ECLI:NL:RBAMS:2013:7597
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 12/4613 en AMS 12/4614
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen
[eiseres1], te [woonplaats1], eiseres I,
(gemachtigde mr. M.A.G. van der Burgt),
en
[eiseres2],
te [woonplaats2], eiseres II,
en
[eiseres3]
, te [woonplaats3], eiseres III,
en
[eiser]
, te [woonplaats eiser], eiser,
tezamen: eisers,
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum, verweerder
(gemachtigde mr. H.D. Hosper),
Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:[vergunninghouder], te [vestigingsplaats vergunninghouder], vergunninghouder,
(gemachtigde P. van Nek).
Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder met betrekking tot het pand aan de [adres1] te [adres2] (het pand) aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het vernieuwen van de fundering van het pand, het wijzigen van het souterrain en de begane grond van het pand en het maken van een nieuw dakterras op een uitbouw van het pand.
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft twee verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2013. Eiseres I is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [persoon1],
[persoon2] en [persoon3]. Eiseres II en eiser zijn verschenen. Eiseres III is niet verschenen. Verweerder en vergunninghouder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Op 18 augustus 2011 heeft Architectenbureau W.J. Klein B.V., namens vergunninghouder, een omgevingsvergunning aangevraagd voor de panden [adres1]/[adres3] voor het vernieuwen van de fundering, het wijzigen van het souterrain en de begane grond en het maken van een nieuw dakterras op een uitbouw van het pand (aan de [adres1]). Hierbij zou een bestaande doorgang tussen het pand en het pand aan de [adres3] worden dichtgezet.
1.2
De aanvraag is vervolgens gewijzigd in die zin dat de aanvraag, voor zover die betrekking heeft op het pand aan de [adres3], in een afzonderlijke aanvraag is neergelegd en bij verweerder is ingediend, zodat ten aanzien van het pand als bouwplan resteerde: de aanvraag voor het vernieuwen van de fundering, het wijzigen van het souterrain en de begane grond en het maken van een nieuw dakterras op een uitbouw van het pand, waarbij de uitbouw ten behoeve van het dakterras aan de achterzijde plaatselijk zal worden verhoogd en op het dak een dakterras zal worden gemaakt met een hekwerk eromheen (het bouwplan).
1.3
Omdat het pand een rijksmonument is en gelegen is in een gebied dat is aangewezen als beschermd stadsgezicht, heeft verweerder de Commissie voor Welstand en Monumenten (CMW) om een advies gevraagd. Op 28 maart 2012 heeft de CMW over het met de aanvraag gemoeide monumenten- en welstandsaspect een advies uitgebracht: de CMW heeft geen bezwaar tegen het voorgenomen bouwplan.
1.4
Op 30 april 2012 heeft verweerder een ontwerpbesluit genomen dat van
13 april 2012 tot en met 24 mei 2012 ter inzage is gelegd. Hierin staat vermeld dat verweerder voornemens is een omgevingsvergunning te verlenen voor:
het bouwen van een bouwwerk;
het gebruik van gronden of een bouwwerk in strijd met een planologische regeling;
het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een beschermd monument of het herstellen, gebruiken of laten gebruiken van een beschermd monument op een wijze waarop het wordt ontsierd of in gevaar gebracht;
het slopen van een bouwwerk in een beschermd stads- of dorpsgezicht;
het slopen van een bouwwerk als bepaald in de Bouwverordening Amsterdam 2003.
Eisers, die de belendende panden in eigendom hebben, hebben hiertegen zienswijzen ingediend.
1.5
Bij het bestreden besluit heeft verweerder conform het ontwerpbesluit omgevingsvergunning verleend voor het bouwplan. Verweerder heeft hierbij, voor wat betreft het dakterras en de uitbouw, overwogen dat het bouwplan in strijd is met artikel 5, derde lid, van de planvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "[naam bestemminsplan]" (het bestemmingsplan). Daarin staat immers dat bestaande bebouwing mag worden gehandhaafd, maar niet worden vergroot. Met het wijzigen van de hoogte en het aanbrengen van een dakterras is daarvan echter wel sprake. Om deze strijdigheid op te heffen heeft verweerder met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef, sub a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in verbinding met artikel 4, vierde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) toestemming verleend voor de afwijking van het bestemmingsplan.
2.
Inhoudelijke beoordeling
2.1.
Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
2.2
De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres I ter zitting heeft verklaard dat zij haar beroepsgronden, voor zover gericht tegen het vernieuwen van de fundering van het pand, intrekt. Eiseres II, eiseres III en eiser hebben hun beroepsgronden tegen dit aspect van de vergunning reeds bij brief van 10 februari 2013 ingetrokken.
2.3
Gelet op het voorgaande is tussen partijen uitsluitend nog de voor het dakterras (op de te verhogen uitbouw) verleende omgevingsvergunning in geschil. De rechtbank overweegt ten aanzien van dat onderdeel van de vergunning het volgende.
2.4
Ingevolge het bestemmingsplan rust op de gronden waarop de te wijzigen uitbouw van het pand is gesitueerd, de bestemming “tuinen en erven” met als nadere aanduiding “te handhaven bebouwing in geval van restauratie/verbetering”.
Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften mogen op die gronden de gebouwen, die aanwezig waren ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van dit bestemmingsplan, worden gehandhaafd en in zijn geheel worden vernieuwd, maar niet worden vergroot.
Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, mogen de bouw- en goothoogte van de gebouwen, als bedoeld onder a, ten hoogste de bouw- en goothoogte bedragen, zoals aanwezig ten tijde van de tervisielegging van het ontwerp van het plan.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
(…)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (…).
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt, in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef, sub a, onder 2, van de Wabo, kan, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Ingevolge artikel 4, vierde lid, van bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking: een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw.
2.5
Tussen partijen is niet in geschil dat het dakterras in strijd is met artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, nu het bouwplan voorziet in het vergroten van de uitbouw van het pand: de uitbouw wordt verhoogd en daarop wordt het dakterras gerealiseerd. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat het bouwplan om dezelfde redenen ook in strijd is met artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften. De omgevingsvergunning is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, vierde lid, van bijlage II van het Bor, volgens verweerder om op beide punten af te wijken van het bestemmingsplan ook al staat dat (sub c) niet met zoveel woorden in het bestreden besluit vermeld. Eisers hebben de rechtbank vervolgens meegedeeld dat zij de vergunning ook op die manier hebben begrepen en dat het niet vermelden van die strijdigheid geen punt van geschil is.
2.6
Eisers hebben in beroep aangevoerd dat aan de omgevingsvergunning voor het realiseren van een dakterras op de uitbouw van het pand, ten onrechte ten grondslag is gelegd dat het dak van de uitbouw al jaren als dakterras wordt gebruikt. Voor zover dit al juist zou zijn, is van belang dat dit gebruik altijd illegaal is geweest en in strijd is met het bestemmingplan. Eisers hebben er belang bij dat er geen (gelegaliseerd) dakterras komt. Het dakterras is omgrensd door muren, waaronder de muren van de panden van eisers, waardoor geluid versterkt zal worden. Er zal dan ook geluidsoverlast optreden. Bij verhoging van de uitbouw ontstaat bovendien inkijk in de woonvertrekken en de tuin van eiseres II, inkijk in de woonvertrekken en op het balkon van [persoon4], alsmede zicht op het dakterras van eiser. Verweerder heeft naar deze aspecten ten onrechte geen onderzoek verricht en is hierop ook niet ingegaan bij het verlenen van de vergunning, zodat het besluit in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Bij de zienswijze was duidelijk aangegeven dat, gezien ook de afstand van het terras tot hun percelen, sprake zal zijn van een dusdanige inbreuk op hun privacy alsook van geluidsoverlast dat verweerder geen vergunning hiervoor had mogen verlenen, maar dit is niet kenbaar bij de besluitvorming betrokken. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat ook sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu een vergunning voor een dakterras met betrekking tot[adres4] bij besluit van 26 oktober 2007 is geweigerd. Ook daar speelden privacy argumenten een grote rol, zodat niet valt in te zien waarom voor dit dakterras nu wel vergunning kon worden verleend, aldus eisers.
2.7
De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid om een activiteit in strijd met het bestemmingsplan toe te staan een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Ter beoordeling van de rechtbank staat dan ook de vraag of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot verlening van de voor de realisatie van het dakterras benodigde omgevingsvergunning heeft kunnen besluiten.
2.8
De rechtbank stelt vast dat het bouwplan, voor zover in geschil, bestaat uit het verhogen van de opbouw met 1.20 m, het plaatsen van een hekwerk, alsmede het creëren van een lichthof.
2.9
Verweerder heeft aan zijn conclusie dat ten behoeve van het dakterras van het bestemmingsplan kan worden afgeweken, het volgende ten grondslag gelegd. Allereerst heeft verweerder een aantal positieve punten van het bouwplan als geheel genoemd, maar ter zitting heeft verweerder erkend dat die overwegingen in feite geen onderbouwing vormen voor het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het dakterras. In het bestreden besluit is ten aanzien van het dakterras uitsluitend overwogen dat de plaatselijke verhoging van de uitbouw aan de achterzijde akkoord is, evenals het maken van een nieuw dakterras en dat door het maken van de patio er voor het naastgelegen buurpand geen verslechtering optreedt van de lichttoetreding.
2.10
Met eisers is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Er is immers in het bestreden besluit op het punt van het dakterras niet gemotiveerd ingegaan op de vraag waarom hiervoor is afgeweken van het bestemmingsplan. Daarnaast ontbreekt een kenbare belangenafweging, waarin de privacybelangen van de omwonenden en de naar voren gebrachte vrees voor geluidsoverlast is betrokken. Gelet hierop zullen de beroepen gegrond worden verklaard en zal het bestreden besluit worden vernietigd, voor zover daarbij omgevingsvergunning voor het dakterras is verleend.
3.
De rechtbank zal vervolgens beoordelen of er een mogelijkheid bestaat het geschil finaal te beslechten.
3.1
Verweerder heeft aan de hand van de twee verweerschriften en een toelichting ter zitting een aanvullende motivering op dit onderdeel van de verleende omgevingsvergunning gegeven. Verweerder stelt voorop dat er geen sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging in de situatie ter plaatse, nu het dakterras al lange tijd als zodanig wordt gebruikt en heeft in dit verband verwezen naar foto's van de buitendienst van juni 2012, waaruit blijkt dat er tegels op het terras liggen en dat er planten staan. Ook heeft verweerder verwezen naar door vergunninghouder overgelegde foto's uit 2008, waaruit volgens verweerder blijkt dat het dakterras ook in die periode als zodanig in gebruik was. Tot slot heeft verweerder verwezen naar een verklaring van [persoon5], die sinds 1978 op de[adres5] woont, waaruit blijkt dat er sinds 1978 een dakterras is. Verweerder heeft verder toegelicht dat de privacy van omwonenden en gebruikers van de binnenterreinen wel degelijk bij de besluitvorming zijn betrokken, maar dat die belangen geen aanleiding gaven de vergunning te weigeren. Hiertoe heeft verweerder redengevend geacht dat de situering van het dakterras op de verhoogde uitbouw nog steeds onder het niveau van het dakterras van eiseres III en eiser is. Mede gelet op de huidige situatie ter plaatse, waarvan de foto's een beeld geven, is volgens verweerder geen sprake van een onaanvaardbare aantasting van de privacy van omwonenden. Hierbij is volgens verweerder ook van belang dat het dakterras in de vergunde situatie feitelijk kleiner wordt. Verweerder heeft hieraan nog toegevoegd dat, gezien ook het huidige gebruik van het dak, geluidsoverlast geen doorslaggevende factor is, ook omdat het hier de binnenstad van [adres2] betreft, waar nu eenmaal eerder sprake zal zijn van waarneembare geluiden van buren. De weigering van de bouwvergunning voor het dakterras van[adres4] in 2007 betreft volgens verweerder geen vergelijkbare situatie, nu het in dat geval ging om een dakterras op gronden die zijn aangewezen voor "gemengde doeleinden" en niet voor “tuinen en erven”, zoals hier aan de orde is. Van strijd van het gelijkheidsbeginsel is dan ook reeds hierom geen sprake, aldus verweerder.
3.2
De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij zijn besluitvorming en bij zijn nadere toelichting achterwege heeft gelaten acht te slaan op het standpunt van eisers dat, gezien de afstand tussen het vergunde dakterras en hun percelen, sprake is van een ontoelaatbare schending van hun privacy. De rechtbank heeft deze, in de zienswijze naar voren gebrachte en in beroep herhaalde, grond aldus begrepen dat eisers menen dat, nu (de uitbouw wordt verhoogd en daarop) een dakterras zal worden gerealiseerd, sprake zal zijn van een situatie die in strijd is met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd is binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
3.3
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), ten aanzien hiervan dat voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM2614). Gezien de door eisers overgelegde en ter zitting getoonde foto’s acht de rechtbank het niet uitgesloten dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 5:50, eerste lid, van het BW. Op grond van de foto’s lijkt de situatie immers zo te zijn dat vanaf het dak van de uitbouw in elk geval rechtstreeks uitzicht op het erf van eiseres II en op het balkon van [persoon4] zal bestaan. Nu duidelijk is dat eisers niet voornemens zijn om toestemming te verlenen als het inderdaad zo is dat het te realiseren dakterras binnen een afstand van 2 m uitzicht op hun erven geeft, had verweerder dienen te onderzoeken of sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering die aan de vergunningverlening in de weg staat. In elk geval had verweerder dit aspect (zicht op het erf en het balkon vanaf het dakterras) bij zijn belangenafweging moeten betrekken. De enkele omstandigheid dat de uitbouw (en dus het dakterras) ook in de nieuwe situatie lager gelegen zal zijn dan het (illegale) dakterras van eiseres III en eiser, biedt geen toereikende motivering waarom de argumenten van privacy niet voor de andere eisers van doorslaggevend belang kunnen zijn.
3.4
De rechtbank overweegt voorts dat de kern van verweerders motivering voor het afwijken van het bestemmingsplan, te weten dat het dakterras al sinds jaar en dag als zodanig wordt gebruikt, niet sluitend is. Nog daargelaten dat dat dakterras dan - naar ook volgens verweerder moet worden aangenomen – niet gelegaliseerd was, staat allerminst vast dat het huidige dak van de uitbouw inderdaad al geruime tijd als dakterras in gebruik was. Eisers, die al lange tijd in de naburige panden wonen en zicht hebben op dat terras, hebben allen  met klem verklaard dat dit standpunt van verweerder niet juist is. Daartegenover staat weliswaar de verklaring van [persoon5], die ook in een naburig pand woont, maar op voorhand valt niet in te zien waarom aan de verklaring van[persoon5] meer waarde zou moeten worden gehecht dan aan die van eisers. Voorts zijn weliswaar op de foto’s uit 2008 en 2012 wat plantenbakken en meubilair op het dak te zien, waaruit blijkt dat het dakterras als zodanig was ingericht, maar de aanblik van dat meubilair en de verdere op de foto’s waarneembare inrichting, geeft niet de overtuiging dat het terras ook daadwerkelijk als zodanig gebruikt werd. In dit verband is voorts nog van belang dat als al zou komen vast te staan dat het dak inderdaad als terras werd gebruikt, niet slechts sprake zal zijn van een simpele verlenging van dat gebruik: het bouwplan voorziet in een wijziging van de vorm en mogelijkheden van dat terras. Niet alleen komt het terras (door de verhoging van de uitbouw) hoger te liggen dan in de huidige situatie het geval is, ook zal in de nieuwe situatie vanuit het pand een toegangsdeur naar het dakterras worden gemaakt. Hierdoor zal er (veel gemakkelijker) toegang tot het terras kunnen worden verkregen, zodat mogelijk sprake zal zijn van (veel) intensiever gebruik van het terras.
3.5
Dit laatste is, mede in aanmerking genomen de omvang van het dakterras, naar het oordeel van de rechtbank tevens van belang voor de beoordeling van het door eisers ingenomen standpunt over de te verwachten geluidhinder. Hoewel de rechtbank met verweerder van mening is dat buren in een verstedelijkte omgeving op het gebied van geluidsoverlast één en ander van elkaar zullen hebben te dulden, is, gelet op het voorgaande, niet op voorhand uitgesloten dat eisers als gevolg van het gebruik van het dakterras onevenredig in hun belangen kunnen worden geschaad.
3.6
Verweerder heeft deze aspecten ten onrechte niet kenbaar bij zijn besluitvorming en aanvullende toelichting betrokken en heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom de vrees van eisers voor geluidsoverlast en schending van hun privacy geen aanleiding geeft de omgevingsvergunning voor het dakterras te weigeren.
3.7
Ook acht de rechtbank onvoldoende toereikend toegelicht waarom het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Weliswaar was het geweigerde dakterras voor de[adres4] voorzien op gronden met de bestemming “gemengde doeleinden” en gaat het hier om een dakterras op “tuinen en erven”, maar die enkele constatering acht de rechtbank in dit geval onvoldoende om reeds op grond daarvan van ongelijke situaties uit te gaan. Verweerder heeft immers nagelaten toe te lichten waarom daarin zo’n verschil ligt, terwijl eisers hebben aangevoerd dat de door hen naar voren gebrachte omstandigheden (privacy- en geluidshinder) in het kader van de aanvraag voor de[adres4] van doorslaggevende belang waren bij de weigering die vergunning te verlenen.
3.8
Gezien het voorgaande, waaruit blijkt dat een zorgvuldigere voorbereiding met nader onderzoek is vereist, hetgeen tot verschillende uitkomsten kan leiden, ziet de rechtbank geen mogelijkheden het geschil finaal te beslechten. Het is aan verweerder om in een nieuw besluit de bezwaren van eisers opnieuw te beoordelen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.
4.
Nu de beroepen gegrond zullen worden verklaard, zal verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eiseres I betaalde griffierecht van
€ 310 en het door eiseres II en III en eiser betaalde griffierecht van € 156 aan hen dienen te vergoeden.
5.
De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordeling tot vergoeding van de proceskosten, nu er geen sprake is geweest van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een omgevingsvergunning is verleend voor het maken van een dakterras op de (verhoogde) uitbouw van het pand;
bepaalt dat verweerder aan eiseres I het door haar betaalde griffierecht van
€ 310 vergoedt;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres II en III en eiser het door hen gezamenlijk betaalde griffierecht van € 156 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, voorzitter, mrs. A.D. Belcheva en I.W. Neleman, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2013.
de griffier
de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB