ECLI:NL:GHAMS:2014:1564
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.132.003/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/519773/HA ZA 12-728
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te[woonplaats], [gemeente],
appellant,
advocaat: mr. A.J. Rijsterborgh te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A B.V.]
,
gevestigd te Alkmaar,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.W. Wernink te Nieuwkoop.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[appellant] en [A B.V.] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 9 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [A B.V.] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en[appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
[appellant] heeft daarna een memorie van grieven met producties ingediend. [A B.V.] heeft vervolgens verzocht om uitstel voor het nemen van een memorie van antwoord maar dit verzoek is door de rolraadsheer bij beslissing van 18 december 2012 afgewezen. Dientengevolge is door [A B.V.] geen memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 maart 2014 doen bepleiten,[appellant] door mr. A. ter Meulen, advocaat [NAAM], en [A B.V.] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [A B.V.] in conventie alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - [A B.V.] zal veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die[appellant] op basis van het vonnis aan [A B.V.] heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, een en ander met de wettelijke rente, en dat het hof in reconventie voor recht zal verklaren dat[appellant] de overeenkomsten tussen partijen van 11 augustus 2010 op goede gronden heeft opgezegd bij brief van 28 augustus 2012, althans dat die brief moet worden aangemerkt als een terechte buitengerechtelijke ontbinding van die overeenkomsten en voorts [A B.V.] zal veroordelen tot betaling van € 5.177,25, te vermeerderen met 19% btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 augustus 2012 tot de dag der voldoening, met beslissing over de proceskosten.
[A B.V.] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, met uitzondering van de vaststelling onder 2.8 dat[appellant] op 27 augustus 2010 de
definitieve
versie van het functioneel ontwerp, versie 1.2 heeft ontvangen van [A B.V.] (waartegen grief I is gericht), niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten - voor zover in hoger beroep nog van belang -  neer op het volgende.
a. [A B.V.] is een bedrijf dat online software applicaties ontwikkelt.
b.[appellant] adviseert als zelfstandig ondernemer onder de handelsnaam ‘Horeca
Consulent Nederland’ horeca-ondernemingen bij de inrichting van hun bedrijfsprocessen.
c.[appellant] heeft [A B.V.] gevraagd om een online software applicatie te bouwen met dezelfde functionaliteiten als een door hem ontwikkeld Excel-spreadsheet, waarin de ontwikkeling van de omzet, inkoop, loonkosten, ureninzet en cashflow van een
horeca-onderneming grafisch kan worden weergegeven. Voor de exploitatie van deze
applicatie hebben partijen afgesproken dat[appellant] gebruik zou gaan maken van een door [A B.V.] ter beschikking gestelde systeemomgeving. Binnen deze omgeving kon
de applicatie namelijk online toegankelijk worden gemaakt voor[appellant] en zijn klanten, een zogeheten Dedicated Hosting Service.
d. [A B.V.] heeft[appellant] medio 2010 meerdere offertes gestuurd. Partijen hebben op 11 augustus 2010 een licentieovereenkomst en een overeenkomst met betrekking tot de Dedicated Hosting Service (hierna: hostingovereenkomst) met bijbehorende Service Level Agreement ondertekend. De licentieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt.
“OVERWEGENDE:
(…)
Dat partijen het dienstig achten hun rechtsverhoudingen nader te regelen.
(…)
Artikel 1. Levering programmatuur
1.1
Bij ondertekening van de onderhavige overeenkomst zal [A B.V.] aanvangen met de
ontwikkeling van de Applicatieprogrammatuur (...) Voor 30 oktober 2010 zal [A B.V.]
een eerste versie van de Applicatieprogrammatuur aan Opdrachtgever opleveren
teneinde deze te kunnen testen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze
overeenkomst.
(...)
Artikel 3. Acceptatie
3.1
In onmiddellijke aansluiting op de oplevering van de Applicatieprogrammatuur
volgt een acceptatieprocedure, gebaseerd op het uitvoeren van een acceptatietest
door Opdrachtgever. De acceptatieperiode duurt ten hoogste 2 weken. (...)
3.2
De acceptatietest bestaat uit het uitvoeren van een verzameling testgevallen die door Opdrachtgever is opgesteld.
3.3
Indien de in de acceptatietest vastgestelde fouten niet het in onderlinge
samenhang correct functioneren van de Applicatieprogrammatuur beletten, is
Opdrachtgever niet gerechtigd de acceptatieperiode te onderbreken.
3.4
De acceptatie geschiedt door middel van een schriftelijk bericht van acceptatie
van opdrachtgever dan wel op de wijze vermeld in artikel 3.7 van deze
overeenkomst. Na acceptatie heeft [A B.V.] aan haar verplichtingen tot levering van
de Applicatieprogrammatuur jegens Opdrachtgever uit hoofde van deze
overeenkomst voldaan (...).
3.5
Als criterium voor acceptatie geldt uitsluitend dat de tests resultaten opleveren
conform de tussen partijen overeengekomen specificaties als vermeld in bijlage
A, afwijkingen van deze specificaties dienen door Opdrachtgever door middel van
adequate foutmeldingen te worden gesignaleerd.
3.6.
Indien gedurende de acceptatietest blijkt, dat door een of meer fouten in de geleverde Applicatieprogrammatuur de voortgang of de voltooiing van de acceptatietest wordt belemmerd, zal – nadat Opdrachtgever [A B.V.] hiervan schriftelijk op de hoogte heeft gesteld – de acceptatietest worden onderbroken totdat [A B.V.] deze fout(en) kosteloos heeft hersteld. (…)
3.7
Indien [A B.V.] 5 kalenderdagen na afloop van de acceptatieperiode geen bericht van
onderbreken van de acceptatietest heeft ontvangen, dan wordt de
Applicatieprogrammatuur geacht door Opdrachtgever te zijn geaccepteerd.
Artikel 13 Duur en beëindiging
(...)
13.2
Niettegenstaande het elders in de onderhavige overeenkomst bepaalde zijn partijen gerechtigd zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst bij aangetekend schrijven aan de andere partij met onmiddellijke ingang de onderhavige overeenkomst te ontbinden:
(…)
c. indien en zodra de wederpartij blijvend niet (langer) in staat of bereid moet worden geacht zijn verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst na te komen;
(…)
Artikel 14 Rechten en verplichtingen
14.1
De rechten en verplichtingen van de partijen met betrekking tot het gebruik van
de programmatuur zijn uitsluitend in de onderhavige overeenkomst vastgelegd, alle eventuele eerdere afspraken dienaangaande zijn onverbindend. (...) In geval enige bepaling van de onderhavige overeenkomst strijdig mocht zijn met enige bepaling in de bijgevoegde bijlagen, dan prevaleren de bepalingen van de onderhavige overeenkomst.
Artikel 15 Prijs en betaling
15.1
Het eeuwigdurende gebruiksrecht van de (...) Applicatieprogrammatuur wordt
verleend tegen betaling van een eenmalig licentiebedrag groot € 5.177,25 (...) alsmede 36 maandelijks op factuurbasis door Opdrachtgever te betalen licentiebedragen groot € 630,55 (...)
Betaling van bovengenoemd eenmalige licentiebedrag dient te geschieden binnen
30 dagen na ondertekening van deze overeenkomst. De genoemde maandelijkse
betaling (...) dient aan te vangen na acceptatie door Opdrachtgever als verwoord
in artikel 3 van deze overeenkomst. Alle in deze overeenkomst en de daaraan
gehechte bijlagen genoemde bedragen zijn exclusief BTW. Betaling van facturen
dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum.
(...)
Bijlagen Aan deze overeenkomst zijn gehecht de navolgende bijlagen:
• Bijlage A: Functioneel ontwerp versie 1.0
• (...)
• Bijlage D: Dedicated Hosting Overeenkomst”
e. De hostingovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt.
“Artikel 4 Verplichtingen [A B.V.]
zal Opdrachtgever schriftelijk of per e-mail de datum mededelen waarop de Dedicated Hosting Service conform de overeengekomen specificaties werkend is opgeleverd.
Artikel 5 Acceptatie werkend opgeleverde Dedicated Hosting Service
1. Binnen 5 Werkdagen na ontvangst van het bericht dat de Dedicated Hosting
Service aan Opdrachtgever werkend is opgeleverd, dient Opdrachtgever een
acceptatietest uit te voeren. (...) De acceptatieperiode duurt 5 Werkdagen. (...)
4. Indien [A B.V.] 3 kalenderdagen na afloop van de acceptatieperiode geen schriftelijk
bericht van acceptatie (...) dan wel van het afbreken van de acceptatietest heeft
ontvangen, dan wordt de Dedicated Hosting Service geacht te zijn geaccepteerd.
Artikel 13 Vergoedingen
(...)
2. De vergoedingen voor de Dedicated Hosting Service zijn verschuldigd vanaf de
datum dat de dienst werkend is opgeleverd.
Artikel 19 Duur en beëindiging van de Overeenkomst
1. Deze Overeenkomst gaat in op de datum waarop de Dedicated Hosting Service
werkend aan de Opdrachtgever wordt opgeleverd. Deze Overeenkomst wordt
aangegaan voor de duur van 3 jaar.”
f.[appellant] heeft op 27 augustus 2010 een versie 1.2 van het functioneel ontwerp ontvangen van [A B.V.].
g. Op 2 september 2010 heeft [A B.V.] een eerste versie van de applicatie opgeleverd. Hierna volgt een periode van testen door[appellant] en aanpassen door [A B.V.].
h. Vanaf maart 2011 heeft [A B.V.] de applicatie en systeemomgeving, waar dan
acht klanten van[appellant] gebruik van maken, onderhouden en aangepast.
i. In een e-mail van 8 december 2011 heeft[appellant] aan [A B.V.] meegedeeld dat hij
naar een officiële eerste oplevering van de Horeca Consulent software wil. In een e-mail van dezelfde datum reageert [A B.V.] hierop door mee te delen dat de applicatie op 8 maart 2011 ter oplevering gereed is gemeld en door[appellant] in gebruik is genomen. [A B.V.] concludeert dat de applicatie is goedgekeurd nu er sindsdien meerdere klanten zijn aangesloten en niet is gereclameerd dat zaken niet hebben gewerkt.
j. Na een nadere discussie tussen partijen en het doen van schikkingsvoorstellen over en weer heeft [A B.V.] aan[appellant] een brief van 23 december 2011 gestuurd die,
voor zover hier relevant, luidt als volgt.
“Wij zullen op vrijdag 23 december 2011, overgaan tot het werkend opleveren van de dedicated hosting service alsmede het opleveren van de applicatie programmatuur, waartoe wij uit hoofde van de tussen partijen vigerende dedicated hosting services overeenkomst en de licentie overeenkomst Horeca Consulent applicatie verplicht zijn. Na deze oplevering dient u over te gaan tot het uitvoeren van de aan deze opleveringen verbonden acceptatieprocedures.
In uw email van 20 december stelt u ons op een zestal punten in gebreke en wij wensen deze punten hierbij te voorzien van een toelichting onzerzijds.
1. Wat betreft het bericht van oplevering omtrent de dedicated hosting service, middels dit schrijven hebben wij hieraan voldaan;
2. Wat betreft het bericht van oplevering inzake de Horeca Consulent applicatie, middels dit schrijven hebben wij hieraan eveneens voldaan;(…)”
k. In een brief van 2 januari 2012 aan [A B.V.] heeft[appellant] meegedeeld dat de
applicatie als niet-geaccepteerd kan worden beschouwd, zolang hij geen functioneel en
technisch ontwerp heeft. Verder meldt hij te constateren dat [A B.V.] data heeft verwijderd,
zodat het uitvoeren van een acceptatietest binnen twee weken niet realistisch is en doet hij mededeling van enkele gebreken in de oplevering. Ten slotte deelt hij mee dat hij vindt dat oplevering van de Dedicated Hosting Service gekoppeld zou moeten zijn aan acceptatie van de applicatie.
l. In een brief van 6 januari 2012 aan[appellant] heeft [A B.V.] gereageerd op
bovenstaande brief. [A B.V.] deelt mee dat het definitieve functioneel ontwerp is
toegestuurd op 27 augustus 2010 en dat het toesturen van een technisch ontwerp nooit is overeengekomen. [A B.V.] reageert ook op de gebreken en deelt mee dat geen sprake is
van fouten als bedoeld in artikel 3.3 en 3.5 van de licentieovereenkomst.
m. [A B.V.] heeft[appellant] bij brief van 19 januari 2012 meegedeeld dat hij de
applicatie en de Dedicated Hosting Service op grond van de overeenkomsten tussen partijen heeft geaccepteerd, omdat zij na de oplevering op 23 december 2011 geen testverslagen of bericht dat de tests moesten worden onderbroken, heeft ontvangen.
n.[appellant] heeft [A B.V.] bij brief van 28 januari 2012 meegedeeld dat hij alle lopende overeenkomsten per direct opzegt.
3
Beoordeling
3.1
Op vordering van [A B.V.] heeft de rechtbank bij uitvoerbaar verklaard vonnis[appellant] veroordeeld tot betaling aan [A B.V.] van 36 maandelijkse termijnen van telkens
€ 750,35 inclusief btw met ingang van 13 januari 2012, uit hoofde van betalingsverbintenissen uit de hiervoor onder 2 sub d genoemde overeenkomsten, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag dat betaald moet worden tot de dag van betaling, alsmede tot betaling van € 3.236,50 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de nakosten, en in reconventie de vorderingen (zoals die ook hierboven zijn weergegeven) afgewezen, met veroordeling van[appellant] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt[appellant] met zijn grieven op.
3.2.
Zoals hiervoor vermeld ziet
grief I
met name op de omstandigheid dat de rechtbank heeft vastgesteld dat[appellant] op 27 augustus 2010 de
definitieve
versie van het functioneel ontwerp versie 1.2 had ontvangen. Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat nadien nog aanpassingen van die versie hebben plaatsgevonden dan wel zouden plaatsvinden, waarover hierna meer. Met de herformulering zoals hiervoor onder 2 sub f wordt aan het in de grief geformuleerde bezwaar tegemoet gekomen, zodat[appellant] bij die grief geen belang meer heeft.
3.3.
De
grieven II tot en met IV
richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [A B.V.] de overeengekomen applicatie heeft opgeleverd en dat[appellant] geacht moet worden deze te hebben geaccepteerd.[appellant] legt daaraan het volgende ten grondslag. De applicatie beantwoordde niet aan de overeenkomst en bezat niet de eigenschappen die hij mocht verwachten. Het was geen gereed product. Hij heeft deze applicatie dus ook niet kunnen accepteren. Hij hoefde de acceptatieprocedure van de applicatie pas op te starten (door middel van het uitvoeren van tests) indien:
(i) tijdig de juiste en bijgewerkte applicatie die voldeed aan het functioneel ontwerp 1.2 en het technisch ontwerp zoals vermeld in de offerte (onder 1.2.4.2.) was opgeleverd;
(ii) deze voorzien was van de juiste bijgewerkte documentatie m.b.t. het functioneel ontwerp, het technisch ontwerp (en de handleiding); en
(iii) een transparante testomgeving was gecreëerd, die het mogelijk maakte tot testen over te gaan.
Wat het laatste punt betreft merkt[appellant] op dat [A B.V.]  de acceptatieprocedure heeft gefrustreerd door de testgegevens op 23 december 2011 te verwijderen, zodat de applicatie ook niet op doelmatige wijze getest en geaccepteerd kon worden.
3.4.
Het hof volgt [A B.V.] in haar standpunt dat voor de beoordeling van haar verplichtingen ter zake de applicatie de licentieovereenkomst tussen partijen leidend is. Voor zover[appellant] bij pleidooi nog heeft betoogd dat ook hetgeen in de offerte is opgenomen deel uitmaakt van hetgeen door partijen is overeengekomen wordt dat standpunt van de hand gewezen. In de licentieovereenkomst staat immers dat partijen hun rechtsverhouding nader wensen te regelen en is in artikel 14.1 bepaald dat de rechten en verplichtingen van de partijen met betrekking tot het gebruik van
de programmatuur uitsluitend in die overeenkomst zijn vastgelegd en alle eventuele eerdere afspraken dienaangaande onverbindend zijn, terwijl ten slotte in de in de overeenkomst genoemde bijlagen, die van die overeenkomst een geïntegreerd deel uitmaken, de offerte niet wordt genoemd. Volgens de licentieovereenkomst heeft [A B.V.] zich tegenover[appellant] slechts verplicht tot de oplevering van applicatieprogrammatuur conform het functioneel ontwerp versie 1.0 (bijlage A bij die overeenkomst) en geldt als criterium voor acceptatie volgens diezelfde overeenkomst uitsluitend dat door[appellant] uit te voeren acceptatietests resultaten opleveren conform de in die versie neergelegde specificaties.[appellant] onderbouwt zijn standpunt in feite niet anders dan door te stellen dat er aanpassingen in de applicatie zijn gemaakt en dat hem ter zake een gewijzigd functioneel ontwerp versie 1.2 is toegezonden. [A B.V.] heeft echter op dit punt onvoldoende weersproken betoogd dat de wijzigingen in de applicatieprogrammatuur met name zien op het roosterplan en op verzoek van[appellant] onverplicht zijn aangebracht (en daarom hebben geleid tot wijzigingen neergelegd in een functioneel ontwerp versie 1.2), maar dat dit aan de licentieovereenkomst (en functionaliteit van het ontwerp - het hof begrijpt: zoals vastgelegd in bijlage A van die overeenkomst, zijnde het functioneel ontwerp versie 1.0 - ) verder niet afdoet. Op grond van het voorgaande moet derhalve worden geoordeeld dat [A B.V.] op grond van de licentieovereenkomst applicatieprogrammatuur conform het functioneel ontwerp versie 1.0 diende op te leveren.
3.5.
Evenals de rechtbank overweegt het hof dat de oplevering zijdens [A B.V.] ten aanzien van de Dedicated Hosting Service en de bedoelde applicatieprogrammatuur heeft plaatsgevonden door de brief van [A B.V.] aan[appellant] van 23 december 2011, waarin zij met zoveel woorden meedeelt dat de applicatie volgens de overeengekomen specificaties is opgeleverd.
3.6.
Conform de licentie- en hostingovereenkomst lag het vervolgens op de weg van[appellant] de acceptatieprocedure te volgen door het uitvoeren van een door hem opgestelde verzameling testgevallen en  - indien noodzakelijk -  aan [A B.V.] schriftelijke ‘adequate’ meldingen te doen van eventuele niet werkende onderdelen of fouten, leidend tot onderbreking van die acceptatietests.[appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij niet tot het uitvoeren van die acceptatieprocedure c.q. tests hoefde over te gaan omdat niet de overeengekomen applicatie was opgeleverd, nu immers in de licentieovereenkomst was vastgelegd dat die procedure moest worden gevolgd (en er klaarblijkelijk toe diende) om dit na de oplevering behoorlijk vast te stellen. Aldus zou immers blijken of, en zo ja welke, fouten in de applicatieprogrammatuur aanwezig waren alsmede of deze het in onderlinge samenhang correct functioneren van de applicatieprogrammatuur beletten.
3.7.
Dat de opgeleverde applicatie in het geheel ondeugdelijk of onbruikbaar was en aan testen in de weg stond, zoals wellicht uit de stellingen van[appellant] kan worden afgeleid (wanneer hij bijvoorbeeld opmerkt dat deze ernstige rekenfouten vertoonde), is onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden nu [A B.V.] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat[appellant] de applicatie al geruime tijd vóór de oplevering van 23 december 2011 bedrijfsmatig in gebruik had genomen en tegen betaling aan diverse klanten ter beschikking stelde. Daarnaast kan uit zijn brief van 20 december 2011 aan [A B.V.] worden afgeleid dat[appellant] slechts vond dat [A B.V.] in gebreke was (en dat dit aan het uitvoeren van tests in de weg stond) omdat hij nog geen berichten van oplevering van de Dedicated Hosting Service en de applicatie had ontvangen, er diverse documentatie (m.b.t. het functioneel ontwerp, het technisch ontwerp en de handleiding) ontbrak en op het punt van “Design en Navigatie” de snelle opbouw van pagina’s kennelijk te wensen overliet. Soortgelijke verwijten formuleert[appellant] in zijn brief van 2 januari 2012. Gelet op de stellingen van [A B.V.] dat de opgeleverde applicatie wel degelijk voldeed aan de opleveringseisen en gereed was om te testen, zijn die omstandigheden echter, ervan uitgaand dat aan de opleveringseis op 23 december 2011 is voldaan, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, evenmin aanleiding om aan te kunnen nemen dat deze in de weg stonden aan het uitvoeren van de acceptatietests. Daarbij is van belang dat[appellant] de beschikking had over het functioneel ontwerp versies 1.0 en 1.2, dat hij (zoals hiervoor overwogen) de applicatie al bedrijfsmatig in gebruik had genomen en exploiteerde, terwijl niet gesteld of gebleken is dat beschikbaarstelling van die documentatie (het technisch ontwerp) of aanpassing daarvan (het functioneel ontwerp), volgens de licentieovereenkomst tot de verplichtingen van [A B.V.] behoorde. Ook is onvoldoende onderbouwd dat een en ander onmisbaar was om tot de acceptatietests over te kunnen gaan. Met betrekking tot het technisch ontwerp heeft[appellant] daarover immers slechts gesteld dat dit hem zou helpen bij de analyse van eventuele problemen. Overigens was in de offerte op dit punt alleen vermeld dat een functioneel en technisch ontwerp zou worden vastgesteld in verband met het tijdschema voor de verschillende werkzaamheden. Grotendeels hetzelfde geldt voor de aanvullende wensen die[appellant] richting [A B.V.] heeft geformuleerd ten aanzien van informatie over beveiliging en licenties, alsmede de aanpassing van het roosterplan. Onvoldoende is onderbouwd dat de omstandigheid dat aan de wensen van[appellant] op die punten niet was voldaan, in de weg stond aan zijn mogelijkheden om na de oplevering van de applicatie tot uitvoering van de acceptatieprocedure over te gaan.
3.8.
Resteert het verwijt dat [A B.V.] de vóór 23 december 2011 in het systeem aanwezige testdata heeft verwijderd en dat dit (mede) reden was niet tot de acceptatieprocedure over te gaan. Vooropgesteld wordt dat niet is gesteld, noch is gebleken dat de licentieovereenkomst tussen partijen [A B.V.] verplichtte tot oplevering van de applicatie met inbegrip van de testdata die gedurende de (voorafgaande) testperiode waren ingevoerd. Uit die overeenkomst (in het bijzonder artikel 3.1 en 3.2) moet daarentegen worden afgeleid dat het uitsluitend aan[appellant] was de applicatie te voeden met gegevens (testgevallen), nadat het tot oplevering was gekomen. Dat de applicatie in de testperiode voorafgaand aan de oplevering reeds gegevens bevatte die (klanten van)[appellant] had(den) aangeleverd maakt dat niet anders.[appellant] heeft voorts bij de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat er in december 2011 wel degelijk  getest kon worden. In hoger beroep heeft hij dit in zoverre genuanceerd dat gelet op de korte periode van de acceptatieprocedure (twee weken) dit praktisch onmogelijk was omdat het invoeren van data veel meer tijd dan die twee weken zou kosten. Aangenomen moet echter worden dat partijen de consequenties van de duur van de acceptatieperiode bij het sluiten van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het tegendeel is door[appellant] niet betoogd. Verder staat vast dat[appellant] überhaupt geen poging heeft ondernomen om met de acceptatietests en de invoer van data een aanvang te maken. Onvoldoende is onderbouwd dat dat gelet op de termijn van 2 weken op voorhand zinloos was. Voor zover[appellant] met een en ander heeft willen betogen dat (de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat) hij niet tot de acceptatietests hoefde over te gaan, moet dat standpunt dan ook van de hand worden gewezen omdat dat wel degelijk van hem verwacht had mogen worden.
3.9.
De omstandigheid dat [A B.V.] van[appellant] na de oplevering op 23 december 2011 niet binnen vijf dagen na afloop van de daaropvolgende acceptatieperiode van twee weken schriftelijk bericht heeft ontvangen dat de acceptatietests zijn onderbroken wegens fouten in de geleverde applicatieprogrammatuur, leidt er derhalve vervolgens toe dat conform artikel 3.7 van de overeenkomst de applicatieprogrammatuur geacht wordt door[appellant] te zijn geaccepteerd. Indien[appellant] heeft willen betogen dat hij na 23 december 2011 diverse malen aan [A B.V.] schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij niet kon/wilde overgaan tot een acceptatieprocedure c.q. tests, wordt opgemerkt dat die mails/brieven niet kunnen worden aangemerkt als een in voormeld artikel bedoeld “bericht van onderbreken”, nu[appellant] immers in het geheel geen aanvang heeft gemaakt met die procedure en het uitvoeren van testgevallen waaruit fouten konden blijken.
3.10.
Dezelfde argumenten gelden de Dedicated Hosting Service, die in
grief V
aan de orde wordt gesteld. De conclusie moet luiden dat nu deze bij meergenoemde brief van 23 december 2011 eveneens is opgeleverd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat[appellant] (conform artikel 5 lid 4 van de hostingovereenkomst) binnen 3 dagen na de afloop van de acceptatieperiode van 5 werkdagen een schriftelijk bericht heeft verzonden dat deze niet of onvoldoende functioneerde, ook de Dedicated Hosting Service geacht wordt door hem te zijn geaccepteerd.
3.11.
Van Zetten heeft met
grief VI
nog betoogd dat hij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank van oordeel was, wel degelijk een beroep op ontbinding van de overeenkomst kon doen (en dit met zijn brief van 28 januari 2012 - waarin hij alle lopende overeenkomsten met [A B.V.] opzegde - heeft beoogd te doen). In de bedoelde brief  wordt als redengeving van die opzegging vermeld dat naar de mening van[appellant] de (web)applicatie nimmer deugdelijk is opgeleverd.[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat hij [A B.V.] meerdere malen in verzuim heeft gesteld. In lijn met de rechtbank concludeert het hof echter dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat[appellant] geacht wordt de applicatie en de Dedicated Hosting Service te hebben geaccepteerd. Onder die omstandigheden kwam hem daarna geen beroep op grond van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst toe deze te ontbinden wegens omstandigheden die vóór het tijdstip van die acceptatie zijn gelegen. Dat zich na de acceptatie (nieuwe) omstandigheden hebben voorgedaan die een beroep op ontbinding als bedoeld in art. 6:265 BW rechtvaardigen, is onvoldoende gesteld en onderbouwd.
3.12.
De grieven I tot en met VI kunnen niet tot toewijzing van enige vordering van[appellant], noch tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Wat verder nog is aangevoerd maakt dat niet anders.[appellant] heeft voorts geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.13.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, zodat ook
grief VII
faalt.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de vordering van[appellant] tot terugbetaling van de bedragen die hij op basis van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald;
veroordeelt[appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [A B.V.] begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 2.316,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.