ECLI:NL:GHSHE:2013:5459
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.098.180/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H. Sanli te Helmond,
tegen
VBBB Vastgoed Maatschap
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.E.J.A. Collard te Oisterwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 augustus 2011 tussen appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel, eiseres in principaal appel – VBBB – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  211945 / HA ZA 10-1161)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;
- de akte van 8 januari 2013 van mr. [NAAM].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
in principaal appel en in incidenteel appel
4.1.
De rechtbank heeft onder 2 van het beroepen vonnis feiten vastgesteld die door partijen – met uitzondering van r.o. 2.2.2, waarin staat dat de bakkerij met ingang van 1 januari 2008 een doorstart heeft gemaakt – niet zijn bestreden. Het hof gaat dan ook uit van deze feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat tussen partijen – samengevat – het volgende vast.
a.	VBBB is ondernemer in vastgoed. Zij had in 2008 te [vestigingsplaats] een bedrijfspand in cascobouw gerealiseerd. Zij wenste in dat pand eenheden (units) aan ondernemers te verhuren. De (potentiële) huurders konden de units naar hun eigen wensen laten verbouwen (afbouwen) en inrichten.
b.	[appellant] heeft vanaf 1994 tot in december 2007 samen met zijn echtgenote een bakkerij geëxploiteerd in een vennootschap onder firma (hierna: de vof). [appellant] en zijn echtgenote waren de vennoten. De vof en haar vennoten zijn bij vonnis van 19 december 2007 in staat van faillissement verklaard.
c.	[neef van appellant] (een neef van [appellant], hierna: [neef van appellant]), die destijds ongeveer 22 jaar oud was, heeft op 31 januari 2008 de besloten vennootschap Bakkerij [bakkerij] B.V. (hierna de bv) opgericht. De bv heeft vanaf die dag een bakkerij (hierna ook de bakkerij) geëxploiteerd onder de naam Bakkerij [bakkerij]. [neef van appellant] was directeur van de bv. [appellant] was betrokken bij de onderneming van de bv.
d.	VBBB is in januari 2009 in contact gekomen met [appellant] en zij heeft met hem overleg gevoerd over de mogelijkheid om een bakkerij te exploiteren in een unit in voormeld bedrijfspand te [vestigingsplaats] (sub 4) en over de huur en inrichting van die unit. Architektenburo [Architektenburo]  (hierna: [Architektenburo]) te [vestigingsplaats] is (in opdracht van VBBB) bij dat overleg betrokken geweest.
e.	In een e-mail van 6 april 2009, afkomstig van het adres ‘info@[bakkerij].nl’, heeft [appellant] in antwoord op een door [Architektenburo] voor de unit opgesteld plan geschreven: ‘we vinden het een goed idee’.
f.	In de daaropvolgende periode tot en met oktober 2009 heeft regelmatig overleg plaatsgevonden tussen VBBB en [appellant] over de afbouw en inrichting van de unit met het oog op de exploitatie van een bakkerij, waarvoor de ruimte gedurende tien jaar door VBBB zou worden verhuurd.
g.	In dat overleg is ter sprake gekomen dat de kosten van de afbouw en verbouwing van de unit tussen enerzijds VBBB en anderzijds ‘Bakkerij [bakkerij]’ zouden worden verdeeld. Daartoe is een bouwkostenoverzicht van 23 oktober 2009 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) ter tafel gekomen, waarvan de aanhef luidt: ‘bouwkosten [vestigingsplaats] tbv bakkerij [bakkerij] (…)’.
h.	Op 23 oktober 2009 hebben VBBB als opdrachtgever en [Aannemersbedrijf] Aannemersbedrijf B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [Aannemersbedrijf]) als aannemer een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een akte van die datum (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op pagina 2 van die akte zijn termijnbetalingen en een verdeling daarvan tussen VBBB en ‘[bakkerij]’ geregeld. Volgens deze ‘verdeling’ zou ‘[bakkerij]’ van het totale bedrag van € 295.900,- een gedeelte van 43,06% voldoen, derhalve
€ 127.414,09.
i.	De afbouw/verbouwing van de unit is kort daarna aangevangen. [Aannemersbedrijf] heeft op 2 februari 2010 het werk neergelegd nadat in januari 2010 de eerste drie door haar aan ‘Bakkerij [bakkerij]’ gefactureerde termijnbedragen onbetaald bleven.
4.2.
VBBB vordert:
( a) voor recht te verklaren, primair dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst, subsidiair dat hij onrechtmatig heeft gehandeld;
( b) primair voor recht te verklaren dat VBBB de overeenkomst heeft ontbonden, subsidiair deze te ontbinden;
( c) [appellant] te veroordelen € 60.982,92 aan haar te betalen, primair als voorschot op schadevergoeding, subsidiair als schadevergoeding, dan wel meer subsidiair [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat;
( d) [appellant] te veroordelen € 9.147,43 (gelijk aan 15% van de hoofdsom), subsidiair € 1.200,- aan haar te betalen wegens buitengerechtelijke incassokosten;
alles te vermeerderen met rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de gelegde beslagen.
VBBB heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat zij met [appellant] heeft afgesproken dat hij de unit voor tien jaar zou gaan huren en € 133.947,19 zou bijdragen in de bouwkosten, dat hij heeft verzuimd de bouwkosten te betalen, dat VBBB op 21 april 2010 de overeenkomst heeft ontbonden en dat VBBB daardoor schade lijdt.
Aan het subsidiair gevorderde heeft VBBB ten grondslag gelegd dat [appellant] al in september 2009 wist dat een acuut continuïteits- en financieel probleem in de bv ontstond door het vertrek van één van de grootste afnemers. Niettemin heeft hij op 23 oktober 2009 afspraken gemaakt en is hij doorgegaan met de begeleiding van de bouw, aldus VBBB.
4.3.
De rechtbank heeft het gevorderde op de subsidiaire grondslag toegewezen: zij heeft  voor recht verklaard dat [appellant] jegens VBBB onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten VBBB met voldoende duidelijkheid op de hoogte te brengen van het in september 2009 ontstane acute continuïteits- en financieel probleem van de bv. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld de hierdoor bij VBBB veroorzaakte schade te vergoeden, op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Voor het overige is het gevorderde afgewezen.
4.4.
[appellant] heeft drie grieven aangevoerd, die ertoe strekken het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4.5.
Het hof zal eerst het preliminaire verweer behandelen dat [appellant] in de toelichting bij zijn tweede grief naar voren heeft gebracht.
De strekking van dit verweer is dat VBBB niet bevoegd is te procederen en daarom in haar vorderingen niet kan worden ontvangen. [appellant] stelt hiertoe dat VBBB niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en (daarom) als maatschap niet bestaat.
Het hof verwerpt dit verweer nu VBBB onbetwist heeft aangevoerd dat tussen haar maten een overeenkomst bestaat, ingevolge waarvan zij hun bedrijf exploiteren met het oogmerk het daaraan te ontlenen voordeel onderling te verdelen. Daarom is het hof van oordeel dat VBBB een maatschap is. Ook indien VBBB zoals [appellant] stelt niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, is VBBB bevoegd in rechte op te treden. VBBB wordt dan ook in haar vorderingen ontvangen.
4.6.
VBBB stelt ter onderbouwing van de subsidiaire grondslag van haar vorderingen onder meer dat [appellant] als feitelijk bestuurder van de bv voor de tekortkoming van de bv in de nakoming van haar verplichtingen jegens VBBB aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Hij had volgens VBBB zoveel bemoeienis met de leiding van de onderneming (hij instrueerde personeel, kende afnemers en leveranciers, wist wat de financiële stand van zaken was) dat hij voor de door VBBB geleden schade aansprakelijk is nu hij een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de bv niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
Het hof verwerpt deze stellingen van VBBB.
VBBB erkent dat [appellant] geen bestuurder was van de bv. Zijn bemoeienis met de onderneming, zoals gesteld door VBBB, is onvoldoende om hem op deze grond aansprakelijk te houden voor de door VBBB gestelde schade (HR 7 november 1997, NJ 1998, 269). Dit geldt ook voor de stelling van VBBB dat [appellant], toen een klant van de bakkerij een lopend contract beëindigde (waardoor een acuut continuïteits- en financieel probleem bij de bakkerij ontstond), zich bij deze beslissing van de klant heeft neergelegd en daarmee bewust heeft aanvaard dat de bakkerij in de problemen zou komen (conclusie van repliek in eerste aanleg, nr. 11).
4.7.
VBBB legt aan de subsidiaire grondslag van haar vorderingen voorts ten grondslag dat [appellant] jegens VBBB een eigen onrechtmatige daad heeft gepleegd, hierin bestaande dat [appellant] haar niet tijdig (in oktober 2009) heeft ingelicht over het acute continuïteits- en financieel probleem bij de bakkerij en daarom jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door (al dan niet namens de bv) opdracht te verstrekken voor de verbouwing van de unit tot bakkerij en vervolgens de uit de opdracht voortvloeiende rekeningen niet te betalen.
4.8.
[appellant] brengt tegen deze stellingen van VBBB in dat hij [X.] in oktober 2009 in een persoonlijk gesprek op de zaak heeft medegedeeld dat eind september 2009 een grote afnemer van de bakkerij was vertrokken en dat de bv tijd nodig had voor beraad over de gevolgen van deze klap voor de voorgenomen verhuizing naar het nieuwe pand (conclusie van antwoord in eerste aanleg, nr. 7). Hieraan voegt hij toe dat hij daarbij ook de consequenties hiervan met [X.] heeft besproken en [X.] heeft ingelicht over hoe de stand van zaken was en over de wijze waarop de bv dacht haar zaak voort te zetten (conclusie van dupliek in eerste aanleg, nr. 6, memorie van grieven, nr. 10).
4.9.
De stelling van VBBB, dat [appellant] heeft verzuimd haar adequaat in te lichten over het acute probleem bij de bakkerij, is aldus door [appellant] gemotiveerd betwist. VBBB draagt de bewijslast van haar stellingen. Aan haar zal bewijs daarvan worden opgedragen.
4.10.
Het hof is van oordeel dat, indien VBBB in haar bewijsvoering slaagt, [appellant] jegens VBBB persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad.
Het hof neemt hierbij in aanmerking de erkenning door [appellant] dat hij in september 2009 bekend was met het verlies van de grote afnemer van de bakkerij en het acute continuïteits- en financieel probleem dat daardoor bij de bakkerij was ontstaan. Zijn verweer dat hij werknemer (productiechef, geen feitelijk leidinggevende) was van de bakkerij en geen toegang had tot de administratie van de onderneming, laat de door hem erkende bekendheid met het probleem – en de aard en de ernst daarvan – onverlet. [appellant] was, zoals hij stelt, de gemachtigde van de bakkerij die veel overleg over de verbouwing heeft gevoerd met VBBB en ten behoeve van de bakkerij was belast met een groot, kostbaar, strategisch belangrijk en zwaarwegend project, dat, naar hij wist, door het gerezen probleem ernstig in gevaar kon komen. Hij behoorde onder deze omstandigheden het belang van VBBB te kennen om in een vroeg stadium adequaat te worden ingelicht over het acute continuïteits- en financieel probleem bij de bakkerij. [appellant] betwist ook niet de stelling van VBBB dat hij eind 2009 wist dat VBBB ten behoeve van de verbouwing substantiële kosten (conform het bouwkostenoverzicht) maakte en erop vertrouwde dat de bakkerij haar overeengekomen deel van die kosten zou dragen. Het voorgaande betekent dat [appellant] verplicht was VBBB in te lichten en dat hij jegens VBBB onrechtmatig heeft gehandeld indien hij dit heeft nagelaten.
4.11.
Indien VBBB niet slaagt in haar bewijsvoering en de vordering niet op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is, zal op grond van de devolutieve werking van het appel de primaire grondslag opnieuw moeten worden beoordeeld.
4.12.
VBBB heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat zij met [appellant] een overeenkomst heeft gesloten en dat hij zich persoonlijk jegens haar heeft verbonden tot betaling van de bijdrage in de kosten van de verbouwing.
[appellant] heeft deze stellingen van VBBB betwist. Hij betwist niet dat hij overleg heeft gevoerd met VBBB en een overeenkomst heeft gesloten, maar hij voert aan dat hij steeds namens de bv heeft gehandeld.
4.13.
Het antwoord op de vraag of [appellant] jegens VBBB bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam is opgetreden en de overeenkomst dus op eigen naam heeft gesloten, hangt af van hetgeen [appellant] en VBBB daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.
4.14.
Vaststaat dat VBBB zelf stelt zaken te hebben gedaan met ‘Bakkerij [bakkerij]’, dat [appellant] het e-mailadres van Bakkerij [bakkerij] heeft gebruikt (r.o. 4.1 onder e hiervoor), dat de naam Bakkerij [bakkerij] op het bouwkostenoverzicht is opgenomen (r.o. 4.1 onder g hiervoor) en dat de facturen van [Aannemersbedrijf] zijn gericht aan Bakkerij [bakkerij] (r.o. 4.1 onder i hiervoor). [appellant] heeft onweersproken erop gewezen dat na 1 januari 2008 onder de handelsnaam ‘Bakkerij [bakkerij]’ alleen de bv in het handelsregister was ingeschreven.
4.15.
VBBB heeft een e-mail van 11 december 2009 (productie 17 bij repliek in eerste aanleg) overgelegd waarin een adviseur melding maakt van ‘de afspraak met [appellant] a.s. dinsdag’. Anders dan VBBB stelt, is deze e-mail, mede bezien in het licht van voormelde vaststaande feiten en hetgeen VBBB bekend was, onvoldoende voor de conclusie dat VBBB heeft mogen begrijpen dat Bakkerij [bakkerij] een door [appellant] gedreven onderneming (eenmanszaak) was of dat [appellant] voor zich in privé handelde. Immers, de omstandigheid dat [appellant] overleg voert, zegt op zichzelf niets over de hoedanigheid waarin hij handelt.
Dit geldt ook voor de andere stellingen van VBBB in dit kader. VBBB heeft gewezen op de door [appellant] verzonden e-mail van 6 april 2009 (r.o. 4.1 onder e hiervoor), het door [appellant] gevoerde overleg over de verbouwing, de door hem bijgewoonde bezichtiging en besprekingen over de verbouwing, zijn machtiging voor de bv op te treden ten behoeve van de verbouwing, zijn bekendheid met het bakkersvak en de stukken over de verbouwing en zijn gestelde mededelingen aan [X.] over de problemen in de bakkerij (memorie van antwoord, nr. 27). Uit deze gedragingen van [appellant] heeft VBBB, gelet op voormelde vaststaande feiten en hetgeen VBBB bekend was, niet mogen afleiden dat Bakkerij [bakkerij] een door [appellant] gedreven onderneming (eenmanszaak) was of dat [appellant] voor zich in privé handelde.
4.16.
De door VBBB aangevoerde primaire grondslag zal dan ook niet kunnen leiden tot toewijzing van het door haar gevorderde.
4.17.
De slotsom van het voorgaande is dat aan VBBB bewijs zal worden opgedragen als na te melden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
in principaal appel en in incidenteel appel
Het hof:
draagt VBBB op te bewijzen dat [appellant] heeft nagelaten VBBB tijdig in te lichten over het vertrek van een grote afnemer van de bakkerij in september 2009 en over de mogelijke gevolgen daarvan voor de bakkerij;
bepaalt, voor het geval VBBB bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.