ECLI:NL:GHSHE:2014:5679
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.149.098/01
arrest van 30 december 2014
in de zaak van
TSO Services B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als TSO Services,
advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit te Oosterhout NB,
tegen
Montagewerken [montagewerken] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Montagewerken [montagewerken],
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Breda van 19 februari 2014, gewezen tussen TSO Services als gedaagde en Montagewerken [montagewerken] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2253642/CV/13-5038)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de akte van TSO Services met één productie;
de antwoordakte van Montagewerken [montagewerken].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Montagewerken [montagewerken]  heeft aan TSO Services  in de jaren 2011 en 2012 opdrachten verstrekt om voor haar werkzaamheden te verrichten. Die opdrachten hadden, blijkens door TSO Services bij akte in hoger beroep overgelegde producties, betrekking op door personeel van TSO Services te verrichten onderhoudswerkzaamheden, constructiewerkzaamheden en loswerkzaamheden. De opdrachten werden telefonisch door Montagewerken [montagewerken] verstrekt en door TSO Services schriftelijk bevestigd door middel van opdrachtbevestigingen. In die opdrachtbevestigingen werd omtrent de van toepassing zijnde voorwaarden telkens het volgende vermeld:
Leveringsvoorwaarden:
Conform onze Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Breda onder nr. [nummer] d.d. 24 augustus 2007, waarvan u op eerste verzoek een exemplaar wordt toegezonden.
Onderhoud en projecten:
Op alle aanbiedingen tot en overeenkomsten inzake door ons te verrichten leveringen en/of diensten zijn van toepassing de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie, door de Vereniging FME-CWM op 10 december 1996 gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag (nummer 139/1996) waarvan u op eerste verzoek een exemplaar wordt toegezonden.
3.1.2.
TSO Services heeft aan Montagewerken [montagewerken] ter zake van de voormelde opdrachten facturen aan Montagewerken [montagewerken] gezonden die deels onbetaald zijn gebleven. In verband met het achterwege blijven van betalingen heeft het incassobureau IMNederland namens TSO Services op 3 januari 2013 een sommatie aan Montagewerken [montagewerken] gezonden, met daarbij een specificatie van nog openstaande facturen. In deze brief is de vordering van TSO Services als volgt gespecificeerd:
Hoofdsom		€  22.134,53
Rente			€       375,93
Incassokosten		€       996,35
Ontvangen betalingen
€ - 6.769,09
Totaal		`	€ 16.737,72
3.1.3.
Montagewerken [montagewerken] heeft op 21 januari 2013 een bedrag van € 4.000,- betaald aan IMNederland en op 18 februari 2013 aan TSO Services een bedrag van € 22.725,73.
3.1.4.
Montagewerken [montagewerken] heeft de onderhavige procedure aangespannen omdat zij zich op het standpunt stelt dat een deel van hetgeen zij aan TSO Services heeft voldaan onverschuldigd is betaald althans dat TSO Services door het door haar te veel betaalde bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij vorderde in eerste aanleg oorspronkelijk de veroordeling van TSO Services om aan haar een bedrag van € 18.872,94 terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en tevens om TSO Services in de proceskosten te veroordelen; zij heeft haar vordering gaandeweg de procedure verminderd eerst tot
€ 17.395,44 en uiteindelijk tot € 9.882,79.
3.1.5.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep beslist op de vordering van Montagewerken [montagewerken].
Die beslissing houdt onder meer het volgende in:
de door Montagewerken [montagewerken] verschuldigde hoofdsom (na aftrek van de deelbetalingen ten bedrage van € 6.769,09 en € 4.000,-) bedroeg € 11.365,44;
op de overeenkomst tussen partijen zijn géén algemene voorwaarden van toepassing;
wegens vertraging in de betaling van de facturen was Montagewerken [montagewerken] een bedrag aan wettelijke handelsrente van in totaal € 505,49 verschuldigd;
conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten was Montagewerken [montagewerken] een bedrag wegens incassokosten verschuldigd van
€ 928,65;
wegens beslagkosten was Montagewerken [montagewerken] een bedrag van € 975,51 aan TSO Services verschuldigd;
het totaal van voormelde bedragen is € 13.775,09; aangezien door Montagewerken [montagewerken] op 18 februari 2013 een bedrag van € 22.725,73 aan TSO Services is betaald, is door haar een bedrag van € 8.950,64 teveel betaald;
op dit bedrag heeft de kantonrechter in mindering gebracht: een bedrag van
€ 1.477,50 dat reeds door TSO Services was terugbetaald en een bedrag van € 289,22 wegens verrekening met door Montagewerken [montagewerken] verschuldigde rente over in het verleden te laat betaalde facturen, zodat een terug te betalen bedrag resteert van
€ 7.183,92.
De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis waarvan beroep TSO Services veroordeeld om aan Montagewerken [montagewerken] een bedrag te betalen van € 7.183,92, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te berekenen zoals in het dictum van het vonnis is bepaald; daarnaast is TSO Services in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.1.6.
TSO Services kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
3.2.
TSO Services heeft door middel van haar grieven de volgende geschilpunten aan het hof voorgelegd:
a. a) de kantonrechter heeft de hoofdsom die door Montagewerken [montagewerken] was verschuldigd,
onjuist berekend (grief 1);
b) de kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat op de overeenkomst tussen partijen
géén algemene voorwaarden van toepassing zijn (grief 2);
c) de kantonrechter is bij de berekening van hetgeen Montagewerken [montagewerken] aan TSO
Services was verschuldigd ten onrechte uitgegaan van de verschuldigdheid van wettelijke
rente in plaats van de verschuldigdheid van contractuele rente conform de Algemene
Voorwaarden van TSO Services (grief 3);
d) de kantonrechter heeft TSO Services ten onrechte in de proceskosten veroordeeld
(grief 4).
Het hof zal deze geschilpunten hierna achtereenvolgens beoordelen.
3.3.
Blijkens de toelichting op de eerste grief stelt TSO Services zich op het standpunt dat de kantonrechter bij de berekening van de hoofdsom die Montagewerken [montagewerken] aan TSO Services verschuldigd was, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een factuur van 14 oktober 2012 ten bedrage van € 308,55.
Deze grief faalt. Montagewerken [montagewerken] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag betwist en heeft gesteld dat zij nimmer een factuur ten bedrage van € 308,55 heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof lag het, gelet op deze betwisting, op de weg van TSO Services om een toelichting op de hier bedoelde vordering te geven, bijvoorbeeld door het overleggen van de factuur en van de opdrachtbevestiging of tenminste door een beschrijving van de werkzaamheden waarop het gestelde bedrag betrekking zou hebben. Een dergelijke toelichting ontbreekt echter. Het hof acht in dit verband mede van belang dat in de overzichten van openstaande facturen die door IMNederland namens TSO Services aan Montagewerken [montagewerken] zijn toegezonden op 3 januari 2013 en 28 februari 2013, het hier bedoelde factuurbedrag van € 308,55 niet voorkomt en evenmin in het door TSO Services zelf geproduceerde overzicht dat als productie 3 CvA is overgelegd. De enkele vermelding van het bedrag in de boekhouding van TSO Services (productie 1 CvA) acht het hof in dit verband volstrekt ontoereikend.
3.4.1.
De tweede grief van TSO Services betreft het al dan niet van toepassing zijn van algemene voorwaarden op de tussen partijen gesloten overeenkomsten.
Het hof begrijpt het standpunt van TSO Services aldus dat zij stelt dat de algemene voorwaarden die als productie 5 bij haar conclusie van antwoord zijn overgelegd, op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. Montagewerken [montagewerken] heeft dit betwist. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in de door TSO Services gehanteerde opdrachtbevestiging wordt verwezen naar twee sets algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard, zonder dat is aangegeven of nader geregeld welke set in dit geval van toepassing zal zijn. Onder verwijzing naar HR 28 november 1997 NJ 1998,705 heeft de kantonrechter geoordeeld dat in zo’n geval geen van de sets algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst.
3.4.2.
Voor zover grief 2 van TSO Services inhoudt dat Montagewerken [montagewerken] in eerste aanleg geen beroep had gedaan op het feit dat in de opdrachtbevestiging werd verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, heeft TSO Services geen belang bij haar grief. In hoger beroep heeft Montagewerken [montagewerken] immers op deze omstandigheid wél een beroep gedaan. Het hoger beroep biedt Montagewerken [montagewerken] onder meer de gelegenheid tot aanvulling van hetgeen zij in eerste aanleg niet heeft gedaan of heeft nagelaten. Montagewerken [montagewerken] hoeft dit verder niet te rechtvaardigen en de goede procesorde staat hieraan niet in de weg, nu TSO Services zich hier voldoende over heeft kunnen uitlaten.
3.4.3.
Ook overigens faalt de tweede grief van TSO Services.
Vast staat dat in de opdrachtbevestiging die bij iedere opdracht door TSO Services aan Montagewerken [montagewerken] werd gezonden, wordt verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, namelijk de algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (bedoeld zal zijn: de algemene voorwaarden voor het detacheren van arbeidskrachten, prod. 5 CvA) en de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en elektrotechnische industrie, gedeponeerd door de Vereniging FME-CWM (het hof merkt op dat TSO Services als productie 4 bij haar akte d.d. 19 augustus 2014 algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden, opgesteld door de Vereniging FME-CWM heeft overgelegd, maar dat zijn weer andere algemene voorwaarden dan in de opdracht-bevestigingen genoemd).
Niet gesteld of gebleken is dat de twee sets algemene voorwaarden die in de opdrachtbevestigingen van TSO Services worden genoemd, identiek zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat ze verschillend zijn.
Onder deze omstandigheden heeft de kantonrechter terecht, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, geoordeeld dat van gebondenheid van Montagewerken [montagewerken] aan algemene voorwaarden geen sprake is.
3.4.4.
De stelling van TSO Services dat zij bij het begin van haar relatie met Montagewerken [montagewerken] in april 2011 de algemene voorwaarden aan een medewerker van Montagewerken [montagewerken] ter hand heeft gesteld kan haar niet baten. Niet alleen wordt deze ter hand stelling door Montagewerken [montagewerken] betwist en ontbreekt een toelichting om welke algemene voorwaarden het hierbij zou gaan, maar ook in het geval zou komen vast staan dat een exemplaar van algemene voorwaarden in april 2011 aan een medewerker van Montagewerken [montagewerken] zou zijn gegeven laat dit onverlet dat ten aanzien van de opdrachten in 2012 geldt dat daaromtrent tussen partijen in 2012 overeenkomsten zijn gesloten die zijn vastgelegd in opdrachtbevestigingen waarin wordt verwezen naar twee verschillende sets algemene voorwaarden waarvan “op eerste verzoek een exemplaar wordt toegezonden”. Onder deze omstandigheden mocht TSO Services er niet op vertrouwen dat Montagewerken [montagewerken] ermee akkoord ging dat op de nieuwe overeenkomsten in 2012 algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn die in april 2011 aan een medewerker van Montagewerken [montagewerken] ter hand zouden zijn gesteld. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie aanleiding zouden kunnen geven zijn niet gesteld of gebleken.
Het hof ziet, gelet op het voorgaande, geen aanleiding om in te gaan op het bewijsaanbod van TSO Services.
3.5.
Het falen van grief 2 leidt ertoe dat ook de derde grief van TSO Services faalt. Die grief is immers gebaseerd op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden voor de renteberekening.
3.6.
Ook de vierde grief van TSO Services die betrekking heeft op de proceskostenveroorde-ling door de kantonrechter faalt. Weliswaar is slechts een deel van de vordering van Montagewerken [montagewerken] toegewezen, maar dat neemt niet weg dat de procedure in eerste aanleg noodzakelijk is geworden doordat TSO Services weigerde aan Montagewerken [montagewerken] terug te betalen hetgeen door haar onverschuldigd was betaald. Door de vele voor haar negatief besliste geschilpunten heeft TSO Services te gelden als de overwegend in het ongelijk te stellen partij.
3.7.
De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. TSO Services zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt TSO Services in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van Montagewerken [montagewerken] op € 704,- voor verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M.G.W.M. Stienissen en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.
griffier					rolraadsheer