ECLI:NL:GHARL:2015:4382
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.042/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 146626/HA ZA 08-754)
arrest van de eerste kamer van 16 juni 2015
in de zaak van
Waterschap Zuiderzeeland,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Zuiderzeeland
,
advocaat: mr. R.D. Lubach, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 1],
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. A. Buth, kantoorhoudend te Middelharnis.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 augustus 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft de door het hof benoemde deskundige een schriftelijk deskundigenbericht opgemaakt.
1.2
Daarna hebben [geïntimeerden] een memorie na deskundigenbericht, tevens akte (subsidiaire) vermindering van eis genomen (met producties) en heeft Zuiderzeeland een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De verdere beoordeling
inhoud procesdossier
2.1
Zuiderzeeland heeft in het door haar overgelegde procesdossier ook processtukken betreffende een (klaarblijkelijk) bij de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad gevoerde procedure betreffende een voorlopig deskundigenbericht opgenomen. Deze stukken maken geen deel uit van de onderhavige procedure tussen partijen en zijn ook niet in deze procedure door een van partijen als productie in het geding gebracht. Ze behoren dan ook niet tot de processtukken. Het hof zal er geen acht op slaan.
voorgeschiedenis
2.2
Partijen verschillen - kort gezegd - van mening over de vraag of Zuiderzeeland is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van het waterpeil van de [water 1] (a), of het waterpeil in de [water 1] als gevolg van dit tekortschieten (en niet uitsluitend als gevolg van de exceptionele regenval) rond 21 augustus 2006 is gestegen (b) en of de schade aan de gewassen van [geïntimeerden] het gevolg is van een stijging van het waterpeil van de [water 1], voor zover deze stijging het gevolg is van het tekortschieten van het waterschap in haar zorgplicht (c).
2.3
In het arrest van 22 april 2013 heeft het hof overwogen dat het eerst wenst te beoordelen of sprake is van causaal verband tussen het beweerdelijke tekortschieten door Zuiderzeeland en de schade aan de gewassen van [geïntimeerden] en dat ten aanzien van dit causaal verband een deskundigenonderzoek noodzakelijk is.
benoeming deskundige en deskundigenbericht
2.4
Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen, heeft het hof in het tussenarrest van 27 augustus 2013
ir. [deskundige] van [bedrijf] te [plaats] tot deskundige benoemd. Het hof heeft in dat arrest aan de deskundige een aantal vragen ter beantwoording voorgelegd.
2.5
De deskundige heeft onderzoek verricht en heeft op 24 maart zijn 68 pagina's (exclusief bijlagen) tellende rapport ter griffie gedeponeerd. In hoofdstuk 2 van zijn rapport heeft hij de aan hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:
"Vraag 1. Waren de watergangen, waaronder de [water 1], die verantwoordelijk zijn voor de afvoer van het water van de percelen en kavelsloten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tussen de [adres] en de [water 1] ten tijde van de schadeperiode 2006 in de toestand conform de keur en legger(diepte, breedte, begroeiing et cetera)?
Antwoord 1:
De afwatering van de percelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vond plaats via de [water 1] en de
[water 2] naar de [water 3]. De onderhoudstoestand conform de keur en legger betreft
de volgende aspecten:
 Het baggeronderhoud en de maximaal toelaatbare dikte van de baggerlaag
 Lokale verondieping van het dwarsprofiel door sedimentatie
 Lokale versmalling van het dwarsprofiel door erosie taluds
 Begroeiingsgraad dwarsprofiel
In de [water 1] en de [water 2] was een baggerlaag aanwezig met een dikte van naar
inschatting 21 cm wat aansluit op het reguliere baggeronderhoud (2001-2008) bij een gemiddelde aangroeisnelheid van 30 cm in 7 jaar.
In de [water 1] was op 3 locaties een verondieping van 30 tot 50 cm aanwezig door
zandinspoeling. Op 1 locatie (bij kavel [kavel 1]) was het dwarsprofiel 2 m versmald door erosie van het talud.
Langs de [water 1] was een tweezijdige en langs de [water 2] een enkelzijdige
rietbegroeiing aanwezig tot naar inschatting maximaal 1,5 m uit de beschoeiing wat aansluit op het reguliere maaibeheer van 4x per groeiseizoen (12 juli-23 augustus).
Het uitgevoerde baggeronderhoud en maaibeheer in 2006 zijn in overeenstemming met de keuren en de legger. De lokaal afwijkende dwarsprofielen (diepte, breedte) zijn niet in overeenstemming met de keur/legger. De eventuele consequenties en noodzakelijke acties zijn door het waterschap beoordeeld in kader van de mogelijkheid tot peilhandhaving conform de regelgeving volgens het peilbesluit.
Vraag 2. Wat is er de reden van dat de waterstand in en/of de beperkte waterafvoer door de
[water 1] langere tijd boven het peilniveau volgens het peilbesluit is gebleven (in welke mate hebben de verschillende oorzaken bijgedragen)?
Antwoord 2:
Met betrekking tot de oorzaak van de peiloverschrijding in de [water 1] kan onderscheid
worden gemaakt tussen de maximale overschrijding van 125 cm op 22 augustus 2006, de grote overschrijding van 50 tot 80 cm tot begin september 2006 en de overschrijding met meer 20 cm tussen half juli en eind september 2006.
De maximale peiloverschrijding werd in gang gezet door de extreme neerslag op 20 en
21 augustus (herhalingstijd T=50 tot 100 jaar) maar tevens sterk vergroot door hydraulische
knelpunten in de afwatering. Diezelfde knelpunten hebben er ook voor gezorgd dat de waterstand van de [water 1] na het hoogwater nog circa 2 weken lang minimaal 50 cm boven streefpeil lag. Ook de langdurige peiloverschrijding van meer dan 20 cm in het groeiseizoen van de opeenvolgende jaren wordt naar verwachting veroorzaakt door onvoldoende afvoercapaciteit van de [water 1] in het zomerhalfjaar.
De maximale opstuwing op 22 augustus 2006 werd voor 50 tot 80 % veroorzaakt door de
stromingsweerstand van de begroeiing in de [water 1] en voor 15 % door de aanwas van
bagger sinds het vorige baggeronderhoud.
De gemeten maximale opstuwing kan alleen modelmatig worden verklaard door een volgens
literatuurwaarden zeer hoge stromingsweerstand van de (riet)begroeiing. Verder kan een grotere bijdrage van kwel aan de zomerafvoer van de [water 1] aan de opstuwing hebben
bijgedragen.
Vraag 3a. Welke factoren hebben bijgedragen aan het ontstaan van de waterschade op de
percelen van [geïntimeerden]?
Antwoord 3a:
De waterschade op de percelen van [geïntimeerden] was het gevolg van de extreme neerslag, de
minder optimale combinatie van bodemgesteldheid en drainage (ten opzichte van kavel [kavel 2]) en de tijdelijke verdrinking van de buisdrainage langs de [adres] door de grote peiloverschrijding op de [water 1]. Door deze verdrinking werd de grondwaterstand in de percelen nog hoger en duurde de overlast ook langer.
Vraag 3b. In welke mate hebben de verhoogde waterstand op de [water 1] en de
bodemgesteldheid (in combinatie met het drainagesysteem) van de percelen van [geïntimeerden]
bijgedragen aan de waterschade.
Antwoord 3b:
De extra grondwaterstandsverhoging van maximaal 30 cm (ten opzichte van perceel [kavel 2]) was voor circa 80 % (25 cm) het gevolg van suboptimale drainage bij de lokale bodemgesteldheid en voor 20 % (5 cm) het gevolg van de peiloverschrijding van de [water 1] waardoor drainagebuizen tijdelijk verdronken. De oogstschade wordt niet alleen door de hoogte maar ook door de duur van de hoge grondwaterstand bepaald. Door de peilstijging van de [water 1] duurde de grondwateroverlast langer. Naar inschatting werd de waterschade voor 60 tot 80 % veroorzaakt door suboptimale drainage en voor 40 tot 20 % door de peilstijging op de [water 1].
Vraag 3c. Zou de waterschade op de percelen ook zijn ontstaan wanneer geen sprake was
geweest van een verhoogde waterstand in de [water 1], dan wel wanneer de verhoogde
waterstand korter zou hebben geduurd?
Antwoord 3c:
De peilverhoging van de [water 1] door alleen de extreme neerslag op 21 augustus 2006 zou volgens het Sobekmodel circa 40 cm zijn geweest en in werkelijkheid 125 cm. Bij een
peilverhoging van 40 cm treedt naar verwachting geen verdrinking van de drains op bij de
[adres]. In deze situatie zou de maximale grondwaterstand in de percelen circa 5 cm lager zijn gebleven en direct na de neerslag weer snel dalen. Mede door de korte duur van de hoge grondwaterstand zou de kans op grondwateroverlast en oogstschade dan circa de helft kleiner zijn geweest
.
Vraag 3d. Zou de waterschade op de percelen ook zijn ontstaan wanneer geen sprake was
geweest van afwijkingen ten opzichte van de keur en legger (volgens vraag 1)?
Antwoord 3d:
De afwijkingen in de keur en legger hebben betrekking op een lokale verondieping en/of
versmalling van het dwarsprofiel. Deze afwijkingen hebben een gering effect op de opgetreden peiloverschrijding en zijn daarmee niet bepalend voor de opgetreden grondwateroverlast en waterschade. De begroeiingsgraad en het maaibeheer van de [water 1] hebben voor circa 20 % bijgedragen aan de opgetreden overlast. Het maaibeheer in 2006 is uitgevoerd conform de keur/legger maar dient wel opnieuw te worden beoordeeld en afgewogen gezien de mogelijk zeer grote effecten op de waterstand van de [water 1].
Vraag 3e. Zou de waterschade ook (in deze mate) zijn ontstaan bij een andere bodemgesteldheid (in combinatie met het drainagesysteem) op de percelen van [geïntimeerden]?
Antwoord 3e:
De bodemgesteldheid in combinatie met de aanwezige drainage is sterk bepalend geweest voor de opgetreden grondwateroverlast (60 tot 80 %). Dit betekent niet dat er onvoldoende onderhoud is geweest van de drainage in kavel [kavel 3] maar dat de drainage suboptimaal is ingericht (niveau en afstand) in relatie tot kavel [kavel 2]. Bij een optimale drainage zou de peilstijging van de [water 1] eveneens tot een tijdelijke verdrinking van de drains hebben geleid zonder dat daarbij direct sprake was van grondwateroverlast en schade (conform kavel [kavel 2]).
Vraag 4a. Wat is er de reden van dat, anders dan op de percelen van [geïntimeerden], op percelen aan de in de directe omgeving gelegen [water 4] geen waterschade is opgetreden?
Antwoord 4a:
Voor de grondwateroverlast ten zuiden van de [adres] tijdens de extreme neerslag van 20 en
21 augustus 2006 zijn primair twee oorzaken aan te wijzen, respectievelijk een suboptimaal werkende drainage waardoor de grondwaterstand tijdelijk tot aan maaiveld steeg en een (grote) peilstijging in de tocht waardoor de relatief laag gelegen drains bij de [adres] tijdelijk verdronken.
De neerslag op de percelen langs de [water 4] zal niet significant hebben afgeweken van de percelen ten zuiden van de [adres]. De ontwatering en bodemgesteldheid van de percelen langs de [water 4] is niet in detail onderzocht maar het is aannemelijk dat de situatie hier meer overeenkomt met perceel [kavel 2] dan met perceel [kavel 3]. In dat geval zijn deze percelen minder gevoelig voor grondwateroverlast.
De maximale peiloverschrijding in de [water 4] bedroeg 80 cm en herstelde zich sneller door het peilherstel op de nabij gelegen [water 3]. Hierdoor zal de mate en duur van (eventuele) verdrinking van drains geringer zijn geweest. Door deze beide effecten is de kans op grondwateroverlast in de percelen langs de [water 4] kleiner.
Vraag 4b. In welke mate heeft deze reden (vraag 4a) consequenties voor de antwoorden van
vragen 3a t/m 3e?
Antwoord 4b:
De verklaring voor het ontbreken van grondwateroverlast op de percelen langs de [water 4] sluit aan bij de meest plausibele oorzaken waarom dat langs de [water 1] wel het geval was."
In hoofdstuk 6 van zijn rapport heeft de deskundige het volgende vermeld:
"
In dit hoofdstuk is aan de hand van de literatuurgegevens en aanvullende modelanalyses
(zie hoofdstukken 4 en 5) de invloed van knelpunten in de ontwatering en afwatering op de
opgetreden wateroverlast nader omschreven. Aan de hand hiervan is het meest
waarschijnlijke causale verband tussen de opgetreden peilstijging in de [water 1] en de
grondwateroverlast in de percelen bepaald.
6.1
Verschillende oorzaken voor grondwateroverlast [water 1]
In de voorgaande hoofdstukken is aan de hand van literatuurgegevens en modelanalyses
geconstateerd dat er meerdere oorzaken zijn voor de in augustus 2006 opgetreden
grondwateroverlast op percelen [kavel 4] t/m [kavel 3] langs de [adres]. De sterk verhoogde
oppervlaktewaterpeilen en grondwaterstanden hangen samen met:
a. a) De extreme neerslag rond 21 augustus
b) De onderhoudstoestand van de leggerwatergangen
c) De onderhoudstoestand van de kavelsloten
d) De onderhoudstoestand van de buisdrainage (in relatie tot de bodemgesteldheid)
Daarnaast vragen de volgende waarnemingen om een hydrologische verklaring:
e) Waarom lag in het zomerseizoen van 2006 (en ook in andere jaren) de waterstand van de
[water 1] langdurig meer dan 20 cm boven het geldende streefpeil
f) Waarom zijn er ondanks een forse peilstijging in de [water 4] (maximaal 80 cm) geen
meldingen van grondwateroverlast of gewasschade van de aangrenzende percelen
Hieronder wordt achtereenvolgens ingegaan op de bovengenoemde punten a) t/m f).
6.1.1
Invloed extreme neerslag
In de directe omgeving van de [water 1] zijn volgens Meteobase.nl (meetstations en
radarbeelden) op 20 en 21 augustus 2006 neerslaghoeveelheden van respectievelijk 23 en
62 mm opgetreden (figuur 4.1) met een hoogste uursom van 23 mm. Er viel 62 mm in 6 uur wat volgens de neerslagstatistiek van De Bilt een herhalingstijd van circa T=100 jaar heeft. Een neerslagsom van 85 mm in 48 uur heeft een herhalingstijd van circa T=50 jaar. De
neerslaghoeveelheden waren daarmee extreem en lagen belangrijk hoger dan de belastingen
waarop de tochten, kavelsloten en buisdrainage zijn ontworpen (10 tot 15 mm/dag).
Er kan echter niet gesteld worden dat de overlast alleen het gevolg was van de extreme neerslag.
Bij een goed werkende afwatering (tochten en kavelsloten) zou de maximale peilstijging op de [water 1] beperkt zijn gebleven tot 40 cm en zouden de drainagebuizen bij de [adres] niet zijn verdronken (tabel 5.3).
Bij de aanwezige buisdrainage in combinatie met de lokale bodemeigenschappen (van kavel
[kavel 3]) zou de grondwaterstand ook in dat geval korte tijd tot nabij maaiveld zijn gestegen, maar vervolgens ook weer snel zijn gedaald. Door de korte duur van de hoge grondwaterstand zou de kans op grondwateroverlast met oogstschade dan klein zijn geweest.
6.1.2
Invloed onderhoudstoestand leggerwatergangen
De waterstand op de [water 1] (meetpunt OWP01) lag tussen half mei en half november 2006 meer dan 5 cm en tussen half juli en eind september meer dan 20 cm boven het streefpeil -5,20 m NAP. In augustus 2006 was de gemeten opstuwing minimaal 40 cm en maximaal 125 cm tijdens het hoogwater (figuur 4.3).
De opgetreden extra peilstijging van 85 cm tijdens de hoogwaterperiode hangt samen met de
grote neerslag en de volgende aspecten van de onderhoudstoestand van de [water 1] (en de [water 2]):
 De aangroei van een baggerlaag op de waterbodem waardoor de natte doorsnede van het
dwarsprofiel geleidelijk kleiner is geworden sinds het vorige baggeronderhoud in 2001 (het
waterschap compenseert dit effect gedeeltelijk door 10 cm dieper te baggeren dan het
leggerprofiel
 De aanwezigheid van enkele lokale ondieptes door sedimentatie van uitgespoeld zand
 De aanwezigheid van een lokale versmalling van 2 m in de [water 1] bij kavel [kavel 1]
 De aanwezigheid van dichte rietbegroeiing binnen de beschoeiing over een maximale
breedte van 2x1,5 m (tussen twee onderhoudsrondes) en andere waterplanten binnen het
resterende natte profiel.
De belangrijkste oorzaken van een sterk verhoogde waterstand op de [water 1] bij extreme neerslag zijn de aangroei van de baggerlaag op de waterbodem en een toename van de stromingsweerstand in het groeiseizoen door uitgebreide rietoevers (tabel 6.1). Lokale verondiepingen en versmallingen van het leggerprofiel hebben volgens modelberekeningen slechts een geringe invloed op de peilstijging.
Tabel 6.1 Invloed onderhoudstoestand tochten op maximale peilstijging [water 1]
Onderhoud 			Peilstijging 21 aug. 2006 (cm) 		Bijdrage (%)
Peilstijging door neerslag 40
Baggerlaag 			12 					14
Sedimentatie drempels 		  3 					  4
Versmalling bij kavel [kavel 1]	  2 					  2
Rietbegroeiing 			 40  					47
Onbekend (=extra stromings-
weerstand en/of kwelafvoer) 	 28 					 33
Totale peilstijging 		125
Op basis van de modelberekeningen met literatuurwaarden voor de hydrologische parameters
kan de gemeten maximale peilstijging op de [water 1] voor 2/3-deel worden verklaard. Voor het ontbrekende effect zijn twee mogelijke verklaringen, een grotere stromingsweerstand dan op grond van de literatuur mag worden verwacht in combinatie met een grotere kwelafvoer via [water 1]. In paragraaf 6.1.5 wordt hier nader op ingegaan.
6.1.3
Invloed onderhoudstoestand kavelsloten
De onderhoudstoestand van de kavelsloten speelt geen onderscheidende rol met betrekking tot de opgetreden grondwateroverlast langs de [adres]. In combinatie met de peilstijging van de [water 1] is de extra opstuwing in de kavelsloten bij onvoldoende onderhoud (rietbegroeiing en/of verstopte duikers) naar verwachting beperkt tot circa 10 cm. De maximale grondwaterstand kan hierdoor circa 5 cm hoger zijn worden en de duur van de grondwateroverlast circa 0,5 dag langer.
6.1.4
Invloed onderhoudstoestand/functioneren buisdrainage
Met betrekking tot de buisdrainage is onderscheid gemaakt tussen de onderhoudstoestand in
augustus 2006 en het daadwerkelijke functioneren in combinatie met de lokale
bodemeigenschappen (van kavel [kavel 3]).
De buisdrainage was volgens het onderzoek van [A] in 2010 niet goed onderhouden
waardoor met name bij grote neerslaghoeveelheden het water onvoldoende kon worden
afgevoerd. Een daadwerkelijk verminderde onderhoudstoestand in 2006 kan op basis van deze bevindingen echter niet worden aangetoond.
Op basis van de gemeten grondwaterstanden kan wel worden aangetoond dat de drainage van
kavel [kavel 2] op 21 augustus 2006 beter functioneerde dan van kavel [kavel 3]. Hierdoor lag de
maximale grondwaterstand in kavel [kavel 2] enkele decimeters lager. Bij hetzelfde drainafstand kan dit verschil verklaard worden door de minder gunstige bodemeigenschappen (dikkere of slechter doorlatende deklaag) van kavel [kavel 3]. Hierdoor functioneerde de drainage in kavel [kavel 3] minder goed dan in kavel [kavel 2]. Het effect hiervan op de maximale grondwaterstand ten opzichte van het drainageniveau bedroeg 30 cm en ten opzichte van maaiveld zelfs 50 cm.
De grotere grondwaterfluctuaties in kavel [kavel 3] en daardoor een maximale grondwaterstand aan maaiveld op 21 augustus 2006 zijn primair het gevolg van de lokale bodemeigenschappen in combinatie met de aanwezige buisdrainage. De grote peilstijging in de [water 1] heeft vooral gezorgd voor een langere duur van de grondwateroverlast.
6.1.5
Oorzaken voor langdurige streefpeiloverschrijding [water 1]
De langdurige overschrijding van het streefpeil op de [water 1] is behalve in 2006 ook in het
groeiseizoen van voorgaande en volgende jaren gemeten. Uit modelanalyses volgt dat de hogere stromingsweerstand en de afvoer van (extra) kwelwater de meest waarschijnlijke oorzaken zijn van deze peiloverschrijding in de zomer. Daarvoor is dan wel een volgens literatuurwaarden extreem hoge stromingsweerstand nodig van 10 m1/3/s.
Aanbevolen wordt om dit verschijnsel voor meerdere jaren nader te onderzoeken en op basis van modelsimulaties te analyseren. Het peilregime van de [water 1] voldeed in de periode 2004-2010 niet aan de eisen van het peilbesluit omdat het streefpeil langdurig meer dan 20 cm werd overschreden ([A], 2011). Op basis van het aanvullende onderzoek kan het waterschap de benodigde maatregelen treffen om dit knelpunt in de toekomst op te lossen.
6.1.6
Uitblijven van grondwateroverlast op percelen langs [water 4]
Uit de vergelijking tussen percelen [kavel 2] en [kavel 3] langs de [water 1] volgt dat de combinatie van lokale bodemeigenschappen en buisdrainage onderscheidend kan zijn voor het al dan optreden van zeer hoge grondwaterstanden tijdens extreme neerslag met kans op grondwateroverlast en oogstschade. Door een peilstijging in de [water 1] kan deze overlast/schade vervolgens toenemen (in grootte en duur).
De maaiveldhoogte van de percelen langs de [water 4] is circa 10 cm lager (-3,5 mNAP) dan van de percelen ten zuiden van de [adres]. De maximale peilstijging van de [water 4] op
21 augustus 2006 was circa 80 cm (-4,4 mNAP). Er was dus een minimale drooglegging van 90 m.
Het optreden van grondwateroverlast en de duur van de overlast langs de [water 4] worden vooral bepaald door de lokale bodemeigenschappen en de eventuele tijdelijke verdrinking van de einddrains. Wanneer kavel [kavel 2] representatief is voor de kavels langs de [water 4] dan behoeft hier geen grondwaterstand aan maaiveld te zijn opgetreden. De tijdelijke peilstijging in de [water 4] heeft in dat geval ook niet geleid tot een verslechtering van de situatie.
6.2
Causaal verband tussen peilstijging [water 1] en grondwateroverlast
Er is een beperkt causaal verband tussen de peilstijging in de [water 1] en de grondwateroverlast op de percelen langs de [adres]. Beide verschijnselen zijn veroorzaakt door de extreme neerslag op 20 en 21 augustus 2006.
Door deze extreme neerslag trad op de [water 1] een extra peilstijging van maximaal 85 cm op ten opzichte van de waterstand gedurende de rest van de maand augustus 2006 (125 cm ten opzichte van streefpeil). Dit effect werd voor circa 50 % (mogelijk 80 %) veroorzaakt door de hoge stromingsweerstand als gevolg van begroeiing en voor 15 % door de aangroei van een baggerlaag.
De extra grondwaterstandsverhoging van maximaal 30 cm (ten opzichte van perceel [kavel 2]) was voor circa 80 % (25 cm) het gevolg van suboptimale drainage bij de lokale bodemgesteldheid en voor 20 % (5 cm) het gevolg van de peiloverschrijding van de [water 1] waardoor drainagebuizen tijdelijk verdronken. De oogstschade wordt niet alleen door de hoogte maar ook door de duur van de hoge grondwaterstand bepaald. Door de peilstijging van de [water 1] duurde de grondwateroverlast langer. Naar inschatting werd de waterschade voor 60 tot 80 % veroorzaakt door suboptimale drainage en voor 40 tot 20 % door de peilstijging op de [water 1].
De onderhoudstoestand van de kavelsloten heeft (bij de peiloverschrijding van de [water 1]) geen aantoonbaar effect gehad op de grondwateroverlast."
In hoofdstuk 7 van het rapport heeft de deskundige het volgende geconcludeerd:
"Aan de hand van beschikbare basisgegevens van het stroomgebied van de [water 1] wordt een goed inzicht verkregen in het waterhuishoudkundige functioneren in de zomer van 2006. Dit betreft de meetgegevens van de neerslag, het oppervlaktewaterpeil en de grondwaterstanden op enkele karakteristieke locaties. Hiermee kunnen zowel de peiloverschrijding in de [water 1] als de grondwaterstand in perceel [kavel 3] met grondwateroverlast worden gekwantificeerd.
Met betrekking tot het hydrologisch onderzoek van Grontmij (2007) kan worden gesteld dat de verschillende oorzaken van de peilstijging op de [water 1] rond 21 augustus 2006 goed zijn geanalyseerd maar dat daarmee nog geen verklaring is gegeven voor de jaarlijks terugkerende langdurige peiloverschrijding op de [water 1]. Het onderzoek van [A] constateert dat de slechte onderhoudstoestand van de buisdrainage in 2010 de belangrijkste oorzaak was van de toen opgetreden grondwateroverlast. Deze situatie hoeft echter niet zondermeer van toepassing te zijn op de oorzaken van de wateroverlast in 2006.
De belangrijkste oorzaken van een sterk verhoogde waterstand op de [water 1] bij extreme neerslag zijn de aangroei van een baggerlaag op de waterbodem en een toename van de stromingsweerstand in het groeiseizoen door uitgebreide rietoevers. Lokale verondiepingen en versmallingen van het leggerprofiel hebben slechts een geringe invloed (van enkele cm) gehad op de peilstijging.
De waargenomen relatief grote opstuwing en lange duur van de streefpeiloverschrijding tijdens het groeiseizoen worden vrijwel zeker beïnvloed door de mate en frequentie van onderhoud van de rietoevers. Daarnaast kan een significant grotere kwelafvoer dan gedacht vooral in de zomer (met begroeiing dwarsprofiel) invloed hebben op de opstuwing.
Met name door afwijkende bodemeigenschappen ten opzichte van kavel [kavel 2] treden in kavel [kavel 3] bij hetzelfde drainagesysteem grotere grondwaterstandsfluctuaties op tijdens hoge neerslag.
Tijdens de uitzonderlijk zware regenval rond 21 augustus 2006 stijgt de grondwaterstand hierdoor circa 25 cm extra en daarmee tot aan maaiveld.
De maximale grondwaterstand in kavel [kavel 3] is mogelijk tot 5 cm extra verhoogd door de tijdelijke verdrinking van de einddrains langs de [adres]. Verder is de duur van de periode met grondwateroverlast hierdoor verlengd.
Met betrekking tot het causale verband tussen de peilstijging op de [water 1] en de
grondwateroverlast langs de [adres] kan worden gesteld dat de hoge grondwaterstand vooral het gevolg was van de extreme neerslag en de minder optimale combinatie van
bodemeigenschappen en buisdrainage (in vergelijking met perceel [kavel 2]). Hierdoor steeg de
grondwaterstand in perceel [kavel 3] circa 25 cm hoger dan in perceel [kavel 2].
Als gevolg van de peilstijging van de [water 1] verdronken de drains langs [adres]
gedurende circa 2 dagen. Hierdoor werd de maximale grondwaterstand nog circa 5 cm hoger en werd de periode met grondwateroverlast tot circa 1 week langer.
De opgetreden waterschade op de percelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is voor 60 tot 80 % veroorzaakt door suboptimale drainage bij de lokale bodemeigenschappen (in vergelijking met kavel [kavel 2]) en voor 40 tot 20 % het gevolg van de grote peiloverschrijding van de [water 1] waardoor de drainagebuizen langs de [adres] tijdelijk verdronken."
verder over de grieven
2.6
Zuiderzeeland heeft het deskundigenrapport niet bekritiseerd. [geïntimeerden] hebben wel  uitvoerige kritiek op het rapport. Hun kritiek heeft vooral betrekking op de rol die de deskundige in zijn rapport toedicht aan de drainage en de bodemtoestand van kavel [kavel 3] bij de wateroverlast op dat perceel. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] geen bezwaren hebben geuit tegen de wijze van totstandkoming van het rapport en ook de onafhankelijkheid en deskundigheid van de door het hof benoemde deskundige niet in twijfel hebben getrokken. Het hof stelt voorts vast dat de aan de deskundige gestelde vragen in het rapport uitvoerig gemotiveerd worden beantwoord en dat de antwoorden en de onderbouwing daarvan consistent zijn. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun betoog (memorie na deskundigenbericht nr. 2.23) dat de deskundige zijn opdracht te buiten is gegaan door in hoofdstuk 6 van zijn rapport (ook) in te gaan op het causaal verband tussen de peilstijging in de [water 1] en de grondwateroverlast en op de oorzaak van de grondwateroverlast. Volgens [geïntimeerden], zo begrijpt het hof hun stellingen, had de deskundige zich moeten concentreren op de oorzaken van de langdurige peilstijging in de [water 1]. [geïntimeerden] zien er met dit betoog aan voorbij dat in vraag 3a aan de deskundige is voorgelegd welke factoren hebben geleid tot het ontstaan van waterschade op de percelen van [geïntimeerden] Deze vraag is uitgewerkt in de vragen 3b tot en met e, waarin verschillende mogelijke factoren die hebben bijgedragen aan de waterschade worden genoemd, waaronder het drainagesysteem (vraag 3b). Door, onder meer in hoofdstuk 6, uitvoerig in te gaan op de mogelijke oorzaken van de wateroverlast op het perceel van [geïntimeerden] heeft de deskundige invulling gegeven aan de hem verstrekte opdracht en is hij zijn opdracht niet te buiten gegaan.
2.7
Het hof acht het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook verantwoord om in beginsel en zonder nadere motivering uit te gaan van de juistheid van de door de deskundige gegeven antwoorden. In beginsel, omdat voor zover de antwoorden en de daaraan ten grondslag liggende bevindingen van de deskundige worden bekritiseerd, het hof deze kritiek gemotiveerd dient te bespreken en dient na te gaan of het daarin aanleiding vindt de deskundige niet te volgen.
2.8
Het hof zal eerst
grief II
bespreken. Met deze grief, waarin het hof aanleiding zag een deskundigenbericht te gelasten, komt Zuiderzeeland op tegen het aannemen van causaal verband door de rechtbank tussen de peilverhoging van de [water 1] en de waterschade op de percelen van [geïntimeerden] Uit de antwoorden die de deskundige heeft gegeven op de vragen 3a tot en met c volgt naar het oordeel van het hof dat sprake is van causaal verband tussen de peilverhoging in de [water 1] en de waterschade op de percelen van [geïntimeerden] Uit het antwoord antwoord op vraag 3c volgt dat indien het peil van de [water 1] niet zo hoog zou zijn geweest geen waterschade zou zijn opgetreden. De drains zouden dan naar verwachting niet zijn verdronken en de maximale grondwaterstand zou 5 cm lager zijn geweest en direct na de neerslag weer snel zijn gedaald. In paragraaf 6.2 van hun rapport hebben de deskundigen een en ander uitgewerkt. Deze bevindingen van de deskundige zijn door Zuiderzeeland niet bekritiseerd. Het hof acht ze ook voldoende onderbouwd en consistent en neemt ze over. Uit de bevindingen volgt dat de peilverhoging van de [water 1] conditio sine qua non was voor de waterschade. De waterschade kan gelet op de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid (waterschade als gevolg van een tekortschieten in het beheer van het waterpeil) ook in redelijkheid aan de peilverhoging worden toegerekend.
2.9
Indien, zoals Zuiderzeeland (nu met een beroep op het rapport van de deskundigen) stelt, maar [geïntimeerden] betwisten, het drainagesysteem en de bodemgesteldheid een onmisbare bijdrage hebben geleverd aan het ontstaan van de schade - en in zoverre sprake is van een conditio sine qua non verband tussen drainage en bodemgesteldheid en de waterschade - doet dat niet af aan het verband tussen de peilhoogte van de [water 1] en de waterschade. In dat geval hebben beide aspecten - kort gezegd: peilhoogte en drainage – elk een noodzakelijke bijdrage geleverd aan de waterschade.
2.10
De slotsom is dat de grief faalt.
2.11
Met
grief I
komt het Waterschap op tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat het Waterschap de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Dat door de grief bestreden oordeel bouwt voort op hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis al had overwogen over de (schending van de) zorgplicht. In het tussenvonnis heeft de rechtbank de toepasselijke norm geformuleerd en een aantal van de door [geïntimeerden] aangevoerde argumenten besproken (en verworpen), welke er toe strekten dat het Waterschap zijn zorgplicht heeft geschonden. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het eindvonnis de resterende argumenten besproken en geconcludeerd dat van een normschending sprake was. Indien het hof het Waterschap zou volgen in zijn stelling dat de door de rechtbank gehonoreerde argumenten van [geïntimeerden] het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een zorgplichtschending niet kunnen dragen, en de grief in zoverre terecht is opgeworpen, zal het op grond van de devolutieve werking van het appel dienen na te gaan of de rechtbank de andere argumenten van [geïntimeerden] terecht heeft verworpen en of deze argumenten wel het oordeel kunnen dragen dat sprake is van een zorgplichtschending. Het hof zal om die reden de vraag of het Waterschap een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden in volle omvang - en derhalve op basis van al hetgeen [geïntimeerden] daartoe hebben aangevoerd - behandelen. Het hof tekent daarbij aan dat het uiteraard alleen die door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden in de beoordeling zal betrekken waarvan vast staat dat deze hebben bijgedragen aan de peilverhoging van de [water 1].
2.12
Uit het in zoverre niet bestreden deskundigenbericht volgt dat de overschrijding van de peilhoogte in de [water 1] in gang is gezet door de extreme neerslag, maar sterk is vergroot door de “hydraulische knelpunten in de afwatering”. Die knelpunten hebben er volgens de deskundige voor gezorgd dat de waterstand in de [water 1] na het hoogwater nog minimaal 50 cm boven het geldende peil lag en dat in het groeiseizoen sprake was van een langdurige peiloverschrijding van meer dan 20 cm (antwoord 2 en paragraaf 6.1.2). De door de deskundige als zodanig benoemde knelpunten zijn de stromingsweerstand van de begroeiing in de [water 1], de aanwas van bagger sinds het vorige baggeronderhoud en een grotere kwelafvoer. [geïntimeerden] hadden ook andere knelpunten aangevoerd, te weten de duiker onder de [adres], de stuw in de [water 5], de scherpe bocht ter hoogte van de [water 1]/[water 2] en het niet handhaven van de doorstroombreedtes. Door de deskundige zijn deze knelpunten in het antwoord op vraag 2 niet benoemd. [geïntimeerden] hebben niet (gemotiveerd) aangevoerd dat het deskundigenbericht op het punt van de analyse van de oorzaken van de peiloverschrijding in de [water 1] tekortschiet, zodat het hof geen reden ziet om in afwijking van het deskundigenbericht wel aan te nemen dat genoemde omstandigheden hebben bijgedragen aan de overschrijding van het streefpeil. Om die reden kunnen ze bij het antwoord op de vraag of het Waterschap is tekortgeschoten in zijn zorgplicht onbesproken blijven.
2.13
De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat het Waterschap alleen aansprakelijk is indien het - in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval en de verschillende bij haar beleid betrokken belangen en beperkte middelen - beneden de zorg van een goede waterbeheerder is gebleven. Deze norm, die door partijen terecht niet wordt bestreden, sluit aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de zorgplicht van waterschappen, inhoudende dat de zorgplicht van een waterschap ten aanzien van het beheer van het waterpeil afhangt van verschillende factoren, waaronder het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, en de middelen - financiële en andere - die het waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan en dat het antwoord op de vraag welke betekenis aan deze en andere factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, veelal slechts met behulp van deskundigen zal kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere mate van beleidsvrijheid aan het waterschap niet kan worden ontzegd (Hoge Raad 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4240,
NJ 1982, 332
). De Hoge Raad heeft ook overwogen dat, indien bij een waterschap een klacht binnenkomt over het waterpeil, het waterschap adequaat op deze klacht dient te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen (Hoge Raad 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813,
NJ 1999,319
). Het hof zal deze norm tot uitgangspunt nemen bij het antwoord op de vraag of het Waterschap zijn zorgplicht heeft geschonden.
2.14
Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat op enig moment het op grond van het peilbesluit geldende peil wordt overschreden nog niet betekent dat het Waterschap de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Het Waterschap heeft er terecht op gewezen dat de verplichting van het Waterschap om het in een peilbesluit vastgestelde waterpeil te handhaven een inspanningsverplichting is. Het betreft niet voor niets een
streefpeil
. In
artikel 3 van het peilbesluit voor het gebied, het Peilbesluit [water 3], is in dat verband aangegeven dat “het waterpeil onder invloed van meteorologische omstandigheden en onderhoudswerkzaamheden tijdelijk +0,20 m en -0,20 m kan afwijken van het streefpeil”.
De deskundige heeft vastgesteld dat het streefpeil (van -5,20 m NAP) in de [water 1] niet alleen gedurende en (kort) na de extreme neerslag op 22 augustus 2006 is overschreden, maar (in het antwoord op vraag 2) dat gedurende het groeiseizoen van het riet sprake was van een overschrijding. In paragraaf 4.3.2 van hun rapport merkt hij daarover op:
“Wat verder opvalt in figuur 4.2 is de hoge waterstand op de [water 1] gedurende de gehele maand augustus. De laagste waterstand lag op 1 augustus op -4,8 mNAP, dat is reeds 40 cm boven het streefpeil en 20 cm boven de geldende bandbreedte volgens het peilbesluit.
In figuur 4.3 zijn de gemeten oppervlaktewaterpeilen over het gehele jaar 2006 getoond. Tot half mei en vanaf half november was de opstuwing in de [water 1] ten opzichte van het peil in de [water 3] maximaal 5 cm. In de tussenliggende periode nam het verval geleidelijk toe tot circa 40 cm begin augustus en pas vanaf begin september weer sprongsgewijs af.”
Elders in hun rapport (in paragraaf 4.4.2) neemt de deskundige de bevindingen van een eerder onderzoek van [A] over dat gedurende de periode 2004 tot 2010 ieder jaar gedurende het groeiseizoen sprake was van een langdurige overschrijding van meer dan
20 cm van het streefpeil in de [water 1].
Er was in de [water 1] in 2006 dan ook geen sprake van een incidentele overschrijding van het streefpeil gedurende en kort na extreme regenval, maar van een structurele overschrijding gedurende vier maanden, waarbij gedurende de gehele maand augustus 2006 de overschrijding minimaal 40 cm bedroeg (20 cm buiten de in het peilbesluit aangegeven bandbreedte), ook voordat sprake was van extreme regenval. Deze situatie van structurele en substantiële overschrijding van het streefpeil, waarvan niet alleen in 2006, maar in de gehele periode 2004 tot en met 2010 sprake was, vormt een indicatie dat het Waterschap de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden en brengt in elk geval met zich dat van het Waterschap verwacht mag worden dat hij toelicht welke inspanningen hij zich heeft getroost om het streefpeil te handhaven en waarom deze inspanningen er niet toe hebben geleid dat het streefpeil niet meer dan in een incidenteel geval is overschreden dan wel waarom haar een structurele overschrijding niet kan worden verweten.
2.15
Het Waterschap heeft aangevoerd dat hij een maaibeleid heeft, dat er voor de [water 1] op neerkomt dat in de [water 1] doorgaans vier tot zesmaal wordt gemaaid, waarvan ongeveer driemaal in de periode juni tot september. Hij heeft zich ook aan dat maaibeleid gehouden. Op 22 augustus 2006 was tweemaal gemaaid, vervolgens is er op
23 augustus, 3 oktober en 29 november 2006 gemaaid, aldus het Waterschap, dat er op heeft gewezen dat de hevige neerslag in augustus 2006 nagenoeg samenviel met de derde maaironde van de tochten. Volgens het Waterschap heeft hij dan ook voldaan aan de op haar rustende verplichting om de [water 1] geregeld te maaien.
Ten aanzien van het baggeren van de [water 1] heeft het Waterschap er op gewezen dat hij baggerbeleid heeft ontwikkeld dat er op neerkomt dat de tochten in haar gebied worden gebaggerd tot op leggerprofiel, waarna de sliblaag weer 30 cm mag toenemen. Iedere zeven jaren worden de tochten gepeild en wordt bepaald of baggeronderhoud noodzakelijk is. Indien de aanwas dan minder dan 15 cm is, wordt de watergang pas de volgende cyclus (dus na zeven jaar) gebaggerd. Bij een leggerdiepte van 1 meter in het midden (de voor de [water 1] geldende leggerdiepte) mocht de sliblaag maximaal 30 cm bedragen, waarbij volgens het Waterschap heeft te gelden dat ook ten aanzien van het verwijderen van het slib sprake is van een inspanningsverplichting. Het enkele feit dat een ondiepte in een watergang aanwezig is, betekent dan ook nog niet dat het Waterschap in strijd handelt met zijn onderhoudsverplichtingen volgens de Keur, aldus het Waterschap.
2.16
Het hof stelt vast dat de stellingen van het Waterschap er op neerkomen dat hij heeft gedaan wat op grond van het door haar vastgestelde onderhoudsbeleid van hem mocht worden gevergd. Indien dit het geval is - hetgeen [geïntimeerden] overigens betwisten - kan eveneens worden vastgesteld dat het verrichten van onderhoud conform dit beleid er klaarblijkelijk niet aan in de weg staat dat het streefpeil voor de [water 1] jaarlijks gedurende een lange periode structureel in significante mate wordt overschreden, ook indien geen sprake is van hevige regenval. Het Waterschap heeft niet aangevoerd dat hij zich er bij het vaststellen van haar onderhoudsbeleid rekenschap van heeft gegeven dat bij dit beleid het streefpeil - waarbij het hof in dit verband doelt op de bovenste grenswaarde van de aangegeven bandbreedte - van de [water 1] niet kon worden gehandhaafd en dat (en waarom) hij dat voor lief heeft genomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het Waterschap niet meer onderhoud heeft verricht dan op grond van het door hem vastgestelde onderhoudsbeleid diende plaats te vinden, nu ondanks het verrichten van het reguliere onderhoud het streefpeil in de [water 1] jarenlang structureel niet kon worden gehandhaafd. Het Waterschap had er voor kunnen kiezen om de [water 1] vaker te maaien (bijvoorbeeld vijf maal in de periode van mei tot augustus) en/of om de [water 1] in elk geval eens per zeven jaar te baggeren, zodat de sliblaag niet meer dan
15 cm zou bedragen, dan wel om de tweezijdige rietbegroeiing aan te passen. Dat het Waterschap zelfs maar heeft overwogen het reguliere onderhoud uit te breiden, is gesteld noch gebleken. Dat dit niet van hem kon worden gevergd, heeft het Waterschap evenmin gemotiveerd gesteld. Het Waterschap heeft weliswaar in algemene termen verwezen naar de beperkt beschikbare personele en geldelijke middelen “om overal en altijd te maaien en in het teeltseizoen alle vormen van plantengroei in de tochten te voorkomen” maar heeft dat verder niet onderbouwd, ofschoon dat wel op zijn weg ligt (vgl. Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831). Zo heeft hij niet aangegeven wat de kosten zijn van twee extra maaibeurten van de [water 1] en van het eens per zeven jaar in plaats van eens per veertien jaar baggeren van de [water 1] en hoe deze kosten zich verhouden tot zijn budget voor het onderhoud van de tochten, dan wel van de kosten van meer structurele maatregelen. Evenmin heeft hij aangegeven dat wat voor de situatie van de [water 1] geldt - een jaarlijkse structurele en substantiële overschrijding van het streefpeil - ook geldt voor andere bij hem in beheer zijnde watergangen, zodat onduidelijk is of ook andere kosten dan de alleen de kosten van extra maatregelen voor de [water 1] in aanmerking moeten worden genomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat bij wat extra maaibeurten niet meer kan worden voldaan aan de eisen met betrekking tot de plantengroei die voortvloeien uit de door het Waterschap aangehaalde Europese Kaderrichtlijn Water. De stelling van het Waterschap dat niet eerder sprake is geweest van ernstige wateroverlast in het gebied van de [water 1] en dat er om die reden voor hem geen grond was om nog meer aandacht te besteden aan het uitmaaien van de [water 1], kan het hof niet volgen. Nu niet alleen in augustus 2006, maar al vanaf 2004 sprake was van een situatie waarin het streefpeil in de [water 1] gedurende enkele maanden structureel en substantieel werd overschreden, had het het Waterschap ook zonder dat deze situatie tot kennelijk wateroverlast aanleiding gaf, bekend moeten zijn dat hij met enkel het reguliere onderhoud het streefpeil niet kon handhaven.
2.17
De slotsom is dat het Waterschap in zijn zorgplicht is tekortgeschoten door ondanks het feit dat sprake was van een lange periode in het groeiseizoen waarin het streefpeil structureel substantieel werd overschreden voor de [water 1] vast te houden aan het onderhoud conform het door hem vastgestelde maai- en baggerbeleid. Grief I faalt dan ook.
2.18
Met
grief III
komt het Waterschap op tegen het verwerpen door de rechtbank van het door hem gedane beroep op eigen schuld. Volgens het Waterschap is de schade geheel het gevolg van omstandigheden die voor rekening en risico van [geïntimeerden] komen. Het Waterschap stelt dat de schade is veroorzaakt door de slechte ontwatering van de percelen. [geïntimeerden] zijn hun onderhoudsverplichtingen niet nagekomen, nu de kavelsloten vol vegetatie stonden en het drainagesysteem niet of nauwelijks functioneerde en amper was onderhouden. Indien [geïntimeerden] afdoende onderhoud zouden hebben gepleegd, had het water op het land via de perceelsloten in de [water 1] kunnen afwateren, net zoals het geval is geweest op perceel [kavel 2], aldus het Waterschap, dat zich er ook op beroept dat het drainagesysteem onvoldoende was voor het perceel van [geïntimeerden]
2.19
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat voor een geslaagd beroep op eigen schuld is vereist dat de schade een gevolg is niet alleen van de gebeurtenis waarvoor de schuldenaar aansprakelijk is (in dit geval de peiloverschrijding in de [water 1]), maar evenzeer van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend. Daarvan is allereerst sprake bij handelen of nalaten van de benadeelde zelf indien hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 1990, p. 350-351). Daarnaast is van eigen schuld sprake indien de omstandigheid die de schade mede heeft veroorzaakt in de risicosfeer ligt van de betrokkene
(vgl. Hoge Raad 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1335).
Toegepast op het geschil van partijen is naar het oordeel van het hof allereerst van eigen schuld sprake indien [geïntimeerden] onvoldoende onderhoud hebben gepleegd aan de kavelsloten en/of het drainagesysteem (in dat geval hebben ze niet gehandeld zoals een redelijk mens in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan). Ook de kwetsbaarheid van het perceel voor wateroverlast, bijvoorbeeld als gevolg van de bodemopbouw, is echter een omstandigheid die op grond van artikel 6:101 BW aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend.  Indien het perceel ondanks het drainagesysteem (ook bij voldoende onderhoud van dat systeem) gevoelig is voor wateroverlast bij de door [geïntimeerden] toegepaste teelt, kan van eigen schuld van [geïntimeerden] sprake zijn.
Op het Waterschap rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op eigen schuld wordt gebaseerd.
2.20
Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of de kavelsloten goed waren onderhouden of niet. Volgens het Waterschap was dat niet het geval, volgens [geïntimeerden] wel. [geïntimeerden] verwijzen in dat verband naar een factuur van 1 juni 2006 van een door hen ingeschakelde loonwerker. Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op de vraag of de kavelsloten goed waren onderhouden achterwege blijven omdat de deskundige in paragraaf 6.1.3 van zijn rapport (hiervoor aangehaald) heeft aangegeven dat de onderhoudstoestand van de kavelsloten geen onderscheidende rol speelt ten aanzien van de opgetreden grondwateroverlast op de percelen van [geïntimeerden] Deze vaststelling van de deskundige wordt niet door partijen bestreden. In zijn memorie na deskundigenbericht beroept het Waterschap zich voor wat betreft de eigen schuld van [geïntimeerden] ook niet meer op de onderhoudstoestand van de kavelsloten. Het hof ziet geen reden om, anders dan partijen, het oordeel van de deskundigen op dit punt niet te volgen. Indien al sprake is geweest van onvoldoende onderhoud aan de kavelsloten kan deze omstandigheid het door het Waterschap gedane beroep op eigen schuld van [geïntimeerden] niet (mede) dragen.
2.21
Partijen verschillen vervolgens van mening over het functioneren van het drainagesysteem. De deskundige meent dat het drainagesysteem niet optimaal functioneerde. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat het systeem in 2006 onvoldoende was onderhouden, zoals het Waterschap heeft aangevoerd. In het rapport is er, naar het oordeel van het hof terecht, op gewezen dat het enkele feit dat de onderhoudstoestand in 2010 (naar kan worden afgeleid uit een rapport over de oorzaken van wateroverlast in dat jaar) nog niet betekent dat ook in 2006 sprake was van achterstallig onderhoud, waardoor onder meer de uiteinden van de drainagebuizen waren verstopt. Met het rapport heeft het Waterschap dan ook niet bewezen dat in 2006 sprake was van onvoldoende onderhoud aan het drainagesysteem en dat om die reden sprake was van eigen schuld. Het hof kan daar dan ook vooralsnog niet van uitgaan.
2.22
Uit het voorgaande volgt dat het hof het Waterschap voorshands niet volgt in zijn betoog dat aan de zijde van [geïntimeerden] sprake is van eigen schuld wegens onvoldoende onderhoud van het drainagesysteem. Gelet hierop hoeft de tussen partijen gerezen discussie over de vraag of de deskundige wel of niet kennis heeft genomen / had moeten nemen van de door [geïntimeerden] ingebrachte foto’s waaruit de onderhoudstoestand van het drainagesysteem zou blijken, in dit arrest geen vervolg te krijgen. Voor de beslissing op het geschil tussen partijen is de discussie niet van belang.
2.23
Het hof komt nu toe aan de vraag of, zoals het Waterschap ook heeft aangevoerd, het drainagesysteem ondeugdelijk was voor de percelen van [geïntimeerden] De deskundige heeft ofschoon hij niet heeft vastgesteld dat het drainagesysteem onvoldoende was onderhouden toch geoordeeld dat het drainagesysteem minder goed functioneerde dan het systeem in kavel [kavel 2]. Volgens hem is sprake van “suboptimale drainage.” Het hof begrijpt het rapport van de deskundige aldus dat dit suboptimale functioneren niet het gevolg is van incidentele factoren (onvoldoende onderhoud), maar van structurele factoren, in die zin dat het in 2006 aanwezige systeem, gelet op niveau van en de afstand tussen de drains van het systeem, door de minder goede bodemeigenschappen van kavel [kavel 3] (een van de percelen van [geïntimeerden]) minder water afvoerde dan het systeem in kavel [kavel 2]. De deskundige heeft dat in zijn antwoord op vraag 3e onder woorden gebracht. De deskundige heeft deze vaststelling onderbouwd in het hiervoor aangehaalde hoofdstuk 6 (par. 6.1.4) en, veel uitgebreider, in hoofdstuk 5 (paragraaf 5.4 en 5.5) van het rapport. In dat verband heeft hij ook uiteengezet dat de grondwaterfluctuaties die zich in het perceel van [geïntimeerden] hebben voorgedaan in augustus 2006 niet overeenkomen met de fluctuaties die op grond van de gebruikelijke rekenmodellen mochten worden verwacht. In de reactie op het commentaar van [geïntimeerden] op zijn concept rapport heeft de deskundige een en ander nog uitgewerkt en toegelicht.
2.24
De deskundige gebruikt, zoals hiervoor aangegeven, de kwalificatie suboptimaal voor het drainagesysteem. Het is het hof niet duidelijk waar hij deze kwalificatie op baseert. Het enkele feit dat het systeem niet dezelfde capaciteit heeft als het op kavel [kavel 2] aanwezige systeem, betekent nog niet dat het systeem op de percelen van [geïntimeerden] in die zin suboptimaal was dat het niet voldeed aan de eisen die in 2006 aan een dergelijk systeem mochten worden gesteld. Het rapport biedt daartoe ook geen, voor het hof kenbare, onderbouwing. De deskundige heeft niet vastgesteld dat het systeem te hoog of te laag is aangelegd of dat de afstand van de drainagebuizen te groot is. Anders dan het Waterschap veronderstelt (memorie na deskundigenbericht nr. 3.3.4) volgt dat niet uit paragraaf 2.4 van het rapport. In die paragraaf wordt slechts in algemene zin aangegeven dat in het perceel detailontwatering noodzakelijk is. Die detailontwatering dient te worden verzorgd door een drainagesysteem. In genoemde paragraaf wordt verder vastgesteld dat op de meeste plaatsen in Flevoland de buisdrainage op ongeveer 1 meter onder maaiveld ligt, maar dat de hoogte kan variëren tussen 80 en 110 centimeter. De afstand tussen de drains varieert per kavel tussen 8 en 48 meter. In dit geval ligt het systeem, heeft de deskundige vastgesteld, op 80 tot 100 cm onder maaiveld en liggen de buizen 12 meter uit elkaar. Het drainagesysteem lijkt dan ook te voldoen aan hetgeen in Flevoland gebruikelijk is.
De deskundige heeft verder vastgesteld dat uit de waarnemingen niet blijkt dat de drainage zeer slecht heeft gewerkt (blz. 55 van het rapport). Indien de helft van de buizen niet zou hebben gefunctioneerd, zou de grondwaterstand zich veel trager hebben hersteld dan werkelijk het geval is geweest in augustus 2006.
Het Waterschap heeft er nog op gewezen dat de einddrains van een deel van de buizen maar 20 centimeter boven de kavelsloten ligt. Deze buizen zouden extra gevoelig zijn voor verdrinking. De deskundigen heeft echter niet vastgesteld dat het drainagesysteem om deze reden tekortschiet. Dat ligt ook niet voor de hand nu de drains van kavel [kavel 2], waarmee de deskundige de drainagesituatie op de percelen van [geïntimeerden] vergelijkt, nog lager liggen. Dáár functioneerde de drainage volgens de deskundige wel optimaal.
2.25
Het hof stelt vast dat het rapport geen normen vermeldt waaraan een drainagesysteem in 2006 diende te voldoen. De deskundige heeft het systeem ook niet (op een voor het hof kenbare wijze) aan deze normen getoetst alvorens het systeem de kwalificatie suboptimaal toe te kennen. De deskundige heeft evenmin vastgesteld dat de percelen met dit systeem zo gevoelig zijn voor wateroverlast dat deze ongeschikt zijn voor de op de percelen door [geïntimeerden] toegepaste teelt (van aardappelen en uien).
2.26
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het voorshandse oordeel van het hof met het rapport niet het bewijs geleverd van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerden] nalatig zijn gebleven ten aanzien van de drainage en dat om die reden sprake is van eigen schuld. Daartoe is naar het oordeel van het hof vereist dat komt vast te staan dat het drainagesysteem in 2006 zodanig ondeugdelijk was, in die zin dat het, gelet op de bodemstructuur ter plaatse van het perceel van [geïntimeerden], op grond van de toen geldende normen absoluut ongeschikt was voor een perceel waarop de teelt van aardappelen of uien werd toegepast.
2.27
Bij deze stand van zaken kan de kritiek van [geïntimeerden] op het rapport, die betrekking heeft op het verband dat de deskundigen leggen tussen het systeem en de wateroverlast op het perceel, vooralsnog onbesproken blijven.
2.28
Het hof stelt vast dat het Waterschap in de memorie van grieven heeft aangeboden te bewijzen dat de percelen van [geïntimeerden] in augustus 2006 zeer slecht werden ontwaterd, onder meer door een deplorabele staat van de drains en de kavelsloten. Hiervoor heeft het hof overwogen dat de staat van de kavelsloten niet van belang is (vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de staat van de kavelsloten en de wateroverlast) en dat met het rapport niet is bewezen dat de drains slecht werden onderhouden (laat staan in deplorabele staat verkeerden) en/of dat het drainagesysteem, gelet op de in 2006 geldende normen, ondeugdelijk was voor het perceel. Het hof zal het Waterschap in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of hij dat bewijs alsnog wenst te leveren, en zo ja, op welke wijze.
2.29
Indien het Waterschap het bewijs niet levert, betekent dat nog niet dat het beroep van het Waterschap op eigen schuld faalt. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 2.19 heeft overwogen, kan ook van eigen schuld (in de zin van artikel 6:101 BW) sprake kan zijn indien de schade (mede) is veroorzaakt door de kwetsbaarheid van het perceel voor wateroverlast (de toegepaste drainage ten spijt).
2.30
De deskundige heeft geconcludeerd dat de afwateringssituatie op perceel [kavel 2] gunstiger is dan die op perceel [kavel 3]. [geïntimeerden] komen op tegen deze conclusie. Zij menen dat de percelen niet goed kunnen worden vergeleken. De percelen verschillen in hoogte ([kavel 2] lag wat hoger) en in gebruik ([kavel 2] was in 2006 grasland). Bovendien kan de neerslag op beide percelen verschillend zijn geweest en staat niet vast dat de percelen hetzelfde drainagesysteem hadden. Ten aanzien van het gebruik merken [geïntimeerden] op dat grasland en bouwland een verschillende bodemstructuur hebben. Grasland ontwatert volgens hen beter dan bouwland. Uit het feit dat de wateroverlast op perceel [kavel 2] minder ernstig was dan op perceel [kavel 3] kan volgens hen dan ook niet worden afgeleid dat het drainagesysteem op het perceel van [geïntimeerden] suboptimaal werkte.
2.31
Uit hetgeen het hof heeft overwogen over het drainagesysteem (het vermeende onvoldoende onderhoud en de gebrekkigheid van het systeem zelf), volgt dat het hof met [geïntimeerden] van oordeel is dat  het rapport van de deskundige onvoldoende basis biedt voor de conclusie dat in die zin sprake is van eigen schuld, dat [geïntimeerden] ten aanzien van (het onderhoud van) het drainagesysteem zijn tekortgeschoten. Indien hun perceel, ondanks de toegepaste drainage, toch gevoelig is voor wateroverlast - althans bij exceptionele buien als waarvan in deze zaak sprake is -, is dat echter wel een omstandigheid die als eigen schuld aan hen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof biedt het rapport van de deskundige wel voldoende basis voor die conclusie. Daartoe is het volgende redengevend.
2.32
Het hof stelt voorop dat de deskundige zich alleen heeft uitgelaten over perceel [kavel 3], een van de percelen van [geïntimeerden] en niet over de beide andere percelen ([kavel 4] en Y52). Dat is ook wel logisch omdat op perceel [kavel 3] de hoogte van het grondwater werd gemeten en op de beide andere percelen niet. de deskundige gaat er kennelijk, en door partijen niet bestreden, van uit dat de situatie op de beide andere percelen niet verschilt van die op perceel [kavel 3].
De deskundige heeft in paragraaf 5.4 van zijn rapport op basis van een analyse van de grondwaterstanden in augustus 2006 geconcludeerd dat de bodemeigenschappen in perceel [kavel 2] afwijken van perceel [kavel 3] en/of de drainage in perceel [kavel 3] minder goed functioneert dan in [kavel 2]. Dat sprake was van een verschil in grondwaterstandfluctuaties tussen beide percelen, hebben [geïntimeerden] niet bestreden. Zij hebben bestreden dat daaruit kan worden afgeleid dat het drainagesysteem in perceel [kavel 3] (al dan niet vanwege onvoldoende onderhoud) niet voldeed. De conclusie van de deskundige dat de wateroverlast in perceel [kavel 3] ernstiger was dan in perceel [kavel 2] vanwege de bodemopbouw hebben zij echter niet weerlegd. Integendeel, zij hebben zelf aangevoerd dat sprake was van een andere bodemopbouw en doorlatendheid van de grond en een andere hoogte, waardoor perceel [kavel 3] in 2006 kwetsbaarder was voor wateroverlast dan perceel [kavel 2]. Voor zover [geïntimeerden] betogen dat de neerslaghoeveelheden tussen de beide percelen hebben verschild - en dat het verschil in de ernst van de wateroverlast (mede) daardoor kan worden verklaard - hebben zij dit betoog onvoldoende onderbouwd. De beide percelen liggen dicht bij elkaar, zodat niet voor de hand ligt dat sprake is geweest van substantiële verschillen. [geïntimeerden] hebben ook geen meetgegevens verstrekt waaruit volgt dat sprake is van verschillende neerslaghoeveelheden. Bovendien heeft de deskundige in zijn bespreking van de reactie van [geïntimeerden] op hun concept-rapport gesteld (nummer 19 van de bespreking):
"Het verschil in fluctuaties (hof: in de hoogte van het grondwater tussen beide percelen) treedt echter gedurende het hele jaar op en kan niet worden geweten aan een structureel verschil in neerslag."
[geïntimeerden] hebben dit oordeel van de deskundige niet weerlegd.
Anders dan [geïntimeerden] stellen, zijn beide percelen gelegen aan de [water 1]. Het betoog van [geïntimeerden] dat de geringe hoogte en duur van de peilstijging in de [water 4] ertoe hebben geleid dat in perceel [kavel 2] geen sprake was van grondwateroverlast, snijdt dan ook geen hout.
2.33
De slotsom is dat de wateroverlast op de percelen van [geïntimeerden] mede het gevolg is van de kwetsbaarheid van de percelen voor wateroverlast. Die omstandigheid kan aan [geïntimeerden] als eigen schuld worden toegerekend. het hof is dan ook, met het Waterschap, van oordeel dat sprake is van eigen schuld bij [geïntimeerden] Het ziet voor wat betreft de causale bijdrage van deze omstandigheid vooralsnog geen reden af te wijken van hetgeen de deskundige dienaangaande in aanmerking heeft genomen.
2.34
Het hof ziet bij deze stand van zaken reden een (meervoudige) comparitie van partijen te gelasten. Bij gelegenheid van deze comparitie kan het waterschap zich uitlaten over de vraag of het nog behoefte heeft aan bewijslevering (als bedoeld in rechtsoverweging 2.28) en kunnen partijen zich voorts uitlaten over het percentage eigen schuld. Het hof wil de comparitie benutten om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te beproeven. Daartoe dienen [geïntimeerden] voorafgaand aan de comparitie een (gemotiveerde en zo goed mogelijk onderbouwde) begroting van de door hen geleden schade in het geding te brengen.
3
De beslissing
Het gerechtshof:
Alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen - [geïntimeerden] in persoon het Waterschap vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking - samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als hiervoor vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met november 2015 zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 30 juni 2015
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerden] de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 2.34 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk
vier weken
voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen en dat indien het waterschap schriftelijk op deze stukken wenst te reageren de reactie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting bij het hof, met afschrift aan [geïntimeerden], moet worden ingediend;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 juni 2015.