ECLI:NL:GHARL:2015:5257
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.136.491/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/161515/ HL ZA 09-1225)
arrest van de eerste kamer van 14 juli 2015
in de zaak van
Waterschap Zuiderzeeland,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
het Waterschap
,
advocaat: mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 1],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats 2],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats 2],
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [woonplaats 2],
6. [geïntimeerde 6],
wonende te [woonplaats 1],
7. [geïntimeerde 7],
wonende te [woonplaats 2],
8.
de maatschap naar burgerlijk recht
[geïntimeerde 8],
gevestigd te [woonplaats 1],
9. [geïntimeerde 9],
wonende te [woonplaats 2],
10. [geïntimeerde 10],
wonende te [woonplaats 1],
11. [geïntimeerde 11],
wonende te [woonplaats 2],
12. [geïntimeerde 12],
wonende te [woonplaats 3],
13. [geïntimeerde 13],
wonende te [woonplaats 4],
14. [geïntimeerde 14],
wonende te [woonplaats 2],
15. [geïntimeerde 15],
wonende te [woonplaats 2],
16. [geïntimeerde 16],
wonende te [woonplaats 2],
17. [geïntimeerde 17],
wonende te [woonplaats 5],
18. [geïntimeerde 18],
wonende te [woonplaats 2],
19. [geïntimeerde 19],
wonende te [woonplaats 2],
20.
de maatschap naar burgerlijk recht
[geïntimeerde 20],
gevestigd te [woonplaats 2],
21.
de maatschap naar burgerlijk recht
[geïntimeerde 21],
gevestigd te [woonplaats 2],
22. [geïntimeerde 22],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. A.A. den Hollander, kantoorhoudend te Middelharnis.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 11 mei 2011 en 6 maart 2013 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, respectievelijk rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 mei 2013,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van het Waterschap, zoals weergegeven in de dagvaarding in hoger beroep, luidt:
" te vernietigen de hierboven genoemde vonnissen en rechtdoende, doende wat de Eerste
Rechter zou hebben behoren te doen, alsnog geïntimeerden niet ontvankelijk te verklaren
in hun vordering, althans deze hen te ontzeggen, voorts geïntimeerden te veroordelen om
aan appellant terug te betalen al hetgeen appellant ingevolge de vonnissen d.d. 11 mei 2011 en 6 maart 2013 aan geïntimeerden mocht hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door appellant tot de dag der terugbetaling door geïntimeerden met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide
instanties."
2.4
De vordering van het Waterschap, zoals weergegeven in het petitum van de memorie van grieven, luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
• de vonnissen van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad d.d. 11 mei 2011 en 6 maart 2013 tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen althans hen deze te ontzeggen;
• met veroordeling van geïntimeerden in kosten van beide instantie te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
• alsmede geïntimeerden te veroordelen in de nakosten ad € 131,= zonder betekening, dan wel
€ 199,= in geval van betekening te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
3
De beoordeling
Vooraf
3.1
[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord twee rapporten overgelegd van Arcadis van 30 juli 2014. Deze rapporten vormen een reactie op het door het Waterschap bij memorie van grieven overgelegde rapport van Deltares van januari 2014.
Om die reden ziet het hof geen reden het Waterschap in de gelegenheid te stellen op deze rapporten te reageren.
De feiten
3.2
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van genoemd vonnis van 11 mei 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
3.3
[geïntimeerden] exploiteren akkerbouw-, tuinbouw- en fruitteeltbedrijven en houden zich in verband daarmee onder meer bezig met het verbouwen van aardappelen en uien en het telen van appelen en peren. De percelen waarop zij hun bedrijven uitoefenen liggen in de Noordoostpolder in het gebied tussen [woonplaats 1], [plaats] en [woonplaats 2].
3.4
Op maandag 2 juni 2003 is de Noordoostpolder vanaf ongeveer 15.30 uur getroffen door zware regenbuien, waarbij in het hiervoor omschreven gebied plaatselijk meer dan 115 mm regen in 24 uren is gevallen, waarvan 111 mm binnen een tijdsbestek van 3 uren (15.00 uur tot 18.00 uur)
3.5
In dit gebied wordt het overtollige water afgevoerd door middel van een stelsel van watergangen. Een van de drie hoofdwatergangen in het gebied is de [gebied]. In de [gebied] bevinden zich ter hoogte van de [weg 1] twee duikers (die in diverse stukken ook wel gezamenlijk als duiker A worden aangeduid).
3.6
Op 2 juni 2003 waren in één of beide duikers schotten aanwezig. De functie van de schotten was om de waterstand in de [gebied] en enkele aangrenzende sloten op een bepaald niveau te houden ten behoeve van de beregening van diverse percelen en meer in het bijzonder ter voorkoming van nachtvorstschade op de fruitteeltbedrijven door middel van beregening.
3.7
Dinsdag 3 juni 2003 zijn in de middag de schotten met behulp van een kraan en één of twee kikvorsmannen verwijderd.
3.8
Het Waterschap heeft naar aanleiding van de regenbuien op 2 juni 2003 een evaluatierapport opgesteld, getiteld:
"Evaluatie Wateroverlast 2/3 juni Noordoostpolder"
. In dit rapport is op bladzijde 3 onder meer vermeld:
“
Algemeen
Maandag 2 juni 2003 vond er rond 15:30 uur een wolkbreuk plaats boven de gemeente Noordoostpolder. Het regiohoofd Noord heeft om 15:45 uur twee opzichters gebeld om te
vragen naar de situatie in het veld. In de gebieden waar beide medewerkers op dat moment waren was weinig tot geen water gevallen. Na telefonisch contact met een medewerker, die werkzaam was in het gebied [plaats], [woonplaats 1] en [woonplaats 2], werd duidelijk dat de situatie ernstig werd.
Om 16:00 uur waren alle medewerkers van regio Noord op de hoogte gebracht van de situatie. De meeste van hen waren reeds op de plaats des onheils. Om 16:15 uur waren alle opzichters en wateraanvoermedewerkers in het veld om inspecties uit te voeren.
Om 17:30 uur kwamen op het regio kantoor diverse meldingen binnen van wateroverlast
rondom [plaats], [woonplaats 1] en [woonplaats 2]. Tussen 17:00 en 20:00 uur zijn er continu inspectierondes gereden door het personeel van regio Noord. De wateraanvoermedewerkers waren in hun gebieden werkzaam om de hevels en inlaten dicht te zetten om daarna het water gedoseerd af te voeren. Om 20:00 is op het regiokantoor Noord de stand van zaken doorgenomen. Het afdelingshoofd dat inmiddels ook was gealarmeerd, was daarbij ook aanwezig. De situatie is besproken en stapsgewijs is doorgenomen of alle mogelijke maatregelen waren genomen en daar dit het geval was zijn de inspectierondes gecontinueerd tot 22:00 uur.
Om 22:00 uur is wederom de situatie besproken en werd er geconstateerd dat alle
mogelijke maatregelen waren genomen.
Besloten is voor de nachtdienst een tweetal medewerkers operationeel te houden om in het gebied te controleren en de gehele ploeg de volgende morgen om 6.00 uur weer present te laten zijn. In de nacht van 2 op 3 juni hebben zich verder geen bijzonderheden voorgedaan.
Dinsdagmorgen 3 juni om 6:00 uur, was het waterpeil gestabiliseerd. Dinsdagmiddag
begon het waterpeil rondom [plaats], [woonplaats 1] en [woonplaats 2] te zakken. Woensdagmiddag
was het waterpeil op de meeste plaatsen tot onder het normale peil gedaald.
De gehele dag is met name aandacht besteed aan het in de gaten houden van alle duikers en stuwen, zodat bij dreigende verstopping direct ingegrepen kon worden.”
en op bladzijde 6:
"Bijzonderheden
• Dinsdag 3 juni om 13:30 uur schotje uit één van de wegduikers [weg 1] nabij
[woonplaats 2] ( dubbele duiker) gehaald. (Schotje is normaliter geplaats vanwege
waterhuishoudkundige aspecten, verwijdering was eerder niet nodig omdat er geen
sprake was van enig peilverschil)”
3.9
Op grond van de beschikking van de rechtbank van 8 juli 2005 (109050 / HARK 05‑82) zijn in het kader van een door een aantal eisers in eerste aanleg geëntameerd voorlopig getuigenverhoor op 28 juli 2005 gehoord [X] (toenmalig bestuurder van het Waterschap) en [Y] (opzichter bij het Waterschap).
3.10
Op 22 november 2005 is het voorlopig getuigenverhoor voortgezet. Gehoord zijn
[Z] (regiohoofd het Waterschap), [Q] (thans opzichter op de
waterkering en in juni 2003 werkzaam als wateraanvoermedewerker) en [R]
(agrarisch medewerker en in 2003 in dienst van aannemer [S]).
3.11
[Q] heeft onder meer verklaard (bladzijde 6 van het p-v):
“Ik herinner mij dat het op 2 juni 2003 mooi weer was. Ik was op dat moment in het gebied aanwezig. Ik werd gebeld door mensen die wilden beregenen. Ik regelde vervolgens de stuwputjes. Als de stuwputjes open waren kon er water in de kavelsloot stromen. Als er te weinig water in de grote watergang was kon ik naar het gemaal bellen om te zorgen dat er meer bij kwam.
In elk geval om 2 uur ‘s middags werd ik nog gebeld door een boer die water in de sloot
wilde. Vervolgens begon de bui tussen 3 en 4 uur.
Ik had die dag al wel de weersberichten van het KNMI op de radio gehoord en wist dat er
zware buien konden vallen. Ik had erover contact gehad met collega’s en we probeerden
daar waar mogelijk het peil te laten dalen. Dat kon echter niet in de sloten van waaruit de
boeren aan het beregenen waren. Ik denk dat er wel 20 of 30 boeren bezig waren met
beregenen, sommigen zelfs nog toen het regende. Toen de bui begon stond er dan ook in
veel sloten water. Behalve voor beregening werd het water ook gebruikt voor drainage.”
en (op bladzijde 7):
“Bij [woonplaats 2] zitten schotten voor de duiker. Op de kaart die u mij voorhoudt is deze
duiker aangeduid als A. Het gaat hier om de kaart die is gemarkeerd door
mr. [NAAM]. De schotten in deze duiker had ik er zelf ingezet. Het ging om 2 buizen. In beide buizen zaten schotjes, aan de ene kant 4 en aan de andere kant 3. De duiker gemarkeerd als punt A is vooral van belang voor de kwaliteit van het water voor de beregening van de fruitteelt.
Omdat de duiker op maandag geen water tegenhield, is daar in eerste instantie niets mee gedaan. Ik weet niet of daar überhaupt een beslissing over genomen is, laat staan door wie. Het water kon ook over de schotten. De duiker zat niet tot boven aan toe dicht. Het was ook één waterpeil. Het water kon niet weg. De [vaart 1] stond vol omdat het even duurt voordat het water op gang komt. Ik weet niet wanneer de [vaart 1] weer is gaan dalen maar ik kan daaromtrent wel gegevens opvragen bij het gemaal.
Op dinsdag daalde het waterpeil en stond het water aan de ene kant hoger dan aan de
andere kant. Ik zag dat toen ik mijn ronde deed. Toen moesten de schotten eruit."
3.12
Op 20 december 2005 zijn in het alsdan voortgezette voorlopig getuigenverhoor
gehoord: [T] (van 1976 tot januari 2003 bij het Waterschap werkzaam als
waterkijker en infiltratiecontroleur en nadien met de vut), [U] (medewerker
groenvoorziening en in 2003 werknemer van aannemer [S]), [V] en
[W] (landbouwers) en [A] (fruitteler).
3.13
[T] heeft onder meer verklaard (bladzijde 2 en 3 van het p-v):
“Ik ben van 1976 tot januari 2003 als waterkijker, infiltratiecontroleur, werkzaam geweest
bij het Waterschap. Sinds januari 2003 ben ik met de vut.
(…)
Uit hoofde van mijn functie bij het Waterschap was ik wel bekend met die schotjes. Het was mijn taak om iets met die schotjes te doen. Als ik het weerbericht luisterde en hoorde dat veel regen werd voorspeld, haalde ik de schotjes eruit. Als dat later te vroeg bleek te zijn, zette ik de schotjes er de volgende dag weer in.
Het is belangrijk dat de schotjes tijdig worden weggehaald. Dat is niet alleen om de kwaliteit van het water goed te houden maar ook om het water weg te laten.
Voor mij was het verwijderen van de schotjes een kwestie van 10 à 15 minuten. Met een
pikhaak en mesthaak kon ik de schotjes via het oog in het midden zo uit het water pikken.
Op 3 juni 2003 was een kraan nodig omdat er teveel druk op de schotjes stond. Bij verval
staat namelijk druk op de schotjes. Hoe meer druk hoe moeilijker het is om ze te verwijderen. Daarom dient zo snel mogelijk te worden gehandeld. (...)
Als grote regenval werd verwacht was mijn eerste taak om de hevels stop te zetten en
vervolgens was de tweede taak om de schotten, met name bij duiker A, eruit te halen. (…)
Op 3 juni 2003 heb ik alleen [Y] gesproken. Ik heb niet op die datum of later gesproken met mijn opvolger [Q]. Ik heb [Q] voor mijn vertrek wel geïnstrueerd en hem verteld hoe te handelen bij regenval, namelijk eerst de hevels dicht en dan de schotjes bij de duiker bij punt A verwijderen.
Deze maatregelen behoefden niet bij een normale regenbui te worden getroffen maar wel
bij buien van 20 tot 30 millimeter.”
3.14
Op 27 maart 2006 is een voorlopig tegengetuigenverhoor gehouden. Gehoord zijn [B] (civiel ingenieur bij het Waterschap en in 2003 afdelingshoofd Waterbeheer bij het Waterschap) en [C] (teamleider bij het Waterschap en in juni 2003 werkzaam als adviseur bij adviesbureau DHV).
3.15
Dijkstra heeft onder meer verklaard (bladzijde 3 en 4 van het p-v):
“Ik ben wel in het veld geweest tussen 5 uur en 6 uur om de zaak ter plekke te bekijken.
Ik ben via de [weg 2] en [woonplaats 2] het gebied ingegaan, ik heb de kavels bekeken bij de [weg 3] en de [gebied]. Ik zag dat er een enorme hoeveelheid water was gevallen. Het algemene beeld was dat de sloten tot de nok toe vol stonden en dat de kavels onder water stonden. Die kavels hadden de vorm van een badkuip. Verder zag ik dat een aantal slootranden niet was gemaaid, maar ik weet niet welke.
Ik ben ook gaan kijken bij de duiker die staat aangegeven als A op de kaart die mij wordt
voorgehouden en waarvan de rechter-commissaris mij meedeelt dat die als productie 1
aan het proces-verbaal zal worden gehecht. De duiker was op dat moment niet meer
zichtbaar, ik wist dat één deel van de duiker was afgesloten met schotten. Er waren twee
duikers om precies te zijn en hoewel ik het niet heb kunnen zien ben ik er altijd van uit
gegaan dat één van de duikers volledig was afgesloten. Omdat het water op dat moment
aan beide zijden even hoog stond, had het geen zin om de schotten er uit te halen. Het
verwijderen van de schotten zou de afvoer niet versnellen. Door het regiohoofd, rayonhoofd
[Z], was al besloten dat de schotten eruit zouden moeten als er niveauverschil zou ontstaan. Ik was het daarmee eens.
Ik constateerde dat we geen aanvullende maatregelen meer konden nemen, dat de
maatregelen die genomen moesten worden waren genomen en dat er geen mogelijkheden
waren om het water sneller weg te laten vloeien. (...)"
De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
3.16
[geïntimeerden] hebben  samengevat gevorderd  dat voor recht wordt verklaard, dat het Waterschap:
- te kort is geschoten in zijn verplichtingen jegens hen;
- onrechtmatig en verwijtbaar jegens hen heeft gehandeld;
- gehouden is de schade, die zij hebben geleden ten gevolge van de wateroverlast in juni
2003 aan hen te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te
vermeerderen met de wettelijke rente;
- wordt veroordeeld in de kosten van de procedure een ander vermeerderd met rente en kosten.
3.17
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 2013:
- voor recht verklaard dat het Waterschap tegenover [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die door hen is gelden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van het niet tijdig weghalen van de schotten in duiker A in de [gebied];
- het Waterschap veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerden] van die schade nader op te maken bij staat;
- het Waterschap veroordeeld in de kosten van de procedure.
De vordering in hoger beroep
3.18
Het hof stelt vast dat er een verschil zit tussen het petitum van de dagvaarding in hoger beroep en het petitum zoals dat is geformuleerd in de memorie van grieven. Aangezien de memorie van grieven dient te worden beschouwd als een nadere uitwerking van de dagvaarding, zal het hof uitgaan van het petitum in de memorie van grieven en op die grondslag beslissen.
De grieven
3.19
Het Waterschap heeft onder 2.1. van de memorie van grieven verzocht al hetgeen in de processtukken in eerste aanleg namens hem is gesteld, als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Dat geldt, zo vervolgt de memorie van grieven, voor het beroep op overmacht, het ontbreken van causaal verband in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid, het ontbreken van causaal verband waar het de omvang van de schade betreft, het beroep op eigen schuld van de ingelanden en andere externe omstandigheden die in mindering dienen te strekken op de vordering en/of de omvang van de te berekenen schade.
3.20
Het is constante jurisprudentie van de Hoge Raad dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Het enkele verzoek van het Waterschap in de memorie van grieven om al hetgeen in eerste aanleg door hem is gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen is niet voldoende om een door het Waterschap niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen (vgl. Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).
3.21
Met
grief 1
komt het Waterschap op tegen  het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 11 mei 2011 dat van het Waterschap in zijn algemeenheid mag worden verwacht dat bij aangekondigde zware regenval de schotten uit duiker A zo spoedig mogelijk worden verwijderd en dat het Waterschap niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan door niet reeds op 2 juni 2003 de schotten weg te halen. Verder keert grief 1 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er op 2 juni 2003 voor het Waterschap geen sprake was van een overmachtssituatie, nu het Waterschap geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die het wachten met de verwijdering van de schotten tot 3 juni 2003, omstreeks 14.00 uur rechtvaardigen. Tot slot komt grief 1 op tegen het feit dat de rechtbank mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het Waterschap heeft erkend dat de aanwezigheid van de schotten in duiker A werkelijk van invloed is geweest op de hoogte van de waterstand.
3.22
Het staat vast dat zich op maandag 2 juni 2003 schotten bevonden in de duikers in de [gebied] onder de kruising met de [weg 1]. Daarbij gaat het hof op grond van de verklaring van [Q], als degene die de schotten heeft geplaatst, er vanuit dat zich in de ene duiker 3 schotten bevonden en in de andere 4. Daarmee waren de duikers ten dele afgesloten en kon eerst vanaf een bepaalde waterstand het water over de schotten stromen, terwijl ook de totale doorstroommogelijkheid werd verminderd. De schotten waren in de duikers geplaatst om in de [gebied] een ten opzichte van het op grond van het peilbesluit na te streven waterstand hoger niveau van het water te creëren ten behoeve van de beregening van aanliggende gronden, met name ter bescherming van fruitbomen tegen nachtvorstschade. Zoals [T], tot januari 2003 jarenlang medewerker van het Waterschap, heeft verklaard was het gebruikelijk om de schotten weg te halen op het moment dat er veel regen werd voorspeld om een vlotte afvoer van het water niet te belemmeren.
3.23
Het Waterschap heeft het door [T] beschreven bestendige gebruik om bij de voorspelling van veel regen de onderhavige schotten weg te halen niet ontkend. De ingelanden mochten er dan ook op vertrouwen dat het Waterschap telkens in lijn met dat gebruik zou handelen. Wanneer het Waterschap vervolgens zonder gegronde reden en zonder nadere aankondiging van dat gebruik afwijkt, waardoor er bij veel regen belemmeringen in de waterafvoer kunnen ontstaan, handelt het Waterschap in beginsel in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die het ten opzichte van de ingelanden in acht heeft te nemen.
3.24
Het hof stelt vast dat op 2 juni 2003 in delen van het land zware regenbuien werden verwacht. De medewerkers van het waterschap waren hiervan op de hoogte, zo blijkt uit de verklaring van [Q] (de opvolger van [T]) en waar mogelijk hebben hij en zijn collega's vooruitlopend op de voorspelde buien het waterpeil laten dalen. Volgens [Q] was het op 2 juni 2003 aanvankelijk mooi weer en waren aan het begin van de middag zeker twintig tot 30 boeren bezig met beregenen. Om die reden, zo heeft hij verklaard, is het waterpeil in de sloten van waaruit werd beregend niet verlaagd en zijn de schotten uit de duikers in de [gebied] niet verwijderd. Ook na het begin van de regenbuien tussen drie en vier uur zijn de schotten niet weggehaald, omdat volgens de verklaring van [Q] de duikers in eerste instantie het water niet tegenhielden, aangezien het water over de schotten kon stromen.
3.25
Het hof acht de handelwijze van het Waterschap tot het moment van het begin van de buien niet onzorgvuldig, omdat het Waterschap tot dat moment voortdurend de belangen van de ingelanden die aan het beregenen waren heeft afgewogen tegen de belangen gemoeid bij het terugkeren naar het streefniveau volgens het peilbesluit en er op dat moment niet een onmiddellijke noodzaak was de schotten te verwijderen, ook al omdat niet exact was voorspeld waar de buien zouden vallen en met welke intensiteit het zou gaan regenen. Het hof wijst er op dat de neerslaghoeveelheden plaatselijk erg verschilden; in [plaats] is meer dan 125 mm in een tijdsbestek van 4,9 uren gevallen en in Lelystad niet meer dan 1,6 mm (in 2,2 uren). Naar het oordeel van het hof komt het Waterschap op dit punt een zekere mate van beleidsvrijheid toe.
3.26
Echter op enig moment kort na aanvang van de buien, waardoor de plaats en de heftigheid van de buien zich openbaarden, had het Waterschap met het oog op de vlotte afvoer van het regenwater een nadere afweging dienen te maken en de schotten dienen te verwijderen overeenkomstig het tot dan bestendige gebruik. Het Waterschap heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk was om op dat moment handelend op te treden. Door niet meteen na het begin van de buien de schotten te verwijderen heeft het Waterschap het risico genomen van een vertraagde afvoer van het overtollige water, welk risico zich ook heeft gerealiseerd. Aangezien het water na de regenbuien aan weerszijden van de duikers even hoog stond is door medewerkers van het Waterschap besloten te wachten met het verwijderen van de schotten tot het moment dat het waterpeil aan weerszijden van de schotten gelijk stond met de bovenkant van de schotten. Vervolgens zijn de schotten niet precies op dat moment weggehaald en bleek het door drukverschillen niet mogelijk de schotten handmatig te verwijderen. Dat heeft er toe geleid dat de schotten met behulp van een kraan en kikvorsmannen moesten worden verwijderd, wat een vertraging opleverde in de afvoer van het overtollige water. Dit handelen valt als onzorgvuldig ten opzichte van de ingelanden in het betrokken gebied aan te merken.
3.27
Het beroep van het Waterschap op overmacht faalt. Het mag zo zijn dat buien met een intensiteit als de onderhavige buien minder dan eens per duizend jaar voorkomen, dat neemt niet weg dat het Waterschap in lijn met de tot dan bestaande praktijk de schotten na aanvang van de buien meteen had kunnen verwijderen en zodoende een vertraagde afvoer van het regenwater had kunnen voorkomen. Met name in het licht van het feit dat gebruikelijk was bij naderende regenbuien van enige betekenis de schotten te verwijderen kan het Waterschap niet worden gevolgd in zijn op het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981 ECLI:NL:HR:1981:AG4240 (Bargerbeek/Juurlink) en daarop voortbordurende jurisprudentie gebaseerde betoog dat het Waterschap in dit geval, mede ook in aanmerking genomen de beperkte publieke middelen, een zodanige mate van beleidsvrijheid toekwam dat het heeft kunnen besluiten de schotten eerst in de loop van 3 juni 2003 te verwijderen.
3.28
Voor zover grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het Waterschap heeft erkend dat de aanwezigheid van de schotten in de duikers werkelijk van invloed is geweest op de hoogte van de waterstand (rechtsoverweging 5.22 van het vonnis van 11 mei 2011), overweegt het hof het volgende. Het Waterschap heeft in dat verband aangevoerd dat de erkenning dat de aanwezigheid van de schotten in de duikers van invloed is geweest op de hoogte van de waterstand niet direct van belang is voor de vraag of dit ook werkelijk van invloed is geweest op de duur van de waterstandsverhoging en hiermee uiteindelijk op het ontstaan van de schade. Volgens [geïntimeerden] heeft de rechtbank dat miskend en heeft zij ten onrechte in een te vroeg stadium van de procedure een oordeel gegeven over het causale verband tussen de aanwezigheid van de schotten en de beweerde schade. In de opvatting van het Waterschap had de rechtbank een bewijsopdracht moeten verstrekken (memorie van grieven onderdelen 7.4 e.v.).
3.29
Het hof zal aan dit onderdeel van grief 1 voorbij gaan, omdat enerzijds moet worden vastgesteld dat het Waterschap ook in hoger beroep niet heeft ontkend dat de aanwezigheid van de schotten van invloed is geweest op de hoogte van de waterstand en anderzijds de vraag of een bewijsopdracht moet worden verstrekt ter beoordeling van het causale verband tussen de aanwezigheid van de schotten en de beweerde schade in hoger beroep opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Bij de bespreking van de grieven 2 en 3 zal nader op het bij te brengen bewijs worden ingegaan.
3.3
Grief 1 faalt.
3.31
Met de
grieven 2 en 3
komt het Waterschap op tegen het oordeel van de rechtbank dat - kort samengevat -  ten aanzien van alle percelen geldt dat er sprake is van causaal verband in de zin van conditio sine qua non-verband tussen het niet tijdig verwijderen van de schotten en de schade die [geïntimeerden] stellen te hebben geleden (rechtsoverwegingen 5.33 en 5.34 van het vonnis van 11 mei 2011 en rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van 6 maart 2013).
3.32
[geïntimeerden] hebben gesteld dat als gevolg van de vertraging in de afvoer van het overtollige water door het niet tijdig verwijderen van de schotten hun gewassen en de wortelstelsels van hun fruitbomen meer dan 24 uren onder water hebben gestaan, waardoor de gewassen en fruitbomen ernstig zijn beschadigd.
Het Waterschap heeft het causaal verband bestreden en aangevoerd dat de gewassen en wortelstelsels van de fruitbomen hoe dan ook minstens 24 uren onder water zouden hebben gestaan, zelfs in het geval van een onbelemmerde afvoer van het regenwater.
3.33
Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv op [geïntimeerden] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust van hun stelling dat zij schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van het Waterschap.
3.34
[geïntimeerden] hebben bepleit dat in dit geval op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van de bewijslast de omkeringsregel moet worden toegepast (Memorie van Antwoord, punten 132 e.v.) en de bewijslast moet worden omgekeerd.
3.35
Het hof overweegt dat voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (zie de uitspraken van de Hoge Raad van 29 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE7345 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351 en Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890).
3.36
De norm die het Waterschap heeft geschonden is, zoals hiervoor is overwogen, dat het Waterschap conform bestendig gebruik in het geval dat veel regen wordt verwacht de schotten uit de duikers dient te verwijderen. Naar het oordeel van het hof is deze norm er primair op gericht om een toereikende doorstroming van het water te bewerkstelligen bij veel regenval. Het betreft derhalve geen norm die er toe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij de ingelanden te voorkomen. Evenmin strekt de achterliggende norm dat het Waterschap binnen de aangegeven marges zoveel mogelijk het in het peilbesluit neergelegde streefpeil dient te handhaven er toe een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij ingelanden te voorkomen. Bij de vaststelling van een peilbesluit worden, naast het belang van het voorkomen van wateroverlast in het algemeen, met name ook diverse agrarische belangen met betrekking tot de mate van drooglegging van een perceel nagestreefd en niet in het bijzonder het voorkomen van schade door overstroming in het geval van extreme weersomstandigheden.
3.37
Verder stelt het hof vast dat partijen niet van mening verschillen dat een gewas of een wortelstelsel van een fruitboom ernstig wordt beschadigd als gevolg van verstikking, in het geval het gewas of het wortelstelsel van de fruitboom meer dan 24 uren onder water heeft gestaan.
3.38
Het is derhalve aan [geïntimeerden] te bewijzen dat zij schade hebben geleden doordat hun gewassen en fruitbomen meer dan 24 uren onder water hebben gestaan als gevolg van de vertraagde afvoer van het overtollige water doordat het Waterschap de schotten in de duikers in de [gebied] niet tijdig heeft verwijderd.
3.39
Ter onderbouwing van hun standpunt hebben [geïntimeerden] zich gebaseerd op rapporten van Alkyon, thans Arcadis, van 25 oktober 2006, 13 december 2011, 11 oktober 2012 en 30 juli 2014.
3.40
Alkyon heeft in haar rapport van 25 oktober 2006 berekend dat in het geval de schotten op 2 juni 2003 om 23.00 uur uit de duikers in de [gebied] waren verwijderd circa 10 uren eerder een waterstand van NAP -4,00 m zou zijn bereikt dan in werkelijkheid is bereikt met de verwijdering van de schotten op 3 juni 2003 omstreeks 14:30 uur. Zouden de schotten er niet in hebben gezeten of er direct na de buien zijn uitgehaald, dan zou de waterstand nooit een zo hoog niveau hebben bereikt als in werkelijkheid en zou de waterstand nog eerder het niveau van NAP 4,00 m hebben bereikt. De waterstand zou dan al in de ochtend van 3 juni 2003 zijn gezakt tot NAP -4,00 m aldus Alkyon.
3.41
Op 13 december 2011 heeft Arcadis een rapport uitgebracht waarin de gevolgen zijn beschreven van de hoge waterstand in de tochten en sloten voor de grondwaterstand in samenhang met de invloed van de in het betrokken gebied aanwezige drainage. Arcadis is tot de conclusie gekomen dat analyse van de waterstanden in de sloten en modellering van de freatische grondwaterstanden voor een representatief perceelsdeel van het getroffen gebied in juni 2003 laat zien dat de hoge waterstanden in de tochten hoge waterstanden in de sloten hebben veroorzaakt, waardoor vervolgens de drains in de percelen geen water meer hebben kunnen afvoeren en uiteindelijk zelfs water via de drains is geïnfiltreerd. Dit heeft in de opvatting van Arcadis geleid tot veel hogere grondwaterstanden dan wanneer de waterafvoer via sloten en tochten niet gehinderd was geweest door de blokkade van schotten in de duikers in de [gebied]. In geval van tijdig ingrijpen zou er geen verdrinkingsschade zijn opgetreden, aangezien de grondwaterstanden niet tot aan de bewortelingszone zouden zijn gestegen.
3.42
In haar rapport van 11 oktober 2012 heeft Arcadis haar standpunt gehandhaafd en nogmaals benadrukt dat de essentie is dat niet alleen door overstroming van de percelen vanuit de sloten gewasschade is ontstaan, maar dat deze schade mede is veroorzaakt door hogere grondwaterstanden die op hun beurt zijn veroorzaakt door infiltratie vanuit de sloten en via de drainage als gevolg van de hoge peilen in de sloten door de belemmering van de afvoer door de duikers in de [gebied].
3.43
In hoger beroep heeft het Waterschap zich beroepen op de uitkomsten van het in zijn opdracht vervaardigde rapport van Deltares van januari 2014. Het Waterschap heeft daaraan toegevoegd dat in het geval van strijdigheid van de bevindingen van Deltares met de conclusies van de in eerste aanleg door het Waterschap in het geding gebrachte rapporten van zijn eigen hydrologisch medewerkster en van Cunningham en Lindsey, het Waterschap het rapport van Deltares wenst te laten prevaleren en afstand doet van de eerder geproduceerde deskundigenberichten.
3.44
Deltares heeft in haar rapport van januari 2014 in de hoofstukken 1 tot en met 6 verslag uitgebracht van het door haar uitgevoerde onderzoek naar de vraag:
"Wat was de invloed van de gedeeltelijk gestremde duiker op de ontstane wateroverlast, waaronder de schade aan de gewassen?"
Naar de mening van Deltares wordt in de ongestremde situatie zonder de schotten, zowel op het moment van de hoogste waterstanden op 2 juni 2003 om 23:00 uur, als elf uren later op 3 juni 2003 om 10:00 uur het totale verval in de [gebied] en de [vaart 2] tot aan het gemaal Smeenge opgebouwd door de duikers bij de [weg 4], de [weg 1] en de [weg 2] (feitelijk [weg 5]) en in veel mindere mate over de waterlopen. Een beeld dat volgens Deltares past bij het beeld van een extreme situatie in een poldersysteem (onderdeel 4.4.3 van het rapport). Een stremming van de duikers onder de [weg 1] met schotten heeft in de visie van Deltares de opgetreden maximum waterhoogte niet of nauwelijks verhoogd. Ook indien er geen afvoerstremming door schotten zou zijn geweest zouden de maximum waterhoogten tot de opgetreden waarden zijn opgelopen (onderdeel 4.4.4 van het rapport). Daarentegen duurt het in de berekeningen van Deltares bij een stremming van de afvoer met schotten in de duikers onder de [weg 1] wel langer voordat de waterstand is teruggezakt tot de normale waarden. Afhankelijk van de waterstand die tot uitganspunt wordt genomen wordt de tijdsduur verlengd met twee uur bij een waterstand van NAP -4,00 m tot vijf uur bij een waterstand van NAP -3,00 m (onderdeel 4.4.5 van het rapport). Het hof tekent hierbij aan dat Deltares is uitgegaan van de situatie dat in één van de twee duikers vijf schotten zijn aangebracht. Volgens Deltares leidt een situatie met drie schotten in de ene duiker en vier schotten in de andere tot vergelijkbare uitkomsten.
Daarna heeft Deltares de verlenging van de duur van de overschrijding van het drainniveau als gevolg van de aanwezigheid van de schotten berekend door per kavel de tijdsduur van de waterstand hoger dan 1 m onder het maaiveld met schotten te vergelijken met de tijdsduur van de waterstand hoger dan 1 m onder maaiveld zonder de aanwezigheid van schotten. Uit de berekeningen blijkt volgens Deltares dat voor het grootste deel van het gebied de overschrijding van het drainniveau door het slootpeil bij vrije doorstroming in tijd 10% minder zou zijn geweest dan bij de belemmering van de doorstroom door de schotten in de duikers het geval is geweest. Nergens heeft de overschrijding in tijd meer dan 20% verschild. Met uitzondering van het perceel Q111 geldt daarom voor alle betrokken percelen dat ze ook zonder de gedeeltelijke stremming van de duikers de voor de schade aangenomen kritische periode van 24 uren zouden hebben overschreden, aldus Deltares (tabel 4.1 en de onderdelen 4.4.6 tot en met 4.4.9 van het rapport). Maar ook op perceel Q111 acht Deltares de kans op schade als gevolg van de gedeeltelijke stremming van de duikers onwaarschijnlijk, omdat drainage van verzadigde grond relatief langzaam verloopt en het drukverschil over de drains in het kritieke tijdslot nog klein is (laatste bolletje op blz. 35 van het rapport).
3.45
In hoofdstuk 8 van haar rapport heeft Deltares, onder meer met gebruikmaking van de bevindingen uit haar onderzoek, een reactie gegeven op de rapporten van Alkyon/Arcadis.
Deltares heeft kritiek op de wijze waarop het waterstandsverloop is berekend voor de situatie waarin de schotten in de duikers onder de [weg 1] al op 2 juni 2003 om 23:00 uur zouden zijn verwijderd. Die berekening gaat in de ogen van Deltares uit van een sterk vereenvoudigde beschrijving van het watersysteemgedrag, waardoor een veel te hoge daalsnelheid wordt berekend. De redenering van Alkyon dat ondanks de simplificering van de werkelijkheid en de overschatting van de zaksnelheid het verschil tussen de tijdsperioden waarin het water naar NAP -4,00 m zakt in enerzijds het scenario dat de schotten op 2 juni 2003 om 23:00 uur zouden zijn verwijderd en anderzijds het scenario dat de schotten op 3 juni 2003 om 14:30 uur zijn weggehaald gelijk blijft, onderschrijft Deltares niet. Dat zou volgens Deltares alleen het geval zijn in de zeer uitzonderlijke situatie dat de fout die door de versimpeling wordt gemaakt voor beide scenario's even groot is. De fout die naar de mening van Deltares wordt gemaakt in het waterstandsverloop van het scenario dat aanvangt op 2 juni 2003 om 23:00 uur is veel groter dan in het scenario dat begint op 3 juni 2003 om 14:30 uur (onderdeel 8.3.1 van het rapport).
3.46
Met betrekking tot de in het rapport van Alkyon van 13 december 2011 berekende grondwaterstanden heeft Deltares aangegeven dat voor de situatie met ongestremde duikers onder de [weg 1] een maximale waterstand van 1,2 m onder het maaiveld is aangehouden, een niveau gelegen onder het niveau van de uitstroomopening van de drainagebuizen. Deltares acht de niet door Alkyon toegelichte waterstand van 1,2 m onder het maaiveld onrealistisch laag. Uitgaande van de gemiddelde maaiveldhoogte van de percelen Q66 en Q67 zou het niveau van 1,2 m onder het maaiveld overeenkomen met een waterstand van NAP - 4,1 m. De hoogste waterstand zou volgens Deltares in de ongestremde situatie veel hoger zijn geweest. Daarnaast heeft Deltares kritiek op de beperkte informatie die in dit rapport wordt verstrekt over het model waarmee is gerekend en wordt de betrouwbaarheid en de kwaliteit van de modelresultaten onvoldoende onderbouwd (onderdeel 8.3.2. van het rapport).
3.47
Op verzoek van [geïntimeerden] heeft Arcadis op haar beurt gereageerd op het rapport van Deltares. De reactie van Arcadis van 30 juli 2014 bestaat uit twee delen, een commentaar op de bevindingen van Deltares zoals weergegeven in de hoofstukken 1 tot en met 6 van het rapport van Deltares en een op dat commentaar voortbordurende reactie op hoofdstuk 8 van het rapport van Deltares.
3.48
Het commentaar van Arcadis spitst zich toe op vier punten, te weten de validatie van de modelkalibratie, de verificatie van de debieten, het in de berekeningen gebruikte aantal schotten en de benodigde waterstand onder het maaiveld. Arcadis heeft gesteld dat Deltares het door haar gebruikte Sobek-model heeft toegepast voor een extreme neerslag die nadrukkelijk buiten het toepassingsgebied valt waarvoor de modelkalibratie is uitgevoerd. Verder is het model gebruikt voor het berekenen van waterstanden in tochten en sloten en niet in hoofdwatergangen. Daarnaast is de modelkalibratie gericht op de winterperiode, terwijl de uitsnede van het model is gebruikt voor de zomerperiode, aldus Arcadis (blz. 2 commentaar).
Ter zake van de verificatie van de debieten heeft Arcadis opgemerkt dat een controle op de debieten in het model leidt tot een overschrijding van de gemeten debieten met meer dan 30%. Op basis daarvan moet volgens Arcadis worden geconcludeerd dat er teveel water (neerslag) in het model is opgelegd (blz. 2/3 commentaar).
Arcadis heeft voorts aangevoerd dat Deltares ten onrechte is uitgegaan van vijf schotten in één van de twee duikers in plaats van drie schotten in de ene en vier in de andere. Niet het model behoort leidend te zijn, maar de werkelijke situatie. Uitgaande van de situatie van drie en vier schotten laat de berekening van Deltares naar de mening van Arcadis zien dat de waterstand in de berekening van Deltares langer dan in werkelijkheid hoog heeft gestaan (blz. 3/4 commentaar).
Arcadis heeft er op gewezen dat Deltares in haar rapport voor alle percelen een drainniveau van 1 m onder het maaiveld heeft aangehouden. Maar volgens Arcadis is niet het drainniveau bepalend voor de periode dat de gewassen hinder hebben ondervonden van de verhoogde waterstand, maar de diepte van de wortels van de gewassen, welke diepte afhankelijk van het gewas tot 40 cm reikt (blz. 4 commentaar).
Vervolgens heeft Arcadis met behulp van het Sobek-model enkele indicatieve berekeningen uitgevoerd rekening houdende met de door haar in het rapport van Deltares geconstateerde tekortkomingen. Dit heeft geleid tot een tabel (tabel 1 blz. 6 commentaar) waaruit volgens Arcadis is af te leiden dat het niveau van de waterstand van invloed is op de duur van de overschrijding. Bij een lage waterstand is naar de mening van Arcadis het effect van de schotten beperkt, maar dat effect neemt aanzienlijk toe bij hogere waterstanden tot een overschrijding van 112% bij een waterstand van NAP - 3,25 m (blz. 6 commentaar).
3.49
Arcadis heeft in haar reactie op hoofdstuk 8 van het rapport van Deltares te kennen gegeven dat zij de conclusie deelt dat de zaksnelheid wordt overschat, maar niet de conclusie dat het tijdig verwijderen van de schotten slechts een geringe verkorting van het hoogwater met 2 tot 5 uur heeft veroorzaakt. Op basis van de berekeningen met het door Arcadis aangepaste model blijkt volgens haar dat bij een waterstand van NAP -3,25 m zelfs een verkorting van de droogval van meer dan 10 uur wordt gehaald (blz. 2 reactie).
3.50
Op basis van deze rapporten komt het hof voorlopig tot de volgende conclusies. Het hof is voornemens in de hierna te gelasten comparitie met partijen en in aanwezigheid van de onderscheiden deskundigen van gedachten te wisselen over die conclusies en die conclusies op juistheid te toetsen.
3.51
Gelet op het uitgangspunt dat een gewas of een wortelstelsel van een fruitboom ernstig wordt beschadigd als gevolg van verstikking in het geval het gewas of het wortelstelsel meer dan 24 uren onder water heeft gestaan legt het rapport van Arcadis van 30 juli 2014, in tegenstelling tot het rapport van Deltares van januari 2014 en de eerdere rapporten van Alkyon/Arcadis, naar het oordeel van het hof voor de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de wateroverlast ten gevolge van de aanwezigheid van de schotten en de beweerde schade van [geïntimeerden] terecht een verband met de worteldiepte.
Er in navolging van Arcadis van uitgaande dat de maximale worteldiepte 40 cm bedraagt kan de conclusie van Deltares dat, behoudens mogelijk één kavel (Q111), bedoeld oorzakelijk verband ontbreekt, omdat de kavels hoe dan ook meer dan 24 uren een te hoge waterstand hebben gehad, voorshands niet worden onderschreven.
3.52
Het hof is er voorshands nog niet van overtuigd dat daarmee het oorzakelijk verband gegeven is. In tabel 4.1 van het rapport van Deltares is per kavel de hoogte van het maaiveld aangegeven. Die hoogte is door [geïntimeerden] niet betwist. De hoogte varieert van NAP -1,09 m voor het hoogstgelegen perceel tot NAP -3,10 m voor het laagstgelegen perceel. Uitgaande van de maximale worteldiepte van 40 cm, varieert derhalve de diepte van de wortelzone van  NAP -1,49 m tot NAP -3,50 m.
In tabel 1 van het rapport van Arcadis van 30 juli 2014 is aangegeven dat bij een waterstand van NAP -3,25 m bij de aanwezigheid van drie en vier schotten, volgens de berekening met het door Arcadis aangepaste model, de overschrijding van de waterstand 21,6 uren zou hebben bedragen (en zonder schotten 10,2 uren). Het hof leidt daar voorshands uit af dat alle percelen die op
NAP -2,85 m of hoger zijn gelegen (NAP -3,25 m plus 40 cm wortelzone) geen schade kunnen hebben ondervonden van het niet tijdig verwijderen van de schotten. Dit betreft de percelen Q62, Q71, Q76, Q90, Q91, Q92, Q93, Q108, Q109, Q110, Q111 en T44.
Tabel 1 geeft verder aan dat bij een tot NAP -3,50 m gedaalde waterstand (zo begrijpt althans het hof tabel 1) bij de aanwezigheid van drie en vier schotten de overschrijding van de waterstand 24,9 uren heeft bedragen (zonder schotten 16,4 uren). Daaruit vloeit voort dat de percelen die op een hoogte van NAP - 3,10 m of lager zijn gelegen in beginsel schade kunnen hebben geleden als gevolg van het eerst op 3 juni 2003 omstreeks 14.30 uur verwijderen van de schotten. Dit gaat om het perceel T5.
Voor de percelen die zijn gelegen op een hoogte tussen NAP -2,85 m en NAP -3,10 m kan naar het voorlopig oordeel van het hof op basis van tabel 1 zonder nadere berekening niet worden vastgesteld of de overschrijding meer dan 24 uren is geweest. Nader vastgesteld zal moeten worden bij welke hoogte juist een overschrijding van 24 uren heeft plaatsgevonden. In deze categorie vallen de percelen Q27, Q64, Q65, Q66, Q67, Q68, Q69, Q80, Q81, Q82, Q83, Q84, Q85, Q 96, Q87, Q97, Q100, Q101, Q102, Q105, Q106, Q107, T10, T11 en T42, waarbij het hof aantekent dat bij een lineair verloop van de waterstand en de overschrijding in uren, gezien de hoogteligging van deze percelen een belangrijk deel daarvan evenmin schade kan hebben ondervonden van het niet tijdig verwijderen van de schotten.
3.53
Aangezien het er op grond van het rapport van Arcadis van 30 juli 2014 in samenhang met het rapport van Deltares van januari 2014 voor moet worden gehouden dat ook voor de hiervoor genoemde categorie percelen gelegen op een hoogte tussen NAP -2,85 m en
NAP 3,10 m door middel van een berekening kan worden vastgesteld of de overschrijding meer dan 24 uren is geweest, bestaat voor toepassing van de leer van de proportionele aansprakelijkheid, zoals door het Waterschap is bepleit (Memorie van Grieven punten 4.12 en volgend), geen aanleiding.
3.54
Alvorens verder te beslissen zal het hof thans zoals aangekondigd een comparitie van partijen ten overstaan van de meervoudige kamer gelasten om nader over een en ander van gedachten te wisselen. Daarbij acht het hof het dienstig dat partijen zich ter voorlichting van het hof en ter bevordering van de technische kant van het debat laten bijstaan door hun deskundigen van Deltares, onderscheidenlijk Arcadis. Wanneer de partijen en hun deskundigen in het debat niet tot eensluidende conclusies komen zal het hof tevens met partijen ingaan op de vragen welke derde deskundige door het hof dient te worden benoemd ter beantwoording van de nog openstaande vragen en wat de nog openstaande vragen zijn.
Voorts zal naar aanleiding van de
grieven 4, 5 en 6
met partijen van gedachten worden gewisseld over de vraag of in het geval met betrekking tot één of meer percelen een oorzakelijk verband in de zin van een conditio sine qua non-verband is vastgesteld tussen de aanwezigheid van de schotten en de gestelde wateroverlast het debat over de omvang van de schade en de vraag of de (gehele) schade aan deze oorzaak kan worden toegerekend in de onderhavige procedure moet worden voortgezet. Vooralsnog is het hof van oordeel dat in het geval bedoeld conditio sine qua non-verband komt vast te staan ter zake van de desbetreffende percelen de voortzetting van de procedure dient plaats te vinden in een schadestaatprocedure. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat met betrekking tot de bepaling van de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade nog diverse, mogelijk per perceel verschillende aspecten een rol kunnen spelen. Gelet op de belangen die over en weer spelen verdient dat een behandeling per perceel en indien nodig in twee instanties.
Tot slot zal met partijen nog worden stil gestaan bij de vraag of een regeling in der minne tot de mogelijkheden behoort.
3.55
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen, [geïntimeerden], dan wel één of meer andere geïntimeerden in persoon  en Zuiderzeeland vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is, samen met hun advocaten en hun deskundigen zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip;
bij deze comparitie bestaat desgewenst de gelegenheid om een korte (maximaal 2 pagina's) toelichting voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten en deskundigen in de maanden augustus, september en oktober zullen opgeven op de roldatum 28 juli 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting.
Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 juli 2015 in bijzijn van de griffier.