ECLI:NL:PHR:2013:1086
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/05071
Mr. [NAAM]3 september 2013
conclusie inzake
[verdachte]
1.1	Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 7 november 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarbij de verdachte wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
1.2	Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.1	Het
eerste middel
klaagt over de strafmotivering.
2.2 	De bestreden uitspraak houdt in:
“
Op te leggen straf
De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.
Door de verdediging is bepleit dat het hof toepassing zal geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en aan de verdachte geen straf of maatregel zal opleggen dan wel zal volstaan met oplegging aan de verdachte van een geldboete.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, kan voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals bewezen verklaard, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als passend worden beschouwd. Hierbij is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard in verhouding met andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum.
Tegen de achtergrond van deze oriëntatiepunten, die grond vinden in de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit, is naar het oordeel van het hof geen ruimte om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de verdediging primair is bepleit. De daartoe aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de verdachte en zijn gezin leiden het hof niet tot een ander oordeel.
Evenmin kan naar het oordeel van het hof tegen de achtergrond van bedoelde oriëntatiepunten worden volstaan met oplegging van een gevangenisstraf met een duur als door de advocaat-generaal gevorderd noch met oplegging van een geldboete, zoals door de verdediging subsidiair is bepleit. De ernst van het bewezenverklaarde - die hierin mede is gelegen dat de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid frustreert doordat hij geen gevolg geeft aan de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie - verzet zich daartegen. Hierbij neemt het hof ten bezware van de verdachte in aanmerking dat hij, zoals blijkt uit het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 oktober 2011, in de periode van vijf jaren voorafgaande aan deze uitspraak reeds tweemaal eerder is veroordeeld tot gevangenisstraffen omdat hij in strijd met genoemde beschikking in Nederland heeft verbleven. Het hof ziet in de recidives geen aanleiding om de als passend te beschouwen gevangenisstraf van twee maanden in het onderhavige geval naar beneden bij te stellen.
Anderzijds ziet het hof in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, aanleiding om te volstaan met oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, hoewel ingevolge bedoelde oriëntatiepunten deze als passend te beschouwen gevangenisstraf op grond van de recidives met telkens één maand verhoogd zou kunnen worden.”
2.3	In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof zich ten onrechte zodanig sterk gebonden acht aan de oriëntatiepunten dat deze ’s Hofs vrijheid om een straf te bepalen die volledig recht doet aan de omstandigheden van het geval inperken. Daarin kan ik de steller van het middel niet volgen. Het Hof heeft de oriëntatiepunten tot uitgangspunt genomen en gemotiveerd waarom het geen reden ziet daarvan af te wijken. De door de Advocaat-Generaal gevorderde gevangenisstraf van een maand is naar het oordeel van het Hof niet passend, met name niet gelet op de recidive van de verdachte. De persoonlijke omstandigheden van de verdachte brengen echter mee dat de straf - ondanks de recidive - niet hoger is uitgevallen dan het oriëntatiepunt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
2.4	Het middel faalt.
3.1	Het
tweede middel
klaagt eveneens over de strafmotivering. Volgens de steller van het middel heeft het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd overwogen dat de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid zou frustreren doordat hij geen gevolg geeft aan de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, terwijl uit het door het Hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal met nummer 2009067492-1 volgt dat de verdachte niet uitzetbaar is.
3.2	Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
“Nadat de raadsheren, de advocaat-generaal en de raadsvrouwe van de verdachte desgevraagd te kennen hebben gegeven dat het dossier genoegzaam is besproken, stelt de voorzitter de raadsvrouwe van de verdachte in de gelegenheid om de bezwaren tegen het beroepen vonnis nader uiteen te zetten.
De raadsvrouwe voert daarop het woord als volgt.
(…)
Cliënt is, nadat hij voor het onderhavige feit was aangehouden, in juli 2009 in
vreemdelingenbewaring gesteld. Hij heeft meer dan een jaar vastgezeten. In augustus 2010 is hij uit de vreemdelingendetentie ontslagen. Cliënt houdt zich hangende de beroepsprocedure wel enigszins staande, maar zijn echtgenote heeft het aanzienlijker moeilijker. De zwangerschap van het tweede kindje bij de partner van cliënt verliep uitermate problematisch en ook de bevalling viel haar erg zwaar. De echtgenote van cliënt lijdt bovendien aan reuma. Cliënt runt momenteel het huishouden van zijn gezin omdat zijn echtgenote daartoe niet in staat is. Een gevangenisstraf leidt ertoe dat cliënt niet langer voor het gezin kan zorgen. Bovendien vreest cliënt dat hij, wanneer een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt opgelegd, aansluitend aan de tenuitvoerlegging opnieuw in vreemdelingenbewaring zal worden genomen en Nederland zal worden uitgezet.
(…)
De raadsvrouwe voert het woord ter verdediging als volgt.
De verdediging voert geen verweer tegen de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 ten laste is gelegd. De verdediging vraagt zich wel af of voor hetgeen bewezen wordt verklaard een straf moet volgen.
Cliënt is immers niet tot ongewenst vreemdeling verklaard naar aanleiding van ernstige misdragingen. In het kader van de ongewenstverklaring van cliënt loopt een bestuurlijke beroepsprocedure. Dat is een langslepend proces en hangende die procedure staat cliënt voor de keuze om gevolg te geven aan de ongewenstverklaring en Nederland te verlaten of in Nederland te blijven teneinde voor zijn gezin te kunnen zorgen. Cliënt kiest uiteraard voor het laatste en dat ziet ook de politie in. In het proces-verbaal is immers gerelateerd dat cliënt niet te verwijderen is. Cliënt is volgens traditioneel islamitisch recht gehuwd met een Nederlandse vrouw. Zij hebben twee kinderen, één van vier jaar en één van vijf maanden. Cliënt runt het gezinshuishouden omdat zijn partner vanwege een reumatische aandoening daartoe niet in staat is. Cliënt is dus in het gezin onmisbaar. Primair verzoek ik het hof dan ook om met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel aan cliënt op te leggen. Ik merk bovendien nog op dat het in deze zaak niet gaat om een vreemdeling die simpelweg weigert om Nederland te verlaten en dat deze strafzaak tot gevolg heeft dat cliënt als het ware gevangen zit in de strijd tussen twee organisaties van openbaar bestuur. (…)”
3.3	Het Hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een verweer, inhoudende dat de verdachte niet in staat is om uit eigen beweging Nederland te verlaten, dan wel dat hij buiten zijn schuld niet aan reisdocumenten zou kunnen komen.
Dat is niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft immers niet aangevoerd (en onderbouwd) dat de verdachte (voldoende) inspanningen heeft gedaan om uit eigen beweging Nederland te verlaten. Het Hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd kennelijk opgevat als een uitleg van de situatie waarin de verdachte verkeert: hij kiest er voor Nederland niet te verlaten en bij zijn gezin te blijven. Tegen die achtergrond is de overweging van het Hof dat de ernst van het bewezenverklaarde er mede in is gelegen dat de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid frustreert doordat hij geen gevolg geeft aan de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De enkele – niet tot het bewijs gebezigde – passage in een proces-verbaal dat de verdachte momenteel niet uitzetbaar is maakt dat niet anders.
3.4	Het middel faalt.
4.1	De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.
4.2 	Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G
Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten, vgl. HR 20 januari 2009, LJN BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. Keijzer.