ECLI:NL:GHSHE:2014:5183
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.734/01
arrest van 9 december 2014
in de zaak van
[appellante]
,
handelend onder de naam “Eetcafé de Pin”,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J. de Visser te Den Haag,
tegen
[CWP],
gevestigd te Wouwse Plantage, gemeente Roosendaal,
geïntimeerde,
hierna te noemen: CWP,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 mei 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 748812 CV EXPL 12-7418 gewezen vonnis van 6 maart 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 mei 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2013;
de akte uitlaten na comparitie van de zijde van CWP;
de memorie van grieven met 7 producties, tevens houdende een conclusie van eis;
de memorie van antwoord met 2 producties.
Na het wisselen van deze stukken is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
Het hoger beroep keert zich tegen de beslissingen die in het dictum van het vonnis van 6 maart 2013 onder I t/m IV zijn gegeven. Het hof beperkt zich bij de vaststelling van de feiten tot die feiten die in dat verband van belang zijn. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, daaromtrent het navolgende vast.
[appellante] en haar (rond de jaarwisseling 2011/2012) overleden echtgenoot hebben van CWP de bedrijfsruimte staande en gelegen aan [het adres] te [plaats] gehuurd. Het gehuurde was bestemd tot exploitatie van een eetcafé onder de naam “Eetcafé de Pin”. De echtgenoot van [appellante] is ernstig ziek geworden. Met het oog op zijn overlijden, dat werd voorzien, zijn partijen een overeenkomst aangegaan tot beëindiging van de huurovereenkomst (productie 3 bij conclusie van antwoord). De overeenkomst vermeldt in het bijzonder de navolgende bedingen:
1.
Huurder krijgt tot 1 juni 2012 mogelijkheid tot verkoop exploitatie van café “De Pin”.
2.
De huurovereenkomst zal worden beëindigd per 1 oktober 2013, verhuurder zal huurder van de beëindiging tijdig in kennis stellen, per aangetekend schrijven
3.
Huurder krijgt de gelegenheid tot 4 weken na 1 oktober 2013 de roerende zaken over te dragen aan verhuurder, conform bijgaande inventarisatielijst.
4.
Verhuurder en huurder komen overeen dat de verschuldigde achterstallige huurpenningen (zie bijgaand overzicht) als ook de door huurder gestorte borg, zullen worden verrekend met de inventaris (zie bijlage)
Bij deze overeenkomst is een overzicht van verschuldigde huurpenningen gevoegd. Dit overzicht (productie 4 bij conclusie van antwoord) is door huurders en [medewerker CWP] ondertekend. Het vermeldt een verschuldigde huur van 4 maanden over 2011, 11 maanden over 2012 en 9 maanden over 2013, tezamen 24 maanden maal € 3.239,30 inclusief btw. Per saldo sluit dit overzicht op € 77.743,20.
6.2.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over hetgeen zij in genoemde overeenkomst hadden afgesproken ten aanzien van de datum waarop de huurovereenkomst zou eindigen. CWP stelt dat partijen 1 oktober 2012 hebben vastgesteld als datum waarop de huurovereenkomst zou eindigen; [appellante] stelt 1 oktober 2013.
In eerste aanleg heeft CWP het standpunt ingenomen dat partijen zich in de overeenkomst en de bijlage hebben vergist ten aanzien van de jaartallen, omdat de huurachterstanden in de bijlage bij de overeenkomst zagen op onbetaalde huur over 2010 en 2011 en op de nog verschuldigde huur tot 1 oktober 2012. [appellante] heeft daarop aangevoerd dat ten tijde van de onderhandelingen over de beëindiging van de huurovereenkomst, in augustus 2011, geen huurachterstanden bestonden, althans niet meer dan de gebruikelijke achterstand over de winterperiode van 2011.
6.3.
In diens vonnis van 6 maart 2013 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaard dat de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte met aanhorigheden aan [het adres] te [plaats] is komen te eindigen per 1 oktober 2012, dat [appellante] het gehuurde dient te ontruimen, dat zij een bedrag van € 3.239,30 dient te betalen met rente vanaf 2 november 2012 en verder voor elke maand dat zij de bedrijfsruimte in gebruik zou houden na 31 oktober 2012. De kantonrechter heeft daartoe in een tussenvonnis van 6 februari 2013 overwogen dat voor het vaststellen van de datum die partijen hebben bedoeld als beëindigingsdatum beslissend is of de huurtermijnen over de maanden september tot en met december 2010 en over de maanden februari tot en met december 2011 betaald zijn. In dat vonnis heeft hij [appellante] toegelaten om betalingsbewijzen betreffende de huur over deze perioden in het geding te brengen. In het bestreden vonnis van 6 maart 2013 stelt de kantonrechter vast dat [appellante] geen betalingsbewijzen heeft geproduceerd en heeft hij, gelet op hetgeen was overwogen in het vonnis van 6 februari 2013, geoordeeld dat partijen als datum voor de beëindiging hebben afgesproken 1 oktober 2012.
Het geding in hoger beroep
6.4.
Tegen dit oordeel heeft [appellante] een zevental grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met vijf richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de overeengekomen datum van beëindiging van de huurovereenkomst en diens onderbouwing daarvan. In grief zes verwijt [appellante] de kantonrechter – zakelijk weergegeven - dat hij bij het geven van zijn beslissing onvoldoende rekening heeft gehouden met de gevolgen daarvan. In grief 7 voert [appellante] aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat zij een aanzienlijke borgsom had betaald (€ 8.168,04). Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
6.5.
CWP heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de grieven, althans een deel daarvan, mede gericht zijn tegen hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 6 februari 2013. Blijkens de tekst van de appeldagvaarding is echter geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Vervolgens heeft CWP de grieven inhoudelijk weersproken. Tot slot heeft zij nog verwezen naar een tweede procedure tussen partijen, die heeft geleid tot een vonnis van 19 juni 2013 dat volgens CWP inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen. Voor de inhoud van het verweer verwijst het hof naar de memorie van antwoord. Waar nodig zal het hof daar hieronder nader op ingaan.
De beoordeling in hoger beroep
6.6.
Met CWP constateert het hof dat [appellante] in haar appeldagvaarding slechts hoger beroep instelt tegen het vonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 6 maart 2013 en niet tegen dat van 6 februari 2013. Bij memorie van grieven heeft [appellante] echter grieven aangevoerd die mede zijn gericht tegen het tussenvonnis van 6 februari 2013. Daarmee is ook dat vonnis in dit hoger beroep betrokken. CWP is bij memorie van antwoord ingegaan op de grieven en de toelichting daarop, ook voor zover daarin het vonnis van 6 februari 2013 is betrokken. Het hof leidt daaruit af dat ook zij heeft begrepen dat het hoger beroep zich mede richt tegen het tussenvonnis van 6 februari 2013, voor zover de inhoud daarvan mede bepalend is geweest voor de beslissingen waartegen het hoger beroep is gericht.
6.7.
De grieven 1 tot en met 5 strekken ten betoge dat de einddatum van de huurovereenkomst genoemd in de vaststellingsovereenkomst, 1 oktober 2013, juist is (grief 1). Ter onderbouwing daarvan wijst [appellante] erop dat ook de vermelding van de jaren in het overzicht van de te verrekenen huur juist is (grief 2), dat aan het verrekeningsbeding in de overeenkomst in relatie tot het verkoopbeding geen conclusies kunnen worden verbonden ten aanzien van de overeengekomen einddatum (grief 3) en dat ten onrechte vermeende fouten in de overeenkomst eenzijdig op [appellante] worden afgewenteld (grief 4). Voorts voert [appellante] in grief 5 aan dat de kantonrechter ten onrechte aan haar een bewijsopdracht heeft gegeven, althans een onjuiste bewijsopdracht. Het hof zal deze grieven tezamen beoordelen.
6.8.1.
Wanneer de vraag ter discussie staat wat partijen in een schriftelijke, door alle betrokkenen ondertekende overeenkomst hebben afgesproken, heeft als uitgangspunt te gelden dat de onderhandse akte van die overeenkomst dwingend bewijs oplevert ten aanzien van hetgeen zij bestemd is te bewijzen (artikel 157 lid 2 Rv). Voor zover CWP bij memorie van antwoord verwijst naar het Haviltex-arrest merkt het hof op dat een interpretatie volgens de daarin door de Hoge Raad vastgelegde weg pas aan de orde komt wanneer sprake is van onduidelijkheid bij de uitleg van hetgeen partijen in een schriftelijke overeenkomst hebben neergelegd. Dat geval doet zich hier echter niet voor.
6.8.2.
In het onderhavige geval zijn partijen een overeenkomst aangegaan ter regeling van de beëindiging van hun huurovereenkomst. In het daarvan opgemaakte contract is opgenomen dat de huurovereenkomst zal eindigen op 1 oktober 2013 en voorts, dat de huurder tot vier weken na 1 oktober 2013 de gelegenheid krijgt de roerende zaken over te dragen aan verhuurder. Gelet op de bewijskracht van de akte moet daarom voorshands worden aangenomen dat 1 oktober 2013 is afgesproken als datum waarop de huurovereenkomst zou eindigen.
6.8.3.
Dit spoort ook met de berekening van hetgeen [appellante] nog aan CWP verschuldigd zou zijn, gemaakt in de eveneens door alle betrokkenen ondertekende bijlage die aan de overeenkomst is gehecht en waarvan in de overeenkomst is vermeld dat deze onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. In die bijlage is immers opgenomen dat over 2013 nog negen maanden huur verschuldigd is. Dat is de derde keer dat tussen partijen op papier helder verplichtingen worden vastgelegd tot rondom 1 oktober 2013 als einddatum van de huurovereenkomst. Gelet ook op de bewijskracht van die bijlage, eveneens een door alle betrokken partijen ondertekende onderhandse akte, dient in rechte dan ook uitgegaan te worden van een vastlegging van onbetaalde en nog te betalen huurverplichtingen voor [appellante] over de periode van 2011 tot en met september 2013.
6.8.4.
Wanneer CWP ter onderbouwing van haar vordering stelt dat partijen feitelijk zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 oktober 2012 zou eindigen, dan stelt het hof vast dat dit niet voortvloeit uit de tekst van de gesloten vaststellingsovereenkomst en de daarbij gevoegde bijlage, waarmee [appellante] haar betwisting van dat feit heeft onderbouwd. De dwingende bewijskracht van de akte laat onverlet dat CWP tegenbewijs mag leveren. Tegenbewijs is echter onvoldoende, omdat daarmee slechts kan  worden  ontzenuwd dat de einddatum 1 oktober 2013 is, en CWP stelt dat partijen 1 oktober 2012 als einddatum zijn overeengekomen. Het is aan CWP, die stelt dat partijen zijn overeengekomen de overeenkomst per 1 oktober 2012 te laten eindigen, om het bewijs hiervan leveren.
6.8.5.
Het hof is van oordeel dat het bewijs, zoals hiervoor omschreven, niet kan worden gevonden in de stukken van dit geding. Wanneer CWP voor het leveren van dat bewijs aanvoert dat de vermelding van huurtermijnen in de bijlage bij de overeenkomst niet juist kan zijn, omdat ten tijde van het aangaan van de beëindigingsovereenkomst een huurachterstand bestond vanaf 2010 en niet, zoals opgenomen in dat overzicht, vanaf 2011, dan geldt ook hier dat de bewijskracht van de onderhandse akte waarin de huurverplichtingen zijn gespecificeerd met zich meebrengt dat het aan CWP is om aan te tonen dat bij de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst nog een huurachterstand bestond over 2010 en 2011, te meer nu [appellante] dit gemotiveerd heeft weersproken. Het bestaan van die achterstand volgt niet uit productie 1 bij memorie van antwoord, een kennelijk eenzijdig door CWP opgesteld overzicht waarvan de juistheid geen bevestiging vindt in onderliggende bescheiden. Daarbij merkt het hof op dat de bijlage bij de beëindigingsovereenkomst spreekt over “verschuldigde huurpenningen”. Uit die bijlage blijkt niet welk deel van de opgenomen huurpenningen op dat moment achterstallig was en welk deel in de toekomst nog verschuldigd zou gaan worden. Dat klemt in dit geval in het bijzonder, omdat vast staat dat een deel van de hier bedoelde huurpenningen toekomstige huurverplichtingen betrof.
6.8.6.
Voor zover CWP ter onderbouwing van haar standpunt verwijst naar artikel 1 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [appellante] de gelegenheid had om tot 1 juni 2012 de exploitatie van het eetcafé te verkopen, kan dat een aanwijzing zijn voor de juistheid van haar standpunt ten aanzien van de beëindigingsdatum. Maar [appellante] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat huurders één jaar de tijd zouden krijgen om het eetcafé te blijven exploiteren wanneer geen kopers gevonden konden worden. Het belang daarvan heeft [appellante] toegelicht onder punt 9 van de conclusie van antwoord: zij kon aldus nog een inkomen genereren om schulden af te lossen die zij was aangegaan ter financiering van de aankoop van de inventaris van het eetcafé. Daarmee is een voorshands niet ongeloofwaardige verklaring gegeven voor de omstandigheid dat in artikel 1 van de overeenkomst sprake is van 2012, terwijl in artikel 2 en in artikel 3 sprake is van 2013.
6.9.1.
CWP heeft bij memorie van antwoord nog gewezen op de omstandigheid dat tussen partijen een tweede procedure is gevoerd voor de kantonrechter te Bergen op Zoom onder nummer 765220 CV EXPL 13-1239. In die procedure heeft CWP de levering en afgifte gevorderd “van de inventaris, bestaande uit de zaken die zijn genoemd in bijlage 1 tot en met 3 van de beëindigingsovereenkomst die als productie 2 aan de dagvaarding is gehecht”. Bij vonnis van 19 juni 2013 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen. CWP heeft aangevoerd dat [appellante] tegen dit vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld.
6.9.2.
Het hof merkt op dat dit een nieuw argument is, waar [appellante] in hoger beroep niet meer op heeft kunnen reageren. Het argument kan echter niet leiden tot het oordeel dat partijen 1 oktober 2012 als datum van beëindiging van de huurovereenkomst hebben afgesproken. Het in de onderhavige zaak bestreden vonnis van 6 maart 2013 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat het CWP vrij stond om tot executie daarvan over te gaan en in dat verband die rechtsmaatregelen te treffen die haar geraden voorkwamen. De omstandigheid dat [appellante] kennelijk berust in een uitspraak die in een vervolgprocedure – na gevoerd verweer - wordt gegeven, betekent niet dat zij daarmee stellingen of standpunten prijs geeft die zij in de onderhavige appèlprocedure heeft ingenomen.
6.10.
Voor de vaststelling van de datum waartegen partijen zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst zou eindigen is nader bewijs nodig. Het is aan CWP om dat te leveren en zij heeft in dat verband ook aangeboden om de heer en mevrouw [medewerkers CWP] als getuigen te doen horen. Het hof zal CWP – gelet op haar bewijsaanbod - toelaten tot het leveren van bewijs als na te melden. Elke verdere beoordeling en beslissing zal worden aangehouden.
De uitspraak
Het hof:
laat CWP toe om door alle middelen rechtens te bewijzen dat zij met [appellante] is overeengekomen dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan [het adres] te [plaats] zou eindigen op 1 oktober 2012;
bepaalt, voor het geval CWP bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M. van Ham en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
griffier					rolraadsheer