ECLI:NL:GHSHE:2013:3080
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.596/01
arrest van 16 juli 2013
in de zaak van
Maatschap [Maatschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
tegen
Waterschap Roer en Overmaas
,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.D. Lubach te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector civiel recht gewezen tussenvonnis van 8 augustus 2012 tussen appellante - de Maatschap - als eiseres en geïntimeerde - het Waterschap - als gedaagde.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr.  154871/HA ZA 10-1133)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 16 februari 2011.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met één productie;
het pleidooi op 5 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
De Maatschap exploiteert een tuinbouwbedrijf nabij de watergangen de Flinke Venlossing en de Venbeek in het zuidelijke deel van de provincie Limburg. Zij houdt zich bezig met de teelt van asperges, prei, suikerbieten en maïs. Zij pacht daartoe een perceel grond, kadastraal bekend als gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer] (gedeeltelijk), groot 3.17 ha (hierna te noemen: het perceel).
4.1.2.
De Maatschap heeft in de periode 1978-1986 voor het eerst asperges geteeld op het perceel.
4.1.3.
In 1986 heeft (de rechtsvoorganger van) de Maatschap een drainagesysteem laten aanleggen op het perceel. Volgens de Maatschap hebben de drains een lengte van 100 m en liggen zij op een afstand van 8 m van elkaar op circa 80 cm onder de laagste maaiveldhoogte, zijnde 28.89 m +NAP (inl. dagv. p. 3 en pleitnota hb p. 1).
4.1.4.
Het Waterschap is als waterbeheerder belast met de zorg voor de waterkwantiteit, waterkwaliteit en waterkeringen in het zuidelijke deel van de provincie Limburg.
4.1.5.
In het voorjaar van 2002 heeft het Waterschap in het kader van het project Optimaal Waterbeheer in de Landbouw (OWL) in de Flinke Venlossing , nabij de aftakking naar de Venbeek , een stuw geplaatst met nummer 2.069 (op de bij conclusie van antwoord overgelegde kaarten aangeduid als 2.010.0015W) en in de Benedenstroomse Venbeek nabij Koezoep een stuw met nummer 2.070 (2.009.0028X) (hierna gezamenlijk: de stuwen).
Voor beide stuwen werd een zomerstreefpeil van 28,50 m +NAP aangehouden.
4.1.6.
In 2003 is als gevolg van wateroverlast schade ontstaan aan de teelt van courgettes op het perceel van de Maatschap. De Maatschap weet deze schade aan (toen nog alleen) het gebruik van stuw 2.069. Naar aanleiding hiervan is tussen partijen discussie ontstaan over de oorzaak van de wateroverlast en het gebruik van die stuw, maar de Maatschap heeft het Waterschap niet aansprakelijk gesteld.
4.1.7.
Bij brief van 26 april 2006 (prod. 3 inl. dagv.) heeft het Waterschap (onder meer) aan de Maatschap medegedeeld dat met ingang van het lopende groeiseizoen bediening van de stuw zal gebeuren met behulp van een systeem waarbij gewassoort, seizoen, neerslagverwachting en grondwaterstand de basis vormen voor het in te stellen stuwpeil.
4.1.8.
In april 2007 heeft de Maatschap op het gehele perceel asperges gezet op een diepte van 22 cm.
4.1.9.
Op 31 juli 2007 heeft de Maatschap op een grote plek schade aan de jonge aspergeaanplant geconstateerd als gevolg van wateroverlast, bestaande uit een gele verkleuring.
4.1.10.
Bij brieven van 2 augustus 2007 (prod. 5 inl. dagv.) en 3 oktober 2007 (prod. 7 inl. dagv.) heeft (de gemachtigde van) de Maatschap het Waterschap aansprakelijk gesteld voor de hiervoor bedoelde schade.
4.1.11.
Bij brief van 24 oktober 2007 heeft (de gemachtigde van) de Maatschap aan het Waterschap opgave gedaan van de schade (prod. 8 inl. dagv.). Bij deze brief is een (taxatie)rapport gevoegd van [expert 2] d.d. 10 oktober 2007.
4.1.12.
Bij brief van 19 december 2007 (prod. 9 inl. dagv.) heeft (de verzekeraar van) het Waterschap de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.1.13.
Bij brief van 19 februari 2008 (prod. 10 inl. dagv.) heeft (de gemachtigde van) de Maatschap het Waterschap nogmaals aansprakelijk gesteld.
4.1.14.
Bij brief van 26 februari 2008 (prod. 11 inl. dagv.) heeft (de verzekeraar van) het Waterschap de aansprakelijkheid wederom van de hand gewezen.
4.1.15.
De (gemachtigde van de) Maatschap heeft bij brief van 13 juni 2008 (prod. 12 inl. dagv.) een nadere onderbouwing gegeven van de aansprakelijkheid van het Waterschap.
4.1.16.
Op 13 juni 2008 heeft de Maatschap opnieuw schade aan de aspergeaanplant als gevolg van wateroverlast geconstateerd.
4.1.17.
Bij brief van 28 juli 2008 (prod. 16 inl. dagv.) heeft de Maatschap het Waterschap ook voor deze schade aansprakelijk gesteld.
4.1.18.
Het Waterschap heeft de zaak vervolgens weer in handen gesteld van haar aansprakelijkheidsverzekeraar (prod. 17 inl. dagv.). Deze heeft opdracht gegeven aan bureau [expertisebureau] om ter zake van de beide schadeclaims een expertise uit te voeren. De bevindingen en conclusies van deze expertise zijn vastgelegd in een 'Rapport van expertise' d.d. 13 maart 2009 (prod. 10 cva).
4.1.19.
De (gemachtigde van de) Maatschap heeft bij brief van 18 augustus 2009 (prod. 22 inl. dagv.) medegedeeld dat zij zich niet met de inhoud van het rapport van bureau [expertisebureau] kan verenigen. Bij deze brief is een rapport gevoegd van [expert 1] , met als titel 'Natschade asperges langs de Flinke Venlossing . Bevindingen na bestudering van de stukken en een bezoek ter plaatse' d.d 15 juli 2009.
4.1.20.
Bureau [expertisebureau] heeft op 30 november 2009 een aanvullend memo opgesteld naar aanleiding van het genoemde rapport van [expert 1] (gevoegd bij prod. 24 inl. dagv.).
4.1.21.
[expert 1] heeft hierop in een nieuw rapport, toegezonden aan de Maatschap op 1 maart 2010, gereageerd (gevoegd bij prod. 25 inl. dagv.).
4.1.22.
Partijen hebben onderling geen vergelijk kunnen treffen.
4.2.
Bij inleidende dagvaarding van 23 september 2010 heeft de Maatschap het Waterschap gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector civiel recht. Zij heeft - kort gezegd - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis het Waterschap zal veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 24.631,96, alsmede tot betaling van een bedrag van € 4.030,- (exclusief btw) ter zake van de expertisekosten van de heer [expert 1] , te vermeerderen met de wettelijke rente als nader aangegeven.
De Maatschap heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat het Waterschap zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen, doordat zij als kwantiteitsbeheerder van het oppervlaktewater in de nabijheid van het perceel van de Maatschap onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.3.
Het Waterschap heeft de vorderingen van de Maatschap betwist.
4.4.
Na tussenvonnis van 16 februari 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 augustus 2012 - samengevat - overwogen:
dat de Maatschap geen concrete norm heeft genoemd die het Waterschap zou hebben 	overschreden;
dat gesteld noch gebleken is dat het Waterschap binnen haar wettelijke taak, 	waaronder de voorkoming van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, niet 	gerechtigd was tot het plaatsen en het gebruiken van de stuwen;
dat de Maatschap bij brieven van 17 februari 2006 en 7 mei 2006 (prod. 2 en 4 inl. 	dagv.) weliswaar toestemming tot het gebruik van de stuw(en) heeft onthouden, maar 	dat het Waterschap die toestemming van de Maatschap niet behoefde;
dat de uit die brieven voortvloeiende bekendheid van het Waterschap met het 	gemotiveerde standpunt van de Maatschap, dat het gebruik van de stuwen het risico 	van overstromingen verhoogde wel meebracht dat het Waterschap bij de mate waarin 	zij na die brieven de stuwen gebruikte, met dat risico te meer rekening diende te 	houden;
dat een door het Waterschap bij het beheer van de rond het perceel van de Maatschap 	gelegen watergangen overschreden norm dus niet is gelegen in het gebruik van de 	stuwen, binnen het kader van het waterbeheer, op zichzelf;
dat wel een norm kan zijn overschreden in de wijze waarop en de mate waarin het 	Waterschap de stuwen heeft gebruikt;
dat het bij de bepaling van de toepasselijke norm niet gaat om de door de Maatschap 	ten tonele gevoerde norm van een waterpeil van ten hoogste 27,80 m +NAP of een 	stuwpeil van ten hoogste 100 (zomerstand) / 120 (winterstand) cm beneden 	maaiveld omdat dit de maximaal verantwoorde peilen zouden zijn voor de teelt van 	bijzondere gewassen zoals asperges, aangezien er geen verplichting is voor het 	Waterschap, althans die is onvoldoende gemotiveerd gesteld, om het 	grondwaterbeheer zodanig te voeren dat de teelt van asperges permanent mogelijk 	wordt gemaakt;
dat het aan de Maatschap is om, uitgaande van de verplichtingen die het Waterschap 	jegens haar had en de op grond daarvan te verwachten waterstanden, de keus voor de 	teelt van een bepaald gewas op het betrokken perceel te maken;
dat dit niet anders wordt doordat de hierboven genoemde peilen zijn opgenomen in 	(algemene) afspraken tussen de LLTB en de waterschappen of in een keur van een 	ander waterschap met betrekking tot de bediening van stuwen, omdat de Maatschap 	als individuele ingelande daaraan geen aanspraken jegens dit waterschap kan 	ontlenen;
dat de Maatschap dergelijke aanspraken in beginsel wel kan ontlenen aan hetgeen 	door het Waterschap aan haar is toegezegd of hetgeen zij anderszins van het 	Waterschap mocht verwachten;
dat de rechtbank in dit verband niet verder komt dan de afspraken zoals die 	voortvloeien uit de brief van 18 november 2005 van het Waterschap aan de 	Maatschap (prod. 1 inl. dagv.), waarin is opgenomen dat als zomerpeil voor de teelt 	van asperges/vollegronds groenten 28,50 m [hof: +]NAP als uitgangspunt zal gelden;
dat de Maatschap van het Waterschap niet meer mocht verwachten dan de 	handhaving van dat peil dat, nu het om een uitgangspunt - niet een absoluut 	maximum - gaat, in extreme omstandigheden zal kunnen worden overschreden;
dat het er dus meer specifiek om gaat of het Waterschap kan worden verweten dat 	het waterpeil op 31 juli 2007 en 13 juni 2008 de 28,50 m +NAP heeft overschreden;
dat dit naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is;
dat, voor zover van een overschrijding sprake is geweest, deze volgens de stellingen 	van beide partijen dermate gering was dat hij valt binnen de hiervoor reeds bedoelde 	marge ten opzichte van het 'uitgangspunt';
dat, voor zover al niet van een toelaatbare overschrijding sprake was, geenszins 	vaststaat dat die (verdere) overschrijding is veroorzaakt door een onoordeelkundig 	gebruik van de stuwen door het Waterschap en niet door de - voor de, op die data 	extreme, regenval - onvoldoende waterdoorlatendheid van de grond van het perceel 	of andere in de risicosfeer van de Maatschap liggende factoren;
dat de vordering dus niet kan worden gebaseerd op het in strijd met enige ter zake 	geldende norm gebruiken van de stuwen.
Verder heeft de rechtbank nog het volgende overwogen:
dat de Maatschap haar vordering daarnaast heeft gebaseerd op onvoldoende 	onderhoud door het Waterschap van de beken en de duiker;
dat de rechtbank over onvoldoende informatie beschikt om te kunnen beoordelen of 	en in hoeverre dit onvoldoende onderhoud, als van onvoldoende (dat wil zeggen: 	minder dan de Maatschap volgens een bepaalde norm van het Waterschap mocht 	verwachten) onderhoud al sprake is geweest, een zelfstandige (dat wil zeggen: 	onderscheiden van de andere aan de vordering ten grondslag gelegde) schade-	oorzaak heeft gevormd;
dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader bij akte uit te laten, 	eerst de Maatschap en dan het Waterschap;
dat, voor zover partijen van mening zijn dat een deskundigenbericht over dit 	onderdeel van het geschil de beoogde duidelijkheid zou kunnen brengen, zij ook 	daarop in hun akte kunnen ingaan, zo mogelijk onder het noemen van de namen (bij 	voorkeur: één naam waarover zij het eens zijn) van mogelijke deskundigen en de 	maximaal acceptabele hoogte van diens kosten.
Vervolgens heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Maatschap met het hiervoor vermelde doel en iedere verdere beslissing aangehouden. Voorts heeft de rechtbank van dit vonnis afzonderlijk hoger beroep toegelaten.
4.5.
De Maatschap heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, kort gezegd, haar in eerste aanleg gedane vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van de beide instanties.
4.6.
Alvorens specifiek op de grieven in te gaan overweegt het hof het volgende.
4.6.1.
Tussen partijen staat als niet betwist vast dat op of omstreeks 31 juli 2007 en
13 juni 2008 sprake is geweest van wateroverlast op het perceel van de Maatschap. Partijen twisten echter over de vraag wat de oorzaak of reden was van die wateroverlast, over de vraag of het Waterschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de Maatschap als gevolg van die wateroverlast stelt te hebben geleden en, indien die laatste vraag bevestigend moet worden beantwoord, over de vraag wat de omvang van de schade is, alsmede over de vraag of en in hoeverre het Waterschap die schade dan dient te vergoeden. Daarbij merkt het hof op dat de Maatschap kennelijk allereerst beoogt een rechtsoordeel van het hof te verkrijgen met betrekking tot het peilbeheersingsbeleid van het Waterschap, nu de vraag of het Waterschap (ook) onrechtmatig heeft gehandeld door geen of minder goed onderhoud te plegen aan watergangen (sloten) immers nog niet is beslist door de rechtbank.
4.6.2.
Het hof stelt voorop dat de Maatschap de stelplicht en - zo nodig - de bewijslast draagt van de door haar gestelde onrechtmatige daad die het Waterschap jegens haar zou hebben gepleegd, alsmede van de schade die zij als gevolg daarvan stelt te hebben geleden.
Daarnaast stelt het hof voorop, dat eerst de aansprakelijkheid van het Waterschap dient te worden vastgesteld alvorens de vraag naar de omvang van de schade en de eventuele schadevergoedingsplicht van het Waterschap aan de orde komt.
4.6.3.
De Maatschap heeft ter staving van haar stelling dat het Waterschap onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld twee rapporten van [expert 1] (respectievelijk gevoegd bij prod. 22 inl. dagv. en prod. 25 inl. dagv.) en een (taxatie)rapport van [expert 2] (prod. 8 inl. dagv.) in het geding gebracht.
Het Waterschap heeft de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist. Het heeft zich daarbij beroepen op een door hem in het geding gebracht rapport en een aanvullend memo van bureau [expertisebureau] (achtereenvolgens prod. 10 cva en prod. 24 inl. dagv.).
4.6.4.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door het Waterschap, acht het hof de Maatschap voorshands niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat het Waterschap onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het hof overweegt daartoe dat de hiervoor genoemde rapporteurs het op essentiële onderdelen met elkaar oneens zijn. Zo verschillen zij van mening over de belangrijke vraag of het perceel van de Maatschap wel intrinsiek geschikt is voor de teelt van asperges en wat de oorzaak of reden van de wateroverlast was. Het hof acht daarom een nader deskundigenonderzoek noodzakelijk.
4.6.5.
Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
.	is het perceel van de Maatschap, zonder ingrepen van waterstaatkundige aard, 	intrinsiek geschikt voor de teelt van asperges?
.	zo nee, is het perceel door het aangelegde drainagesysteem dan geschikt geworden 	voor de teelt van asperges?
.	indien vraag a. of b. bevestigend moet worden beantwoord: is het plaatsen en 	vervolgens gebruiken van de stuwen 2.069 en 2.070 door het Waterschap van 	invloed geweest op de geschiktheid van het perceel voor de teelt van asperges en zo 	ja, in hoeverre?
.	is de wateroverlast op het perceel op of omstreeks 31 juli 2007 en 13 juni 2008 	(mede) het gevolg geweest van het plaatsen en de wijze van gebruik van de 	genoemde stuwen door het Waterschap en zo ja, in hoeverre?
.	hebt U voor het overige nog opmerkingen waarvan U het zinvol acht dat het hof 	daarvan kennis neemt?
4.6.6.
Het hof acht het wenselijk dat de deskundige(n) bij zijn/haar/hun onderzoek tevens het rapport betrekt/betrekken van [specialist bodem] , specialist bodem DLV Plant B.V., met als titel 'Verslag bodem- en ontwateringstoestand aspergeperceel Mts. [Maatschap] [vestigingsplaats] ' d.d. 13 mei 2013, welk rapport door de Maatschap ten behoeve van het pleidooi aan het hof en de wederpartij is toegezonden. Het hof heeft dit rapport na bezwaar van het Waterschap weliswaar ter zitting vooralsnog geweigerd, omdat het Waterschap onbetwist heeft aangevoerd dat het dit rapport eerst op 28 mei 2013 van de Maatschap had ontvangen en het daarom niet in staat was om daarop adequaat te reageren, maar nu het hof een deskundigenonderzoek gelast, kan het rapport alsnog als gedingstuk worden toegestaan. Het Waterschap kan immers bij memorie na deskundigenbericht alsnog op dit rapport reageren, zodat op die wijze aan het recht van hoor en wederhoor ten aanzien van dit stuk kan worden voldaan.
4.6.7.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
4.6.8.
Het hof is voornemens het voorschot betreffende de kosten van de deskundige(n) voorshands op de voet van artikel 195, tweede zin, Rv ten laste van de Maatschap als eiser te brengen, nu, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, op haar de bewijslast rust van het gestelde onrechtmatig handelen van het Waterschap.
4.7.
In afwachting van de hiervoor onder 4.6.7 vermelde akte, houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2013 voor een akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor onder 4.6.7 vermelde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.