ECLI:NL:PHR:2014:471
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/00786
Zitting: 4 maart 2014 (bij vervroeging)
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 februari 2011 verdachte wegens 1. “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid en vijfde lid van de Opiumwet” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 oktober 2007 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
4
Het eerste middel
4.1.
Het middel behelst de klacht dat het Hof in de bewezenverklaring van feit 1 ten onrechte geen keuze heeft gemaakt tussen telen en/of verwerken en/of bewerken. Het middel behelst voorts de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1geen grond biedt voor de kwalificatie voor zover die inhoudt dat sprake was van handelen in de uitoefening van een beroep op bedrijf. Ten slotte behelst het middel de klacht dat het Hof de bewezenverklaarde feiten telkens ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘meermalen gepleegd’.
4.2.
Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
“hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 augustus 2007 tot en met 19 januari 2009 te Veghel en/of Oss en/of Beugen en/of Berghem en/of Nuenen en/of een of meer andere plaats(en) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzetteIijk aanwezig heeft gehad, op -onder meer- het/de perce(e)len)
- [a-straat 1] te Veghel,
- [b-straat 1] te Oss,
- [c-straat 1] te Beugen en/of
- [d-straat 1] te Berghem
(een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, zulks terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) voormeld opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken heeft/hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”
4.3.
Daarvan heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 01 mei 2008 tot en met 31 augustus 2008 te Veghel en Oss en Beugen en Berghem tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens opzettelijk heeft geteeld en/of verwerkt en/of bewerkt, op de percelen
- [a-straat 1] te Veghel,
- [b-straat 1] te Oss,
- [c-straat 1] te Beugen en
- [d-straat 1] te Berghem
een grote hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, zulks terwijl één van zijn mededaders, voormeld opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”
4.4.
Het Hof heeft ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit onder meer het volgende overwogen:
“A 4.1
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat steeds wanneer er telefonische contacten waren over ‘uit eten gaan', 'barbecueën' of 'naar de markt gaan', er afspraken werden gemaakt over het knippen van hennep. De (telefonische) contacten liepen steeds volgens het zelfde stramien namelijk [medeverdachte 2] en/of verdachte had(den) één of enkele dagen voor een knipdag middels sms of telefoongesprek  contact met elkaar en/of met [medeverdachte 1]. [medeverdachte 2] vroeg met hoeveel mensen en hoe laat er gegeten moest worden en verdachte en/of [medeverdachte 1] gaven de instructies. Uit de observatie- en bakengegevens blijkt dat op de afgesproken dagen de kniplocatie ook steeds bezocht werd door verdachte waarbij verdachte ook contact onderhield met [medeverdachte 1]. In tegenstelling tot de verdediging is het hof van oordeel dat de rol die verdachte heeft gespeeld met  betrekking tot het knippen van hennep niet beperkt is gebleven. In tegendeel, uit de telefonische contacten en de verklaringen van de getuigen blijkt steeds dat verdachte (in overleg met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]) voorafgaande aan een knipdag de voorbereidingen trof door contact op te nemen met de verhuurder van een knipruimte en met [medeverdachte 2] om knip(p)(st)ers te regelen. Verdachte zorgt vervolgens indien nodig, op knipdagen dat knip(p)(st)ers op de kniplocatie gebracht worden is zelf ook aanwezig bij het knippen, bedient de knipmachine en betaalt de knip(p)(st)ers uit. Verdachte zorgt verder voor de afvoer van de geknipte hennep. De rol van verdachte is derhalve verre van beperkt gebleven, hetgeen ook steun vindt in de verklaringen van de diverse getuigen en de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2]. Ook ten aanzien van de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] is het hof van oordeel dat de rol die verdachte hierbij gespeeld heeft niet beperkt of slechts faciliterend is geweest. Verdachte heeft contact met een reparatiebedrijf over het repareren van een defecte aardlekschakelaar in het pand, is degene die door buurtbewoners regelmatig wordt gezien bij het pand en zodra bekend is dat er een warmtemeting heeft plaatsgevonden in het pand, is het verdachte die op 13 juni 2008 contact opneemt met [betrokkene 1] om te zeggen dat het zo snel mogelijk weg moet. In de dagen daarna houdt verdachte contact met [medeverdachte 1] over de stand van zaken, neemt contact op met [medeverdachte 2] ten einde knip(p)(st)ers te regelen en heeft (in overleg met [medeverdachte 1]) contact met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor het opruimen en schoonmaken van de woning aan de [a-straat 1]. Verdachte rijdt in die periode met grote regelmaat van en naar de [a-straat 1] en op 23 juni 2008 is hij de hele dag bezig met vuilniszakken uit het pand dragen en naar de milieustraat brengen. Al deze gedragingen geven naar het oordeel van het hof blijk van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de betrokken personen ten aanzien van de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Veghel, het afvoeren van de hennepopbrengst van deze kwekerij en het (met spoed) opruimen van de kwekerij.
A 4.2
Gelet op het hiervoor onder A 4.1 overwogene, in onderlinge samenhang en verband bezien met de onder A 3 weergegeven feiten en omstandigheden alsmede de overige bewijsmiddelen in het dossier, is het hof van oordeel dat verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het telen en/of verwerken en/of bewerken van grote hoeveelheden hennepplanten - onder meer-op de locaties [a-straat 1] te Veghel, [b-straat 1] te Oss, [c-straat 1] te Beugen en [d-straat 1] te Berghem. Gelet op de rol die verdachte heeft gespeeld bij deze activiteiten, zoals blijkt uit de tapgesprekken en de verklaringen van de getuigen en medeverdachten, de frequentie van de  werkzaamheden en het aantal hennepkwekerijen waarbij verdachte betrokken is geweest, is het hof van oordeel dat verdachte deze feiten tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf zoals onder 1 bewezen is verklaard.”
4.5.
Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”.
4.6.
De bewezenverklaring van feit 1 is toegesneden op art. 11 lid 3 Opiumwet. Deze bepaling luidt als volgt:
“Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
4.7.
Ik begin met de
tweede klacht
van het middel. De bewezenverklaring houdt in dat niet de verdachte, maar alleen zijn medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Volgens het middel betekent dit dat het Hof het feit ten onrechte op voet van art. 11 lid 3 Opiumwet heeft gekwalificeerd. Die kwalificatie zou, zo begrijp ik, alleen verdiend zijn als de verdachte zelf in de uitoefening van beroep of bedrijf heeft gehandeld.
4.8.
Gelet op hetgeen het Hof in de hiervoor weergegeven overweging heeft vastgesteld met betrekking tot de rol die verdachte heeft gespeeld bij de activiteiten rond de hennepkwekerijen, de frequentie van de werkzaamheden en het aantal hennepkwekerijen waarbij verdachte betrokken is geweest, dringt de gedachte aan een kennelijke misslag zich op. Die misslag zou dan zijn dat het Hof bij vergissing in de tenlastelegging  na “zulks terwijl” de woorden “hij, verdachte, en/of” heeft weggestreept. Door verbeterde lezing van de bewezenverklaring ontvalt dan aan de klacht de feitelijke grondslag. Dat van een vergissing sprake is, lijkt mij echter allerminst sprake. Ik wijs er daarbij op dat het oordeel van het Hof dat “verdachte deze feiten tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf zoals onder 1 bewezen is verklaard” zo gelezen kan worden dat de “uitoefening in een beroep of bedrijf” via de aan medeplegen inherente verdeling van bestanddelen ook voor rekening van de verdachte komt.  Die lezing spoort met de bewezenverklaring in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] (13/02665), die luidt dat “hij verdachte” heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook hier wordt dus alleen [medeverdachte 1] aangewezen als degene die beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld. Van belang is voorts dat de bewijsoverweging afwijkt van die in de onderhavige zaak. Het Hof oordeelt “dat verdachte deze feiten heeft gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf zoals onder 1 [RESP’2] bewezen is verklaard”. Een beroep op het medeplegen wordt hier dus niet gedaan.
4.9.
Omdat onzeker is of van een kennelijke misslag kan worden gesproken, maar vooral vanwege het belang van de door de klacht opgeworpen vraag voor de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, zal ik de klacht inhoudelijk bespreken. De vraag is of de opvatting waarop de klacht berust voor juist kan worden gehouden. Die opvatting is kennelijk dat handelen “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” een persoonlijke omstandigheid is die de strafbaarheid verhoogt als bedoeld in art. 50 Sr, zodat die omstandigheid alleen in aanmerking kan worden genomen bij de dader (in dit geval [medeverdachte 1]) die zij persoonlijk betreft.
4.10.
Art. 50 Sr heeft geen betrekking op zogenaamde strafbepalende omstandigheden, ook al zijn die van persoonlijke aard. Persoonlijke omstandigheden die een bestanddeel vormen van een (aparte) delictsomschrijving, zijn strafbepalend. Dat geldt ook voor de bestanddelen van een gekwalificeerde specialis. Zoals bekend oordeelde de Hoge Raad in het Magazijnbediende-arrest (NJ 1926, p. 955) dat het “uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking” onder zich hebben van het desbetreffende goed in art. 322 Sr een strafbepalende omstandigheid oplevert. De consequentie is dat ook personen die het goed niet uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich hebben het misdrijf van art. 322 Sr kunnen medeplegen, mits zij op het bedoelde bestanddeel opzet hebben.
De vraag waarop het aankomt, is zo gezien of art. 11 lid 3 Opiumwet kan worden aangemerkt als een strafverzwaringsgrond bij het gronddelict van art. 11 lid 2 Opiumwet, dan wel of art. 11 lid 3 Opiumwet een (zelfstandig) gekwalificeerd delict oplevert.
4.11.
De vraag of een persoonlijke omstandigheid strafbepalend of strafverhogend is, is niet altijd eenvoudig te bepalen. De heersende leer kiest voor een formele benadering waarvan de uitkomsten “niet altijd aansprekend of duidelijk zijn”.
Het gaat bij die benadering als ik het goed zie om twee te onderscheiden criteria. De eerste wordt gevormd door de redactie van de desbetreffende bepaling. Als, zoals in art. 304 Sr, bepaald wordt dat de (in een vorig lid of artikel) bepaalde straf (met een derde) kan worden “verhoogd” indien “de schuldige” (enz.), is onmiskenbaar sprake van een strafverzwaringsgrond. Daarop wijst niet alleen de term “verhogen”, maar ook de term “schuldige”. Uitgangspunt is dat de verdachte schuldig is aan een grondfeit. De op dat feit gestelde straf wordt verhoogd. Is de bepaling daarentegen geformuleerd als een zelfstandige strafbaarstelling, zoals het geval is in art. 289 Sr (“Hij die (…) wordt gestraft met”), dan vormt dat een aanwijzing dat sprake is van een gekwalificeerd delict. Een relatie met een elders bepaalde straf wordt hier niet gelegd. Maar doorslaggevend is dit terminologische criterium niet. In de Mvt op art. 50 Sr werden art. 198 lid 3 en art. 199 lid 2 Sr, waarin telkens wordt gesproken van “wordt gestraft”, in elk geval genoemd als voorbeelden van persoonlijk werkende strafverhogende omstandigheden.
Het tweede formele criterium is van wetssystematische aard. Als de strafverzwaring is vervat in een artikellid ligt een relatie met een eerder (in datzelfde artikel) bedreigde straf meer voor de hand dan wanneer de strafverzwaring is vervat in een zelfstandig wetsartikel. Maar ook dit is geen wet van Meden en Perzen. Aan de strafverhogende omstandigheden van art. 304 Sr bijvoorbeeld is een heel wetsartikel gewijd.
4.12.
Een bijkomende moeilijkheid lijkt mij te zijn dat de bedoelde formele benadering vooral is afgestemd op het Wetboek van Strafrecht, waarin met delictsomschrijvingen wordt gewerkt. In de bijzondere wetten daarentegen wordt doorgaans gewerkt met verbods- en gebodsbepalingen waarvan de overtreding elders in de wet wordt strafbaar gesteld. Voor zover die strafbaarstellingen variëren, zijn de verschillende varianten dikwijls in één wetsartikel ondergebracht. De formulering is daarbij doorgaans steeds dezelfde (“wordt gestraft met”). In een dergelijk systeem van nevengeschikte en identiek geformuleerde strafbaarstellingen valt op basis van formele criteria moeilijk een onderscheid te maken tussen strafverhogende en strafbepalende omstandigheden. Daaraan zou wellicht de conclusie kunnen worden verbonden dat bijzondere wetten een dergelijk onderscheid in de regel niet kennen en dat – nu strafverhogende omstandigheden ook in het Wetboek van Strafrecht betrekkelijk uitzonderlijk zijn – derhalve uitgangspunt moet zijn dat alle omstandigheden, persoonlijk of niet, strafbepalend zijn. Van dat uitgangspunt zou dan alleen moeten worden afgeweken als daarvoor inhoudelijke argumenten aanwezig zijn.
4.13.
Bij de zoektocht naar inhoudelijke argumenten ligt een vergelijking met overeenkomstige strafbaarstellingen in het Wetboek van Strafrecht voor de hand. Wat art. 11 lid 3 Opiumwet betreft, kan daarbij gedacht worden aan de gewoontemisdrijven, zoals flessentrekkerij (art. 326a Sr) en gewoonteheling (art. 417 Sr). Flessentrekkerij is ongetwijfeld een zelfstandig delict. Een gronddelict ontbreekt, terwijl moeilijk van een bijkomende omstandigheid kan worden gesproken die bij sommige deelnemers wel en bij anderen niet in aanmerking kan worden genomen. Het gaat immers om de delictuele gedraging zelf (“een beroep of een gewoonte maken van”) en daarmee om de kern van de strafbaarstelling. Bij gewoonteheling is het, anders dan bij flessentrekkerij, een strafbaar feit waarvan een gewoonte wordt gemaakt. Desondanks wordt, in overeenstemming met de formele benadering, aangenomen dat art. 417 Sr een gekwalificeerd delict is. Dat het anders had gekund bewijst art. 250 lid 2 Sr, dat luidt: “Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf een beroep of gewoonte maakt, kunnen de gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd”.
Een inhoudelijke reden – en daar gaat het hier om – voor het verschil valt moeilijk te bedenken. Een en ander maakt het onzeker hoe art. 326c lid 3 Sr en art. 337 lid 3 Sr moeten worden geduid. In art. 326c lid 3 Sr is de formulering, anders dan in art. 250 lid 2 Sr, die van een zelfstandige strafbaarstelling (“Hij die van het plegen van misdrijven als bedoeld in het tweede lid zijn beroep maakt of het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefent, wordt gestraft (…)”). In art. 337 lid 3 Sr, waarin de term ‘de schuldige’ wordt gebezigd, is gekozen voor een tussenvariant (“Indien de schuldige van het plegen van het misdrijf, genoemd in het eerste lid, zijn beroep maakt of het plegen van het misdrijf als zijn bedrijf uitoefent, wordt gestraft (…)”. Een inhoudelijke reden voor de verschillen in formulering valt weer moeilijk te bedenken. De Hullu schrijft dat “vermoedelijk” ook “voor de strafverzwaring wanneer iemand van het plegen van het feit zijn beroep maakt of het plegen als bedrijf uitoefent (zie bijv. art. 337 lid 3 Sr)” geldt dat sprake is van een strafverhogende omstandigheid.
Waarop dit vermoeden is gebaseerd, blijft daarbij onduidelijk. Die onduidelijkheid, gevoegd bij het ontbreken van een inhoudelijk verschil met een gewoontemisdrijf  als 417 Sr, maakt naar mijn mening dat ook aan een vergelijking met art. 336c lid 3 en art. 337 lid 3 Sr, ondanks de terminologische overeenkomst met handelen “in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, geen zwaarwegende argumenten kunnen worden ontleend voor de rubricering van art. 11 lid 3 Opiumwet als een persoonlijk werkende strafverzwaringsgrond.
4.14.
Bij de zoektocht naar inhoudelijke argumenten kan ook gekeken worden naar de ratio legis en de wetsgeschiedenis. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 11 lid 3 Opiumwet houdt onder meer het volgende in.
“Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten, kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts
mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is.”
De Nota naar aanleiding van het verslag houdt voorts onder meer het volgende in.
“Mede gelet op het feit dat een aantal vragen betrekking heeft op de effectiviteit van de voorgestelde wetswijziging, achten wij het van belang erop te wijzen dat het onderhavige wetsvoorstel een onderdeel vormt van het reeds ingezette proces van intensivering van de bestrijding van de professionele illegale teelt van hennep en handel in cannabis. Zo zijn mede naar aanleiding van de nota «Het Nederlands drugbeleid Continuïteit en verandering» (hierna te noemen: de drugnota) de richtlijnen van het Openbaar Ministerie voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet aangepast (Stcrt. 27 september 1996, 187; voortaan te noemen: de OM-richtlijnen). Een van die wijzigingen betreft de expliciete aandacht voor de illegale hennepteelt. Deze is thans vervolgbaar als overtreding van het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod van het aanwezig hebben. Met het oog op de beoordeling van het karakter van de teelt zijn in de richtlijnen een aantal indicatoren vermeld voor bedrijfsmatige teelt. Zo zijn niet alleen het aantal planten maar ook de te behalen oogsten per jaar van belang. Voorts kan uit de wijze waarop de teelt in concreto plaatsvindt, zoals het gebruik van technische hulpmiddelen, het bedrijfsmatige karakter daarvan worden afgeleid.”
4.15.
Deze en andere passages maken duidelijk dat de ratio legis van art. 11 lid 3 Opiumwet is gelegen in de bestrijding van de professionele en grootschalige hennepteelt. De focus lijkt aldus te liggen op bepaalde criminele activiteiten, niet op de persoonlijke omstandigheden van bepaalde daders die op grond daarvan een zwaardere straf verdienen. Veelzeggend is wat wordt opgemerkt over criminelen die stromannen inzetten. Dat gedrag zou niet effectief bestreden kunnen worden als niet wordt voorzien in een aparte strafbaarstelling voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen. In de voorstelling van de regering vallen onder dat handelen dus ook, of misschien wel juist, de criminele activiteiten van personen die zelf niet telen. De constructie van een persoonlijke omstandigheid die bepaalde telers extra strafbaar maakt, past daarbij minder goed. Voorts zijn de indicatoren voor grootschaligheid en professionaliteit die aan de OM-richtlijnen zijn ontleend (zoals het aantal planten, het aantal oogsten per jaar en het gebruik van technische hulpmiddelen) ook niet direct aan te merken als persoonlijke omstandigheden die alleen op een bepaalde dader betrekking hebben.
4.16.
Mijn conclusie is dat aan de ratio legis zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt, een argument valt te ontlenen voor de stelling dat het in art. 11 lid 3 Opiumwet om een strafbepalende omstandigheid gaat. Ik wijs er daarbij nog op dat de regering het artikellid in de Memorie van toelichting omschrijft als een “gekwalificeerde strafbaarstelling”.
In de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer spreekt de minister over de introductie van een “gekwalificeerd delict”.
Op zich komt aan deze betrekkelijk toevallige uitlatingen weinig gewicht toe, maar zij passen wel bij de conclusie die uit de ratio legis zou kunnen worden getrokken.
4.17.
Een niet onbelangrijke vraag is of een uitleg van art. 11 lid 3 Opiumwet waarin het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf als een strafbepalende omstandigheid wordt aangemerkt, tot bevredigende uitkomsten leidt. Tegengeworpen zou kunnen worden dat zes jaar gevangenisstraf voor een medepleger die zelf niet beroeps- of bedrijfsmatig handelt, moeilijk te rechtvaardigen valt. Een wetsuitleg die bewerkstelligt dat voor de in art. 11 lid 3 Opiumwet voorziene strafverzwaring een goede grond aanwezig is, past in de lijn van de jurisprudentie die de Hoge Raad met betrekking tot strafverzwarende omstandigheden als voorbedachte raad en roekeloosheid heeft ingezet. Is het aanvaardbaar om iemand die eenmaal de hennepplanten water heeft gegeven, en die zich aldus schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van hennepteelt, op grond van art. 11 lid 3 Opiumwet te straffen als hij of zij wist dat het om een professionele kwekerij ging? Daartegen kan worden ingebracht dat dit een bezwaar is dat ook voor een gekwalificeerd delict als gewoonteheling (art. 417 Sr) geldt. Bovendien is de vraag of aan het medeplegen van dergelijke gewoontemisdrijven geen specifieke eisen moeten worden gesteld. Is iemand die eenmalig met een gewoonteheler samenwerkt, strafbaar op grond van het medeplegen van art. 417 Sr als hij van diens gewoonte afweet of is daarvoor vereist dat hij aan het maken van de gewoonte zelf een structurele bijdrage levert? Zo ook is de vraag of voor het medeplegen van art. 11 lid 3 Opiumwet niet vereist is dat de medepleger een meer dan incidentele bijdrage aan de professionele hennepteelt levert.
Het is hier niet de plaats om dat verder uit te werken. Ik merk slechts op dat de eisen die aan deze specifieke vorm van medeplegen worden gesteld, zo ver kunnen worden opgeschroefd dat van een wezenlijk verschil met het zelf bedrijfs- of beroepsmatig handelen geen sprake is. Veel maakt de keuze tussen strafbepalend en strafverhogend dan niet meer uit.
4.18.
Ik kom, alles afwegende, tot de slotsom dat er meer reden is om in art. 11 lid 3 Opiumwet een strafbepalende omstandigheid te zien dan een strafverhogende waarop art. 50 Sr van toepassing is.
Dat betekent dat de klacht naar mijn oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en dus faalt.
4.19.
Ten overvloede merk ik op dat de invulling die het Hof blijkens zijn hiervoor, onder 4.4 weergegeven bewijsoverweging heeft gegeven aan het medeplegen van het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, beantwoordt aan de gedachte dat voor dergelijk medeplegen specifieke eisen gelden. Het zou niet hebben verbaasd als het Hof op grond van de door hem vastgestelde feiten had geoordeeld dat ook de verdachte zelf heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
4.20.
Ik kom nu toe aan de bespreking van de
derde klacht
die inhoudt dat het Hof het onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als meermalen gepleegd. Die bespreking leidt ook tot een antwoord op de
eerste klacht
over het ontbreken van een keuze uit de tenlastegelegde alternatieven.
4.21.
In HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8654 oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot het verkopen van soft drugs dat bij de vraag of sprake is van handelen ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’, (grote) betekenis toekomt aan het al dan niet “geregelde en stelselmatige” karakter van die verkoop. Daarmee is niet gezegd dat handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf per definitie betekent dat het in art. 3, onder B, Opiumwet gegeven verbod meermalen is overtreden (een omvangrijke en professioneel opgezette hennepkwekerij waarin nog maar één keer is geteeld, kan reden opleveren voor het oordeel dat beroeps- of bedrijfsmatig werd geteeld), maar wel dat het meermalen overtreden van het bedoelde verbod het handelen een geregeld en stelselmatig karakter kan geven en aldus een aspect van het handelen is dat al verdisconteerd is in het oordeel dat gehandeld is in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
De toevoeging ‘meermalen gepleegd’ aan de kwalificatie is dan dus dubbel op. Een vergelijking kan hier worden gemaakt met de gewoonteheling van art. 417 Sr. Als de gewoonte niet kan worden bewezen (bijvoorbeeld omdat de diverse helingshandelingen geen samenhang vertonen), kan het overige gekwalificeerd worden als heling, meermalen gepleegd.
De gewoonte absorbeert hier als het ware de meerdaadse samenloop.
4.22.
Zou het nu, als in deze lijn wordt doorgedacht, verschil moeten maken of het bedoelde verbod meermalen op dezelfde wijze is overtreden dan wel meermalen op verschillende wijze? Stel dat in het genoemde arrest uit 2008 niet alleen was bewezenverklaard dat de verdachte had verkocht, maar ook dat hij had afgeleverd. Zou dan wel in de kwalificatie tot uitdrukking moeten worden gebracht dat het bedoelde verbod in de uitoefening van beroep of bedrijf meermalen is overtreden (of althans dat sprake is van een voortgezette overtreding van dat verbod in de uitoefening van beroep of bedrijf)? Ik zou die vraag ontkennend willen beantwoorden. Zolang de verschillende overtredingen van het verbod bij wijze van spreken zijn begaan in de uitoefening van hetzelfde beroep of bedrijf, geldt dat de meerdaadse samenloop verdisconteerd is in het oordeel dat beroeps- of bedrijfsmatig is gehandeld.
Voorwaarde daarbij is wel dat de verschillende gedragingen onderling voldoende samenhang vertonen. Of sprake is van een samenhangend geheel is daarbij een feitelijke vraag, op dezelfde wijze als de vraag of twee klappen één mishandeling dan wel twee aparte mishandelingen opleveren een feitelijke vraag is die aan de vraag naar de samenloop voorafgaat.
4.23.
Voor de hier verdedigde benadering pleit ook een rechtspolitiek argument. In het licht van de forse strafverzwaring waarin art. 11 lid 3 Opiumwet voorziet (zes jaar, terwijl de ‘gewone’ meerdaadse samenloop, of die nu uit gelijksoortige of uit ongelijksoortige overtredingen bestaat, een maximum kent van twee jaar plus één derde), is er onvoldoende reden om onderscheid te maken tussen het stelselmatig op gelijksoortige en het stelselmatig op ongelijksoortige wijze overtreden van het bedoelde verbod. Acht jaar (zes jaar plus één derde) is voor het in de uitoefening van beroep of bedrijf overtreden van verschillende in art. 3, onder B, Opiumwet gestelde verboden erg veel van het goede. In de lijn van de al genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot voorbedachte raad en roekeloosheid ligt dat aan strafverzwarende omstandigheden een invulling wordt gegeven die de strafverzwaring kan rechtvaardigen.
4.24.
Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat verdachte in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld mede in aanmerking genomen het aantal hennepkwekerijen. Dat verdachte meermalen hennepplanten heeft geteeld en/of verwerkt en/of bewerkt is aldus reeds verdisconteerd in het oordeel van het Hof dat de verdachte handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het Hof heeft daarbij voorts kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verschillende tenlastegelegde handelingen (telen, verwerken en bewerken) voor zover daarvan sprake is een samenhangend geheel vormen zodat al die alternatieve gedragingen ‘geabsorbeerd’ worden door de kwalificatie ‘in de uitoefening van beroep en bedrijf’. Een keuze tussen de verschillende varianten is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde derhalve niet van betekenis.
4.25.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste klacht ongegrond is en de derde klacht gegrond. Het Hof heeft het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, of althans niet tot verwijzing of terugwijzing, nu de Hoge Raad de kwalificatie verbeterd kan lezen, of de fout na gedeeltelijke vernietiging eigenhandig kan herstellen. Deze verbetering behoeft naar mijn mening geen gevolgen te hebben voor de opgelegde straf. Zij brengt – gelet op de op het tweede en derde feit gestelde straffen – geen verandering in de straf die het Hof maximaal kon opleggen. De verbetering betreft voorts enkel de juridische waardering van de bewezenverklaarde feiten. Uit de strafmotivering volgt dat het Hof bij de bepaling van de op te leggen straf in aanmerking heeft genomen dat verdachte betrokken is geweest bij acht knipdagen, maar dit is een omstandigheden die  vervat is in het feit dat verdachte handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat het Hof daarop ook acht mocht slaan als het juist had gekwalificeerd.
4.26.
Het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot de derde klacht is niet duidelijk.
Ik meen daarom dat de rechtspraktijk gediend is met een expliciet oordeel van de Hoge Raad. Het is om die reden dat ik niet kies voor de weg van de verbeterde lezing, maar voor die van de partiële vernietiging.
4.27.
Het middel slaagt gedeeltelijk.
5
Het tweede middel
5.1.
Het tweede middel, dat klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, komt tevergeefs op tegen niet onbegrijpelijke gevolgtrekkingen van het Hof en faalt derhalve.
6
Het derde middel
6.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.
6.2.
Namens de verdachte is op 15 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 26 april 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim een jaar en zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit zou moeten leiden tot strafvermindering.
7. Het eerste middel slaagt gedeeltelijk, maar de Hoge Raad kan, in zoverre opnieuw rechtdoende, de fout herstellen. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de aan feit 1 gegeven kwalificatie en tot verbetering daarvan, voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat de strafoplegging betreft, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte 2] (11/03589), [medeverdachte 3] (13/02664) en [medeverdachte 1] (13/02665), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
De Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, p. 432.
Idem. p. 432/433.
Smidt I (2e druk), p. 446 (noot 1).
Vgl. NLR, aant. 7 op art. 250, waarin op grond van het verschil in formulering wordt aangenomen dat het hier, anders dan bij art. 417 Sr, gaat om een strafverhogende omstandigheid.
De Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, noot 92 op p. 432/433).
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, p. 2.
Kamerstukken II, 1997-1998, 25 325, nr. 6, p. 1.
Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, p. 3.
Memorie van antwoord, Kamerstukken I, 1998-1999, 25 325, nr. 57a, p. 6, 7. Zie tevens Nadere memorie van antwoord, Kamerstukken I, 1998-1999, 25324 en 25 325, nr. 57c, p. 5.
Ook aan de medeplichtigheid aan art. 11 lid 3 Opiumwet zouden eisen kunnen worden gesteld die de maximumstraf (vier jaar) acceptabel maken.
Voor de uitlokker van professionele hennepteelt maakt het wel uit. Als handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf als een strafbepalende omstandigheid wordt gezien, geldt ook voor de uitlokker een maximumstraf van zes jaar, ook als hij zelf geen professional is. Ik zie dat eerder als een voor- dan een nadeel.
In HR 30 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2344 had het Hof verzuimd “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” in de kwalificatie te verwerken. De Hoge Raad las de kwalificatie verbeterd en wel als volgt: medeplegen van: in de uitoefening van (enz.). Die gebruikelijke wijze van kwalificeren past goed bij de conclusie dat het om een strafbepalende omstandigheid gaat. Als het om een persoonlijke strafverzwaringsgrond was gegaan, had de kwalificatie “in de uitoefening van een beroep of bedrijf medeplegen van (enz.)” meer voor de hand gelegen.
In gelijke zin mijn ambtgenoot Hofstee in de conclusie die voorafging aan HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3665.
Vgl. HR 24 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0589, NJ 1989/539.
In gelijke zin kennelijk mijn ambtgenoot Hofstee in zijn in noot 14 genoemde conclusie. In deze zaak was bewezenverklaard dat kort gezegd de verdachte in de uitoefening van beroep of bedrijf meermalen opzettelijk had verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd.
Vgl. NLR, aant. 7 op art. 55 en het daarin genoemde HR 29 januari 1923, W 11035. Zie ook HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1455.
In HR 30 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2344 las de Hoge Raad de kwalificatie verbeterd (zie noot 13), maar liet daarbij de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ ongemoeid. In HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8654 (besproken onder 4.21) was de toevoeging ‘meermalen gepleegd’ door het Hof achterwege gelaten. De Hoge Raad zag kennelijk geen aanleiding om deze kwalificatie te verbeteren. In HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3665 klaagde het middel over de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’. Mijn ambtgenoot Hofstee concludeerde tot verbeterde lezing, de Hoge Raad deed het middel af met art. 81 RO. Of dat betekent dat de Hoge Raad de conclusie is gevolgd, is de vraag.