ECLI:NL:RBROT:2013:6224
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rolnummer: C/10/346327 / HA ZA 10-152
Vonnis van 29 mei 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
TVM ZORG EN INKOMEN N.V.
,
gevestigd te Hoogeveen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.E. ter Horst,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Roosendaal,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.W. ten Katen.
Partijen zullen hierna TVM en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis van de rechtbank Breda in het bevoegdheidsincident d.d. 14 oktober 2009 waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Rotterdam, en de aan dat vonnis ten grondslag liggende processtukken;
het oproepingsexploot van 14 december 2009 waarbij TVM [gedaagde] heeft opgeroepen voor de rolzitting van 13 januari 2010;
de conclusie van antwoord, met producties;
de akte uitlating voortprocederen van de zijde van TVM;
de conclusie van repliek, met producties;
de conclusie van dupliek, met producties;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2
Nadat [gedaagde] voor antwoord had gediend is de zaak op verzoek van TVM op de parkeerrol geplaatst omdat partijen in schikkingsonderhandeling waren. Eveneens op verzoek van TVM is de zaak uiteindelijk weer op de rol geplaatst voor conclusie van repliek omdat tussen partijen geen schikking tot stand was gekomen.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover voor deze beslissing van belang - het volgende vast.
2.1.
In de periode van 1 februari 2006 tot 1 april 2008 heeft [gedaagde] bij TVM een ziekteverzuimverzekering gehad, genaamd “Ziektewet Pakketpolis”. Het door [gedaagde] ondertekende acceptatieformulier van de Ziektewet Pakketpolis luidt onder meer als volgt:
“Totaal Jaarloon		EUR 236.000,00
Verzuimpercentage	4,32 %”
2.2.
De door TVM gehanteerde algemene polisvoorwaarden bij de Ziektewet Pakketpolis luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“
ARTIKEL 11. Verplichtingen tot het verstrekken van informatie
11.1
Opgegeven jaarlijkse naverrekeningsgegevens
De verzekeringnemer is verplicht om voor zijn rekening zo spoedig mogelijk na afloop van ieder verzekeringsjaar, uiterlijk binnen een maand nadat de Maatschappij een daartoe strekkend verzoek heeft gezonden, aan de Maatschappij opgave te verstrekken van:
- de totale brutoloonsom over het afgelopen jaar, alsmede, wanneer de Maatschappij hierom verzoekt, een nadere specificatie daarvan, dan wel overlegging van een verzamelloonstaat;
(…)
Het niet of niet tijdig voldoen aan de in dit Artikel weergegeven verplichting heeft tot gevolg, dat de premie per 1 januari volgend op het naverrekeningsjaar wordt vastgesteld op basis van 5,5% verzuim en 10% stijging van de brutoloonsom, tenzij uit de bij de Maatschappij bekende informatie hogere percentages blijken, in welk geval die hogere percentages worden gevolgd, waarbij de Maatschappij het recht heeft een aanvullende premietoeslag van 10% in rekening te brengen.
(…)
ARTIKEL 12. Naverrekening
12.1
Premie
De op het Polisblad vermelde premie is een voorschotpremie. Aan het begin van ieder verzekeringsjaar zal de voorschotpremie voor dat jaar worden berekend aan de hand van de brutoloonsom over het afgelopen verzekeringsjaar.
Tevens zal aan de hand hiervan de premie over het voorgaande jaar definitief worden vastgesteld en verrekend met de voorschotpremie. Vervolgens zal er een premiepercentage (de premie uitgedrukt als percentage van de verzekerde loonsom) worden vastgesteld. Dit percentage blijft gedurende het jaar ongewijzigd.
(…)”
3
Het geschil
3.1.
TVM heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 39.968,68 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 35.442,31 vanaf 5 maart 2009 en over een bedrag van € 909,72 vanaf 27 november 2009, beide tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.
3.2.
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van TVM, met veroordeling van TVM in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
TVM heeft haar eis vermeerderd. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Nu de rechtbank de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde acht, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde - onder 3.1 weergegeven - eis.
4.2.	De vordering van TVM strekt tot betaling door [gedaagde] van een vijftal in het kader van de Ziektewet Pakketpolis in rekening gebrachte facturen, te weten:
- een naverrekeningsfactuur van 11 september 2007 ad € 1.919,57 waarbij TVM de premie over het jaar 2006 heeft naverrekend en de voorschotpremie over het jaar 2007 heeft aangepast
- een kwartaalfactuur van 1 oktober 2007 ad € 7.438,15
- een kwartaalfactuur van 1 januari 2008 ad € 7.441,75
- een naverrekeningsfactuur van 20 augustus 2008 ad € 4.634,33 waarbij TVM de premie over 2008 heeft naverrekend en de voorschotpremie voor 2008 heeft aangepast
- een naverrekeningsfactuur  van 27 oktober 2009 ad € 909,72 waarbij TVM de premie over het eerste kwartaal van 2008 heeft verrekend.
4.2.	Naast de onder 4.1. genoemde factuurbedragen heeft TVM betaling door [gedaagde] gevorderd van een bedrag van € 9.814,94. TVM heeft, onder verwijzing naar de door haar als productie 3 overgelegde brief van 15 oktober 2008, gesteld dat [gedaagde] dit bedrag vanwege de beëindiging van de verzekering aan haar dient te retourneren.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] elk kwartaal een voorschotpremie betaalde voor de hier bedoelde verzekering en dat na afloop van elk jaar, aan de hand van de opgave van [gedaagde] van de jaarloonsom, de definitieve verschuldigde premie werd vastgesteld en, onder verrekening van de reeds betaalde voorschotpremies, werd afgerekend. Niet in geschil is voorts dat het aan [gedaagde] was om zorg te dragen voor het (tijdig) verstrekken van gegevens waaruit de jaarloonsom volgt, zodat jaarlijks naverrekening kon plaatsvinden. TVM heeft gesteld dat de naverrekening over het jaar 2006 is uitgevoerd aan de hand van de door [gedaagde] verstrekte loonsomgegevens. De naverrekening over 2007 en 2008 heeft TVM uitgevoerd aan de hand van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden, omdat [gedaagde] volgens TVM over deze jaren geen (juiste) gegevens heeft verstrekt. [gedaagde] heeft de juistheid van de door TVM in het kader van de naverrekening uitgevoerde berekeningen betwist. Volgens [gedaagde] is TVM voor het jaar 2006 uitgegaan van een onjuiste, te hoge jaarloonsom. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij voor 2007 en 2008 wel loongegevens heeft verstrekt, zodat TVM niet gerechtigd was om met toepassing van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden tot naverrekening over te gaan. [gedaagde] heeft voorts een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden, op de grond dat het daarin vervatte beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) en op de grond dat de algemene polisvoorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld (6:233 sub b BW).
Hierna zal de rechtbank eerst het beroep op vernietiging van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden beoordelen. Vervolgens zal worden ingegaan op de vraag van welke jaarloonsom en verzuimpercentages/premie TVM (in redelijkheid) diende uit te gaan bij het naverrekenen van de premies over de jaren 2006 tot en met 2008.
4.4.
4.4.1. Bij de beantwoording van de vraag of het beroep van [gedaagde] op artikel 6:233 sub a respectievelijk sub b gegrond is, gaat de rechtbank er bij gebreke van andersluidende stellingen van [gedaagde] van uit dat [gedaagde] de toepasselijkheid van de algemene polisvoorwaarden op zichzelf niet betwist.
4.4.2.
Ter onderbouwing van de stelling dat artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden onredelijk bezwarend is heeft [gedaagde] aangevoerd dat artikel 11.1 moet worden aangemerkt als boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. [gedaagde] heeft erop gewezen dat artikel 11.1 TVM het recht geeft om in weerwil van de werkelijke gegevens, uit te gaan van een ziekteverzuimpercentage van 5,5% en een brutoloonsom gelijk aan de brutoloonsom van het voorafgaand jaar verhoogd met 10%. Dat kan de premie flink doen oplopen, aldus [gedaagde], zonder dat dit in overeenstemming hoeft te zijn met de werkelijke situatie. Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat de door TVM toegepaste fictieve verhogingen van het verzuimpercentage en de brutojaarloonsom jaren kunnen doorwerken in de premie en dat daaraan geen limiet verbonden is.
4.4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank onderbouwen de stellingen van [gedaagde] onvoldoende dat de hier bedoelde bepaling van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden onredelijk bezwarend is. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. De onderhavige verzekeringsovereenkomst heeft tot doel [gedaagde] schadeloos te stellen voor loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers. De jaarpremie die [gedaagde] als tegenprestatie voor het verlenen van die dekking door TVM dient te betalen is afhankelijk van het totale (bruto) jaarloon dat [gedaagde] aan haar werknemers betaalt. Voor de berekening van de premie is TVM afhankelijk van de verstrekking van jaarloongegevens door [gedaagde]. Artikel 11.1 stelt TVM in staat om, wanneer (tijdige) verstrekking van de voor de premieberekening benodigde gegevens uitblijft, desalniettemin de premie over het afgelopen jaar vast te stellen en in rekening te brengen. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat artikel 11.1 onredelijk bezwarende gevolgen heeft voor [gedaagde]. Het ligt immers in de macht van [gedaagde] zelf om zorg te dragen voor tijdige verstrekking van de juiste gegevens. Bovendien, zo heeft TVM terecht aangevoerd, heeft de toepassing van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden niet per definitie bezwarende gevolgen voor [gedaagde]. Denkbaar is immers ook dat de jaarloonsom in werkelijkheid hoger is dan het door TVM vastgestelde forfaitaire bedrag of dat het verzuimpercentage hoger is dan de in artikel 11.1 genoemde 5,5 %.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat niet duidelijk is hoe de premie weer op het juiste niveau kan worden gebracht nadat TVM artikel 11.1 heeft toegepast. De rechtbank overweegt dat op zichzelf juist is dat het toepassen van de forfaitaire jaarloonsom en het forfaitaire verzuimpercentage nog een aantal jaren doorwerkt in de premie, aangezien de premie wordt berekend aan de hand van het gemiddelde van de verzuimpercentages van de voorgaande jaren. Dat betekent dat de premie pas na een aantal jaren weer op het werkelijke niveau is. Dat is evenwel het gevolg van het eigen nalatig handelen van [gedaagde] terzake de (tijdige) verstrekking van de voor de premieberekening vereiste gegevens en is om die reden dan ook niet als onredelijk bezwarend aan te merken. Al met al oordeelt de rechtbank dat voor vernietiging van het hier bedoelde beding op grond van artikel 6:233a BW geen plaats is.
4.4.4.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden vernietigbaar is omdat de polisvoorwaarden niet aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft TVM dat betwist. TVM heeft gesteld dat zij de polisvoorwaarden tezamen met een drietal aan [gedaagde] verstrekte offertes aan [gedaagde] heeft toegestuurd. Volgens TVM is bij alle offertes ook een document gevoegd waarin wordt uitgelegd wat de verzekering inhoudt. [gedaagde] heeft het van (één van) de offerte(s) deel uitmakende acceptatieformulier ondertekend, aldus TVM, die voorts heeft gesteld dat met het vervolgens aan [gedaagde] verstrekte polisblad nogmaals de algemene polisvoorwaarden zijn meegestuurd. In reactie hierop heeft [gedaagde] haar stelling dat de algemene polisvoorwaarden niet ter hand zijn gesteld herhaald en voorts aangevoerd dat geen offerte is ontvangen.
4.4.5
De rechtbank stelt voorop dat op TVM als gebruiker van de polisvoorwaarden de stelplicht rust omtrent de betwiste terhandstelling van die voorwaarden.
TVM heeft het door [gedaagde] ondertekende acceptatieformulier overgelegd. In dit acceptatieformulier is onder het kopje “Ondertekening” onder meer bepaald:
“Ondergetekende accepteert de polis welke naar aanleiding van zijn aanvraag wordt opgemaakt, conform de in de offerte vastgelegde gegevens.”
In dat licht bezien is de blote betwisting dat de offerte is ontvangen weinig geloofwaardig. Niet aannemelijk is dat [gedaagde] een verzekering heeft afgesloten zonder dat zij wist welk bedrag zij daarvoor zou gaan betalen, terwijl zij bovendien tekent voor kennisname van die offerte. Er moet dan ook vanuit gegaan worden dat [gedaagde] de offerte heeft ontvangen. In het verlengde daarvan ligt niet zonder meer voor de hand dat [gedaagde] een verzekeringsovereenkomst is aangegaan zonder dat zij op de hoogte was van de toepasselijke polisvoorwaarden. [gedaagde] is een professionele organisatie die ten behoeve van haar onderneming een verzekering afsluit die dekking biedt bij verzuim van haar werknemers. Van een dergelijke professionele organisatie mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de voor een dergelijke verzekering geldende voorwaarden, waarin immers (ook) is bepaald in welke gevallen recht op uitkering bestaat, welke uitsluitingen gelden en dergelijke. Voor de hand ligt dan dat de verzekerde, zo de polisvoorwaarden inderdaad - anders dan TVM stelt - niet ter hand zijn gesteld, om een exemplaar vraagt. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] niet volstaan met een blote betwisting dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, maar mocht van haar worden verwacht dat zij nader had onderbouwd dat en waarom zij (aldus) een verzekeringsovereenkomst is aangegaan zonder van de relevante polisvoorwaarden te hebben kennisgenomen. Nu deze nadere onderbouwing is uitgebleven, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stellingen van TVM op dit punt, waarmee vast staat dat de algemene polisvoorwaarden bij het uitbrengen van (in ieder geval één van) de offerte zijn verstrekt aan [gedaagde]. Daarmee is [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een redelijke mogelijkheid geboden om van de inhoud van de algemene polisvoorwaarden kennis te nemen. Voor vernietiging van het hier bedoelde beding op grond van artikel 6:233b BW is daarom geen plaats.
ten aanzien van de jaarloonsom over 2006
4.5.	TVM is voor de naverrekening van de premie over 2006 en voor de aanpassing van de voorschotpremie over 2007 uitgegaan van een jaarloonsom van € 439.776,-. Die jaarloonsom volgt volgens TVM uit de door [gedaagde] op 24 augustus 2007 verstrekte verzamelloonstaat 2006, welke sluit op een bedrag van € 442.533,19. [gedaagde] heeft erkend dat zij een verzamelloonstaat terzake 2006 heeft verstrekt die op voornoemd bedrag sluit. Volgens [gedaagde] zijn in dat bedrag evenwel ten onrechte ook overuren en CAO-vergoeding meegenomen. Volgens [gedaagde] is niet overeengekomen dat de overuren en CAO-vergoeding zijn meeverzekerd, zodat zij ook niet dienen te worden meegeteld in de jaarloonsom. Volgens [gedaagde] is de juiste jaarloonsom van 2006, exclusief overuren en CAO-vergoeding, € 351.954,-. TVM heeft in reactie hierop aangevoerd dat [gedaagde] sedert de naverrekening door TVM aan de hand van de (van het bedrag van € 442.533,19 afgeleide) jaarloonsom van € 439.776,-, in de gelegenheid is geweest om (alsnog) gegevens over te leggen waaruit kon worden opgemaakt wat de jaarloonsom van 2006 zonder overuren was. Dat heeft [gedaagde] niet betwist. Evenmin heeft [gedaagde] betwist dat zij dergelijke gegevens, waaruit kon worden opgemaakt wat de jaarloonsom zonder overuren was, niet heeft verstrekt aan TVM. Onder deze omstandigheden mocht TVM naar het oordeel van de rechtbank uitgaan van de juistheid van de jaarloonsom die volgde uit de door [gedaagde] verstrekte verzamelloonstaat. [gedaagde] kon en mocht in redelijkheid niet van TVM verwachten dat zij uitging van het door [gedaagde] genoemde, lagere loonsombedrag van € 351.954,-, terwijl dat bedrag op geen enkele wijze door [gedaagde] werd onderbouwd (en ook nu in deze procedure niet wordt onderbouwd). Voor zover TVM voor de naverrekening over 2006 en de aanpassing van de voorschotpremie over 2007 heeft gerekend met een jaarloonsom van € 439.776,-, gaat de rechtbank dan ook uit van de juistheid van die berekening.
ten aanzien van de jaarloonsom over 2007
4.6.
4.6.1. TVM is voor 2007 uitgegaan van een jaarloonsom van € 483.754,-, neerkomend op de jaarloonsom van 2006 ad € 439.776,- vermeerderd met 10%. Volgens TVM was zij daartoe op grond van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden gerechtigd, omdat [gedaagde] heeft nagelaten de verzamelloonstaat over 2007 aan te leveren. [gedaagde] heeft betwist dat zij de verzamelloonstaat over 2007 niet (tijdig) heeft verstrekt. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat zij de betreffende verzamelloonstaat en overzicht van journaalposten van 2007 in ieder geval op 20 juli 2011 nogmaals heeft verstrekt aan TVM en dat TVM op grond daarvan dient uit te gaan van een jaarloonsom van € 405.353,96.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.6.2.
De rechtbank stelt voorop dat TVM in beginsel gerechtigd is om de premie aan de hand van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden te naverrekenen indien [gedaagde] niet of niet tijdig de voor de premieberekening benodigde gegevens heeft verstrekt. TVM heeft gesteld dat [gedaagde] deze gegevens voor 2007 niet tijdig heeft verstrekt. [gedaagde] heeft dat betwist. Die betwisting heeft [gedaagde] niet onderbouwd. Niet gesteld is welke gegevens [gedaagde] op welk moment heeft verstrekt. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting gaat de rechtbank er dan ook van uit dat die gegevens niet kort na afloop van het jaar 2007 zijn verstrekt, hetgeen in beginsel de conclusie rechtvaardigt dat TVM de naverrekening mocht verrichten aan de hand van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden. Nu TVM dat niet heeft betwist staat evenwel vast dat [gedaagde] in juli 2011 (al dan niet nogmaals) de verzamelloonstaat en een overzicht van de journaalposten van 2007 heeft verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank mocht in redelijkheid van TVM worden verwacht dat zij alsnog zou overgaan tot naverrekening aan de hand van deze gegevens, voor zover deze gegevens voldoende inzichtelijk en eenduidig waren. Uit de door TVM bij het pleidooi naar voren gebrachte stellingen volgt immers dat partijen op het moment dat [gedaagde] deze gegevens verstrekte nog steeds met elkaar in gesprek waren over de verstrekking van de (juiste) gegevens. Met TVM is de rechtbank evenwel van oordeel dat de door [gedaagde] verstrekte, hier bedoelde gegevens niet eenduidig en inzichtelijk zijn. Uit de verzamelloonstaat van 2007 volgt een totale loonsom van € 490.346,25. Volgens [gedaagde] dient hiervan, rekening houdend met volgens haar ten onrechte meegerekend overwerk en loon van stagiaires, slechts een bedrag van
€ 405.353,96 in aanmerking te worden genomen. Dat bedrag is evenwel niet af te leiden uit de gegevens in het overzicht van de journaalposten. [gedaagde] heeft ook niet onderbouwd op welke wijze het bedrag van € 405.353,96 tot stand is gekomen. TVM heeft bovendien aangevoerd dat uit de door [gedaagde] verstrekte gegevens een nog hogere jaarloonsom over 2007 volgt dan waarvan zij met toepassing van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden is uitgegaan. Volgens TVM leiden de gegevens uit de journaalposten tot een jaarloonsom van € 535.483,05, inclusief vakantiegeld, CAO-vergoeding en overwerk. [gedaagde] heeft weliswaar betwist dat overwerk en CAO-vergoeding was meeverzekerd, doch voor wat betreft het overwerk heeft [gedaagde] dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] is niet ingegaan op de stelling van TVM dat zij in het jaar 2006 aan een zieke werknemer ([A]) van [gedaagde] ziektegeld heeft uitgekeerd inclusief overwerk, conform de opgave over 2006 van [gedaagde]. Op grond van deze onbetwiste stelling, waaruit kan worden afgeleid dat in ieder geval in 2006 dekking is verleend inclusief overwerk, en bij gebreke van stellingen van [gedaagde] waaruit kan volgen dat dit op enig moment gedurende de looptijd van de verzekering is gewijzigd, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat ook in 2007 en 2008 dekking is verleend inclusief overwerk. Nu uit het overzicht van de journaalposten van 2007, uitgaande van het meerekenen van overwerk en vakantiegeld, een jaarloonsom volgt die hoger is dan de door TVM gehanteerde loonsom (immers € 402.755,16 + € 32.874,36 vakantiegeld + (minimaal) € 73.682,36 overwerk, neerkomend op ruim € 500.000,-, tegenover de door TVM gehanteerde jaarloonsom van € 483.754,-,), leidt naverrekenen op basis van de gegevens uit de hier bedoelde stukken tot een ongunstigere situatie voor [gedaagde].
4.6.3.
Hierna zal dan ook, nu de vordering van TVM daarop is gebaseerd, worden uitgegaan van het voor [gedaagde] gunstigere scenario van een jaarloonsom over 2007 van
€ 483.754,-.
ten aanzien van de jaarloonsom over 2008
4.7.
4.7.1 TVM heeft gesteld dat [gedaagde] geen (toereikende) gegevens over 2008 heeft verstrekt, zodat TVM op grond van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden gerechtigd was om de jaarloonsom vast te stellen op de jaarloonsom van 2007 verhoogd met 10%, neerkomend op (€ 483.754,- plus 10% =(afgerond)) € 532.129,-. Volgens [gedaagde] is TVM wel tijdig voorgelicht over de jaarloonsom van 2008, in ieder geval op 20 juli 2011, en bedraagt deze € 253.113,-.
4.7.2.
Op grond van dezelfde overwegingen als weergegeven onder 4.6.2 is de rechtbank van oordeel dat TVM in redelijkheid gehouden was om na de (al dan niet herhaalde) verstrekking van gegevens in juli 2011 alsnog na te verrekenen over 2008 aan de hand van deze gegevens, voor zover die gegevens inzichtelijk en toereikend zijn. TVM heeft aangevoerd dat uit het door [gedaagde] terzake 2008 verstrekte document niet de door [gedaagde] genoemde jaarloonsom van € 253.113,- volgt, maar een jaarloonsom van
€ 384.956,65 inclusief vakantiegeld en overwerk. De jaarloonsom van € 384.956,65 zou volgens TVM nog moeten worden verhoogd met de eveneens uit dat document volgende, over 2008 betaalde CAO-vergoeding van € 12.402,07.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd dat voor 2008 uitgegaan dient te worden van een jaarloonsom van € 253.113,-. Dat bedrag valt niet te herleiden uit de gegevens die [gedaagde] in haar productie 4 bij de conclusie van dupliek over 2008 heeft verstrekt. Dat betekent evenwel niet dat TVM in redelijkheid van een jaarloonsom van € 532.129,- mocht uitgaan. Uit de door [gedaagde] verstrekte gegevens blijkt immers van een jaarloonsom over 2008 die beduidend lager is dan dat bedrag. Van TVM mocht, zoals hiervoor is overwogen, in redelijkheid verwacht worden dat zij alsnog op grond van die gegevens tot naverrekening over 2008 zou overgaan en het in dat kader in rekening gebrachte factuurbedrag naar beneden zou bijstellen. Dat wordt niet anders doordat [gedaagde] over 2008 geen verzamelloonstaat heeft overgelegd maar slechts het als productie 4 overgelegde document. TVM heeft niet (onderbouwd) gesteld dat de uit dat document volgende jaarloongegevens onjuist zijn. Het een en ander betekent naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] over 2008 naverrekeningspremie verschuldigd is op basis van een jaarloonsom van € 384.956,65. Voor het hierbij optellen van de in 2008 betaalde CAO-vergoeding is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [gedaagde] gesteld dat de CAO-vergoeding een onkostenvergoeding betreft die chauffeurs uitbetaald krijgen als zij buiten hun standplaats werken en dat deze niet wordt uitbetaald bij ziekte. TVM heeft op deze stelling niet (onderbouwd) gereageerd. De rechtbank zal daarom uitgaan van de juistheid van deze stelling, die naar het oordeel van de rechtbank de conclusie rechtvaardigt dat de CAO-vergoeding niet dient te worden meegerekend in de verzekerde jaarloonsom.
4.8.
De conclusie van het voorgaande is dat in het kader van de naverrekening van premie tussen partijen dient te worden uitgegaan van een jaarloonsom van € 439.776,-, voor 2006, van € 483.754,- voor 2007 en van € 384.956,65 voor 2008. Voor zover de door TVM gevorderde bedragen gegrond zijn op hogere jaarloonsommen zijn zij niet toewijsbaar.
4.9.
Behalve de juistheid van de door TVM gebruikte jaarloonsommen heeft [gedaagde] ook de juistheid van de door TVM gebruikte verzuimpercentages en de daaraan gekoppelde premiepercentages betwist. Hierna zal de rechtbank eerst ingaan op het verweer van [gedaagde] tegen het berekenen van de premie aan de hand van de als productie 9 bij de conclusie van repliek overgelegde tabel. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de kwestie van de (gemiddelde) verzuimpercentages.
4.10.1
TVM heeft voor de berekening van het premiepercentage de als productie 9 overgelegde tabel voor de conversie van het verzuimpercentage naar het premiepercentage toegepast. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de herkomst van deze tabel onduidelijk is en niet overeenstemt met de overeenkomst.
4.10.2
De rechtbank overweegt als volgt. In de conclusie van repliek heeft TVM de berekening van de premies uitgebreid toegelicht. [gedaagde] heeft de in dat kader door TVM aangevoerde stelling dat het voor 2006 overeengekomen premiepercentage 2,657% was, en dat dat percentage gebaseerd was op een verzuimpercentage van 4,32% en een jaarloonsom van € 250.000,-, niet betwist. TVM heeft bij de conclusie van repliek inzichtelijk gemaakt hoe zij tot het premiepercentage van 2,657% kwam. TVM heeft daarbij gebruik gemaakt van de percentages genoemd in de hier bedoelde tabel (productie 9 conclusie van repliek) voor een verzuimpercentage tot 4,5%. TVM heeft op die percentages een korting toegepast van 55%, welke korting kennelijk - [gedaagde] heeft dat niet betwist - voor 2006 was overeengekomen. Voorts heeft TVM rekening gehouden met de door [gedaagde] gewenste dekking van 110% voor het eerste en 77% voor het tweede ziektejaar. De juistheid daarvan heeft [gedaagde] ook niet betwist. Nu [gedaagde] op zichzelf niet heeft betwist dat de over 2006 betaalde voorschotpremie juist en op partijafspraken gebaseerd was, gaat het niet aan om vervolgens bij de berekening in het kader van de naverrekening en de aanpassing van de voorschotpremie de juistheid van de tabel overgelegd als productie 9 bij repliek te betwisten. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de tabel representeert wat partijen zijn overeengekomen en in zoverre juist is.
4.11.
4.11.1 [gedaagde] heeft voorts betwist dat de door TVM bij de naverrekening gehanteerde (gemiddelde) verzuimpercentages juist zijn. Met name heeft [gedaagde] betwist dat de verzuimpercentages genoemd in de door TVM als productie 11 overgelegde tabel en de daarin opgenomen gemiddelde verzuimpercentages juist zijn. Volgens [gedaagde] heeft TVM bij het berekenen van die gemiddelde percentages onjuiste gegevens gebruikt. Zo is TVM voor de jaren 2003 en 2004 uitgegaan van een verzuimpercentage van 5,5%, hetgeen volgens [gedaagde] willekeurige cijfers zijn, die nog doorwerken in de jaren daarna. Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat TVM er bij de berekening van het verzuimpercentage van 2006 geen rekening mee heeft gehouden dat het ziekteverzuim van haar werknemer [A] niet volledig dient te worden meegerekend. Volgens [gedaagde] heeft TVM van de door haar in dat kader verrichte verzekeringsuitkering een groot gedeelte teruggekregen, als gevolg van een regresactie op de derde die aansprakelijk was voor het ziekteverzuim van [A].
4.11.2
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] op zichzelf niet heeft betwist dat de premie gebaseerd is op het gemiddelde verzuimpercentage van de drie voorafgaande jaren, zodat dat niet ter discussie staat. Dat dat zo is volgt overigens ook uit artikel 13 van de algemene polisvoorwaarden. Volgens [gedaagde] zijn evenwel de verzuimpercentages die TVM heeft gehanteerd bij de berekening van het gemiddelde verzuimpercentage onjuist. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft TVM in reactie hierop uitgelegd op welke wijze de verzuimpercentages en daarop gebaseerde gemiddelde verzuimpercentages tot stand zijn gekomen. Bij de berekening van het gemiddelde verzuimpercentage heeft TVM het verzuimpercentage van het voorgaande jaar drie keer, die van het jaar daarvoor twee keer en die van het jaar daarvoor één keer meegeteld, hetgeen leidt tot een gewogen gemiddeld verzuimpercentage. Uit de door TVM als productie 11 overgelegde tabel moet worden opgemaakt dat deze berekeningsmethode ook is uitgevoerd voor het tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst overeengekomen gemiddelde verzuimpercentage van 4,32%. Dat gemiddelde verzuimpercentage, dat ook door [gedaagde] wordt genoemd als het percentage op grond waarvan de verzekeringovereenkomst tot stand is gekomen, heeft [gedaagde] kennelijk aanvaard. Het ligt dan ook in de rede dat [gedaagde] bekend en akkoord was met de berekening van een gewogen gemiddeld verzuimpercentage, en met de verzuimpercentages die TVM (voor 2003 tot en 2005) heeft gehanteerd voor de berekening van dat gewogen gemiddelde verzuimpercentage voor 2006 van 4,32%. In dat licht zullen hierna de door TVM voor 2007 en 2008 gehanteerde gemiddelde verzuimpercentages worden beoordeeld.
4.11.3
Voor de berekening van het gemiddelde verzuimpercentage 2007 zijn de verzuimpercentages van 2004, 2005 en 2006 relevant. Op grond van hetgeen onder 4.11.2 is overwogen gaat de rechtbank uit van de juistheid van de in de hier bedoelde tabel (productie 11) weergegeven verzuimpercentages voor 2004 en 2005 van respectievelijk 5,5% en 3,14%. Voor 2006 is TVM uitgegaan van een verzuimpercentage van 6%. De juistheid hiervan heeft [gedaagde] betwist; volgens [gedaagde] is bij de vaststelling van dit percentage geen rekening gehouden met de situatie rond het ziekteverzuim van de hiervoor genoemde werknemer [A]. TVM heeft niet gemotiveerd betwist dat het door haar in het kader van de regresactie wegens de ziekte van werknemer [A] ontvangen bedragen had moeten worden verwerkt in de berekening van het verzuimpercentage van 2006. Bij gebreke van een gemotiveerde betwisting daarvan neemt de rechtbank aan dat dat een voor de berekening van het verzuimpercentage relevant gegeven is. TVM heeft niet inzichtelijk gemaakt of en zo ja, op welke wijze, zij bij de berekening van het verzuimpercentage van 2006 rekening heeft gehouden met het aan haar in het kader van de regresactie betaalde bedrag. Dat betekent dat de juistheid van het door TVM voor de berekening van het gemiddelde verzuimpercentage van 2007 gebruikte verzuimpercentage van 6% niet vast staat. Nu de gegevens om dit verzuimpercentage zelf vast te stellen ontbreken, zal de rechtbank uitgaan van een verzuimpercentage van 4,32% voor 2006. Dat leidt, op grond van de door TVM gestelde en door [gedaagde] niet betwiste berekening tot een gemiddeld verzuimpercentage voor 2007 van (1 x 2004 ad 5,5%, 2 x 2005 ad 3,14% en 3 x 2006 ad 4,32% : 6 = ) 4,12%.
4.11.4
Voor de berekening van het gemiddelde verzuimpercentage van 2008 zijn de verzuimpercentages van 2005, 2006 en 2007 relevant. Voor 2005 wordt, zoals reeds is overwogen, uitgegaan van de juistheid van het in de tabel van productie 11 genoemde percentage van 3,14%. Voor 2006 wordt op basis van de onder 4.11.3 weergegeven overwegingen uitgegaan van 4,32%. Voor 2007 is TVM op grond van artikel 11.1 van de algemene polisvoorwaarden uitgegaan van een verzuimpercentage van 5,5%. Onder verwijzing naar hetgeen onder 4.6.2 is overwogen oordeelt de rechtbank dat TVM van dat percentage uit mocht gaan nu de door [gedaagde] ten behoeve van de berekening van (onder meer) het verzuimpercentage verstrekte stukken niet eenduidig waren en bovendien eerder aanleiding gaven tot het hanteren van een hoger verzuimpercentage dan 5,5%. Dat betekent dat voor 2008 wordt uitgegaan van een gemiddeld verzuimpercentage van (1 x 2005 ad 3,14%, 2 x 2006 ad 4,32% en 3 x 2007 ad 5,5% : 6 = ) 4,71%.
4.12.	Van TVM wordt verwacht dat zij de gevorderde factuurbedragen opnieuw uitrekent aan de hand van de hiervoor door de rechtbank vastgestelde gegevens. Dat komt neer op een jaarloonsom van € 439.776,- en een gemiddeld verzuimpercentage van 4,32% voor 2006, een jaarloonsom van € 483.754,- en een gemiddeld verzuimpercentage van 4,12% voor 2007 en een jaarloonsom van € 384.956,65 en een gemiddeld verzuimpercentage van 4,71% voor 2008. Hierbij dient zij op heldere wijze inzicht te geven in haar berekeningen en onderscheid te maken tussen naverrekeningen, naverrekeningen van voorschotten en kwartaalnota’s.
4.13.
4.13.1 Naast de hiervoor behandelde facturen betreffende de door [gedaagde] verschuldigde verzekeringspremies, heeft TVM voorts betaling door [gedaagde] gevorderd van een bedrag van € 9.823,45 terzake een kennelijk onverschuldigd verrichte verzekeringsuitkering. TVM heeft gesteld dat [gedaagde] dit bedrag dient te retourneren als gevolg van de beëindiging van de verzekering per 1 april 2008. TVM heeft op dit bedrag, zo volgt uit 6 en 7 van de conclusie van repliek, een bedrag van € 9.814,94 in mindering gebracht dat [gedaagde] kennelijk nog van TVM dient te ontvangen. [gedaagde] heeft betwist dat zij genoemd bedrag dient terug te betalen aan TVM. Volgens [gedaagde] is ondoorzichtig hoe dit gedeelte van de vordering is opgebouwd en waarom dit bedrag dient te worden terugbetaald.
4.13.2
De rechtbank overweegt als volgt. TVM heeft niet gereageerd op het verweer van [gedaagde]. Het had op de weg van TVM gelegen om, gezien dit verweer, dit gedeelte van haar vordering nader te onderbouwen. De enkele verwijzing naar de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst per 1 april 2008 en de brief van 15 oktober 2008 is onvoldoende. Van TVM mocht verwacht worden dat zij gemotiveerd had gesteld welke bedragen op welke grond voor terugbetaling in aanmerking komen. Bij gebreke daarvan ontbeert dit gedeelte van de vordering een deugdelijke grondslag. De vordering zal in zoverre dan ook worden afgewezen.
4.13.3
Het bedrag van € 9.814,94 dat volgens de eigen stellingen van TVM nog aan [gedaagde] toekomt, zal bij het eindvonnis in mindering worden gebracht op het premiebedrag dat al dan niet aan TVM zal worden toegewezen.
4.14.
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 juli 2013 voor akte aan de zijde van TVM als bedoeld in 4.12., waarna [gedaagde] in de gelegenheid is om antwoordakte te reageren;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.
1861/2148