ECLI:NL:GHDHA:2014:4608
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.129.486/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 397383 / HA ZA 12-233
Arrest d.d. 27 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Stedin,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WO-ZU-XIX-WIND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Windpark,
advocaat: mr. M.R. het Lam te Den Haag.
Het geding
Stedin is bij exploot van 5 juni 2013 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 6 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam. Stedin heeft bij memorie van grieven tegen voormeld vonnis grieven aangevoerd die Windpark bij memorie van antwoord heeft bestreden. Tot slot hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	Windpark richt zich onder meer op de exploitatie van windturbines en de productie van duurzame elektriciteit. Windpark exploiteert een aantal windturbines op de Maasvlakte bij Rotterdam. Deze windturbines zijn via een elektriciteitsaansluiting op het door Stedin beheerde elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 25 kV aangesloten.
b.	Stedin is als regionale netbeheerder in de zin van artikel 10, lid 3, Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) aangewezen. Artikel 10, lid 1, E-wet bepaalt onder meer dat het landelijk hoogspanningsnet de netten omvat die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 100 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven. Stedin beheert het regionale elektriciteitsnet (de elektriciteitsnetten met een spanningsniveau tot 110 kV) in de provincie Utrecht en in delen van de provincies Limburg, Friesland, Noord- en Zuid-Holland.
c.	Stedin en Windpark hebben een op 23 november 2004 respectievelijk 19 oktober 2004 ondertekende “Overeenkomst inzake aansluiting en transport van elektriciteit” (hierna: de transportovereenkomst) gesloten.
d.	Stedin heeft in de periode november 2004 tot februari 2009 maandelijks voor het door haar voor Windpark verrichte transport van elektriciteit facturen verzonden. Stedin heeft voor dit transport aan Windpark het transporttarief in de zin van de – op de E-wet gebaseerde – TarievenCode Elektriciteit (hierna: de TarievenCode) in rekening gebracht.
e.	Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van 23 juli 2009 geoordeeld dat op grond van artikel 24 van de E-wet de netbeheerder voor transport slechts een tarief in rekening mag brengen voor zover dit is opgenomen in een op grond van artikel 41c van deze wet ten aanzien van de netbeheerder genomen tariefbesluit. Tevens heeft het CBb overwogen dat het de netbeheerder niet toegestaan is naast dat tarief in een privaatrechtelijke overeenkomst een extra vergoeding in verband met dat transport overeen te komen, ook niet indien er volgens de netbeheerder sprake zou zijn van kosten waarvoor in de TarievenCode geen voorziening is getroffen.
f. 	De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft bij besluit van 11 april 2011 vastgesteld dat Stedin met haar – onder punt d genoemde – facturen in strijd met artikel 24 juncto 41c van de E-wet aan Windpark vergoedingen voor blindenergie in rekening heeft gebracht. Ten aanzien van de partijen verdeeld houdende vraag of de aanvankelijk ten onrechte als blindenergie in rekening gebrachte bedragen, alsnog als schadevergoeding in rekening zijn gebracht en kunnen worden gebracht, heeft de NMa bevestigd dat het wettelijke systeem van tariefregulering niet uitsluit dat Stedin deze bedragen in rekening brengt. Voorts heeft de NMa overwogen dat de geschilbeslechtende bevoegdheid van de NMa niet zover reikt dat zij over de aan de orde zijnde vragen, of er sprake is van wanprestatie en of er als gevolg van deze eventuele wanprestatie schade is geleden en hoe hoog deze schade is, een oordeel kan vellen.
g.	Windpark heeft in voormelde periode van november 2004 tot februari 2009 in totaal aan Stedin wegens door haar op basis van de TarievenCode in rekening gebrachte transportkosten een bedrag van € 115.425,25 betaald.
2. In dit geding gaat het allereerst om de vraag of Stedin jegens Windpark recht heeft op een bedrag van € 113.767,67 als vergoeding voor door Stedin geleden schade op de grond dat Windpark toerekenbaar jegens Stedin tekort geschoten is in de nakoming van de transportovereenkomst.
3. Het hof hanteert daarbij het hierna volgende als uitgangspunt. Het gaat hier om door Windpark bij het transport van elektriciteit afgenomen blindenergie in de periode november 2004 tot februari 2009. Deze blindenergie betreft het deel van de elektriciteit dat nodig is om magnetische en elektrische velden op te bouwen en daarmee het transport van elektriciteit over het net mogelijk te maken. De hoeveelheid getransporteerde blindenergie heeft invloed op de capaciteit van het net. Met de aanduiding “cos phi” of ook als “cos f ”, wordt de hoeveelheid op een aansluiting uit te wisselen blindenergie bedoeld, waarbij de situatie waarin van uitwisseling van blindenergie geen sprake is, wordt aangegeven met cos phi = 1. Voorts staat als gesteld door Windpark en niet betwist door Stedin vast dat het transporttarief voor blindenergie op basis van de TarievenCode – in de periode in geding – alleen in rekening mocht worden gebracht bij verbruikers en bij producenten die op laagspanningsnetten zijn aangesloten en niet bij producenten die – zoals Windpark – op een net met een spanningsniveau van hoger dan 0,4 kV zijn aangesloten.
4. Stedin heeft aan haar stelling dat Windpark in de nakoming toerekenbaar tekort geschoten is, het volgende ten grondslag gelegd. In de transportovereenkomst is de arbeidsfactor vastgelegd waarop de productie-installatie van Windpark bedreven moest worden, namelijk cos phi = 1. Windpark heeft deze overeengekomen arbeidsfactor niet in acht genomen en als gevolg daarvan ongeoorloofd (extra) blindenergie met het net van Stedin uitgewisseld.
5. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van Stedin die erop neerkomen dat uit de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven voortvloeit dat Stedin recht heeft op de door haar aan Windpark in rekening gebrachte bedragen, niet op basis van de aanvankelijke grondslag – te weten de op de E-wet gebaseerde TarievenCode – maar op basis van een contractuele verplichting de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt heeft het CBb immers overwogen dat niet vastgesteld kon worden of Stedin contractueel aan Windpark de verplichting tot het inachtnemen van de arbeidsfactor cos phi = 1 had opgelegd. Daaraan doet, anders dan Stedin betoogt, niet af dat het CBb ook heeft overwogen dat het wettelijk systeem niet behoeft te verhinderen dat Stedin door wanprestatie ontstane schade op Windpark zou verhalen. Daarmee heeft het CBb niet vastgesteld dat er sprake was van wanprestatie, te meer waar het CBb tevens heeft overwogen dat de onderhavige procedure geen betrekking op schade had. Dit betekent dat Stedin alleen dan kan worden gevolgd in haar standpunt dat zij gerechtigd is “de” schade op Windpark te verhalen, indien kan worden vastgesteld dat Windpark jegens Windpark gehouden was de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt rusten de stelplicht en – zo nodig – de bewijslast op Stedin.
6. Het hof bespreekt allereerst de stelling van Stedin dat met Windpark met de transportovereenkomst was overeengekomen dat Windpark een arbeidsfactor cos phi = 1 zou aanhouden en dat, nu Windpark er niet voor heeft gezorgd dat de cos phi niet hoger was dan 1, verplicht is daardoor ontstane schade van Stedin te vergoeden, door haar vastgesteld op het tarief per kVar dat Stedin aan afnemers in rekening brengt aan wie zij wel een tarief op basis van de E-wet mag berekenen.
7. Stedin heeft op dit punt naar haar brief van 9 november 2009 verwezen. In deze brief heeft Stedin toegelicht op welke wijze zij het verbruik van blindenergie per
3 februari 2009 heeft berekend. Deze brief, die overigens ruim na de periode in geding – november 2004 tot februari 2009 – aan Windpark is verzonden, betreft echter een enkele mededeling aan Windpark en niet een vastlegging van met Windpark gemaakte afspraken omtrent een bepaald gebruik van blindenergie waaraan Windpark zich had te houden. Evenmin blijkt van dergelijke afspraken uit de brieven van 16 juni 2010 en van 16 september 2010, nu Stedin in beide brieven haar standpunt, dat zij het vanaf 2004 gehanteerde transporttarief voor het blindverbruik als schadevergoeding in rekening heeft mogen brengen, alleen baseert op het oordeel van het CBb.
8. Stedin beroept zich voorts op de bijlage 2 bij de transportovereenkomst waarin is bepaald “
De cos phi van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn
” en stelt op dit punt dat daaruit zonder meer blijkt dat Windpark contractueel verplicht is deze arbeidsfactor in acht te nemen.
9. Het hof stelt op het punt het volgende vast. In artikel 1 van deze overeenkomst is
– samengevat – enerzijds de verplichting van de netbeheerder vastgelegd de elektrische installatie(s) van afnemer op het net aan te sluiten en elektriciteit naar deze elektrische installatie(s) te transporteren en anderzijds de verplichting van de afnemer de afgenomen hoeveelheid getransporteerde elektriciteit volgens de TarievenCode af te rekenen voor zover deze hoeveelheid het gecontracteerde transportvermogen overschrijdt, terwijl artikel 3 van de overeenkomst de wijze van meting van de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit nader regelt. Uitgangspunt van hetgeen partijen over en weer zijn overeengekomen is derhalve dat het Windpark weliswaar vrij stond om meer energie te (doen) transporteren dan het gecontracteerde transportvermogen, maar dat Stedin voor het meerdere een prijs op basis van de TarievenCode was verschuldigd. Een op Windpark rustende, contractuele verplichting een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden, is in deze overeenkomst niet te lezen.
10. Van belang acht het hof ook dat Stedin voor de afname van “extra blindenergie” daadwerkelijk bedragen conform de Tarieven- en vergoedingsregeling Electriciteit 2004 en 2006 (hierna: TEV) in rekening heeft gebracht. Weliswaar had Stedin deze bedragen niet in rekening mogen brengen daar zij deze vergoeding op basis van artikel 6, dertiende lid, TVE als transporttarief in rekening heeft gebracht waarvoor in de E-wet en de TarievenCode geen grondslag bestond, maar dat neemt niet weg dat Stedin daarmee heeft aangegeven dat het Windpark op zichzelf was toegestaan blindenergie af te nemen. Dit blijkt overigens ook uit de door Stedin overgelegde correspondentie tussen haar en Windpark in november 2004 en december 2005, waar hierin met name de vraag wordt besproken op welke wijze de meetinrichting functioneert wanneer er sprake is van zowel afname als teruglevering van blindverbruik. Stedin ontkent dit ook niet, waar zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het Windpark niet zo zeer niet vrij stond extra blindenergie uit het net af te nemen, als wel dat zij niet onbeperkt blindenergie heeft mogen afnemen zonder daarvoor te betalen.
11. Stedin verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat een arbeidsfactor van phi = 1 moest worden aangehouden, voorts naar artikel 1 van de TVE, als bijlage gevoegd bij de transportovereenkomst. Volgens Stedin richt deze bepaling zich rechtstreeks tot Windpark. Het hof passeert deze stelling. Niet valt in te zien dat uit een toelichting in de TVE omtrent het begrip blindverbruik en uit een berekeningswijze waarvoor in de E-wet en de TarievenCode de vereiste wettelijke grondslag ontbrak, voor Windpark een contractuele verplichting voortvloeide de arbeidsfactor phi = 1 aan te houden.
12. Stedin betoogt voorts dat het aanvankelijk als vergoeding voor het transport berekende bedrag ook kan worden gezien als een gefixeerde schadevergoeding. Het hof kan Stedin niet in dit standpunt volgen, reeds omdat enige onderbouwing voor dit standpunt ontbreekt.
13. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Stedin zich contractueel heeft verplicht een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden.
14. Stedin stelt zich voorts op het standpunt dat Windpark er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij niet de kosten behoefde te dragen die het gevolg zijn van een overschrijding van de arbeidsfactor cos phi = 1, zodat Windpark heeft moeten begrijpen dat zij de schade die Stedin leed door het transport van blindenergie – voor zover dit de vrije voet overschrijdt – diende te vergoeden. Deze stelling betreft de vraag welke betekenis Windpark in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verklaringen en gedragingen van Stedin heeft mogen toekennen en met name de vraag of Windpark heeft behoren te begrijpen dat zij voor het afnemen van blindenergie in plaats van de kosten waarvoor de E-wet en de TarievenCode geen grondslag boden, gehouden was door Stedin te lijden schade te vergoeden. Stedin stelt in dit verband onder meer dat zij als netbeheerder tot taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem van elektriciteitstransport en dat daaraan invulling wordt gegeven door aan een producent een grens te stellen aan het afnemen van blindverbruik.
15. Het hof overweegt als volgt. Ook indien Windpark heeft behoren te begrijpen dat Stedin nadeel zou lijden doordat zij de afgenomen blindenergie niet op basis van het transporttarief in rekening zou kunnen brengen, valt zonder voldoende toelichting niet in te zien dat Windpark daarmee tevens heeft moeten begrijpen dat zij dit nadeel zou behoren te compenseren in die zin dat zij in plaats van een publiekrechtelijk gereguleerd tarief hetzelfde bedrag als “schade wegens wanprestatie” verschuldigd zou worden. De omstandigheid dat Stedin aan Windpark een tarief in rekening bracht waarvoor de wettelijke grondslag bleek te ontbreken, komt immers voor risico van Stedin. Juist omdat Stedin – zoals zij heeft gesteld – als netbeheerder de taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem, heeft Windpark erop mogen vertrouwen dat zij behoudens een anders luidende contractuele regeling geen andere bedragen verschuldigd zou worden dan bedragen waarvoor de E-wet en de TarievenCode een grondslag boden.
16. Waar de door Stedin gestelde contractuele verplichting niet is komen vast te staan, is evenmin de door Stedin gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Windpark komen vast te staan, zodat het hof de stelling van Stedin passeert dat reeds uit de meetgegevens de toerekenbare tekortkoming van Windpark blijkt. Dit wordt niet anders doordat een netbeheerder gerechtigd zou zijn de eis te stellen dat de arbeidsfactor cos phi = 1 dient te zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie of Stedin als netbeheerder hiertoe al dan niet gerechtigd zou zijn, maar of Stedin een dergelijke eis jegens Windpark contractueel heeft bedongen althans dat Stedin dit jegens Windpark moet worden geacht te hebben bedongen. Nu het hof dit niet heeft kunnen vaststellen, kunnen de stellingen van Stedin die betrekking hebben op de omvang van de door haar gestelde schade onbesproken blijven. In zoverre faalt het beroep van Stedin op verrekening met de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling.
17. Stedin baseert haar vordering tot verrekening met de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling meer subsidiair op de stelling dat Windpark ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien de vordering van Windpark zou worden toegewezen. Dit moet volgens Stedin leiden tot verrekening van de vordering van Windpark op Stedin tot een bedrag van € 113.767,67,  althans tot het bedrag dat correspondeert met de hoogte van de vordering van Stedin op Windpark uit ongerechtvaardigde verrijking.
18. Tegenover de betwisting door Windpark dat sprake is van een verrijking van Windpark die correspondeert met een verarming van Stedin, stelt Stedin dat zij is verarmd doordat zij haar schade als gevolg van de wanprestatie van Windpark niet volgens de gereguleerde tarieven vergoed heeft gekregen als gevolg van het feit dat in de TarievenCode geen tariefdrager was opgenomen voor blindverbruik door afnemers in de categorie waartoe Windpark behoort. Zou Windpark daadwerkelijk “gratis” blindenergie van Stedin hebben kunnen afnemen, dan zou Stedin volgens haar zijn benadeeld voor het bedrag van de kosten die met het extra blindverbruik waren gemoeid.
19. Het hof overweegt als volgt. Het standpunt van Stedin komt erop neer dat Windpark ten koste van Stedin is verrijkt door het ontbreken van een geldige grondslag in de E-wet en de TarievenCode. Uit de stellingen van Stedin volgt dat zij, indien zij dit tijdig zou hebben onderkend, zou hebben getracht met Windpark een schadevergoedingsregeling overeen te komen of althans een basis waarop zij aanspraak kon maken op vergoeding van getransporteerde blindenergie. Nu Stedin dit niet heeft gedaan doordat zij niet heeft onderkend dat een geldige grondslag ontbrak in de E-wet en de TarievenCode en nu niet gebleken is dat dit in de rechtsverhouding van Windpark tot Stedin voor risico van Windpark moet komen, is een eventuele verrijking aan de zijde van Windpark veroorzaakt door een omstandigheid die niet aan Windpark is toe te rekenen. Het hof kan derhalve niet tot de conclusie komen dat Windpark gehouden is tot vergoeding van schade van Stedin op de grond dat zij is verarmd tot een bedrag waarmee Windpark zou zijn verrijkt.
20. Stedin heeft aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat Windpark onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij blindenergie van Stedin heeft afgenomen zonder daarvoor te betalen. Windpark zou daardoor volgens Stedin in strijd hebben gehandeld met haar rechtsplicht en derhalve in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het hof volgt Stedin hierin niet. Stedin heeft immers voor het gebruik van blindenergie volgens de TarievenCode kosten aan Windpark in rekening gebracht die door Windpark zijn voldaan. De omstandigheid dat daarvoor de wettelijke grondslag bleek te ontbreken zodat Windpark onverschuldigd heeft betaald, maakt niet dat Windpark jegens Stedin onrechtmatig heeft gehandeld. In hoger beroep stelt Stedin zich op het standpunt dat Windpark onrechtmatig heeft gehandeld door een civielrechtelijke overeenkomst te sluiten waarin is bepaald dat een vergoeding wordt betaald en vervolgens in een procedure te vorderen dat deze, door Windpark zelf gemaakte afspraak, nietig is. Hierin kan Stedin reeds daarom niet worden gevolgd, omdat Windpark aan haar standpunt dat de transportovereenkomst in strijd is met de wet en derhalve nietig is de voorwaarde heeft verbonden dat geoordeeld wordt dat er sprake is van wanprestatie. Aan deze voorwaarde is immers niet voldaan.
21. Het hof kan Stedin evenmin volgen in haar in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat Stedin op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtigd is het extra blindverbruik als schade bij Windpark in rekening te brengen. Dit standpunt komt erop neer dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de in artikel 1 van de transportovereenkomst opgenomen verplichting tot betaling van het transporttarief in de zin van de TarievenCode wordt vervangen door een civielrechtelijke verplichting tot vergoeding van schade. Stedin gaat er daarmee aan voorbij dat voor toekenning van schadevergoeding het bestaan van een wettelijke of contractuele verplichting is vereist. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze verplichting niet is komen vast te staan.
22. Het standpunt van Stedin dat Windpark misbruik van bevoegdheid maakt, zodat Stedin ook daarom gerechtigd is het extra blindverbruik als schade bij Windpark in rekening te brengen, baseert Stedin op de stelling dat het niet zo kan zijn dat Windpark ermee “weg kan komen” wel extra blindverbruik op te nemen zonder dit extra blindverbruik te voorkomen en zich daardoor kosten te besparen, terwijl de kosten voor dit extra blindverbruik wel voor rekening van Stedin zouden moeten komen. Stedin kan hierin niet worden gevolgd. Daargelaten dat Stedin niet duidelijk heeft gemaakt van welke bevoegdheid Windpark gebruik of misbruik zou hebben gemaakt, faalt dit beroep op misbruik van bevoegdheid op de hiervoor vermelde grond, dat het niet voor rekening van Windpark kan komen dat Stedin een transporttarief heeft berekend waarvoor de wettelijke grondslag ontbrak.
23. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat voor de door Stedin gevorderde verrekening van de vordering van Windpark jegens Stedin met een tegenvordering van Stedin geen grondslag aanwezig is. De grieven 1, 3 tot en met 7 falen, terwijl grief 2 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Ook de als “grieven in reconventie” aangeduide grieven 1 tot en met 4 falen. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Stedin, nu dit geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden.
24. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Stedin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep aan de zijde van Windpark worden veroordeeld, zoals gevorderd door Windpark vermeerderd met de wettelijke rente, echter na 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 6 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam;
veroordeelt Stedin in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Windpark en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 4.961,= aan vast recht en op € 2.632,= salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van dit arrest;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.