ECLI:NL:GHARL:2014:4328
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.117.611/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 571018 CV EXPL 11-12786)
arrest van de eerste kamer van 3 juni 2014
in de zaak van
One Retail B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
One Retail
,
advocaat: mr. S.E. Boellaard-Roeters van Lennep, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
Corio Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Corio
,
advocaat: mr. J.J. Bijl, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 februari 2013 hierbij over.
2
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
In deze zaak is ingevolge genoemd tussenarrest op 5 april 2013 een comparitie van partijen gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte van One Retail, inhoudende een verklaring van [A], de echtgenoot van de directrice van One Retail, met productie,
- een antwoordakte van Corio.
2.2
Vervolgens heeft Corio de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van One Retail luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemd vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton-locatie Lelystad tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Corio alsnog af te wijzen en de vorderingen van One Retail alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Corio in de kosten van de beide instanties".
3
De feiten
3.1
One Retail heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het beroepen vonnis onder 2.1 tot en  met 2.15 vastgestelde feiten. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden die feiten als volgt.
3.2
Corio heeft bij schriftelijke huurovereenkomst voor de duur van 5 jaar, ingaande                       1 september 2007 en eindigend op 31 augustus 2012, aan T for Telecom BV (hierna: Telecom) in huur gegeven de bedrijfsruimte aan [adres] (hierna: de bedrijfsruimte) tegen een huurprijs van destijds € 10.000,- ex btw per kwartaal. De bedrijfsruimte maakt deel uit van het winkelcentrum Stationade te Almere.
3.3
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: de algemene huurvoorwaarden).
3.4
In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen, dat de contractuele bestemming van de bedrijfsruimte ‘winkelruimte voor de verkoop van telecommunicatie’ (artikel 1 lid 3) is. Artikel 9 lid 6 van de huurovereenkomst luidt – voor zover van belang - :
“Huurder verbindt zich te onderwerpen aan alle regels die voor het gehuurde zullen gelden uit hoofde van het huishoudelijk reglement inclusief (toekomstige) wijzigingen hierop. (….).”
3.5
De algemene huurvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“(..)
Gebrek
Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
(…)
Gebruik
6.13.1
Het is huurder niet toegestaan:
(…)
d. wijzigingen of voorzieningen aan te brengen in, op of aan het gehuurde die in strijd zijn met voorschriften van de overheid (…).
(…..)
6.13.2.1 Huurder zal verhuurder te allen tijde schriftelijk informeren over elke verandering of toevoeging die huurder in, aan of op het gehuurde wenst aan te brengen of te hebben, zoals naamsaanduidingen, reclames, borden, aankondigingen (…).
6.13.2.5. Verhuurder heeft het recht om met betrekking tot door huurder gewenste veranderingen of toevoegingen voorschriften te geven, zoals ten aanzien van de uitvoering, plaats, afmeting en materiaalkeuze, (….)
(…)
Betalingen
18.1
De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…).
18.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand,(…)”
3.6
In het Huishoudelijk Reglement Winkelcentrum “Stationade/Stadhuisplein / Stadhuisstraat”, versie 28 mei 2008, (hierna: het huishoudelijk reglement) waarnaar in artikel 9 lid 6 van de huurovereenkomst wordt verwezen, is in artikel 7.8 opgenomen dat aanpassingen met betrekking tot (gevel)reclamevoering met inachtneming van de Algemene Richtlijnen Verbouwingen Corio Nederland
“ter goedkeuring dienen te worden voorgelegd aan eigenaresse teneinde de uniformiteit in reclame-uitingen te waarborgen.”
3.7
In ieder geval aan de zijde van het winkelcentrum waartoe de bedrijfsruimte behoort, is een luifel aan de gevels bevestigd. Telecom heeft een reclamebord haaks op de gevel en onder de luifel en een reclamebord haaks aan de luifel.
3.8
In een driepartijen overeenkomst, ‘indeplaatsstellingsovereenkomst’ geheten, treedt One Retail met ingang van 1 december 2009 met instemming van Corio voor Telecom als huurder in de plaats.
3.9
Na telefonisch contact zendt One Retail bij e-mailbericht van 21 juli 2010 aan Corio ter goedkeuring haar voorstel voor `het plaatsen van nieuwe lichtbakken’. Bij het
e-mailbericht zijn twee ontwerpen voor de nieuwe lichtbakken gevoegd.
3.10
Corio verleent bij brief van 26 augustus 2010 haar toestemming voor het tweede ontwerp voor de lichtbakken, bestaande uit twee langwerpige uithangborden. Een langwerpig uithangbord haaks op de gevel en onder de luifel en een langwerpig uithangbord op de luifel parallel aan de gevel. Corio stelt aan haar toestemming de voorwaarde dat One Retail de brief voor akkoord ondertekend aan haar terugstuurt en dat de reclame overeenkomstig het voorstel bij brief van 21 juni 2010, zoals aangegeven op de tekening op pagina 2, wordt aangebracht. One Retail heeft deze uithangborden niet aangebracht.
3.11
One Retail zendt op 18 oktober 2010 een gewijzigd ontwerp ter goedkeuring. Ter toelichting op de wijzigingen wordt opgemerkt:
“-    het ronde uithangbord hebben wij een lichte bolling gegeven;
- we hebben het bord onder de luifel toegevoegd zodat links en rechts van de entree een bord hangt”
3.12
Corio laat bij e-mailbericht van 22 oktober 2010 weten, dat het aangepaste voorstel van 18 oktober 2010 haar goedkeuring niet krijgt. Als reden wordt opgegeven:
“In het aangepaste ontwerp stelt u voor om 2 haaks borden onder de luifel, 1 parallel bord op de luifel en een haaks bord uitstekend uit de luifel aan te brengen. Dit is in onze ogen overdadig en te dominant voor dit gebied. Bovendien hebben de borden onder de luifel weinig effect, daar deze zeer dicht op de reeds bestaande uithangborden worden geplaatst. Hiermee wordt zowel de zichtlijn op uw borden, als op die van de naastgelegen panden wederzijds geblokkeerd. Met betrekking tot de uitstekende haakse signing, hebben wij reeds in een eerder stadium aangegeven dat deze te ver uit de gevel steekt.”
Corio nodigt One Retail uit kenbaar te maken of het op 26 augustus 2010 goedgekeurde voorstel ten uitvoer wordt gebracht of dat een gehele nieuwe aanvraag volgt.
3.13
One Retail bericht Corio bij e-mailbericht van 11 februari 2011 dat zij niet gehouden is één uitsteekbak in het midden van de gevel te plaatsen, maar dat zij recht heeft op twee uitsteekbakken. One Retail beklaagt zich erover dat de discussie over de gevelreclame al een jaar gaande is en dat zij in dat jaar niet haar “identiteit en handelsmerken” aan haar (potentiële) klanten heeft kunnen communiceren. Volgens One Retail is zij daardoor veel omzet misgelopen. Zij becijfert haar schade op minimaal 75% van de huur. One Retail sommeert Corio haar aangepaste aanvraag voor de gevelreclame goed te keuren bij gebreke waarvan schadevergoeding wordt verlangd, welke direct met de huur verrekend zal worden.
3.14
De betalingsverplichting van One Retail, bestaande uit de huur, service- en promotiekosten, bedraagt laatstelijk € 13.290,30 per kwartaal.
3.15
Tijdens de procedure bij de kantonrechter zijn partijen overeengekomen dat de huurovereenkomst op 4 januari 2012 eindigt. Sedertdien heeft Corio de bedrijfsruimte verhuurd aan Yves Rocher.
4
De vordering en beoordeling in eerste aanleg
4.1
Corio heeft in conventie, na wijziging van eis, gevorderd One Retail te veroordelen tot betaling van € 54.036,23, vermeerderd met de contractuele rente over € 40.473,25 en de proceskosten. Het bedrag van € 54.036,23 bestaat uit:
€ 52.602,12 wegens huurschuld tot 4 januari 2012,
€ 434,11 wegens vertragingsrente,
€ 1.000,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
4.2
Corio heeft daartoe aangevoerd dat One Retail een huurachterstand heeft laten ontstaan waardoor zij schade lijdt bestaande uit contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten.
4.3
In reconventie heeft One Retail gevorderd
- een verklaring voor recht dat Corio aansprakelijk is voor de door One Retail geleden en te lijden schade, onder meer doch niet uitsluitend gederfde winst en reputatie schade, nader op te maken bij staat;
- Corio op straffe van een dwangsom te veroordelen onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het plaatsen van de lichtbakreclame zoals door One Retail op 18 oktober 2010 is verzocht;
- de huurprijs met tenminste 75% te verminderen met ingang van 1 maart 2010 tot aan het moment dat de door One Retail gewenste lichtbakreclame overeenkomstig haar verzoek van 18 oktober 2010 is geplaatst;
- Corio te veroordelen in de proceskosten, nasalaris daaronder begrepen.
4.4
One Retail heeft daartoe aangevoerd dat Corio ten onrechte geen medewerking heeft verleend aan de door haar gewenste lichtbakreclame op de gevel en aan de luifel van de bedrijfsruimte waardoor Corio haar genot van het gehuurde heeft beperkt, zodat de huurprijs dient te worden verminderd en haar schade, bestaande uit onder meer gederfde inkomsten en reputatieschade, dient te worden vergoed.
4.5
De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 22 augustus 2012 in conventie One Retail veroordeeld tot betaling aan Corio van € 54.036,23, vermeerderd met de contractuele vertragingsrente over € 40.473,25 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van One Retail afgewezen en One Retail in de proceskosten veroordeeld.
5
Beoordeling in hoger beroep
5.1
In de akte van One Retail is vooral opgenomen de verklaring van [A], de echtgenoot van de directrice van One Retail. Op zichzelf rijst de vraag of de akte slechts dient te worden beschouwd als een akte houdende overlegging producties, waaronder de verklaring van [A] of dat de akte een zelfstandig processtuk is, waarbij de verklaring van [A] het standpunt van One Retail in deze procedure weergeeft. Corio heeft op die akte bij antwoord akte inhoudelijk gereageerd en is ervan uitgegaan dat [A] het standpunt van One Retail weergeeft. Onder deze omstandigheden zal het hof daar ook van uitgaan.
5.2
Voorzover in die akte een nadere toelichting op de grieven is gegeven zal het hof die nadere toelichting in haar oordeel over de grieven betrekken. In de akte acht One Retail de bepaling in het huishoudelijk reglement, waarbij Corio voor het aanbrengen van gevelreclame toestemming heeft te geven als een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar en voorzover die bepaling geldig is acht zij een beroep op die bepaling in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit zijn nieuwe grieven tegen het bestreden vonnis die in strijd met de twee conclusie regel pas bij akte zijn geformuleerd. Het hof zal op die nieuwe grieven geen acht slaan.
5.3
Voor de beoordeling van het geschil heeft de kantonrechter in r.ov. 4.4.1. van het bestreden vonnis voorop gesteld, dat de omschrijving van ‘gebrek’ in artikel 3 van de algemene huurvoorwaarden nagenoeg overeenkomt met de definitie van gebrek in artikel 7:204 lid 2 BW. Volgens de kantonrechter vallen onder ‘gebrek’ alle genot beperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen en dat betreft niet alleen de stoffelijke toestand van het gehuurde, maar ‘elke daarop betrekking hebbende omstandigheid die het genot van het gehuurde beperkt’. Onder verwijzing naar het arrest HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098 heeft de kantonrechter hieraan toegevoegd dat een genot beperkende omstandigheid aan de huurder kan worden toegerekend ‘indien het gaat om een omstandigheid die op grond van artikel 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt’.
Tegen deze maatstaf van de kantonrechter is geen grief gericht, zodat het hof daarvan ook heeft uit te gaan.
5.4
In de eerste drie grieven komt One Retail op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.ov. 4.4.2. van het bestreden vonnis dat er geen gebrek is.
5.5
Voor het beantwoorden van de vraag of van een gebrek in de hiervoor onder 5.1. bedoelde zin sprake is, heeft het hof acht te slaan op hetgeen partijen in de huurovereenkomst zijn overeengekomen.
In dit geval is One Retail als huurder in de plaats getreden van de rechten en verplichtingen die Telecom met Corio voor de huur van de bedrijfsruimte was aangegaan. One Retail was bij het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst bekend met de ligging van de bedrijfsruimte in het winkelcentrum en de reclameborden die Telecom aan de gevel en de luifel van de bedrijfsruimte had aangebracht. Voorts volgt uit artikel 6.13.21.1 van de algemene huurvoorwaarden dat One Retail Corio schriftelijk over reclame heeft te informeren en dat Corio op grond van artikel 6.13.2.5 van de algemene huurvoorwaarden over de aan te brengen reclame voorschriften kan geven. Die voorschriften zijn onder meer opgenomen in het huishoudelijk reglement, waarin is opgenomen dat Corio voor gevelreclame vooraf haar goedkeuring heeft te geven. Bij de totstandkoming van de indeplaatsstellingsovereenkomst is de gevelreclame geen onderwerp van gesprek geweest.
5.6
Grief 1
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat One Retail op basis van de huurovereenkomst er niet vanuit kon gaan dat zij de door haar begrote of verwachte omzetcijfers volgens haar eigen ‘business’ model zou realiseren en dat de omzet in de bedrijfsruimte op eenzelfde niveau zou liggen als de omzet in vergelijkbare winkels van
One Retail.
5.7
Dit oordeel van de kantonrechter volgt op de – terecht niet bestreden – vaststelling van de kantonrechter dat Corio ten aanzien van bezoekersaantallen of te realiseren omzet aan One Retail geen garanties heeft gegeven. Met het bestreden oordeel heeft de kantonrechter in overeenstemming met de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 2008 tot uitdrukking gebracht, dat bij gebreke van specifieke contractuele afspraken over de te verwachten bezoekersaantallen of te realiseren omzet het achterblijven van de omzetcijfers ten opzichte van de verwachting die de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft een omstandigheid is die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in beginsel voor rekening van de huurder komt. Het hof verenigt zich met dit oordeel, zodat de eerste grief niet slaagt.
5.8
Met de
grieven 2 en 3
komt One Retail op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de weigering van Corio om One Retail haar reclameaanduiding volgens haar gewijzigde voorstel te laten aanbrengen dit niet anders maakt.
One Retail voert aan dat zij omzetverlies lijdt doordat de bedrijfsruimte geen goede en betrouwbare uitstraling heeft waardoor passanten de bedrijfsruimte niet binnengaan. Om meer klanten uit de passantenstroom in en nabij het winkelcentrum aan te trekken, dient de uitstraling van de bedrijfsruimte te worden verbeterd. Het door One Retail in oktober 2010 gedane voorstel houdt in dat onder de luifel en haaks op de voorgevel aan het begin en het eind een lichtbord wordt aangebracht en dat aan de overstekende luifel zowel parallel aan de gevel als haaks op de gevel ook lichtborden worden aangebracht. Het zicht van de passantenstroom op de bedrijfsruimte wordt volgens One Retail alsdan met 53% verbeterd. Ter ondersteuning heeft One Retail bij memorie van grieven overgelegd het rapport ‘Visueel rapport, [adres]’ van [ir.] d.d. 26 april 2013.
One Retail voert verder aan dat ten onrechte en op oneigenlijke gronden Corio geen goedkeuring heeft gegeven aan het gewijzigd voorstel van One Retail van 18 oktober 2010. Aan de hand van overgelegde foto’s betwist One Retail dat in de [adres] er uniformiteit in gevelreclame is. Zo zijn de gevels van de winkels zeer verschillend, hebben niet alle winkels een luifel en zijn er op een afstand van circa 100 meter 4 verschillende type luifels. Bovendien is de door One Retail voorgestelde gevelreclame vergelijkbaar met gevelreclame van andere winkels, zoals Etos, Pearle en D-Reizen. One Retail heeft de indruk dat Corio haar goedkeuring aan de gevelreclame heeft onthouden om te voorkomen dat zij de kosten daarvan zou moeten dragen als Corio later haar plannen voor een uniforme reclame in de [adres] ten uitvoer zou brengen.
5.9
Corio betwist de stellingen van One Retail. Corio wijst erop dat One Retail bij het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst bekend was met de ligging van de bedrijfsruimte. Voorts betwist Corio dat het gewijzigd voorstel voor de gevelreclame tot meer klanten in de bedrijfsruimte leidt. In het overgelegde rapport worden volgens Corio de zichtbaarheid van de winkel en de zichtbaarheid van de gevelreclame willekeurig door elkaar heen gebruikt. Ook wordt de uitkomst van het rapport door One Retail onjuist weergegeven. Het gaat volgens de deskundige om een afname van het zicht op het reclamebord van 53% en niet om een belemmering van het zicht op de winkel met 53%.
Hoewel Corio voor haar weigering geen uitleg hoeft te geven en zij een reclamevoering mag weigeren als die om haar moverende redenen niet wenselijk of niet mooi is, heeft Corio op goede gronden het gewijzigd voorstel van One Retail afgewezen. Corio weegt af in hoeverre de voorgestelde reclamevoering past binnen de omgeving, waaronder de frontbreedte van de gevel. De reclameborden in het gewijzigde voorstel zijn gezien de geringe omvang/frontbreedte van de gevel van (slechts) vijf meter veel uitbundiger dan het door haar goedgekeurde ontwerp van One Retail. Bovendien verminderen de voorgestelde 4 reclameborden van One Retail de zichtbaarheid van de reclame van de huurders naast de bedrijfsruimte. De door One Retail overgelegde foto’s van gevelreclame zijn niet met de situatie van One Retail vergelijkbaar. Zo is Corio van een aantal panden geen eigenaar (foto’s 8 t/m 11) en hebben andere panden grotere gevels. Zo is de gevel van de huurder Cool Cat vier keer zo breed en de gevel van de huurder Pearle twee keer zo breed.
5.10
Het hof stelt voorop dat uit hetgeen partijen in de huurovereenkomst zijn overeengekomen volgt dat het One Retail onder voorwaarden was toegestaan gevelreclame aan te brengen. Bij het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst mocht One Retail in ieder geval verwachten dat Corio tenminste zou toestaan gevelreclame zoals die op dat moment door de vorige huurder Telecom was aangebracht.
Ter uitvoering van de contractuele regeling over reclame uitingen heeft One Retail bij e-mail van 21 juli 2010 goedkeuring gevraagd voor een van de twee toegezonden ontwerpen voor door haar aan te brengen lichtbakken. Corio heeft die goedkeuring aan het tweede ontwerp gegeven. Van die verkregen goedkeuring heeft One Retail geen gebruik gemaakt, maar zij heeft na 3 maanden bij e-mail van 18 oktober 2010 een nieuw ontwerp voorgelegd, waaraan Corio haar goedkeuring heeft onthouden.
5.11
Onder deze omstandigheden heeft One Retail ter onderbouwing van haar stelling dat het niet toestaan van de gevelreclame, zoals bij e-mailbericht van 18 oktober 2010 gevraagd, een gebrek oplevert concrete feiten en omstandigheden te stellen, waaruit kan worden afgeleid dat de gevelreclame volgens het ontwerp bij e-mailbericht van 18 oktober 2010 tot belangrijk meer klanten in haar winkel uit de passantenstroom in en nabij het winkelcentrum zal leiden en dientengevolge tot een hogere omzet dan te verwachten zou zijn bij de gevelreclame volgens het goedgekeurde ontwerp van 21 juli 2010, althans voorzover de door Telecom gebruikte gevelreclame tot een betere zichtbaarheid van de bedrijfsruimte dan het goedgekeurde ontwerp van 21 juli 2010 leidt, volgens de bij het aangaan van de indeplaatsstellingsovereenkomst bestaande gevelreclame. Bovendien heeft One Retail aannemelijk te maken dat Corio haar goedkeuring aan dat gewijzigd ontwerp had te geven.
5.12
One Retail heeft die nadere feiten en omstandigheden niet gesteld. Zo had Telecom een haaks op de luifel aangebracht reclamebord dat in beginsel goed in de winkelstraat te zien was. Voor de passanten onder de luifel was een haaks op de gevel aangebrachte lichtbak zichtbaar. In het goedgekeurde ontwerp koos One Retail ervoor in plaats van een lichtbak haaks op de luifel een lichtbord parallel aan de gevel op de luifel aan te brengen. Uit het door One Retail overgelegde rapport blijkt niet of het gewijzigde voorstel ten opzichte van de oude situatie met Telecom en/of de door Corio goedgekeurde voorstel van One Retail tot een belangrijke verbetering van de zichtbaarheid van One Retail als exploitant van de bedrijfsruimte voor de passantenstroom in en nabij het winkelcentrum leidt, en zo ja, of en hoeveel meer passanten alsdan naar verwachting de bedrijfsruimte zullen bezoeken. De enkele omstandigheid dat een bepaalde reclamevoering meer zichtbaar is, is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat meer passanten de bedrijfsruimte zullen bezoeken. Zo is denkbaar dat voor het aantrekken van klanten uit de passantenstroom niet alleen van belang is de zichtbaarheid van de gevelreclame maar bijvoorbeeld ook de naamsbekendheid, de aanwezigheid van concurrenten in het winkelcentrum en de ligging van de bedrijfsruimte in het winkelcentrum. One Retail heeft die nadere feiten en omstandigheden niet gesteld en evenmin ondersteunende onderzoeksgegevens overgelegd.
Voorts heeft One Retail onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Corio haar goedkeuring aan het gewijzigde ontwerp had te geven. Gelet op hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen, komt aan Corio in beginsel een grote vrijheid toe al dan geen toestemming te geven voor de gevelreclame. Corio heeft bij haar toestemming onder meer rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar andere huurders in het winkelcentrum en het effect dat de gevelreclame op de uitstraling van het winkelcentrum kan hebben. Corio heeft ook mee te wegen het belang van One Retail bij haar gewijzigd voorstel. Hiervoor is reeds geoordeeld dat One Retail niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar voorgestane reclameborden ten opzichte van de bestaande reclameborden en het goedgekeurde voorstel tot belangrijk meer klanten in de bedrijfsruimte zullen leiden. Voorts hebben de gevelborden haaks en aan weerszijde van de gevel invloed op de zichtbaarheid van de reclame uitingen van de aangrenzende huurders. Bovendien mag Corio bij de uitstraling van de gevelreclame de breedte van de gevel betrekken en kan het gerechtvaardigd zijn One Retail een bepaalde hoeveelheid gevelreclame niet toe te staan die bij andere huurders met een bredere gevel wel wordt toegestaan.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat naar het oordeel van het hof het niet toestaan van de gevelreclame, zoals verzocht bij e-mail van 18 oktober 2010, niet leidt tot een gebrek. Gelet op de omstandigheden van het geval heeft Corio aan One Retail het genot verschaft dat deze in het kader van de desbetreffende overeenkomst van de bedrijfsruimte mocht verwachten. De grieven 2 en 3 slagen derhalve niet.
5.13
Nu de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek, heeft de kantonrechter op goede gronden de reconventionele vordering tot verlaging van de huurprijs op grond van artikel 7:207 BW afgewezen. Voor de conventionele vordering heeft dit tot gevolg dat One Retail gehouden is aan Corio de contractueel overeengekomen huurprijs, vermeerderd met servicekosten en promotiekosten, tot het einde van de huurovereenkomst te voldoen. Tussen partijen is niet in geschil dat op 4 januari 2012 de huurschuld € 52.602,12 bedroeg, bestaande uit € 38.849,14 wegens huurschuld tot 1 oktober 2011, € 13.309,34 wegens huur voor het 4e kwartaal 2011 en € 443,64 voor de eerste vier dagen van 2012.
5.14
In
grief 6
betoogt One Retail dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door Corio op of omstreeks 8 februari 2012 geïnde bankgarantie van                        € 12.824,00, waardoor de huurschuld door de kantonrechter op een te hoog bedrag is gesteld en de contractuele rente over een te hoog bedrag is toegewezen. Corio heeft erkend dat zij de bankgarantie op die dag heeft geïnd en dat de huurschuld met dat bedrag dient te worden verminderd.
Dit leidt ertoe dat het deel van de zesde grief dat betrekking heeft op de hoogte van de huurschuld slaagt. Het hof zal de bestreden vonnis vernietigen en de huurschuld tot en met           4 januari 2012 bepalen op € 39.778,12 (€ 52.602,12 onder aftrek van € 12.824,00).
5.15
De kantonrechter heeft voorts toegewezen het bedrag van € 434,11 aan gevorderde contractuele rente tot het uitbrengen van de dagvaarding op 18 augustus 2011. Op dat moment had Corio de bankgarantie nog niet geïnd en is het gevorderde bedrag aan contractuele rente tot dagvaarding voor het overige niet bestreden, zodat de kantonrechter terecht dit deel van de vordering heeft toegewezen.
De kantonrechter heeft eveneens toegewezen de in het petitum van de inleidende dagvaarding gevorderde contractuele rente over € 40.473,25 vanaf de dagvaarding tot aan de algehele voldoening. Tegen de hoogte van dit bedrag is op zich niet gereageerd, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan, ook voor wat betreft de periode na 8 februari 2012. Per die datum bedraagt de hoofdsom € 39.778,12. Rekening houdend met de contractuele rente tot aan het moment van dagvaarden en de rente vanaf dat moment tot 8 februari 2012 zal het totaal verschuldigde bedrag niet minder bedragen dan € 40.473,25. In zoverre slaagt het deel van grief 6 dat betrekking heeft op de contractuele rente over de hoofdsom niet.
5.16
De
grieven 4 en 5
richten zich op de door de kantonrechter ten overvloede gegeven r.ov. 4.4.3. van het bestreden vonnis. In deze r.ov. neemt de kantonrechter veronderstellenderwijs aan dat Corio tegenover One Retail tekort is geschoten door geen goedkeuring te geven aan het gewijzigde voorstel voor de gevelreclame en oordeelt de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat One Retail daardoor schade heeft geleden. Deze beslissing van de kantonrechter ziet kennelijk op de reconventionele vordering van One Retail tot het verkrijgen van een verklaring van recht dat Corio aansprakelijk is voor de door One Retail geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat.
Nu het hof van oordeel is dat er geen sprake is van een gebrek, heeft One Retail bij de grieven 4 en 5 geen belang.
In
grief 7
bestrijdt One Retail de beslissing van de kantonrechter de reconventionele vorderingen af te wijzen en de conventionele vordering toe te wijzen. Voorzover deze grief zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter in r.ov. 4.3. met betrekking tot medewerking voor het plaatsen van lichtbankreclame is deze grief onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige heeft deze grief naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt om die reden.
6
Slotsom
Grief 6 treft derhalve doel. De gevorderde huurschuld en de gevorderde contractuele vertragingsrente worden toegewezen als hieronder bepaald. Het hof zal One Retail veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg, als in beroep, waarbij in hoger beroep het salaris wordt gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 22 augustus 2012 waarvan beroep voor zover One Retail daarbij is veroordeeld tot betaling van € 54.036,23, vermeerderd met de contractuele vertragingsrente over € 40.473,25;
en zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt One Retail om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Corio te betalen
€ 39.778,12 wegens huurschuld,
€ 434,11 wegens contractuele vertragingsrente tot dagvaarding,
de contractuele vertragingsrente over € 40.473,25 vanaf 18 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt One Retail in de kosten van deze procedure in hoger beroep welke worden begroot op € 1.862,00 aan verschotten en compenseert het salaris voor de advocaat [NAAM]r partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. A.M. Koene en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 juni 2014.