ECLI:NL:GHAMS:2014:1483
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer					: 200.126.680/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: CV 12-2271
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 april 2014
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.C.A. Froon te Amsterdam,
t e g e n
1
[geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonend te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.E. Tonningen-ter Huizen te Hilversum.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen gezamenlijk als [geïntimeerden] worden aangeduid.
[appellant] is bij exploten van 2 april 2013, ten aanzien van het aan [geïntimeerde sub 1] betekende stuk hersteld bij exploot van 3 april 2013, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 2 januari 2013, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/ verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, naar het hof begrijpt, de reconventionele vordering van [geïntimeerden] alsnog integraal zal afwijzen en voorts:
1. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 6.150,= wegens achterstallige huur, te vermeerderen met een bedrag van € 3.311,45 wegens tot en met 15 juli 2013 berekende boetes, te vermeerderen met “de lopende boetes” van 2% per maand vanaf 16 juli 2013 tot en met de dag der voldoening;
2. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 97.995,= minus de waarborgsom van € 15.000,=, ter zake van door [appellant] geleden en nog te lijden schade, met rente en kosten;
3. ( voor het geval vast zou komen te staan dat deze niet met wederzijds goedvinden is geëindigd noch rechtsgeldig is opgezegd door [appellant]:) de tussen partijen bestaande huurovereenkomst zal ontbinden, met veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;
alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en in de (eventuele) kosten van tenuitvoerlegging van het te wijzen arrest.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd:
“Dat (het) uw gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep, althans hem deze te ontzeggen zijnde ongegrond en onbewezen, onder toewijzing van de vordering in reconventie zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is verzocht, alsmede met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder de kosten van eerste instantie en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede nakosten”.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Voor het geval [geïntimeerden] in hoger beroep willen betogen dat [geïntimeerde sub 2] geen partij was bij na te noemen huurovereenkomst, wordt die stelling - in het licht van het feit dat [geïntimeerde sub 2] in die overeenkomst als een van partijen wordt genoemd en deze heeft ondertekend - als onvoldoende toegelicht verworpen. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) Bij schriftelijke overeenkomst van 10 oktober 2002 heeft [appellant] aan [geïntimeerden] voor de periode van 15 oktober 2002 tot 15 oktober 2007 verhuurd het pand aan de Stationsweg 10 te Weesp, bestaande uit tot het gebruik als horecaonderneming bestemde bedrijfsruimte en een onzelfstandige woning, alsmede de zich in het pand bevindende bedrijfsinventaris, de goodwill en de handelsnaam
Café [X]
. Het betreft hier bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“4. De aanvangshuurprijs voor het gehuurde bedraagt € 40.840,22 (…) per jaar, exclusief B.T.W., bij vooruitbetaling te voldoen in twaalf termijnen, elk ten bedrage van € 3.403,35 (…), voor het eerst op 15 oktober 2002, en zo vervolgens op de vijftiende dag van iedere maand.
(…)
7. Huurder verplicht zich als waarborg voor de juiste naleving van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst (…) aan Verhuurder te voldoen een waarborgsom van euro 15.000,-- (…). Ziet verhuurder zich genoodzaakt de borg geheel of gedeeltelijk aan te spreken, dan is huurder gehouden terstond een nieuwe borg te verstrekken resp. terstond voor aanvulling daarvan zorg te dragen.
(…)
16. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van € 113,45 per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”
Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst werd de huur jaarlijks geïndexeerd. Op 15 oktober 2007 is de huurovereenkomst ingevolge art. 7:292 BW van rechtswege verlengd tot 15 oktober 2012. In 2011 beliep de huurprijs inclusief btw € 4.100,= per maand. De waarborgsom is op 16 oktober 2002 door [geïntimeerden] voldaan.
( b) In verband met een belastingschuld van [geïntimeerde sub 1] heeft de belastingdienst medio februari 2011 beslag gelegd op de verhuurde bedrijfsinventaris en deze uiteindelijk op 26 mei 2011 op een veiling verkocht voor € 10.000,=.
( c) Bij brief van 25 februari 2011 van mr. J.A.F. Stoel (Hagens toenmalige advocaat) heeft [appellant] [geïntimeerden] erop gewezen dat de huurtermijnen al lange tijd niet tijdig werden betaald en dat zowel het beslag door de fiscus als het niet tijdig betalen van de huur hem het recht gaf de huur tussentijds te beëindigen. Ook bij brieven van mr. [NAAM]17 maart 2011 en 29 april 2011 heeft [appellant] [geïntimeerden] geschreven over te late huurbetalingen en bovendien aanspraak gemaakt op de in artikel 16 van de huurovereenkomst bedoelde boetes. Bij brief van 27 mei 2011 van mr. [NAAM][appellant] [geïntimeerden] meegedeeld de huurovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 te beëindigen en hen verzocht en gesommeerd hem de sleutels van het pand terug te geven en het pand te ontruimen. Aan dit verzoek en deze sommatie hebben [geïntimeerden] voldaan.
3.2.1.
In de eerste aanleg van dit geding vorderde [appellant] - na vermindering van eis - in conventie de betaling door [geïntimeerden] van:
1. een bedrag van € 5.840,90 wegens anderhalve maand huur (uitgaande van een huur exclusief btw van € 3.818,30 per maand, mitsdien € 5.727,45) met een boete van € 113,45,
2. een bedrag van (€ 97.995,= min € 15.000,= waarborgsom is) € 82.995,= ter zake van schadevergoeding wegens verkoop van de inventaris (€ 10.000,=), herinrichtingskosten (€ 82.280,=) en waterschade (€ 5.715,=).
In reconventie vorderden [geïntimeerden] de betaling door [appellant] van:
1. een bedrag van € 15.000,= ter zake de betaalde waarborgsom, met rente en kosten,
2. een bedrag van € 3.784,56 wegens te veel betaalde huur, met rente en “nakosten”,
3. een bedrag van € 49.250,= wegens schade (gederfde winst) als gevolg van de tussentijdse huurbeëindiging, met rente en “nakosten”.
3.2.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de vordering onder 1 toewijsbaar geacht tot een bedrag van (€ 3.818,30 plus € 113,45 is) € 3.931,75 en de vordering onder 2 tot een bedrag van (€ 1.500,= wegens verkochte inventaris plus € 3.500,= wegens herinrichtingskosten is) € 5.000,=. In reconventie oordeelde de kantonrechter dat de vordering onder 1 toewijsbaar was tot het gevorderde bedrag van € 15.000,=. Per saldo diende [appellant] aldus de kantonrechter (€ 15.000,= min € 3.931,75 min € 1.500,= min € 3.500,= is) € 6.068,25 aan [geïntimeerden] (terug) te betalen, waartoe de kantonrechter hem vervolgens onder afwijzing van het (over en weer) meer of anders gevorderde en compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie heeft veroordeeld. Tegen deze beslissingen, voor zover voor hem nadelig, komt [appellant] in dit hoger beroep op.
3.3.1.
Alvorens op de grieven van [appellant] in te gaan overweegt het hof het volgende.
In de memorie van antwoord stellen [geïntimeerden] onder meer het volgende:
“Omvang van het hoger beroep
[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben kennis genomen van het door [appellant] ingestelde Hoger beroep, waarmee hij de kwestie in volle omvang aan uw hof voorlegt en kunnen zich met de daarbij opgevoerde stellingen niet verenigen. Bovendien zijn zij het ook niet eens met het vonnis (…) en wensen daartoe het navolgende aan te voeren.”
Vervolgens vorderen zij blijkens hun hiervoor onder het verloop van het geding in hoger beroep geciteerde petitum onder meer, zakelijk, alsnog (integrale) toewijzing van hun vorderingen in reconventie.
3.3.2.
Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerden]
beogen
incidenteel te appelleren tegen het bestreden vonnis. Onjuist is echter hun onder 2 van de memorie van antwoord geponeerde stelling dat “vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep” ook de vordering in reconventie door het hof in volle omvang moet worden meegewogen. Indien [geïntimeerden] een andere beslissing wensen dan (per saldo) bij (het dictum van) het bestreden vonnis is gegeven, dienen zij voor de wederpartij voldoende kenbaar aan te geven op welk punt of welke punten, en waarom, zij een andere beslissing dan die van de lagere rechter wensen. De passages als hiervoor onder 3.3.1 geciteerd zijn op zichzelf onvoldoende om als grieven tegen de voor [geïntimeerden] ongunstige beslissingen te kunnen worden aangemerkt.
3.3.3.
Tegen deze achtergrond oordeelt het hof allereerst dat [geïntimeerden] niet incidenteel hebben geappelleerd tegen de afwijzing van hun reconventionele vorderingen 2 en 3, als onder 3.2.1 weergegeven. Zij hebben immers niet aangegeven dat en waarom de desbetreffende beslissingen van de kantonrechter onjuist zijn.
3.3.4.
In het gestelde onder de punten 5 en 7 van de memorie van antwoord leest het hof een incidenteel appel van [geïntimeerden] tegen de beslissing van de kantonrechter de conventionele vordering onder 1 ter zake achterstallige huur en boete gedeeltelijk toe te wijzen. In hun desbetreffende stellingen, waaronder de zinsneden “(e)r is geen huurachterstand” en “(v)an een boete kan dan ook geen sprake zijn”, en hun betalingsoverzicht ligt immers besloten dat [geïntimeerden] zich op het standpunt stellen dat zij de huur tot en met half mei 2011 hebben voldaan (en de huur over de laatste twee weken van mei 2011 niet verschuldigd zijn), alsmede, dat geen boete verschuldigd is omdat [appellant] ter zake van achterstallige huurtermijnen de waarborgsom kon aanspreken.
3.3.5.
In de punten 11 en 12 van de memorie van antwoord leest het hof een incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter dat een bedrag van € 1.500,= toewijsbaar is in verband met de verkoop door de fiscus van de bedrijfsinventaris (welk oordeel heeft geleid tot een aftrek op de door [appellant] aan [geïntimeerden] terug te betalen waarborgsom). [geïntimeerden] stellen immers dat [appellant] in verband met de verkoop van de inventaris geen schade heeft geleden omdat deze geen enkele waarde vertegenwoordigde, alsmede dat [appellant] eventuele schade had kunnen voorkomen.
3.3.6.
In het gestelde onder 20 e.v. van de memorie van antwoord leest het hof, ten slotte,  een incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter dat een bedrag van € 3.500,= toewijsbaar is wegens de door [appellant] gemaakte herinrichtingskosten. [geïntimeerden] stellen immers onder meer en kort gezegd dat er geen grond is waarom zij jegens [appellant] aansprakelijk zijn voor diens eventuele schade en dat de vordering van [appellant] daarom niet kan worden toegewezen. Verder stellen zij zich op het standpunt dat er absoluut geen noodzaak was het café te herinrichten.
3.3.7.
Aangezien [appellant] zich over de incidentele grieven van [geïntimeerden], als hiervoor on-der 3.3.4 tot en met 3.3.6 vermeld, nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] een memorie van antwoord in incidenteel appel kan nemen.
3.4.
Grief 1 in principaal appel
mist zelfstandige betekenis en zal daarom onbesproken blijven.
3.5.1.
Grief 2 in principaal appel
houdt allereerst in dat de kantonrechter de vordering in conventie onder 1 ter zake van anderhalve maand huur slechts voor wat betreft de huur van één maand heeft toegewezen. Volgens [appellant] zijn [geïntimeerden] ook de huur over de laatste twee weken van mei 2011 verschuldigd. [geïntimeerden] hebben ten aanzien van deze vordering allereerst (in hoger beroep) aangevoerd dat deze vordering is verjaard, maar dat beroep wordt door het hof als onvoldoende toegelicht verworpen, mede gelet op de te dezen geldende verjaringstermijn van vijf jaren (art. 3:308 BW). [geïntimeerden] voeren verder aan dat zij de huur over de laatste halve maand (mei 2011) niet hebben betaald, omdat [appellant] hun de tweede helft van mei 2011 te verstaan had gegeven het pand ontruimd op te leveren. Daargelaten dat [appellant] [geïntimeerden] pas bij brief van 27 mei 2011 te kennen heeft gegeven dat zij het gehuurde per 1 juni 2011 moesten ontruimen en de huur bij vooruitbetaling verschuldigd was, reeds omdat [geïntimeerden] tot 1 juni 2011 de beschikking hebben gehad over het gehuurde dienen zij de huur tot die datum te voldoen. Zij zijn derhalve met betrekking tot de laatste twee weken van mei 2011 aan [appellant] een bedrag verschuldigd van 16/31 van € 4.100,=, mitsdien € 2.116,13. In zoverre slaagt de grief.
3.5.2.
Verder voert [appellant] in het kader van deze grief, zijn eis vermeerderend, aan dat [geïntimeerden] over de periode van 15 april 2011 tot 15 juli 2013 boetes verschuldigd zijn tot een bedrag van (26 keer € 123,= is € 3.198,= plus + € 113,45 is) € 3.311,45, waarvan € 113,45 reeds is toegewezen. Het hof zal de beslissing op dit punt aanhouden totdat ook op het incidenteel appel tegen de toewijzing van de boete van € 113,45 zal worden beslist.
3.6.
Met
grief 3 in principaal appel
komt [appellant] op tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering in conventie onder 2 van (per saldo) € 82.995,=, namelijk dat deel dat betrekking heeft op de door de fiscus verkochte inventaris. [appellant] stelt dat te dezen het gevorderde bedrag van € 10.000,= geheel had moeten worden toegewezen in plaats van slechts het toewijsbaar geachte bedrag van € 1.500,=. Nu [geïntimeerden] incidenteel tegen de desbetreffende toewijzing hebben geappelleerd en [appellant] daarop nog mag reageren, zal het hof ook deze grief tegelijk bespreken met de desbetreffende incidentele grief en iedere beslissing te dezen aanhouden.
3.7.
Grief 4 in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter (in overweging 16 van het bestreden vonnis) ten onrechte heeft geoordeeld dat de tussentijdse beëindiging door [appellant] van de huurovereenkomst in strijd was met dwingend recht. Bij een bespreking van deze grief heeft [appellant] geen belang, omdat de kantonrechter aan voormeld oordeel geen consequenties heeft verbonden doordat hij de op grond van deze opzegging door [geïntimeerden] ingestelde schadevordering heeft afgewezen. Omdat bovendien tussen partijen vaststaat dat de huurovereenkomst inmiddels is geëindigd, bestaat er geen aanleiding deze overeenkomst alsnog te ontbinden en [appellant] te dier zake een schadevergoeding toe te kennen, zoals deze in hoger beroep voorwaardelijk heeft gevorderd.
3.8.
Grief 5 in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter ter zake van de door [appellant] gevorderde schade wegens de herinrichting van het café ten onrechte slechts een bedrag van  € 3.500,= toewijsbaar heeft geoordeeld. Volgens [appellant] heeft hij kosten ter grootte van € 82.280,= moeten maken om zijn horecabedrijf weer gebruiksklaar te maken. Nu [geïntimeerden] tegen de desbetreffende toewijzing incidenteel hebben geappelleerd en [appellant] daarop nog mag reageren, zal het hof ook deze grief tegelijk bespreken met de desbetreffende incidentele grief en iedere beslissing op dit punt aanhouden.
3.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor memorie van antwoord in incidenteel appel, als onder 3.3.7 vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, E.M. Polak en N. van Lingen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.