ECLI:NL:GHAMS:2014:4816
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer   		          : 200.115.541/01
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem:	172213 / HA ZA 10-1087
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 november 2014
inzake
1
[appellant sub 1],
wonend te [woonplaats 1], gemeente [gemeente],
advocaat:
mr. F.T. Pardaan
te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
2.
[appellant sub 2]
,
wonend te [woonplaats 1],
advocaat:
mr. M.L.A. Balhuizen
te Utrecht,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats 1],
advocaat:
mr. V.J.N. van Oijen
te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna (wederom) afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en tezamen [appellanten] genoemd, en geïntimeerde [geïntimeerde], ook wel [geïntimeerde] (nieuw).
Het hof heeft in deze zaak op 10 december 2013 arrest gewezen in het door [appellanten] opgeworpen incident. Voor de loop van het geding tot dan verwijst het hof naar het arrest in het incident.
Nadien hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens wijziging van eis, met producties, van de zijde van [geïntimeerde];
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens nadere memorie van grieven in principaal appel, inclusief voorwaardelijke wijziging van eis, met producties, van de zijde van [appellanten]
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juli 2014 doen bepleiten, ieder door hun voornoemde advocaten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 31 augustus 2011 en het eindvonnis van 29 augustus 2012 van de rechtbank Haarlem, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie zal vernietigen en in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
- primair [geïntimeerde] (nieuw) in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen;
- subsidiair, voor zover de voorwaardelijke eiswijziging in incidenteel appel van [geïntimeerde] toelaatbaar wordt geoordeeld, zal beslissen als vermeld aan het slot van hun ([appellanten]) laatste memorie, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging en in voorwaardelijk incidenteel appel tot, samengevat, vernietiging van het eindvonnis voor wat betreft het daarin aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag en toewijzing van haar vorderingen als vermeld aan het slot van haar memorie, met beslissing over de proceskosten
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil zodat ook het hof hiervan uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.
2.1.1
[appellant sub 2], [appellant sub 1] en haar toenmalige echtgenoot waren gezamenlijk eigenaar van het voormalige tennispark “[X 1]” (sectie [nummer 1]) en een woning in [woonplaats 2] (sectie [nummer 2]), hierna gezamenlijk: de percelen.
2.1.2
[geïntimeerde] is een professioneel projectontwikkelaar en wenste woningbouw te
realiseren, onder meer op de percelen.
2.1.3
[geïntimeerde] en [appellant sub 2] (met een machtiging van zijn mede-eigenaren) zijn op 8 december 2000 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna: de SOK). Hierin is onder meer overeengekomen dat de aan [appellanten] te betalen koopprijs in twee termijnen zou worden voldaan. De eerste termijn betrof een vast bedrag, de tweede termijn een ‘surplusbedrag’.
2.1.4
[appellanten] hebben op 28 december 2000 perceel [nummer 1] geleverd en op 8 februari 2008 perceel [nummer 2].
2.1.5
Vervolgens is een geschil ontstaan over de hoogte van de koopprijs.
2.1.6
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 456.552 aan [geïntimeerde] (nieuw) en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [geïntimeerde] (nieuw) heeft executoriaal (derden)beslag gelegd op onder meer bankrekeningen, woonhuizen en inboedel van [appellanten]
2.1.7
[appellanten] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit gerechtshof en hebben op 5 maart 2013 een memorie van grieven ingediend.
2.1.8
Nadien is uit recherche bij de kamer van koophandel gebleken dat [geïntimeerde] (oud),  met wie de SOK is gesloten en aan wie [appellanten] op 28 december 2000 perceel [nummer 1] hebben geleverd, niet dezelfde juridische entiteit is als de huidige vennootschap [geïntimeerde] (nieuw). [geïntimeerde] (oud), opgericht op 25 juni 1990, heeft haar (statutaire) naam per 7 juli 2004 gewijzigd in [K], welke naam per 30 mei 2012 is gewijzigd in [V] Deze vennootschap verkeert sinds 26 september 2012 in staat van faillissement. [geïntimeerde] (nieuw) is opgericht op 9 juli 2004. Op grond van bovengenoemde feiten heeft [geïntimeerde] haar notaris, betrokken bij de levering van de percelen, aansprakelijk gesteld.
2.1.9
[appellanten] hebben op grond van deze nieuwe feiten en omstandigheden bij dit hof op 5 april 2013 een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis. Het hof heeft deze vordering toegewezen, omdat de tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert, nu de aan de executie ten grondslag liggende titel op een feitelijke misslag berust. Daartoe heeft het hof in zijn arrest van 10 december 2013 onder meer overwogen:
“ 2.2 Als grondslag voor hun vordering tot schorsing hebben [appellanten] onder meer aangevoerd, voor zover van belang voor de beoordeling van die vordering en zakelijk weergegeven, dat het hierboven in rechtsoverweging 2.1 bedoelde bedrag [hof: van € 456.552,--] aan [geïntimeerde] is toegewezen hoewel zij daarop geen recht had, omdat niet zij partij was bij de vastgoedtransactie met [appellanten] waarop de vordering is gebaseerd, maar een vennootschap die - destijds - dezelfde naam droeg, maar een geheel andere is dan [geïntimeerde]. Deze stelling heeft [geïntimeerde] niet bestreden, maar zij heeft gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij recht en belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep, omdat zij uit anderen hoofde een vordering op [appellanten] pretendeert, eveneens wegens onverschuldigde betaling.
Vast staat dat de veroordeling van [appellanten] is gebaseerd op het feitelijk uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [appellanten] elkaars wederpartij waren in de vastgoedtransactie. Op basis van dat uitgangspunt heeft de rechtbank beoordeeld wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan [appellanten] verschuldigd was. Hetgeen meer aan [appellanten] was betaald dan het op grond van de overeenkomst verschuldigde is als onverschuldigd betaald toegewezen aan [geïntimeerde]. Voormeld feitelijk uitgangspunt blijkt onjuist te zijn geweest, zodat aan de veroordeling haar grond is komen te ontvallen. Dat [geïntimeerde] zelf eveneens een (andere) vordering op [appellanten] pretendeert te hebben uit hoofde van onverschuldigde betaling rechtvaardigt niet dat zij het vonnis van de rechtbank aanwendt tot verhaal van die vordering. In het vonnis van de rechtbank is niet over de gegrondheid van die vordering geoordeeld en [appellanten] zijn door de rechtbank niet veroordeeld tot voldoening van die vordering.”
3
Beoordeling
Nieuwe grief; ‘twee-conclusie-regel’
3.1
Bij gelegenheid van hun memorie van antwoord in incidenteel appel (rolzitting d.d. 18 maart 2014) hebben [appellanten] een nieuwe grief ingediend, waarin zij betogen dat de rechtbank in de bestreden vonnissen ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde] (nieuw) partij is bij de SOK, zodat de vonnissen vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen moeten worden. Tegen het indienen van deze nieuwe grief heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt, stellende dat deze tardief is, nu de naamswijziging die heeft geleid tot de identiteitsverwisseling [hof: van [geïntimeerde] (nieuw) met [geïntimeerde] (oud)] reeds in 2004 heeft plaatsgevonden. Daarom hadden [appellanten] dit verweer al in eerste aanleg en in ieder geval bij memorie van grieven kunnen en moeten voeren, aldus [geïntimeerde].
3.1.1
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep op grond van artikel 347 lid 1 Rv de zogenaamde ‘twee-conclusie-regel’ geldt, die inhoudt dat partijen hun grieven in beginsel alleen in hoger beroep kunnen aanvoeren in de eerste en enige conclusie die zij mogen nemen: de memorie van grieven of (in het geval van een incidenteel hoger beroep) de memorie van antwoord. De ‘twee-conclusie-regel’ heeft tot gevolg dat de rechter in hoger beroep in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium worden aangevoerd.
3.1.2
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is een uitzondering op zijn plaats indien, onder meer, daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.
3.1.3
Het hof acht in dit geval een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ gerechtvaardigd. Naar [appellanten] gemotiveerd hebben uiteengezet, zijn zij immers pas na het indienen van hun memorie van grieven tot de ontdekking gekomen dat [geïntimeerde] (nieuw) niet dezelfde juridische entiteit is als [geïntimeerde] (oud), met welke partij zij destijds de SOK hebben gesloten. [geïntimeerde] heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die meebrengen dat  [appellanten] al in een eerder stadium erop bedacht hadden moeten zijn dat [geïntimeerde] (nieuw) en [geïntimeerde] (oud), [evt: ondanks de identieke naam en ondanks de proceshouding van [geïntimeerde],] verschillende juridische entiteiten waren. Integendeel, [geïntimeerde] heeft deze (in haar eigen woorden) identiteitsverwisseling zelf erkend, zoals blijkt uit de aansprakelijkheidsstelling van haar notaris bij brief van 17 april 2013 (productie 3 MvA in principaal appel). Ook nadien is [geïntimeerde] in dit hoger beroep het standpunt gaan innemen dat zij - [geïntimeerde] (nieuw) -  geen partij bij de SOK van 8 december 2000 is (zie conclusie van antwoord in het schorsingsincident, nrs 30 en 36).
Gelet op deze na de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden acht het hof de nieuwe grief van [appellanten] toelaatbaar, nu deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van het inmiddels onjuist gebleken feitelijk uitgangspunt dat [geïntimeerde] (nieuw) en [appellanten] op basis van de SOK elkaars wederpartij waren in de vastgoedtransactie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat  [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zelf aanvoert dat zij een en ander, evenals [appellanten] en de notaris, ook niet eerder dan in 2013 heeft gesignaleerd, zodat zij [appellanten] te minder kan tegenwerpen dat laatstgenoemden de identiteitswisseling al in eerste aanleg en in ieder geval bij memorie van grieven naar voren hadden moeten brengen.
Cessie/contractsoverneming; bekrachtiging
3.2
Nu de grief van [appellanten] toelaatbaar is, rijst de vraag of deze ook doel treft.
Ter weerlegging van de grief dat [geïntimeerde] (nieuw) en [appellanten] niet elkaars contractspartij zijn, beroept [geïntimeerde] zich op een door haar bij memorie van antwoord overgelegde overeenkomst van 10 december 2007, waarbij [geïntimeerde] (nieuw) het project van [geïntimeerde] (oud) en daarmee de rechten en verplichtingen van [geïntimeerde] (oud) rechtsgeldig heeft overgenomen. Door toezending van de leveringsaktes in 2008 aan alle partijen is mededeling gedaan van de overdracht aan [appellanten] en hebben partijen, waaronder ook [appellanten], kunnen zien aan wie geleverd zou worden en daarmee al dan niet impliciet ingestemd, aldus [geïntimeerde]. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] in dat verband nog aangevoerd dat de cessie aan [appellanten] is meegedeeld (in de zin van artikel 3:94 BW) tijdens een van de besprekingen die zij met [appellant sub 2] heeft gevoerd en waarvan zij uitdrukkelijk getuigenbewijs aanbiedt. Bovendien hebben partijen de rechtshandelingen tussen [appellanten] en [geïntimeerde] (nieuw), zoals de betalingen, steeds als rechtsgeldig aangemerkt, zodat de cessie/contractsoverneming daarmee is voltooid en/of sprake is van bekrachtiging als bedoeld in artikel 3:58 BW, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.2.1
Zoals [appellanten] terecht hebben aangevoerd, blijkt uit de overeenkomst van 10 december 2007 niet dat daarin de rechten en verplichtingen uit de SOK door [geïntimeerde] (oud) aan [geïntimeerde] (nieuw) zijn overgedragen. De enkele vermelding in deze “
Verkoopovereenkomst [X 1], [woonplaats 2]
” dat wordt verkocht “
het resultaat van het, beide partijen genoegzaam bekende, project [woonplaats 2] [X 1]
” is daartoe onvoldoende, nu daaruit niet valt af te leiden wat onder dit “
resultaat
” moet worden verstaan en de overeenkomst ook overigens geen enkele verwijzing naar de SOK bevat. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat sprake is van cessie, kan deze overeenkomst dus niet als een voor een geldige cessie vereiste akte in de zin van artikel 3:94 BW worden aangemerkt. Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of (van het bestaan) van die akte aan [appellanten] de wettelijk vereiste mededeling is gedaan, wat [appellanten] betwisten, laat staan of  toezending van de leveringsaktes in 2008 aan (onder meer) [appellanten] als zo’n mededeling heeft te gelden.
Ook het beroep van [geïntimeerde] op contractsoverneming kan haar niet baten, nu daarvoor eveneens een akte is vereist, die (zoals hiervoor vermeld) ontbreekt, alsook medewerking van [appellanten] (artikel 6:159 BW), terwijl gesteld noch gebleken is dat die medewerking is verleend.
Ten slotte faalt eveneens het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellanten] de levering aan [geïntimeerde] (nieuw) in plaats van aan [geïntimeerde] (oud) hebben bekrachtigd, aangezien [appellanten] – evenals [geïntimeerde] – tot maart/april 2013 in de veronderstelling verkeerden te hebben geleverd aan hun oorspronkelijke contractspartij bij de SOK, [geïntimeerde] (oud).
3.2.2
Aldus slaagt de grief van [appellanten], waarin zij betogen dat [geïntimeerde] (nieuw) en [appellanten] niet elkaars contractspartij zijn. Voor zover de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde] (nieuw) partij is bij de SOK, dienen de bestreden vonnissen in zoverre vernietigd te worden.
Eiswijziging in (voorwaardelijk) incidenteel appel
3.3
Aangezien het hof de nieuwe grief van [appellanten] toelaatbaar en vervolgens ook gegrond heeft geacht, dient te worden beoordeeld of de eiswijziging van [geïntimeerde] toelaatbaar en vervolgens ook toewijsbaar is. Aan haar eiswijziging, strekkende tot (terug)betaling door [appellanten] van een bedrag van € 1.081.110,--, legt [geïntimeerde] ten grondslag dat indien zij, [geïntimeerde] (nieuw), geen partij blijkt te zijn geworden bij de SOK, alle door haar in 2008 betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald.
3.3.1
Het hof acht deze eiswijziging niet toelaatbaar wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Weliswaar baseert [geïntimeerde] haar gewijzigde vordering (eveneens) op onverschuldigde betaling, maar deze is niet, zoals in eerste aanleg, ontleend aan of gebaseerd op de SOK.  Zoals dit hof in zijn arrest in het incident heeft overwogen (zie 2.1.9), is in het bestreden vonnis van de rechtbank niet over de gegrondheid van die (gewijzigde) vordering geoordeeld en [appellanten] zijn door de rechtbank niet veroordeeld tot voldoening van die vordering.
Nu eerst in dit hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] (nieuw) geen partij is bij de SOK en de rechtbank dus van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan, dient de als gevolg daarvan  gewijzigde vordering van [geïntimeerde] in een nieuwe procedure, in twee feitelijke instanties, te worden beoordeeld, zo nodig met gebruikmaking van de mogelijkheid om getuigen en deskundigen te horen. De gewijzigde vordering is immers gebaseerd op een andere grondslag dan de SOK, zodat ook andere feiten een rol (kunnen c.q. moeten) spelen. In een nieuwe procedure kunnen [appellanten] eveneens hun vorderingen, zoals geformuleerd in hun voorwaardelijke eiswijziging, ter beoordeling aan de rechter voorleggen.
3.4
Aangezien het hof de (voorwaardelijke) eiswijziging van [geïntimeerde] niet toelaatbaar acht, behoeft de voorwaardelijke eiswijziging van [appellanten] geen bespreking meer.
3.5
Het hof zal de vonnissen van 31 augustus 2011 en 29 augustus 2012 van de rechtbank Haarlem vernietigen, voor zover daarbij de in conventie ingestelde vordering van [geïntimeerde] is toegewezen en deze vordering alsnog afwijzen en de vonnissen voor het overige bekrachtigen. Dat geldt ook voor het in reconventie gewezen vonnis; ook bij de huidige stand van zaken (die anders is dan in eerste aanleg werd aangenomen) bestaat geen grond om de reconventionele vordering toe te wijzen. Al hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, voor zover deze betrekking hebben op de conventie, alsmede in de kosten van het hoger beroep, zowel het principaal als het incidenteel appel, waaronder begrepen de kosten van het incident.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van 31 augustus 2011 en 29 augustus 2012, waarvan beroep, voor zover tussen partijen in conventie gewezen:
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg (in conventie) begroot op € 1.188,-- aan verschotten en 10.320,-- voor salaris van de advocaat [NAAM](principaal en incidenteel appel) op € 1.605,17 aan verschotten en € 25.317,50 voor salaris van de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, C.C. Meijer en M.J. Schaepman-de Bruijne in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014 door de rolraadsheer.