ECLI:NL:GHSHE:2013:2772
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.086.669/01
arrest van 2 juli 2013
in de zaak van
1
[appellante 1.],
2.
[appellante 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1.],
2.
[geïntimeerde 2.],
beiden wonende te[woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.L. Marcus-Daniëls te Rijen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 februari 2012 en 12 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 223743 / HA ZA
10-1598 gewezen vonnis van 9 maart 2011.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de tussenarresten van 14 februari 2012 en 12 juni 2012;
het proces-verbaal van de plaatsopneming, bezichtiging en comparitie van partijen van 13 juni  2012;
de akte van [appellanten] met één productie van 23 oktober 2012;
de antwoordakte [geïntimeerden] van 4 december 2012.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het procesdossier van [geïntimeerden] ontbreekt productie 2 bij de akte van [appellanten] van 23 oktober 2012. In de procesdossiers van beide partijen ontbreekt het tussenarrest van 12 juni 2012.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In het tussenarrest van 14 februari 2012 is een plaatsopneming, bezichtiging en comparitie bepaald in verband met de in rov. 4.3.1 omschreven doeleinden.
9.2.
Partijen zijn verdeeld over een drietal kwesties: een grensgeschil, de afwatering van de goot en de overhangende takken van een notenboom. Met de grieven zijn deze geschilpunten aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof zal eerst het grensgeschil bespreken.
het grensgeschil
9.3.1
[appellanten] en [geïntimeerden] zijn buren. [appellanten] wonen aan de [straatnaam huisnummer 1] te [woonplaats] (perceel [perceelletter] nr. [perceelnummer 1] en [perceelnummer 2]). [appellanten] hebben de eigendom van deze percelen verkregen op 18 oktober 1991 van [oud-eigenaar]. [geïntimeerden] wonen aan de [straatnaam huisnummer 2] te [woonplaats] (perceel [perceelletter] nr. [perceelnummer 3]). [geïntimeerden] hebben de eigendom van dit perceel verkregen in mei 1991van de ouders van [geïntimeerde 1.], aan wie het perceel vanaf 1954 in eigendom heeft toebehoord.
9.3.2
Het Kadaster heeft op 21 maart 2005 de kadastrale grens (hierna: de gereconstrueerde kadastrale grens) ingemeten tussen de percelen nr. [perceelnummer 2] (van [appellanten]) en nr. [perceelnummer 3] (van [geïntimeerden]). De gereconstrueerde kadastrale grens loopt via de op de kadastrale schets aangegeven punten van 8 naar 9, vervolgens naar 10 en ten slotte naar 11. De kadastrale grens tussen beide percelen is (met verwaarlozing van de knik tussen 9 en 10) volgens de kadastrale schets 31,55 lang. Van punt 8 naar 9 is de afstand 23,27 meter en van punt 10 naar 11 is de afstand 8,28 meter.
9.3.3
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat:
[oud-eigenaar] (de rechtsvoorganger van [appellanten]) begin jaren zeventig (van de vorige eeuw) tussen de percelen van partijen over de gehele lengte van 31,55 meter in een nagenoeg rechte lijn coniferen heeft geplant, dat voor deze coniferen (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerden]) een afrastering met paaltjes met gaas was geplaatst (in verband met hond van [oud-eigenaar]) en dat tussen de afrastering en (de stam van) de coniferen grind lag;
de afstand tussen de stam van de rij coniferen en de afrastering circa 50 cm was. Deze strook van circa 50 cm breed over de gehele lengte van 31,55 meter zal hierna de strook grond (A) worden genoemd;
De strook grond gelegen tussen de afrastering en de gereconstrueerde kadastrale grens zal hierna de strook grond (B) worden genoemd;
(de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] de strook grond (B) vanaf begin jaren zeventig tot aan de afrastering in gebruik hebben gehad als tuin en dat deze strook grond onderdeel van de tuin vormt;
de rij met coniferen en de afrastering in fases zijn verwijderd;
op een drietal momenten door (de rechtsvoorganger van) [appellanten] bijgebouwen zijn geplaatst. De zijgevel van deze drie bijgebouwen (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerden]) is (ongeveer) daar gebouwd waar zich (voordien) de stammen van de coniferenhaag bevonden;
vóór 1991 [oud-eigenaar] (de rechtsvoorganger van [appellanten]) het eerste bijgebouw, de garage (gebouw 1), heeft gezet (het eerste gebouw bezien vanaf de voorzijde van beide percelen). Bij de bouw van de garage zijn, naar het hof begrijpt, de coniferen door [oud-eigenaar] weggehaald voor zover nodig voor de bouw van de garage. De andere coniferen, dus zowel voor als achter de zijgevel van het eerste bijgebouw zijn blijven staan;
[appellanten] in 1994 een tweede bijgebouw (gebouw 2) hebben gezet (het achterste gebouw bezien vanaf de voorzijde van beide percelen) en omstreeks 2004 een derde bijgebouw (gebouw 3, gelegen tussen het eerste bijgebouw en het tweede bijgebouw). Bij de bouw van deze bijgebouwen hebben [appellanten] in 1994 respectievelijk 2004 de aldaar aanwezige coniferen weggehaald;
de afrastering (enige tijd) na de bouw van de respectieve bijgebouwen door [appellanten] of [geïntimeerden] is weggehaald;
[geïntimeerden] in 1993 of 1994, haaks tegen de zijgevel van hun woning (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen), een muurtje van circa 1,35 meter lang hebben geplaatst tot aan althans nabij, naar het hof begrijpt, de toen nog aanwezige afrastering/de uitstekende takken van de coniferenhaag (en waar thans opsluitbanden liggen). Dit muurtje staat, uitgaande van de gereconstrueerde kadastrale grens, ongeveer 35 cm op het perceel van [appellanten];
[appellanten], naar het hof begrijpt, in 2005 de nog aanwezige coniferen voor gebouw 1 (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen) hebben verwijderd en dat in 2005, toen partijen aan de voorzijde van de percelen een gezamenlijke schutting wilden zetten, het Kadaster opdracht is gegeven voor de kadastrale aanwijzing en dat partijen toen duidelijk is geworden waar de gereconstrueerde kadastrale grens ligt;
tussen beide percelen voor gebouw 1 (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen) opsluitbanden zijn aangebracht, en dat een denkbeeldige lijn vanaf de voorgevel van gebouw 1 doortrekkend naar het trottoir aan de voorzijde van beide percelen, deze opsluitbanden 65 cm rechts van deze denkbeeldige lijn liggen (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen), en wel op de plaats waar, naar het hof begrijpt, voorheen de afrastering bij de coniferen stond. Op deze plaats, boven de opsluitbanden, zijn door partijen schuttingen gezet (onderbroken door het muurtje). De stam van deze coniferen stond volgens [appellanten] iets meer naar rechts (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen), dus niet in een rechte lijn met de zijgevel van gebouw 1, hetgeen gelet op de plaats waar de opsluitbanden liggen (65 cm rechts van denkbeeldige lijn), het hof juist voorkomt;
[appellanten] omstreeks 2005 de coniferen rechts van gebouw 2 (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerden]) hebben verwijderd. [geïntimeerden] hebben, nadat tussen partijen het grensgeschil was ontstaan, in 2005/2006 op deze plaats, daar waar zich de afrastering bevond, een houten schutting gezet van 9 meter lang (circa 50 cm van de zijgevel van gebouw 2, bezien vanaf het perceel van [geïntimeerden]);
9.3.4
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gesteld dat de ouders van [geïntimeerde 1.] (de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden]) de strook grond in elk geval reeds sedert 1954 tot aan de zijgevel van de (later opgetrokken) bijgebouwen in gebruik hebben gehad, dat de zijgevel van de bijgebouwen altijd de feitelijke erfgrens tussen beide percelen heeft gevormd en dat feitelijke erfgrens al die jaren dezelfde is geweest. In hoger beroep (memorie van antwoord) hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij er vanuit zijn gegaan dat de door [oud-eigenaar] geplaatste coniferen op de erfgrens stonden en de coniferen de erfafscheiding vormden en dat zij, naar het hof begrijpt, nadat de coniferen in verband met de bouw van de bijgebouwen werden verwijderd, de grond tot aan de zijgevel in gebruik hebben genomen.
[geïntimeerden] stellen in de gedingstukken dat de ouders van [geïntimeerde 1.] en [geïntimeerden] er steeds vanuit zijn gegaan dat zij rechthebbenden waren van de grond tot aan de feitelijke erfgrens (de zijgevel van de bijgebouwen) en de grond te goeder in trouw in bezit hebben genomen. [geïntimeerden], die de woning in 1990 van de ouders van [geïntimeerde 1.] hebben gekocht, hebben het gebruik tot aan de zijgevel van de bijgebouwen voortgezet. [appellanten] (en zijn rechtsvoorganger [oud-eigenaar]) hebben nimmer te kennen gegeven dat door [geïntimeerden] over de perceelsgrenzen zou zijn gebouwd of dat de coniferen niet op de erfgrens hebben gestaan.
[appellanten] (en zijn rechtsvoorganger) hebben zich gedragen alsof de desbetreffende strook grond de eigendom was van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] De bouwwerken (de drie bijgebouwen) die zij hebben opgericht sloten immers aan bij de feitelijke erfgrens. Eerst in 2005, naar het hof begrijpt na de kadastrale inmeting op 21 maart 2005, is door [appellanten] medegedeeld dat er door [geïntimeerden] onrechtmatig gebruik werd gemaakt van enkele vierkante meters grond, aldus [geïntimeerden]
stellen zich aldus op het standpunt dat hun rechtsvoorgangers, althans zijzelf, de strook grond (A) en de strook grond (B) door verjaring hebben verkregen.
9.3.5
Het hof stelt voorop dat ook naar het oude recht voor rechtsverkrijging door verjaring bezit was vereist.
Bezitters te goeder trouw die zich op een wettige titel konden beroepen, verkregen onder het oude recht de eigendom van registergoederen na een onafgebroken verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 2000 lid 1 oud BW), voor bezitters te goeder trouw zonder wettige titel gold een dertigjarige termijn (artikel 2000 lid 2 oud BW). Voor verkrijgende verjaring van registergoederen is naar huidig recht (artikel 3:99 lid 1 BW) onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar vereist. De vraag of sprake was van bezit kan ook onder het oude recht worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in de artikelen 3:107 en verder BW. In artikel 3:107 lid 1 BW is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. Krachtens artikel 3:108 BW worden de vraag of iemand een goed houdt en de vraag of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. Het gaat om het uitoefenen van een voldoende mate van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. De innerlijke wil om als rechthebbende op te treden is hierbij slechts van betekenis voor zover die in zulke feiten tot uiting komt. Deze maatstaven wijken, zoals gezegd, niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge artikel 1992 oud BW sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip “bezit” zelf en is om die reden niet meer expliciet in de artikelen 3:107 BW en volgende vermeld. Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.
Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan.
De vraag of sprake was van goede trouw kan ook naar het oude recht worden beantwoord aan de hand van de maatstaven neergelegd in artikel 3:118 BW - te beschouwen als lex specialis ten opzichte van artikel 3:11 BW - en artikel 3:23 BW.
Ingevolge artikel 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Goede trouw ontbreekt wanneer iemand de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking heeft kende of in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen, waarbij geldt dat iemand die goede reden had te twijfelen, eveneens kan worden aangemerkt als iemand die de feiten of het recht had behoren te kennen, zelfs indien onderzoek onmogelijk was (artikel 3:11 BW). Ingevolge artikel 3:23 BW wordt een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet aanvaard wanneer dit insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Artikel 3:23 BW vormt in dit geval op zichzelf geen beletsel om goede trouw aan te nemen omdat kadastrale kaarten niet tot de openbare registers horen (HR 20 februari 1987, LJN: AG5543).
9.3.6
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de ouders van [geïntimeerde 1.] de strook grond (B) reeds vanaf 1954 tot aan de (later opgerichte) bijgebouwen in gebruik hebben gehad. Vaststaat immers dat [oud-eigenaar] eerst begin jaren zeventig van de vorige eeuw over de gehele lengte coniferen heeft geplant (en later een afrastering heeft aangebracht op circa 50 cm van de stam van de coniferen). [geïntimeerden] hebben ook niet gesteld hoe de (feitelijke) grens tussen beide percelen tot aan het moment waarop de coniferen waren geplant vorm was gegeven.
Vaststaat wel dat de ouders van [geïntimeerde 1.], nadat [oud-eigenaar] begin jaren zeventig de coniferen had geplant en (later) de afrastering had aangebracht, de strook grond (B) tot aan de afrastering in gebruik hadden of hebben genomen als tuin en dat deze strook grond onderdeel vormde van de tuin. Vaststaat dat de ouders van [geïntimeerde 1.], althans [geïntimeerden], de strook grond (B) deels hebben bestraat en hierop een bouwwerk hebben opgericht, en dat [geïntimeerden] in 1993 of 1994 een muurtje van circa 1,35 meter lang hebben geplaatst tot aan, althans nabij, de toen nog aanwezige afrastering/de uitstekende takken van coniferenhaag.
Niet gesteld of gebleken is dat door [oud-eigenaar] of door [appellanten] tegen het feitelijk gebruik van de strook grond (B) als tuin, de bestrating en het oprichten van bebouwingen (inclusief het muurtje) tot in 2005 ooit bezwaar is gemaakt, en dat [oud-eigenaar] of [appellanten] jegens de ouders van [geïntimeerde 1.] althans tegen [geïntimeerden] eigendomspretenties ten aanzien van deze strook grond hebben doen gelden.
Dat is ook begrijpelijk, gezien het feit dat ook [oud-eigenaar] blijkens de door hem afgelegde schriftelijke verklaringen van 20 juni 2006 en 12 mei 2009 niet precies wist waar de kadastrale grens lag.
[oud-eigenaar] schrijft in zijn brief van 20 juni 2006 aan [geïntimeerden] (prod. bij de brief van [geïntimeerden] d.d. 9 februari 2010:
“Ik heb deze (coniferen, hof) op eigen grond geplaatst daar mij destijds niet precies bekend was waar de erfgrens was”
en in zijn e-mailbericht van 12 mei 2009 aan [appellanten] (prod. 5 bij inleidende dagvaarding):
“De koniferen zijn destijds op het eigen erf gezet, zodat er ruim omheen kon worden gegaan om ze te kunnen onderhouden”
en
“Naderhand is daar gaas gezet om te voorkomen dat de hond tussen de koniferen door naar de buren zou lopen.”
[appellanten] heeft bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden plaatsopneming en bezichtiging verklaard:
“[oud-eigenaar] heeft ons destijds (bij de koop) meegedeeld dat ook nog een strook grond naast de coniferenhaag (bezien vanaf het perceel van [geïntimeerden]) eigendom was van [oud-eigenaar] en tot het aan ons verkochte perceel behoorde. [oud-eigenaar] had medegedeeld dat wij dit bij het kadaster konden nagaan. We hebben dat toen niet gedaan. We hebben nooit tegen [geïntimeerden] gezegd dat ook nog een strook grond rechts van de coniferen tot ons perceel behoorde.”
9.3.7
Naar het oordeel van het hof hebben de ouders van [geïntimeerden], althans [geïntimeerden], door voormelde feitelijke handelingen zodanige bezitsdaden verricht dat zij jegens (de rechtsvoorganger van) [appellanten] na het plaatsen van de afrastering bij de geplante coniferenhaag begin jaren zeventig ten aanzien van de strook grond (B) eigendomspretenties hebben doen gelden. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] de strook grond (B) in elk geval te goeder trouw in bezit verkregen omdat zij mochten menen dat deze strook grond, die in elk geval reeds vanaf begin jaren zeventig onderdeel uitmaakte van de tuin van de ouders van [geïntimeerde 1.], in de eigendomsoverdracht in mei 1991 was begrepen. [appellanten] hebben ook niet, behoudens het door hen gedane beroep op artikel 3:23 BW, gemotiveerd gesteld dat en waarom [geïntimeerden] niet te goeder trouw waren. Het beroep van [appellanten] op het bepaalde in artikel 3:23 BW faalt evenwel. Het hof heeft hiervoor in rov. 9.3.5 reeds overwogen dat artikel 3:23 BW geen beletsel vormt om goede trouw aan te nemen, aangezien kadastrale kaarten niet behoren tot de openbare registers. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat [geïntimeerden] ten tijde van de verkrijging van zijn woning c.a. in mei 1991 daadwerkelijk bekend waren met de kadastrale kaarten en de gereconstrueerde kadastrale grenzen.
9.3.8
De vraag of in het onderhavige geval slechts plaats is voor verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw gedurende een termijn van twintig of dertig jaar, zoals in het oude recht gold, behoeft geen bespreking. Ingevolge het bepaalde in artikel 73 Overgangwet en in artikel 3:99 BW leidt bezit te goeder trouw van een registergoed dat reeds onder het oude recht is aangevangen, in casu in mei 1991, behoudens rechtsgeldige stuiting, tot verkrijging in mei 2001. Nu [appellanten] de reeds lopende verjaringstermijn eerst nadien, namelijk bij brief van 6 mei 2005 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) hebben gestuit, hebben [geïntimeerden] aldus in ieder geval in mei 2001 de eigendom van de strook grond (B) grond door verjaring verkregen. De vraag of de ouders van [geïntimeerden] toen zij de strook grond (B) begin jaren zeventig in gebruik namen als bezitter te goeder trouw konden gelden, is niet relevant en behoeft geen bespreking.
Het door [appellanten] in hoger beroep onder 1. en 2. gevorderde dient in zoverre te worden afgewezen.
9.3.9
Wat betreft de strook grond (A) oordeelt het hof als volgt.
De stelling van [geïntimeerden] dat de ouders van [geïntimeerde 1.] reeds begin jaren zeventig, nadat [oud-eigenaar] de coniferenhaag had geplant, deze strook grond in gebruik hebben genomen, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Uit de hiervoor onder 9.3.3 vastgestelde feiten blijkt immers dat [oud-eigenaar] na de aanplant van de coniferenhaag op circa 50 cm van de stam van de coniferen een afrastering van paaltjes en draad heeft geplaatst (aan de zijde van het perceel van [geïntimeerden]) , waarmee [oud-eigenaar] tot uitdrukking heeft gebracht dat hij eigenaar was van deze strook grond. Gesteld noch gebleken is dat de ouders van [geïntimeerde 1.], althans [geïntimeerden], de afrastering hebben verwijderd en deze strook grond in gebruik hebben genomen, voordat de coniferen door [oud-eigenaar], althans [appellanten], in de hiervoor onder 9.3.3 beschreven fases zijn verwijderd.
Voor zover de ouders van [geïntimeerde 1.], althans [geïntimeerden] de strook grond (A) tot aan de zijgevel van gebouw 1 (dat vóór 1991 is gebouwd) en gebouw 2 (dat in 1994 is gebouwd) reeds vóór 1991 respectievelijk in 1994 in bezit hebben genomen, waren zij in elk geval geen bezitter te goeder trouw. Het hof heeft immers hiervoor vastgesteld dat [oud-eigenaar] door het aanbrengen van de afrastering tot uitdrukking heeft gebracht dat hij rechthebbende was van de strook grond (A). Het hof neemt voorts in aanmerking dat tijdens de plaatsopneming en de bezichtiging op 13 juni 2012 van de zijde van [geïntimeerden], anders dan in de gedingstukken is betoogd, ook is erkend dat de afrastering de feitelijke erfgrens heeft gevormd. Dit betekent dat [geïntimeerden] toen zij de strook grond (A) tot aan de zijgevels van de bijgebouwen 1 en 2 in gebruik namen niet als bezitter te goeder trouw kunnen gelden. Dit heeft evenzeer te gelden voor de door [geïntimeerden] in of omstreeks 2004 in gebruik genomen strook grond (A) tot aan de zijgevel van bijgebouw 3.
Uit het voorgaande volgt dat het door [appellanten] in hoger beroep onder 1. en 2. gevorderde ten aanzien van de strook grond (A) zal worden toegewezen voor zover [geïntimeerden] de strook grond (A) tot aan de zijgevels van de bijgebouwen in gebruik hebben genomen. De strook grond (A) gelegen voor het eerste (het voorste) bijgebouw tot aan het trottoir en de strook grond (A) gelegen achter het tweede (het achterste) bijgebouw, bezien vanaf de voorzijde van beide percelen, is immers niet bij [geïntimeerden] in gebruik.
Het hof zal om onduidelijkheid te voorkomen voor de strook grond (A) uitgaan van 50 cm ten oosten van de zijgevel van de respectieve bijgebouwen.
De onder 2. gevorderde dwangsom zal worden toegewezen tot een bedrag van € 250,00 per dag en met dien verstande dat boven een bedrag van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd.
9.3.10
De grieven I tot en met III zijn met vorenstaande besproken en deels gehonoreerd (voor wat betreft de strook grond (A)) en deels verworpen (voor wat betreft de strook grond (B)). Het hof adviseert partijen de door het hof bepaalde grens door het Kadaster te laten vastleggen.
de overhangende takken van de notenboom.
9.4.1
[appellanten] hebben in hoger beroep gevorderd veroordeling van [geïntimeerde 1.] tot verwijdering van de overhangende takken van de notenboom op het perceel van [appellanten] en voor zover [geïntimeerden] weigert hieraan te voldoen [geïntimeerden] te veroordelen toe te staan dat [appellanten], althans een derde, de overhangende takken verwijdert.
9.4.2
Tijdens de plaatsopneming en bezichtiging op 13 juni 2012 heeft de raadsheer-commissaris geconstateerd dat de takken van de notenboom over de (achterste) schutting van [geïntimeerden] hangen en wel tot boven op het dak van bijgebouw 2. De raadsheer-commissaris heeft partijen in overweging gewezen de plaatselijke hovenier in te schakelen die de boom voor zover mogelijk zal snoeien en dat de hovenier de boom ook nadien zal blijven snoeien op de wijze en met een frequentie die de hovenier daar aangewezen acht.
9.4.3
[appellanten] hebben in de akte van 23 oktober 2012 gesteld dat de boom na de plaatsopneming niet meer is gesnoeid en dat partijen op dit punt geen overeenstemming hebben bereikt. [geïntimeerden] hebben in de door hen op 4 december 2012 genomen akte gesteld dat de door hen ingeschakelde hovenier de boom op 17 november 2012 heeft gesnoeid, dat [appellanten] hebben geweigerd hun medewerking te verlenen aan de snoeiwerkzaamheden en dat de hovenier alle werkzaamheden vanuit het perceel van [geïntimeerden] heeft verricht.
9.4.4
De snoeiwerkzaamheden hebben kennelijk dus plaatsgevonden nadat [appellanten] hun akte van 23 oktober 2012 hebben genomen, zodat zij nog niet op deze stelling van [geïntimeerden] hebben kunnen reageren.
Zoals hiervoor is vermeld, heeft de raadsheer-commissaris tijdens de plaatsopneming en bezichtiging op 13 juni 2012 geconstateerd dat sprake is van overhangende takken van de notenboom op het perceel van [appellanten] Nu gesteld noch gebleken is dat de door [appellanten] gevorderde verwijdering van overhangende takken misbruik van recht oplevert, is deze vordering in beginsel toewijsbaar. Nu [geïntimeerden] in hun antwoordakte hebben aangeven dat zij op 17 november 2012 de notenboom door een hovenier hebben laten snoeien, zal de vordering van [appellanten] worden toegewezen voor zover [geïntimeerden] de snoeiwerkzaamheden nog niet hebben uitgevoerd. Het hof ziet geen aanleiding de onder 4. gevorderde dwangsom toe te wijzen. Immers voor het geval [geïntimeerden] in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen zal het hof  [geïntimeerden] tevens veroordelen toe te staan dat [appellanten] de overhangende takken - op kosten van [geïntimeerden] - door een hovenier mogen laten verwijderen.
Grief IV slaagt aldus.
de afwatering van de goot
9.5.1
[appellanten] hebben in de memorie van grieven gesteld dat het afwateringssysteem van [geïntimeerden] zodanig is bevestigd dat het hemelwater afwatert op het perceel van [appellanten] en dat door de positie van de pijp (tussen het muurtje en de schutting van [appellanten]) de schutting van [appellanten] scheef staat en niet recht kan worden gezet.
9.5.2
[appellanten] hebben in de akte van 23 oktober 2012 gesteld dat de afwatering inmiddels door [geïntimeerden] aldus is gewijzigd dat [geïntimeerden] een gat heeft gemaakt in de (eigen) schutting, waardoor de afwatering thans plaatsvindt op het perceel van [geïntimeerden] Uit de door [appellanten] bij deze akte overgelegde foto (productie 2) blijkt voorts dat de oude situatie aldus is gewijzigd dat de goot thans volledig is bevestigd aan de schutting van [geïntimeerden], en dat de afvoerpijp door de schutting van [geïntimeerden] is geleid. Naar het oordeel van het hof kan gezien deze gewijzigde constructie de houten schutting van [appellanten] niet meer scheef worden gedrukt. Het in hoger beroep onder 3. gevorderde zal derhalve worden afgewezen.
Grief V faalt mitsdien.
overige vorderingen en verweren.
9.6.1
[geïntimeerden] hebben bij antwoordakte van 4 december 2012 gesteld dat de door [appellanten] geplaatste schutting (aan de voorzijde van beide percelen) licht wegneemt en dat door de schutting het zonnescherm niet kan worden gebruikt. [geïntimeerden] vordert aldus dat deze schutting wordt verwijderd althans dat de schutting wordt verlaagd tot een hoogte van één meter.
9.6.2
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 137 Rv moet een eis in reconventie dadelijk bij de conclusie van antwoord worden ingesteld. In artikel 353 lid 1 Rv, waarin de voorschriften van het procesrecht voor de eerste aanleg in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, is voorts expliciet neergelegd dat een eis in reconventie niet (voor het eerst) in hoger beroep kan worden ingesteld. Nu [geïntimeerden] hebben verzuimd reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg een eis in reconventie in te stellen, kunnen zij in hoger beroep niet in hun rechtsvordering worden ontvangen.
9.6.3
[geïntimeerden] hebben in de antwoordakte van 4 december 2012 voorts gesteld dat, naar het hof begrijpt, het door [appellanten] in hoger beroep onder 1. en 2. gevorderde misbruik van recht oplevert.
9.6.4
Nog daargelaten het feit dat [geïntimeerden] het door hen gestelde misbruik van recht niet nader hebben onderbouwd, zal het hof aan dit verweer, dat eerst in deze antwoordakte naar voren is gebracht, als zijnde tardief aangevoerd voorbij gaan.
de slotsom
9.7
De grieven I tot en met IV (grotendeels) slagen (grotendeels), zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre dient te worden vernietigd. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd, en zal het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen op na te melden wijze toewijzen.
[geïntimeerden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
10
De uitspraak
Het hof:
verklaart voor recht dat de grens tussen de percelen van [perceelletter] nr. [perceelnummer 2] ([appellanten]) en [perceelletter] nr. [perceelnummer 3] ([geïntimeerden]) ligt:
a. 	50 cm ten oosten van de zijgevels van de respectieve (op het perceel van [appellanten] aanwezige) bijgebouwen (bezien vanaf de voorzijde van beide percelen), en wel vanaf de achterzijde van beide percelen (waar thans de houten schutting staat) tot aan de voorgevel van het eerste bijgebouw (de garage); en
b.	op de aangebrachte opsluitbanden (circa 35 cm ten westen van de gereconstrueerde kadastrale grens), bezien vanaf de voorzijde van beide percelen, vanaf de voorgevel van het eerste bijgebouw tot aan het trottoir;
2. veroordeelt [geïntimeerden] aan [appellanten] terug in gebruik te geven de strook grond (A) van 50 cm gelegen tussen de zijgevels van de respectieve bijgebouwen en 50 cm ten oosten van die zijgevels (bezien vanuit de voorzijde van beide percelen),
zulks op straffe van en dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] vanaf 30 na betekening van dit arrest weigerachtig blijven hieraan te voldoen en
bepaalt dat boven de som van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
3.a.	veroordeelt van [geïntimeerden] tot verwijdering van de overhangende takken van de notenboom op het perceel van [appellanten] c.s;
3.b.	veroordeelt, voor het geval [geïntimeerden]. weigeren aan de veroordeling onder 3.a. te voldoen, [geïntimeerden] toe te staan dat een door [appellanten] – op kosten van [geïntimeerden] - ingeschakelde hovenier de overhangende takken van de notenboom op het perceel van [appellanten] verwijdert,
indien en voor
zover [geïntimeerden] niet reeds de overhangende van de notenboom door een hovenier heeft laten snoeien;
3. veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 350,93 aan verschotten en op € 904,00
4. - aan salaris advocaat [NAAM]€ 374,81 aan verschotten en op € 2.235,00 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. Van Schaik-Veltman, J.Th. Begheyn en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.