ECLI:NL:RBMNE:2013:7248
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/336213 / HA ZA 13-73
Vonnis van 18 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te[vestigingsplaats 1],
eiseres,
advocaat [NAAM]. E. Luijendijk te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROMEDICO ICT B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. Rijken te ’s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Promedico genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 mei 2013, waarbij een comparitie is gelast
de brief van [eiseres] van 1 augustus 2013
het proces-verbaal van comparitie van 15 augustus 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is zelfstandig gevestigd apotheekhoudende huisarts te ’s-Heer Arendskerke. Hij is zijn praktijk begonnen op 1 augustus 2000 in de vorm van een eenmanszaak. Op 30 maart 2007 heeft hij deze eenmanszaak ingebracht in [eiseres].
2.2.
Promedico is leverancier van software voor (apotheekhoudende) huisartsen ter ondersteuning van hun praktijkvoering. Het softwarepakket Promedico-VDF bestaat al 25 jaar.
2.3.
Op 21 juli 2000 heeft[A] Promedico-VDF van Promedico gekocht alsmede daarvoor een onderhoudsabonnement afgesloten.
2.4.
Op 1 januari 2008 is [eiseres] een samenwerkingsverband aangegaan met een apotheekhoudende huisartsenpraktijk [huisartsenpraktijk] (hierna: [huisartsenpraktijk]) te [vestigingsplaats 2]. Ook deze praktijk gebruikte Promedico-VDF.
Beide praktijken zijn in 2008 overgestapt naar Promedico-ASP, welk programma - anders dan Promedico-VDF - via het internet werkt, hetgeen de waarneming tussen de beide praktijken zou moeten vergemakkelijken.
2.5.
De algemene voorwaarden van Promedico luiden voor zover hier van belang als volgt:
"10. Opzegging dienstverlening
Beide partijen kunnen de overeenkomst voor dienstverlening te allen tijde schriftelijk en aangetekend opzeggen per 1e dag van het komende jaar of het jaar daarop volgend. Partijen dienen in dat geval een opzegtermijn van ten minste drie (3) maanden in acht te nemen.
(...)
14. Aansprakelijkheid
(...)
14.4
Aansprakelijkheid van Promedico voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten".
2.6.
Op 18 maart 2008 heeft Promedico de conversie van Promedico-VDF naar Promedico-ASP voor [eiseres] uitgevoerd. Vervolgens zijn diverse problemen ontstaan met betrekking tot het functioneren van Promedico-ASP. Bij brief van 23 december 2009 (prod. 6 bij dagvaarding) aan Promedico heeft de advocaat [NAAM][eiseres] een opsomming gegeven van deze gebreken, en daarbij aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van € 103.059,--
2.7.
Op 23 maart 2010 hebben [eiseres] en Promedico hierover een overeenkomst ondertekend.
Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
"In aanmerking nemende dat:
[eiseres] Beheer BV op 17 maart 2008 gebruik is gaan maken van het door Promedico aangeboden automatiseringspakket Promedico ASP-apotheekhoudend.
Direct na ingebruikname [eiseres] Beheer van oordeel was dat aan het automatiseringspakket een aantal bezwaren kleefde.
[eiseres] Beheer BV heeft Promedico hiervan in kennis gesteld en Promedico zegde toe met updates te komen. Deze updates hebben destijds niet tot een ander oordeel van [eiseres] Beheer BV geleid.
Ten gevolge van de gebreken stelt [eiseres] Beheer BV schade te hebben geleden, waarvoor zij Promedico ICT B.V. aansprakelijk heeft gesteld.
Partijen hebben onderhandeld over deze aanspraak en Promedico ICT B.V. zal aan [eiseres] Beheer B.V. een bedrag van € 45.000,-- betalen. Daarnaast krijgt [eiseres] zolang hij praktijk houdt een vrij abonnement op de apotheekmodule van Promedico-ASP; feitelijk worden hem enkel de kosten als ware hij niet apotheekhoudend in rekening gebracht.
[eiseres] zal alle openstaande facturen van Promedico tot 1 maart 2010 voldoen.
Partijen kennen en respecteren elkaars wederzijdse standpunten, willen daarover geen verder debat voeren en willen een minnelijke regeling treffen onder de volgende voorwaarden.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Partijen zijn overeengekomen dat Promedico ter minnelijke regeling een bedrag ter finale kwijting zal betalen van € 45.000,-- aan [eiseres] Beheer B.V.. Het bedrag zal worden overgemaakt op rekeningnummer (…). De betalingstermijn is tien dagen. Op dit bedrag wordt het totaal aan openstaande rekeningen van Promedico aan [eiseres] in mindering gebracht. Tevens zal [eiseres] Beheer B.V. gedurende de periode dat gebruik wordt gemaakt van de apotheekmodule van Promedico-ASP geen licentiekosten voor het gebruik van deze module in rekening worden gebracht, dit is inclusief de tabellen die nodig zijn voor een correcte werking van deze module.
Deze betaling houdt geen enkele erkenning van aansprakelijkheid in, noch zegt dit iets over de werking van Promedico-ASP. Partijen verklaren hierbij bovenstaande kwestie definitief te hebben geregeld en verlenen elkaar over en weer finale kwijting na uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst.
[eiseres] zal verder geen aanspraak meer maken op vergoeding van enige directe of indirecte schade ontstaan gedurende de periode van 16 maart 2008 tot 31 december 2009. Ontstane schade na deze datum valt niet onder deze regeling".
2.8.
Een door Promedico opgesteld verslag van een bespreking met onder andere [eiseres] en [huisartsenpraktijk] op 21 oktober 2010 vermeldt onder meer:
"Bij het formeren van de ontwikkelagenda voor Promedico apotheekhoudend zijn in de afgelopen periode een aantal zaken duidelijk geworden. Gezien de grote groep VDF gebruikers, de geringe wil om te migreren en de technische mogelijkheden binnen VDF is het noodzakelijk dat Promedico-VDF een aanzienlijke "boost" in ontwikkeling gaat krijgen in de komende periode. Dat betekent dat alle dosschermen binnen nu en een jaar zullen gaan verdwijnen en de applicatie nadrukkelijk op de schop gaat. Het medisch dossier zoals we dat nu kennen verdwijnt. Promedico-VDF wordt een volledig grafische applicatie waarin het medisch dossier volgens het episodegericht registreren wordt ingericht. Daarnaast is er nadrukkelijk de landelijke eis om per 1 januari de noodzakelijke items te kunnen registreren in het kader van zichtbare zorg. Voor Promedico-ASP+
(Promedico-ASP met apotheekmodule, opmerking rechtbank)
is er een inventarisatie gemaakt van de omissies ten opzichte van VDF. Om gelijkwaardige functionaliteit te verkrijgen, bugs op te lossen, te voldoen aan de wettelijke verplichtingen per 1-1-2011, performance en stabiliteit te verbeteren wordt er een zware wissel getrokken op de hele organisatie. Dit heeft dan gevolgen voor VDF, ASP+ en ASP, gedurende een langere periode. De consequentie is dat al deze pakketten zich te langzaam zullen doorontwikkelen tot het gewenste niveau. Daarom is het besluit gevallen om Promedico-ASP+ stop te zetten op het moment dat Promedico-VDF gelijkwaardig is aan ASP+.
(…)
Toezeggingen

Promedico neemt de kosten gemoeid met de conversie op zich evenals alle opleidingen.

Daar waar nodig wordt de apparatuur uitgebreid voor het goed functioneren van VDF, voor rekening van Promedico.

Daar waar de huidige kosten overschreden worden dekt Promedico het verschil.

Op dit moment onderzoeken wij wat Promedico aanvullend nog kan doen in de tegemoetkoming van de kosten voor eventuele extra werkzaamheden.
Tot slot
(…)
In de opstart van Promedico-ASP+ zijn door de praktijk veel problemen ervaren (er is zwarte sneeuw gezien). Het wordt als uitermate frustrerend ervaren er nu steeds dichterbij te komen, mede door de inzet en input van betrokkenen en dan te vernemen dat ASP+ gaat stoppen. ASP+ wordt ervaren op een niveau waarbij men niet zou willen teruggaan naar het huidige VDF".
2.9.
Bij brief van 29 april 2011 aan Promedico (prod. 10 bij dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM][eiseres] (opnieuw) aan de orde gesteld dat Promedico-ASP een aantal gebreken vertoonde. Daarbij zijn 12 voorbeelden genoemd. De brief luidt vervolgens:
"Gelet op het voorgaande heeft cliënt in 2010 tot en met 1 april 2011 in totaal 316,5 uur extra moeten werken vanwege gebreken die kleefden aan Promedico ASP-apotheekhoudend. Rekening houdend met een uurtarief van € 65,- leidde dit tot een bedrag van (316,5 x € 65,- =) € 20.572,50.
(…)
Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst d.d. 23 maart 2010 was een vrij gebruik van de apotheekmodule. In voorgaande jaren beliepen de kosten van de apotheekmodule een percentage van 38% van het totaalbedrag. Gelet daarop gaat cliënte ervan uit dat hij in de toekomst een korting van 38% op de jaarlijkse factuur zal ontvangen.
Namens cliënte verzoek ik u het bedrag van € 20.572,50 over te maken op de derdengeldenrekening van mijn kantoor (…)"
.
2.10.
Bij brief van 18 oktober 2011 (prod. 11 bij dagvaarding) heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van Promedico de aansprakelijkheid van Promedico afgewezen.
2.11.
Bij brief van 19 september 2011 aan[A] schrijft Promedico onder meer:
"Hierbij wil ik u informeren dat Promedico besloten heeft op basis van artikel 10 van de algemene voorwaarden van Promedico, haar diensten aan u per direct op te zeggen. Deze opzegging betreft zowel het gebruiksrecht Promedico-ASP als ook de bijbehorende dienstverlening.
De reden voor deze opzegging is de jarenlange onvrede van uw huisartsenpraktijk met ons ASP systeem. Uw onvrede hebben wij niet met een forse schadevergoeding kunnen compenseren.
Integendeel uw volgende claim hebben wij alweer van u mogen ontvangen. Wij begrijpen niet waarom u het abonnement met Promedico niet zelf opzegt als u zo ontevreden bent.
Daarom doen wij dat hierbij voor u.
Vanwege deze opzegging zult u vanaf 1 januari 2012 geen recht meer hebben op het gebruik van de Promedico-ASP software en de bijbehorende dienstverlening".
2.12.
Op 20 oktober 2011 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] de directeur van Promedico telefonisch verzocht de opzegging in te trekken, waarop laatstgenoemde heeft aangegeven onder geen beding bereid te zijn dit te doen.
2.13.
Bij brief van 10 november 2011 (prod. 14 bij dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM][eiseres] Promedico voor de schade aansprakelijk gesteld. Bij brief van 8 december 2011 (prod. 15 bij dagvaarding) heeft Promedico aansprakelijkheid afgewezen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van Promedico tot betaling van
€ 24.292,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011 over € 20.572,50 en vanaf 5 december 2012 over € 3.720,--, althans vanaf 10 januari 2013, tot de voldoening;
€ 67.750,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2012, althans vanaf 10 januari 2013, tot de voldoening;
€ 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2013 tot de voldoening;
e proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 weken na de datum van het vonnis tot de voldoening.
3.2.
[eiseres] legt - samengevat - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
€ 24.292,50 ter zake van extra tijdsbesteding vóór de opzegging door Promedico
3.3.
Promedico dient een bedrag van € 20.572,50 aan de [eiseres] te betalen voor de schade ten gevolge van de gebreken in Promedico-ASP in de jaren 2010 en 2011. Die schade bestaat uit de 316,5 uur die [eiseres] door die gebreken extra heeft moeten spenderen en niet (betaalbaar) aan patiëntenzorg heeft kunnen besteden. Voor de berekening van de schade is uitgegaan van het voor[A] gebruikelijke uurtarief van € 65,--.
[eiseres] maakt voorts aanspraak op betaling van € 3.720,-- in verband met de extra kosten die zij haar accountant heeft moeten laten maken ten gevolge van systeemgebreken, in het bijzonder vanwege de gebrekkige koppeling tussen Promedico-ASP en het boekhoudprogramma Twinfield.
Volgens [eiseres] is de overeenkomst tussen partijen aan te merken als een gemengde overeenkomst van opdracht en koop. De wettelijke bepalingen met betrekking tot non-conformiteit, zoals artikel 7: 17 B.W, zijn rechtstreeks of analoog van toepassing. Gelet op de geconstateerde gebreken heeft Promedico-ASP niet beantwoord aan de eigenschappen die [eiseres] daarvan mocht verwachten. Ook op grond van de zorgplicht van Promedico (artikel 7: 401 BW) mocht [eiseres] verwachten dat een ervaren professionele software-ontwikkelaar als Promedico de geconstateerde gebreken tijdig zou verhelpen, hetgeen niet is geschied. Promedico is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, en daarom voor de schade aansprakelijk.
€ 67.750,24 ter zake van schade als gevolg van de opzegging door Promedico
3.4.
Voor de berekening van dit bedrag verwijst [eiseres] naar een door haar overgelegd schadeoverzicht (prod. 17 bij dagvaarding).
Volgens [eiseres] stond het Promedico niet vrij tot opzegging van de overeenkomst over te gaan. Bij de vaststellingsovereenkomst van 23 oktober 2010 heeft Promedico zich immers verplicht om [eiseres] een kosteloos gebruiksrecht op de apotheekmodule te verlenen zolang [eiseres] praktijk houdt. Nu Promedico de overeenkomst heeft opgezegd, terwijl [eiseres] nog voornemens was praktijk te blijven houden tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (minimaal 67 jaar), is sprake van een toerekenbare tekortkoming. [eiseres] ziet zich nu geconfronteerd met de abonnementskosten voor een apotheekmodule bij haar nieuwe provider. [eiseres] wijst erop dat in de vaststellingsovereenkomst geen tussentijds opzeggingsbeding is opgenomen, en dat op deze overeenkomst niet de algemene voorwaarden van Promedico (die wel een opzeggingbepaling bevatten) van toepassing zijn verklaard.
Door de opzegging heeft Promedico bovendien in strijd gehandeld met haar toezegging, dat zij de kosten van het overgaan van Promedico-ASP naar Promedico-VDF voor haar rekening zou nemen. Ook de daardoor ontstane schade dient zij te vergoeden.
Verder is de opzegging volgens [eiseres] in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6: 248 lid 1 BW. Ook gelet op de samenwerking met [huisartsenpraktijk] had [eiseres] belang bij het behoud van Promedico-ASP dan wel Promedico-VDF. Beide praktijken maakten van hetzelfde systeem gebruik.
De opzegging is ook daarom onredelijk, omdat Promedico in de jaren 2008 tot en met 2011 tekort is geschoten. In feite straft Promedico met de opzegging [eiseres] voor de eigen tekortkomingen van Promedico.
Promedico verkeerde volgens [eiseres] zelf in schuldeisersverzuim vanwege de vele gebreken in Promedico-ASP. Ook daardoor stond het Promedico niet vrij de overeenkomst op te zeggen.
€ 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten
3.5.
[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke werkzaamheden hebben bestaan uit het inventariseren van de ontstane schade, uitvoerige correspondentie en telefonisch overleg met Promedico door haar raadsman, en het voeren van overleg tussen [eiseres] en haar raadsman.
3.6.
Promedico voert verweer. Voor zover nodig zal de rechtbank daarop in het navolgende ingaan.
4
De beoordeling
€ 24.292,50 ter zake van extra tijdsbesteding vóór de opzegging door Promedico
4.1.
Kort samengevat voert Promedico het volgende tegen de vordering aan:
ASP voldeed aan de eisen die [eiseres] daaraan mocht stellen;
op grond van artikel 14.4 van de algemene voorwaarden is aansprakelijkheid van Promedico voor indirecte schade uitgesloten;
op grond van artikel 14.2 en 14.3 van de algemene voorwaarden is aansprakelijkheid van Promedico beperkt tot het bedrag dat de verzekeraar uitkeert respectievelijk tot het bedrag van de factuurwaarde van de opdracht;
op grond van artikel 3.4 van de algemene voorwaarden is Promedico niet aansprakelijk voor schade doordat zij is uitgegaan van door de contractant verstrekte onjuiste/onvolledige gegevens.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.2.
Volgens [eiseres] kan Promedico zich niet op de uitsluiting respectievelijk beperking van de aansprakelijkheid op grond van de algemene voorwaarden beroepen, omdat deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.
Dit betoog gaat niet op. De door[A] ondertekende offerte (prod. 1 cva) vermeldt direct onder de plaats waar[A] heeft ondertekend:
"Onze Algemene Leveringsvoorwaarden zijn onder dossiernummer 30173391 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Utrecht"
, terwijl op de door [eiseres] overgelegde kopie van deze (niet ondertekende versie van de) offerte (prod. 4 dagvaarding) blijkt, dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van die offerte waren afgedrukt. Dat niet met zoveel woorden is vermeld dat de algemene voorwaarden
"van toepassing"
zijn, doet daar niet aan af. [eiseres] heeft ook niet aangegeven hoe zij die bepaling onderaan de offerte dan wel had opgevat. Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat de aanbiedingsbrief van de offerte van 18 december 2007 vermeldt:
"Leveringsvoorwaarden
Onze Algemene Leveringsvoorwaarden, die bij de Kamer van Koophandelte Utrecht onder dossiernummer 30173391 zijn gedeponeerd, zijn op aanvraag(kosteloos) leverbaar".
Uitsluiting aansprakelijkheid voor indirecte schade
4.3.
Subsidiair beroept [eiseres] zich erop dat artikel 14.4 algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is zoals bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW.
[eiseres] stelt in dat verband dat Promedico aansprakelijkheid voor indirecte schade ten gevolge van gebreken heeft erkend door de schade die in 2008 en 2009 is geleden aan haar te vergoeden. Het gaat dan niet aan om in geval van vergelijkbare gebreken en schade in volgende jaren aansprakelijkheid af te wijzen.
Dit standpunt is onjuist. De vaststellingsovereenkomst bepaalt immers met zoveel woorden dat partijen elkaars standpunten respecteren, daarover verder niet willen debatteren, en dat de overeenkomst geen enkele erkenning van aansprakelijkheid inhoudt.
4.4.
Verder stelt [eiseres] zich naar analogie op één lijn met een particulier, en beroept zij zich op de grijze lijst van artikel 6:237 BW. De rechtbank volgt haar hierin niet. [eiseres] heeft onmiskenbaar gecontracteerd in de uitoefening van een beroep (huisarts).
4.5.
Bij de beoordeling van dit standpunt van [eiseres] over de uitsluiting/beperking van aaansprakelijkheid acht de rechtbank verder van groot belang dat sprake is van een wanverhouding tussen de kosten van de apotheekmodule en de gevorderde schade. [eiseres] heeft in de processtukken niet (duidelijk) uiteengezet welk bedrag de apotheekmodule uitmaakt van de gehele abonnementskosten, maar uit de brief van Promedico aan [eiseres] van 11 december 2008 (prod. 4 cva) leidt de rechtbank af dat het in 2009 een bedrag betrof van € 1.362,-- exclusief BTW per jaar, dus € 1.620,78 inclusief BTW. De door Promedico reeds aan [eiseres] betaalde schade van € 45.000,-- en de thans opnieuw gevorderde schade van ruim € 24.000,-- bedragen een veelvoud van deze jaarlijkse abonnementskosten , en Promedico had [eiseres] ook nog eens toegezegd de apotheekmodule niet meer in rekening te brengen.
4.6.
Hetgeen [eiseres] in dit verband overigens heeft aangevoerd (de voorwaarden zijn eenzijdig door Promedico opgesteld, Promedico heeft al vrij snel besloten ASP uit de markt te halen, Promedico heeft ASP aan [eiseres] geadviseerd als alternatief voor VDF) doen aan het voorgaande niet af.
4.7.
Promedico kan zich dus op deze uitsluiting van haar aansprakelijkheid beroepen.
4.8.
[eiseres] heeft nog betwist dat de door haar gevorderde schade als indirecte schade kan worden aangemerkt. Gederfde winst, gemiste besparingen of schade door bedrijfsstagnatie maakt immers geen onderdeel uit van haar schadevordering. Ook dit betoog gaat niet op. [eiseres] legt immers aan haar vordering ten grondslag dat zij door de gebreken in de software extra tijd heeft moeten spenderen die niet aan (betaalde) patiëntenzorg kon worden besteed en dat zij haar accountant heeft moeten betalen voor extra werkzaamheden in verband met de gebreken in de software. Zonder nadere toelichting, die [eiseres] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom dergelijke schade niet als gederfde winst, gemiste besparingen of schade door bedrijfsstagnatie moet worden aangemerkt.
4.9.
Deze schadevordering is dus niet toewijsbaar.
Al hetgeen Promedico voor het overige tegen deze vordering naar voren heeft gebracht, behoeft dus geen bespreking.
4.10.
Ook indien omtrent het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, zou de vordering niet toewijsbaar zijn geweest.
[eiseres] heeft immers onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat en in hoeverre zij winst heeft gederfd doordat zij tijd heeft moeten besteden aan de gebreken, welke tijd zij anders aan declarabele patiëntenzorg zou hebben kunnen besteden. Uit het door haar overgelegde (summiere) overzicht blijkt dit niet.
€ 67.750,24 ter zake van schade als gevolg van de opzegging door Promedico
4.11.
Samengevat komt het verweer van Promedico op het volgende neer:
op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden was Promedico bevoegd de overeenkomst op te zeggen;
ook los van de algemene voorwaarden was Promedico bevoegd de overeenkomst op te zeggen;
de opzegging was niet in strijd met de vaststellingsovereenkomst;
e opzegging was niet in strijd met enige (andere) toezegging;
met de opzegging heeft Promedico niet in strijd gehandeld met haar zorgplicht en de redelijkheid en billijkheid;
op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden behoeft Promedico de schade niet te vergoeden.
De opzegging van de overeenkomst door Promedico
4.12.
Aan Promedico kan worden toegegeven dat overeenkomsten van onbepaalde duur op zich opzegbaar zijn, en dat ook de toepasselijke algemene voorwaarden een opzegmogelijkheid bevatten, en wel met een opzegtermijn van 3 maanden. Deze opzegtermijn is op zich overigens in acht genomen.
4.13.
[eiseres] beroept zich echter op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
Promedico brengt daar tegenin, dat in het lichaam van de vaststellingsovereenkomst is bepaald:
"Tevens zal [eiseres] Beheer B.V. gedurende de periode dat gebruik wordt gemaakt van de apotheekmodule van Promedico-ASP geen licentiekosten voor het gebruik van deze module in rekening worden gebracht".
Promedico leidt daaruit af dat aan [eiseres] dus geen eeuwigdurend gebruiksrecht op de apotheekmodule van ASP is toegekend. Zij had deze verplichting enkel gedurende de periode dat van die apotheekmodule gebruik werd gemaakt.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst echter mede betrokken te worden hetgeen in de considerans is vermeld, namelijk:
"Daarnaast krijgt [eiseres] zolang hij praktijk houdt een vrij abonnement op de apotheekmodule van Promedico-ASP; feitelijk worden hem enkel de kosten als ware hij niet apotheekhoudend in rekening gebracht".
Nu de considerans en het lichaam van de vaststellingsovereenkomst op dit punt niet geheel op elkaar aansluiten, dient de rechtbank deze bepalingen nader uit te leggen, en wel aan de hand van het Haviltex-criterium.
De rechtbank acht in dit verband van belang, dat partijen kennelijk geen verdere discussie wilden voeren over de vraag of ASP gebreken vertoonde of niet, en in hoeverre [eiseres] daardoor schade had geleden, maar dat hun kennelijk tevens voor ogen stond de relatie met elkaar te continueren. Zij zijn er beide verder kennelijk van uitgegaan dat (de ontwikkeling van) ASP niet zou worden beëindigd. Volgens Promedico heeft zij er uiteindelijk voor gekozen om ASP van de markt te halen, niet omdat het programma niet voldeed, maar omdat zij dermate veel tijd had moeten steken in het doorontwikkelen van dit programma dat dit ten koste was gegaan van de andere pakketten die zij aanbood. Naar de rechtbank begrijpt doet Promedico aldus een beroep op onvoorziene omstandigheden. [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat deze beslissing niet verdedigbaar was.
De directe aanleiding voor Promedico om de overeenkomst op te zeggen (en het zodoende voor [eiseres] ook onmogelijk te maken om over te stappen naar het programma VDF) was vervolgens het feit dat [eiseres] haar andermaal voor geleden schade aansprakelijk stelde, en wel voor een bedrag van € 20.000,--. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiseres] behoren te begrijpen, dat door deze aansprakelijkstelling de verhouding tussen partijen opnieuw onder druk zou komen te staan. De rechtbank acht hierbij van belang dat bij overeenkomsten als de onderhavige partijen gedeeltelijk op elkaar aangewezen zijn. Uit de processtukken blijkt immers dat gedurende de looptijd van de overeenkomst regelmatig overleg over toepassing van de software noodzakelijk is. Een minimale basis van vertrouwen is dus vereist.
4.15.
Op grond van het voorgaande volgt de rechtbank [eiseres] niet in haar stelling, dat het Promedico in het geheel niet vrijstond de overeenkomst op enig moment op te zeggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Promedico zich door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst echter wel in haar opzegmogelijkheden beperkt, en heeft zij door de overeenkomst reeds na korte tijd op te zeggen, die beperking geschonden.
Uitsluiting van aansprakelijkheid op grond van art. 14 algemene voorwaarden
4.16.
Nu Promedico de overeenkomst vroegtijdig heeft opgezegd, kan zij zich niet (anders dan met betrekking tot de schade die [eiseres] vóór de opzegging stelt te hebben geleden) op de uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 14 algemene voorwaarden beroepen. In zoverre is Promedico jegens [eiseres] schadeplichtig.
De hoogte van de schade
4.17.
Naar de rechtbank begrijpt vordert [eiseres] volledige schadevergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank is volledige schadevergoeding echter niet toewijsbaar. Voor vergoeding komt immers slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenissen waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).
In dit verband acht de rechtbank de volgende omstandigheden en overwegingen van belang:
op grond van de processtukken is voldoende aannemelijk, dat Promedico het softwarepakket ASP aan [eiseres] met het oog op de samenwerking met een andere huisartsenpraktijk heeft geadviseerd, terwijl [eiseres] op zich met het softwarepakket VDF tevreden was;
ASP bleek niettemin aan diverse kinderziektes te lijden, welke tot extra werkzaamheden hebben geleid, zowel aan de kant van Promedico als aan de kant van [eiseres] (vgl. brief Promedico aan [eiseres] van 11 december 2008, prod. 4 cva);
Promedico heeft vervolgens aan [eiseres] een aanzienlijke schadevergoeding betaald (€ 45.000,--), aan [eiseres] een toezegging gedaan met betrekking tot het gratis gebruik van de apotheekmodule ASP, welke toezegging voor wat betreft de duur van dat gebruik niet door partijen is uitgewerkt; de waarde van die toezegging betrof (ruim) € 1.362,-- exclusief BTW per jaar (zie eerdergenoemde brief van 11 december 2008);
ongeveer een half  jaar na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft Promedico aangekondigd de verdere ontwikkeling van ASP te stoppen, en daarbij aangeboden (praktisch) alle kosten die gepaard zouden gaan met de overschakeling naar VDF, te vergoeden; niet gesteld of gebleken is dat de beslissing op zich om met de ontwikkeling van ASP te stoppen niet op redelijke gronden is genomen;
vervolgens heeft Promedico de overeenkomst met [eiseres] opgezegd, en daarmee [eiseres] de kans ontnomen om "terug" te gaan naar het softwarepakket VDF, en [eiseres] aldus gedwongen zich tot een andere softwareleverancier dan Promedico te wenden;
deze opzegging door Promedico ligt naar het oordeel van de rechtbank in de risicosfeer van Promedico, zonder dat echter van kwade trouw aan haar zijde kan worden gesproken.
4.18.
Met betrekking tot de concrete schadeposten die [eiseres] vordert overweegt de rechtbank het volgende.
Ter toelichting op de door haar op € 67.750,24 becijferde schadevergoeding heeft [eiseres], zonder een concrete toelichting daarop in de processtukken, verwezen naar een door haar als prod. 17 bij dagvaarding overgelegd overzicht, met daarbij een aantal facturen.
Voor zover de posten die op dat overzicht voorkomen zonder toelichting onbegrijpelijk zijn, zijn deze niet toewijsbaar, omdat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
De door [eiseres] aan conversie bestede uren
4.19.
Naar de rechtbank begrijpt vordert [eiseres] in dit verband een bedrag van € 13.041,89.
Promedico heeft hiertegen bij conclusie van antwoord (6.3.2) aangevoerd 1) dat [eiseres] aannemelijk dient te maken dat deze uren in een ander geval besteed zouden zijn aan patiëntenzorg, en zolang zij dat niet doet Promedico deze uren betwist, en 2) dat [eiseres] bij de berekening van de schade dient uit te gaan van gederfde winst en niet van gederfde omzet, zoals zij in dit geval kennelijk doet.
[eiseres] heeft ter comparitie hierop geen nadere toelichting gegeven, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank wel op haar weg had gelegen. Bovendien is zij ten onrechte uitgegaan van het uurtarief dat zij ontvangt voor werkzaamheden op de huisartsenpost (en niet in haar eigen praktijk), en is zij uitgegaan van gemiste omzet in plaats van gederfde winst. Anderzijds acht de rechtbank het wel aannemelijk dat [eiseres] met betrekking tot de tijd die zij aan de conversie heeft moeten besteden enig verlies heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank zal het niet goed mogelijk zijn deze uren precies te berekenen, zodat de rechtbank de aldus geleden schade zal schatten, waarbij zij mede in aanmerking zal nemen hetgeen in het voorgaande met betrekking tot de toerekenbaarheid is overwogen. Naar redelijkheid zal de rechtbank de door Promedico aan [eiseres] in verband met winstderving te vergoeden schade vaststellen op € 4.000,--.
€ 18.086,64 ter zake van de kosten van een ADSL-verbinding
4.20.
Blijkens eerdergenoemd overzicht vordert [eiseres] een bedrag van € 18.086,64 in verband met
"extra abonnementskosten e zorg bij mira verplichte verbinding"
voor de duur van 17 jaar tot zijn pensioen. Promedico stelt (cva 6.3.3) dat [eiseres] niet heeft gesteld waarom zij van deze verbinding gebruik dient te maken en waarom zij dat in een ander geval niet zou hebben moeten doen. [eiseres] heeft hierop ter comparitie geen nadere toelichting gegeven, waarbij komt dat zij naar het oordeel van de rechtbank deze toelichting reeds aanstonds - mede gelet op het niet geringe bedrag dat zij in dit verband vordert - bij dagvaarding had moeten geven.
Deze vordering is niet toewijsbaar.
€ 25.957,30 ter zake van de kosten van de apotheekmodule van CompuGroupMedical
4.21.
[eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat dit de kosten zijn die zij de komende 17 jaren verwacht te maken vanwege het gebruik van de apotheekmodule waarop zij zich in plaats van ASP heeft moeten abonneren.
Promedico heeft hiertegen ingebracht (cva 6.3.4) dat in de vaststellingsovereenkomst slechts was overeengekomen dat zij ASP gratis zou mogen gebruiken
"gedurende de periode dat gebruik wordt gemaakt van de apotheekmodule van Promedico-ASP"
, en dat daaruit volgt dat door de opzegging door Promedico [eiseres] gewoon zou hebben moeten betalen voor de apotheekmodule van Promedico-VDF.
Onder verwijzing naar hetgeen hieromtrent in 4.14 is overwogen en beslist, faalt dit verweer van Promedico.
Verder voert Promedico aan, dat het kosteloze gebruiksrecht van ASP een compensatie was voor het ongemak dat het gebruik van ASP met zich bracht. Ook dit verweer faalt, omdat daarvoor in de vaststellingsovereenkomst en in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden.
Zoals volgt uit hetgeen in het voorgaande reeds is overwogen, is Promedico echter niet gehouden [eiseres] gedurende 17 jaar na de vaststellingsovereenkomst te voorzien van ASP, of aan [eiseres] de kosten van een vervangende apotheekmodule integraal te vergoeden.
Mede onder verwijzing naar de in 4.17 vermelde omstandigheden en overwegingen zal de rechtbank de op dit punt door [eiseres] geleden schade in redelijkheid schatten op een bedrag van € 5.000,--.
De overige schadeposten
4.22.
Op de overige schadeposten op eerdergenoemd overzicht van [eiseres] is Promedico niet ingegaan. Zij behoefde dat ook niet te doen, want deze posten zijn zonder nadere toelichting, die volledig ontbreekt, onbegrijpelijk, en daarom niet toewijsbaar.
€ 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten
4.23.
Nu het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden zal de rechtbank deze vordering toetsen aan  de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II. Daarbij hanteert de rechtbank conform dit rapport het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu de advocaat [NAAM][eiseres] voorafgaand aan de procedure op zijn minst 3 inhoudelijke brieven aan Promedico heeft geschreven is de vordering toewijsbaar, zij het dat voor het toepasselijke tarief zal worden aangesloten bij het toe te wijzen bedrag. Toewijsbaar is derhalve 2 x tarief € 384,-- = € 768,. De gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen nu [eiseres] niet heeft gesteld dat zij deze kosten reeds heeft voldaan.
Slotsom
4.24.
De slotsom is dat Promedico aan [eiseres] dient te betalen:
€ 4.000,-- + € 5.000,-- + € 768, = € 9.768,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 9.000, vanaf 14 juni 2012 (deze ingangsdatum is niet door Promedico weersproken) tot de voldoening.
4.25.
Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten gedeeltelijk worden gecompenseerd, en wel aldus dat Promedico de volgende proceskosten moet betalen:
- dagvaarding 		€      76,71
vastrecht 		€    589,-- (vastrecht behorend bij toegewezen bedrag)
salaris advocaat
€    768,
(2 x tarief 384, (tarief toegewezen bedrag))
totaal 			€ 1.433,71.
5
De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt Promedico om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 9.768, met de wettelijke rente over € 9.000, vanaf 14 juni 2012 tot de voldoening;
veroordeelt Promedico tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.433,71, waarin begrepen € 768, aan salaris advocaat;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.
type: PK 4082
coll: