ECLI:NL:GHDHA:2015:20
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.094.873/01
Zaaknummer rechtbank	: 76648 / HA ZA 08-2470
arrest van 20 januari 2015
inzake
[naam],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [K],
advocaat: mr. J.A.J.M. Jonk te Alblasserdam,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [B],
advocaat: mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 17 januari 2012, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 12 maart 2012 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [K] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [B] de grieven bestreden en op zijn beurt vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [K] laatstgenoemde grieven bestreden.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 1 april 2009 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
[B], die jarenlang werkzaam is geweest als vrachtwagenchauffeur, is sinds medio 2003 werkzaam als ZZP-er in zijn eigen timmerbedrijf. Op 10 november 2005 heeft [B] ten behoeve van zijn onderneming het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] (verder: het pand) gekocht, welk pand hem op 20 maart 2006 is geleverd. Er was sprake van een zogenoemde BTW belaste levering. [K] trad daarbij op als verkopend makelaar.
2.2
Ruim een jaar later heeft [B] [K] opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van het pand. [B] bood blijkens de verkoopbrochure van [K] het pand aan voor een bedrag van € 84.000,--, k.k. excl. BTW.
2.3
Eind augustus 2007 heeft [B] het pand verkocht aan […] (verder: [R]). De schriftelijke koopovereenkomst werd opgesteld door [K] en is door zowel [B] als [R] zonder enige vraag of opmerking over BTW ondertekend. Over de prijs is in de tekst van de overeenkomst opgenomen:
"(…) tegen een koopsom van € 75.000"
(…)
Artikel 1 Kosten, rechten en overdrachtsbelasting
1.1
Kosten, rechten en overdrachtsbelasting, op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening voor de koper. "
De koopovereenkomst bevat verder onder meer een boetebeding, luidende dat als niet wordt geleverd en nakoming wordt verlangd, een boete verschuldigd wordt van drie promille van de koopprijs per dag vanaf acht dagen na ingebrekestelling tot levering, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal.
2.4
De notariële levering was gepland op 28 september 2007.
2.5
Kort voor de geplande overdracht wees de notaris [B] erop, dat het pand was gekocht met BTW, zodat het ook verkocht moest worden met BTW. [B] wilde dat [R] alsnog de BTW voor zijn rekening nam, [R] weigerde echter met BTW te kopen. De op 28 september 2007 geplande levering is daarom niet doorgegaan. [R] heeft [B] ter zake in gebreke gesteld.
2.6
De levering van het pand heeft uiteindelijk – na een door [R] aangespannen kort geding – op 28 februari 2008 plaatsgevonden.
2.7
[R] heeft in een bodemprocedure (rechtbank Dordrecht, rolnummer 74663 / HA ZA 08-2188, verder: de hoofdzaak) jegens [B] aanspraak gemaakt op de op grond van de koopovereenkomst verbeurde boete en schade, vermeerderd met rente en kosten.
2.8
[B] heeft [K] in vrijwaring opgeroepen en in de onderhavige vrijwaringsprocedure – zakelijk weergegeven – gevorderd
a. a) een verklaring voor recht dat [K] toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld;
b) [K] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.324,-- vermeerderd met rente, alsmede al hetgeen waartoe [B] in de hoofdzaak veroordeeld zal worden aan [R] te voldoen;
met veroordeling van [K] in de kosten.
2.9
In de hoofdzaak is [B] bij eindvonnis van 1 april 2009 veroordeeld tot betaling aan [R] van een bedrag van € 32.547,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 maart 2008 tot aan de dag van voldoening. [B] is voorts veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan de uitspraak aan de zijde van [R] begroot op € 830,-- aan vast recht, € 201.56 aan overige verschotten en op € 2.316,-- aan salaris advocaat.
2.10
Bij het bestreden tussenvonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [K], zodat hij gehouden is de schade die [B] hierdoor geleden heeft te vergoeden. De rechtbank oordeelde voorts dat de schade die [B] heeft geleden door zijn veroordeling in de hoofdzaak is toe te rekenen aan de beroepsfout van [K], zodat het vrijwaringsdeel van de vordering toewijsbaar is. Hetzelfde geldt, aldus de rechtbank, voor kosten van het door [R] aangespannen kort geding ad € 1.074,--.
2.11
Ter zake van de overige gestelde schade ad € 14.250,--, zijnde 19% BTW over de koopprijs van € 75.000,--, heeft de rechtbank zich nader laten adviseren over een deskundige.
2.12
De door de rechtbank benoemde deskundige A.H.P.M. Meesters AA (verder: de deskundige) beantwoordde de door de rechtbank gestelde vragen in zijn deskundigenbericht voor zover thans van belang als volgt:
"(…) Als het pand door [B] in 2008 BTW-belast was geleverd aan [R], had dit verder geen BTW-gevolgen voor [B] opgeleverd. Nu het pand echter BTW-vrijgesteld is geleverd, heeft dit voor [B] tot gevolg dat hij herzienings-BTW verschuldigd is aan de Belastingdienst. [B] heeft daarom een financieel nadeel ten gevolge van de niet met BTW belaste transactie met [R].
(…)
Het BTW-nadeel voor [B] ten gevolge van de BTW-vrijgestelde verkoop aan [R] bedraagt derhalve € 11.832.
Hierbij moet wel worden opgemerkt dat uit de jaarrekening, de grootboekrekeningen en de BTW-aangiften 2008 van [B] is gebleken dat de door [B] verschuldigde herzienings-BTW niet is opgenomen, aangegeven en betaald. (…)"
2.13
Bij tussenvonnis van 29 december 2010 heeft de rechtbank [B] opgedragen te bewijzen dat hij daadwerkelijk BTW-schade lijdt.
2.14
Bij akte na tussenvonnis heeft [B] een suppletieaangifte omzetbelasting 2008 van 12 januari 2011 en een naheffingsaanslag ad € 12.175,-- (opgebouwd uit € 11.455,-- aan omzetbelasting en € 720,-- aan heffingsrente) overgelegd alsmede een betalingsbewijs ter zake van eerstgenoemd bedrag. Later heeft [B] nog een brief van de inspecteur van de Belastingdienst overgelegd, waarbij de naheffingsaanslag is verhoogd tot € 13.343,-
2.15
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven –
a. a) voor recht verklaard dat [K] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [B] is tekort geschoten, en
b) [K] veroordeeld om aan [B] te betalen
- € 13.249,-- ( zijnde € 12.175,-- plus 1.074,--), vermeerderd met wettelijke rente,
- € 1.168,-- voorwaardelijk (onder de voorwaarde dat [B] bewijst dat hij aan de belastingdienst naast de € 12.175,-- aanvullend € 1.074,-- heeft betaald), alsmede
- al hetgeen [B] in de hoofdzaak jegens [R] moet voldoen;
met veroordeling van [K] in de kosten van het geding, met uitzondering van de kosten van de deskundige en de na het tussenvonnis van 1 april 2009 gemaakte kosten. In laatstgenoemde kosten werd [B] veroordeeld, omdat de rechtbank van oordeel was dat deze kosten door toedoen van [B] nodeloos waren gemaakt.
3.1
In het principaal appel vordert [K] de vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van [B].
3.2
In het incidenteel appel vordert [B] de vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daartegen incidentele grieven zijn opgeworpen en de onverkorte toewijzing van zijn inleidende vorderingen.
[K] aansprakelijk?
4.1
[K] stelt zich op het standpunt dat hij niet is tekortgeschoten jegens [B] gelet op de volgende omstandigheden:
i. i) 	de voornaamste taak van de makelaar is het begeleiden van haar opdrachtgevers bij de aankoop of verkoop van onroerend goed. Het verstrekken van fiscaal advies en met name advies met betrekking tot BTW behoort niet tot de taak van de makelaar, maar van een boekhouder, accountant of fiscalist;
ii)	[B] liet zich bijstaan door zijn boekhouder, dus [K] mocht ervan uitgaan dat [B] via die weg fiscale adviezen zou inwinnen;
iii) 	[B] heeft bij de aankoop van het pand in 2006 de Belastingdienst verzocht om die transactie met BTW-belast te doen zijn. [B] wist dat dat verzoek toen is ingewilligd onder de voorwaarde dat [B] het pand voor minimaal 90% bedrijfsmatig zou gebruiken en bij verkoop ook in de BTW-sfeer zou verkopen. [B] was zich er dus van meet af aan van bewust dat hij bij een niet BTW-belaste verkoop de BTW moest terugbetalen aan de Belastingdienst;
iv) 	[K] heeft de BTW-aspecten van deze transactie voor wat betreft de aanbieding van het pand bewust opengelaten, omdat het immers zo had kunnen zijn dat [B] bij een hogere koopprijs besloten zou hebben de terug te betalen BTW voor eigen rekening te nemen. De BTW was dus een onderhandelingspunt;
v)	tot enig daartoe strekkend overleg tussen [K], [B] en [R] is het nooit gekomen, omdat [B] zelf, zonder [K] daarin te kennen, rechtstreeks met [R] heeft onderhandeld over de koopprijs. Pas nadat [B] en [R] daarover volledige overeenstemming hadden bereikt, werd aan [K] de opdracht verstrekt om een koopovereenkomst op te stellen.
4.2
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat ter beantwoording van de vraag of [K] aansprakelijk is, moet worden beoordeeld of [K] is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval, nu [K] [B] niet heeft gewaarschuwd voor de fiscale gevolgen van de al dan niet BTW-belaste verkoop. Een makelaar die ook voor ondernemers optreedt, dient bekend te zijn met het feit dat de (ver)koop van een bedrijfspand al dan niet BTW-belast kan plaatsvinden. Dat een makelaar geen fiscaal specialist is, maakt dat niet anders. [K] wist ook dat het BTW-aspect bij de onderhavige verkoop een rol speelde, gelet op het feit dat in de advertentie het pand werd aangeboden exclusief BTW en hijzelf heeft aangevoerd, dat de BTW een onderhandelingspunt was. Indien [K] desondanks zichzelf niet deskundig genoeg achtte om [B] (toereikend) ter zake van het BTW-aspect te adviseren, had hij dit aan [B] moeten mededelen. Het zou dan aan [B] zijn geweest een bij een wel ter zake kundige adviseur nader advies in te winnen. Nu [K] niet heeft gewaarschuwd dat hij zich op het punt van BTW onvoldoende deskundig achtte, maar zonder enige opmerking over de BTW-kwestie de koopovereenkomst heeft opgesteld en aan partijen ter tekening heeft voorgelegd, is hij jegens [B] tekortgeschoten. Dit wordt niet anders indien [B] zelf – zonder medeweten van [K] – de onderhandelingen zou hebben gevoerd met [R], wat overigens door [B] gemotiveerd is betwist. [B] stelt immers dat hij nimmer rechtstreeks contact heeft gehad met [K], hetgeen wordt bevestigd door de verklaring van [R] tijdens de comparitie van 16 februari 2009. Maar ook indien [B] wel rechtstreeks met [R] zou hebben onderhandeld, had [K] moeten verifiëren of [B] en [R] hadden stilgestaan het BTW-aspect, omdat hij wist dat deze kwestie tijdens de prijsonderhandelingen een rol had moeten spelen. Dit betekent dat de eerste principale grief faalt en geoordeeld moet worden dat [K] aansprakelijk is voor de door [B] als gevolg van de tekortkoming van [K] geleden schade.
4.3
Voor zover [K] met het aandragen van de hierboven onder ii) en iii) genoemde omstandigheden heeft bedoeld te stellen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [B], omdat hij wist dan wel had moeten weten van de BTW-kwestie, overweegt het hof dat [K] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op het – onweersproken – verweer van [B] dat uit het feit dat hij in 2006 het pand BTW-belast heeft gekocht, nog niet volgt dat hij (in voldoende mate) heeft begrepen wat de consequenties hiervan waren bij een eventuele verkoop. [B] heeft immers gesteld dat hij zich bij die koop heeft laten leiden door advies van deskundigen, omdat hij een leek is op het gebied van BTW. Bij de verkoop kon hij daarom evenmin zonder deskundig advies, waartoe hij zich door [K] heeft laten bijstaan. [B] ontkent verder dat zijn boekhouder betrokken is geweest bij de verkoop, nog daargelaten dat deze niet over de daartoe benodigde kennis beschikt, aldus [B]. Op dit verweer heeft [K] niet inhoudelijk gereageerd, hetgeen wel van hem mocht worden verwacht. Van eigen schuld van [K] kan daarom niet worden uitgegaan.
Boete en kosten door te late levering
5.1
[K] meent dat de schade die [B] heeft geleden doordat hij aan [R] een boete en kosten verschuldigd is geworden vanwege de te late levering, niet aan haar toerekenbaar is, maar geheel aan [B] zelf te wijten, omdat [B] er zelf voor gekozen heeft niet op de overeengekomen dag te leveren. Met de woorden "Zo moet je niet leveren" heeft [K] slechts bedoeld [B] te adviseren om de onderhandelingen met [R] te heropenen om te bezien of alsnog een regeling kon worden getroffen. [B] heeft [K] niet betrokken in zijn keuze de levering aan te houden, aldus [K].
5.2
Het hof verwerpt dit verweer.  [K] had moeten begrijpen dat gelet op de korte tijdspanne tussen zijn advies "Zo moet je niet leveren" en de datum van levering, opvolging van zijn advies de onderhandelingen te heropenen ertoe zou kunnen leiden dat de levering op de overeengekomen dag geen doorgang zou vinden. [K] heeft niets gesteld waaruit volgt dat hij [B] heeft gewaarschuwd dat deze  – wanneer niet tijdig overeenstemming met [R] zou worden bereikt – op de overeengekomen dag of in ieder geval zo spoedig mogelijk daarna zou moeten leveren om te voorkomen dat een (hoge) contractuele boete verschuldigd zou zijn. Van een redelijk handelende en redelijk bekwame makelaar zou in de gegeven situatie op dit punt advies en bijstand mogen worden verwacht. Dit betekent dat de tweede principale grief faalt.
5.3
Dit geldt ook voor de derde, vierde en vijfde grief, die (behalve ten aanzien van de heffingsrente, zie daarvoor hierna onder 6.2) voortborduren op de hierboven al als onjuist verworpen stellingen dat
- de schade is ontstaan doordat [B] en [R] rechtstreeks met elkaar hebben onderhandeld zonder [K] daarin te kennen;
- het de eigen keuze was van [B] om niet te leveren, die [K] niet kan worden aangerekend;
- het [B] van meet af aan ermee bekend was dat hij BTW zou moeten terugbetalen bij verkoop van het pand buiten de BTW-sfeer.
Het hof verwerpt ook de stelling van [K] (nr. 47 van de memorie van grieven) dat [B] de BTW-schade zelf heeft veroorzaakt door aangifte te doen en niet de fiscale verjaringstermijn af te wachten. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank in r.o. 2.4 van het bestreden eindvonnis heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne.
Heffingsrente
6.1
De rechtbank heeft overwogen dat de heffingsrente zal worden afgewezen, omdat deze rente het gevolg is van de te late aangifte die geheel aan [B] zelf moet worden toegerekend. Tegen dat oordeel is [B] opgekomen in zijn eerste incidentele grief. Ter onderbouwing van zijn grief heeft [B] verwezen naar het door hem in het principale appel onder 49 ev. gevoerde verweer. Alinea 49 ev. van de memorie van antwoord gaan echter niet over de heffingsrente. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat het te laat aangifte doen door [B] is toe te rekenen aan [K]. Dit betekent dat de eerste incidentele grief faalt.
6.2
[K] heeft op zijn beurt (in de toelichting op zijn grief 4) – en naar het oordeel van het hof terecht – opgemerkt dat dit bedrag van € 720,-- wel deel uitmaakt van het bedrag van € 12.175,--, tot betaling waarvan hij veroordeeld is. In zoverre slaagt derhalve de vierde principale grief
Nodeloze kosten
7.1
Met zijn tweede incidentele grief komt [B] op tegen het oordeel van de rechtbank (het hof begrijpt: in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden eindvonnis) dat de kosten van het deskundigenonderzoek en de proceskosten van [K] voor de processtukken na het vonnis van 1 april 2009 voor rekening van [B] dienen te komen. Begrijpt het hof [B] goed, dan is hij van mening dat [K] de eerder genoemde kosten dient te dragen, omdat hij in een te laat stadium de door [B] gestelde schade in twijfel trok. Het hof volgt [B] hierin niet: indien [B] zelf in een eerder stadium aangifte zou hebben gedaan bij de belastingdienst, zou de hoogte van de BTW-schade in een vroegtijdig stadium van de procedure bekend zijn geweest en zouden de in het geding zijnde processtappen niet aan de orde zijn geweest. De enkele omstandigheid dat [B] – in strijd met zijn wettelijke verplichting – heeft gewacht met het doen van aangifte omdat het hem aan de middelen ontbrak de aanslag te voldoen, is onvoldoende om hierover anders te oordelen. [B] heeft immers zelf de keuze gemaakt om vooralsnog geen aangifte te doen. Die keuze en de daaruit voortvloeiende gevolgen – ook al is die keuze ingegeven door financieel onvermogen – komen voor rekening van [B]. Dit betekent dat ook de tweede incidentele grief faalt.
Onvoldoende betwisting?
8.1
In zijn derde incidentele grief stelt [B] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [K] de hoogte van de gevorderde BTW-schade gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank had de door hem gevorderde BTW-schade daarom integraal moeten toewijzen. In zijn vierde incidentele grief klaagt [B] erover dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat hij daadwerkelijk BTW-schade heeft geleden.
8.2
Deze grieven falen, aangezien het volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [B] is de door hem gestelde schade op voldoende inzichtelijke wijze te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. De kantonrechter was kennelijk van oordeel dat [B] niet aan deze verplichting had voldaan. Dat zijn BTW-schade daadwerkelijk € 14.250,-- bedraagt heeft [B], ook in hoger beroep, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
Slotsom
9.1
Uit het vorenstaande volgt dat het incidenteel appel geheel faalt en het principaal appel grotendeels. Het bestreden eindvonnis zal uitsluitend worden vernietigd voor zover het toegewezen bedrag ook de heffingsrente omvat en voor het overige worden bekrachtigd. Daar de bestreden tussenvonnissen geen te executeren beslissingen bevatten hebben partijen bij een beslissing in het dictum ten aanzien van die vonnissen geen belang. Bij deze uitkomst past dat [K] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en dat [B] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Onder de proceskosten worden begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht van 10 augustus 2011, voor zover daarbij [K] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.249,-- (zijnde € 12.175,-- plus € 1.074,--) met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 12.175,-- vanaf 10 augustus 2011 en over € 1.074,-- vanaf twee weken na de aanmaning die [B] aan [K] terzake dit bedrag nog dient te versturen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [K] om aan [B] te betalen € 12.529,-- (zijnde € 11.455,-- plus € 1.074,--) met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 11.455,-- vanaf 10 augustus 2011 en over € 1.074,-- vanaf twee weken na de aanmaning die [B] aan [K] terzake dit bedrag nog dient te versturen;
- bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
- veroordeelt [K] in de kosten het principale hoger beroep, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 649,-- aan griffierecht en € 3.262,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [B] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [K] tot op heden begroot op € 1.631,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.