MZ ten aanzien van haar verplichtingen uit die overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij de machine niet aan [appellant] heeft geleverd (r.o. 16.3.4 van het tussenarrest van 11 februari 2014).  De grieven van [appellant] tegen het andersluidende vonnis van de rechtbank slaagden dan ook. De vordering van [appellant] wordt echter uiteindelijk toch afgewezen omdat [appellant] geen schade aannemelijk heeft kunnen maken.  Het hof ziet in deze gang van zaken aanleiding om het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen voor wat betreft de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, en de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Wat betreft de proceskosten in hoger beroep zal het hof op dezelfde grond de kosten tussen partijen compenseren tot en met het tussenarrest van 11 februari 2014, en [appellant] als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten vanaf die datum; het debat ging toen immers nog enkel over de schade en nu [appellant] de gestelde schade niet aannemelijk heeft kunnen maken geldt hij op dit punt als de in het ongelijk gestelde partij.
Daarbij hanteert het hof het tarief, gerelateerd aan de hoogte van de door [appellant] gevorderde schade (tarief IV).
Uit deze overwegingen blijkt dat het hof geen aanleiding ziet om [appellant] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten, zoals MZ had gevorderd.
28
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen van 4 maart 2009, rolnr. 305307 cv expl 08/3221;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in die zaak van 24 juni 2009;
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank in die zaak van 7 april 2010 doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij in de proceskosten werd veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende: compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt, met aanpassing van gronden, dat eindvonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep vanaf 11 februari 2014, tot op heden aan de zijde van MZ gevallen en begroot op nihil voor verschotten en € 3.262,-- voor salaris advocaat;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen voor het overige in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier					rolraadsheer