ECLI:NL:GHSHE:2015:1157
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.155.839/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten],
advocaat: mr. J.H.A. Nieste te Maastricht,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.E.V. Boersma te Maastricht-Airport,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 17 juli 2014, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192648/KG ZA 14-336)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende verzoek descente ex artikel 201 Rv;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a.	[appellanten] wonen aan de [straatnaam] [huisnummer 1] te [woonplaats]; [geïntimeerden] wonen aan de [straatnaam] [huisnummer 2] en op [huisnummer 3] wonen [buren] De huizen van [appellanten] ([huisnummer 1]) en [buren] ([huisnummer 3]) grenzen aan de [straatnaam]. Tussen deze huizen ligt een verharde oprit, waarvan het eerste deel in eigendom toebehoort aan [buren] Het achterste deel behoort toe aan [geïntimeerden] Die oprit leidt naar het huis van [geïntimeerden] ([huisnummer 2]).
b.	[appellanten] hebben een tuin achter hun huis, die naar achteren doorloopt en de tuin van het perceel van [geïntimeerden] aan de linkerzijde en de achterzijde omsluit.
c.	[geïntimeerden] en [appellanten] leven al jaren in onmin met elkaar. Over en weer hebben zij diverse aangiftes gedaan bij de politie.
d.	[appellanten] hebben ramen in de beneden- en bovenverdieping van de rechterzijgevel van hun huis, die - loodrecht vanuit die ramen bezien - uitkijken op het aan [buren] toebehorende deel van de oprit en diens woning.
e.	Tussen de tuinen van [appellanten] en [geïntimeerden] staat een erfafscheiding. Aan de kant van [appellanten] staan, dicht tegen die erfafscheiding aan, vlierbessen.
3.2.1.
[geïntimeerden] hebben [appellanten] in rechte betrokken en gevorderd (kort gezegd) dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot
verwijderen van alle puin en/of bakstenen en/of hout en/of asbest en/of overige goederen van het perceel van [geïntimeerden] en van de erfafscheiding;
verwijderen van het raam in de rechterzijgevel van de benedenverdieping van de woning aan de [straatnaam] [huisnummer 1], althans het treffen van zodanige maatregelen dat dit raam permanent niet meer geopend kan worden en permanent ondoorzichtig is;
verwijderen van het raam in de rechterzijgevel van de bovenverdieping van hun woning, althans het treffen van zodanige maatregelen dat dit raam permanent niet meer geopend kan worden en permanent ondoorzichtig wordt;
verwijderen van de vlierbessen en overige beplanting binnen een afstand van twee meter van de erfgrens;
snoeien van de overhangende beplantingen;
vrijmaken van beletsels van de erfgrensafscheiding tussen de tuinen;
verwijderen van alle mest op het perceel van de [straatnaam] [huisnummer 1] en [huisnummer 2];
alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.2.2.
De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering onder 1 toegewezen (voor zover voormelde goederen daar overheen reiken) op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van
€ 10.000,00 en de overige vorderingen afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
3.2.3.
Het principaal hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van de vordering onder 1. Het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen onder 2, 3, 4 en 7 en tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.5 dat niet duidelijk is waar de erfgrens precies loopt.
3.2.4.
[geïntimeerden] verzoeken daarnaast om het houden van een plaatsopneming op de voet van art. 201 lid 1 Rv.
3.3.1.
Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven en het verzoek voorop dat het hier gaat om een kort geding, een procedure die strekt tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening in spoedeisende zaken. Een dergelijke procedure leent zich niet voor nadere bewijslevering of nader onderzoek ter plaatse: de rechter bepaalt welke feiten voorshands aannemelijk worden geacht, gebaseerd op de aannemelijkheid van bepaalde stellingen van partijen.
3.3.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep is niet betwist en volgt ook uit de aard van die vorderingen (mede gezien het onderliggende geschil).
3.4.1.
Het hof zal de grief in principaal hoger beroep en de grieven I en IV in incidenteel hoger beroep samen behandelen. De grief in principaal hoger beroep klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte [appellanten] heeft veroordeeld tot het verwijderen en verwijderd houden van alle puin en/of bakstenen en/of hout en/of asbest en/of overige goederen. Grief IV in incidenteel hoger beroep klaagt erover dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van de vlierbessen en de overige beplanting binnen een afstand van twee meter van de erfgrens niet heeft toegewezen.
Grief I in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet duidelijk is waar de erfgrens precies loopt.
3.4.2.
Ter toelichting op hun grief stellen [appellanten] dat uit het in eerste aanleg door [geïntimeerden] overgelegde fotomateriaal niet blijkt dat de houten planken en stenen die zich in de tuin van [geïntimeerden] bevinden, afkomstig zijn van [appellanten], althans dat aan [appellanten] valt toe te rekenen dat deze stenen en dit hout zich op het perceel van [geïntimeerden] bevinden. Gezien de dichte begroeiing in de tuin van [appellanten] laat het zich moeilijk voorstellen hoe [appellanten] zaken op het perceel van [geïntimeerden] kunnen deponeren, zonder die over die begroeiing heen te gooien. De bedoelde bakstenen, puin en planken in de tuin van [geïntimeerden] liggen te dicht tegen de schutting aan, om daarover heen gegooid te zijn, aldus [appellanten]
3.4.3.
Juist is wel dat de erfafscheiding overhelt in de tuin van [geïntimeerden] en dat planten en andere zaken die zich dicht tegen die schutting aan bevinden, op het terrein van [geïntimeerden] staan, aldus nog steeds [appellanten] Uit de toelichting begrijpt het hof dat de grief zich ook vooral richt tegen de veroordeling van [appellanten] tot verwijdering van de zich op het perceel van [geïntimeerden] bevindende zaken, anders dan voor zover deze zaken zich bevinden “
in het gebied dat aan de onderzijde is begrensd door de onderkant van de schutting en de lijn die daarvan loodrecht omhoog getrokken kan worden en daarmee de scheiding tussen de percelen vormt
” (blz. 3 2e alinea mvg). [appellanten] betwisten niet dat zich in het door hen aangeduide gebiedsdeel in de tuin van [geïntimeerden] zaken van [appellanten] bevinden. De schutting is overigens van [geïntimeerden], aldus [appellanten]
3.4.4.
[geïntimeerden] ontkennen dat hun schutting de erfgrens markeert. Ooit stond de schutting er tegenaan, maar vanwege het overhellen en doorbuigen daarvan - dat aan [appellanten] is te wijten - is de schutting ontzet en is dat thans niet meer het geval, aldus [geïntimeerden]  hebben in de memorie van antwoord foto’s overgelegd, waaruit volgens hen blijkt dat het puin van [appellanten] niet zozeer over de schutting is gesmeten, maar dat dit dwars door die schutting heen in de tuin van [geïntimeerden] steekt. Zij hebben het ontzet zijn en overhellen van de schutting geadstrueerd met foto’s waarop te zien is dat de schutting door het daar tegenaan gestorte puin (dat er deels doorheen steekt) en de aanpalende begroeiing van [appellanten] ver in de tuin van [geïntimeerden] doorbuigt. Derhalve is hun vordering tot verwijdering van de begroeiing ten onrechte afgewezen, aldus [geïntimeerden]
3.4.5.
In reactie hierop hebben [appellanten] bij memorie van antwoord in incidenteel appel foto’s overgelegd, waaruit zou blijken dat er juist stenen van [geïntimeerden] door de schutting steken en dat de schutting van [geïntimeerden] zich in slechte staat bevindt. Aan deze constatering is evenwel geen vordering verbonden in de memorie van grieven, terwijl zij evenmin een reactie is op het gestelde in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Het hof gaat hieraan derhalve voorbij.
3.5.1.
Door [geïntimeerden] is gesteld dat het onderliggende geschil tussen partijen op dit punt eigenlijk is waar precies de erfgrens loopt. Is de schutting alleen maar doorgebogen, waardoor de onderzijde daarvan nog steeds de erfgrens markeert – zoals [appellanten] stellen - , of is de schutting, die oorspronkelijk langs de erfgrens liep, zelfs opgeschoven richting de tuin van [geïntimeerden] – zoals [geïntimeerden] stellen -? De stellingen van [geïntimeerden] impliceren daarnaast dat de schutting, die onbetwist hun eigendom is, door de planten en het puin van [appellanten] is beschadigd.
3.5.2.
[geïntimeerden] hebben in dit verband met hun eerste grief in incidenteel hoger beroep geklaagd over de overweging van de voorzieningenrechter dat niet geheel duidelijk is waar de erfgrens precies loopt. Hierbij hebben zij verwezen naar een kadastrale opmeting uit 2007 waarbij [appellant 1] en [geïntimeerde 2] aanwezig zijn geweest. In eerste aanleg is die kadastrale grensaanwijs door hen overgelegd als productie 4. De grens loopt volgens het kadaster vanaf de oostelijke hoek van het woonhuis (van [geïntimeerden]) in een rechte lijn naar een ijzeren buis. [geïntimeerden] stellen dat zij op de in hoger beroep als productie 6 overgelegde foto die grens hebben aangegeven met een touwtje. In de memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] deze grief niet anders betwist, dan door te wijzen naar datgene wat zij hierover in eerste aanleg hebben gezegd. Zij hebben de als productie 6 overgelegde foto niet betwist.
3.5.3.
Weliswaar behoeft de kadastrale grens niet samen te lopen met de juridische grens, maar door [appellanten] is niet gesteld dat van zo’n situatie in het onderhavige geval sprake is. Met dit alles is voorlopig aannemelijk geworden dat de erfgrens ligt, daar waar deze door de Dienst van het Kadaster in 2007 is aangewezen en door [geïntimeerden] op productie 6 is gevisualiseerd. De vraag in r.o. 3.5.1. dient derhalve te worden beantwoord: voorshands is aannemelijk geworden dat de schutting door de druk van de zijde van [appellanten] (door planten en puin) is opgeschoven.
3.5.4.
In de onderhavige procedure is door geen der partijen gevorderd een grensafpaling op de voet van art 5:46 BW, noch is gevorderd medewerking aan het oprichten van een scheidsmuur op de grens van beide erven (op welke mogelijkheid de voorzieningenrechter wees). De kwestie van de grens ligt dus niet verder voor dan noodzakelijk is ter beoordeling van de vorderingen tot verwijdering van (kort gezegd) puin en planten. Ten aanzien van de schutting heeft te gelden dat door [geïntimeerden] weliswaar is gesteld dat deze door het puin en de planten van [appellanten] is beschadigd, maar zij hebben aan deze stelling geen vordering gekoppeld tot bijvoorbeeld het vervangen van de schutting, noch een vordering met betrekking tot het eventueel herplaatsen van de (oude of nieuwe) schutting op de erfgrens.
3.5.5.
[appellanten] hebben niet betwist dat het puin en de planten die aan hun kant van de schutting liggen, van hen zijn. Daarnaast hebben zij zelf aangegeven dat in een bepaald (nauwkeurig omschreven) deel van de tuin van [geïntimeerden] nog puin van hen ligt. Voorshands is aannemelijk dat, indien dit puin en deze planten - inclusief de vlierbessen - aan de zijde van [geïntimeerden] van de door het hof voorlopig aangenomen erfgrens (gevisualiseerd door het touwtje van productie 6) liggen, [appellanten] daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] Daaraan doet de huidige ligging van de schutting niet af, nu voorshands aannemelijk is geworden dat deze niet meer op of pal naast de erfgrens staat, maar is doorgebogen en opgeschoven richting het perceel van [geïntimeerden] Hetzelfde heeft te gelden voor het puin in de tuin van [geïntimeerden] waarvan [appellanten] hebben toegegeven dat dit van hen is.
3.5.6.
De grief in principaal appel faalt daarom en de grieven I en IV in incidenteel appel slagen, voor wat betreft de in r.o. 3.5.5. genoemde puin en planten. Voor zover [geïntimeerden] het oog hadden op meer en ander puin en planten, falen de grieven, omdat enkel afgaand op foto’s niet aannemelijk is dat al het gefotografeerde puin afkomstig is van [appellanten], nu dezen dat gemotiveerd hebben ontkend. Het hof zal de vorderingen 1 en 4 van [geïntimeerden] (zoals hierboven weergegeven in r.o. 3.2.1.) alsnog toewijzen als in het dictum te melden.
3.5.7.
Het hof geeft partijen dringend in overweging gezamenlijk een stevige (niet snel door buigende) erfafscheiding te plaatsen op de erfgrens.
in incidenteel hoger beroep
3.6.1.
De grieven II en III in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] met betrekking tot de zijramen (zie r.o. 3.2.1. onder 2 en 3). Deze vorderingen zijn in eerste aanleg afgewezen, omdat art. 5:50 BW op de onderhavige ramen niet van toepassing is, nu deze uitzien op het perceel van [buren] en niet op dat van [geïntimeerden] en de gevorderde maatregel bovendien te ver strekt enkel ter voorkoming van het werpen van water of viezigheid. In hoger beroep stellen [geïntimeerden] dat het hof dan toch in ieder geval [appellanten] zou moeten gebieden om de ramen zover dicht te maken, dat zij daardoor niet meer naar [geïntimeerden] kunnen spugen, of zand, viezigheid of vuil water kunnen gooien, of het raam abrupt open kunnen doen ter intimidatie van [geïntimeerden]
3.6.2.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben [appellanten] ontkend dat zij genoemde onrechtmatige gedragingen jegens [geïntimeerden] hebben gepleegd. Een kort geding leent zich als gezegd niet voor bewijslevering. Met de door [geïntimeerden] overgelegde foto’s en aangiftes is naar het voorlopige oordeel van het hof wel aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] last ervaren van [appellanten], maar niet in welke mate. Het hof ziet daarom geen aanleiding om [appellanten] te gebieden een of beide ramen geheel of gedeeltelijk dicht te maken, noch om deze ramen (verder) ondoorzichtig te maken. Wel ziet het hof aanleiding om [appellanten] te verbieden de in het dictum te noemen onrechtmatige gedragingen jegens [geïntimeerden] te verrichten.
3.6.3.
Het hof zal daarbij aan [appellanten] niet verbieden de ramen “op intimiderende wijze” te openen en te sluiten, omdat het enkele openen en sluiten van ramen niet onrechtmatig is en de wijze waarop dit openen en sluiten wordt ervaren, zeer persoonlijk is. Onvoldoende duidelijk is gemaakt waarom in dit geval reeds het openen van de ramen op zichzelf onrechtmatig jegens [geïntimeerden] zou zijn. Het gaat er, zo begrijpt het hof, [geïntimeerden] vooral om wat [appellanten] doen, nadat zij die ramen hebben geopend. Evenmin zal het hof een verbod opnemen aan [appellanten] om foto’s van [geïntimeerden] vanuit de ramen te nemen. Het hof heeft vooralsnog onvoldoende aanwijzingen omtrent de vraag òf en in welke mate [appellanten] foto’s nemen en de vraag wat zij vervolgens met die foto’s doen, om te kunnen beoordelen of sprake is van een zodanige inbreuk en/of verdere dreiging van zodanige inbreuk op de privacy van [geïntimeerden] dat dit thans reeds de door [geïntimeerde 1] gevorderde verstrekkende maatregel ten aanzien van de overigens niet jegens [geïntimeerden] in strijd met de wet zijnde ramen in de woning van [appellanten]rechtvaardigt .
3.6.4.
In de stellingen van partijen en datgene wat aan bewijsmateriaal door [geïntimeerden] is bijgebracht, ziet het hof aanleiding om dit verbod met een dwangsom te versterken als in het dictum te melden.
3.7.1.
Grief V is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van vordering 7 (de vordering tot verwijdering van mest). Kort gezegd kon de voorzieningenrechter uit de overgelegde foto’s niet zien of het ging om omgewoelde aarde of mest. In de toelichting op de grief stellen [geïntimeerden] dat [appellanten] een paard houden, dus daarom is het – zo begrijpt het hof – volgens [geïntimeerden] overduidelijk dat het hier om mest gaat.
3.7.2.
De grief faalt. Gezien de gemotiveerde betwisting van [appellanten] en het ontbreken van enige (verdere) aanwijzing dat [appellanten] op jegens [geïntimeerden] onrechtmatige wijze mest hebben gedeponeerd in hun tuin, is dit door [geïntimeerden] gestelde onrechtmatig handelen van [appellanten] vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden.
3.8.
Het hof ziet gezien al het hiervoor overwogene geen aanleiding om het verzoek tot het houden van een descente te honoreren.
3.9.1.
Het beroepen vonnis zal om praktische redenen in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal oordelen als in het dictum te melden en het meer of anders gevorderd is afwijzen.
3.9.2.
[appellanten] zullen als voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep in principaal en incidenteel appel. In eerste aanleg zullen de proceskosten tussen beide partijen gecompenseerd blijven nu de andersluidende beslissing in hoger beroep onverlet laat dat partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het tussen partijen op 17 juli 2014 in kort geding door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest alle puin en/of bakstenen en/of hout en/of asbest en/of overige zaken en/of planten (waaronder vlierbessen en overige beplanting) te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel van [geïntimeerden] aan de [straatnaam] [huisnummer 2] te [woonplaats], in het bijzonder voor zover deze genoemde zaken zich bevinden aan de zijde van erfgrens tussen beide percelen, als vastgesteld door de Dienst van het Kadaster in 2007 en gevisualiseerd op productie 6 bij memorie van antwoord,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat [appellanten] na betekening van dit arrest in gebreke blijven aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00;
verbiedt [appellanten] om vanuit het benedenraam en het bovenraam in de zijgevel van hun woning (welke ramen uitkijken op de oprit in de richting van de woning van [buren]) op of in de richting van [geïntimeerden] en hun bezoekers en/of hun auto(s) en/of andere voertuigen te spugen, zand, viezigheid, (vuil) water of andere zaken te gooien of werpen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding met een maximum van € 20.000,00;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] in principaal hoger beroep worden begroot op € 401,80 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 447,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
griffier					rolraadsheer