ECLI:NL:RBNNE:2015:2124
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/109572 / KG ZA 15-55
Vonnis in verzet in kort geding van 1 mei 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMAZING BITS B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORBINAIR B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
eiseressen,
gedaagden in het verzet,
advocaat: mr. D. van Alst te Nijmegen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
eisers in het verzet,
advocaat: mr. H. Dontje te Emmen.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als Amazing Bits en Orbinair en gezamenlijk als Amazing Bits c.s. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en gezamenlijk als [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding van Amazning Bits c.s. d.d. 29 januari 2015;
- de brief van de zijde van Amazing Bits c.s. van 5 februari 2015, met nadere stukken;
- de mondelinge behandeling d.d. 6 februari 2015;
- het verstekvonnis d.d. 17 februari 2015;
- de verzetdagvaarding van [gedaagden];
- de brief van de zijde van Amazing Bits c.s. van 13 april 2015, met nadere stukken;
- de mondelinge behandeling d.d. 15 april 2015;
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Amazing Bits en Orbinair drijven ieder een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van datingsites.
2.2.
Om gebruik te kunnen maken van de diensten die Amazing Bits en Orbinair aanbieden, dient op de desbetreffende datingsite door een (aspirant)deelnemer een profiel te worden aangemaakt. Hiertoe dient men een overeenkomst met Amazing Bits of Orbinair te sluiten. Die overeenkomst komt alsdan digitaal tot stand, waarbij de aanmelder zich akkoord dient te verklaren met de toepasselijke algemene voorwaarden. Voor het hebben van een profiel op voormelde datingsites dient een deelnemer te betalen.
2.3.
In voornoemde algemene voorwaarden is onder meer bepaald:
Artikel 7: Misbruik
(…)
3. Website is gerechtigd zonder nadere waarschuwing of ingebrekestelling, en zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist, een direct opeisbare boete van € 1.000,- (duizend euro) per feit van misbruik aan de Deelnemer in rekening te brengen, waarbij het misbruik van (persoons)gegevens, foto of een ander materiaal geldt als één feit, onverminderd het recht van website om nadere rechtsmaatregelen tegen de Deelnemer te nemen en schadevergoeding te eisen, ook voor het herstel van het door de Deelnemer veroorzaakte misbruik.
2.4.
[gedaagde 1] drijft eveneens een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie van datingsites. Zij maakt daarbij onder meer gebruik van de website [website gedaagden]. Deelnemers die een profiel willen hebben op de datingsites van [gedaagde 1] dienen daarvoor te betalen.
2.5.
[gedaagden] hebben nepprofielen aangemaakt op de websites van Amazing Bits en Orbinair, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van foto's en/of gegevens van derden. De profielen met de namen "natali0", "myselfie-5", "hannahxx", "teresaa" en "teresa11" zijn aangemaakt door [gedaagde 2] of [gedaagde 3], de vennoten van [gedaagde 1].
2.5.1.
Met gebruikmaking van het profiel "natali0" is een gelijkluidend bericht aan andere deelnemers verzonden:
hey nog online(…) heb je ook [website gedaagden](…) ik heet daar Natali (…) hoop je daar zo te spreken (…) dit kost me teveel
Uit een uitdraai van de profielgegevens blijkt dat bovenstaande tekst op 2 september 2014 in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers op de betreffende datingsite is gestuurd.
2.5.2.
Met gebruikmaking van het profiel "myselfie-5" is een gelijkluidend bericht aan andere deelnemers verzonden:
heeeeej(…) zou je me op willen zoeken op [website gedaagden](…) ik ben hier namelijk niet zo vaak(…) en ik zou je graag beter willen leren kennen!(…)mijn gebruikersnaam daar is myselfie(…) zal leuk zijn als ik je daar zie(…) ben ook opzoek naar een spannend avondtuur
Uit een uitdraai van de profielgegevens blijkt dat bovenstaande tekst op 24 juli 2014 in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers op de betreffende datingsite is gestuurd.
2.5.3.
Met gebruikmaking van het profiel "hannahxx" is een gelijkluidend bericht aan andere deelnemers verzonden:
"hey!(…) zal je me even kunnen opzoeken op [website gedaagden](…) maar dan even aan elkaar haha (…) ga hier namelijk weg (…) maar ben daar nog wel even online! gb is daar hannahx tot zo hoop ik (…) xxx
Uit een uitdraai van de profielgegevens blijkt dat bovenstaande tekst op 10 september 2014 in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers op de betreffende datingsite is gestuurd.
2.5.4.
Met gebruikmaking van het profiel "teresaaa" is een gelijkluidend bericht aan andere deelnemers verzonden:
heeey zal je me op willen zoeken op http(…)tinyurl.com(…) vind deze site namelijk niet zo heel leuk..maar wil jou wel beter leren kennen! mijn gb is daar teresa (…) ben daar nog wel even online! lijkt me leuk als ik wat van je zie (…) hoor hihi xx
Uit een uitdraai van de profielgegevens blijkt dat bovenstaande tekst op 21 oktober 2014 in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers op de betreffende datingsite is verstuurd.
2.5.5.
Met gebruikmaking van het profiel "teresa11" is een gelijkluidend bericht aan andere deelnemers verzonden:
hey! dit weekend al plannen(…) lijkt mij wel leuk om wat met je te doen! maar ik ben hier bijna nooit online…zal je me misschien willen zoeken op [website gedaagden](…) maar dan even aan elkaar natuurlijk haha! onder gb teresa..ga hier nu weer offline maar ben daar nog wel even online! hoop wat van je te horen! xx
Uit een uitdraai van de profielgegevens blijkt dat bovenstaande tekst op 24 oktober 2014 in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers op de betreffende datingsite is verstuurd.
2.6.
De gemachtigde van Amazing Bits c.s. heeft vennoot [gedaagde 2] van [gedaagde 1] bij brief van 17 november 2014 aangeschreven in verband met het aanmaken van nepprofielen op de door Amazing Bits en Orbinair geëxploiteerde websites, met gebruikmaking (in veel gevallen) van gegevens van derden, en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de in verband daarmee geleden schade. Tevens is [gedaagde 2] gesommeerd om een bedrag van € 76.000,- aan verbeurde boetes te voldoen en om zich in de toekomst te onthouden van het aanmaken van nepprofielen op de websites van Amazing Bits en Orbinair.
2.7.
Hierna is tussen partijen verder gecorrespondeerd over deze kwestie.
2.8.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2014 is het aan [gedaagden], op vordering van een aantal datingsites en de Stichting Keurmerk Veilig Daten (SKVD) - op straffe van verbeurte van dwangsommen - verboden:
- nepprofielen aan te maken dan wel in haar opdracht door derden aan te laten maken op de websites van de deelnemers van SKVD;
- klanten van deelnemers van SKVD weg te lokken van de datingsite van deze klanten door hun berichten te sturen dan wel in haar opdracht door derden te laten versturen, teneinde die klanten over te halen om lid te worden van de datingsites van [gedaagden]
- nepprofielen aan te maken dan wel in haar opdracht door derden aan te laten maken op enige niet aan haar toebehorende datingsite;
- klanten van een datingsite weg te lokken van die datingsite door hun berichten te sturen dan wel in haar opdracht door derden te laten versturen, teneinde die klanten over te halen om lid te worden van de datingsites van [gedaagden]
- op de door hen geëxploiteerde datingsites (waaronder in ieder geval [website gedaagden], [website 2 gedaagden] en [website 3 gedaagden]) nepprofielen aan te maken dan wel in haar opdracht door derden te laten maken met valse persoonsgegevens en/of foto's van derden;
- nepprofielen aan te maken dan wel in haar opdracht door derden aan te laten maken op de websites van Pepper, MatchMedia en Relatieplanet;
- klanten van Pepper, MatchMedia en Relatieplanet weg te lokken van de datingsites van Pepper, MatchMedia en Relatieplanet dan wel in haar opdracht door derden te laten versturen, teneinde die klanten over te halen om lid te worden van de datingsites van [gedaagden]
3
Het geschil
3.1.
Amazing Bits c.s. heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.	[gedaagden] te verbieden om profielen aan te (doen) maken op een van de websites van Amazing Bits c.s. alsook anderszins berichten te doen plaatsen die deelnemers van Amazing Bits c.s. trachten te bewegen om deelnemer te worden bij een van de websites van [gedaagde 1], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 2.000,- voor iedere overtreding van dit verbod;
II.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan Amazing Bits c.s. te voldoen een bedrag van € 41.000,-, zijnde een voorschot op de verschuldigde contractuele boetes;
III.	[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Bij verstekvonnis van 17 februari 2015 zijn de vorderingen van Amazing Bits c.s. toegewezen, met dien verstande dat het totaal van de te verbeuren dwangsommen is beperkt tot een bedrag van € 60.000,-.
3.3.
[gedaagden] betwisten bij verzetdagvaarding de vorderingen van Amazing Bits c.s. en concluderen tot ontheffing van de jegens hen uitgesproken veroordelingen en tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Amazing Bits c.s. in de proceskosten.
4
De standpunten van partijen
4.1.
Amazing Bits c.s. leggen aan hun vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. [gedaagden] hebben op de datingsites van Amazing Bits en Orbinair met fictieve profielen ingeschreven, van waaruit andere deelnemers zijn benaderd met de uitnodiging om over te stappen naar een website van [gedaagde 1]. Een aantal van de door [gedaagden] gecreëerde profielen is betaald door de vennoten van [gedaagde 1]. Bij een groot aantal andere fictieve profielen heeft [gedaagde 1] rekeningnummers van onbekenden gebruikt bij het afgeven van een betalingsmachtiging. Dusdoende hebben [gedaagden] misbruik gemaakt van (persoons)gegevens, foto's en ander materiaal. [gedaagden] handelen gezien het voorgaande onrechtmatig jegens Amazing Bits c.s. alsook jegens de derden wier gegevens worden misbruikt. [gedaagden] handelen in dezen tevens in strijd met de toepasselijke algemene voorwaarden van Amazing Bits c.s. Bovendien hebben [gedaagden] deelnemers misleid door misleidende berichten aan deze deelnemers te sturen. Een aantal van de aangemaakte profielen is rechtstreeks aan [gedaagden] te linken, nu deze zijn betaald door [gedaagden] Voorts is een groot aantal profielen indirect te linken aan [gedaagden], nu uit de tekst van de verstuurde berichten kan worden afgeleid dat [gedaagden] daarachter schuil gaan. tegen deze achtergrond dient het [gedaagden] te worden verboden om nepprofielen aan te maken op de door Amazing Bits c.s. geëxploiteerde datingsites en deelnemers op die datingsites te trachten te bewegen om over te stappen naar de datingsites van [gedaagde 1]. Ten slotte hebben [gedaagden] wegens gepleegd misbruik op grond van artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden contractuele boetes verbeurd ten bedrage van € 41.000,-. [gedaagden] dienen dit bedrag bij wege van voorschot aan Amazing Bits te betalen.
4.2.
[gedaagden] voeren - samengevat - het volgende verweer. Zij erkennen dat zij een vijftal nepprofielen hebben aangemaakt op datingsites van Amazing Bits c.s. Meer nepprofielen zijn er door hen evenwel niet aangemaakt. Zulks is overigens ook niet door Amazing Bits c.s. aangetoond. Uit geen van de in dat verband overgelegde producties kan worden afgeleid dat én het IP-adres én de betaling van [gedaagden] afkomstig is. Slechts de profielen "teresaaa" en "teresa11" zijn betaald vanaf de rekening van [gedaagden] De overige genoemde profielen zijn niet door of namens hen betaald. Reeds daarom kunnen deze profielen niet aan hen worden toegerekend. Van de profielen "rita238", "rita389-89", "dolfijntje0-9", "rita59" en "rita95691706" is geen IP-adres gegeven. Deze profielen worden onterecht aan [gedaagden] toegeschreven. [gedaagden] hebben de opgegeven IP-adressen gecontroleerd. Deze behoren niet aan [gedaagden] toe en zijn evenmin aan hen te linken. De IP-adressen zijn ook te herleiden naar de vestigingsplaats van [gedaagde 1], [vestigingsplaats]. Voorts betwisten [gedaagden] in het licht van het vorenstaande de gevorderde contractuele boetes. Ten onrechte stellen Amazing Bits c.s. overigens dat ieder vanuit een profiel verstuurd bericht als een afzonderlijk misbruik kan worden beschouwd. Dit volgt namelijk niet uit de gehanteerde algemene voorwaarden.
5
De beoordeling van het geschil
5.1.
Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagden] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.
5.2.
In het verstekvonnis is als gedaagde partij sub 1 genoemd de vennootschap onder firma [vof] In de verzetdagvaarding is als opposante sub 1 genoemd de vennootschap onder firma [gedaagde 1]. Desgevraagd is namens [gedaagde 1] ter zitting aangegeven dat het hier om een en dezelfde vennootschap onder firma gaat. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat dezelfde vennootschap onder firma tegen wie het verstekvonnis is gewezen thans (mede) in verzet is gekomen.
5.3.
De vordering van Amazing Bits c.s., strekkende tot een verbod op het aanmaken van nepprofielen en het (doen) plaatsen van berichten die deelnemers van Amazing Bits c.s. trachten te bewegen om deelnemer te worden bij een van de websites van [gedaagde 1], isgegrond op het op korte termijn beëindigen van onrechtmatig handelen van [gedaagden] Daarmee is het spoedeisend belang bij deze vorderingen voldoend egegeven.
5.4.
Het spoedeisend belang bij de gevorderde betaling van een voorschot op verbeurde contractuele boetes acht de voorzieningenrechter evenwel niet voldoende aanwezig. Het betreft hier een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. Met toewijzing van een dergelijke vordering dient terughoudend te worden omgegaan. Voor toewijzing is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Niet gebleken is dat een onmiddellijke voorziening ter zake de betaling van contractuele boetes thans geïndiceerd is. De omstandigheid dat het gevorderde bedrag moet worden gezien als een voorschot brengt nog niet mee dat het vereiste spoedeisend belang aanwezig is. De "prikkel" die Amazing Bits c.s. - met spoedige betaling van boetes - kennelijk wensen om [gedaagden] te bewegen om geen nepprofielen op hun websites te plaatsen en zich te onthouden van het plaatsen van berichten om deelnemers te trachten te bewegen om deelnemer te worden bij één van de websites van [gedaagde 1], dient te worden gezocht in de oplegging van eventuele dwangsommen. Niet gebleken is dat daarvoor óók toewijzing van een voorschot op boetebedragen noodzakelijk is. Op grond van het vorenstaande zal de gevorderde betaling van het voorschot van € 41.000,- op verbeurde contractuele boetes reeds worden afgewezen.
5.5.
Vervolgens ligt de vraag ter beantwoording voor of er aanleiding bestaat om [gedaagden] te verbieden om nepprofielen aan te maken op de datingsites van Amazing Bits c.s. en hen te verbieden het (doen) plaatsen van berichten die deelnemers van Amazing Bits c.s. trachten te bewegen om deelnemer te worden bij een van de datingsites van [gedaagde 1]. Deze vraag moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend worden beantwoord, waartoe het navolgende wordt overwogen.
5.6.
[gedaagden] hebben erkend dat zij een vijftal nepprofielen hebben aangemaakt op websites van Amazing Bits c.s. (deels) met gebruikmaking van het bankrekeningnummer van de vennoten van [gedaagden], te weten de profielen "natali0", "myselfie-5", 'hannahxx", "teresaaa" en "teresa11". Uit de door Amazing Bits c.s. in het geding gebrachte berichten die met gebruikmaking van deze profielen zijn verstuurd, valt genoegzaam af te leiden dat [gedaagden] veelvuldig hebben getracht om met gebruikmaking van nepprofielen deelnemers van websites van Amazing Bits c.s. te proberen te bewegen om de overstap te maken naar de datingsite(s) van [gedaagde 1]. Reeds op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagden] onrechtmatig jegens Amazing Bits c.s. hebben gehandeld. Het is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt dat [gedaagden] als exploitanten van datingsite een datingsite van een ander bedrijf gebruiken om - met behulp van nepprofielen - op grote schaal deelnemers van die datingsite proberen te bewegen over te stappen naar hun eigen datingsites.
5.7.
Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat Amazing Bits c.s. aan de hand van de door hen overgelegde producties voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [gedaagden] op veel grotere schaal dan de vijf door hen erkende gevallen zich hebben bediend van nepprofielen op de datingsites van Amazing Bits c.s. waarbij (ook) getracht is om deelnemers van die sites te trachten te bewegen om over te stappen naar de datingsites van [gedaagden]
Ter illustratie daarvan een aantal voorbeelden:
- met gebruikmaking van het profiel "teresa12" is op 20 oktober 2014 op één van de websites van Amazing Bits c.s. in een kort tijdsbestek aan diverse deelnemers het volgende bericht gestuurd:
heey zal je me op willen zoeken op [website gedaagden]? wel even aan elkaar haha. vind deze site namelijk niet zo heel leuk..maar wil jou wel beter leren kennen! mijn gb daar is teresa;) ben daar nog wel even online! lijkt me leuk als ik wat van je zie/hoor hihi xx
- met gebruikmaking van het profiel "irisje37" is op 17 oktober 2014 op één van de websites van Amazing Bits c.s.in een kort tijdsbestek aan tientallen deelnemers het volgende bericht gestuurd:
hey! zal je me even willen zoeken op [website gedaagden] (…) maar dan even aan elkaar haha. heb het niet naar mijn zin hier (…) maar wil jou wel graag beter leren kennen! gb is daar irisje (…) tot snel (…) xx
De voorzieningenrechter constateert een grote mate van gelijkenis tussen de tekst en inhoud van deze berichten en de tekst en inhoud van de berichten die zijn verzonden vanaf de door [website gedaagden] erkende nepprofielen. Voorshands kan daarom worden aangenomen dat er meer dan de vijf erkende nepprofielen door [gedaagden] zijn aangemaakt, met het doel om deelnemers van datingsites van Amazing Bits c.s. te trachten te bewegen om over te stappen naar de datingsite(s) van [gedaagde 1]. Aan dit oordeel kan het door [gedaagden] ter zake gevoerde verweer niet afdoen. Het heeft er voorshands namelijk de schijn van dat [gedaagden] bij het doen van betalingen voor deze nepprofielen zich hebben bediend van bankgegevens en persoonsgegevens van anderen dan henzelf. De omstandigheid dat de nepprofielen zijn aangemaakt via verschillende IP-adressen acht de voorzieningenrechter, anders dan [gedaagden] stellen, geen afdoende "bewijs van hun onschuld". Het is immers mogelijk om gebruik te maken van anonieme IP-adressen via proxy's. Het gebruik van wisselende IP-adressen kan bovendien benutworden om het eigen IP-adres van een computer te verbergen. Daarnaast, indien de IP-adressen zouden worden weggedacht, acht de voorzieningenrechter op basis van de overige feitelijke informatie, nog steeds voldoende aannemelijk dat [gedaagden] zich op grote schaal hebben bediend van nepprofielen met de bedoeling om deelnemers van datingsites van Amazing Bits c.s. te bewegen om over te stappen naar de datingsites van [gedaagde 1].
5.8.
Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam kan overigens worden afgeleid dat [gedaagden] zich ook van (onrechtmatige) praktijken, als hiervoor bedoeld, hebben bediend bij andere datingsites dan die van Amazing Bits c.s.
5.9.
Er bestaat thans dan ook voldoende aanleiding om aan [gedaagden] zowel een verbod op te leggen met betrekking tot het plaatsen van nepprofielen op websites van Amazing Bits c.s. als een verbod om deelnemers op datingsites van Amazing Bits c.s. te trachten te bewegen om over te stappen naar de datingsite(s) van [gedaagde 1].
5.10.
De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen en gemaximeerd als hierna in het dictum te melden.
5.11.
De voorzieningenrechter komt aldus tot de volgende slotsom. Het vonnis waarvan verzet zal worden vernietigd voor zover het de vordering tot betaling van verbeurde contractuele boetes betreft. Deze vordering wordt alsnog afgewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan verzet worden bekrachtigd.
5.12.
Gelet op de uitkomst van de verzetprocedure dient [gedaagden] in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld, aan de zijde van Amazing Bits c.s. vastgesteld op een bedrag van € 816,00 aan salaris van de advocaat.
6
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
6.1.
vernietigt het vonnis waarvan verzet voor zover het de veroordeling tot betaling van contractuele boetes tot een bedrag van € 41.000,- betreft;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
6.2.
wijst deze vordering af;
en voorts:
6.3.
bekrachtigt het vonnis waarvan verzet voor het overige;
6.4.
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de verzetprocedure, tot op heden aan de zijde van Amazing Bits c.s. vastgesteld op € 816,00;
6.5.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het betreft de sub 6.4. genoemde proceskostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2015.
343/MP