ECLI:NL:GHSHE:2013:2977
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.077.853/01
arrest van 9 juli 2013
in de zaak van
mr. J.A. Tiesing qq, (curator MMG Management B.V.)
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellant,
hierna: “de curator”; de failliet aangeduid als “MMG”,
advocaat: mr. H.L.J. Walhain te 's-Gravenhage,
tegen
Control Media B.V.B.A.,
voorheen geheten
VNV Mediaprinting B.V.B.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
geïntimeerde,
hierna: “VNV”,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 208788/HA ZA 09-1679 gewezen vonnis van 14 juli 2010.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 januari 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden;
de memorie van grieven tevens houdende sommatie tot het in het geding brengen van       stukken tevens houdende vermeerdering van eis (in reconventie) tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis (in reconventie) met 71 producties;
een akte zijdens MMG van 1 maart 2011 met één productie;
een exploit van 22 juni 2011 waarbij VNV de curator op de voet van art. 27 Fw heeft
opgeroepen;
de memorie van antwoord met vijftien producties;
een pleidooi-zitting op 1 december 2011, waarop in verband met het faillissement van MMG evenwel niet gepleit is en de zaak naar de rol is verwezen voor uitlating partijen voortgang procedure;
een akte van 31 januari 2012 aan de zijde van de curator;
een akte uitlaten ten aanzien van reconventie van 21 februari 2012 aan de zijde van VNV;
een akte van 20 maart 2012 aan de zijde van de curator;
een akte van 16 oktober 2012 aan de zijde van de curator met één productie;
een antwoordakte van 13 november 2012 aan de zijde van VNV met één productie
(bestaande uit één brief met 11 bijlagen);
Partijen hebben arrest gevraagd. Alleen VNV heeft stukken overgelegd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
MEGAZINE LifeStyle Megazine & Events  (hierna: “Megazine”), is een glossy tijdschrift dat onder meer in de jaren 2007, 2008 en 2009 vier keer per jaar uitkwam in verschillende regio’s, waarbij de oplage per regio varieerde van 6.500 tot 15.000 bladen.
7.1.2.
De intellectuele eigendomsrechten van Megazine behoorden aanvankelijk toe aan Result Holding B.V. (hierna: “Result Holding”). Bestuurder en aandeelhouder van Result Holding was destijds de heer [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding](hierna: “[bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr.”). Op 1 november 2006 werd Acacia Participatie Beheer B.V. (hierna: “Acacia”) enig aandeelhouder van Result Holding. Bestuurder van Acacia is de heer [enig aandeelhouder van Result Holding] (hierna: “[enig aandeelhouder van Result Holding]”).
7.1.3.
In 2007 heeft Result Holding de intellectuele eigendomsrechten van Megazine overgedragen aan de enig aandeelhouder van Acacia, de Zwitserse vennootschap Acacia Investments S.A.
7.1.4.
VNV is Megazine vanaf november 2007 gaan drukken. In die periode heeft VNV zowel [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr. als [enig aandeelhouder van Result Holding] op haar bedrijf ontmoet.
7.1.5.
VNV heeft de facturen voor het door haar geleverde drukwerk aanvankelijk op naam gezet van “Megazine” en later op naam van Result Management B.V. (hierna: “Result Management”), de 100 %-dochtervennootschap van Result Holding.
7.1.6.
In 2008 heeft [enig aandeelhouder van Result Holding] een “lege” vennootschap aan Spronk sr. verkocht. De naam van deze vennootschap werd gewijzigd in Media Publicity Sales B.V. (hierna: “MPS”). [enig aandeelhouder van Result Holding] was van 12 februari 2008 tot 28 februari 2008 bestuurder van MPS. Vanaf 28 februari 2008 was [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr. bestuurder en aandeelhouder van MPS.
7.1.7.
MMG hield zich volgens het handelsregister bezig met “
het voorbereiden en ontwikkelen van presentaties en het verrichten van redactiewerkzaamheden in de ruimste zin
” en werd bestuurd door [enig aandeelhouder van Result Holding], die tevens - indirect, via Globalcom Holding B.V. en Globalcom Industry S.A. - aandeelhouder is van MMG. MMG en Globalcom Holding B.V. zijn gevestigd op het woonadres van [enig aandeelhouder van Result Holding].
7.1.8.
In een op 1 april 2008 gedateerde overeenkomst gesloten tussen [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr. namens MPS en [enig aandeelhouder van Result Holding] namens MMG staat onder meer vermeld dat Result Holding en Result Management in 2007 in ernstige financiële problemen waren geraakt, dat [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr. zijn kennis, knowhow en commerciële ervaring (hof: omtrent het uitgeven van Megazine) in MPS onderbracht en dat MMG als uitgeverij het intellectueel eigendomsrecht verkreeg van de bladformule en al hetgeen daarmee samenviel. MMG wilde blijkens deze overeenkomst de exploitatie daarvan uitbesteden aan MPS.
7.1.9.
Vanaf september 2008 heeft VNV haar facturen op naam van MMG gezet. Het betreft 12 facturen over de periode eind september 2008 tot en met 25 november 2008 met een totaalbedrag van ruim € 80.000,--. MMG heeft deze facturen aan VNV betaald.
7.1.10.
Daarna heeft VNV haar facturen op naam gezet van MPS. Daartoe was er contact geweest met de accountmanager van VNV. MPS heeft vervolgens zorggedragen voor betaling.
7.1.11.
De facturen van VNV voor het drukwerk in het eerste en tweede kwartaal 2009 werden echter niet betaald. Het totaal openstaande bedrag betrof € 284.269,--.
7.1.12.
Bij e-mailbericht van 30 juli 2009 heeft [X.] (hierna: “[X.] jr.”) aan [werknemer van VNV]van VNV laten weten dat [enig aandeelhouder van Result Holding] niet meer wil dat er gedrukt wordt door VNV. Als “ondertekening”/”footer” van deze mail is vermeld: [X.]
, Assistent Office Manager, Megazine, MMG Management B.V. (…)
”
7.1.13.
Na een aantal aanmaningen door VNV heeft haar advocaat [NAAM]11 augustus 2009 MMG (t.a.v. [bestuurder en aandeelhouder van Result Holding] sr. en [enig aandeelhouder van Result Holding]) gesommeerd het in r.o. 7.1.11 genoemde, openstaande bedrag binnen één week nadien te betalen. Aan die sommatie is niet voldaan.
7.1.14.
4.	VNV heeft ten laste van MMG beslagen gelegd onder de bank en onder adverteerders van Megazine.
7.2.1.
Bij inleidende dagvaarding van 18 augustus 2009 heeft VNV zowel MMG als MPS in rechte betrokken. VNV vorderde - kort gezegd - betaling van haar openstaande facturen met rente, een op haar algemene voorwaarden gebaseerde schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten, de kosten van beslaglegging en de proceskosten.
In reconventie vorderde MMG opheffing van de door VNV gelegde beslagen, een verklaring voor recht dat VNV onrechtmatig had gehandeld en veroordeling van VNV tot vergoeding van de door dat onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, op te maken bij staat, met wettelijke rente en proceskosten.
7.2.2.
Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gelast, waarop de rechtbank een eisvermeerdering door MMG niet heeft toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 juli 2010 in conventie de vorderingen tegen MMG grotendeels toegewezen, de vorderingen tegen MPS afgewezen en in reconventie de vorderingen van MMG afgewezen met veroordeling van MMG in de proceskosten. Meer in het bijzonder veroordeelde de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - MMG om aan VNV te betalen € 284.269,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 119a BW vanaf de 31ste dag na de respectievelijke factuurdata, alsmede € 2.285,40 aan beslagkosten en € 9.050,16 aan proceskosten. De overige vorderingen van VNV werden afgewezen.
Kort samengevat oordeelde de rechtbank daartoe dat blijkens divers mailverkeer tussen MMG en VNV over de periode eind 2008 tot augustus 2009, MMG opdrachtgever van VNV was en voorts, dat MPS niet door het enkele feit dat ook zij facturen is gaan betalen, hoofdelijk aansprakelijk is.
7.3.1.
MMG heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld.
MPS heeft niet geappelleerd en VNV heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Het geschil tussen VNV en MPS en de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van VNV tot vergoeding van schade op basis van algemene voorwaarden en van buitengerechtelijke kosten, maken dus geen onderdeel uit van de rechtstrijd in hoger beroep.
7.3.2.
Bij memorie van grieven (van 1 maart 2011) heeft MMG haar eis vermeerderd (welke vermeerdering door de rechtbank was geweigerd; r.o. 7.2.2.) en naast vernietiging van het beroepen vonnis en toewijzing van haar (reconventionele) vorderingen, tevens – kort gezegd – gevorderd: terugbetaling door VNV van het door haar van de debiteuren van MMG geïncasseerde bedrag, een verklaring voor recht dat VNV op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de bladformule van Megazine en een verklaring voor recht dat VNV aansprakelijk is voor schade tengevolge van slecht drukwerk, welke schade bij staat moet worden opgemaakt.
7.3.3.
Bij vonnis van 1 juni 2011 is MMG in staat van faillissement verklaard. Bij rolbeslissing van 14 juni 2011 heeft het hof het geschil in conventie, dat op de voet van art. 29 Fw was geschorst, ambtshalve doorgehaald. In de reconventie heeft de curator de zaak overgenomen.
7.3.4.
Bij gelegenheid van de pleidooizitting op 1 december 2011 (r.o. 5) heeft de curator de reconventionele vorderingen beperkt tot de vorderingen tot opheffing van de beslagen en tot terugbetaling van de door VNV onder derden geïnde bedragen.
7.3.5.
De curator heeft zich (akte 31 januari 2012) op het standpunt gesteld dat in reconventie kan worden voortgeprocedeerd ondanks de schorsing van de procedure in conventie. Zou dat anders zijn, dan zou een verificatievergadering kunnen worden gehouden, waarin de vordering van VNV zou worden betwist, waarna de schorsing in conventie op de voet van art. 29 Fw zou komen te vervallen, aldus de curator.
VNV heeft betoogd (akte 21 februari 2012) dat in reconventie niet voortgeprocedeerd kan worden, omdat de resterende vorderingen in reconventie onlosmakelijk verbonden zijn met het oordeel in conventie.
De curator heeft (bij akte van 20 maart 2012) geconcludeerd tot referte.
De rolkaart vermeldt op 3 april 2012 “Afgedaan met royement”.
7.3.6.
Op verzoek van de curator is de zaak op 10 oktober 2012 heropend. Ter rolle van 16 oktober 2012 heeft de curator een proces-verbaal van de op 14 augustus 2012 gehouden verificatievergadering overgelegd en betoogd dat thans zowel in conventie als in reconventie kan worden voortgeprocedeerd. De curator heeft verzocht de zaak naar de rol te verwijzen voor opgave verhinderdata in verband met datumbepaling pleidooi.
7.3.7.
VNV heeft (bij antwoordakte van 13 november 2012) het volgende aangevoerd. De curator heeft ten onrechte (want er is sprake van een lege boedel) een verificatievergadering gelast. De rechter-commissaris heeft niettemin geoordeeld dat een renvooiprocedure kan worden gehouden. Voor de kosten heeft de curator afspraken gemaakt met de bestuurder van MMG. Het proceskostenrisico ligt ten onrechte bij VNV, omdat een proceskostenveroordeling niet op een lege boedel verhaald kan worden. Voorts moet ingevolge art. 122 Fw de renvooiprocedure worden gevoerd bij de rechtbank waar het faillissement is uitgesproken, nu – na royement – niet meer gezegd kan worden dat de zaak bij het hof aanhangig is.
VNV verzet zich tegen hervatting van het geding in conventie voor het hof en tegen het laten herleven van de procedure in reconventie. Voor het geval het hof zou oordelen dat in conventie en in reconventie voortgeprocedeerd dient te worden, overweegt VNV op de voet van art. 223 Rv. een voorlopige voorziening te vorderen, kort gezegd inhoudende dat de curator een procesgarantie voor de renvooiprocedure zal moeten stellen.
7.4.1.
Het hof oordeelt als volgt.
Anders dan VNV heeft betoogd, is de ten tijde van de faillietverklaring van MMG tussen VNV en MMG bij het hof aanhangige procedure niet geëindigd. De ambtshalve doorhaling na het faillissement van MMG betreft immers een administratieve handeling, waarna de zaak weer op de rol kan worden gebracht, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd (r.o. 7.3.6). De zaak is dus (nog) bij het hof aanhangig.
7.4.2.
De vordering van VNV (de vordering in conventie) is ter verificatie door de curator betwist. Het geding dient dus op de voet van art. 29 Fw te worden voortgezet. Omdat de schorsing in de procedure in conventie is komen te vervallen, is daarmee tevens de belemmering voor voortzetting van de procedure in reconventie vervallen. Deze procedure was door de curator overgenomen.
7.4.3.
Dat betekent dat partijen kunnen voortprocederen (zowel in conventie als in reconventie). Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating partijen; zij dienen het hof – bij gelijktijdig te nemen aktes - te laten weten of zij nog een proceshandeling wensen te verrichten, dan wel arrest vragen.
7.4.4.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
8
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2013 voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor in r.o. 7.4.3 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.