ECLI:NL:RBDHA:2013:19210
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank DEN HAAG
Strafrecht
Meervoudige strafkamer
Parketnummer	09/997571-10
Datum uitspraak: 20 december 2013
Tegenspraak
(Promis)
De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officieren van justitie tegen de verdachte:
[verdachte]
,
geboren op [geboortedag] 1973 te [geboorteplaats],
adres: [adres 1].
1
Het verloop van de procedure / het onderzoek ter terechtzitting
Op 8 juni 2010 is in het tripartiete overleg tussen medewerkers van de Belastingdienst, het openbaar ministerie (hierna: OM) en de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD), naar aanleiding van een gerezen verdenking aangaande vermeende fiscale fraude in georganiseerd verband, besloten om een strafrechtelijk onderzoek te openen. Dit onderzoek heeft de naam ‘Phylloxera’ gekregen. Binnen dit onderzoek zijn tal van (rechts)personen als verdachten aangemerkt. Verdachte is één van deze (rechts)personen.
Anders dan te doen gebruikelijk, zal de rechtbank in dit vonnis, ten behoeve van de leesbaarheid daarvan, verdachte en zijn medeverdachten niet in alle gevallen aanduiden als ‘verdachte’ c.q. ‘medeverdachte(n)’, maar verwijzen naar zijn/hun (achter)naam.
[verdachte], [medeverdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] zijn door het OM gedagvaard om op 29 juni 2012 te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank. Het gerechtelijk vooronderzoek dat in de zaak tegen deze verdachten, op initiatief van het OM, was gestart en in het kader waarvan door de rechter-commissaris in deze rechtbank verschillende getuigen waren gehoord, kwam met die dagvaardingen tot een einde.
[verdachte] en [medeverdachte] hebben tegen de dagvaardingen bezwaarschriften ex artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ingediend. Bij beschikking van 12 juli 2012 (kenmerk RK: 12/2216 en 12/2012) heeft deze rechtbank de bezwaarschriften gedeeltelijk gegrond verklaard en het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. De rechtbank kwam tot deze beslissing omdat zij, kort gezegd, van oordeel was dat het OM [verdachte] en [medeverdachte] prematuur had gedagvaard en het daardoor een inbreuk had gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Op de zitting van 29 juni 2012 heeft de rechtbank de behandeling van de zaken tegen [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] voor onbepaalde tijd aangehouden.
Voorgaande beslissingen hadden tot gevolg dat [verdachte], [medeverdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] de gelegenheid kregen om onderzoekswensen aan de rechter-commissaris in deze rechtbank kenbaar te maken. Van deze gelegenheid heeft (de verdediging van) [verdachte] gebruik gemaakt.
De rechter-commissaris heeft een aantal wensen van de verdediging, die met name zagen op het horen van getuigen, gehonoreerd, maar ook een aantal verzoeken afgewezen. Tegen de afwijzende beslissingen van de rechter-commissaris heeft [verdachte] een aantal bezwaarschriften ingediend. Op de bezwaarschriften van [verdachte] heeft deze rechtbank beslist door deze ofwel ongegrond te verklaren ofwel te bepalen dat [verdachte] niet in zijn bezwaar kon worden ontvangen (beschikkingen van 26 maart 2013, 4 juli 2013 en 13 augustus 2013 met kenmerk RK: 13/712, 13/2063 en 13/2550).
Vervolgens zijn [verdachte], [medeverdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] door het OM gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank van 21 juni 2013. [verdachte] en [medeverdachte] hebben ook tegen deze dagvaardingen bezwaarschriften ex artikel 262 Sv ingediend. Deze bezwaarschriften heeft deze rechtbank bij beschikkingen van 4 juli 2013 (kenmerk RK: 13/2222 en 13/2226) ongegrond verklaard.
Parallel aan de procedures die volgden op de hiervoor genoemde bezwaarschriften heeft [verdachte], naar aanleiding van uitspraken van rechters in het Verenigd Koninkrijk over (de gevolgen van) een in Londen, op het woonadres van [verdachte] en zijn echtgenote uitgevoerde, doorzoeking, bij deze rechtbank beklagprocedures ex artikel 552a Sv geëntameerd. Het beklag is door deze rechtbank telkens ongegrond verklaard (beschikkingen van 26 maart 2013, RK 13/358, en 6 augustus 2013, RK 13/1165).
Op 25 september 2013 heeft in de zaken tegen [verdachte], [medeverdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] een regiezitting plaatsgevonden. Door alle verdachten zijn op deze zitting preliminaire verweren gevoerd en onderzoekswensen ingediend. De rechtbank heeft de preliminaire verweren verworpen en de onderzoekswensen, in het geval daarover ter zitting geen praktische afspraken te maken waren, afgewezen.
De rechtbank heeft er op toegezien dat de dossiers van de verschillende zaken, voor zover dit nog niet het geval was, alle dezelfde stukken bevatten.
De inhoudelijke behandeling van de zaken tegen [verdachte], [medeverdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] heeft plaatsgevonden op 2 december, 3 december, 5 december en 6 december 2013. [verdachte] en [medeverdachte] zijn op alle zittingsdagen verschenen, [verdachte] vergezeld van zijn raadslieden mrs. G.J.M.E. de Bont en M.B. Weijers, advocaten te Amsterdam, en [medeverdachte] vergezeld van zijn raadsman mr. N. van der Laan, eveneens advocaat [NAAM]. [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1] zijn op alle zittingsdagen vertegenwoordigd door [verdachte] als zijnde (middellijk) bestuurder. Mrs. G.J.M.E. de Bont en M.B. Weijers zijn ook als raadslieden van deze vennootschappen opgetreden.
Het OM is op alle zittingsdagen vertegenwoordigd door de officieren van justitie mrs. V.S.T. Leenders en E.A.C. Sachs.
Naar aanleiding van een suggestie daartoe van de rechtbank, hebben de officieren van justitie voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling een bewijsmiddelenoverzicht opgesteld, door de officieren van justitie ‘bewijswijzer’ genoemd. Deze ‘bewijswijzer’ is aan de rechtbank en de verdediging verstrekt. De rechtbank heeft daarmee voor ogen gehad dat de verdediging voorafgaand aan de zitting meer inzicht zou verkrijgen in het standpunt van het OM. In reactie op die bewijswijzer heeft, ook vóór de inhoudelijke behandeling, de verdediging van [medeverdachte] een ‘vrijspraakwijzer’ overgelegd en de verdediging van [verdachte], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5 Groep 1], een ‘tegenproces-verbaal’.
Deze stukken, alsmede de verklaringen zoals die door verdachten ter terechtzitting zijn afgelegd, het requisitoir, de pleitnotities van de verdediging en hetgeen door de officieren van justitie en de verdediging bij wijze van repliek en dupliek naar voren is gebracht, bevatten de standpunten van het OM en de verdediging betreffende de ten laste gelegde feiten. Het dossier alsmede hetgeen hierover in voornoemde stukken is opgenomen en tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij de ondervraging door de rechtbank naar voren is gebracht, vormt de grondslag voor het oordeel van de rechtbank over de respectievelijke tenlasteleggingen. Dat oordeel volgt hierna. De rechtbank heeft toegestaan dat de raadsman van [medeverdachte] heeft verwezen naar specifieke punten uit de pleitnota’s van zijn confrères en hij wordt geacht de essentie daarvan te hebben herhaald en ingelast in zijn pleidooi.
Het dossier in deze zaak is omvangrijk. Het beslaat 25.079 pagina’s en bevat, naast tientallen ambtshandelingen en getuigenverklaringen, circa 1.900 documenten, welke documenten meer dan 80% van het dossier beslaan. Bij de start van de inhoudelijke behandeling en ook daarna is door de verdediging (meermalen) aan de rechtbank verzocht het dossier integraal voor te lezen dan wel, in ieder geval, de korte inhoud van alle in het dossier aanwezige stukken aan verdachten voor te houden. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen.
Ter terechtzitting heeft de rechtbank de in het dossier aanwezige ambtshandelingen die naar haar oordeel van belang waren voor een adequate ondervraging ter zitting genoemd. Daarbij heeft de rechtbank vermeld op welke onderwerpen deze betrekking hebben. Voorts heeft zij gerefereerd aan de omstandigheid dat [verdachte], [medeverdachte], andere personen tegen wie in deze zaak een verdenking bestaat of heeft bestaan en vele getuigen, verklaringen hebben afgelegd. Vervolgens is zij over een drietal onderwerpen (de opzet van de vennootschapsstructuur, de kapitalisering van een aantal in die structuur opgenomen vennootschappen en het contact en de samenwerking tussen [verdachte] en [medeverdachte], al dan niet middels de door hen gecontroleerde vennootschappen), waar nodig aan de hand van relevante documenten uit het dossier, binnen het kader van de ondervraging, met [verdachte] en [medeverdachte] in gesprek gegaan.
Nu de verdediging op de wijze van voorhouden van het dossier in de tijdens de inhoudelijke behandeling voorgedragen pleitnotities is teruggekomen, ziet de rechtbank aanleiding om ook op deze plaats haar beslissing dienaangaande te motiveren.
Het relevante wetsartikel in deze is artikel 301 Sv. In het bewuste artikel is voorop gesteld (lid 1 en lid 2) dat de relevante stukken uit het strafdossier moeten worden voorgelezen. Integrale voorlezing mag, tenzij de officier van justitie of de verdachte zich daarop redelijke gronden tegen verzetten, volgens het artikel worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud daarvan (lid 3). In het artikel wordt voorts nog bepaald dat ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig lid 3 is meegedeeld (lid 4). Is in strijd met het vierde lid gehandeld, dan leidt dit in het algemeen tot nietigheid, maar dat behoeft, zo volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, niet steeds zo te zijn; doorslaggevend is in hoeverre door niet-inachtneming van het bepaalde in lid 4, het belang van de verdachte is geschaad.
Gelet op de omvang van het dossier, acht de rechtbank het een onmogelijke taak om dit integraal voor te lezen of zelfs te volstaan met voorlezing van de korte inhoud van ieder document uit het dossier. Reden waarom de rechtbank de verzoeken van de verdediging met die strekking heeft afgewezen. Voorts geldt het volgende.
Het dossier was, voordat de inhoudelijke behandeling van de zaak een aanvang nam, al geruime tijd bij verdachte bekend. Aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting is voorts een uitvoerige standpuntenwisseling voorafgegaan. Op basis daarvan zijn, in samenhang met het dossier, de contouren van de zaak duidelijk geworden. Verdachte is tijdens de inhoudelijke behandeling in de gelegenheid gesteld om op hetgeen in het dossier is opgenomen, te reageren. Hij heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Van belang is verder dat de documenten die in het dossier zijn opgenomen vrijwel uitsluitend zijn opgesteld door dan wel afkomstig zijn van [verdachte], zijn echtgenote [echtgenote] (hierna: [echtgenote]) of [medeverdachte]; de inhoud van het overgrote deel van die stukken staat ook niet ter discussie. Gelet op dit alles kan niet worden gezegd dat [verdachte] dan wel zijn medeverdachten in hun verdediging zijn geschaad door de wijze waarop de rechtbank het dossier heeft voorgehouden.
2
De tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting - ten laste gelegd dat:
hij, in of omstreeks de periode vanaf 1 april 2005 tot en met 27 april 2011,
te Amsterdam en/of Leiden en/of  Gouda, althans in Nederland, en/of
te Praag en/of Postrizin, althans in Tsjechië, en/of
te Londen, althans in het Verenigd Koninkrijk, en/of
te Hong Kong, althans in China,
heeft deelgenomen aan een organisatie, zijnde een samenwerkingsverband
bestaande uit:
- hem, verdachte en/of
- [echtgenote] en/of
- [medeverdachte] en/of
één meer andere (rechts)personen waaronder onder andere
- [medeverdachte 2] en/of
- [medeverdachte 3] en/of
- [Financiering J BV] en/of
- [Financiering M BV] BV en/of
- [medeverdachte 4] en/of
- [Financiering N BV] en/of
- [Groep 2, D (CV)] en/of
- [Groep 2, G CV] en/of
- [Groep 2, H CV] en/of
- [Groep 1, E CV] en/of
- [medeverdachte 5 Groep 1] en/of
- [Groep 2, E CV] en/of
- [Groep 2, F CV] en/of
- [Groep 2, A (BVI) Limited] en/of
- [Groep 1, C (LLP)] en/of
- [Groep 1, A (HK) Limited] en/of
- [bedrijf 1] en/of
- [X Coöperatief U.A.] en/of
welke organisatie tot oogmerk heeft/had het plegen van misdrijven, te weten
het misdrijf/de misdrijven van:
- het doen van onjuiste belastingaangifte(n) (voor de
vennootschapsbelasting) (artikel 69 Algemene Wet op de Rijksbelastingen);
- ( gewoonte)witwassen, artikel 420 bis/ter/quater Wetboek van Strafrecht;
- valsheid in geschrift, artikel 225 lid 1 en/of lid 2 Wetboek van Strafrecht.
art 140 lid 1 Wetboek van Strafrecht
Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een
veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[Groep 2, A (BVI) Limited] en/of [Groep 2, F CV] en/of
[bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of
[Voorloper Financiering J BV] en/of [Voorloper Financiering M BV] Holding NV en/of [Voorloper Financiering N BV] BV en/of
[medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of
[Groep 2, G CV] en/of [Groep 2, H CV] en/of
[handelsmaatschappij],
op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2006 tot en
met 31 december 2009
te Amsterdam, althans in Nederland, en/of
te Londen, althans in het Verenigd Koninkrijk, en/of
te Praag en/of Postrizin, althans in Tsjechië, en/of
te Hong Kong, althans in China
alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens)
een (groot) aantal promissory notes en/of confirmation sheets en/of powers of
attorney, althans één of meer promissory note(s) en/of één of meer
confirmation sheet(s) en/of één of meer power(s) of attorney, waaronder:
(A)
Promissory note 1, gedateerd 12 juni 2006, uitgegeven door [Groep 2, A (BVI) Limited]
aan [Groep 2, F CV], inhoudende dat aan [Groep 2, F CV]
(of haar opvolger(s) of cessionaris(sen)) op 31 december
2007 een bedrag van euro 600.000.000 wordt betaald (D-3481 (blz. 70),
1-AH-13), en/of
(B)
twee, althans één of meer, promissory note(s), met annex(en), uitgegeven door
[bedrijf 2] aan [bedrijf 3], te weten
- Promissory note 2008-1-a , gedateerd 3 juni 2008, inhoudende dat aan
[bedrijf 3] (of haar opvolger(s) of cessionaris(sen)) op 31
december 2012 een bedrag van euro 400.000 wordt betaald (D-832), en/of
- Promissory note 2008-1-b, gedateerd 3 juni 2008, inhoudende dat aan
[bedrijf 3] (of haar opvolger(s) of cessionaris(sen)) op 30
december 2010 een bedrag van euro 400.000 wordt betaald (D-833), en/of
(C)
vijf, althans één of meer confirmation sheet(s), te weten
- Close-out Confirmation Sheet [Voorloper Financiering J BV], gedateerd 27 december 2007
(D-1803, 1-AH-23a), en/of
- Transaction Confirmation Sheet [Voorloper Financiering M BV] Holding NV, gedateerd 8 januari 2008
(D-2251, 1-AH-26a), en/of
- Transaction Confirmation Sheet [Voorloper Financiering N BV] BV, gedateerd 3
december 2008 (D-1232, 1-AH-30a), en/of
- Transaction Confirmation Sheet [medeverdachte 3], gedateerd 16
oktober 2009 (D-2716 (2/40), 1-AH-27a), en/of
- Close-out Confirmation Sheet [medeverdachte 4], gedateerd 30 december
2009 (D-1426, 1-AH-28a),
(D)
twee, althans één of meer power(s) of attorney, te weten
- power of attorney inzake [handelsmaatschappij], gedateerd 4
januari 2007 (D-677, 1-AH-9), en/of
- power of attorney inzake [handelsmaatschappij], gedateerd 4
januari 2007 (D-678, 1-AH-9), en/of
zijnde (telkens) een geschrift/geschriften bestemd om tot bewijs van enig feit
te dienen,
valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of vervalst en/of doen hebben (laten)
opmaken en/of doen (laten) vervalsen,
immers heeft/hebben
[Groep 2, A (BVI) Limited] en/of [Groep 2, F CV] en/of
[bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of
[Voorloper Financiering J BV] en/of [Voorloper Financiering M BV] Holding NV en/of [Voorloper Financiering N BV] BV en/of
[medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of
[Groep 2, G CV] en/of [Groep 2, H CV] en/of
[handelsmaatschappij],
en/of haar/hun mededader(s) - zakelijk weergegeven -
- in die promissory note(s), met de daarbijbehorende annex(en), (hiervoor
vermeld onder A en B) (telkens) vermeld en/of doen voorkomen
* dat de in de promissory note(s) vermelde vordering(en) reëel is/zijn, althans
dat deze promissory note(s) (een) rechtsgeldige overeenkomst(en)
bevat(ten)/inhoud(t)(en)/belicha(a)m(t)(en), en/of
* dat er (een) bepaalde prestatie(s)/levering(en) tegen een aldaar opgenomen
bedrag(en) bestaa(t)(n)/is/zijn verricht, en/of
* dat het in de promissory note(s) vermelde bedrag(en) in werkelijkheid aan de
daarin genoemde borrower ter beschikking is/zijn gesteld/ staat(n),
- in de/die confirmation sheet(s) (hiervoor vermeld onder C) vermeld en/of
doen voorkomen dat de vermelde transactie(s) reëel was/waren en/of dat
het/de daarin vermelde bedrag(en) (een) reëel(e) resulta(a)t(en) en/of
vordering(en) vertegenwoordig(t)en
- in die power(s) of attorney (hiervoor vermeld onder D) vermeld en/of doen
voorkomen dat deze power(s) of attorney was/waren getekend op 4 januari
2007,
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en
onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot het plegen van welk(e) bovenomschreven feit(en) hij verdachte, alleen,
althans tezamen in vereniging met (een) ander(en) opdracht heeft/hebben
gegeven, dan wel aan bovenomschreven verboden gedraging(en) hij, verdachte,
alleen, althans tezamen in vereniging met (een) ander(en) (telkens) feitelijk
leiding heeft/hebben gegeven;
art 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht
3
Voorvragen
Redelijk vermoeden van schuld?
3.1
Door de verdediging is aangevoerd dat op het moment dat in het tripartiete overleg tussen medewerkers van de Belastingdienst, het OM en de FIOD werd besloten om een strafrechtelijk onderzoek te starten, er geen redelijk vermoeden bestond dat er strafbare feiten waren gepleegd. Dit moet er toe leiden, aldus de verdediging, dat ofwel het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard ofwel dat de resultaten die uit het strafrechtelijk onderzoek zijn voortgevloeid van het bewijs worden uitgesloten en, zo begrijpt de rechtbank de verdediging, verdachte wordt vrijgesproken.
3.2
De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Het tripartiete overleg waaraan de verdediging refereert, heeft, zoals hiervoor reeds is vermeld, plaatsgevonden op 8 juni 2010. In het bewuste overleg is, zo maakt de rechtbank op uit het dossier, het rapport van het boekenonderzoek dat door de Belastingdienst in april en mei 2009 is uitgevoerd bij de fiscale eenheid Holding [betrokkene 2] BV ingebracht alsmede de constateringen naar aanleiding daarvan in de interne systemen van de Belastingdienst verrichte onderzoek. In de – na de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek opgestelde – ambtshandelingen 1-AH-001 en 1-AH-002 wordt hierover gerelateerd. De rechtbank merkt hierbij op dat ambtshandeling 1-AH-002 verwijst naar documenten die (zo begrijpt de rechtbank) de Belastingdienst in het kader van het onderzoek in de interne systemen vóór de datum van het tripartiete overleg heeft geprint en die de FIOD in het strafdossier heeft opgenomen onder de documentnummers D-113 tot en met D-149. De FIOD heeft na de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek – en derhalve na het tripartiete overleg van 8 juni 2010 – aan die documenten nog andere documenten toegevoegd en deze opgenomen als documentnummers D-113 tot en met D-149, hetgeen is op te maken uit de op ieder document vermelde aanvraagdatum.
De rechtbank stelt voorop dat beantwoording van de vraag of er ten aanzien van een verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond op grond waarvan een strafrechtelijk onderzoek tegen hem kon worden geopend, slechts voorwerp is van een marginale toetsing door de rechtbank. Van belang is voorts dat het redelijk vermoeden niet behoeft te worden ‘bewezen’; de verdenking moet, naar objectieve maatstaven gemeten, ‘redelijk’ zijn. Ter beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
In het kader van het boekenonderzoek bij de fiscale eenheid Holding [betrokkene 2] BV is de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2006 onderzocht. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een (intern) rapport, dat dateert van 25 mei 2009.
In dit rapport beschrijft de opsteller een reeks van gebeurtenissen die zich in een relatief korte periode, tegen het einde van het boekjaar 2006, heeft voorgedaan:
- Holding [betrokkene 2] BV heeft dochtermaatschappij [medeverdachte 2] opgericht, een bedrag van € 18.000,-- aan eigen vermogen op het aandelenkapitaal van [medeverdachte 2] gestort en met [medeverdachte 2] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevormd;
- [medeverdachte 2] is als commanditair vennoot toegetreden tot [Groep 1, H CV], binnen welke commanditaire vennootschap [Groep 1, C (LLP)] de rol van beherend vennoot vervult;
- [medeverdachte 2] heeft aan haar verplichting tot inbreng van kapitaal in [Groep 1, H CV] voldaan door aan die commanditaire vennootschap zes zogenaamde ‘promissory notes’
van elk € 1.000.000,-- over te dragen, welke documenten [medeverdachte 2], bij wijze van lening en tegen slechts een verplichting tot betaling van rente, heeft ontvangen van [X Coöperatief U.A.], die deze documenten op haar beurt weer heeft gekregen van [Groep 1, E CV] (aan welke vennootschap [X Coöperatief U.A.] ook een lening had verstrekt), een commanditaire vennootschap waarbinnen de rol van beherend vennoot eveneens wordt vervuld door [Groep 1, C (LLP)];
- [Groep 1, H CV] heeft een drietal, kortlopende, ‘over the counter’-optieovereenkomsten
met [Groep 2, D (CV)] gesloten en zij heeft de op basis van die overeenkomsten verschuldigde optiepremie aan [Groep 2, D (CV)] voldaan door drie van de zes van [medeverdachte 2] verkregen ‘promissory notes’ (ter waarde van in totaal € 3.000.000,-- ) aan [Groep 2, D (CV)] over te dragen;
- de opties zijn uitgeoefend en hebben geresulteerd in een verlies voor [Groep 1, H CV] van per saldo € 2.588.000,--.
- het in de aangifte van Holding [betrokkene 2] BV opgenomen verlies (dat, omdat [Groep 1, H CV] een besloten commanditaire vennootschap is, in aanmerking wordt genomen bij [medeverdachte 2]) is, op basis van achterwaartse verliesverrekening, verrekend met bij Holding [betrokkene 2] BV in 2005 belaste winst uit een vrijgevallen herinvesteringsreserve ter grootte van een bedrag van € 2.428.130,--; dit heeft geresulteerd in een te verwachten teruggaaf van om en nabij het bedrag aan, over de in 2005 vrijgevallen herinvesteringsreserve reeds betaalde, vennootschapsbelasting.
Uit het onderzoek in de interne systemen van de Belastingdienst dat vervolgens plaatsvond, is het volgende naar voren gekomen.
In de jaren 2006, 2007 en 2008 hebben [Groep 1, C (LLP)] en [medeverdachte 2] zes vennootschappen gekocht (zogenoemde kasgeld- en winstvennootschappen), waaronder [medeverdachte 3]. Deze vennootschappen hadden alle winst behaald in het lopende boekjaar en over deze winst zou in beginsel vennootschapsbelasting moeten worden betaald. Om die latente belastingschuld te kunnen voldoen, beschikten deze vennootschappen over een aanzienlijk banksaldo dat ten minste gelijk was aan die belastingschuld. Een aantal van de door [Groep 1, C (LLP)] en [medeverdachte 2] gekochte vennootschappen heeft in 2008 op hun beurt ook weer dergelijke vennootschappen aangekocht (drie in totaal), waaronder [medeverdachte 4]. De vennootschappen die kasgeld- en winstvennootschappen hebben aangekocht, hebben, in de vorm van ‘promissory notes – die alle waren uitgegeven door [Groep 1, F CV] – agiostortingen verricht in dan wel een lening verstrekt aan die vennootschappen. De aangekochte kasgeld- en winstvennootschappen zijn vervolgens tegen het einde van elk boekjaar derivatentransacties aangegaan met door [medeverdachte] beheerste vennootschappen, respectievelijk [Groep 2, D (CV)] en [Groep 2, H CV], welke transacties voor de kasgeld- en winstvennootschappen resulteerden in verliezen. Deze verliezen zijn in de aangiften vennootschapsbelasting voor het desbetreffende jaar verrekend met de in dat jaar gerealiseerde winst (van vrijwel dezelfde omvang).
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de deelnemers aan het tripartiete overleg van 8 juni 2010, gelet op hetgeen aan hen werd voorgelegd, in onderling verband bezien, konden komen tot een redelijk vermoeden van schuld van het in georganiseerd verband plegen van belastingfraude. Uit objectieve en concrete gegevens was immers naar voren gekomen dat bij de Belastingdienst door kasgeld- en winstvennootschappen verliezen werden gepresenteerd die voortkwamen uit derivatentransacties met een omvangrijk geldelijk belang. Bij deze transacties leken vaak dezelfde vennootschappen dan wel vennootschappen uit één structuur betrokken te zijn. De verplichtingen uit hoofde van genoemde transacties werden nagekomen door ofwel ‘promissory notes’ over te dragen waarvoor alleen rente verschuldigd was, welke rente werd schuldig gebleven en waarvoor, ter nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen, door de verstrekkende partij geen zekerheden werden bedongen, ofwel werden aangegaan op een moment dat het vermogen van de vennootschap die de transacties aanging vrijwel geheel bestond uit alleen dergelijke ‘notes’. Hieruit kon het vermoeden rijzen dat de in de aangiftes van diverse vennootschappen gepresenteerde verliezen gefingeerd waren.
In het kader van het strafrechtelijk onderzoek dat vervolgens is gestart zijn de namen van – onder andere – [verdachte] en [medeverdachte] naar voren gekomen als personen die bij één of meerdere van de hiervoor genoemde rechtspersonen dan wel transacties betrokken zijn geweest. Ook [medeverdachte 5 Groep 1] komt in dat onderzoek naar voren als een vennootschap die betrokken is geweest bij de uitgifte dan wel overdracht van de ‘promissory notes’. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank op dat het redelijk vermoeden van schuld aan het plegen van enig strafbaar feit toen al bestond.
Het verweer faalt dus. Het verzoek van de verdediging om de, in haar ogen voor een beoordeling van het verweer onontbeerlijke, stukken van het tripartiete overleg aan het dossier toe te voegen, moet om die reden ook worden afgewezen.
De vervolgingsbeslissing
3.3
Namens verdachte is aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de strafvervolging. De onderbouwing van de beslissing om tot strafvervolging over te gaan heeft het OM verdachte – ondanks herhaalde verzoeken daartoe – steeds onthouden. Het OM was tot een (nadere) toelichting op dit punt wel gehouden omdat vele andere (rechts)personen die, evenals de medeverdachten van verdachte dan wel aan hem gelieerde vennootschappen, kasgeld- en winstvennootschappen hebben gekocht, niet strafrechtelijk zijn vervolgd.
3.4
In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het OM de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het OM om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen (Hoge Raad 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).
Zoals uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad voortvloeit komt het OM een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Het is de rechtbank niet gebleken dat de door de verdediging aangehaalde zaken wat betreft feitelijke constellatie, haalbaarheid en opportuniteit geheel overeenstemmen met de strafzaak tegen verdachte. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de Hoge Raad al meermalen heeft geoordeeld dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van een verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging tegen een verdachte (onder meer Hoge Raad 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2525 en Hoge Raad 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1459).
Het OM was naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden haar beslissing om tot strafvervolging van verdachte over te gaan, van een nadere toelichting te voorzien. Het verweer faalt dan ook.
De huiszoeking in Londen
3.5
Op 27 april 2011 heeft in het kader van het in Nederland gestarte strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden op het woonadres van [verdachte] en zijn echtgenote [echtgenote] in Londen. De Nederlandse rechter-commissaris heeft voorafgaand aan deze doorzoeking daarvoor toestemming gegeven en er is voorafgaand aan die doorzoeking een rechtshulpverzoek met die strekking ingewilligd. Tijdens de doorzoeking zijn diverse documenten - het gaat in totaal om 307 stuks - in beslag genomen. Een groot gedeelte van deze documenten is daarna door de Engelse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten overgedragen.
Vervolgens heeft een onderdeel van de High Court of Justice in het Verenigd Koninkrijk (hierna: de High Court) op 21 december 2012 uitspraak gedaan en geoordeeld dat de doorzoeking op basis van het huiszoekingsbevel en daarmee de inbeslagname van genoemde stukken ‘unlawful’ was. Volgens de High Court was verzuimd om de namen van de verdachten in het huiszoekingsbevel te vermelden. De High Court heeft bepaald dat de stukken (die zich nog in het Verenigd Koninkrijk en in het Nederlandse strafdossier bevonden) aan [verdachte] en [echtgenote] dienden te worden geretourneerd, tenzij de Engelse autoriteiten tijdig een zogenaamde ‘retention order’ zouden aanvragen op basis waarvan zij de stukken rechtmatig onder zich zouden mogen houden. Daarnaast moesten de Engelse autoriteiten zich inspannen om de Nederlandse autoriteiten er van te overtuigen de in beslag genomen stukken, waaronder de gemaakte kopieën, aan de Engelse autoriteiten te retourneren. Deze uitspraak is onherroepelijk.
De originele stukken die het OM onder zich had, zijn naar aanleiding van het oordeel van de High Court aan de Engelse autoriteiten geretourneerd. Kopieën van de stukken zijn in Nederland, in het strafdossier, achtergelaten.
Op 15 augustus 2013 heeft The Crown Court at Kingston een ‘retention order’ aan de Engelse autoriteiten verstrekt.
3.6
De verdediging heeft betoogd dat, gelet op het onherroepelijke oordeel van de High Court en de wijze waarop het OM daaraan gevolg heeft gegeven (door alleen de originele exemplaren van de in het bezit van het OM zijnde stukken aan de Engelse autoriteiten te retourneren en niet ook, zoals verzocht, alle kopieën), het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging dan wel de resultaten van de doorzoeking en de vruchten van het op basis daarvan uitgevoerde onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten.
3.7
De rechtbank stelt voorop dat zij het onherroepelijk geworden oordeel van de High Court, dat de doorzoeking en de daarop gevolgde inbeslagname onrechtmatig waren, moet respecteren. Het staat haar niet vrij in dat oordeel te treden. Dat wil echter niet zeggen dat zij aan dat oordeel, zoals de verdediging lijkt te betogen, zonder meer consequenties in processuele zin moet verbinden.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629) geoordeeld dat op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, de door de Hoge Raad in meerdere arresten (onder meer Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321) in het kader van de toepassing van artikel 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing zijn. Dit geldt, aldus de Hoge Raad, voor zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als voor de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.
De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. Hiervan is in deze zaak sprake. Voorts heeft dit artikel uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ook hiervan is in deze zaak sprake. In een dergelijk geval moet de rechtbank, als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken (en dat is in deze zaak het geval), beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient zij rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten (a) het belang dat het geschonden voorschrift dient, (b) de ernst van het verzuim en (c) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Van belang is voorts dat een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging.
Wanneer het voorgaande wordt toegespitst op de onderhavige zaak, dan geldt het volgende.
Het geschonden voorschrift beoogt het privacy-belang, zoals ook verankerd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), te beschermen van [verdachte] en zijn echtgenote.
De rechtbank is van oordeel dat het geconstateerde vormverzuim geen ernstig vormverzuim betreft; de opsteller van het huiszoekingsbevel is vergeten de namen van de verdachten op het bevel in te vullen. Dat het geen ernstig verzuim betreft, is ook af te leiden uit de uitspraak van de High Court. De High Court heeft geoordeeld dat er op zichzelf voldoende reden bestond om tot doorzoeking van de woning van [verdachte] en zijn echtgenote over te gaan en dat het defect in het huiszoekingsbevel had kunnen worden gerepareerd door daarin de namen van de verdachten op te nemen. De rechtbank vindt voor haar oordeel over de ernst van het verzuim voorts ook steun in het feit dat de Crown Court at Kingston een ‘retention order’ heeft afgegeven en evenzeer in de overwegingen die de Crown Court tot het afgeven van die ‘order’ hebben doen besluiten. Één van deze overwegingen luidt als volgt:
‘If the property were returned it would immediately become appropriate under the provisions of schedule 1 of the Police and Criminal Evidence Act 1984 to make an order under paragraph 4 of schedule 1 or issue a warrant under paragraph 12 for the material to be delivered up or seized’
.
De verdediging heeft verzuimd te duiden welk concreet nadeel voor [verdachte] uit het vormverzuim is voortgevloeid. Meer in het bijzonder heeft zij nagelaten aan te geven welke gevolgen het zou hebben voor de ‘bewijsbaarheid’ van de zaak indien de stukken die tijdens de doorzoeking in beslag zijn genomen van het bewijs zouden worden uitgesloten. Dat van enig nadeel sprake is, is ook overigens niet aannemelijk geworden. Daarbij merkt de rechtbank op dat het enkele feit dat de betreffende stukken belastend bewijsmateriaal kunnen opleveren niet als een rechtens te respecteren belang kan worden aangemerkt. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding aan het vormverzuim een concreet rechtsgevolg te verbinden. Zij zal volstaan met de enkele constatering van het verzuim.
De rechtbank overweegt voorts nog dat zij, gelet op het voorgaande, evenmin aanleiding ziet om een consequentie te verbinden aan de omstandigheid dat het OM geen gehoor heeft gegeven aan de, in de uitspraak van de High Court besloten liggende, oproep om (niet alleen de originele exemplaren, maar) ook de kopieën van de in beslag genomen stukken aan de Engelse autoriteiten te retourneren. Hier komt bij dat hooguit zou kunnen worden gezegd dat met het besluit om de kopieën niet te retourneren geen recht is gedaan aan de belangen van de Engelse autoriteiten; dat [verdachte] hierdoor in enig belang is geschaad, valt niet in te zien.
[bedrijf 12]
3.8
De verdediging heeft betoogd dat de bij [bedrijf 12] in beslag genomen stukken (het betreft kopieën van e-mailberichten uit de e-mailboxen van – onder andere – [verdachte] en [medeverdachte]) van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat tot [bedrijf 12], om die stukken te verkrijgen, een vordering ex artikel 126ng Sv is gericht, terwijl zij niet kan gelden als een in dat artikel genoemde ‘aanbieder van een communicatiedienst’.
3.9
Ten aanzien van dit verweer overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 126la Sv heeft als ‘aanbieder van een communicatiedienst’, voor zover thans van belang, te gelden: de natuurlijke persoon of  rechtspersoon die in de uitoefening van een bedrijf aan de gebruikers van zijn dienst de mogelijkheid biedt te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk.
Naar het oordeel van de rechtbank kan [bedrijf 11], die handelt onder de naam [bedrijf 12], en zich, zo begrijpt de rechtbank, destijds toelegde op het aanbieden en verzorgen van e-mailservices, als een ‘aanbieder van een communicatiedienst’ worden aangemerkt. Dit verweer slaagt dus evenmin.
4
Bewijsoverwegingen
4.1
Korte beschrijving van deze zaak
[verdachte] wordt ervan verdacht dat hij samen met (zijn echtgenote) [echtgenote], [medeverdachte] en een aantal rechtspersonen heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk heeft gehad op het plegen van misdrijven in de periode vanaf april 2005 tot en met april 2011. In de kern komt het verwijt erop neer dat de organisatie bij tien vennootschappen in meerdere jaren fiscale verliezen heeft laten ontstaan. Daarmee heeft de organisatie beoogd de betaling van latente belastingschulden van die tien vennootschappen te voorkomen, doordat de fiscale verliezen met eerder gerealiseerde winsten werden verrekend. Dit is achtereenvolgens gebeurd in 2006 (bij de fiscale eenheid Holding [betrokkene 2] BV en bij [medeverdachte 3]), in 2007 (bij [Financiering J BV], [Financiering K BV], [Financiering L BV] en [Financiering M BV] NV) en in 2008 (bij [Financiering I BV], [Financiering N BV], [Financiering O BV] en [medeverdachte 4]). Met deze handelwijze was een voordeel beoogd dat kon oplopen tot circa € 8,5 miljoen.
4.2
Het standpunt van de officieren van justitie
De officieren van justitie hebben gevorderd dat de rechtbank het primair ten laste gelegde feit bewezen zal verklaren.
4.3
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat [verdachte] van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. Kort gezegd komt het standpunt erop neer dat de kwestie die de verdediging en het OM verdeeld houdt, in de eerste plaats een fiscale kwestie betreft. [verdachte] heeft binnen de grenzen van de fiscale wetgeving geopereerd, aldus de verdediging, en heeft, voor zover mocht komen vast te staan dat zulks niet het geval is, in geen geval het opzet gehad op het plegen van enig strafbaar feit, laat staan het oogmerk op het plegen van misdrijven in een georganiseerd verband als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Verder is geen sprake van schijnhandelingen. De overeenkomsten in het dossier zijn alle reëel en deze zijn steeds gebaseerd op de wilsovereenstemming tussen de daarbij betrokken partijen. De financiële uitwerking ervan is ook steeds op de juiste wijze boekhoudkundig vastgelegd. [verdachte] heeft daarover nog opgemerkt dat het voor hem, vanaf het moment dat hij in 2005 is begonnen met de opbouw van de vennootschapsstructuur, op geen enkel moment kenbaar is geweest dat hij zich met de structuur die hij (mede) had opgebouwd op enigerlei wijze schuldig zou maken aan een strafbaar feit.
4.4
De beoordeling van de tenlastelegging
De rechtbank heeft de vraag te beantwoorden of [verdachte], [medeverdachte] en hun medeverdachten hebben deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk had, te weten het doen van onjuiste belastingaangiften, (gewoonte)witwassen en het plegen van valsheid in geschrift. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de opbouw van de organisatie, de beschrijving van de verschillende rechtspersonen en de werkwijze van de organisatie. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of sprake is van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting. Daarna zal worden beoordeeld of sprake is van valsheid in geschrift en (gewoonte)witwassen. Ten slotte wordt beoordeeld of verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie.
De opbouw van de organisatiestructuur
[verdachte] heeft verklaard dat hij in 2004 in Londen is begonnen met de uitvoering van zijn wens om een ‘structured finance’ bedrijf op te zetten. Hij was in die tijd nog werkzaam in dienstbetrekking en kon om die reden niet openlijk naar buiten treden naar potentiële opdrachtgevers. [verdachte] heeft op 19 augustus 2004 een Engelse vennootschap opgericht met de naam [Limited A], gevestigd te [adres 2]. In januari 2005 heeft hij de naam van de vennootschap gewijzigd in [Groep 1, B (UK) Limited]. Vanaf de oprichtingsdatum is [echtgenote] aandeelhouder en bestuurder. In de periode vanaf 11 januari 2005 tot en met 18 augustus 2005 is [betrokkene 1] eveneens bestuurder. [verdachte] wilde met [betrokkene 1] samenwerken, maar die samenwerking is niet goed van de grond gekomen. In december 2006 heeft [verdachte] zijn dienstbetrekking opgezegd en is hij met [Groep 1] gaan werken. In die periode had hij ook contact met [medeverdachte], die op tijdelijke basis zou assisteren bij [Groep 1].
[verdachte] heeft uitvoerig research gedaan naar de fiscale regelgeving in een groot aantal landen in Europa om te bezien of er mogelijkheden waren om transactiestructuren te ontwikkelen die bijvoorbeeld konden leiden tot inkomsten die in een bepaald land onder een deelnemingsregime vielen en die rente- of hedgingkosten meebrachten die in dat land aftrekbaar waren. Het ging daarbij om complexe materie waarbij kennis van fiscale regelgeving en financiële instrumenten nodig was.
Vanaf 2005 is gekeken naar mogelijkheden om zogenoemde ‘finance currency mogelijkheden’ aan te bieden aan investeerders in de Europese Unie. Daartoe werd in 2005 [Groep 1, A (HK) Limited] opgericht. Verder werd [Groep 1, C (LLP)] opgericht. Binnen deze vennootschap traden [Groep 1, A (HK) Limited] en [Groep 1, B (UK) Limited] als ‘members’ op. Ten slotte werden twee commanditaire vennootschappen, [Groep 1, D CV] en [Groep 1, E CV], aangegaan waarbij [Groep 1, A (HK) Limited] en [Groep 1, C (LLP)] respectievelijk als commanditair en beherend vennoot optraden.
[medeverdachte] besloot met zijn eigen zakelijke bezigheden, waaronder de ‘trading’ van financiële activiteiten, door te gaan. Hij is woonachtig in Tsjechië. [verdachte] is [medeverdachte] behulpzaam geweest bij het oprichten van enkele vennootschappen, waarvoor [verdachte] en [echtgenote] werkzaamheden als ‘company secretary’ uitvoerden. Het betreft [Groep 2, B (UK) Limited] en [Groep 2, A (BVI) Limited], gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. [medeverdachte] was aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen, die op hun beurt ‘members’ waren van [Groep 2, C (LLP)].
Beschrijving van de rechtspersonen in de structuur
Hierna volgt een beschrijving van de voor deze zaak relevante gegevens van de rechtspersonen die deel uitmaakten van de organisatiestructuur waarmee [verdachte] en [echtgenote] enerzijds en [medeverdachte] anderzijds werkten. Daarbij wordt steeds de eigendomsverhouding en de bestuursstructuur vermeld.
1.
[Groep 1, B (UK) Limited]
Opgericht op 19 augustus 2004 (oorspronkelijke naam [Limited A]), gevestigd te London.
Enig aandeelhouder en bestuurder is [echtgenote] (in periode van 11 januari 2005 tot en met 18 augustus 2005 samen met [betrokkene 1]). [echtgenote] volgt per 11 januari 2005 [verdachte] op als company secretary.
2.
[Groep 1, A (HK) Limited]
Opgericht op 23 maart 2005, gevestigd te Hong Kong.
Enig aandeelhouder vanaf 21 april 2005 is [echtgenote]
, bestuurder vanaf 2 augustus 2007 is [verdachte], als opvolger van [bedrijf 10]
.
3.
[X Coöperatief U.A.]
Opgericht op 1 december 2005
. Sinds 6 januari 2006 is [Groep 1, A (HK) Limited] het enige lid van de coöperatie. Gevestigd te Gouda. Bestuurder is sinds 29 oktober 2007 [medeverdachte 3].
4.
[Groep 1, C (LLP)]
Opgericht op 11 april 2005, gevestigd te London.
Er zijn twee ‘designated members’, te weten [Groep 1, B (UK) Limited] en [Groep 1, A (HK) Limited], die ieder voor 50% deelnemen in het kapitaal van deze vennootschap.
De vier hiervoor omschreven rechtspersonen worden in het opsporingsdossier aangeduid als de [Groep 1]-groep.
5.
[Groep 1, D CV]
Aangegaan op 21 april 2005, gevestigd te Gouda. Beherend vennoot is [Groep 1, C (LLP)] en commanditair vennoot is [Groep 1, A (HK) Limited]. Bestuurder is [Groep 1, C (LLP)].
Het belang van [Groep 1, C (LLP)] in deze vennootschap is 0,01% en dat van [Groep 1, A (HK) Limited] 99,9%.
6.
[Groep 1, E CV]
Aangegaan op 21 april 2005, gevestigd te Gouda. Beherend vennoot is [Groep 1, C (LLP)] en commanditair vennoot is [Groep 1, A (HK) Limited]. Bestuurder is [Groep 1, C (LLP)].
Het belang van [Groep 1, C (LLP)] in deze vennootschap is 0,01% en dat van [Groep 1, A (HK) Limited] 99,9%.
7.
[Groep 1, F CV]
Aangegaan op 5 mei 2006, gevestigd te Gouda.
Beherend vennoot is [Groep 1, C (LLP)] (0,01%) en commanditair vennoot is [Groep 1, A (HK) Limited] (99,99%). [Groep 1, A (HK) Limited] neemt voor € 500 miljoen deel in het kapitaal en [Groep 1, C (LLP)] voor € 1,--.
Op 18 juni 2007 treedt [bedrijf 4] toe als commanditair vennoot met een kapitaal van € 6,5 miljoen.
8.
[medeverdachte 5 Groep 1]
Aangegaan op 27 november 2006. Gevestigd te Gouda. Beherend vennoot is [Groep 1, C (LLP)] en commanditair vennoot is [Groep 1, A (HK) Limited]. Bestuurder is [Groep 1, C (LLP)].
Het belang van [Groep 1, C (LLP)] in deze vennootschap is 0,01% en dat van [Groep 1, A (HK) Limited] 99,9%.
9.
[Groep 1, H CV]
Aangegaan op 1 december 2005. Gevestigd te Gouda. Beherend vennoot is [Groep 1, C (LLP)] en commanditair vennoot is [medeverdachte 2] i.o. Bestuurder is [Groep 1, C (LLP)].
Het belang van [Groep 1, C (LLP)] in deze vennootschap is 0,01% en dat van [medeverdachte 2] i.o. 99,9%. [medeverdachte 2] neemt in deze vennootschap deel voor een bedrag van € 6 miljoen.
De vijf hiervoor beschreven rechtspersonen worden in het opsporingsdossier aangeduid als de financiering- en investeringsgroep.
10.
Holding [betrokkene 2] BV
Holding [betrokkene 2] BV is opgericht in 2001 en gevestigd te Castricum. Enig aandeelhouder is [betrokkene 2], wonende [adres 3]. [betrokkene 2] is tevens bestuurder van de rechtspersoon.
Holding [betrokkene 2] BV heeft [medeverdachte 2] opgericht op 20 november 2006.
11.
[medeverdachte 2]
Opgericht op 20 november 2006. Gevestigd te Gouda. Aandeelhouder per 13 december 2006 is Holding [betrokkene 2] BV. Vanaf 12 januari 2007 is [X Coöperatief U.A.] enig aandeelhouder. Vanaf 13 december 2006 is [bedrijf 5] BV bestuurder (indirect is dit [betrokkene 3]) en vanaf 30 januari 2007 [verdachte].
12.
[Financiering I BV]
Opgericht in 2006 als [Voorloper Financiering I BV]. Aandeelhouder [Aandeelhouder Voorloper Financiering I BV] heeft de aandelen op 22 december 2008 verkocht aan [medeverdachte 2]. [medeverdachte 2] wordt bestuurder vanaf die datum. De naam van de rechtspersoon wordt gewijzigd in [Financiering I BV]. Gevestigd te Gouda.
13.
[Financiering J BV]
Deze rechtspersoon heette voorheen [Voorloper Financiering J BV]. Op 20 december 2007 heeft [medeverdachte 2] de aandelen gekocht van [BV 10] BV. [medeverdachte 2] treedt vanaf die datum tevens op als bestuurder. De naam van de onderneming wordt gewijzigd in [Financiering J BV]. Gevestigd te Gouda.
14.
[Financiering K BV]
Opgericht in 1972, laatstelijk geheten [Voorloper Financiering K BV]. Op 20 december 2007 heeft [medeverdachte 2] de aandelen gekocht van [BV 10] BV.  [medeverdachte 2] treedt vanaf die datum op als bestuurder. De naam van de onderneming wordt gewijzigd in [Financiering K BV]. Gevestigd te Gouda.
15.
[Financiering L BV]
Opgericht in 2001 als [Voorloper Financiering L BV]. Op 20 december 2007 heeft [medeverdachte 2] de aandelen gekocht van [BV 10] BV. [medeverdachte 2] treedt vanaf die datum op als bestuurder. De naam van de onderneming wordt gewijzigd in [Financiering L BV]. Gevestigd te Gouda.
16.
[Financiering M BV] BV
Opgericht in 1997, laatstelijk genaamd [Voorloper Financiering M BV] Holding BV. [medeverdachte 2] heeft de aandelen gekocht op 20 december 2007 en treedt vanaf die datum op als bestuurder. De naam wordt gewijzigd in [Financiering M BV] BV. Gevestigd te Gouda.
17.
[Financiering N BV]
Opgericht in 1991, laatstelijk geheten [Voorloper Financiering N BV] BV. De aandelen zijn op 3 december 2008 door [Voorloper Financiering N BV] BV overgedragen aan [medeverdachte 3]. [medeverdachte 3] treedt vanaf dat moment tevens op als bestuurder. Vanaf 30 december 2008 treedt [Financiering M BV] op als bestuurder. De naam wordt gewijzigd in [Financiering N BV]. Gevestigd te Gouda.
18.
[Financiering O BV]
Opgericht in 1998 als [voormalig Financiering O BV]. De aandelen zijn op 11 december 2008 door de Stichting [Stichting voormalig Financiering O BV] overgedragen aan [Financiering M BV] BV. [Financiering M BV] treedt vanaf dat moment tevens op als bestuurder. De naam wordt gewijzigd in [Financiering O BV]. Gevestigd te Gouda.
19.
[medeverdachte 3]
Deze rechtspersoon heette voorheen [Voormalig medeverdachte 3], opgericht in 1982. Vanaf 5 juli 2006 is [Vastgoedonderneming 1, AM BV] aandeelhouder. Per 4 december 2006 is [Groep 1, C (LLP)] enig aandeelhouder.
Op 4 december 2006 is de naam gewijzigd in [medeverdachte 3].
[verdachte] treedt vanaf 23 februari 2007 op als bestuurder. Gevestigd te Gouda.
20.
[medeverdachte 4]
Deze rechtspersoon was genaamd [BV 10] BV. Op 4 december 2008 is de naam gewijzigd in [medeverdachte 4].
Op 13 november 2008 koopt [medeverdachte 3] de aandelen in [medeverdachte 4] van [bank 2] De Hondsrug BV.
[medeverdachte 3] treedt vanaf dat moment ook op als bestuurder. Gevestigd te Gouda.
De groep van rechtspersonen genoemd onder de nummers 10 tot en met 20 vormen de zogenaamde targetvennootschappen. Deze vennootschappen spelen een rol bij het aangaan van de diverse derivatentransacties. In alle vennootschappen, behalve in [medeverdachte 2], was een latente vennootschapsbelastingschuld aanwezig, dan wel – uit een eerder jaar – belaste winst uit een opgeheven herinvesteringsreserve. Door middel van het ontstaan van verliezen na de overname, kon betaalde vennootschapsbelasting worden teruggevorderd of werd voorkomen dat vennootschapsbelasting zou moeten worden betaald.
21.
[Groep 2, A (BVI) Limited]
Opgericht door [Groep 1, A (HK) Limited] op 11 april 2006. Sinds 20 april 2006 is [medeverdachte] enig aandeelhouder. Gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden (BVI).
22.
[Groep 2, B (UK) Limited]
Opgericht op 28 oktober 2005, gevestigd te Northhampton (Verenigd Koninkrijk) Aandeelhouder en bestuurder sinds 28 oktober 2005 is [medeverdachte].
23.
[Groep 2, C (LLP)]
Opgericht op 8 mei 2006, gevestigd te Northampton (Verenigd Koninkrijk).
‘Designated members’ zijn [Groep 2, B (UK) Limited] voor 1% en [Groep 2, A (BVI) Limited] voor 99%.
Bestuurder is [medeverdachte] als directeur van [Groep 2, A (BVI) Limited].
24.
[Groep 2, D (CV)]|
Aangegaan op 1 december 2006. Gevestigd te Amsterdam. [Groep 2, C (LLP)] is beherend vennoot (met een belang van 0,0001%) en [Groep 2, A (BVI) Limited] is commanditair vennoot (met een belang 99,9999%) voor een bedrag van € 50 miljoen.
25.
[Groep 2, E CV]
Aangegaan op 8 mei 2006. Gevestigd te Amsterdam. [Groep 2, C (LLP)] is beherend vennoot (met een belang van 0,0001%) en [Groep 2, A (BVI) Limited] is commanditair vennoot (met een belang van 99,9999%) voor een bedrag van € 700 miljoen.
26.
[Groep 2, F CV]
Aangegaan op 8 mei 2006. Gevestigd te Amsterdam. [Groep 2, C (LLP)] is beherend vennoot (met een belang van 0,0001%) en [Groep 2, A (BVI) Limited] is commanditair vennoot (met een belang van 99,9999%) voor een bedrag van € 600 miljoen.
Vanaf 16 juni 2006 is [bedrijf 7] commanditair vennoot. Vanaf 31 juli 2007 is [bedrijf 8] de commanditaire vennoot.
27.
[Groep 2, G CV]
Aangegaan op 21 december 2007. Gevestigd te Amsterdam. [Groep 2, A (BVI) Limited] is beherende vennoot (met een belang van 0,0001%) en [Groep 2, E CV] is commanditair vennoot (met een belang van 99,9999%) voor € 85 miljoen.
28.
[Groep 2, H CV]
Aangegaan op 1 december 2008. Gevestigd in Amsterdam.
[Groep 2, C (LLP)] is beherend vennoot (met een belang van 0,0001%) en [Groep 2, A (BVI) Limited] is commanditair vennoot (met een belang van 99,9999%) voor € 90 miljoen.
Deze groep (hierna ook: [Groep 2]) van door [medeverdachte] beheerste rechtspersonen (nummers 21 tot en met 28) was betrokken bij de derivatenhandel.
De vennootschappen met de nummers 1 tot en met 28 zijn in het als bijlage bij dit vonnis opgenomen schema weergegeven.
De werkwijze van de organisatie
De gepresenteerde verliezen in de aangiften vennootschapsbelasting op naam van bedoelde targetvennootschappen ontberen naar het oordeel van de rechtbank economische realiteit. Zoals de rechtbank hierna nog nader zal uitwerken, zijn binnen de structuur van de vennootschappen vermogens van zeer aanzienlijke omvang gecreëerd, terwijl daaraan geen enkele onderliggende waarde ten grondslag lag. In de kern beschouwd is tussen vennootschappen op papier vermogen gecreëerd door over en weer te verklaren dat de ene vennootschap een bedrag aan de andere vennootschap schuldig zou zijn. Deze vorderingen over en weer zijn vervolgens als vermogensbestanddeel gebruikt om een derde vennootschap binnen de structuur van kapitaal te voorzien en in staat te stellen om
derivatentransacties – van wederom zeer aanzienlijke omvang – aan te gaan.
Het beogen van het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte
Een van de strafbare verwijten die aan verdachte worden gemaakt, betreft het deelnemen aan een organisatie die onder meer tot oogmerk had het opzettelijk onjuist doen van de aangiften vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).
Verdachten betwisten niet dat hun activiteiten er steeds op gericht waren om met behulp van vennootschappen fiscale verliezen te doen ontstaan en aan de Belastingdienst te presenteren. Evenmin wordt betwist dat die verliezen daadwerkelijk zijn gepresenteerd in belastingaangiften door de targetvennootschappen en dat deze hebben geleid tot teruggaven door de Belastingdienst van vennootschapsbelasting dan wel tot het voorkomen van het verschuldigd worden van dergelijke belasting. Dat de verliezen zijn geleden op derivatentransacties die werden aangegaan door vennootschappen waarin vermogen was gevormd dat economische realiteit ontbeerde, wordt wat dit laatste aspect betreft, wel betwist door verdachte.
De rechtbank acht evenwel bewezen dat er geen economische realiteit ten grondslag lag aan het in de boeken van de targetvennootschappen door rechtshandelingen van tot de [Groep 1]-groep behorende vennootschappen gevormde vermogen. Daarmee is ook gezegd dat nimmer sprake is geweest van economische realiteit van de met behulp van dat vermogen aangegane derivatentransacties en de in dat kader geleden fiscale verliezen. Daartoe acht de rechtbank onder meer redengevend de wijze waarop de vennootschappen die aan de top van de door [verdachte] en [medeverdachte] gebruikte vennootschapsstructuren stonden, werden gekapitaliseerd en de wijze waarop dat kapitaal vervolgens werd aangewend voor:
de kapitalisering en/of financiering van onderliggende dochtervennootschappen;
de aankoop en kapitalisering en/of financiering van targetvennootschappen;
het aangaan van derivatentransacties.
De kapitalisering en/of financiering van onderliggende dochtervennootschappen
Hierna zal eerst worden ingegaan op de kapitalisering en/of financiering van onderliggende dochtervennootschappen binnen de [Groep 1]-groep, de groep die – rechtstreeks – werd beheerst door [verdachte] en [echtgenote]
.
[verdachte] was samen met [echtgenote] zogenoemd ‘ultimate beneficial owner’ (ubo) ofwel uiteindelijk gerechtigde van de zogenoemde [Groep 1]-groep van vennootschappen. Aan de top van deze groep die door [verdachte] en [echtgenote] werd gebruikt voor het verwerven van de targetvennootschappen, stond [Groep 1, A (HK) Limited] (hierna: HK), een te Hong Kong gevestigde rechtspersoon die op aanwijzing van [echtgenote] op 23 maart 2005 is opgericht
. [echtgenote] is vanaf 21 april 2005 (enig) aandeelhouder
van deze vennootschap; [verdachte] is vanaf 2 augustus 2007 bestuurder
. Het in HK gestorte kapitaal bedraagt HK$1
.
HK is gebruikt om onderliggende dochtervennootschappen te kapitaliseren met omvangrijke vermogens. Als vorm voor deze dochtervennootschappen is vrijwel steeds de commanditaire vennootschap gekozen – één andere aangekochte vennootschap, [X Coöperatief U.A.], betrof een coöperatie.
De wijze van financiering van de dochtervennootschappen verliep in grote lijnen steeds volgens hetzelfde stramien. De wijze waarop die financiering door HK geschiedde wordt hierna beschreven aan de hand van de financiering van de commanditaire vennootschap [Groep 1, E CV]. Wanneer de wijze van kapitaliseren van de andere dochtervennootschappen hiervan op belangrijke onderdelen afwijkt, dan zal apart worden beschreven waaruit die afwijking bestond.
De kapitalisering/financiering [Groep 1, E CV]
Bij de kapitalisering van [Groep 1, E CV] (hierna: [Groep 1, E CV]) is naast HK nog een vennootschap uit de [Groep 1]-groep betrokken, te weten [Groep 1, B (UK) Limited] (hierna: UK). UK is 19 augustus 2004 opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
. [echtgenote] is bij oprichting enig aandeelhouder
. HK heeft geen verplichting om ‘audited financials’ te overleggen aan de fiscus, behaalt over 2006 geen omzet en lijdt in dat zelfde jaar een verlies van HK$ 70.339.971,36
.
Een aantal stappen in de kapitalisering van [Groep 1, E CV] wordt op dezelfde datum uitgevoerd, namelijk op 2 april 2005. Op die datum wordt een drietal overeenkomsten gesloten, te weten:
a. een ‘swap-agreement’ tussen HK en UK
;
b. een ‘contribution and assignment agreement’ tussen UK en [Groep 1, E CV]
;
c. een ‘settlement & assignment agreement tussen [Groep 1, E CV] en UK
.
Op grond van de ‘limited partnership agreement’, die dateert van 21 april 2005, gaat HK als commandite de verplichting aan om HK$ 1.302.000.000 (hierna 1,3 miljard)
aan commanditair kapitaal te storten in [Groep 1, E CV].
De verplichting tot kapitaalstorting wordt door HK in eerste instantie voldaan door haar uit de ‘swap’ verkregen vordering op UK over te dragen aan [Groep 1, E CV]. Daarmee verdwijnt de stortingsverplichting van HK en in de plaats daarvan verkrijgt [Groep 1, E CV] een vordering op UK.
De volgende stap is dat UK haar uit de ‘swap’ verkregen vordering op HK overdraagt aan [Groep 1, E CV]. Hierdoor verkrijgt [Groep 1, E CV] weer een vordering voor een bedrag van HK$ 1,3 miljard op HK, welke in de plaats komt van de vordering van [Groep 1, E CV] op UK. In feite valt UK er daardoor tussenuit en herleeft de uitgangspositie, te weten dat HK een verplichting heeft tot storting van commanditair kapitaal in [Groep 1, E CV]
.
De volgende stap in de kapitalisering is kenmerkend voor de kapitalisering van de vennootschappen binnen de [Groep 1]-groep en naar het oordeel van de rechtbank vooral van belang voor de strafwaardigheid van de tenlastegelegde gedragingen. HK geeft drie series zogenoemde ‘promissory notes’ uit ter nakoming van haar stortingsverplichting
, notes A1, A2 en A3
. De ‘promissory notes’ worden voor het totale nominale bedrag, dit is HK$ 1,3 miljard, opgenomen op de balans van [Groep 1, E CV] als een volwaardig activum.
Tijdens de zitting op 6 december 2013 heeft [verdachte], in reactie op het tonen van een presentatie door de rechtbank, waarin de hier beschreven kapitalisering schematisch was voorgesteld en toegelicht, deze wijze van kapitalisering bevestigd.
De kapitalisering/financiering van de andere CV’s
Op een vergelijkbare wijze heeft HK gezorgd voor de kapitalisering van [Groep 1, D CV]
. Hier vond de kapitalisering plaats voor een bedrag van circa HK$ 1,25 miljard, waarbij ook een zelfde bedrag het voorwerp vormde van een ‘swap-overeenkomst’ tussen HK en UK
. HK draagt vervolgens haar vordering uit de ‘swap’ over aan [Groep 1, D CV] ter nakoming van haar stortingsverplichting
. Daarmee verkrijgt [Groep 1, D CV] een vordering op UK; UK voldoet deze vordering vervolgens door overdracht van haar vordering uit de ‘swap’ op HK
. Hierdoor verkreeg [Groep 1, D CV] weer een vordering voor een gelijk bedrag op HK. Uiteindelijk is die vordering door HK op 31 mei 2005 voldaan door middel van de uitgifte van een drie series ‘promissory notes’
, notes B1, B2 en B3
; de tranches worden op 1 juni 2005 uitgegeven.
Op eveneens vergelijkbare wijze wordt [Groep 1, F CV] door HK gekapitaliseerd voor de som van € 500 miljoen
. In dit geval is de ‘swap-overeenkomst’ aangegaan tussen HK en [Groep 1, E CV]
. Ook in dit geval zijn de vorderingen uit de ‘swap’ overgedragen aan [Groep 1, F CV]
, die daarmee een vordering heeft verkregen op HK
. Niet is vastgesteld dat de daarmee verband houdende schuld is voldaan door uitgifte van ‘promissory notes’ door HK.
[medeverdachte 5 Groep 1] is op een iets andere wijze gefinancierd. HK heeft een verplichting op zich genomen om € 500.000 commanditair kapitaal te storten in die vennootschap
. Die storting is voldaan door betaling voor de aandelen van HK in [medeverdachte 3]. Vervolgens is een vermogen van € 20 miljoen gevormd in [medeverdachte 5 Groep 1] in verband met de financiering van [medeverdachte 3] (zie hierna onder het kopje Casus [Voormalig medeverdachte 3]). Het vermogen van € 20 miljoen wordt gevormd door het aangaan van een ‘swap’ met [Groep 1, F CV]
. Bij het einde van de ‘swap’, op 6 december 2007, wordt de verplichting uit die ‘swap’ door [Groep 1, F CV], die dan al is overgegaan op [medeverdachte 3], voldaan met de uitgifte van ‘promissory notes’ voor een bedrag van € 20 miljoen en daarover verschuldigde rente. Deze ‘promissory notes’ worden een jaar later weer afgelost door uitgifte van een tweetal nieuwe series notes van respectievelijk € 20 miljoen en € 1.857.791.
Tot slot is ook [Groep 1, H CV] gekapitaliseerd door middel van ‘promissory notes’ en wel voor een bedrag van € 6 miljoen. Het betreft hier echter ‘promissory notes’ uitgegeven door [Groep 1, E CV]. [medeverdachte 2] treedt in dit geval op als commanditair vennoot die de ‘promissory notes’ – onder schuldigerkenning – had gekocht van de coöperatie [X Coöperatief U.A.]. Deze laatste had de ‘notes’ ook weer verkregen onder schuldig erkenning aan [Groep 1, E CV]. Deze ‘promissory notes’ worden uiteindelijk gebruikt als betaalmiddel om optiecontracten te verwerven van [medeverdachte], althans van door hem beheerste vennootschappen (zie hierna onder het kopje Casus Holding [betrokkene 2]).
Het resultaat van deze ‘stappen’ is dat zonder dat een inbreng van kapitaal (met uitzondering van de storting van HK$ 1) of externe financiering bij HK door haar aandeelhouder of een derde financier, en zonder externe garantstelling, HK een activum bij zichzelf heeft gecreëerd, namelijk de deelneming in de commanditaire vennootschappen, door een schuld op zich te nemen aan diezelfde vennootschappen. Nu daartegenover een even grote vermogenstoename bij die commanditaire vennootschappen staat, te weten een vordering uit de ‘promissory notes’ op HK, gedekt door de uitgifte van diezelfde ‘promissory notes’ door HK – heeft HK in wezen vermogen gecreëerd door een schuld aan zichzelf op te nemen. Hiertoe acht de rechtbank redengevend dat de vordering uit de ‘promissory notes’ die die commanditaire vennootschappen op HK hebben, weliswaar een aanzienlijke nominale waarde kennen, maar daaraan slechts een intrinsieke waarde kan worden toegekend van HK$1, gegeven het vermogen van HK. De [Groep 1]-groep had daarmee een mogelijkheid gevonden om in boekhoudkundige zin vermogen te creëren van ongelimiteerde omvang.
‘Kasrondjes’
[verdachte] heeft in zijn slotwoord – onder meer – verklaard dat het tot de mogelijkheden behoorde om kortstondig tegen lage kosten geld te lenen van een bank en door middel van een opname van die middelen – door het OM aangeduid als kasrondje – de ‘promissory notes’ af te lossen. De rechtbank maakt uit de stukken op dat er weliswaar op die wijze in een tweetal gevallen binnen [Groep 1]-groep lijkt te zijn afgelost, maar dat dit, gegeven de omvang van het totaal aan gevormd vermogen, ging om zodanig kleine aflossingen dat daaraan in feite geen betekenis kan worden toegekend en zulks ook niet af kan doen aan de eerdere conclusie. Immers, de aan de Belastingdienst gepresenteerde verliezen zijn terug te voeren op het door HK en haar commanditaire vennootschappen op de hiervoor beschreven wijze gevormde vermogen, waar geen inbreng of garantstellingen van buiten de groep tegenover stonden.
De verdediging van [medeverdachte] heeft in dit verband een – kennelijk als metafoor bedoelde – vergelijking gemaakt met het gebruik van ‘flippo’s
’ als betaalmiddel. De rechtbank begrijpt daaruit dat het standpunt wordt ingenomen dat als betrokken partijen, in dit geval de [Groep 1]-groep en de [Groep 2], het daarover geheel eens zijn, en alles op een juiste juridische wijze is belegd, je met ‘flippo’s’ ook een auto bij een garage zou moeten kunnen kopen – er behoeft geen geld aan te pas te komen. De rechtbank kan de verdediging hierin niet volgen. De Belastingdienst was immers niet betrokken bij de afspraken die beide groepen kennelijk maakten over de door hen gebruikte ‘promissory notes’.
De rechtbank is van oordeel dat door met dit intern gevormde vermogen deel te nemen aan het economische verkeer – door vennootschappen te kapitaliseren/financieren en derivatentransacties aan te gaan met vennootschappen waarvan [medeverdachte] de uiteindelijke gerechtigde is – en door de resultaten van die transacties als fiscale verliezen te presenteren aan de Belastingdienst, hebben verdachten opzettelijk onjuiste aangiften gedaan. Hierna wordt meer specifiek ingegaan op de vervolgstappen, die inzicht geven in het ontstaan van de fiscale verliezen.
De vervolgstappen
Met behulp van de door de commanditaire vennootschappen van HK ontvangen ‘promissory notes’, gaan zij in het economische verkeer transacties aan. Deels bestaan die transacties uit het kapitaliseren van andere vennootschappen, deels uit het beschikbaar stellen van kapitaal voor het aangaan van derivatentransacties. Hierna wordt verder aan de hand van de casus Holding [betrokkene 2] beschreven op welke wijze het gebruik van de ‘promissory notes’ leidde tot een fiscaal verlies.
De casus Holding [betrokkene 2]
In de zogenoemde casus Holding-[betrokkene 2]
komt naar voren hoe het vermogen dat wordt belichaamd in ‘promissory notes’ leidt tot fiscale verliezen die worden gepresenteerd aan de fiscus in de aangifte vennootschapsbelasting
. Van Holding [betrokkene 2] BV was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) sinds 31 mei 2001 directeur en enig aandeelhouder
. In 2002 verkoopt Holding [betrokkene 2] BV haar aandeel in de maatschap Apotheek [apotheek] de verkoop resulteert in een boekwinst van € 2.428.130
. De belastingheffing over die boekwinst werd uitgesteld met toepassing van een herinvesteringsreserve. Omdat geen geschikte investering kon worden gevonden, moest de herinvesteringsreserve in 2005 worden opgeheven, hetgeen leidde tot belastingheffing over de daarin gereserveerde boekwinst
. Over een mogelijkheid om die belastingheffing weer ongedaan te maken, werd [betrokkene 2] benaderd door zijn belastingadviseur
. In een brief met dagtekening 30 augustus 2006
gericht aan Holding [betrokkene 2] BV schrijft [adviseur 1] namens [belastingadviseurs] BV onder meer:
“(…) Ondanks diverse pogingen daartoe, heeft Holding [betrokkene 2] BV ook in 2005 geen geschikte herinvestering kunnen doen. Dit leidt aldus tot de conclusie dat de herinvesteringsreserve in 2005 alsnog vrijvalt in het belastbare resultaat, hetgeen neerkomt op een bedrag aan te betalen vennootschapsbelasting van € 740.580 (…)
Voorstel [bedrijf 9]
Indien Holding [betrokkene 2] BV op dit moment nieuwe activiteiten zou opstarten, welke tot verliezen leiden, zou er een terugwenteling (‘carry-back’) van deze resultaten plaats vinden naar de eerder gerealiseerde winsten. Op grond van art. 20, lid 2, Wet vpb is het immers mogelijk om in 2006 opgekomen verliezen te compenseren met winsten die zijn gerealiseerd in de jaren 2003, 2004 en 2005 (en zelfs nog in 2006, met positieve resultaten behaald voor het voegingstijdstip) […]. De betaalde vennootschapsbelasting kan op deze wijze als het ware worden terugverdiend.
[bedrijf 9] BV heeft in dit kader een voorstel gedaan dat separaat aan u zal worden toegezonden. Kort samengevat komt dit voorstel er op neer dat Holding [betrokkene 2] BV een nieuwe vennootschap opricht, welke per datum oprichting in een fiscale eenheid met de Holding wordt opgenomen en waarin vervolgens de (nieuwe) verlieslatende activiteiten worden ondergebracht. Op grond van art. 5, lid 4 van het Besluit fiscale eenheid 2003 juncto art. 15ae, lid 1, sub b Wet vpb zou het mogelijk moeten zijn om resultaten die bij de dochter opkomen, tot verrekening kunnen leiden met voorvoegingswinsten.”
In een e-mailbericht van 24 september 2006
van [echtgenote] aan [betrokkene 3] van [bedrijf 9], in kopie verzonden aan [medeverdachte], staat onder meer vermeld:
“(…)
We hebben een aangepaste versie van de powerpoint aangehecht (…)
Toelichting track record en index optie ervaring
We hebben in een aantal transacties soortgelijke deep out-of-the-money opties gebruikt (waarover onder meer) en deze hebben nog nooit tot problemen m.b.t. het verwachte expiratie scenario geleid. (…)
Transactie structuur en documentatie
We gaan er vanuit dat de wederpartij de transactie via een nieuw op te richten dochter BV in de fiscale eenheid zal laten lopen. (…)
Met uitzondering van de SPV oprichtingsakte en notariele akte van levering bij uitoefening van de SPV Put Option, hebben wij voor alle relevante stappen (eerder gebruikte) documentatie klaar liggen.
Index opties
In onze presentatie gaan wij uit van een investering in de [Trustkantoor C] van EUR 6m. De aan te kopen optie combinaties zullen zo worden gekozen dat wij verwachten dat deze binnen korte tijd nog een restwaarde van EUR 3.lm hebben. Wij menen dat dit er optisch iets beter uitziet dan een investering van 2.9m die naar EUR 0 gaat. Qua onderliggende transacties maakt dit overigens in principe niet bijzonder veel uit. Zoals gezegd, in eerder transacties hebben wij nog nooit problemen met een onverwachte uitkomst gehad (dit komt doordat de opties deep out-of-the-money zijn en een kans op uitbetaling bij expiratie derhalve bijzonder klein is).
De index optie counterparty is in beginsel goed voor zijn geld en de [Groep 2, D (CV)] zal ook met een behoorlijk kapitaal worden opgericht (of een beherend vennoot hebben met een groot kapitaal). Wij denken dat dit van belang is voor de fiscale analyse voor SPV/BV A, aangezien het aangaan van een transactie met een partij waarvan vooraf vast zou staan dat deze zijn verplichtingen niet kan nakomen wellicht als niet aftrekbare uitgave / uitdeling zou kunnen worden aangemerkt.
Het door jouw gesignaleerde punt over het (theoretische) geval waarin de optie tot winst leidt is op zich juist. In dat geval zou er sprake zijn van zowel fiscale als economische winst. Dit is voor ons om twee redenen ongewenst. Ten eerste leidt dit niet tot het gewenste resultaat (en dus is er geen fee voor ons) en ten tweede zou de [Groep 2, D (CV)] een economisch verlies leiden (hetgeen uiteindelijk indirect een kost voor ons zal zijn).
In onze ervaring is dit punt op twee manieren te ondervangen.
Allereerst kiezen we een optie serie die zeer ver out-of-the-money ligt (bijv een call AEX nov 510 of een put AEX nov 420, bij een AEX van 473). De op de pricing van deze opties gebaseerde kans dat deze tot uitbetaling bij expiratie leiden ligt iets boven de 1%. We stellen voor om gebruik te maken van wekelijkse of maandelijkse AEX of S&P500 index opties.
In het geval dat er sprake zou zijn van winst bij expiratie, dan zal [Trustkantoor C] met [Groep 2, D (CV)] in een nieuwe transactie treden, SPV/BV A heeft als commanditair vennoot geen bemoeienis met het bestuur van [Trustkantoor C] en dit wordt uitsluitend gevoerd door [Groep 1, C (LLP)]. Op deze manier houden wij controle dat er in een dergelijk geval een tweede transactie plaatsvind en dat de transactie conform onze verwachting (en die van [Groep 2, D (CV)]) kan worden afgerond. Aangezien de participatie in [Trustkantoor C]niet vrij overdraagbaar is, kan
BV A
in de praktijk deze eventuele (tijdelijke) economische winst niet realiseren (verder bouwen we een clausule in de Receivable vordering dat er een ‘negative pledge’ en vervreemdingsverbod op de aandelen in SPV en BV A rust, dit ter zekerheid van onze vorderingen op BV A).”
Bij de e-mail is een PowerPointpresentatie gevoegd, gedateerd 27 september 2006, met als titel “[bedrijf 9] Transaction Proposal”, waarin de in de email beschreven transacties zijn vermeld.
In haar brief van 12 oktober 2006
aan [betrokkene 3] doet [echtgenote] een voorstel aan Holding [betrokkene 2] BV, waarbij [echtgenote] verwijst naar de PowerPointpresentatie van 27 september 2006, en licht zij punten uit de presentatie nog eens toe. Zij gaat er vanuit dat Holding [betrokkene 2] BV een zogenoemde ‘special purpose vehicle’ (SPV) opricht, dat vervolgens een groepsmaatschappij van de [Groep 1]-groep ([X Coöperatief U.A.]) een ‘promissory note’ van € 6 miljoen aan de SPV verkoopt, die wordt uitgereikt aan [Groep 1, E CV], dat [Groep 1, C (LLP)], de SPV en een [Groep 1] groepsmaatschappij “[Groep 1, H CV]” zullen vormen, dat de SPV aan haar stortingsverplichting voldoet met de ‘promissory notes’, dat Holding [betrokkene 2] BV en [X Coöperatief U.A.] een put optie overeenkomst aangaan die Holding [betrokkene 2] BV het recht geeft de aandelen in de SPV aan [X Coöperatief U.A.] te verkopen, dat [Groep 2, A (BVI) Limited], een naar het recht van de Britse Maagdeneilanden opgerichte vennootschap, van wie de eigendom onafhankelijk is van [Groep 1]-groep, [Groep 2, D (CV)] zal oprichten en dat [Groep 1, H CV] en [Groep 2, D (CV)] optiecontracten zullen aangaan, waartoe eerstgenoemde de ‘promissory notes’ aan de tweede cedeert, en dat indien Holding [betrokkene 2] BV effectief gebruik kan maken van de door de SPV geleden fiscale verliezen, Holding [betrokkene 2] BV  65% van het belastingvoordeel deelt met [bedrijf 9] door een kapitaalstorting in de SPV.
In een e-mailbericht van 27 november 2006
van [echtgenote] aan [betrokkene 4] van [Trustkantoor A], schrijft zij:
“Even een update wat betreft de transacties waar we mee bezig zijn. We zijn van plan om deze week een transactie te closen met een wederpartij die Holding [betrokkene 2] BV heet. Ik heb een power point bijgevoegd waarin de transactie wordt uitgelegd.
In het kort komt het er op neer dat wij proberen een fiscaal verlies binnen de fiscale structuur van Holding [betrokkene 2] BV te creëren. Wanneer dit door de fiscus in de aanslagregeling is geaccepteerd, zullen wij hiervoor een fee ontvangen van Holding [betrokkene 2] BV Holding [betrokkene 2] BV wordt bijgestaan door [belastingadviseurs] en [Advocatenkantoor].
Voor een aantal stappen van deze transactie zouden we graag [X Coöperatief U.A.] gebruiken. Ik heb de stukken waarin [X Coöperatief U.A.] partij is in de finale draft vorm bijgevoegd.
De rol van [X Coöperatief U.A.] in deze transactie is die van wederpartij bij een put-optie en een call-optie en het tijdelijk verstrekken van een lening. Aan het einde van de transactie zal [X Coöperatief U.A.] alle aandelen in een nieuw op te richten BV verkrijgen (dit zal in Januari 2007 zijn).”
In 2006 wordt [medeverdachte 2] opgericht door Holding [betrokkene 2] BV
. Op 1 december 2006 gaat [medeverdachte 2] i.o. een samenwerkingsovereenkomst aan met [Groep 1, C (LLP)] die daarbij handelt als beherend vennoot – in de stukken ook aangeduid als ‘general partner’ – van [Groep 1, H CV]. [medeverdachte 2] i.o. gaat de verplichting aan om € 6 miljoen commanditair kapitaal te storten in [Groep 1, H CV]
. Zoals hiervoor beschreven, wordt die verplichting voldaan met ‘promissory notes’ die [medeverdachte 2] i.o. – als lening – heeft verkregen van [X Coöperatief U.A.]
. De te betalen rente op de ‘notes’ wordt schuldig gebleven. Door middel van een ‘contribution and assignment agreement’ draagt [medeverdachte 2] i.o. de ‘promissory notes’ over aan [Groep 1, H CV] ter nakoming van haar stortingsverplichting. Op 13 december 2006 komt de oprichting van [medeverdachte 2] tot stand. Bestuurder van [medeverdachte 2] is de [bedrijf 5] BV, welke vennootschap wordt bestuurd door [betrokkene 3] van [bedrijf 9].
[medeverdachte 2] wordt opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met  Holding [betrokkene 2] BV.
Teneinde het hiervoor door [echtgenote] in het vooruitzicht gestelde fiscale verlies te genereren, heeft [Groep 1, H CV] drie optiecontracten gesloten met [Groep 2, D (CV)], een door [medeverdachte] beheerste commanditaire vennootschap. De onderhandse overeenkomsten zijn gedateerd op 4 december 2006 en betreffen beleggingen in kortlopende opties met als onderliggende waarde de AEX-index met een looptijd tot en met 15 december 2006
. Uitoefening van het optierecht is alleen op de afloopdatum mogelijk. De AEX-index is op 30 november 2006 geëindigd op 473,32. De uitoefenprijs in de optiecontracten is 420 voor de gekochte put- en callopties en 440 voor de verkochte calloptie
. Voor een totaalbedrag van € 3 miljoen worden door [Groep 1, H CV] de bij haar in bezit zijnde ‘promissory notes’ gebruikt als betaalmiddel voor de optiecontracten
.
Per saldo is het resultaat van de optiecontracten een verlies van € 2.588.000
voor [Groep 1, H CV]. Ter zake van zowel de optietransacties als van de overdracht van de ‘promissory notes‘ hebben geen girale geldtransacties plaatsgevonden. De rente op de drie resterende promissory notes, te weten een bedrag van € 10.574, is verrekend.
Het fiscale resultaat van [Groep 1, H CV] over 2006 is als volgt samengesteld
:
resultaat op de drie optiecontracten		-/- €	2.588.000
rente promissory notes
€	     10.574
resultaat [Groep 1, H CV]	 	-/- €	2.577.426
[medeverdachte 2] heeft als commanditaire vennoot in [Groep 1, H CV] dit resultaat in haar jaarstukken opgenomen; fiscaal kon het resultaat van [Groep 1, H CV] direct aan [medeverdachte 2] worden toegerekend omdat de commanditaire vennootschap voor de vennootschapsbelasting als een transparante vennootschap wordt beschouwd. Het verlies is in de aangifte vennootschapsbelasting van Holding [betrokkene 2] BV op de winst van de fiscale eenheid in mindering gebracht. De aangifte resulteert daarmee in een verlies (negatief belastbaar bedrag) van € 2.499.796
. In zijn brief van 8 december 2008 schrijft [adviseur 1] van [belastingadviseurs] aan de Belastingdienst op naar aanleiding van de aangifte gestelde vragen, dat zijn antwoord is gebaseerd op door de nieuwe directie van [medeverdachte 2] beschikbaar gestelde gegevens.
De aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 van de fiscale eenheid Holding [betrokkene 2] BV is door de Belastingdienst ontvangen op 30 maart 2007
. De aangifte is ingediend door [belastingadviseurs] op blanco briefpapier met gebruikmaking van de digitale handtekening van [betrokkene 2]. De aangifte was aanleiding voor de Belastingdienst tot het instellen van een boekenonderzoek waarvan de uitkomsten
uiteindelijk mede tot het strafrechtelijk onderzoek hebben geleid.
De rechtbank is van oordeel dat het fiscaal verlies berust op het aangaan van derivatentransacties met behulp van binnen de [Groep 1]-groep gevormd vermogen. Nu dat vermogen, anders dan de nominale waarde van de ‘promissory notes’ suggereert, geheel zonder intrinsieke waarde was, hadden de met behulp van dat vermogen behaalde resultaten evenmin economische realiteit. Omdat die resultaten in de vorm van fiscale verliezen door middel van de aangifte vennootschapsbelasting zijn gepresenteerd aan de Belastingdienst, hebben verdachten opzettelijk onjuist aangifte gedaan. De verdediging heeft over het in haar ogen wel reële karakter van het vermogen nog aangevoerd dat niet kan worden voorbij gezien aan het rechtens afdwingbare karakter van de vorderingen die in de ‘promissory notes’ zijn belichaamd. Dit moge vanuit een puur civielrechtelijke benadering zo zijn, naar het oordeel van de rechtbank kan dat evenwel niet afdoen aan de eenvoudige constatering dat iedere overeenkomst die de rechtbank hiervoor heeft beschreven, enige onderliggende waarde in het economische verkeer ontbeert.
De aanwending van vermogen bij de andere targetvennootschappen
Bij de andere targetvennootschappen is het door middel van de uitgifte van ‘promissory notes’ binnen [Groep 1]-groep gevormde vermogen op een iets andere wijze aangewend dan in de casus Holding [betrokkene 2], om belastingheffing te vermijden. Anders dan bij de casus Holding [betrokkene 2] is in die gevallen het met de ‘promissory notes’ gevormde vermogen niet aangewend als betaalmiddel voor derivatentransacties, maar heeft het gevormde vermogen de targetvennootschappen in staat gesteld om die transacties aan te gaan. Dit is hierna beschreven aan de hand van de casus [Voormalig medeverdachte 3]
.
De casus [Voormalig medeverdachte 3]
(later vernoemd tot [medeverdachte 3]) werd – als één van de tien in het strafrechtelijk onderzoek betrokken targetvennootschappen – door de [Groep 1]-groep verworven van [Vastgoedonderneming 1, B BV] (hierna: [Vastgoedonderneming 1, B BV]). [Vastgoedonderneming 1, B BV] was alleen geïnteresseerd in de onroerende zaak van [Voormalig medeverdachte 3], zodat deze door een door [Vastgoedonderneming 1, B BV] beheerde beleggingsinstelling
, [Vastgoedonderneming 1, C BV]
, werd overgenomen
. Daarmee werd door [Voormalig medeverdachte 3] een boekwinst gerealiseerd van € 6.615.841
. Na die overname resteerde in [Voormalig medeverdachte 3] naast aandelenkapitaal en een bescheiden winstreserve
, slechts een voorziening voor latente belastingverplichtingen (belastinglatentie) van € 1.965.245
. [Vastgoedonderneming 1, B BV] wilde de vennootschap verkopen; [betrokkene 3] van [bedrijf 9] legde daartoe in november 2006 het contact met de [Groep 1]-groep
en bleef ook daarna optreden als tussenpersoon
. De vennootschap binnen de [Groep 1]-groep die de aandelen in [Voormalig medeverdachte 3] op 4 december 2006 verwerft is [medeverdachte 5 Groep 1]
. Juridisch worden de aandelen toegerekend aan [Groep 1, C (LLP)], de ‘general partner’ in [medeverdachte 5 Groep 1]
. Over dit laatste schrijft [verdachte]:
“(. . .) Op 4 december 2006 heeft [Vastgoedonderneming 1, B BV] de aandelen in de B V verkocht aan [medeverdachte 5 Groep 1] De aandelen in de B V zijn op dezelfde dag door middel van een notariële akte geleverd aan [medeverdachte 5 Groep 1] ([Groep 1, C (LLP)] houdt de juridische titel in de hoedanigheid als beherend vennoot).”
Als verkoper bedong [Vastgoedonderneming 1, B BV] een bankgarantie voor de belastinglatentie totdat de aanslag vennootschapsbelasting 2006 definitief vaststond
. [bedrijf 9] Nederland BV was aangesteld als managing director van [Voormalig medeverdachte 3].
Vervolgens wordt binnen de [Groep 1]-groep, door middel van een aantal rechtshandelingen, vermogen gevormd bij [Voormalig medeverdachte 3]. Daartoe wordt op 7 december 2006 een vordering van € 20 miljoen, welke [medeverdachte 5 Groep 1] door middel van een ‘swap-overeenkomst’
had verkregen op [Groep 1, F CV], overgedragen aan [Voormalig medeverdachte 3] tegen schuldigerkenning
. De daaruit voortvloeiende schuld is, eveneens op 7 december 2006, omgezet in een converteerbare lening
. Dit is opgenomen in de toelichting op de aangifte vennootschapsbelasting 2006 voor [Voormalig medeverdachte 3].
Op 6 december 2006 heeft [echtgenote] hierover aan [bedrijf 9] het volgende geschreven:
“Het is de bedoeling dat de aandeelhouder ([medeverdachte 5 Groep 1]; "[medeverdachte 5 Groep 1]") een renteloze converteerbare lening van circa EUR 20m zal verstrekken. [medeverdachte 5 Groep 1] zal hiervoor een aantal promissory notes (uitgegeven door een [Groep 1] groepsmaatschappij of door een derde partij) aan de BV verkopen. De koopprijs voor deze promissory notes wordt schuldig gebleven en
vervolgens omgezet in een renteloze converteerbare lening. De converteerbare lening fungeert in feite als een "equity buffer" voor de voorgenomen financial trading activiteiten.”
Eveneens op 7 december 2006 sluit [Voormalig medeverdachte 3] derivatencontracten af die zouden leiden tot fiscale verliezen met als doel het vrijvallen van de belastinglatentie. Daartoe worden vier zogenoemde ‘cash-settled index option transactions’ en veertien zogenoemde ‘cash-settled share forward transactions’ aangegaan met een door [medeverdachte] beheerde commanditaire vennootschap, te weten [Groep 2, D (CV)]
. In haar brief van 6 december 2006 heeft [echtgenote] hierover aan [bedrijf 9] het volgende geschreven:
“De BV [Rb: [medeverdachte 3]] zal met [Groep 2, D (CV)] ("[Groep 2, D (CV)]") een aantal transacties aangaan die betrekking hebben op diverse financiële derivaten zoals, opties, futures en valutatermijncontracten. De hierboven genoemde promissory notes dienen daarbij feitelijk als onderpand voor deze transacties. [Groep 2, D (CV)] is een niet aan [Groep 1] gerelateerde vennootschap.
2.1
Optie spreads
Het is de bedoeling dat de BV een aantal optie 'spread' transacties aangaat, waarbij een
positie wordt ingenomen in een tweetal call opties en tegelijkertijd een tweetal put opties.
Voorbeeld:
﻿Transactie 	Optie 			Uitoefenprijs 	Premie
Koop 	call optie AEX januari 	480 		9.00.
Verkoop 	call optie AEX januari 	475 		11.90
Verkoop 	put optie AEX januari 	475 		6.70
Koop 	put optie AEX januari 	470 		5.30
Met de gelijktijdige verkoop van de call en put opties wordt een positie ingenomen die
winstgevend is indien de AEX in januari rond de 475 expireert. De aangekochte call en put
optie maximeren het potentiele verlies tot een relatief gering bedrag (de hiervoor betaalde
premie vermindert uiteraard ook het winst potentieel).
De netto ontvangen premie (en maximale winst) bedraagt: 11.90 + 6.70-9.00-5.30 = 4.30
Indien de AEX onder de 470 of boven de 480 expireert bedraagt het maximale verlies: 480-
475- 4.30 = 0.70.
Wij zijn van plan een transactie te doen waarbij ons maximale neerwaartse risico minder dan
EUR 2 miljoen zal zijn.
2.2
Aandelen futures
De BV zal verder een aantal posities innemen in zogenaamde 'single stock futures'. Dit zijn
termijn contracten die zien op de levering van beursgenoteerde aandelen. Het doel van deze
transacties is om in te spelen op de relatieve performance van bijvoorbeeld ABN AMRO ten
opzichte van het aandeel ING, door bijvoorbeeld een januari future op ABN AMRO te kopen
('long') en een januari future op ING te verkopen ('short').
Door het gelijktijdig innemen van een long en short positie wordt het algemene marktrisico
grotendeels beperkt. Het winst (of verlies) potentieel zit hem dan ook puur in het maken van
een juiste inschatting welk aandeel beter of slechter zal performen ten opzichte van één of
meer andere aandelen.
Het risico dat met één future contract wordt gelopen is relatief fors. Echter, door gelijktijdig
een positie in te nemen in een soortgelijk aandeel (of een index) wordt het risico teruggebracht
tot de relatieve (in plaats van het absolute) performance van dit aandeel.
Voorbeeld:
Koop future ABN AMRO januari: 250.000 aandelen tegen 22.70
Verkoop future ING januari: 180.000 aandelen tegen 31.70
Stel dat ABN AMRO in januari op EUR 25 expireert (+10%) en dat ING op EUR 34.75
(+9.6%) expireert.
Settlement ABN-AMRO future: 250.000 * (25.00- 22.70) = EUR 575.000 (+)
Settlement ING future: 180 * (31.70- 34.75) = EUR 549.000 ( -)
Per saldo: winst van EUR 26.000”
Door voor het jaareinde van de genoemde transactions er elf te beëindigen (‘closen’), lijdt [Voormalig medeverdachte 3] nog in 2006 een verlies van € 13.609.425
. Genoemd bedrag aan verlies is in de aangifte vennootschapsbelasting 2006 verwerkt onder verschillende posten, te weten onder de overige opbrengsten (€ 1.605.000,--) en onder andere kosten (€ 8.284.425,-- + € 6.930.000,--)
. Vanwege het verlies resteert er niets meer van de eerder met de overdracht van de onroerende zaak gerealiseerde boekwinst. De belastinglatentie is hierdoor vrijgevallen.
De aangifte vennootschapsbelasting voor [Voormalig medeverdachte 3], voor het jaar 2006 – de vennootschap is inmiddels per 4 januari 2007 vernoemd tot [medeverdachte 3]
–, is 29 mei 2007 ingediend door [Belastingaangifte advieskantoor] BV.
De opdracht daartoe is gegeven door [bedrijf 9]
; informatie voor de aangiften werd verstrekt door [verdachte]
. In zijn brief van 22 maart 2007 aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] geeft [verdachte] een uitgebreid overzicht van de verliezen die door [medeverdachte 3] zijn geleden met de derivatentransacties die door haar zijn aangegaan.
In de aangifte is een verlies (negatief belastbaar bedrag) aangegeven van € 6.889.649,--. Ook in de jaren 2007, 2008 en 2009 worden door middel van het aangaan van derivatentransacties
met door [medeverdachte] beheerste vennootschappen steeds verliezen geleden, die in de aangiften vennootschapsbelasting zijn aangegeven. De negatieve belastbare bedragen voor die jaren zijn respectievelijk € 1.720.222,--
, € 6.370.498,--
en € 34.820.228,--
(in het jaar 2009 vormt [medeverdachte 3] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [medeverdachte 4]).
Uit het voorgaande volgt dat het fiscale verlies dat [medeverdachte 3] in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 aangeeft, voortkomt uit genoemde derivatentransacties. [medeverdachte 3] was in staat om die transacties te sluiten met behulp van het in haar gevormde vermogen dat berustte op het aankopen van een vordering van [medeverdachte 5 Groep 1]. Laatstgenoemde vennootschap had die vordering verkregen uit een door haar en [Groep 1, F CV] gesloten swap-overeenkomst’, welke  samenhing met uitgifte van ‘promissory notes’.
Doordat aan de vordering, anders dan haar nominale waarde suggereert, geen enkele intrinsieke waarde toekwam, dat vermogen de vennootschap wel in staat stelde om de derivatentransacties aan te gaan en het daaruit voortkomende verlies is aangegeven voor de belastingheffing, hebben verdachten opzettelijk onjuist aangifte gedaan.
De transacties in 2007
Hiervoor heeft de rechtbank de casus Holding [betrokkene 2] BV en de casus [Voormalig medeverdachte 3] uitgebreid beschreven. De transacties in die twee gevallen hebben eind 2006 plaatsgevonden. De rechtbank zal hierna een korte beschrijving geven van de transacties die in 2007 en in 2008, steeds aan het eind van die jaren, hebben plaatsgevonden en waarbij de acht overige aangekochte kasgeld-/winstvennootschappen zijn betrokken.
In december 2007 heeft [medeverdachte 2] de vennootschappen [Financiering J BV], [Financiering K BV], [Financiering M BV] BV en [Financiering L BV] gekocht. Deze namen zijn aan deze rechtspersonen gegeven na de aankoop van deze rechtspersonen van [BV 10] BV, een dochtermaatschappij van [Trustkantoor B]. De rechtspersonen zijn aangekocht voor een bedrag van in totaal € 710.000.
Bij de aankoop bevatten de vennootschappen liquide middelen met een omvang die nagenoeg overeenkwam met de latente belastingclaim. Deze bedragen zijn opgenomen in een bankgarantie bij de [bank 1] tot een totaalbedrag van € 2.378.700. De aanleiding hiertoe is steeds een bepaling in de aankoopovereenkomst waarin de koper de verkoper garandeert dat de koper te allen tijde de verplichtingen jegens de Nederlandse Belastingdienst zal nakomen en dat zij de verkoper vrijwaart voor financiële schade, speciaal met het oog op de aansprakelijkheid van de verkoper op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990.
Na aankoop ontvangen de vier vennootschappen van [medeverdachte 2] kapitaal in de vorm van ‘promissory notes’, uitgegeven door [Groep 1, F CV]. Dit is steeds vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting.
De vennootschappen zijn vervolgens in december 2007 alle vier derivatentransacties aangegaan met [Groep 2, G CV]. Deze transacties hebben steeds geleid tot verliezen in 2007. In 2008 worden opnieuw derivatentransacties afgesloten, die per saldo ook steeds tot verliezen leiden.
In onderstaand schema zijn deze gegevens weergegeven.
Naam
[Financiering J BV]
[Financiering K BV]
[Financiering L BV]
[Financiering M BV] BV
Voorheen
[Voorloper Financiering J BV]
[Voorloper Financiering K BV]
[Voorloper Financiering L BV]
[Voorloper Financiering M BV] Holding N.V.
Vorige eigenaar
[BV 10] BV
Nieuwe eigenaar
[medeverdachte 2]
[medeverdachte 2]
[medeverdachte 2]
[medeverdachte 2]
Aankoopbedrag
€ 710.000
Aankoopdatum
20-12-2007
20-12-2007
20-12-2007
20-12-2007
Belastingclaim
€ 443.772
€ 359.391
€ 176.358
€ 1.265.886
Bankgarantie
[bank 1] € 2.378.700
Agiostorting of vordering
€ 17.500.000
€ 17.500.000
€ 10.000.000
€ 44.175.000
Promissory note ontvangen van
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
Derivatentransacties met
[Groep 2, G CV]
[Groep 2, G CV]
[Groep 2, G CV]
[Groep 2, G CV]
Verlies 2007
€ 2.088.016
€ 2.088.016
€ 909.161
€ 4.930.126
Verlies 2008
€ 3.540.250
€ 3.540.250
€ 4.740.625
€ 4.029.250
Verlies 2009
Geen
Geen
Geen
€ 21.302.246
De transacties in 2008
In 2008 zijn nog vier vennootschappen aangekocht. Op grond van dezelfde verplichtingen in de koopovereenkomsten zijn ook in deze gevallen garanties gesteld ten behoeve van de verkopende partij. In deze gevallen gebeurde dat door het storten van de liquide middelen van de aangekochte vennootschappen op een rekening bij [bank 2] dan wel op een derdengeldrekening van een notaris.
Na aankoop ontvangen de vier vennootschappen kapitaal in de vorm van ‘promissory notes’, uitgegeven door [Groep 1, F CV]. Dit is steeds vermeld in de aangifte vennootschapsbelasting.
De vennootschappen zijn vervolgens in december 2008 alle vier derivatentransacties aangegaan met [Groep 2, G CV]. Deze transacties hebben steeds geleid tot verliezen in 2007. In 2008 worden opnieuw derivatentransacties afgesloten, die per saldo ook steeds tot verliezen leiden.
In onderstaand schema zijn deze gegevens weergegeven.
Naam
[medeverdachte 4]
(1-AH28)
Marbuzet Fiancial BV
(1-AH-29)
Balard Milon
(1-AH-30)
[Financiering I BV]
(1-AH-31)
Voorheen
[BV 10]
[voormalig Financiering O BV]
[Voorloper Financiering N BV] BV
[Voorloper Financiering I BV] BV
Vorige eigenaar
[bank 2]
Stichting [Stichting voormalig Financiering O BV]
[Voorloper Financiering N BV]/[Voorloper Financiering N BV]
[Aandeelhouder Voorloper Financiering I BV]
Nieuwe eigenaar
[medeverdachte 3]
[Financiering M BV]
[medeverdachte 3], later door [Financiering M BV]
[medeverdachte 2]
Aankoopbedrag
€ 380.000
€ 18.500
€ 25.412,80
€ 18.000
Aankoopdatum
13-11-2008
11-12-2008
3-12-2008
22-12-2008
Belastingclaim
€ 1.331.212
€ 731.779
€ 1.676.156
€ 265.381
Bankgarantie
Depot bij [bank 2]
€ 715.531 bij notaris [notaris 1]
€ 1.419.213 bij notaris [notaris 1]
€ 265.381 bij notaris [notaris 2]
Agiostorting of vordering
€ 20.257.229
€ 15.000.000
€ 20.000.000
€ 15.075.739
Agio PN (vordering op)
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
[Groep 1, F CV]
Derivatentransacties met
[Groep 2, H CV]
[Groep 2, H CV]
[Groep 2, H CV]
[Groep 2, H CV]
Datum
December 2008
December 2008
December 2008
December 2008
Verlies 2008
€ 5.382.160
€ 2.940.023
€ 6.690.931
€ 2.652.610
Verlies 2009
€ 7.633.665
€ 865.188
Pos. € 7.5 miljoen
€ 330.572
Zijn er opzettelijk onjuiste aangiften gedaan?
Ten aanzien van de transacties in 2006 (Holding [betrokkene 2] BV en [Voormalig medeverdachte 3]) heeft de rechtbank hiervoor geconcludeerd dat sprake is geweest van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften. De derivatentransacties uit 2007 en 2008 zijn gesloten met behulp van het in haar gevormde vermogen dat berustte op de verstrekking van ‘promissory notes’ door [Groep 1, F CV]. Naar het oordeel van de rechtbank ligt aan deze ‘promissory notes’ geen intrinsieke waarde ten grondslag. [Groep 1, F CV] heeft haar vermogen immers verkregen uit een converteerbare lening van HK, zoals hiervoor is beschreven. Dat niet is vastgesteld kunnen worden of [Groep 1, F CV] promissory notes heeft verkregen uit hoofde van haar vordering op HK, zulks maakt het oordeel van de rechtbank over de waarde van die vordering niet anders. Immers doordat ook aan die vordering, anders dan haar nominale waarde suggereert, geen enkele intrinsieke waarde toekwam, maar [Groep 1, F CV] op basis van dat vermogen wel ‘promissory notes’ heeft uitgegeven en op basis daarvan door de aangekochte vennootschappen de derivatentransacties zijn aangegaan en het daarop geleden verlies is aangegeven voor de belastingheffing, zijn ook in deze gevallen opzettelijk onjuiste aangiften gedaan.
De rechtbank komt hiermee tot de conclusie dat wettig bewijs voorhanden is voor de conclusie dat niet alleen een misdrijf is gepleegd, maar ook dat het oogmerk daarop heeft bestaan.
Werd valsheid in geschrift gepleegd?
Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van valsheid in geschrift is het volgende van belang. [verdachte], [echtgenote] en [medeverdachte] waren er op uit fiscale verliezen te laten ontstaan die, via de aangifte vennootschapsbelasting, verrekend konden worden met eerder behaalde winsten. De presentatie van die verliezen was – uiteindelijk – gebaseerd op een bouwwerk van rechtspersonen. De rechtspersonen werden gekapitaliseerd met niet bestaand vermogen. In werkelijkheid ontbrak daartoe enige onderliggende (reële) waarde. Het was juist dit papieren vermogen dat bij de derivatentransacties verloren ging. Van een werkelijk verlies was geen sprake. Daarmee werd aan de Belastingdienst een niet bestaande werkelijkheid gepresenteerd. Naar het oordeel van de rechtbank was, gelet hierop, het oogmerk van verdachte en zijn medeverdachten mede gericht op het plegen van valsheid in geschift.
Was er sprake van (gewoonte)witwassen?
De rechtbank leidt uit de gekozen werkwijze van verdachte en zijn medeverdachten af dat zij de bedoeling hadden om de betaling van de verschillende latente belastingclaims te voorkomen of reeds betaalde belasting terug te vorderen. De opbrengst daarvan - in beginsel ter grootte van die claim van € 8,5 miljoen - zou ten goede komen aan onder andere verdachte en zijn medeverdachten. Daarmee komt de vraag aan de orde of daarmee sprake kan zijn van witwassen dan wel het maken van een gewoonte daarvan.
Uit de wetsgeschiedenis ter zake van artikel 420bis Sr volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen, fenomeen is en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht ‘om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen’. Gelet hierop moet worden aangenomen dat, indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.
In deze zaak hebben verdachte en zijn medeverdachten onjuiste aangiften vennootschapsbelasting gedaan, welke waren gebaseerd op valse geschriften. Hetgeen de rechtbank hiervoor met betrekking tot de valsheid in geschrift heeft overwogen is mede van betekenis voor de vraag of sprake zou kunnen zijn van witwassen. In dit geval is de beoogde opbrengst van verdachten, te weten het totale bedrag van de latente belastingclaims, nog aanwezig. Dat betekent dat er nog geen opbrengst is gerealiseerd en dat er nog geen sprake is van witwassen. Het geheel van gedragingen van verdachte en zijn medeverdachten was naar het oordeel van de rechtbank evenwel mede gericht op het versluieren van de aard en/of de herkomst van het geld. Er werden immers fiscale verliezen gepresenteerd die niet reëel waren, met de bedoeling om die verliezen wel reëel te laten lijken. Daarmee is sprake van handelingen die de herkomst of de aard van de beoogde opbrengst kon verhullen. Daarmee staat vast dat het oogmerk van verdachte en zijn medeverdachten mede gericht was op het witwassen van vermogen. Gelet op de periode waarin zij werkzaam zijn geweest, kan eveneens worden gezegd dat het oogmerk gericht was op het maken van een gewoonte daarvan.
Is er sprake van (deelneming aan) een criminele organisatie?
De rechtbank dient te beoordelen of sprake is van een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag dient de rechtbank vervolgens te beoordelen welke verdachten tot deze organisatie behoren alsmede de vraag te beantwoorden of en, zo ja, hoe, de betreffende verdachte aan de organisatie heeft deelgenomen.
Juridisch kader
Onder “een organisatie” als bedoeld in artikel 140 Sr moet worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen ten minste twee personen. Om als criminele organisatie aangemerkt te worden, dient de organisatie het oogmerk tot het plegen van misdrijven te hebben. Bij het in deze bepaling omschreven misdrijf gaat het niet om het gepleegd zijn van misdrijven, maar om het oogmerk tot het plegen van misdrijven.
Voor het bewijs van dit oogmerk kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijk doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie (Hoge Raad, 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502).
Van deelneming aan een dergelijke organisatie is sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. De verdachte dient in dat verband in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen. Ook is niet nodig dat de verdachte moet hebben samengewerkt met alle personen die deel uitmaken van de organisatie. Elke bijdrage aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een dergelijke bijdrage kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van bovenbedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken (Hoge Raad, 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5132).
De beoordeling door de rechtbank
In dit geval komt de rechtbank op grond van hetgeen hiervoor in dit vonnis is overwogen tot de conclusie dat de daar genoemde rechtspersonen op initiatief van [verdachte] zijn opgericht. Hij kan daarmee weliswaar worden aangemerkt als oprichter in de zin van artikel 140 Sr, ware het niet dat dit onderdeel bij de wijziging van de tenlastelegging – mogelijk onbedoeld – is weggevallen, nu de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen tekst in de plaats van de oorspronkelijke tekst gelezen dient te worden.
[verdachte] heeft voorts verklaard dat hij activiteiten wilde ontplooien gericht op het financieel structureren van fiscale claims. Zoals hiervoor is overwogen, kan er daarbij ook van uit worden gegaan dat deze rechtspersonen samen met [verdachte], [echtgenote] en [medeverdachte] de organisatie hebben gevormd. [echtgenote] en [medeverdachte] waren op de hoogte van het uiteindelijke doel van de organisatie.
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt van een langer bestaand en gestructureerd samenwerkingsverband, gericht op het plegen van valsheid in geschrift, het doen van onjuiste belastingaangiften en op (gewoonte)witwassen.
Daarmee komt de rechtbank tot de slotsom dat het primair tenlastegelegde feit bewezen kan worden verklaard.
4.5
De bewezenverklaring
De rechtbank verklaart bewezen dat verdachte
hij,
in
of omstreeks
de periode vanaf 1 april 2005 tot en met 27 april 2011,
te Amsterdam en
/of Leiden en/of
Gouda
, althans in Nederland,
en
/of
te Praag en/of Postrizin, althans in
Tsjechië, en
/of
te Londen,
althans in het Verenigd Koninkrijk,
en
/of
te Hong Kong
, althans in China
,
heeft deelgenomen aan een organisatie, zijnde een samenwerkingsverband
bestaande uit:
- hem, verdachte en
/of
- [echtgenote] en
/of
- [medeverdachte] en
/of
één meer andere (rechts)personen waaronder onder andere
- [medeverdachte 2] en
/of
- [medeverdachte 3] en
/of
- [Financiering J BV] en
/of
- [Financiering M BV] BV en
/of
- [medeverdachte 4] en
/of
- [Financiering N BV] en
/of
- [Groep 2, D (CV)] en
/of
- [Groep 2, G CV] en
/of
- [Groep 2, H CV] en
/of
- [Groep 1, E CV] en
/of
- [medeverdachte 5 Groep 1] en
/of
- [Groep 2, E CV] en
/of
- [Groep 2, F CV] en
/of
- [Groep 2, A (BVI) Limited] en
/of
- [Groep 1, C (LLP)] en
/of
- [Groep 1, A (HK) Limited] en
/of
- [bedrijf 1] en/of
- [X Coöperatief U.A.]
en/of
welke organisatie tot oogmerk
heeft/
had het plegen van misdrijven, te weten
het misdrijf/
de misdrijven van:
- het doen van onjuiste belastingaangifte(n) (voor de
vennootschapsbelasting) (artikel 69 Algemene Wet op de Rijksbelastingen);
- ( gewoonte)witwassen, artikel 420 bis/ter/quater Wetboek van Strafrecht;
- valsheid in geschrift, artikel 225 lid 1 en/of lid 2 Wetboek van Strafrecht.
4
De strafbaarheid van het feit
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Dit levert het in de beslissing genoemde strafbare feit op.
5
De strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is eveneens strafbaar, omdat er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid uitsluiten.
6
De strafoplegging
6.1
De vordering van de officieren van justitie
De officieren van justitie hebben gevorderd dat [verdachte] als oprichter en leider van de criminele organisatie zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
6.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft er op gewezen dat er geen daadwerkelijk nadeel is geleden. De betreffende gelden zijn niet ter beschikking van [verdachte], [echtgenote] en [medeverdachte] gekomen. [verdachte] heeft juist meegewerkt aan het beschikbaar stellen van de kasgelden aan de belastingontvanger, aldus de verdediging. Dat moet mitigerend werken. Daarnaast zijn na 2008 geen nieuwe vennootschappen aangekocht, zodat niet kan worden gesteld dat de activiteiten ook daarna nog doorgingen. De LOVS-oriëntatiepunten voor fraude zijn om die reden dan ook niet toepasbaar. [verdachte] ondervindt verder schade van de wijze waarop het OM ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in de publiciteit is getreden met  deze strafzaak. Ook daarmee zal rekening gehouden moeten worden. Voorts staat de strafeis niet in verhouding tot de straffen die zijn opgelegd in soortgelijke zaken, aldus de verdediging.
6.3
Het oordeel van de rechtbank
Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van het gepleegde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en gegrond op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De rechtbank overweegt voorts als volgt.
Het streven naar vermindering van belastingdruk is een fenomeen dat wereldwijd voorkomt. Dit streven is op zichzelf een geaccepteerd verschijnsel, hoewel die opvatting in sommige opzichten ook onder druk staat. Maar daarvan is in deze zaak geen sprake. [verdachte] heeft deel uitgemaakt van een organisatie die het oogmerk had op het plegen van misdrijven. In de kern komt het bewezenverklaarde feit er op neer dat de organisatie fiscale verliezen heeft gecreëerd die op niets waren gebaseerd. Er werd vermogen gekapitaliseerd als een luchtballon. Nadat de verliezen waren gemaakt en verrekend in de aangiftes vennootschapsbelasting, liet de organisatie de luchtballon weer leeglopen. De verliezen werden vervolgens verrekend met reële winsten, waarover aanzienlijke bedragen aan vennootschapsbelasting verschuldigd waren. De Staat – en daarmee de samenleving – zou door het handelen van verdachte en zijn mededaders voor een bedrag van € 8,5 miljoen zijn benadeeld als de organisatie niet van verder handelen was weerhouden.
Hoewel [verdachte] niet de enige was die zou profiteren van deze opbrengst, zou hem, gezien zijn positie binnen de organisatie, toch een groot deel van dit bedrag zijn toegekomen. De rechtbank rekent het hem zwaar aan dat hij zichzelf en anderen op een zo grote schaal heeft willen verrijken ten koste van de samenleving.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag welke straf passend is. Fraudezaken komen in meerdere vormen voor. In zaken waar het gaat om fraude met sociale zekerheidsuitkeringen worden gevangenisstraffen opgelegd, indien de omvang van die fraude aanzienlijk is. De schade in dergelijke zaken laat zich evenwel niet vergelijken met deze zaak, waar het om miljoenen gaat. Daar komt bij dat verdachte en zijn mededaders de fraude hebben gemaskeerd door deze naar buiten toe in een jas van ‘haute finance’ te presenteren. Er is een uitgebreide vennootschapsstructuur opgebouwd, internationaal gespreid, waarbinnen complexe financiële transacties werden aangegaan. Ook dat aspect rekent de rechtbank verdachte en zijn mededaders aan. Omdat het OM niet aan [verdachte] ten laste heeft gelegd dat hij als oprichter van de criminele organisatie moet worden aangemerkt, kan de rechtbank – anders dan het openbaar ministerie heeft gevorderd – dat niet bewezen verklaren. De rechtbank is echter wel van oordeel dat [verdachte] als oprichter van de criminele organisatie moet worden aangemerkt. De rechtbank zal dat in het nadeel van verdachte meewegen. Ondanks dat het OM [verdachte] als oprichter van de criminele organisatie beschouwd, heeft dit niet geleid tot een eis die in duur uitgaat boven de maximaal op te leggen vrijheidsstraf conform artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de door het OM gevorderde straf.
Verder weegt de rechtbank in het nadeel van verdachte mee dat hij als professional heel goed wist waar hij mee bezig was. Niet alleen is hij al in een vroeg stadium gewaarschuwd voor het mogelijke frauduleuze karakter van zijn handelen
- zo is hij onder andere gewezen op uitspraken in de zogenaamde American Energy zaak – hij was bovenal zelf een expert op het gebied fiscale regelgeving in Europa en zeer goed op de hoogte van complexe financiële producten.
Dat de beoogde opbrengst nog niet aan [verdachte] en anderen ten goede was gekomen, is een omstandigheid die niet aan [verdachte] te danken is, maar voor een groot deel aan de beslaglegging op die gelden. De rechtbank heeft dit aspect evenwel meegewogen.
Gelet op de sturende rol van verdachte en het feit dat de opbrengsten werden gerealiseerd in de vennootschappen waarover hij de feitelijke zeggenschap had, vindt de rechtbank een gevangenisstraf van vier jaren passend.
10
De toepasselijke wetsartikelen
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9 en 140 Sr.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
11
De beslissing
De rechtbank,
verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde feit heeft begaan en dat het bewezenverklaarde uitmaakt:
deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijven als bedoeld in de artikel 69 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen en de artikelen 225 en 420bis/ter/quater Sr.
verklaart het bewezen verklaarde en de verdachte deswege strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
veroordeelt de verdachte tot:
een gevangenisstraf voor de duur van
vier (4) jaren
;
bepaalt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak (in het buitenland) in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de hem opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
Dit vonnis is gewezen door
mr. H. Steenhuis,	voorzitter,
mrs. J.E. Bierling en R.C.H.M. Lips,	rechters,
in tegenwoordigheid van mr. B. Schaafsma,	griffier,
en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2013.
Bijlage 1 bij de uitspraak van 20 december 2013 – Groep 1-zijde
Bijlage 2 bij de uitspraak van 20 december 2013 – Groep 2 zijde
Geschrift, zijnde een rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij Holding [betrokkene 2] BV,
D-001.
Een document waarin de ondertekenaar zich onvoorwaardelijk verbindt tot betaling van een in dat document vermeld bedrag op een bepaalde datum (bron: Van Dale).
Overeenkomsten die worden gesloten buiten de handelskanalen (de beurs) om.
Wanneer hierna wordt verwezen naar een proces-verbaal, wordt - tenzij anders vermeld - bedoeld het dossier van de FIOD onder nummer 46513, waarvan de rechtbank en de verdediging tevens een digitale versie hebben ontvangen waarin naast genoemd dossier van de FIOD ook de stukken van de rechter-commissaris zijn opgenomen.
Ontleend aan de schriftelijke verklaring van [verdachte] van 5 juli 2011, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor [verdachte], V06-01, Bijlage 1.
Ontleend aan de schriftelijke verklaring van [verdachte] van 5 juli 2011, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor [verdachte], V06-01, Bijlage 1.
Ontleend aan de schriftelijke verklaring van [verdachte] van 5 juli 2011, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor [verdachte], V06-01, Bijlage 1.
Ontleend aan de schriftelijke verklaring van [verdachte] van 5 juli 2011, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor [verdachte], V06-01, Bijlage 1.
Geschrift D-164 van Companies House, p. 14/36.
Geschrift D-592, shareholders resolution.
Geschrift zijnde een zogenoemd Certificate of Incorporation, D-155, 26/89.
Geschrift D-593, p. 2/3.
Geschrift D-803, p. 4/10
Geschrift D-712, oprichtingsakte van 1 december 2005.
Geschriften D-074, p. 1/2, zijnde gegevens van de Kamer van Koophandel, gedateerd 28 september 2010.
Geschrift D-598, Limited Liability Partnership Agreement.
Geschrift D-109, gegevens Companies House, p. 2/11.
Geschrift D-173, uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel.
Geschrift D-625, p. 26/32.
Geschrift D-151, uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel.
Geschrift D-603, p. 21/21.
Geschrift D-175, uittreksel Handelsregister kamer van Koophandel.
Geschrift, D-626, p. 21/25.
Geschrift D-358, uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel en D-3621, Limited Partnership Agreement, p. 3/8.
Geschrift D-342, Limited Partnership Agreement.
Geschrift D-342, p. 20/20.
Geschriften D-361 en D-362, gegevens inschrijving Kamer van Koophandel.
Geschrift D-364, p. 22/22.
Geschrift D-068, gegevens Belastingdienst en D-102, p. 1/2.
Geschrift D-002, D-227, D-228, D-230, D-231, D-233 en D-236, uittreksel/gegevens handelsregister, D-234, zijnde een shareholders resoluition.
Geschriften D-238 tot en met D-246, gegevens Kamer van Koophandel.
Geschriften D-327 tot en met D-335.
Geschriften D-311 tot en met D-325.
Geschriften D-298 tot en met D-309.
Geschriften D-248 tot en met D-257.
Geschriften D-270 tot en met D-280
Geschriften D-261 tot en met D-269.
Geschrift D-198, gegevens Kamer van Koophandel.
Geschrift D-196, gegevens Kamer van Koophandel.
Geschriften D-201, gegevens kamer van Koophandel en D-202, shareholders resolution.
Geschriften D-205, D-206 en D-207.
Geschriften D-1400 en D-550, p. 18.
Geschrift D-216, gegevens Kamer van Koophandel.
Geschrift D-3053, zijnde een e-mail van [echtgenote] aan [betrokkene 4] van [Trustkantoor A] (formulieren ten behoeve van de oprichting gericht aan [Trustkantoor A]) en D-600 (shareholder register).
Geschrift D-153, gegevens Companies House.
Geschriften D-154 en D-375, gegevens Companies House.
Geschrift D-601, Limited Liability Partnership Agreement, p. 17/17.
Geschrift D-421, Limited Partnership Agreement, ten aanzien van de financiële verhouding p. 19/19 van D-421.
Geschrift D-3051, Limited Partnership Agreement p. 38/116 e.v., ten aanzien van de financiële verhouding p. 56/116 van D.-3051.
Geschrift D-3051, Limited Partnership Agreement p. 5/116 e.v., ten aanzien van de financiële verhouding p. 23/116 van D-3051.
Geschrift D-385, Limited Partnership Agreement, ten aanzien van de financiële verhouding p. 18/18.
Geschrift D-396, gegevens Kamer van Koophandel.
Geschrift, D-607, Limited Partnership Agreement, ten aanzien van de financiële verhouding p. 19/19.
De wijze waarop de [Groep 1] middels promissory notes werd gekapitaliseerd/gefinancierd is geverbaliseerd in ambtshandelingen 1-AH-013 en 1-AH-037.
Een geschrift zijnde een zogenoemd Certificate of Incorporation, bijlage D-155, 26/89.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Annual Return van 2 april 2006, bijlage D-155, 33/89 en een geschrift inzake een zogenoemde Transfer of Shares, bijlage D-593.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Notification of Change of Secretary and Director, bijlage D-155, 40/89 en 41/89 en bijlage D-803, 4/10.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Annual Return van 2 april 2006, bijlage D-155, 31/89 en 32/89.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Document Package Confirmation, bijlage D-164, 1/36.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Special Shareholders Resolution, bijlage D-164, 12/36.
Een geschrift zijnde een email van 7 november 2006 van [echtgenote] aan [betrokkene 5] van [bedrijf 10] (Hong Kong) Ltd, D-3600, 1/20 en een geschrift zijnde zogenoemde Financial Statements, bijlage D-3600, 8/20.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Swap Agreement, bijlage D-3606.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Contribution and Assignment Agreement, bijlage D-3608.
Een geschrift zijnde een zogenoemde Settlement and Assignment Agreement, bijlage D-3611.
Een geschrift zijnde zogenoemde Financial Statements, bijlage D-3600, 6/20.
Een geschrift zijnde zogenoemde Financial Statements, bijlage D-3600, 6/20.
Een geschrift, zijnde een brief van [Groep 1, E CV] aan HK, bijlage D-3619.
Geschriften, zijnde zogenoemde Promissory Notes, bijlagen D-3612, D-3613 en D-3614 en een geschrift, zijnde zogenoemde Promissory Note Overview, bijlage D-3600, 12/20.
Een geschrift, zijnde een balans van HK per 31 maart 2006, bijlage D-3600, 6/20.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Swap Agreement, bijlage D-3607.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Contribution and Assignment Agreement, bijlage D-3609.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Settlement and Assignment Agreement, bijlage D-3610.
Een geschrift, zijnde een brief van [Groep 1, E CV] aan HK, bijlage D-3615.
Geschriften, zijnde zogenoemde Promissory Notes, bijlagen D-3616, D-3617 en D-3618 en een geschrift zijnde zogenoemde Promissory Note Overview, bijlage D-3600, 12/20.
Een geschrift, zijnde Annex A bij een Limited Partnership Agreement, bijlage D-626, 21/25.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Swap Agreement, bijlage D-3623.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Contribution and Assignment Agreement, bijlage D-3625 en een geschrift, zijnde een zogenoemde Settlement and Assignment Agreement, bijlage D-3624.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Balance Sheet, bijlage D-3629.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Limited Partnership Agreement, bijlage D-342.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Swap Agreement, bijlage D-2613, 5/24.
Geschriften opgenomen in bijlagen D-2740, D-2741 en D-2742.
Door een fabrikant van chips uitgegeven plastic schijfjes voor kinderen om te gebruiken voor spelletjes en als ruilmiddel.
Een geschrift zijnde een schematisch overzicht van de bij de casus betrokken vennootschappen, bijlage D-1021.
De casus Holding-[betrokkene 2] is geverbaliseerd in ambtshandeling 1-AH-032.
Een geschrift zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 5 februari 2002, bijlage D-102, 1/2.
Een geschrift zijnde een rapport van [belastingadviseurs] inzake jaarstukken 2005 Holding [betrokkene 2] BV, bijlage D-095, 8/32.
Een geschrift, zijnde een rapport inzake een door de Belastingdienst ingesteld boekenonderzoek, bijlage D-001, 3/24 en 4/24.
Proces-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene 2], bijlage V-01-01, 3/17.
Een geschrift, zijnde een brief van [adviseur 1] ([belastingadviseurs]) aan Holding [betrokkene 2] BV t.a.v. [betrokkene 2], bijlage D-1033.
Een geschrift, zijnde een email van [echtgenote] aan [betrokkene 3], D-1003, 1 t/m 3/24.
Een geschrift, zijnde een bijlage bij een email van [echtgenote] aan [betrokkene 3], bijlage D-1003, 16 t/m 19/24.
Een geschrift, zijnde een brief van [echtgenote] aan [betrokkene 3], bijlage D-1012.
Een geschrift, zijnde een email van [echtgenote] aan [betrokkene 4], bijlage D-1027, 1/5.
Een geschrift, zijnde een afschrift van de akte van oprichting van [medeverdachte 2] d.d. 28 november 2006, bijlage D-092.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Contribution and Assignment agreement tussen [medeverdachte 2] i.o. en [Groep 1, H CV], bijlage D-086.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Loan Agreement tussen [medeverdachte 2] i.o. en [X Coöperatief U.A.] Cooperatief U.A., bijlage D-081.
Een drietal geschriften, zijnde zogenoemde Confirmations inzake een Index Option Transactions tussen [Groep 2, D (CV)] en [Groep 1, H CV], bijlagen D-088, D-089 en D-090.
Een geschrift, zijnde een brief van 8 december 2008 van [adviseur 1] ([belastingadviseurs]) aan de Belastingdienst, bijlage D-094, 2/29.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Assignment agreement tussen [Groep 2, D (CV)] en [Groep 1, H CV], bijlage D-087.
Een geschrift, zijnde een brief van 8 december 2008 van [adviseur 1] ([belastingadviseurs]) aan de Belastingdienst, bijlage D-094, 2/29.
Een geschrift, zijnde een rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, bijlage D-001, 11/24.
Een geschrift, zijnde een rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, bijlage D-001, 17/24.
Een geschrift, zijnde een brief van 8 december 2008 van [adviseur 1] ([belastingadviseurs]) aan de Belastingdienst, bijlage D-094, 1/29.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS met de aangifte vennootschapsbelasting van Holding [betrokkene 2] BV voor het jaar 2006, bijlage D-114 en een geschrift zijnde een “print voor eigen administratie” van die aangifte, bijlagen D-1024 en D-1025.
Een geschrift, zijnde een rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, bijlage D-001.
De casus [Voormalig medeverdachte 3] is geverbaliseerd in ambtshandeling  1-AH-027.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1], bijlage G-10-01, 3/10.
Een geschrift, zijnde een brief van 22 maart 2007 van [verdachte] aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] BV, D-2662, 4/23.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2], bijlage G-09-01, 3/8.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2], bijlage G-09-01, 4/8 en een geschrift zijnde een brief van 22 maart 2007 van [verdachte] aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] BV, D-2662, 4/23.
Een geschrift, zijnde een brief van 6 december 2006 van [echtgenote] aan [bedrijf 9], bijlage D-2601, 4/76.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2], bijlage G-09-01, 4/8 en een geschrift zijnde een zogenoemde Share Purchase Agreement, bijlage D-2605, 12/25.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2], bijlage G-09-01, 3/8 en een geschrift zijnde een email van 20 november 2006 met Offer Letter van [echtgenote] namens [Groep 1] aan [betrokkene 3], bijlage D-2614.
Een geschrift, zijnde een brief van 23 november 2006 van [echtgenote] namens [Groep 1] aan [bedrijf 9] t.a.v. mr. [betrokkene 3], bijlage D-2620.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Share Purchase Agreement, bijlage D-2605, 8 t/m 18/25.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS met de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2006, bijlage D-124, 10/11.
Een geschrift, zijnde een brief van 22 maart 2007 van [verdachte] aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] BV, bijlage D-2662, 4/23.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2], bijlage G-09-01, 8/8.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Swap Agreement, bijlage D-2613, 5 t/m 23/24.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Assignment Agreement, bijlage D-2601, 8 t/m 11/76.
Een geschrift, zijnde een zogenoemde Convertible Loan Agreement, bijlage D-2601, 12 t/m 18/76 en een geschrift, zijnde een brief van 22 maart 2007 van [verdachte] aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] BV, bijlage D-2662, 4/23.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS met de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2006, bijlage D-124, 2/11 en 5/11.
Een geschrift, zijnde een brief van 6 december 2006 van [echtgenote] aan [bedrijf 9], bijlage D-2601, 4/76.
Geschriften, zijnde zogenoemde confirmation letters tussen [Groep 2, D (CV)] en [Voormalig medeverdachte 3], bijlage D-2604.
Een geschrift, zijnde een brief van 6 december 2006 van [echtgenote] aan [bedrijf 9], bijlage D-2601, 4/76.
De berekening van dit bedrag is geverbaliseerd in ambtshandeling 1-AH-027A.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS van de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2006, bijlage D-124, 7/11 en 9/11.
Een geschrift, zijnde een statutenwijziging, bijlage D-192.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS van de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2006, bijlage D-124.
Proces-verbaal van verhoor van getuige [adviseur 2], bijlage G-02-01, 2/6.
Een geschrift, zijnde een email van 29 mei 2007 van [adviseur 2] aan [verdachte], bijlage D-2663, 1 en 2/5, en een proces-verbaal van verhoor van getuige [adviseur 2], bijlage G-02-02, 2/6.
Een geschrift, zijnde een brief van 22 maart 2007 van [verdachte] aan [adviseur 2] van [Belastingaangifte advieskantoor] BV, D-2662, 4 t/m 8/23.
De verliezen uit de derivatentransacties voor de jaren 2006 t/m 2009 zijn geverbaliseerd in ambtshandeling 1-AH-027A.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS van de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2007, bijlage D-125.
Een geschrift, zijnde een uitdraai ABS van de aangifte vennootschapsbelasting van [medeverdachte 3] voor het jaar 2008, bijlage D-126.
Een geschrift, zijnde een email van 28 januari 2011 van [adviseur 2] aan [verdachte], bijlage D-2690, 2/4 en een geschrift, zijnde een uitdraai ABS van de aangifte vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid [medeverdachte 3] voor het jaar 2009, bijlage D-757.
Het betreft de geschriften D-130, p. 2/11 en 3/11 ([Financiering J BV]), D-139, p. 2/11 ([Financiering K BV]), D-133, p. 2/12 ([Financiering L BV]) en D-136, p. 3/10 ([Financiering M BV] BV).
De rechtbank verwijst naar de documenten die zijn opgenomen en uitgewerkt in 1-AH-23 en 23A ([Financiering J BV]), 1-AH-24 en 24A ([Financiering K BV]), 1-AH-25 en 25A ([Financiering L BV]) en 1-AH-26 en 26A ([Financiering M BV] BV).
Het betreft de geschriften D-128, p. 2/21 ([medeverdachte 4]), D-143. P. 6/9 ([Financiering O BV]), D-146, p. 10/22 ([Financiering N BV]) en D-130, p. 4/11 ([Financiering I BV]).
De rechtbank verwijst naar de documenten die zijn opgenomen en uitgewerkt in 1-AH-28 en 28A ([medeverdachte 4]), 1-AH-29 en 29A ([Financiering O BV]), 1-AH-30 en 30A ([Financiering N BV]) en1-AH-31 en 31A ([Financiering I BV]).
Geschriften zijnde e-mails, bijlagen D-3454, D-3455, D-3456 en D-3457.