ECLI:NL:GHAMS:2013:3714
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                : 200.118.636/01
zaaknummer rechtbank: 771775 DX EXPL 06- 138
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2013
inzake
[appellant sub 1]
,
wonende te [woonplaats],
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND  B.V,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en Dexia genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 21 december 2011, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte van [appellanten];
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen met uitzondering van de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 en opnieuw recht doende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat Dexia gehouden is 66,67% van de schade bestaande uit inleg en restschuld te vergoeden en Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 15.850,47, zijnde tweederde van de door [appellanten] betaalde inleg, en tot terugbetaling van de door [appellanten] betaalde restschuld, met de wettelijke rente en veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat daarbij om een drietal overeenkomsten tot effectenlease. De eerste, met contractnummer 74.040.698, dateerde van 12 maart 1998, had aanvankelijk een looptijd van 36 maanden, maar is op 11 maart 2001 met een periode van 36 maanden verlengd. Zij had de titel Winstverdriedubbelaar en een leasesom van € 42.041,41.
De tweede, met contractnummer 59.180.552 dateerde van 14 september 1999 en had de titel Korting Kado. De leasesom bedroeg € 10.024,20 en zij had een looptijd van 120 maanden.
De derde droeg nummer 76.084.316, dateerde van 30 oktober 2000, was getiteld Winstver10dubbelaar. De leasesom bedroeg € 30.341,40 en zij had een looptijd van 120 maanden.
In totaal hebben [appellanten] op grond van de leaseovereenkomsten € 25.699,85  aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 1.924,14 aan dividenden ontvangen.
De overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd, de eerste met een negatief saldo van
€ 11.015,13 (waarvan € 423,80 achterstallig), de tweede met een negatief saldo van
€ 2.093,46 en de derde met een negatief saldo van € 5.048,17. Na voldoening door [appellanten] van een bedrag van € 431,70 en verrekening van een bedrag van
€ 554,44 staat van deze eindafrekeningen thans nog een bedrag van € 17.170,62 open.
Bij het vonnis is ten aanzien van het eerste en het derde contract een bijlage gevoegd: “Beoordeling onaanvaardbaar zware last”, die ten aanzien van het eerste contract tot de slotsom komt: “aanvaardbare last”, ten aanzien van het  derde contract tot de slotsom: “onaanvaardbare last”. In het vonnis is  vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat het tweede contract een onaanvaardbare zware financiële last op [appellanten] legde (r.o. 3.6.). Vervolgens is er een bijlage III die ten aanzien van alle drie de contracten een “Berekening schade, voordeelstoerekening, verdeling restschuld” bevat en ten aanzien van het eerste contract komt tot een door [appellanten] te betalen bedrag van € 3.522,54, het tweede contract van € 695,36 en het derde contract van € 1.130,74.
In eerste aanleg hebben [appellanten] in conventie terugbetaling gevorderd van al hetgeen in het kader van de genoemde overeenkomsten aan Dexia is betaald, met rente en ongedaanmaking van de registratie bij BKR en heeft Dexia in reconventie nabetaling door Preesman gevorderd van een bedrag groot € 10.583,43 en door Koppenhol van een bedrag groot € 6.587,19, telkens met rente.
De kantonrechter kwam ten aanzien van de eerste overeenkomst tot het oordeel dat Dexia die niet had behoeven te ontraden, omdat daardoor naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op Preesman zou worden gelegd, doch de tweede en de derde wel. Onder verwijzing naar arresten van dit hof en van de Hoge Raad, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat een derde deel van de vanwege deze overeenkomsten door [appellanten] geleden schade vanwege eigen schuld voor hun eigen rekening diende te blijven. Dexia is wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim is, dus vanaf de dag van de eindafrekeningen. In reconventie ging de kantonrechter ervan uit dat de leaseovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn vernietigd of ontbonden zodat [appellanten] de eerste overeenkomst geheel dienden na te komen en de tweede en de derde voor een derde deel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de bedragen verschuldigd waren.
Tegen de beslissingen ten aanzien van de eerste overeenkomst en de overeenkomst tot verlenging daarvan, alsmede tegen die betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente komen [appellanten] onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep op.
3
Beoordeling
3.1.
Door middel van de eerste twee grieven betogen [appellanten] dat reeds de eerste overeenkomst, evenzeer overigens als de verlenging daarvan,  een onaanvaardbaar zware financiële last op hen zou leggen, omdat de kantonrechter bij de bepaling van het netto maandinkomen (factor X in het hofmodel) geen rekening heeft gehouden met de premies uit hoofde van de ziekenfondswet .
3.2.
De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
3.3.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten, aldus ook het arrest van dit hof van 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830, r.o. 3.35, alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de [appellanten] in aanmerking worden genomen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011,LJN: BP4012 volgt dat de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
3.4.
[appellanten] stellen nu dat voor het netto maandinkomen beslissend is hoe het netto besteedbare inkomen in de voorbeeldberekeningen van het Nibud wordt bepaald. Het Nibud is daarbij uitgegaan van een bijstandsuitkering. In het voor de procedure relevante jaar is de nominale premie voor het ziekenfonds in het bedrag voor ‘Verzekeringen’ in de voorbeeldbegrotingen opgenomen. De procentuele premie die op het loon wordt ingehouden en de procentuele premie die de werkgever moet betalen zijn niet opgenomen in het uitgavendeel van de voorbeeldbegrotingen, maar verwerkt in het netto inkomen. De wijze van vaststelling van het netto inkomen door het Nibud brengt volgens [appellanten] aldus mee dat bij de toepassing van het hofmodel op zijn netto inkomen de procentuele premies ziekenfondswet nog in mindering dienen te worden gebracht.
3.5.
Het hof volgt deze benadering niet. Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd. Binnen de door het hof ontwikkelde vuistregel wordt uitgegaan van 110% van Nibud basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto inkomen. Het netto inkomen bij loonvormende arbeid dient bij de toepassing van het hofmodel in beginsel te worden bepaald door het bruto loon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen. Aldus is er geen ruimte voor de door [appellanten] bepleite verruiming van de hofformule in dier voege dat de premies ziekenfonds nog eens in mindering worden gebracht op het berekende netto inkomen.  Het hof verwijst in verband met een en ander naar hetgeen is overwogen in voormeld arrest van 10 september 2013, r.o. 3.36. Aangezien [appellanten] de invulling van de overige elementen door de kantonrechter niet heeft bestreden, falen de eerste twee grieven.
3.6.
De derde grief stelt de ingangsdatum van de wettelijke rente aan de orde. [appellanten] betogen dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van betaling door [appellanten], doch dit betoog houdt geen steek. Naar dit hof bij zijn arrest van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978 reeds heeft uitgemaakt dient met betrekking tot de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, voorop  te staan dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht – en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan (op grond van artikel 6:119 eerste lid BW).
3.7.Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer  – en niet eerder dan dat –  een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat [appellanten] als wederpartij van Dexia schade hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht jegens hen. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde  - in het algemeen: de verkoopopbrengst - van de geleaste effecten op de einddatum van de overeenkomst, of [appellanten] schade hebben geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Dexia tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat - ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de overeenkomst, kan Dexia ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus niet verschuldigd vanaf de datum waarop de wederpartij de betrokken rente of aflossingen aan Dexia heeft betaald. De derde grief is mitsdien hetzelfde lot als de voorgaande beschoren. Zij kan [appellanten] niet baten.
4
Slotsom
Daar de grieven tevergeefs zijn voorgedragen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op €  1.862,- aan verschotten en €  894,- voor salaris.;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W.M. Tromp en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.