ECLI:NL:GHSHE:2015:3669
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.119/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
BV Vormenfabriek [vestigingsplaats 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Vormenfabriek,
advocaat: mr. B. Vermue te Tilburg,
tegen
Special Platings B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als SP,
advocaat: mr. R. Gijsen te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juni 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 488761 EXPL 12-3343 gewezen vonnis van 27 november 2013.
5
Het verloop van de procedure
Bij het tussenarrest van 30 juni 2015 heeft het hof verstaan dat ten onrechte akte niet dienen is verleend ter zake de memorie van antwoord en dat de memorie van antwoord alsnog geacht moet worden te zijn genomen. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor beraad.
De partijen hebben daarna (inhoudelijk) arrest gevraagd.
Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het hof kan nu overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. Het hof gaat daarbij uit van de volgende feiten.
Vormenfabriek is gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en verkoop van polycarbonaat spuitgiet-, thermo- en siliconen rubbervormen voor de chocolade- en snoepgoedindustrie. SP houdt zich bezig met het verchromen, vernikkelen, moffelen of anderszins verwerken van metalen of metaalproducten en het vervaardigen van en handelen in al dan niet bewerkte metaalproducten en metaalconstructies.
Stichting EVIO (hierna: EVIO) bevordert in het kader van het project EVIO de bedrijfsmatige toepassing van nieuwe kennis op het gebied van ecologische en innovatieve oppervlaktebehandeling. EVIO staat voor Ecologisch Verantwoord produceren door Innovatieve Oppervlaktebehandeling. In het kader van het project EVIO geldt een subsidieregeling in het kader waarvan bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf die als cluster, samen met een kennisleverancier, onderzoek uitvoeren naar innovatieve en ecologisch verantwoorde oppervlaktebehandelingstechnieken, subsidie kunnen krijgen.
Op 1 november 2007 heeft SP als “clustertrekker” met Vormenfabriek als “deelnemer” een op briefpapier van EVIO gestelde “Samenwerkingsovereenkomst EVIO aanvrager (deelnemers en clustertrekker)” gesloten. In deze door de directeur van SP en de adjunct-directeur van Vormenfabriek ondertekende overeenkomst staat onder meer het volgende.
“Artikel 1
Deelnemer zal participeren in het cluster van het EVIO demonstratieproject “Plasma Polijsten” dat wordt gecoördineerd door de clustertrekker. Deelnemer maakt daartoe, via de clustertrekker, afspraken met EVIO en een kennisleverancier. Onderdeel van deze afspraken is de door de clustertrekker op basis van een offerte van een kennisleverancier aan te vragen subsidie bij EVIO.
Artikel 2
Deze overeenkomst heeft een looptijd van 3 maanden, ingaande 1-11-2007.
Artikel 3
Deelnemer zal de inspanningen, zoals beschreven in de offerte van de kennisleverancier, uitvoeren conform de offerte en opdracht. Deze documenten maken onderdeel uit van deze samenwerkingsovereenkomst. Uitvoering geschiedt voor eigen rekening en risico van de deelnemer.
Artikel 4
Clustertrekker zal samen met de kennisleverancier zorg dragen voor begeleiding van de deelnemers, onderling overleg en samenwerking, één en ander op verzoek en naar behoefte van de deelnemers.
Artikel 5
Clustertrekker is verantwoordelijk voor de uitvoering, verslaglegging en de overlegstructuur van het cluster. Deelnemer zal op verzoek van de clustertrekker de daarbij benodigde informatie aanleveren.
(…)
Artikel 10
Deelnemer zal de eigen bijdrage groot € 10.000,-- in de financiering van het clusterproject direct en zonder voorbehoud aan de clustertrekker overmaken op diens eerste verzoek. De clustertrekker betaalt op basis van deze bijdrage en de toegekende EVIO-subsidie de kennisleverancier die op basis van de opdracht door de clustertrekker het EVIO demonstratieproject uitvoert. Dit gebeurt nadat de clustertrekker de rekening van de kennisleverancier heeft ontvangen volgens het in de offerte genoemde en in de opdracht bekrachtigde betalingsschema.
(…)
Artikel 12
Indien deelnemer onvoldoende inspanning verricht om het overeengekomen plan uit te voeren of daartoe niet in staat is, heeft de clustertrekker na schriftelijke sommatie de mogelijkheid tot het ontbinden van deze overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst. De deelname aan het cluster komt hiermee ten einde.
Artikel 13
Het is deelnemer niet toegestaan eenzijdig deze overeenkomst te ontbinden.”
SP heeft vergelijkbare overeenkomsten gesloten met vier andere bedrijven. Op deze wijze is een cluster ontstaan waarin SP als “clustertrekker” optrad en waarin, naast SP, nog de vijf bedrijven (waaronder Vormenfabriek) deelnamen die opgesomd zijn in de memorie van grieven sub 11-e.
Vormenfabriek heeft als prod. 3 bij de inleidende dagvaarding een “Overzicht kosten Plasma Polijsten” overgelegd, waarop onder meer het volgende staat:
“
In het kort het project:

Ontwikkeling elektrolyt voor Messing, Brons of Aluminium afhankelijk van de resultaten

Proeven met klein materiaalstukjes

Proeven in de testmachine in [vestigingsplaats 2] met de matrijzen zelf
Doelstelling:
Een deel van het mechanisch polijsten vervangen door de plasma Polijst techniek met een gelijkwaardig of beter resultaat.”
SP heeft (naar het hof begrijpt: op grond van artikel 10 van de overeenkomst van 1 november 2007) bij factuur van 31 januari 2008 € 11.900,-- inclusief btw aan Vormenfabriek in rekening gebracht met als omschrijving “Eigen bijdrage aan het EVIO Plasma Polijst Project”. Vormenfabriek heeft dit gefactureerde bedrag op 10 maart 2008 voldaan.
Het cluster heeft besloten het bedrijf ECM Technologies als “kennisleverancier” in de zin van artikel 10 van de door SP met de deelnemers gesloten overeenkomsten in te schakelen.
ECM heeft onderzoeksactiviteiten verricht en het door haar opgestelde rapport van 26 november 2008 met onderzoeksbevindingen op 26 november 2008 naar SP gezonden.
Bij e-mail van 28 oktober 2009 heeft [adjunctdirecteur Vormenfabriek] , adjunctdirecteur van Vormenfabriek, aan [directeur SP] , directeur van SP, onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik heb net geprobeerd u telefonisch te bereiken maar dat is wederom niet gelukt.
Het is namelijk al weer enige maanden geleden dat wij gesproken hebben over het vervolg van het Evio-project Plasmapolijsten. U zou mij terugbellen maar dat is tot op heden niet gebeurd.
Wij hebben al voor de zomervakantie besproken dat er proeven gedaan moeten worden. Het Evio project bestond uit twee delen. Het ontwikkelen van een geschikte vloeistof, en daarna het uitvoeren van praktijkproeven.
Het eerste schijnt afgerond te zijn, alhoewel wij daar ook weinig van gehoord of gezien hebben, maar er zijn nog geen proeven gedaan.
Ik zou dus graag op korte termijn van u horen wanneer er proeven gedaan kunnen worden.
Wij hebben een behoorlijk bedrag betaald en daar willen wij wel resultaat van zien.”
[adjunctdirecteur Vormenfabriek] heeft een CC van deze e-mail gezonden naar EVIO.
Bij e-mail van 5 november 2009 heeft de heer [vertegenwoordiger EVIO] van EVIO het volgende meegedeeld aan de heer [adjunctdirecteur Vormenfabriek] :
“Ik heb zojuist met de heer [directeur SP] gesproken.
Hij bevestigde dat het onderzoeksdeel inderdaad is afgerond, maar ook dat er nog geen rapportage naar de clusterpartners heeft plaatsgevonden.
Ten aanzien van de praktijkproeven begreep ik van hem dat deze week de laatste hand wordt gelegd aan de machine die de proeven moet gaan uitvoeren.
Met De heer [directeur SP] sprak ik daarom het volgende af:
1-Hij rapporteert spoedig de resultaten van het onderzoeksdeel aan alle clusterpartners;
2-Hij neemt contact met u op om een afspraak te maken voor het uitvoeren van de praktijkproeven bij Special Platings.
Aangezien de heer [directeur SP] deze week nog op een beurs in Duitsland staat zal hij u volgende week bellen.
Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd (…)”
Bij e-mail van 21 mei 2010 heeft [adjunctdirecteur Vormenfabriek] aan [directeur SP] het volgende geschreven:
“Zoals bekend zijn wij deelnemer in het project “plasmapolijsten”.
Sinds er op 8 oktober 2008 contact is geweest tussen [vertegenwoordiger Vormenfabriek] en u horen wij niets meer van u over dit project. Wij proberen om de paar maanden u hierover te spreken, maar dat lukt niet. U neemt meestal uw mobiele telefoon niet op, en de secretaresse zegt steeds dat ze u terug laat bellen maar dat gebeurt ook niet. Op e-mail komt ook
geen antwoord. Die ene keer dat ik u wel aan de lijn heb gehad hebt u mij gezegd dat er een tussenrapportage (over het ontwikkelen van de vloeistoffen) was die u toe zou sturen, en dat het wachten was op onderdelen voor de installatie. Die rapportage heb ik van u niet gehad en ook niets gehoord over de voortgang.
Dat kan natuurlijk niet bij een project waar wij 10.000 euro aan bijgedragen hebben.
Uw secretaresse heeft mij op 13 april 2010 verteld dat de installatie klaar was en dat er nu proeven gedaan zouden kunnen worden. Dat zou mooi zijn maar het wordt nu wel tijd dat daar iets over afgesproken wordt.
Als er op deze e-mail nu ook weer geen reactie komt dan zal ik stappen gaan ondernemen om ons geld terug te krijgen. Dat heb ik uw secretaresse op 13 april overigens ook al verteld.”
Volgens een door Vormenfabriek overgelegde leesbevestiging, heeft [directeur SP] de e‑mail van 21 mei 2010 op 25 mei 2010 gelezen.
Omdat [directeur SP] niet op de e-mail van 21 mei 2010 reageerde, heeft Vormenfabriek contact opgenomen met ECM. ECM heeft vervolgens haar rapportage van 26 november 2008 rechtstreeks aan Vormenfabriek gezonden.
Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de advocaat [NAAM], kort gezegd, SP in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen veertien dagen alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. SP heeft niet op deze sommatie gereageerd.
6.2.1.
In het geding in eerste aanleg vorderde Vormenfabriek, kort gezegd:
ontbinding van de overeenkomst van 1 november 2007 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
veroordeling van SP tot betaling van een hoofdsom van € 11.900,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 10 maart 2008;
veroordeling van SP tot betaling van € 1.217,50 ter zake buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van SP in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
6.2.2.
Aan de onder A genoemde vordering heeft Vormenfabriek ten grondslag gelegd dat SP in meerdere opzichten tekort geschoten is in de nakoming van de op 1 november 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat ontbinding van die overeenkomst gerechtvaardigd is.
Aan de onder B genoemde vordering heeft Vormenfabriek primair ten grondslag gelegd dat zij, als de overeenkomst op grond van het onder A gevorderde wordt ontbonden, op de voet van artikel 6:271 BW recht heeft op terugbetaling van het door haar op grond van de overeenkomst betaalde bedrag van € 11.900,--.
Aan de onder B genoemde vordering heeft Vormenfabriek subsidiair, voor het geval in rechte wordt geoordeeld dat ontbinding van de overeenkomst vanwege het bepaalde in artikel 13 van de overeenkomst niet mogelijk is, ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op vervangende schadevergoeding op de voet van artikel 6:74 BW (naar het hof begrijpt bedoelt Vormenfabriek artikel 6:87 BW), omdat SP de overeenkomst niet goed is nagekomen.
6.2.3.
SP heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.
In het beroepen vonnis van 27 november 2013 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Vormenfabriek in de proceskosten veroordeeld.
De ontvankelijkheid van het hoger beroep
6.4.1.
SP heeft het hof bij haar akte van 15 april 2014 verzocht, voor zover Vormenfabriek het griffierecht niet heeft betaald, Vormenfabriek niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. Het hof overweegt dienaangaande dat uit de financiële administratie van het hof blijkt dat SP het griffierecht wel tijdig heeft betaald. Een niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet tijdig betalen van griffierecht is dus niet aan de orde.
6.4.2.
SP heeft in haar memorie van antwoord (sub 5d) gesteld dat uit de appeldagvaarding en het roljournaal niet blijkt of Vormenfabriek bij het aanbrengen van de dagvaarding het procesdossier van het geding in eerste aanleg heeft overgelegd. SP verzoekt het hof ook om deze reden het hoger beroep, zakelijk weergegeven, niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof overweegt dienaangaande dat uit de administratie van het hof blijkt dat Vormenfabriek het procesdossier van het geding in eerste aanleg gelijktijdig met de appeldagvaarding bij het hof heeft ingediend. Ook in zoverre is dus geen reden aanwezig voor een niet-ontvankelijkverklaring van Vormenfabriek in haar hoger beroep.
Eiswijziging in hoger beroep
6.5.1.
Vormenfabriek heeft bij haar memorie van grieven de grondslag van haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans ook het bepaalde in artikel 6:87 BW expliciet aan haar vordering sub B ten grondslag legt. Verder heeft Vormenfabriek bij haar memorie van grieven haar eis ter zake buitengerechtelijke kosten verminderd tot € 890,-- (in eerste aanleg werd dienaangaande € 1.217,50 gevorderd). Deze wijzigingen zijn toelaatbaar.
6.5.2.
Vormenfabriek heeft drie grieven aangevoerd. Op grond van die grieven heeft zij geconcludeerd tot, kort gezegd:
 vernietiging van het beroepen vonnis;
 toewijzing van haar gewijzigde eis;
 veroordeling van SP tot terugbetaling van het bedrag van € 600,-- dat Vormenfabriek ter voldoening van de in het vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling aan Vormenfabriek heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van SP in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
Naar aanleiding van de drie grieven van Vormenfabriek
6.6.
Het hof zal de drie grieven van Vormenfabriek gezamenlijk behandelen. Door die grieven wordt aan het hof in volle omvang de vraag voorgelegd of de in hoger beroep gewijzigde vordering van Vormenfabriek voor toewijzing vatbaar is.
Met betrekking tot de primaire grondslag van de vorderingen
6.7.1.
Vormenfabriek heeft aan haar vorderingen primair de stelling ten grondslag gelegd dat ontbinding van de overeenkomst van 1 november 2007 gerechtvaardigd is omdat SP in meerdere opzichten in de nakoming van die overeenkomst tekort geschoten is. SP heeft als meest verstrekkend verweer tegen die grondslag aangevoerd dat ontbinding van de overeenkomst op verzoek van Vormenfabriek tegen de wil van SP niet mogelijk is omdat de partijen de mogelijkheid van een dergelijke ontbinding hebben uitgesloten in artikel 13 van de overeenkomst. Vormenfabriek heeft dat verweer bestreden en zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de overeenkomst alleen in de weg staat aan buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door een deelnemer en niet in de weg staat aan ontbinding van de overeenkomst door de rechter op verzoek van een deelnemer.
6.7.2.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat artikel 13 van de overeenkomst niet in de weg staat aan ontbinding van de overeenkomst door de rechter op verzoek van een deelnemer. Zodra een grief van Vormenfabriek doel zou treffen, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep een oordeel moeten geven over het door SP niet prijsgegeven verweer dat artikel 13 van de overeenkomst wel in de weg staat aan
ontbinding van de overeenkomst door de rechter op verzoek van een deelnemer. Het hof acht redenen aanwezig om dat verweer eerst te beoordelen. Als het verweer slaagt, hoeven andere kwesties die met de gevorderde ontbinding verband houden, niet meer behandeld te worden.
6.7.3.
Het hof stelt voorop dat de tekst van artikel 13 niet zonder meer duidelijkheid geeft over de vraag of partijen de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst door de rechter op verzoek van een deelnemer hebben willen uitsluiten. De bewoordingen van het artikel laten enige ruimte voor de uitleg dat het een deelnemer eenvoudigweg niet is toegestaan om de ontbinding van de overeenkomst te bewerkstelligen, ongeacht de wijze waarop de deelnemer dat zou willen doen (buiten rechte of door een verzoek tot ontbinding bij de rechter in te dienen). De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat partijen over de tekst van artikel 13 hebben onderhandeld is niet gesteld of gebleken. Kennelijk is de tekst van de (standaard)overeenkomst afkomstig van EVIO. Er hoeft dus geen onderzoek te worden ingesteld naar wat de partijen over en weer hebben verklaard. Wel is van belang wat partijen in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de achtergrond van de overeenkomst en het samenstel van rechtsverhoudingen waar de overeenkomst onderdeel van uitmaakte, van elkaar mochten verwachten.
6.7.4.
Het hof acht in dat verband doorslaggevend dat de overeenkomst niet op zichzelf staat. SP heeft vergelijkbare overeenkomsten gesloten met vier andere deelnemers. Hierdoor is een cluster ontstaan van zes deelnemers, waarvan één deelnemer als clustertrekker bepaalde verbintenissen op zich heeft genomen. Verder hangen de rechtsverhoudingen die hierdoor zijn ontstaan, nauw samen met de rechtsverhouding die SP (in haar hoedanigheid van clustertrekker mede ten behoeve van de andere deelnemers) is aangegaan met ECM. Als onbetwist staat vast dat de bijdrage die elke deelnemer aan SP heeft betaald, door SP samen met het subsidiebedrag is doorbetaald aan ECM zodat ECM het haar opgedragen onderzoek ten behoeve van de deelnemers aan het onderzoek kon uitvoeren. Tegen deze achtergrond is het goed voorstelbaar dat de partijen in elke tussen de clustertrekker en een deelnemer te sluiten overeenkomst (overeenkomstig de door EVIO aangeleverde standaardovereenkomst) de mogelijkheid van eenzijdige ontbinding door de betreffende deelnemer hebben willen uitsluiten. De met ontbinding samenhangende ongedaanmakingsverbintenissen kunnen immers in de samenhangende rechtsverhoudingen waarvan hier sprake is, grote problemen veroorzaken. Hierbij is van belang dat de prestatie die door Vormenfabriek op grond van de overeenkomst is verricht, in feite niet bestemd was voor SP maar voor ECM en dienovereenkomstig door SP aan ECM is doorbetaald.
6.7.5.
Deze problemen doen zich niet alleen voor als Vormenfabriek wegens een tekortkoming van SP in de nakoming van de overeenkomst de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inroept, maar evenzeer als Vormenfabriek op grond van een door haar gestelde tekortkoming van SP in de nakoming van de overeenkomst de ontbinding van die overeenkomst door de rechter tracht te bewerkstelligen. Het hof concludeert daarom dat SP er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat artikel 13 van de overeenkomst niet alleen in de weg stond aan het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door een deelnemer, maar ook aan het door een deelnemer vorderen van ontbinding van die overeenkomst bij de rechter.
6.7.6.
Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in rov. 6.2.1 onder A weergegeven vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet toewijsbaar is. De andere vorderingen kunnen niet op de primaire grondslag worden toegewezen.
Met betrekking tot de subsidiaire grondslag en de in hoger beroep toegevoegde meer subsidiaire grondslag van de vorderingen
6.8.1.
Dat ontbinding van de overeenkomst van 1 november 2007 contractueel is uitgesloten, ontneemt aan Vormenfabriek niet het recht om op grond van door haar gestelde tekortkomingen van SP in de nakoming van die overeenkomst schadevergoeding te vorderen.
Vormenfabriek heeft dienaangaande in eerste aanleg aanspraak gemaakt op “vervangende schadevergoeding”. Vormenfabriek heeft in dat verband verwezen naar artikel 6:74 BW.
In hoger beroep (blz. 25 appeldagvaarding) heeft Vormenfabriek “voor zover het vorderen van vervangende schadevergoeding niet mogelijk zou zijn”, “meer subsidiair een beroep op artikel 6:87 BW” gedaan. Het kost het hof enige moeite om deze redenering te kunnen volgen aangezien niet zozeer artikel 6:74 maar juist artikel 6:87 BW voorziet in de mogelijkheid van toekenning van vervangende schadevergoeding
6.8.2.
Duidelijk is dat Vormenfabriek zich op het standpunt stelt:
 dat SP in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is;
 dat het alsnog deugdelijk nakomen van de overeenkomst door SP niet meer aan de orde is;
 dat, nu ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk is, toekenning van een vervangende schadevergoeding voor de niet goed nagekomen verbintenis op zijn plaats is;
 dat die vervangende schadevergoeding gesteld kan worden op het door Vormenfabriek betaalde bedrag van € 11.900,-- incl. btw, omdat Vormenfabriek van het wel door ECM uitgevoerde onderzoek geen profijt heeft gehad.
Op basis van deze grondslag zal het hof de vorderingen van Vormenfabriek beoordelen.
6.8.3.
Het hof zal eerst onderzoeken of SP in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Volgens de samenvattende opsomming die Vormenfabriek sub 46 van de memorie van grieven heeft gegeven, is SP in drie opzichten tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen:
SP hield zich onbereikbaar, gaf geheel geen begeleiding, weigerde (door niet te reageren) onderling overleg of samenwerking, ondanks herhaald verzoek van Vormenfabriek.
SP liet deel één van het project, de laboratoriumproeven bij ECM, te laat uitvoeren (na 1 februari 2008) en zij koppelde die resultaten, ondanks herhaald verzoek van Vormenfabriek, niet terug. De subsidieaanvraag werd goedgekeurd na de looptijd van de Overeenkomst (op 29 mei 2008), het tussenrapport werd afgerond na de looptijd van de Overeenkomst (op 26 november 2008). Het tussenrapport kwam pas na 21 mei 2010 ter beschikking van Vormenfabriek.
SP voerde deel twee van het project, de praktijkproeven bij haar op locatie te [vestigingsplaats 2] , geheel niet uit tenminste niet ten behoeve van Vormenfabriek, ondanks herhaald verzoek van Vormenfabriek.
6.8.4.
Naar het oordeel van het hof staat de onder a gestelde tekortkoming in zoverre vast dat SP zich gedurende langere periodes onbereikbaar heeft gehouden en door haar weigering om te reageren op verzoeken van Vormenfabriek, onvoldoende heeft meegewerkt aan het vereiste onderlinge overleg en de noodzakelijke samenwerking. In het licht van de vaststaande feiten heeft SP deze tekortkoming onvoldoende gemotiveerd betwist.
6.8.5.
De onder b gestelde tekortkoming staat naar het oordeel van het hof in zoverre vast dat SP de resultaten van de laboratoriumproeven bij ECM, ondanks herhaald verzoek van Vormenfabriek, in het geheel niet heeft teruggekoppeld aan Vormenfabriek. SP heeft niet betwist dat zij het betreffende onderzoeksrapport, dat ECM al op 26 november 2008 aan haar had gezonden, ten onrechte niet heeft doorgezonden aan Vormenfabriek. Ook heeft SP niet betwist dat Vormenfabriek dit rapport pas na 21 mei 2010 rechtstreeks van ECM heeft ontvangen, nadat Vormenfabriek zich rechtstreeks tot ECM had gewend.
6.8.6.
Voor wat betreft de onder c gestelde tekortkoming heeft SP betwist dat zij op grond van de overeenkomst verplicht was tot het laten uitvoeren van praktijkproeven bij haar bedrijfslocatie te [vestigingsplaats 2] . Volgens SP behoorde dit door Vormenfabriek gestelde “deel twee” van het project, niet tot de overeenkomst. Het hof verwerpt dit verweer omdat het in het licht van de vaststaande feiten onvoldoende onderbouwd is. Dat het uitvoeren van praktijkproeven te [vestigingsplaats 2] wel degelijk onderdeel vormde van de afspraken blijkt uit meerdere feiten en omstandigheden. Het hof wijst allereerst op het hiervoor in rov. 6.1 sub e genoemde “Overzicht kosten Plasma Polijsten”, waarvan SP onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat dit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tijdens een bijeenkomt in Eindhoven aan de beoogde deelnemers van het cluster ter hand is gesteld.
Ten tweede wijst het hof op de in de memorie van grieven sub 21 genoemde e-mail van SP aan Vormenfabriek van 13 juli 2007, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“goedemiddag clusterpartners Plasma polijsten
(…)
Ik heb deze week een gesprek gehad met (…) van ECM Technologies BV (…). Zijn bedrijf kan voor ons onderzoek doen (…) en kan proeven doen op laboratoriumschaal. Hij is een kleine proefopstelling aan het bouwen waar testplaatjes of kleine producten behandeld kunnen worden van ongeveer 10 cm x 10 cm
Hij is ook aan het bekijken of we onze installatie in [vestigingsplaats 2] geschikt kunnen maken om proeven te doen met grotere producten.
De bedoeling is om op laboratoriumschaal het basis elektrolyt te ontwikkelen en dan in een grotere demonstratie installatie het proces en eventueel het elektrolyt af te stellen op het daadwerkelijk product.”
Ten derde wijst het hof op de bij de subsidieaanvraag gevoegde weergave van de inhoud van het project, waarin onder meer is vermeld:
“De werkmethode die gevolgd gaat worden:
We laten door een kennisleverancier onderzoek doen op laboratoriumschaal (…)
We huren een 80 KW installatie van de kennisleverancier; deze wordt in [vestigingsplaats 2] opgesteld om daar onder begeleiding van de kennisleverancier proeven te doen met de producten van de clusterpartners.”
Ten vierde wijst het hof op de inhoud van de hiervoor in rov. 6.1 sub j genoemde e-mail van de heer [vertegenwoordiger EVIO] van EVIO aan Vormenfabriek van 5 november 2009, waarin [vertegenwoordiger EVIO] heeft geschreven dat hij telefonisch met [directeur SP] (hof: SP) heeft afgesproken dat [directeur SP] de resultaten van het onderzoeksdeel spoedig aan alle clusterpartners zal rapporteren en dat [directeur SP] contact met Vormenfabriek zal opnemen om een afspraak te maken voor het uitvoeren van de praktijkproeven bij SP.
Tegenover al deze feiten heeft SP haar blote stelling dat het door Vormenfabriek gestelde “deel twee” geen onderdeel van de afspraken uitmaakte, onvoldoende onderbouwd.
6.8.7.
Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat ook de onder c gestelde tekortkoming is komen vast te staan. SP heeft immers niet betwist dat zij het betreffende tweede deel van het onderzoek niet heeft laten uitvoeren.
6.9.1.
Ingevolge artikel 6:74 BW is de schuldenaar (in dit geval: SP) verplicht om aan de schuldeiser (Vormenfabriek) de schade te vergoeden die de schuldeiser lijdt door tekortkomingen van de schuldenaar in de nakoming van een overeenkomst. Hoewel de stellingen van Vormenfabriek over de door haar gevorderde schadevergoeding om de in rov. 6.8.1 van dit arrest genoemde redenen wat verwarrend zijn, moeten die stellingen naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat Vormenfabriek uitsluitend aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW. Vormenfabriek heeft immers in eerste aanleg gesteld dat zij, als ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk is, vervangende schadevergoeding vordert en in hoger beroep heeft zij bovendien met zoveel woorden het daarbij behorende wetartikel genoemd.
6.9.2.
Aan de voorwaarden voor toekenning van vervangende schadevergoeding op de voet van artikel 6:87 BW is voldaan. Het hof ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag op welk bedrag de vervangende schadevergoeding moet worden begroot. Volgens Vormenfabriek moet die schadevergoeding worden begroot op het door haar betaalde bedrag van € 11.900,-- (het hof gaat ervan uit dat het in de appeldagvaarding sub 58 genoemde bedrag van € 11.500,-- op een kennelijke verschrijving berust). Volgens SP moet de schadevergoeding worden begroot op nihil omdat Vormenfabriek wel het onderzoeksrapport van ECM heeft ontvangen en in zoverre de kennis heeft verkregen met het oog waarop zijn de overeenkomst heeft gesloten.
6.9.3.
Het hof is van oordeel dat SP niet is tekortgeschoten in de nakoming van al haar verbintenissen. SP heeft het er immers wel toe geleid dat deel 1 van het project – het onderzoek door ECM – heeft plaatsgevonden. Vormenfabriek heeft de betreffende rapportage, zij het met vertraging, ontvangen. Deel 2 van het project is echter ten onrechte niet uitgevoerd. De vordering tot vervangende schadevergoeding kan dus alleen worden toegewezen ter zake het niet uitgevoerde deel van het project. Ter zake de mate van toerekening van het door Vormenfabriek betaalde bedrag van € 11.900,-- aan de onderdelen 1 en 2 van het project hebben de partijen weinig of geen bruikbare aanknopingspunten naar voren gebracht. Het hof gaat er vanuit dat het onderzoeksrapport van ECM slechts beperkte waarde voor Vormenfabriek heeft omdat de in deel 2 nog te maken vertaalslag naar haar eigen productieproces niet heeft plaatsgevonden. Geheel waardeloos is het rapport echter niet voor Vormenfabriek. Zij heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij zelf, al dan niet in samenwerking met andere bedrijven (zoals bijvoorbeeld haar voormalige clusterpartners), nog activiteiten kan ontplooien om het nadere onderzoek alsnog te laten uitvoeren. Het hof zal om deze reden met toepassing van artikel 6:97, tweede volzin, BW de vervangende schadevergoeding schattenderwijs vaststellen op 50% van het door Vormenfabriek betaalde bedrag, derhalve op € 5.950,-- inclusief (19%) btw. Het hof tekent hierbij aan dat Vormenfabriek het schadebedrag inclusief btw heeft gevorderd en dat SP niet heeft betwist dat de schadevergoeding inclusief btw kan worden toegewezen. Voor het hof dient dit dus ook tot uitgangspunt. Het hof zal om bovenstaande redenen het vonnis vernietigen voor zover daarbij de door Vormenfabriek gevorderde schadevergoeding geheel is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 5.950,-- toewijzen.
6.9.4.
Vormenfabriek heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de toewijsbare hoofdsom. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft echter uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. de considerans onder 13 van van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 119a stoelt, alsmede Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10 en HR 28-6-2013, ECLI:NL:HR:2013:40). Het hof zal dus alleen de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen.
6.9.5.
Vormenfabriek heeft in eerste aanleg gesteld dat de wettelijke rente zou moeten ingaan op 10 maart 2008. Aan het slot van de memorie van grieven stelt Vormenfabriek dat uitgegaan moet worden van 1 februari 2008. Het hof zal de wettelijke rente onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:83 sub b BW toewijzen met ingang van 10 maart 2008, zijnde de dag waarop Vormenfabriek het bedrag van € 11.900,-- incl. btw aan SP heeft betaald. Tegen het hanteren van die datum heeft SP geen gemotiveerd verweer gevoerd.
6.10.
Het hof zal de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten afwijzen omdat niet voldoende gemotiveerd gesteld is dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht waarvoor de proceskostenveroordeling niet geacht kan worden een vergoeding in te sluiten.
6.11.
Omdat de vordering van Vormenfabriek in relevante mate wordt toegewezen, zal het hof SP veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. Het hof zal de proceskosten overeenkomstig het liquidatietarief begroten. Voor het toekennen van een aanvullende proceskostenvergoeding, zoals door Vormenfabriek gevorderd, acht het hof geen termen aanwezig.
6.12.
De vordering van Vormenfabriek tot veroordeling van SP tot terugbetaling van hetgeen Vormenfabriek op grond van het vonnis heeft betaald, zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen.
6.13.
Het hof zal dit arrest, zoals door Vormenfabriek gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 488761 EXPL 12-3343 tussen partijen gewezen vonnis van 27 november 2013 en, opnieuw rechtdoende:
 veroordeelt SP om aan Vormenfabriek € 5.950,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 10 maart 2008;
 veroordeelt SP in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Vormenfabriek tot op heden begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten, € 873,--  aan vast recht en € 400,-- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt SP om het bedrag van € 600,--, dat Vormenfabriek op grond van het beroepen vonnis aan SP heeft betaald, aan Vormenfabriek terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 december 2013;
veroordeelt SP in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Vormenfabriek tot op heden begroot op € 83,52 aan dagvaardingskosten, € 1.920,-- aan vast recht en € 632,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer,  M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier					rolraadsheer