ECLI:NL:GHAMS:2015:3548
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 10 augustus 2015
Zaaknummer: 200.173.983/02
Zaaknummer eerste aanleg: C15/223913/ FA RK 15/1720 en C/15/226070 / FA RK 15-2731
in de zaak in hoger beroep van:
[naam X] ,
wonende te [a] ,
verzoekster,
advocaat: mr. D.J.I. Kroezen te Amsterdam,
tegen
[naam Y] ,
wonende te [b] ,
verweerster,
advocaat: mr. S. Rozemeijer te Velserbroek.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk [X] en [Y] genoemd.
1.2.
[X] heeft in haar op 24 juli 2015 ingekomen beroepschrift verzocht de schorsing te bevelen van de werking van de beschikking van 1 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C15/223913/ FA RK 15/1720 en C/15/226070 / FA RK 15-2731.
1.3.
[Y] heeft op 7 augustus 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 10 augustus 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- [X] , bijgestaan door haar advocaat;
- [Y] , bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw V.A.S. Regout, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2012 gehuwd. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorafgaand aan hun huwelijk is uit [X] geboren [naam minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2011. [Y] heeft [de minderjarige] geadopteerd. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] .
Volgens de huidige zorgregeling verblijft [de minderjarige] van zondagmiddag tot donderdagmiddag bij [X] en van donderdagmiddag tot zondagmiddag bij [Y] .
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is, voor zover thans van belang:
- de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij [Y] te [b] bepaald;
- aan [Y] vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven op [school 1] te [b] .
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van [Y] , voor zover thans van belang:
- te bepalen dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben;
- vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [de minderjarige] op [school 2] te [b] , dan wel [school 1] te [b] .
Deze beschikking is voorts gegeven op het zelfstandig verzoek van [X] , voor zover thans van belang:
- te bepalen dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben;
- vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [de minderjarige] op [school 3] te [a] , dan wel [school 4] te [a] , dan wel [school 5] te [a] .
3.2.
[X] verzoekt schorsing van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het betreft de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de inschrijving op [school 1] te [b] .
3.3.
[Y] verzoekt het schorsingsverzoek van [X] af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
[X] is van mening dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische en/of feitelijke misslag. Zij heeft hiervoor het volgende aangevoerd. De rechtbank is er ten onrechte vanuit gegaan dat [Y] de eerste jaren het leeuwendeel van de zorg van [de minderjarige] op zich zou hebben genomen. Partijen deelden deze zorg. [X] heeft haar werkzaamheden als zangeres, die met name plaatsvonden in de avonduren,  gecombineerd met de zorg voor [de minderjarige] overdag. Bovendien is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat [de minderjarige] al sinds januari 2014 zijn hoofdverblijfplaats heeft buiten [b] bij [X] . Het centrum van zijn sociale leven is thans gelegen in [a] in plaats van [b] . De huidige zorgregeling, die al geldt sinds het uiteengaan van partijen en waarbij [de minderjarige] van zondagmiddag tot donderdagmiddag bij [X] verblijft en van donderdagmiddag tot zondagmiddag bij [Y] ,  dient te worden gecontinueerd. [de minderjarige] is hieraan gewend en ontwikkelt zich daarbij goed. Bovendien is het werk van partijen daarop afgestemd. Executie van de bestreden beschikking zou voor [de minderjarige] een noodtoestand opleveren. Indien [de minderjarige] per 17 augustus 2015 naar [school 1] zou moeten gaan, betekent dit dat hij van maandag tot en met donderdag vanuit [a] in de files naar [b] zou moeten reizen om op tijd op school te zijn en aan het einde van de dag weer terug te keren. Dat zou voorts betekenen dat hij geen vrienden op school kan maken met wie hij na schooltijd kan spelen, hetgeen niet in zijn belang kan worden geacht. Het belang van [X] (en [de minderjarige] ) bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking is derhalve groter dan het belang van [Y] bij tenuitvoerlegging. Indien het verzoek van [X] tot schorsing zou worden toegewezen, zou [de minderjarige] , tot het moment dat het hof een beslissing heeft genomen in de hoofdzaak, naar zijn huidige peuterspeelzaal kunnen blijven gaan en zou de huidige zorgregeling (voorlopig) kunnen worden gecontinueerd. Vanuit deze voor [de minderjarige] bekende situatie kan later door het hof worden beoordeeld welke hoofdverblijfplaats (en basisschool) het meest in het belang van [de minderjarige] is, zonder dat hij al voor een voldongen feit is geplaatst, aldus [X] .
4.2.
[Y] heeft de stellingen van [X] gemotiveerd betwist. Zij stelt dat de rechtbank reeds alle (waaronder de door [X] naar voren gebrachte) belangen en omstandigheden van het geval heeft meegewogen. Dat de afweging van de belangen in deze zaak in het nadeel van [X] is uitgevallen, betekent niet dat de rechtbank de beslissing op onjuiste gronden heeft genomen. Na de bestreden beschikking hebben zich voorts geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan die tot een noodtoestand zouden leiden indien [de minderjarige] in [b] naar school zou gaan. [Y] heeft een in redelijkheid te respecteren belang bij uitvoering van de bestreden beschikking. Het is immers in het belang van [de minderjarige] dat hij op 17 augustus 2015 kan starten op [school 1] , hetgeen de reden is geweest om naast de echtscheidingsprocedure een procedure op grond van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek te starten. Toewijzing van het verzoek tot schorsing van [X] zou betekenen dat hij pas naar school kan nadat het hof een beslissing heeft genomen in de hoofdzaak, hetgeen, gelet op de geplande mondelinge behandeling in oktober, mogelijk pas in december zou kunnen zijn. Dit is niet in het belang van [de minderjarige] . [Y] zou graag zien dat partijen met elkaar in overleg treden over een nieuwe zorgregeling. Zij heeft daarbij voor beide partijen geen rol als weekendmoeder voor ogen. Bij dit overleg dient echter als uitgangspunt te gelden dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats heeft in [b] en daar ook naar school gaat, zoals door de rechtbank is bepaald. Het belang van [X] bij voortzetting van de bestaande zorgregeling, is niet zwaarwegend genoeg. [Y] betwist dat het centrum van het sociale leven van [de minderjarige] in [a] is. Anders dan [X] wenst, dient de kans van slagen van het hoger beroep bij de onderhavige beslissing buiten beschouwing te worden gelaten, aldus [Y] .
4.3.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij per 17 augustus 2015 naar een basisschool gaat, om te voorkomen dat zijn kleuterperiode wordt ingekort, dan wel hij pas naar groep 3 kan als hij zeven jaar oud is. Het is in zijn belang dat hij naar school gaat in de woonplaats waar hij het meeste verblijft. Indien [de minderjarige] in [b] naar school zou gaan, dan is het noodzakelijk dat de huidige zorgregeling wordt gewijzigd en daarop wordt aangepast. Als het voor partijen niet mogelijk is om de huidige zorgregeling te wijzigen, dan is het in het belang van [de minderjarige] dat hij voorlopig naar school gaat in [a] . Indien het hof vervolgens in de hoofdzaak zou beslissen dat de hoofdverblijfplaats (en basisschool) van [de minderjarige] in [b] dient te worden bepaald, zou [de minderjarige] weer kunnen wisselen van school. Kinderen in de leeftijd van [de minderjarige] zijn gehecht aan hun primaire verzorgers (in de onderhavige zaak zijn dat beide partijen), de herkenbaarheid van de omgeving waarin zij opgroeien speelt in die fase minder een rol. Dit maakt dat een wisseling van school na een korte periode, op dit moment niet in strijd is met de belangen van [de minderjarige] , aldus de Raad.
4.4.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zou in het onderhavige geval aan de orde zijn indien [Y] , mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van [X] die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor [X] of [de minderjarige] . Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
4.5.
Het hof overweegt als volg.
Het hof is van oordeel dat [X] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij de door haar verzochte schorsing van de werking van de bestreden beschikking
De stelling van [X] dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, is naar het oordeel van het hof, mede gelet op hetgeen [Y] in dat verband heeft aangevoerd, echter onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de omstandigheden met betrekking tot de zorg voor [de minderjarige] vermeld en op grond daarvan een belangenafweging gemaakt. Het hof dient bij de beoordeling van het schorsingsverzoek uit te gaan van de aan de bestreden beslissing ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, waarbij de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven.  Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in de bestreden beschikking alle belangen  afgewogen, alsmede de gevolgen van die afweging onder ogen gezien. Daarnaast is niet gebleken dat thans sprake is van een noodtoestand op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Partijen hebben beiden ter zitting verklaard het van belang te achten dat zij met elkaar in overleg treden om hun onderlinge verhoudingen te verbeteren en tot nadere afspraken te komen omtrent onder meer de zorgregeling. Het hof gaat ervan uit dat partijen deze toezeggingen gestand zullen doen.
Het hof is van oordeel dat ook anderszins geen gronden voor schorsing aanwezig zijn. Daarbij gaat het hof ervan uit dat bij de vraag of de executie van de bestreden beschikking al dan niet geschorst moet worden, de belangen van [de minderjarige] voorop dienen te staan. Met de Raad, is het hof van oordeel dat de belangen van [de minderjarige] thans vergen dat hij per 17 augustus 2015 de kans krijgt om naar een basisschool te gaan. Schorsing van de bestreden beschikking is hiermee in strijd, aangezien [de minderjarige] in dat geval immers, in afwachting van een beslissing van het hof in de hoofdzaak, voorlopig naar zijn peuterspeelzaal in [a] zal moeten blijven gaan.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het schorsingsverzoek zal afwijzen.
4.6.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
wijst af het verzoek van [X] tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. R.G. Kemmers en mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2015.