ECLI:NL:RBDHA:2015:8462
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel (civiele bodemzaken), zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer C/09/459913 / HA ZA 14-0207
Vonnis van 8 juli 2015 (bij vervroeging)
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat: mr. J. Postma te Delft,
tegen
de besloten vennootschap VAN DER STAP BETON BV,
gevestigd te Wateringen, gemeente Westland,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.
De rechtbank zal de partijen hierna [eiser] en Van der Stap Beton BV noemen.
De procedure
1.1
De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de hierna volgende processtukken, uit welke opsomming ook het verdere procesverloop blijkt:
het tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 2014, met alle daarin opgesomde eerdere processtukken met alle producties;
de akte van 11 februari 2015, met de producties 21 en 22 van mr. [NAAM];
de akte van 11 februari 2015, met de producties 1 t/m 4 van mr. [NAAM];
de rolbeslissing van de rechtbank van 17 februari 2015;
het verzoek van mr. [NAAM]22 mei 2015, het bewaar daartegen van mr. [NAAM]28 mei 2015, en de afwijzende beslissing van de rechtbank van 1 juni 2015;
de op 4 en 9 juni 2015 ter civiele griffie ontvangen producties 23 en 24 van mr. [NAAM];
de op 9 juni 2015 ter civiele griffie ontvangen productie 5 van mr. [NAAM];
het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van het ambtshalve getuigenverhoor van de twee partijgetuigen en van de tweede comparitie van partijen van 11 juni 2015.
1.2
De datum voor dit vonnis is bij vervroeging bepaald op vandaag, 8 juli 2015.
De verdere beoordeling
2.1
De rechtbank blijft bij al hetgeen zij in haar tussenvonnis van 24 december 2014 heeft overwogen en vastgesteld, tenzij en voor zover daarvan hierna wordt afgeweken.
De algemene voorwaarden van Van der Stap Beton BV.
2.2
Mr. [NAAM]dat hij zich in deze procedure specifiek beroept op artikel 8 leden 4 en 6 van de algemene voorwaarden van zijn cliënte Van der Stap Beton BV. Daarin is het volgende bepaald.
4. De Wederpartij is gehouden het geleverde te (doen) onderzoeken, onmiddellijk op het moment dat de zaken hem ter beschikking worden gesteld respectievelijk de desbetreffende werkzaamheden zijn uitgevoerd. Daarbij behoort de Wederpartij te onderzoeken of kwaliteit en/of kwantiteit van het geleverde overeenstemt met hetgeen is overeengekomen en voldoet aan de eisen die partijen dienaangaande zijn overeengekomen. Eventuele gebreken dienen binnen twee maanden na ontdekking schriftelijk aan de Gebruiker te worden gemeld. De melding dient een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van het gebrek te bevatten, zodat Gebruiker in staat is adequaat te reageren. De Wederpartij dient de Gebruiker in de gelegenheid te stellen een klacht te (doen) onderzoeken.
6. Indien van een gebrek later melding wordt gemaakt, dan komt de Wederpartij geen recht meer toe op herstel, vervanging of schadeloosstelling, tenzij uit de aard van de zaak of de overige omstandigheden van het geval een langere termijn voortvloeit.
2.3
Mr. [NAAM]gebracht dat artikel 8 van deze op zichzelf op de overeenkomst van partijen toepasselijke algemene voorwaarden moet worden vernietigd. Dit omdat deze algemene voorwaarden niet vooraf ter hand zijn gesteld aan zijn cliënt [eiser] en/of omdat dit artikel onredelijk bezwarend is voor [eiser]. De rechtbank is met mr. [NAAM]. Postma moet worden verworpen. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat de algemene voorwaarden wel degelijk aan [eiser] ter hand zijn gesteld voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. [eiser] heeft er immers ook ter tweede zitting als partijgetuige geen steekhoudende verklaring voor kunnen geven waarom hij desondanks zijn handtekening heeft gezet onder de offerte, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de algemene voorwaarden van Van Der Stap zijn bijgesloten en van toepassing (zullen) zijn op de overeenkomst. Onredelijk bewarend is dit beding van artikel 8 leden 4 en 6 naar het oordeel van de rechtbank ook niet, omdat mr. [NAAM]een in de branche gebruikelijk beding is. Voorts is gebleken dat [eiser] zelf ondernemer is en strookt het beding met het bepaalde in artikel 6:89 BW, waardoor dit beding voor hem in dit geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet onredelijk bezwarend kan worden geacht.
2.4
Mr. [NAAM]beroep van mr. [NAAM]8 leden 4 en 6 van deze algemene voorwaarden ook betoogd dat het recht op ontbinding en ongedaanmaking niet in lid 6 van artikel 8 van die algemene voorwaarden is genoemd. Dat betoog slaagt in zoverre, dat de primaire vordering van [eiser] die strekt tot partiële ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie en terugbetaling van € 27.530 te vermeerderen met 19% BTW gelet op de duidelijke en ondubbelzinnige tekst van artikel 8 lid 6 van de algemene voorwaarden van Van der Stap Beton BV niet kan worden gepareerd met het gedane beroep op dat artikel van de algemene voorwaarden. Daarin is verkort weergegeven immers wel een vervaltermijn van twee maanden bij gebreke van een duidelijke schriftelijke klacht verbonden aan de eventuele rechten op herstel, vervanging of schadeloosstelling, maar niet aan het eventuele recht op ontbinding en ongedaanmaking zoals in conventie primair gevorderd.
2.5
Voor wat betreft de overige vorderingen van [eiser] in conventie die strekken tot aanvullende of vervangende schadevergoeding en tot herstel slaagt het beroep van Van der Stap Beton BV op artikel 8 leden 4 en 6 van haar algemene voorwaarden echter wel. Aan de rechten op herstel en schadeloosstelling (schadevergoeding) is immers een duidelijke en ondubbelzinnige vervaltermijn van twee maanden verbonden met de eis van een duidelijke schriftelijke klacht binnen die twee maanden na ontdekking van een gebrek. Vaststaat dat [eiser] niet binnen twee maanden na ontdekking van de (gestelde maar betwiste) gebreken aan de betonvloer met vloerverwarming schriftelijk bij Van der Stap Beton BV heeft gereclameerd. Nu ook daarvoor in dit specifieke geval geen steekhoudende verklaring of rechtvaardiging is gegeven, zijn de eventuele rechten van [eiser] op schadevergoeding en herstel na de (gestelde maar betwiste) wanprestaties van Van der Stap Beton BV naar het oordeel van de rechtbank contractueel vervallen.
De vorderingen in conventie.
2.6
Het voorgaande betekent dat alle vorderingen van [eiser] in conventie die strekken tot schadevergoeding en tot herstel door de rechtbank moeten worden afgewezen. Daaronder zijn ook begrepen de nevenvorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 2.500 en van € 1.240, omdat ook deze vorderingen blijkens de tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 onder b en c vallen onder het wettelijk begrip vermogensschade.
2.7
Ter beoordeling in conventie resteert dus nu de vordering van [eiser] die strekt tot partiële ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van € 27.530 plus 19% BTW, dat is € 32.760,70 inclusief BTW, wegens de gestelde maar betwiste wanprestaties van Van der Stap Beton BV. Deze vordering wordt immers blijkens het voorgaande niet door het beroep op artikel 8 leden 4 en 6 van de algemene voorwaarden van Van der Stap BV getroffen. Het gaat hier om onderdeel 1.0.2 van de overeenkomst, dat luidt als volgt:
1.0.2.
Betonwerkzaamheden tbv betonvloer
514 m² betonvloer storten van 18 cm dik inclusief boven- en onderbewapening
en monolithisch afwerken
€ 23.130,00
circa 300 m² levering en verzorgen van tempex van 10 cm dik
€   2.600,00
circa 1.500 m levering en aanleggen van vloerverwarming
€   1.800,00
2.8
Naar het oordeel van de rechtbank is ter tweede zitting genoegzaam komen vast te staan dat Van der Stap Beton BV geen wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van de hiervoor genoemde 300 m² tempexplaten en 1.500 meter vloerverwarming. Vast is komen te staan dat de directeur van Van der Stap Beton BV in de zomer van 2010 de tempexplaten met daarop de lussen van de vloerverwarming op aanwijzing van [eiser] heeft gelegd exact daar waar [eiser] die tempexplaten met vloerverwarming wenste, en wel onder de gehele daarna te storten betonvloer op de begane grond met uitzondering van het grote buitenterras met de betonnen bloembakken. Aan Van der Stap Beton BV was vooraf geen werktekening verstrekt waarop stond aangegeven waar exact welke lussen en welke groepen van de vloerverwarming moesten worden neergelegd. Het leveren van een “slangenplan” was ook niet in de opdracht aan Van der Stap Beton BV begrepen. Voorts deed [eiser] uit oogpunt van kostenbesparing zelf de bouwregie en de bouwcoördinatie, waardoor het na het storten van de betonvloer ontbreken van een slangenplan (en een tempexplan) en het eventueel bestaan van zogenoemde “koudebruggen” niet aan Van der Stap BV maar aan [eiser] zelf moet worden toegerekend en verweten. Daarom moet de vordering tot terugbetaling naar het oordeel van de rechtbank worden afgewezen, voor zover het althans de voor de tempexplaten en vloerverwarming overeengekomen bedragen van € 2.600 plus € 1.800 plus 19% BTW (dat is € 5.236 inclusief 19% BTW) betreft.
2.9
Anders ligt dat naar het oordeel van de rechtbank voor de vordering tot terugbetaling van € 23.130 plus 19% BTW, dat is € 27.524,70 inclusief 19% BTW voor de 514 m² monolithisch gevlinderde betonvloer op de begane grond. Na het tussenvonnis is ter tweede zitting genoegzaam komen vast te staan dat [eiser] en Van der Stap Beton BV waren overeengekomen dat op de uitdrukkelijke wens van de in zijn eigen woorden perfectionist [eiser] een strakke en vlakke betonvloer moest worden geleverd. Uit de foto’s bij het rapport van ir. Westgeest van 15 juli 2013 (productie 10 van [eiser]) en uit de schriftelijke verklaring met de foto’s van architect Richard Kool (producties 23 en 24 van [eiser]) blijkt echter onmiskenbaar dat Van der Stap BV niet de overeengekomen strakke en vlakke betonvloer heeft geleverd maar een “golvende” betonvloer met hoogteverschillen van 2 tot 3 centimeter, waardoor in de desbetreffende kuilen op de betonnen buitenterrassen water bleef en blijft staan.
2.10
Anders dan Van der Stap BV ongemotiveerd stelt, vallen deze gebreken zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet binnen de tolerantiemarges en vormt het regenachtige weer op de dag van betonstorten in de zomer van 2010 daarvoor ook geen rechtvaardiging. Van een betonprofessional als Van der Stap Beton BV mocht de perfectionist [eiser] immers mede gelet op de aard van deze specifieke overeenkomst als resultaat een volledig (of vrijwel) strakke en vlakke betonvloer verwachten, en dus in ieder geval niet de geleverde “golvende” betonvloer met meerdere kuilen van 2 tot 3 centimeter diep. Vaststaat inmiddels ook dat [eiser] over die gebreken in de zomer van 2010 direct of indirect meteen (niet schriftelijk maar) mondeling heeft geklaagd bij de directeur van Van der Stap Beton BV, waarna directeur [naam directeur] in de zomer van 2010 boos van het werk is vertrokken en niet meer op het werk wenste terug te keren tot na de ontmoeting tussen beide heren op de Wielerronde van Wateringen in de zomer van 2012. Door dat gedrag van directeur [naam directeur] is het bepaalde art. 6:83 BW van toepassing: verzuim zonder ingebrekestelling.
2.11
Gelet hierop staan de wanprestatie en het verzuim (zonder ingebrekestelling) van Van der Stap BV ten aanzien van de 514 m² betonvloer vast. Dit rechtvaardigt de partiële ontbinding buiten rechte door mr. [NAAM]dat Van der Stap BV aan [eiser] naar het oordeel van de rechtbank
€ 27.524,70
behoort terug te betalen. In zoverre zal de rechtbank de vordering in conventie dus toewijzen. De ook nog gevorderde verklaring voor recht zal de rechtbank bij gebrek aan belang afwijzen.
2.12
Strikt genomen na het voorgaande nu ten overvloede merkt de rechtbank in het licht van het partijdebat over de betonvloer nog het volgende op. Anders dan tot en met het tussenvonnis nog vooral werd verondersteld, blijkt de wanprestatie van Van der Stap Beton BV dus niet te liggen in kort gezegd het ontbreken van afschot met bijbehorende afwatering van de betonvloer. Directeur [naam directeur] heeft ter tweede zitting als partijgetuige immers uitgelegd dat en waarom de overeengekomen monolithisch gevlinderde vlakke en strakke vloer uit één stuk van 514 m² zich technisch niet verdraagt met een vloer die gedeeltelijk voor wat betreft de huidige twee buitenterrassen op afschot zou moeten liggen. Dat is door [eiser] ter tweede zitting niet of onvoldoende weersproken. Uit zijn e-mail van 9 september 2102 (productie 5) samen met zijn verklaring als partijgetuige over de claim  bij zijn verzekering na lekkages blijkt ook dat [eiser] pas in 2012 de eerste terrasvloer op afschot als “eis van de verzekering” met Van der Stap Beton BV is overeengekomen.
De vorderingen in reconventie.
2.13
De eerste vordering van Van der Stap Beton BV in reconventie betreft de hiervoor bij 2.12 bedoelde eerste buitenterrasvloer op afschot. Voldoende is na het tussenvonnis komen vast te staan dat de heren [eiser] en [naam directeur] tijdens hun ontmoeting op de Wateringse Wielerronde in de zomer van 2012 zijn overeengekomen dat Van der Stap Beton BV deze terrasvloer alsnog op afschot zou aanbrengen door middel van een extra betonlaag op afschot bovenop de bestaande betonvloer uit 2010 voor een meerwerkprijs van € 2.500 plus 19% BTW. Anders dan [eiser] stelt, betreft dit dus geen kosteloos herstelwerk. Ook betreft het niet de meerwerkprijs voor de ook pas in 2012 gestorte oprit naar de openbare weg, omdat Van der Stap Beton BV ter tweede zitting onvoldoende weersproken heeft gesteld dat die oprit (waaraan onweersproken overigens het gebrek kleeft dat die onvoldoende aansluit op de openbare weg) blijkens de werktekeningen was inbegrepen in de prijs voor de 514 m² betonvloer uit 2010. In zijn e-mails van 9 en 23 oktober 2012 is het ook deze meerwerkfactuur van € 2.500 plus 19% BTW waarvan [eiser] de betaling opschort, zie daartoe nader de inhoud van zijn producties 6 en 7.
2.14
Ook ten aanzien van dit meerwerk heeft de advocaat [NAAM][eiser] zich in deze procedure beroepen op ontbinding wegens wanprestatie. Naar het oordeel van de rechtbank is dit beroep op ontbinding terecht, mede gelet op het ontbreken van relevante specifieke verweren van de advocaat [NAAM]r Stap Beton BV op dit geschilpunt. Uit het rapport met foto’s van ir. Westgeest van 15 juli 2013 blijkt duidelijk dat deze extra betonlaag op alsnog afschot niet aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet, omdat zij vele scheuren vertoont en voorts loslaat van de onderlaag. Ter eerste en tweede zitting heeft directeur [naam directeur] toegegeven dat dit (vrijwel zeker) komt omdat hij namens Van der Stap Beton BV het kitwerk rondom de palen niet meer heeft afgemaakt en ook in 2012 voortijdig boos van het werk is vertrokken, ditmaal omdat de meerwerkfactuur van € 2.500 plus 19% BTW door [eiser] nog niet werd betaald. Ook zijn de waterafvoerputjes nog steeds niet goed aangesloten. Dit betekent dat [eiser] zich in deze procedure terecht op ontbinding van deze meerwerkovereenkomst heeft beroepen wegens wanprestatie en verzuim (zonder ingebrekestelling) van Van der Stap Beton BV. De vordering in reconventie tot betaling van deze € 2.500 plus 19% BTW voor dat gebrekkige meerwerk van Van der Stap Beton BV zal de rechtbank dus afwijzen.
2.15
De tweede vordering in reconventie van Van der Stap Beton BV betreft de meerwerkfactuur van € 3.570 inclusief 19% BTW van 3 augustus 2010 voor “werkvloer storten onder de kooibewapening, geleverde beton plus arbeid”. Ter tweede zitting is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat de gemeente Westland tijdens de werkzaamheden in de zomer van 2010 van Van der Stap Beton BV die werkzaamheden heeft stilgelegd en een extra “werkvloer onder de kooibewapening” eiste, voordat de betonwerkzaamheden door Van der Stap BV mochten worden voortgezet. Die vereiste extra werkvloer hield onweersproken verband met de door [eiser] aan Van der Stap Beton BV vooraf aangeleverde werktekening W-02, waarop het gebruik van zogenoemd Repac (een mengsel van gebroken bakstenen en betonpuin) was voorgeschreven. Dit meerwerk als extra eis van de gemeente Westland komt onder de omstandigheden van dit geval met [eiser] als bouwcoördinator en verstrekker van de desbetreffende werktekening naar het oordeel van de rechtbank voor risico en rekening van opdrachtgever [eiser], en dus niet voor risico en rekening van opdrachtnemer Van der Stap Beton BV.
2.16
Nu tenslotte niet gesteld of gebleken is dat de meerwerkprijs van € 3.000 plus 19% BTW voor deze extra werkvloer onder de kooibewapening in dit geval buitensporig is, zal de rechtbank de tweede hoofdvordering in reconventie tot betaling van
€ 3.570
toewijzen. De daarover gevorderde wettelijke rente met ingang van 1 september 2010 zal de rechtbank echter afwijzen, omdat ook ter tweede zitting onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser] deze meerwerkfactuur van € 3.570 van 3 augustus 2010 al in augustus 2010 heeft ontvangen en niet pas op zijn vroegst in oktober 2013 via de correspondentie tussen zijn advocaat [NAAM]. Postma en rechtsbijstandsverzekeraar ARAG van Van der Stap Beton BV.
Slotsom en proceskosten.
2.17
Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de hierna volgende beslissingen, waarbij de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor bij 2.16 over de rentevordering in reconventie is overwogen en voorts duidelijkheidshalve de twee hiervoor vetgedrukte, in conventie en in reconventie toewijsbare bedragen zal salderen. Dat betekent dat de rechtbank Van der Stap Beton BV zal veroordelen tot terugbetaling aan [eiser] van € 27.524,70 minus
€ 3.570, dat is per saldo dus nog
€ 23.954,70.
Wettelijke rente over dat bedrag is niet gevorderd en is daarom niet toewijsbaar.
2.18
Gelet daarop beschouwt de rechtbank Van der Stap Beton BV voorts als de in deze procedure in relevante mate in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank zal Van der Stap Beton BV daarom ook veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie van [eiser], die de rechtbank gelet op de toewijsbare hoofdsom van per saldo € 23.954,70 en gelet op het procesverloop zal begroten op € 93,80 voor deurwaarderskosten dagvaarding, € 868 voor betaald griffierecht en € 1.737 voor forfaitair salaris advocaat, dat is in totaal
€ 2.698,80
, vermeerderd met de daarover wel gevorderde wettelijke rente.
2.19
Zoals gevorderd zal de rechtbank dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De gevorderde nakosten zal de rechtbank naar vast beleid bij gebrek aan belang afwijzen, omdat de proceskostenveroordeling ook een executoriale titel oplevert voor de nakosten (vgl. Hoge Raad 19 maart 2010, NJ 2011, 237).
De beslissingen
De rechtbank in conventie en in reconventie:
- veroordeelt Van der Stap Beton BV tot terugbetaling aan [eiser] van een bedrag van per saldo nog
€ 23.954,70
;
- veroordeelt Van der Stap Beton BV tot betaling aan [eiser] van een bedrag van per saldo
€ 2.698,80
voor de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 23 juli 2015 indien (en voor zover) de betaling daarvan vóór 23 juli 2015 uitblijft;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af al hetgeen in conventie en in reconventie meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar en bij vervroeging uitgesproken op 8 juli 2015.