ECLI:NL:RBGEL:2014:3080
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/259566 / KG ZA 14-91
Vonnis in kort geding van 31 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gemeente [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. S.P. Kamerbeek en E.A. Leeman te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [vestigingsplaats],
kantoorhoudende te Velddriel, gemeente [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaten mrs. D.I.J. Snijders en A. Fuijkschot te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna[eiseres] en[gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de eis in voorwaardelijke reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van[eiseres]
de pleitnota van[gedaagde]
de wijziging van eis in voorwaardelijke reconventie.
1.2.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 31 maart 2014 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is sinds 1989 producent van compost voor champignonteelt.
2.2.
Het productieproces van compost voor champignonteelt bestaat uit vier stappen, te weten:
Fase 1: de grondstoffen (zoals water, stro, paardenmest, gips en slachtkuikenmest) worden gemengd in productiebunkers, waarna fermentatie plaatsvindt door natuurlijke broei en omzetting (compostering);
Fase 2: door pasteurisering en conditionering wordt de compost selectief gemaakt; overdadige organismen (schimmels) worden geëlimineerd en er ontstaat uit de overgebleven organismen een voedingsrijke compost;
Fase 3: vervolgens wordt broed (gekookte tarwe die overgroeid zijn met de champignonschimmel) aan de compost toegevoegd en wordt het geheel zeventien dagen in een doorgroeitunnel geplaatst;
Fase 4: aflevering van het eindproduct bij klanten (met name champignonkwekers).
2.3.
[gedaagde] maakt onderdeel uit van de ‘keten gestuurde[bedrijf]’ en is een composteringsbedrijf dat fase 2/3 compost voorbereidt voor de teelt van champignons in een van haar drie eigen champignonkwekerijen die vallen onder de besloten vennootschap [bedrijf]
2.4.
Op 17 maart 2006 heeft[eiseres] met de rechtsvoorganger van[gedaagde], [bedrijf]., een overeenkomst tot afname van compost gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
in aanmerking nemende dat:
a.[bedrijf] op grond van een aanschrijving van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [vestigingsplaats] gehouden is een nieuwe hal te bouwen voor haar composteringsbedrijf en daartoe inmiddels ook over de nodige vergunningen beschikt, maar zich afvraagt of het in de huidige marktomstandigheden rendabel is een dergelijke investering te verrichten;
b.[eiseres] reeds een dergelijke hal gebouwd heeft, die voldoende capaciteit heeft om voor[bedrijf] als[eiseres] een win-win situatie te creëren;
c. partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden om te komen tot een efficiëntere en op continuïteit gerichte benutting van de hal van[eiseres] alsook tot een verzekerde productie en aanvoer van fase 1 compost, waarbij voor[bedrijf] het uitgangspunt is dat zij bij het niet realiseren van de inmiddels verleende vergunningen waarschijnlijk niet meer in staat zal zijn om voor een dergelijke inrichting nog opnieuw een bouw- en milieuvergunning te verkrijgen;
d. partijen in verband hiermee op 11 november 2005 op hoofdlijnen overeenstemming bereikt hebben inzake de afname voor en periode van 12 jaar door[bedrijf] van verse compost die in de indoor-compostfabriek van[eiseres], (…) zal worden geproduceerd, (…) ;
(…)
f. partijen beogen met onderhavige overeenkomst te komen tot een efficiënte benutting van de capaciteit in bovengenoemde fabriek van[eiseres] door het produceren van fase 1 compost ten behoeve van het bedrijf van[bedrijf], zodat ook kostenefficient kan worden geproduceerd, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voor de door[bedrijf] af te nemen compost de productie van deze compost in samenspraak met[bedrijf] dient plaats te vinden;
g. partijen zijn verder overeengekomen dat een besloten vennootschap zal worden opgericht voor de inkoop van grondstoffen ten behoeve van voornoemde productie van fase 1 compost, waarin door beide partijen voor 50% zal worden geparticipeerd;
(…)
Voorwerp van de overeenkomst
Artikel l:
1.[eiseres] verbindt zich jegens[bedrijf] tot het produceren van de in bijlage 1 vermelde ten behoeve van het bedrijf[bedrijf] vastgestelde tonnen fase 1 compost per jaar, welke compost[bedrijf] van[eiseres] zal afnemen onder de in deze overeenkomst vastgelegde voorwaarden en bepalingen.
2. Ten aanzien van de ten behoeve van het bedrijf van[bedrijf] te produceren fase 1 compost verbindt[eiseres] zich jegens[bedrijf],[bedrijf] in alle stadia van de productie te betrekken en adviezen c.q. aanwijzingen van[bedrijf] strikt op te volgen. De door[eiseres] te produceren kwaliteit dient te beantwoorden aan het gebruik dat[bedrijf] op grond van deze overeenkomst mag verwachten. Voor zover dit niet het geval mocht zijn als gevolg van door[bedrijf] gegeven adviezen c.q. aanwijzingen, heeft[bedrijf] geen aanspraken jegens[eiseres]. Artikel 1 lid 2 vind alleen toepassing zolang de heer[bedrijf] en diens echtgenote en kinderen de overwegende zeggenschap over[bedrijf]hebben.
3.[bedrijf] verbindt zich jegens[eiseres] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks alle door[bedrijf]benodigde tonnen fase 1 compost van[eiseres] af te nemen.
4.[eiseres] verbindt zich jegens[bedrijf] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks minimaal 800 ton en maximaal 2.100 ton fase 1 compost te leveren ten behoeve van en ter verwerking in het tunnelcompostbedrijf van[bedrijf].
5. Als er als gevolg van te veel inklinking of te weinig inkoop van grondstoffen een tekort aan fase 1 compost ontstaat zal dit tekort naar rato tussen[eiseres] en[bedrijf] worden verdeeld.
Looptijd
Artikel 2
1. Deze overeenkomst is aangegaan voor een termijn van 12 jaren, ingaande op 1 juli 2007 of zoveel eerder als partijen van mening zijn dat de opstartfase als geëindigd kan worden beschouwd. De overeenkomst eindigt derhalve op 1 juli 2019 of zoveel eerder als uit het voorgaande voortvloeit. (…)
5.[bedrijf] heeft het recht de overeenkomst met een opzegtermijn van twee weken tussentijds op
te zeggen, welke opzegging eveneens dient te geschieden bij aangetekend schrijven of bij
deurwaardersexploot, indien de zeggenschap / eigendom / eigendomsverhoudingen van en
binnen [eiseres] dusdanig wijzigt dat noch de heer [eiseres], noch de
heer[eiseres], meer overwegende zeggenschap binnen het bedrijf heeft.
Compost kwaliteit
Artikel 5:
1. De door[eiseres] aan[bedrijf] te leveren fase 1 compost dient per levering de eigenschappen te hebben, die[bedrijf] daar op grond van deze overeenkomst van mag verwachten.
2. Partijen onderkennen dat het vochtgehalte van fase 1 compost varieert, maar dat een vochtgehalte van 74% optimaal is. Voorzover het vochtgehalte stijgt boven 74% gelden de prijzen, zoals partijen die in deze overeenkomst hebben vastgelegd. Bij een vochtgehalte hoger dan 75% worden de prijzen verminderd met 40 kilogram per ton per procent overschrijding.
2.5.
Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst.
2.6.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft – op vordering van[gedaagde] – bij vonnis van 28 september 2012 onder meer het volgende overwogen:
4.2.
In deze zaak speelt in de kern het volgende.[eiseres] levert fase 1 compost aan[gedaagde], die deze compost na verdere verwerking (fase 2 en fase 3) doorlevert aan champignonkwekers om er champignons op te telen.[gedaagde] stelt dat zij sinds kort door (één of meer van) deze champignonkwekers aansprakelijk gehouden wordt voor schade wegens tegenvallende champignonoogsten. Die zouden het gevolg zijn van een slechte kwaliteit compost. Volgens[gedaagde] ligt dat aan de manier waarop[eiseres] sinds enige tijd de productie van fase 1 compost ter hand neemt die bestemd is voor[gedaagde]. Om de door haar gestelde schade te beperken wil[gedaagde], zulks aan de hand van het gevorderde, intensiever dan voorheen betrokken worden bij en toezicht houden op de productie van de fase 1 compost die voor haar bestemd is.
4.3.
[eiseres], die overigens bestrijdt dat zij compost van mindere kwaliteit is gaan leveren, voert in de kern het verweer dat de overeenkomst geen basis biedt voor toewijzing van de vorderingen. Volgens haar gaan die veel te ver.
(…)
4.5.
De vorderingen van[gedaagde] strekken (kennelijk) tot nakoming van de overeenkomst. Nu[eiseres] betwist dat de overeenkomst de vorderingen kun dragen, ligt de vraag voor wat partijen zijn overeengekomen. Die vraag kan niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen mag worden verwacht (vgl. HR. 13 maart 1981, NJ 198l, 635 (Ermes c.s. / Haviltex)).
4.6.
[gedaagde] baseert haar vorderingen in het bijzonder op artikel 1 lid 2 van de overeenkomst. Daarin staat dat[eiseres] zich jegens[gedaagde] verbindt - ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was dat dus[bedrijf] - om haar in alle stadia van de productie te betrekken en haar adviezen c.q. aanwijzingen strikt op te volgen.[gedaagde] stelt dat daaruit volgt dat zij een leidende positie heeft in het productieproces van de fase 1 compost die voor haar bestemd is. Dat brengt volgens[gedaagde] met zich mee dat zij te allen tijde het proces moet kunnen aan- en bijsturen en daarom ook continu toezicht moet hebben op het productieproces. Zij heeft immers, zo staat ook vermeld in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst, geen aanspraken op[eiseres] als de compost niet de kwaliteit heeft die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten wanneer dat het gevolg is van haar adviezen en aanwijzingen, aldus[gedaagde].
4.7.
[eiseres] bestrijdt dat[gedaagde] op grond van de overeenkomst als (mede) producent heeft te gelden van de fase 1 compost die in de hal van[eiseres] ten behoeve van[gedaagde] wordt geproduceerd. Volgens[eiseres] is[gedaagde] gewoon afnemer van de compost, zij het dat[gedaagde] op grond van artikel 1 lid 2 van de overeenkomst aanwijzingen kan geven en in zoverre betrokken is hij het productieproces. Daarbij hoeft zij alleen de met het oog op de kwaliteit van de compost te geven aanwijzingen van[gedaagde] op te volgen, aldus[eiseres]. Verder reikt de overeenkomst volgens[eiseres] niet, zodat van toezicht zoals[gedaagde] dat voor staat al helemaal geen sprake kan zijn.
4.8.
In artikel 1 lid 2 van de overeenkomst staat dat[eiseres] zich verbindt[gedaagde] - in de overeenkomst dus[bedrijf] genoemd - in alle stadia van de productie te betrekken en adviezen c.q. aanwijzingen van haar strikt op te volgen. Er staat niet dat[eiseres] is onderworpen aan het vergaande toezicht dat[gedaagde] blijkens de vorderingen verlangt. Aangenomen kan worden dat de verplichting om[gedaagde] in het productieproces te betrekken en het moeten opvolgen van haar aanwijzingen welke aanwijzingen hierna verder nog aan de orde komen het toe moeten staan van enige vorm van zicht op en controle van de productie met zich meebrengt. Dat wordt door[eiseres] ook niet betwist. Zij komt daaraan tegemoet door toe te staan dat[gedaagde] bij aanvang van elk stadium van de productie gedurende 15 minuten aanwezig mag zijn om te monitoren hoe haar
aanwijzingen uitpakken en die zo nodig bij te stellen. Uit de tekst van de overeenkomst kan de voorzieningenrechter niet afleiden dat[gedaagde] recht heeft op verdergaande controlebevoegdheden. Niet vastgesteld kan worden dat eerder wel een vergaande controle door[gedaagde] plaatsvond. Volgens[gedaagde] konden haar werknemers vroeger vrijelijk in en uit te lopen bij[eiseres] en meekijken op de computers. Volgens[eiseres] gebeurde dat in de praktijk niet. Voor het overige zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat[gedaagde] op grond van verklaringen of gedragingen van[eiseres] (artikel 1 lid 2 van) de overeenkomst zo heeft mogen opvatten dat zij de bevoegdheid zou hebben het gehele productieproces bij[eiseres] te controleren op een wijze zoals thans door haar gevorderd. Overigens is er ook geen enkele rechtsregel die[gedaagde] als crediteur de bevoegdheid geeft om op de manier die zij voor staat zelf nakoming af te dwingen of te verzekeren van dc verplichtingen van de debiteur, in dit geval de verplichting van[eiseres] om aanwijzingen van[gedaagde] op te volgen, als tussen partijen over controlebevoegdheden niet specifiek een afspraak is gemaakt. Het gevolg van dit alles is dat er thans geen grond is voor toewijzing van de vorderingen sub 1 tot en met IV. Die zullen dan ook worden afgewezen.
4.9.
De overige vorderingen zien op het geven van aanwijzingen. Op zichzelf is niet in geschil dat[gedaagde] op basis van de overeenkomst aanwijzingen kan geven en dat[eiseres] die moet opvolgen. Uit artikel 1 lid 2 van de overeenkomst maakt de voorzieningenrechter voorshands op dat het hierbij alleen gaat om aanwijzingen die direct verband houden met de kwaliteit van de te produceren fase 1 compost. Er staat immers dat de door[eiseres] te produceren kwaliteit dient te beantwoorden aan het gebruik dat[gedaagde] op grond van de overeenkomst mag verwachten en dat voor zover dit niet het geval mocht zijn als gevolg van de door[gedaagde] gegeven aanwijzingen,[gedaagde] dan geen aanspraak heeft op[eiseres].[eiseres] wordt dus kennelijk als producent gezien en[gedaagde] vooral als afnemer die tot op zekere hoogte invloed mag uitoefenen op het
productieproces.
(…)
4.11.
Met de vordering sub VI wil[gedaagde] voorkomen dat het mengsel van paardenmest, kuikenmest, stro, kalk en water, dat in bunkers van[eiseres] in 7 tot 8 dagen fermenteert tot de zogenoemde fase 1 compost voor[gedaagde] tijdens dat proces of nadien vermengd wordt met compost die dit fermentatieproces nog niet volledig heeft doorgemaakt (jonge compost) of met Fase 1 compost die al eerder geproduceerd is (oude compost). Volgens[gedaagde] heeft dat een negatieve invloed op de kwaliteit van de aan haar te leveren fase 1 compost.
4.12.
Gelet op hetgeen is overwogen, lijkt het hier op zichzelf te gaan om een aanwijzing die[eiseres] krachtens de overeenkomst zou moeten opvolgen. Daarmee is de vordering sub VI een vordering tot nakoming die op grond van artikel 3:296 BW toegewezen zou moeten worden, maar anders dan in een bodemprocedure, brengt het voorlopige karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding met zich mee dat in deze procedure een belangenafweging daaraan in de weg kan staan (vgl. HR 15 december 1995, NJ, 1996, 509 (Procter & Gamble / Kimerbly-Clark) en (HR 15 april 2005, NJ 2006, 55 (Euromedica BV / Merck&Co Inc.)). In dat kader wordt het navolgende overwogen.
4.13.
[eiseres] heeft verklaard dat zij is gestopt met het bijmengen van jonge compost nadat[gedaagde] haar dat had gevraagd. Oude compost zal zij echter (soms) moeten bijmengen, aldus[eiseres], omdat bij aanvang van het productieproces niet duidelijk is hoeveel compost de hiervoor genoemde mix van grondstoffen oplevert na 7 tot 8 dagen fermenteren. Dat wisselt (onder meer) omdat de component paardenmest in deze mix niet elke week dezelfde samenstelling en kwaliteit heeft, aldus[eiseres]. Om iedere week toch de afgesproken hoeveelheid van maximaal 2.100 ton fase 1 compost te kunnen leveren aan[gedaagde] zal zij dus een buffervoorraad moeten aanhouden van reeds geproduceerde fase 1 compost. Het bijmengen met deze compost om de gewenste hoeveelheid compost te verkrijgen, heeft volgens[eiseres] geen negatieve gevolgen voor de kwaliteit van de fase 1 compost die zij aan[gedaagde] levert.
4.14.
Nu[gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat[eiseres] inmiddels geen jonge compost meer bijmengt, gaat het hier alleen nog om het bijmengen van oude compost. Partijen strijden erover of dat de kwaliteit vermindert van de fase 1 compost die wekelijks aan[gedaagde] wordt geleverd. Of het bijmengen van oude compost een negatieve invloed heeft op de kwaliteit van de Fase 1 compost die bestemd is voor[gedaagde], kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dat vergt nader onderzoek en daarvoor is in dit kort geding geen ruimte. Hierdoor kan thans niet in voldoende mate aangenomen worden dat het bijmengen van oude compost wezenlijk van invloed is op de kwaliteit van de fase 1 compost voor[gedaagde]. Daarop gelet weegt het belang van[gedaagde] hij toewijzing van de vordering sub VI niet op tegen het belang van[eiseres] bij afwijzing
ervan, nu[gedaagde] voorts niet heeft betwist, althans onvoldoende gemotiveerd, dat bij aanvang van het fermentatieproces onduidelijk is hoeveel compost dat gaat opleveren aan het einde ervan. Bijmenging uit een buffervoorraad lijkt dan ook niet altijd voorkomen te kunnen worden en voor[eiseres] een noodzaak om aan[gedaagde] (en haar andere afnemers) de overeengekomen hoeveelheid fase 1 compost ook werkelijk wekelijks te kunnen leveren. De vordering sub VI wordt dus afgewezen.
4.15.
Met de vordering sub VII wil[gedaagde] bewerkstelligen dat niet pas na zo’n 4 dagen in het fermentatieproces omzetting van de te produceren compost plaatsvindt, ook wel omtunneling genoemd, maar al na 2 tot 3 dagen. Bij omzetting wordt het te composteren mengsel tijdens het fermentatieproces in zijn geheel overgebracht naar een andere, nog lege, bunker om door het omscheppen dat met het overbrengen gepaard gaat een nog gelijkmatiger mengsel te verkrijgen, hetgeen de kwaliteit van de te produceren compost verhoogt. Op zichzelf gaat het ook hier om een aanwijzing die[eiseres] krachtens de overeenkomst zou moeten opvolgen. Maar ook hier zijn partijen het er niet over eens dat deze aanwijzing de kwaliteit van de compost wezenlijk verbetert en kan dat zonder nader onderzoek niet worden vastgesteld, Onder die omstandigheden weegt daarom ook in dit geval het belang van[gedaagde] bij toewijzing van de vordering niet op tegen het belang van
[eiseres] tegen afwijzing ervan.[eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in ieder geval op korte termijn toewijzing vergaande gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering nu[gedaagde] niet heeft weersproken dat[eiseres] een strak weekschema van werkzaamheden heeft die al kanaal op elkaar aansluiten. Dat schema zal dan geheel moeten worden aangepast. Dat kan niet zomaar, omdat de verplichtingen van Hooijinans jegens andere afnemers daardoor in de knel komen en met hen dan eerst andere afspraken gemaakt moeten worden. Dat gaat thans allemaal te ver, nu zoals hiervoor is overwogen[gedaagde] vooral als afnemer van de compost moet worden beschouwd die slechts tot op zekere hoogte mag ingrijpen in de bedrijfsvoering van de onderneming van[eiseres]. De vordering
sub VII zal dus evenmin toegewezen worden.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens de vorderingen van[gedaagde] afgewezen.[gedaagde] is in hoger beroep gegaan van dit vonnis.
2.7.
Bij brief van 5 februari 2014 heeft[gedaagde][eiseres] bericht dat zij de overeenkomst van 17 maart 2006 (partieel) ontbindt, althans opzegt per 5 april 2014, althans zich beroept op de nietigheid ervan. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Primair: partiële ontbinding
Overtreding artikel 1.2. (aanwijzingsbevoegdheid)
(…)
Artikel 1.2. is glashelder: u bent rechtens verplicht ieder advies dan wel iedere aanwijzing van ons strikt op te volgen. Onze aanwijzingen zijn leidend. Volgt u deze niet op dan schiet u dus tekort in de nakoming van de overeenkomst jegens ons.
De bepaling onder 1.2. is voor ons een zogenoemd kernbeding. Het beding raakt de kern van de overeenkomst en is van zo’n eminent belang dat wij de overeenkomst zonder de aanwezigheid van dit beding niet zouden zijn aangegaan. Zoals u weet is ons uitgangspunt steeds geweest dat wij baas over eigen compost wilden blijven. Wij hebben een rijk verleden aan de productie van fase 1 compost door onze nauwe samenwerking en participatie met een ander fase 1 compostbedrijf in[woonplaats]. Wij hebben alle benodigde kennis en kunde dus zelf in huis.
De opname van het beding strekt er enerzijds toe de kwaliteit van de compost te verzekeren, nu wij en alle andere bedrijven van de[bedrijf], waartoe wij behoren, afhankelijk zijn van uw fase 1 compost, en wij bij slechte kwaliteit enorme en onomkeerbare schade lijden. Het beding strekt er anderzijds - en met name - toe om kwaliteitsdiscussies over de fase 1 compost - waar wij steeds in terecht komen en die blijven voortduren - überhaupt te voorkomen. De goede productie van fase 1 compost is immers een delicaat proces. Ten einde discussies te voorkomen over welke handelingen al dan niet bijdragen aan de kwaliteit en wat nu wel of niet moet worden gedaan of worden nagelaten (én op welk moment) ten einde bijvoorbeeld de kans op concurrentieschimmels te verkleinen etc. etc. is in de overeenkomst opgenomen dat u onze aanwijzingen strikt moet opvolgen. Zo lang u onze aanwijzingen / adviezen strikt zou opvolgen, hebben wij immers geen aanspraken jegens u. Tot onze grote frustratie en geheel in strijd met de overeenkomst volgt u onze aanwijzingen echter steevast niet op.
De als maar voortdurende discussie over de kwaliteit die wij thans hebben is ontstaan eind 2011 maar geëscaleerd in februari 2012 toen wij constateerden dat er zich steeds vaker grote onregelmatigheden in de geleverde fase 1 compost voordeden. Van belang is dat wij, evenals u, gedurende de eerste jaren van onze samenwerking de benodigde fase 1 compost voor onze composteringsbedrijven hebben ingekocht bij derden). Pas met ingang van februari 2010 bent u met de productie van fase 1 compost voor ons gestart en met ingang van juli 2010 met de productie van fase 1 compost voor uzelf.
Het precieze verloop van de kwaliteitsdiscussie is u genoegzaam bekend en zal hier niet integraal uiteen worden gezet. U bent genoegzaam bekend met alle adviezen / instructies van ons die wij u
vanaf medio 2012 tot en met heden keer op keer hebben gegeven en die u structureel (iedere week weer) nalaat op te volgen. Deze instructies / adviezen zijn in kort geding bovendien gevorderd.
Ieder van onze instructies / adviezen wordt door u niet opgevolgd, al jaren niet. U schiet dus voortdurend tekort. Voor de goede orde wordt hier nog benadrukt dat iedere keer dat een aanwijzing van ons niet wordt opgevolgd er direct sprake is van een tekortkoming, op grond waarvan schadevergoeding verschuldigd is en ontbinding gevorderd kan worden. Juridisch is het namelijk zo dat verzuim in deze geen vereiste is nu het steeds gaat om blijvende onmogelijkheden (de artikelen 6:74 lid 2 BW en 6:265 lid 2 BW zijn niet van toepassing). Immers, iedere keer dat een aanwijzing niet wordt opgevolgd betreft dat een onherstelbare gedraging. In de toekomst kan het niet-opvolgen van die specifieke aanwijzing immers niet meer ongedaan worden gemaakt.
De kwaliteitsdiscussie heeft zich vanaf het starten van de kort geding procedure voornamelijk maar niet uitsluitend gericht op het niet opvolgen door u van de navolgende zeer specifieke aanwijzingen van onze zijde:
• Onthoudt u zich te allen tijde, zowel tijdens en/of na afloop van het productieproces, van het vermengen of aanvullen van de compost in de bunkers die u ten behoeve van ons gebruikt met jongere, oudere compost en/of compostoverschot;
• Zet de bunker die wekelijks op donderdag (deels ten behoeve van uzelf en deels ten behoeve van ons) wordt gevuld, op de zaterdag daaropvolgend om en zet de bunker die wekelijks op vrijdag (ten behoeve van ons) wordt gevuld, op de maandag daaropvolgend om.
Deze aanwijzingen en adviezen zijn zonder meer redelijk (u zet zelf ook eerder uw compost om bijvoorbeeld). Van groot belang is dat u met de overeenkomst verzekerd bent van een langdurige afname hetgeen voor u een evident en groot voordeel is. Hier staat tegenover dat u in veel sterkere mate uw productieproces dient af te stemmen op ons dan dat u bij een “gewone” fase 3 afnemer wellicht zou doen. Dit volgt niet alleen uit de tekst van de overeenkomst, maar is ook zo beoogd. Nogmaals wij wilden baas over eigen compost blijven en dus leidend zijn in het productieproces. Zonder een leidende rol, zou geen enkele fase 1-compost afnemer een dergelijk exclusief contract voor 12 jaren als het onderhavige aangaan voor een dergelijk gevoelig product als fase 1 compost. Daarbij grijpen voornoemde specifieke aanwijzingen niet of nauwelijks in op uw productieproces.
Ten overvloede wijs ik u erop dat de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 28 september 2009 ten aanzien van voornoemde aanwijzingen onder sustenu’s 4.12 respectievelijk 4.15 al heeft overwogen dat deze aanwijzingen door u opgevolgd zouden moeten worden op grond van de overeenkomst, maar dat anders dan in een bodemprocedure, gelet op het voorlopige karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding een belangenafweging daaraan in de weg kan staan.
Uit de overweging van de voorzieningenrechter volgt dus dat zij materieelrechtelijk (daargelaten het karakter van een kort geding) met ons van mening is dat deze aanwijzingen voornoemd moeten worden opgevolgd - en aldus dat u door niet opvolgen van deze aanwijzingen - structureel tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst.
Overigens is het niet zo dat de aanwijzingen noodzakelijk kwaliteit verbeterend moeten zijn als voorwaarde voor u om deze op te volgen. Dit is immers niet (expliciet) bepaald in de overeenkomst. Het feit dat artikel 1.2 bepaalt dat als de aanwijzingen tot mindere kwaliteit leiden, dit geen wanprestatie inhoudt, impliceert juist dat aanwijzingen moeten worden opgevolgd (dus ook als de kwaliteit als gevolg daarvan mogelijk lager wordt): alleen kan dat resultaat dan uiteraard niet aan u worden tegengeworpen.
Ten overvloede: nu de aanwijzingen niet (noodzakelijk) kwaliteit verbeterend moeten zijn, behoeven wij ook niet te bewijzen dat onze aanwijzingen (noodzakelijk) kwaliteit verbeterend zijn.
Zoals u weet houden onze aanwijzingen echter wel degelijk een direct verband met de kwaliteit. Sterker nog, het niet opvolgen van onze aanwijzingen leidt - in de praktijk genoegzaam gebleken - tot een slechtere kwaliteit, althans kan daartoe leiden, en het verhoogt de kans op concurrentieschimmels (zoals “Smokey Mould”). Wij hebben dit onderbouwd met gezaghebbende literaire onderbouwing en rapporten. Dat de concurrentieschimmel “Smokey Mould” - in tegenstelling tot hetgeen u altijd beweerde -, niet alleen bij de doorgroeide fase III compost van ons, maar ook bij die van uw overige
afnemers aanwezig is / zich openbaart, blijkt genoegzaam uit de bevindingen uit het rapport van Advisie van 19 december 2013, een onafhankelijk adviesbureau. Hieruit volgt op haar beurt genoegzaam dat deze concurrentieschimmel haar oorzaak vindt in de levering van gebrekkige fase 1 compost door u (en niet door het fase II/III proces van de betreffende partijen). Ten einde niet onnodig in herhaling te treden wordt de buitengerechtelijke correspondentie (inclusief rapporten) dienaangaande overgelegd als bijlage bij deze brief (bijlage 3: correspondentie aanwijzingen en kwaliteit).
Overtreding artikel 1.2. (gebrek aan controle)
Naast het niet opvolgen van onze aanwijzingen / adviezen overtreedt u artikel 1.2 ook door ons niet of nauwelijks controle te laten uitoefenen, hetgeen dit artikel - gelet op onze bevoegdheid om continu te kunnen aan- en bijsturen - wel met zich meebrengt. Dit is dus een separate voortdurende tekortkoming op grond waarvan wij de overeenkomst kunnen ontbinden.
Wij mogen immers enkel op de door u vooraf gezette tijdstippen binnenkomen en dan slechts voor 15 minuten.
Wij hebben er kort en goed echter belang bij om de mogelijkheid te hebben om de kwaliteit van de verschillende ladingen verse grondstoffen, waarmee u op donderdag en vrijdag in ongeveer 3-4 uur tijd (per keer) en maandag en dinsdag in ongeveer 3 uur tijd (per keer) (een 52x zo’n lange duur dus als de tijd dat wij aanwezig mogen zijn) de bunkers ten behoeve van ons vult of omzet, te kunnen waarnemen en als gevolg daarvan direct aanwijzingen te geven aan u om zo op de wisseling van grondstoffen te kunnen inspelen. In het hoger beroep van het kort geding is dit uitgebreid toegelicht. Ten einde niet in herhaling te vallen wordt verwezen naar onze memorie van grieven (sustenu 130 e.v.) en de pleitnota (bijv. sustenu’s 25-27) in het hoger beroep van het kort geding, welke stukken in uw bezit zijn en waarvan de inhoud u genoegzaam bekend is.
Ook mogen wij niet controleren hoeveel compost er wekelijks over blijft. Dit terwijl inmiddels is vastgesteld dat het daadwerkelijke compostoverschot wekelijks (vele malen) groter is dan hetgeen u aan ons terug rapporteert én deze controle nauwelijks tijd kost. Daarbij laat u ons niet aanwezig zijn bij het terugvoeren van de compostoverschotten, terwijl dit eveneens slechts een korte handeling betreft én wij überhaupt niet willen dat u compost terugvoert.
Door uw handelwijze is er voor ons al geruime tijd een zeer onbetrouwbare en daardoor onwerkbare situatie ontstaan.
Overtreding artikelen 1.2. en 5.1. (levering gebrekkige compost)
Naast het niet opvolgen van onze aanwijzingen en de weigering afdoende te controleren is de verminderde kwaliteit fase 1 compost (die niet beantwoordt aan de overeenkomst) die wij voortdurend, althans zeer vaak en steeds terugkerend, van u geleverd krijgen op zichzelf (separaat dus, naast voornoemde tekortkomingen) een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, namelijk een overtreding van de artikelen 1.2. en 5.1., op grond waarvan wij de overeenkomst kunnen ontbinden. Voor de geleden en te lijden schade wordt u eveneens verwezen naar de relevante correspondentie dienaangaande in de bijlage (bijlage 4: correspondentie gebrekkige leveringen en schade).
Niet-nakoming gezamenlijke inkoopafspraak
In de overeenkomst is onder de considerans, punt g, opgenomen: (…)
Deze gezamenlijk inkoopafspraak omvat - zoals u weet - het gezamenlijk inkopen van de grondstoffen voor de productie van fase 1 compost ten behoeve van
beide
partijen.
Dat deze afspraak als zodanig (dus inkoop ten behoeve van de productie van fase 1 compost voor beide partijen) is gemaakt, althans als zodanig moet worden uitgelegd volgt genoegzaam uit alle voorbeelden van een zodanige gezamenlijke inkoop die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan en die door onze advocaat [NAAM]. D.I.J. Snijders in zijn 12-pagina’s tellende brief van 4 oktober 2013 aan u nog eens zijn opgesomd. De inhoud van deze brief is u genoegzaam bekend. (…)
Dat wij de gezamenlijke inkoopafspraak niet in een besloten vennootschap hebben geformaliseerd zoals de overeenkomst voorschrijft doet aan het vorenstaande niets af. Partijen hebben immers in gezamenlijk overleg besloten - en zulks ligt ook schriftelijk vast - (zie laatstelijk o.a. uw e-mail aan ons van 2 november 2013) van de oprichting van een B.V. af te zien. Aan de gezamenlijke inkoopafspraak zelf op basis van een gelijke verhouding (50/50) hebben wij en u dus wel steeds uitvoering gegeven.
U ontkent thans echter ineens (voor 2013 deed u dat niet) in alle toonaarden dat er überhaupt een gezamenlijke inkoopafspraak tussen u en ons zou bestaan en voor zoveel die gezamenlijke inkoopafspraak er wel zou zijn, geeft u aan dat de gezamenlijke inkoop niet ten behoeve van beide partijen zou plaatsvinden maar slechts ten behoeve van ons.
Nu u de inkoopafspraak ontkent en daar thans ook niet meer naar handelt, schiet u eveneens structureel toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst.
In de kern gaat het erom dat wij beide voor de helft economisch eigenaar zijn van de gezamenlijk ingekochte grondstoffen en dat de lasten en de lusten van deze gezamenlijke inkoop voor gezamenlijke rekening en risico zijn. Wij dienen derhalve de opbrengsten van deze inkoop te delen en wij zouden beiden inzicht in- en zeggenschap over de inkoop moeten hebben. Bij gezamenlijke inkoop en samen alles betalen hoort bovendien overleg en inzage in de diverse onderliggende beslissingen ed. van gezamenlijke inkoop.
Alle verzoeken en sommaties van ons aan u van het afgelopen jaar ter zake de nakoming van deze afspraak zijn door u echter genegeerd en blijft u negeren, hetgeen eveneens een voortdurende toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert, met de nodige schade voor ons tot gevolg. Ook op grond van deze tekortkoming kunnen wij ontbinden.
Zo lijden wij aanzienlijke en voortdurende schade vanwege het exclusiviteitscontract tussen u en [naam]ten behoeve van de gezamenlijke inkoop van grondstoffen voor ons beiden. Deze grondstoffen (bijv. stro, kippenmest, Duitse paardenmest en ingesealde paardenmest) worden verkocht / ingekocht - en wij betalen daar dus aan mee - voor niet marktconforme prijzen, terwijl de afspraak is dat tegen kostprijs zou worden ingekocht. Dan blijkt ook nog eens dat u participeert in deze zelfde [naam]en u ook aandelen heeft in andere paardenmest leveranciers. U misbruikt uw economische machtspositie dus door op deze wijze de inkoopprijzen op te drijven.
Verder wordt er naar onze stellige overtuiging paardenmest - waaraan wij hebben meebetaald - door u of de onderneming waarin u participeert ofwel verkocht aan derden zonder dat wij de opbrengst delen, ofwel opgeslagen (ingeseald) en ten onrechte nogmaals aan ons gefactureerd. Dit blijkt ook genoegzaam uit de lage rendementen fase 1 compost welke uit een ton paarden mest worden gehaald.
(…)
Ontbinding
Ex artikel 6:265 lid 1 BW kan op grond van iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, de overeenkomst ontbonden worden.
Op grond van de vier voornoemde ernstige en voortdurende, althans steeds terugkerende tekortkomingen, te weten 1) het niet opvolgen van onze aanwijzingen, 2) het niet of nauwelijks toestaan van controle, 3) de levering van fase 1 compost die niet aan de overeenkomst beantwoordt en 4) de niet-nakoming van de gezamenlijke inkoopafspraak, ontbinden wij middels dit schrijven de overeenkomst partieel te weten per 5 april 2014 tot en met de overeengekomen einddatum van 1 juli 2019.
De tekortkomingen zijn immers dermate ernstig en structureel alsmede taken zij de kern van onze overeenkomst, opdat wij ons tot deze partiële ontbinding genoodzaakt zien. Door de ontbinding nemen de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen een einde per 5 april 2014; Wij zullen dan beide dus “bevrijd” zijn van de overeenkomst en behoeven daar vanaf dat moment niet meer naar te handelen.
Wij ontbinden de overeenkomst pas per 5 april 2014 en niet terstond nu wij met uw gerechtvaardigde belangen rekening willen houden. Wij willen u de tijd geven een andere contractspartner te zoeken, althans in uw bedrijf in te spelen op de aanstaande beëindiging ten einde bijvoorbeeld stagnatie of - meer in het algemeen - schade te voorkomen. Een termijn van 2 maanden achten wij daarbij redelijk.
Subsidiair: nietigheid overeenkomst
Voor zoveel de overeenkomst ondanks het vorenstaande evenwel niet partieel ontbonden zou kunnen worden, achten wij deze - en dat is dus ons subsidiaire standpunt, waar wij subsidiair een beroep op doen, in strijd met het mededingingsrecht. De volgende uit de overeenkomst voortvloeiende uitgangspunten zijn daarbij van belang.
• Met de overeenkomst hebben wij beiden beoogd om tot een efficiënte benutting van de capaciteit in uw fabriek te komen door het produceren van fase 1-compost ten behoeve van ons bedrijf, zodat kostenefficiënt kan worden geproduceerd.
• In artikel 1 lid 3 van de overeenkomst is opgenomen dat wij ons verbinden ten opzichte van u om wekelijks alle door ons benodigde tonnen fase 1-compost van u af te nemen (het exclusieve afnamebeding).
• De overeenkomst is aangegaan voor een termijn van 12 jaren en wordt daarna nog verlengd met een termijn van 6 jaren, tenzij wij een jaar voor het verstrijken van de eerste termijn van 12 jaren de overeenkomst opzeggen (semi-automatische verlenging).
Voor de uiteenzetting van de strijdigheid van de overeenkomst met het mededingingsrecht, geven wij eerst een korte beschrijving van de relevante markt waarin de overeenkomst tot stand is gekomen. Deze markt zal u bekend zijn, maar wordt hier volledigheidshalve uiteengezet.
De markt en het productieproces
Aan deze beschrijving gaat een korte weergave van het productieproces van de specifieke compost welke benodigd is voor het kweken van champignons vooraf (…).
De compost waarop champignons geteeld kunnen worden, wordt in drie fases geproduceerd: (…)
Op de afnamemarkt voor fase 1-compost zijn drie kopers actief:[bedrijf], [bedrijf] en wij zelf.[bedrijf] neemt circa 500 ton-, [bedrijf] neemt circa 300 ton- en wij nemen circa 1050 ton fase 1-compost per week af.
Het kartelverbod: artikel 101, lid 1 Werkingsverdrag en artikel 6, lid 1 Mededingingswet
Van rechtswege nietig zijn overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: Werkingsverdrag) respectievelijk artikel 6 van de Mededingingswet. Onze overeenkomst valt onder de werking van beide artikelen en is derhalve op grond van beide artikelen van rechtswege nietig.
De artikelen voornoemd verbieden kort en goed aan ondernemingen om overeenkomsten te sluiten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Europese dan wel Nederlandse markt of op een deel daarvan wordt beperkt.
Een overeenkomst is in strijd met lid 1 van beide artikelen, indien voldaan is aan drie voorwaarden. Er dient sprake te zijn van a) een overeenkomst tussen ondernemingen b) concurrentiebeperking c) invloed op de handel tussen lidstaten / in Nederland). In het hiernavolgende zal gemotiveerd worden aangegeven dat en waarom aan deze voorwaarden is voldaan.
Overeenkomst tussen ondernemingen
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) wordt iedere entiteit die zelfstandig een economische activiteit verricht aangemerkt als een onderneming in de zin van het mededingingsrecht’. Van een economische activiteit is sprake wanneer goederen en/of diensten op de markt worden aangeboden.
U voldoet aan deze definitie, aangezien uw composteringsbedrijf fase 1-compost tegen betaling aanbiedt op de markt (namelijk aan ons). Wij zijn op onze beurt onderdeel van de economische eenheid[bedrijf] (het concern van[bedrijf] Holding B.V.), welke onder meer ingeblikte champignons aanbiedt op de markt. Dit maakt dat ook wij een onderneming zijn in de zin van het mededingingsrecht.
Van een overeenkomst tussen ondernemingen is sprake wanneer tussen die ondernemingen
(u en wij dus) wilsovereenstemming bestaat om de gemaakte afspraken na te komen. Hiervan is zonder meer sprake nu de wilsovereenstemming in onze overeenkomst tot uitdrukking is gebracht. Aan de eerste voorwaarde van het kartelverbod is dan ook voldaan.
Concurrentiebeperking
De tweede voorwaarde van het kartelverbod is dat er sprake moet zijn van een beperking van de concurrentie. In dit kader is het van belang hier eerst de relevante markt voor u te beschrijven.
Relevante markt
De relevante markt is de markt waarop iedere onderneming bij de overeenkomst de contractproducten verkoopt, respectievelijk aankoopt. Hiertoe moeten de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden bepaald. De relevante productmarkt wordt vastgesteld aan de hand van mogelijke substitutie van goederen bekeken vanuit de vraagzijde en de aanbodzijde. Bij de relevante geografische markt wordt gekeken naar het gebied waarbinnen de concurrentievoorwaarden homogeen zijn. Bij de substitueerbaarheid aan de vraagzijde wordt onderzocht welke producten door de afnemers als vervangingsproducten worden beschouwd. Daarvoor is allereerst van belang om vast te stellen dat champignons enkel gekweekt kunnen worden op compost, wanneer deze, via het proces zoals beschreven bij de uitgangspunten hiervoor, worden geproduceerd. Op deze compost kan men geen andere gewassen telen. Daarnaast is de vraag in hoeverre fase 1-compostafnemers kunnen overstappen op de afname van fase 3-compost van andere producenten. Ofwel in hoeverre fase 3-compost als vervanging voor fase 1-compost kan dienen en daarmee tot dezelfde relevante productmarkt behoort. Fase 3 compost kan echter niet als vervanging van fase 1 compost dienen. Het is een ander product voor een andere doelgroep. Immers, enkel champignonkwekers (de eindgebruikers van de champignoncompost) nemen fase 3 compost af. Hiernaast is het voor afnemers van fase 1-compost vanuit economisch perspectief ook niet haalbaar om een fase 2/3-
composteringsbedrijf stop te zetten. Zoals u weet moeten voor een fase 2/3 compostbedrijf grote investeringen worden gedaan, waardoor het economisch irrationeel is om een dergelijk bedrijf stil te leggen. De conclusie is dan ook dat vanuit de vraagzijde bezien fase 3-compost niet tot de relevante productmarkt behoren. De relevante productmarkt bestaat uit fase 1 compost.
Bij de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wordt onderzocht of aanbieders kunnen overschakelen op de productie van het relevante product en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen. Op de markt voor fase 1-compost zijn per heden vijf partijen actief, zoals u weet. Alle vijf partijen produceren fase 1 compost voor eigen gebruik en drie van deze producenten leveren tevens fase 1 compost aan derden (zie de marktsituatie zoals beschreven hiervoor). Voor de aanbodsubstitutie is in onze situatie de vraag of het voor fase 1-compostproducenten die op dit moment alleen voor eigen gebruik produceren, mogelijk is
om ook fase 1-compost voor derden te produceren. Indien dat het geval is, zal de bijkomende productie die op de markt wordt gebracht, een disciplinerende uitwerking op het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen hebben. Wellicht dat sommige producenten die voor eigen gebruik produceren mogelijk fase 1-compost voor derden kunnen maken, wanneer zij een geringe overcapaciteit hebben in hun fabrieken. Een dergelijke aanpassing van het productieproces is echter afhankelijk van de beschikbaarheid 3 van grondstoffen. Zoals u weet leert de praktijk dat de benodigde grondstoffen voor fase 1-compost schaars zijn door enerzijds een beperkt aanbod van paardenmest en anderzijds de grote vraag van champignonkwekers naar fase 3-compost. Hierdoor is het moeilijk voor producenten om hun productieproces te veranderen (zonder extra paardenmest) en tevens grote hoeveelheden/meet fase 1-compost aan derden te leveren. De conclusie is dan ook dat vastgesteld dient te worden dat de relevante productmarkt beperkt is tot de markt van fase 1-compost voor derden, ofwel de markt van Vrij verhandelbare fase 1-compost. De markt van fase 1-compost voor eigen gebruik behoort niet tot de relevante productmarkt.
De geografische markt betreft een regionale markt, bestaande uit Zuid-Nederland en een deel van België, met name de grensstreek. De productie van goede fase 1-compost is - zoals u weet - een delicaat proces. De kwaliteit van fase 1-compost is bepalend voor het kweken van champignons. Wanneer er iets mankeert aan de fase 1-compost heeft dat zeer nadelige gevolgen voor de champignonopbrengst en champignonkwaliteit. De uiteindelijke teeltopbrengsten in de champignonkwekerij wordt voor ongeveer 80% bepaald door de kwaliteit van de fase 1-compost. De aard van het product maakt dan ook dat de fase 1-compost dicht bij de fase 2/3-producent dient te worden afgenomen. Tevens is het bezwaarlijk om fase 1-compost over een lange afstand te transporteren gezien het feit dat dan kwaliteitsverlies zal optreden alsook vanwege de extra (transport)kosten. Ook zijn de kosten van transport buiten de regio Zuid-Nederland en de grens van België te hoog om fase 1-compost elders in te kopen.
Concurrentiebeperking
Met de relevante markt hierboven als gegeven, moet worden bepaald of de verticale overeenkomst (verticaal nu u en wij met het oog op de overeenkomst in verschillende stadia van de productieketen werkzame ondernemingen zijn (Fase 1 voor u en Fase II en III voor ons)) een beperking van de mededinging teweegbrengt.
Gelet op de marktaandelen van u en van ons is hiervan sprake. De kans op merkbare concurrentiebeperkende effecten is groot indien één van de partijen een zekere mate van marktmacht heeft en een groot marktaandeel is gewoonlijk een goede indicator van marktmacht. Nu u als leverancier op de markt van Vrij verhandelbare fase 1-compost een marktaandeel heeft van maar liefst 58% en wij als afnemer eenzelfde marktaandeel hebben betekent dit dat wij beiden een groot deel van de markt beïnvloeden en weinig concurrentiedruk ondervinden van de andere aanwezige partijen op de markt van vrij verhandelbare fase 1-compost. Te meer nu er op dit moment slechts twee concurrenten op de markt actief zijn, welke slechts een marktaandeel van 26% respectievelijk 16% hebben (zie de tabel zoals opgenomen hierboven). Bovendien zijn er hoge toetredingsdrempels tot de markt van vrij verhandelbare fase 1-compost, welke het voor potentiële concurrenten moeilijk maken om op de markt toe te treden en concurrentiedruk jegens u uit te oefenen. Zo zijn voor het oprichten van een fase 1-composteringsbedrijf vergunningen benodigd en grondstoffen waarvan de aanvoer beperkt is. Zo is de aanvoer van de belangrijkste grondstof om concurrerend de markt op te kunnen gaan, te weten paardenmest, beperkt.
Probleem van onze overeenkomst is dus dat het leidt tot marktafscherming en afzwakking van de concurrentie tussen u en uw (potentiële) concurrenten. Door de overeenkomst kunnen andere leveranciers geen fase 1-compost meer leveren aan ons en kunnen wij geen fase 1-compost inkopen bij andere aanbieders. Daar komt bij dat wij een exclusieve afname zijn overeengekomen. Daarenboven is de duur van de beperkingen aanzienlijk: de overeenkomst is gesloten voor een termijn van twaalf jaren met een semiautomatische verlenging van nog eens zes jaren. Onze overeenkomst leidt daarmee tot uitsluitingseffecten, omdat uw concurrenten niet in staat zijn om op een groot deel van de markt hun producten af te zetten.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de overeenkomst concurrentiebeperkende effecten heeft op de markt van vrij verhandelbare fase 1-compost.
Merkbaarheid
Voorts geldt dat de concurrentiebeperking merkbaar is, zodat deze onder het kartelverbod valt. Wanneer de concurrentiebeperking van geringe omvang zou zijn (wat in onze situatie dus niet het geval is), is zij niet verboden onder het kartelverbod. Voor het vaststellen van de merkbaarheid is de zogeheten De Minimis Bekendmaking van de Europese Commissie van belang. Volgens deze bekendmaking is er geen sprake van merkbaarheid in geval van een verticale overeenkomst: wanneer het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15%. Zoals hiervoor geconcludeerd is de relevante productmarkt de markt van Vrij verhandelbare fase 1-compost. U heeft op deze markt als producent thans een marktaandeel van 58% en wij hebben als afnemer een evenzo groot marktaandeel. Deze grote marktaandelen hebben als gevolg dat op basis van De Minimis Bekendmaking kan worden aangenomen dat de overeenkomst zonder meer de mededinging merkbaar beperkt.
Invloed op de handel tussen de lidstaten/invloed op de Nederlandse markt
De derde voorwaarde voor de toepassing van het kartelverbod is verschillend voor het Europese mededingingsrecht en het Nederlandse mededingingsrecht. Artikel 101, lid 1 Werkingsverdrag vereist dat de concurrentiebeperkende overeenkomst tussen de ondernemingen invloed heeft op de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie. Artikel 6, lid 1 Mededingingswet spreekt daarentegen van een mededingingsbeperking op de Nederlandse markt of een deel daarvan. De mededingingsbeperkende effecten die van onze overeenkomst uitgaan vinden allereerst plaats op de Nederlandse markt, waardoor aan de laatste voorwaarde van artikel 6, lid 1 Mededingingswet voldaan is.
Daarnaast kunnen de mededingingsbeperkende effecten van de overeenkomst ook worden gevoeld door ondernemingen uit andere lidstaten. Het is niet ondenkbaar dat producenten van fase 1-compost uit bijvoorbeeld België zouden willen toetreden tot de relevante markt en dat zij daarin belemmerd worden door het exclusieve afnamebeding als opgenomen in onze overeenkomst. Dit betekent dat ook aan de laatste voorwaarde van het kartelverbod van artikel 101, lid 1 Werkingsverdrag is voldaan.
Conclusie nietigheid
De overeenkomst tussen u en ons is dus van rechtswege nietig zowel op grond van artikel 6 Mededingingswet als op grond van artikel 101 Werkingsverdrag. Aan een rechtshandeling die nietig is, onthoudt de wet de daarmee beoogde rechtsgevolgen. Wij behoeven dus niet te handelen naar de van rechtswege nietige overeenkomst.
Meer subsidiair: opzegging
Voor zoveel de overeenkomst niet partieel ontbonden zou kunnen worden en deze evenmin nietig zou zijn vanwege strijd met het mededingingsrecht, zeggen wij de overeenkomst meer subsidiair middels dit schrijven op ex artikel 7:764 lid 1 BW, althans ex artikel 7:408 lid 1 BW.
Zoals u weet betreft onze overeenkomst niet een gewone afnameovereenkomst. Wij wilden baas over eigen compost blijven. Het gaat om een overeenkomst waarbij wij - met het zeer verregaande instructierecht - de volledige zeggenschap over het productieproces wilden blijven behouden.
Als wij de overeenkomst kwalificeren dan komen wij tot de conclusie dat deze - op basis van de in de wet benoemde typen overeenkomst - kwalificeert - als een aanneming van werk. Wij zien de fase 1 compost dan ook als een werk van stoffelijke aard (het is de vervaardiging van een stoffelijk voorwerp). Voor zoveel de fase 1 compost echter geen werk van stoffelijke aard zou zijn, zou de overeenkomst - op basis van de in de wet geregelde typen overeenkomsten - gekwalificeerd moeten worden als een overeenkomst van opdracht.
In geval van een aanneming van werk kunnen wij op grond van artikel 7:764 lid 1 BW de overeenkomst te allen tijde opzeggen.
In geval van een opdracht, kunnen wij op grond van artikel 7:408 lid 1 BW de overeenkomst
te allen tijde opzeggen.
Ten overvloede wijzen wij u erop dat de toepasselijkheid van deze artikelen niet in onze overeenkomst is uitgesloten. Het feit dat er een tussentijdse opzeggingsbevoegdheid is opgenomen in één specifieke situatie (zie artikel 2.5. van de overeenkomst), maakt dit niet anders. Hieruit volgt evenmin een (impliciete) afwijking van deze wettelijke opzegbevoegdheden.
Voor de opzegging is voorts geen specifieke grond(slag) vereist. Er kan te allen tijde worden opgezegd. Ook wordt geen opzegtermijn of een bepaalde vorm voorgeschreven voor de rechtsgeldigheid van de opzegging.
Wij zullen echter - nu wij met uw gerechtvaardigde belangen rekening willen houden en u de tijd willen geven een andere contractspartner te zoeken, althans in uw bedrijf in te spelen op de  aanstaande beëindiging ten einde bijvoorbeeld stagnatie of - meer in het algemeen schade te voorkomen - wel een opzegtermijn in acht nemen voor de duur van 2 maanden. Wij zeggen de overeenkomst hierbij dus op tegen de datum van 5 april 2014.
De reden van de opzegging is overigens gelegen in het gebrek aan vertrouwen dat wij thans in u hebben en dat is ontstaan en blijft bestaan door de vier voortdurende tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst zoals hiervoor uiteengezet.
De aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1.2. van de overeenkomst wordt door u simpelweg niet geaccepteerd en/of erkend. Door uw perceptie daaraan niet gebonden te zijn, zal dit steeds - zoals tot en met heden ook steeds het geval is geweest - een voedingsbodem voor discussies blijven. De verhoudingen zijn door het jarenlang negeren van onze aanwijzingen, het gebrek aan controle en de geleden schades dusdanig verstoord dat niet van ons verwacht kan worden dat wij de overeenkomst nog veel langer laten voortbestaan.
Voor zoveel noch artikel 7:764 noch artikel 7:408 BW evenwel van toepassing zou zijn, doen wij een beroep op opzegging van de overeenkomst op grond van artikel 6:248 BW. Er is namelijk sprake van onvoorziene omstandigheden, die van dusdanige aard zijn, dat van ons naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. Het gaat dan om de omstandigheden die hiervoor reeds zijn benoemd (o.a. doch niet uitsluitend de niet erkenning van de aanwijzingsbevoegdheid, het gebrek aan reële controlemogelijkheden en het negeren van de gezamenlijke inkoop). Ten einde niet in herhaling te vervallen wordt verwezen naar de feiten en omstandigheden die hiervoor al uiteen zijn gezet alsook naar de inhoud van bijgevoegde correspondentie. Dat de instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van ons verlangt kan worden moge duidelijk zijn: ons
bedrijf - naast de andere bedrijven in het[bedrijf]-concern waartoe wij behoren - is volledig
afhankelijk van de fase 1 compost die u aan ons levert.
Meer subsidiair - voor zoveel de overeenkomst niet partieel ontbonden zou kunnen worden en evenmin nietig zou zijn vanwege strijd met het mededingingsrecht - doen wij dan ook een beroep op opzegging en zeggen wij de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden - per 5 april 2014 middels dit schrijven op. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst per 5 april 2014 eindigt en wij daaraan niet meer gehouden zijn.
Conclusie beëindiging
De overeenkomst neemt een einde. Primair vanwege een beroep op partiële ontbinding, subsidiair vanwege de nietigheid van de overeenkomst als gevolg van strijdigheid met het mededingingsrecht en meer subsidiair vanwege opzegging.
De primaire ontbinding en de meer subsidiaire opzegging leiden tot een einde van de overeenkomst per 5 april 2014 en de subsidiaire nietigheid heeft terugwerkende kracht, hetgeen ertoe leidt dat de overeenkomst feitelijk nimmer heeft bestaan.
Naar ons primaire standpunt eindigt de overeenkomst dus per 5 april 2014. Nu de overeenkomst vanaf 5 april 2014 niet (meer) geldt / bestaat, behoeven wij niet meer te handelen naar de (rechten en verplichtingen als neergelegd in de) overeenkomst. Wij zullen dat vanaf dat moment dan ook niet meer doen.
Dit betekent concreet dat wij vrijdag 4 april 2014 onze laatste batch fase 1 compost zullen afnemen en dat de bunkers op 3 en 4 april 2014 niet meer met grondstoffen dienen te worden gevuld.
(…)
2.8.
Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden als volgt overwogen en beslist:
4.1
Het geschil dat partijen in deze procedure verdeeld houdt is of[eiseres] bij de productie van zogenaamde “Fase 1 compost” voor[gedaagde] zich aan de in dat kader tussen partijen in 2006 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) houdt. Op basis van die overeenkomst vordert[gedaagde] onder meer -kort samengevat- fysieke en digitale toegang tot de productiefaciliteit van[eiseres]. Hiermee wil[gedaagde] toezicht en controle op het productieproces van[eiseres] uitoefenen. Voorts vordert zij onder meer een gebod voor[eiseres] om adviezen en aanwijzingen van[gedaagde] over de productie van Fase 1 compost op te volgen. Aanleiding voor haar vorderingen is de stelling van[gedaagde] dat zij door haar afnemer (een champignonkwekerij die van[gedaagde] door haar tot fase 2 en 3 bewerkte Fase 1 compost afneemt) wordt geconfronteerd met klachten en claims wegens tegenvallende champignonoogsten. Volgens[gedaagde] zijn die klachten terug te voeren op de wijze van de productie van de voor haar bedoelde Fase 1 compost door[eiseres]. (…)
4.2
Het hof oordeelt als volgt. In deze kort geding procedure gaat het voor toewijzing van de vorderingen van[gedaagde] om de vraag of voorshands voldoende aannemelijk is dat[eiseres] op basis van de overeenkomst gehouden is[gedaagde] fysieke en digitale toegang tot haar productiefaciliteit te verschaffen en voorts gehouden is ten aanzien van haar productieproces van Fase 1 compost de adviezen en aanwijzingen van de productie van fase 1 compost op te volgen op de wijze zoals[gedaagde] dat in haar vorderingen verwoordt. De genoemde aanwijzingen zien onder meer op een andere wijze van omtunneling en op de wens van[gedaagde] te voorkomen dat het mengsel van paardenmest, kuikenmest, stro, kalk en water, dat in de bunkers van[eiseres] in 7 tot 8 dagen fennenteert tot de fase 1 compost voor[gedaagde] tijdens dat proces of nadien vermengd wordt met compost die dit fermentatieproces nog niet volledig heeft doorgemaakt (jongere compost) of met Fase 1 compost die al eerder is geproduceerd (oude compost). Met name in dat “bijmengen” ligt volgens[gedaagde] de oorzaak van de door haar afnemers geuite klachten over de tegenvallende champignonoogsten.
Bijmengen jongere compost
4.3
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft[eiseres] verklaard dat zij na het verzoek van[gedaagde] daartoe in januari 2012 is gestopt met het bijmengen van jongere compost. In haar toelichting op grief 1 (randnummers 89-93) heeft[gedaagde] gesteld dat ondanks deze toezegging van[eiseres] er toch nog jongere compost is bijgemengd en dat zij mede in verband daarmee recht en belang heeft bij een afdwingbaar rechterlijk verbod op dit onderdeel.[eiseres] heeft in hoger beroep betwist dat zij na januari 2012 nog jongere compost heeft bijgemengd en is van mening dat in het licht van haar toezegging geen jongere compost meer bij te mengen,[gedaagde] geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen op dit onderdeel.
4.4
Het hof is van oordeel dat[gedaagde] recht en belang heeft bij toewijzing van haar vordering op dit onderdeel (vordering VI in hoger beroep voorzover deze vordering ziet op jongere compost). Daaraan doet niet af dat[eiseres] stelt dat zij reeds vanaf januari 2012 op dit punt aan de wensen van[gedaagde] voldoet, nu er blijkbaar tussen partijen onduidelijkheid bestaat of[eiseres] haar toezeggingen dienaangaande nakomt en[gedaagde] dat niet zelf, voorafgaand aan de levering van Fase 1 compost aan haar, kan controleren. Grief 1 slaagt in zoverre.
Bijmengen oude compost en compostoverschotten
4.5
Bij de beoordeling van grief 1 voorzover deze ziet op het bijmengen van oude compost en compostoverschotten, stelt het hof het volgende voorop.
Artikel 1, lid 2 van de
Overeenkomst tot afname van compost
tussen[eiseres] en[bedrijf]
B.V. (de rechtsvoorgangster van[gedaagde]) bepaalt onder meer:
(...)
Op basis van deze bepaling is naar het voorlopig oordeel van het hof uitgangspunt dat[gedaagde] aan[eiseres] aanwijzingen mag geven die de productie raken. Daarbij is anders dan[eiseres] betoogt, niet bepalend of die aanwijzing tot een betere kwaliteit van de compost leidt of dat er zonder die aanwijzing sprake zou zijn van een mindere kwaliteit (of tot een lagere champignon opbrengst bij de afnemer van[gedaagde]). Voldoende is dat de aanwijzing de kwaliteit van de door[eiseres] aan[gedaagde] te leveren fase 1 compost kan beïnvloeden. Dat het bijmengen van oude compost en/of compostoverschotten uit de buffervoorraad, waarvan[eiseres] heeft erkend dat zij dat in sommige weken doet, invloed op de kwaliteit van de fase 1 compost kan hebben, is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden. Als uitgangspunt heeft derhalve vooralsnog te gelden dat[gedaagde] op basis van de overeenkomst[eiseres] aanwijzingen kan geven, onder meer ten
aanzien van het niet bijmengen van oude compost en compostoverschotten aan de voor[gedaagde] geproduceerde fase 1 compost. Dat is alleen anders indien vast staat dat de aanwijzingen van[gedaagde] geen redelijk belang dienen of er aan de zijde van[eiseres] zulke zwaarwegende belangen zijn die een afwijking van dit uitgingspunt rechtvaardigen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is van dergelijke zwaarwegende belangen aan de zijde van[eiseres] niet gebleken. Een tekort aan compost in sommige weken als gevolg van inklinking na het in rechtsoverweging 4.2 beschreven fermentatieproces, dan wel een overschot aan compost in andere weken, behoren tot het bedrijfsrisico van[eiseres] en kunnen vooralsnog niet als zodanig zwaarwegende belangen worden aangemerkt. Bij die afweging is voorts van belang dat partijen van mening verschillen over de uitleg die aan
artikel 1, lid 5 van de overeenkomst in dit kader moet worden gegeven. Om de zin die beide partijen aan dit artikellid in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten geven, vast te stellen, is nader onderzoek en mogelijk bewijslevering nodig. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Grief 1 slaagt.
Omtunneling
4.6
Inzet van de procedure is voor[gedaagde] voorts hetgeen zij onder VII vordert, namelijk een eerdere omzetting van de voor haar geproduceerde Fase 1 compost. Nu gebeurt dat door[eiseres] na vier dagen;[gedaagde] wil dat zulks al na twee a drie dagen plaatsvindt. Deze omzetting, door partijen ook omtunneling genoemd, vindt plaats door het mengsel dat in het fermentatieproces ontstaat in zijn geheel door shovels te laten over brengen naar een andere (nog lege) tunnel in een bunker. Door het omscheppen en opnieuw mengen waarmee dat overbrengen gepaard gaat, wordt een gelijkmatiger mengsel verkregen dat de kwaliteit van de compost verhoogt. In verband met de (door[gedaagde] gewenste) levering van de Fase 1 compost op vrijdag, vindt de omtunneling van de voor haar bedoelde compost nu op maandag en dinsdag plaats.[gedaagde] vordert (thans) dat de wekelijks op donderdag mede ten behoeve van haar gevulde bunker op zondagochtend wordt omgetunneld en dat de bunker die wekelijks ten behoeve van haar wordt gevuld op vrijdag, op maandagochtend wordt
omgetunneld.
4.7
Met de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.15) en tegen de achtergrond van het in rechtsoverweging 4.5 geformuleerde uitgangspunt, is het hof voorlopig van oordeel dat de door[gedaagde] gevorderde andere wijze van omtunneling, bij een afweging van de wederzijdse belangen, mede gezien de onbetwiste stelling van[eiseres] dat toewijzing van die vordering ingrijpende organisatorische en fmanciële gevolgen voor haar bedrijfsvoering heeft, niet kan worden toegewezen. Allereerst omdat niet aannemelijk is dat artikel 1, lid 2 van de overeenkomst zo mag worden uitgelegd dat[gedaagde] op basis daarvan een aanwijzing mag geven die zo vergaand in de bedrijfsvoering van[eiseres] ingrijpt en voorts is niet aannemelijk geworden dat de wijze van omtunneling zoals door[gedaagde] gevorderd, kan leiden tot een wezenlijk betere kwaliteit van de fase 1 compost, althans dat niet aannemelijk is geworden dat de huidige wijze van omtunneling tot gevolg kan hebben dat de afnemer van[gedaagde] lagere champignonoogsten genereert. In ieder geval kan dat niet zonder meer worden afgeleid uit de door[gedaagde] in hoger beroep overgelegde stukken, waarvan de inhoud en betekenis voor dit geding door[eiseres] worden betwist. Op dit onderdeel zal nader onderzoek en mogelijk bewijslevering nodig zijn om de invloed van het tijdstip van de omtunneling op de kwaliteit van de Fase 1 compost vast te stellen. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. Gelet op het ingrijpende karakter van de door[gedaagde] in het kader van dit kort geding verlangde maatregelen, valt de belangenafweging ten aanzien van de omtunneling in het voordeel van[eiseres] uit. Dit betekent dat grief 2 faalt.
Fysieke en digitate toegang en cameratoezicht
4.8
Met de vorderingen onder I tot en met IV wil[gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld om na te gaan of[eiseres] bij de productie van de fase 1 compost de aanwijzingen en adviezen van[gedaagde], die[eiseres] op grond van de overeenkomst moet opvolgen, ook daadwerkelijk opvolgt. Daartoe wil[gedaagde] in de gelegenheid te worden gesteld om zowel daadwerkelijk aanwezig te zijn in diverse stadia van het productieproces (vordering sub 1) als via haar computers “realtime” toegang tot en inzage te hebben in alle meetgegevens in de bunkers (vordering sub II) en voorts om met een camera toezicht te houden op het bedrijfsterrein van[eiseres] (vordering sub IV A). Daarnaast wil[gedaagde]
een verbod voor de medewerkers van[eiseres] om de deuren van de bunkers (waarin “haar” compost ligt) zonder haar toestemming te openen en een gebod tot het beveiligen van de deuren met sloten, waardoor alleen de werknemers van[gedaagde] deze kunnen openen (vordering sub III en IV B). Met de voorzieningenrechter is het hof voorlopig van oordeel dat toewijzing van deze
vorderingen niet op de overeenkomst kan worden gebaseerd. Weliswaar kent de overeenkomst (in artikel 1 lid 2) de verplichting voor[eiseres] om[gedaagde] bij het productieproces te betrekken en haar aanwijzingen en adviezen op te volgen, maar die verplichting gaat naar het voorlopig oordeel van het hof, mede gezien de verhouding waarin partijen bij die overeenkomst zich tot elkaar verhouden, niet zover dat daarop de verregaande mate van toezicht kan worden gebaseerd die[gedaagde] via haar vorderingen 1 tot en met IV gerealiseerd wil zien. Toewijzing van die vorderingen zou ertoe (kunnen) leiden dat[gedaagde] de facto de bedrijfsvoering van het productieproces voor Fase 1 compost van[eiseres] “overneemt” en[eiseres] de toegang tot delen van haar eigen bedrijf wordt ontzegd. Daarvoor biedt de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof geen basis. Bij zijn oordeel weegt het hof mee dat[eiseres] in april 2012 heeft aangeboden dat[gedaagde] bij
elke activiteit (ontvangst grondstoffen, bekijken bunker, klaarleggen bunkers, omzettingen) 15 minuten met één of twee personen aanwezig mag zijn en heeft zij toegezegd dat[gedaagde] twee keer per dag de gevraagde informatie over temperaturen en luchtstanden ontvangt, alsmede elke dinsdag overzichten met hoeveelheden en grafieken (productie 11 bij inleidende dagvaarding).[eiseres] heeft onbetwist gesteld dat sinds mei 2012 aan de maatregelen in dit voorstel door partijen uitvoering wordt gegeven. Tegen deze achtergrond en mede gezien het door[eiseres] naar voren gebrachte belang om veiligheidsrisico’s op de werkvloer zoveel mogelijk uit te sluiten door het aantal mensen in de fabriekshal zo beperkt mogelijk te houden, is het hof voorlopig van oordeel dat ten aanzien van de
vorderingen 1 tot en met 1V de belangenafweging in het nadeel van[gedaagde] uitvalt. Grief 3
faalt derhalve.
(…)
6
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 september 2012 met uitzondering van de afwijzing van het gevorderde sub VI, voorzover deze vordering zag op jongere compost, oudere compost en/of compostoverschoffen en doet in zoverre opnieuw recht;
verbiedt[eiseres] om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest tijdens en/of na afloop van het productieproces de compost in de bunkers die[eiseres] ten behoeve van[gedaagde] gebruikt te vermengen met en/of aan te vullen met jongere compost, oudere compost en/of compostoverschotten;
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter
primair
[gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom onmiddellijk na betekening van dit vonnis de overeenkomst blijvend deugdelijk na te komen,
subsidiair
[gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom onmiddellijk na betekening van dit vonnis de overeenkomst blijvend deugdelijk na te komen, in ieder geval totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een bodemprocedure komt vast te staan dat[gedaagde] niet (langer) gehouden is de overeenkomst na te komen,
meer subsidiair
[gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom onmiddellijk na betekening van dit vonnis de overeenkomst blijvend deugdelijk na te komen, in ieder geval totdat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in een bodemprocedure komt vast te staan dat[gedaagde] niet (langer) gehouden is de overeenkomst na te komen,
primair, subsidiair en meer subsidiair
[gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure met bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119 BW is verschuldigd.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie – na een wijziging van eis –
dat de voorzieningenrechter, indien hij in conventie zal beslissen dat de overeenkomst vooralsnog niet nietig wordt geacht en deze evenmin eindigt door ontbinding of opzegging,
1. de overeenkomst tot afname van compost schorst, althans iedere werking aan de overeenkomst ontzegt vanaf de eerstvolgende dag na ommekomst van de door de voorzieningenrechter in goede jusititie te bepalen redelijke opzegtermijn,
2. het exclusieve afnamebeding van artikel 1 lid 3 van de overeenkomst tot afname van compost per ommegaande schorst, althans per ommegaande iedere werking aan dit artikel ontzegt, en
3.[eiseres] veroordeelt in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten, te voldoen binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening.
4.2.
[eiseres] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak en is ook niet door[gedaagde] weersproken.
5.2.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.[eiseres] levert fase 1 compost aan[gedaagde], die deze compost na verdere verwerking (fase 2 en fase 3) doorlevert aan champignonkwekers om er champignons op te telen. Partijen hebben daartoe op 17 maart 2006 een overeenkomst tot afname van compost gesloten, welke overeenkomst op 1 juli 2019 eindigt. Tussen partijen is op enig moment onenigheid ontstaan over de uitleg van de overeenkomst (en dan met name over het opvolgen van aanwijzingen), waarna[gedaagde] zich tot de voorzieningenrechter heeft gewend, die bij vonnis van 28 september 2012 de vorderingen van[gedaagde] heeft afgewezen.[gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Bij brief van 5 februari 2014 aan[eiseres] heeft[gedaagde] de overeenkomst ontbonden, althans de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen, althans de overeenkomst opgezegd. Inmiddels heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 4 maart 2014 arrest gewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter deels bekrachtigd. Tevens heeft het hof  deels opnieuw beslist.[eiseres] verzet zich thans tegen de ontbinding, althans opzegging, althans nietigverklaring van de overeenkomst en vordert in dit kort geding nakoming van de overeenkomst door[gedaagde].
5.3.
In haar (uitvoerige) brief van 5 februari 2014 (die bij de feiten onder 2.7. nagenoeg geheel is opgenomen) heeft[gedaagde] vier gronden voor ontbinding van de overeenkomst opgenomen, te weten:
de aanwijzingsbevoegdheid van[gedaagde] zoals opgenomen in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst niet nakomen,
de informatie/controlebevoegdheid van[gedaagde] zoals opgenomen in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst niet nakomen,
in strijd met artikel 1 lid 2 en artikel 5 lid 1 van de overeenkomst fase 1 compost van gebrekkige kwaliteit leveren, en
de gezamenlijke inkoopafspraak zoals vastgelegd onder g. van de overeenkomst niet nakomen.
[gedaagde] heeft in haar brief deze gronden nader onderbouwd.
5.4.
Ten aanzien van de eerste grond, te weten het niet nakomen van de aanwijzingsbevoegdheid van[gedaagde] wordt het volgende overwogen. In artikel 1 lid 2 van de overeenkomst is bepaald dat[eiseres] zich jegens[gedaagde] verbindt om haar in alle stadia van de productie te betrekken en adviezen c.q. aanwijzingen van[gedaagde] strikt op te volgen. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag hoe ver de aanwijzingsbevoegdheid van[gedaagde] reikt en – in het verlengde daarvan – hoe ver de opvolgingsplicht daarvan door[eiseres] gaat.[eiseres] heeft in dat verband gesteld dat zij alleen die aanwijzingen hoeft op te volgen die leiden tot een kwaliteitsverbetering. Dit is op zich een verdedigbare uitleg. Partijen hebben over de uitleg van deze bepaling in kort geding geprocedeerd, waarin[eiseres] in eerste aanleg gelijk heeft gekregen. De voorzieningenrechter heeft uit artikel 1 lid 2 van de overeenkomst opgemaakt dat het alleen gaat om aanwijzingen die direct verband houden met de kwaliteit van de te produceren fase 1 compost, nu is bepaald/overeengekomen dat de door[eiseres] te produceren kwaliteit dient te beantwoorden aan het gebruik dat[gedaagde] op grond van de overeenkomst mag verwachten en dat voor zover dat niet het geval mocht zijn als gevolg van de door[gedaagde] gegeven aanwijzingen[gedaagde] dan geen aanspraak heeft op[eiseres]. Het gerechtshof heeft bij arrest van 4 maart 2014 anders geoordeeld en overwogen dat uitgangspunt is dat[gedaagde] aan[eiseres] aanwijzingen mag geven die de productie raken, maar dat daarbij niet bepalend is of die aanwijzing tot een betere kwaliteit van de compost leidt of dat er zonder die aanwijzing sprake zou zijn van een mindere kwaliteit (of een lagere champignonopbrengst bij de afnemer van[gedaagde]).[gedaagde] heeft het arrest van het hof evenwel niet afgewacht en reeds bij brief van 5 februari 2014 de overeenkomst met[eiseres] ontbonden. Volgens[gedaagde] vormt het niet opvolgen van aanwijzingen door[eiseres] een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt.
5.5.
De vraag ligt voor hoe het bepaalde in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst dient te worden uitgelegd. Die vraag kan niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen mag worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 198l, 635 (Ermes c.s. / Haviltex)). Nu partijen over de uitleg van deze bepaling van mening verschillen en in kort geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hierover reeds uitspraak is gedaan, is het aan de bodemrechter om hierover te beslissen. Daarvoor leent dit kort geding zich niet (opnieuw). In dat verband acht de voorzieningenrechter nog van belang dat[gedaagde] ter zitting heeft erkend dat er sinds de uitspraak van het hof geen indicaties zijn dat[eiseres] de aanwijzingen van[gedaagde] niet stipt heeft opgevolgd dan wel opvolgt. Zo heeft[eiseres] haar productieproces in zoverre gewijzigd dat zij de bunkers, waarin de fase 1 compost wordt geproduceerd, ‘omzet’ na drie dagen in plaats van na vier dagen. Daarnaast heeft[eiseres] verklaard dat zij geen jongere of oudere compost meer bijmengt. Het beweerdelijk niet opvolgen van aanwijzingen rechtvaardigt vooralsnog dan ook niet de ontbinding van de overeenkomst.
5.6.
Als tweede grond voor ontbinding heeft[gedaagde] aangevoerd dat[eiseres] haar niet zou toelaten tot controle van de uit te voeren werkzaamheden. Ook ten aanzien van dit punt hebben partijen inhoudelijk gediscussieerd.[eiseres] betwist dat zij[gedaagde] niet de gelegenheid heeft gegeven om controlebevoegdheden uit te oefenen en heeft aangevoerd dat[gedaagde] daar aanvankelijk geen behoefte aan had en dat dit sinds 2012 opeens sterk is veranderd. Volgens[eiseres] heeft zij[gedaagde] nimmer belemmerd hierin.[gedaagde] heeft dit weersproken en gesteld dat zij enkel op gezette tijdstippen voor slechts vijftien minuten het bedrijf van[eiseres] mag betreden, terwijl zij er belang bij heeft om de mogelijkheid te hebben om de kwaliteit van de verschillende ladingen verse grondstoffen, waarmee[eiseres] de bunkers diverse malen per week vult of omzet, te kunnen waarnemen en vervolgens aanwijzingen te kunnen geven aan[eiseres] teneinde op de wisselende samenstelling van de grondstoffen te kunnen inspelen. Daarnaast stelt[gedaagde] zich op het standpunt dat zij niet kan controleren hoeveel compost er wekelijks overblijft, terwijl het compostoverschot wekelijks groter is dan[eiseres] opgeeft, aldus[gedaagde].
5.7.
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 28 september 2012 te dien aanzien overwogen dat uit de tekst van de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat[gedaagde] recht heeft op verdergaande controlebevoegdheden dan dat[gedaagde] wordt toegestaan bij aanvang van elk stadium van de productie gedurende vijftien minuten aanwezig te zijn om te monitoren hoe haar aanwijzingen uitpakken en die zo nodig bij te stellen. Het gerechtshof heeft bij arrest van 4 maart 2014 de vorderingen van[gedaagde], die er toe strekken om haar in de gelegenheid te stellen om na te gaan of[eiseres] bij de productie van fase 1 compost de aanwijzingen en adviezen van[gedaagde] ook daadwerkelijk opvolgt en die (onder meer) inhouden dat zij bij de diverse stadia van het productieproces daadwerkelijk aanwezig is en dat haar computers “realtime” toegang hebben tot en inzage hebben in alle meetgegevens in de bunkers en om met een camera toezicht te houden op het bedrijfsterrein van[eiseres], alsook een gebod tot het beveiligen van de deuren van de bunkers met sloten, waardoor alleen medewerkers van[gedaagde] deze kunnen openen, afgewezen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat toewijzing van deze vorderingen niet op de overeenkomst kan worden gebaseerd. De verplichting om[gedaagde] bij het productieproces te betrekken zoals opgenomen in artikel 1 lid 2 gaat niet zover dat daarop de verregaande mate van toezicht kan worden gebaseerd die[gedaagde] via deze vorderingen gerealiseerd wil zien. Mede in dat licht bezien is de tweede grondslag (het niet toelaten tot controle van de uit te voeren werkzaamheden) voor de ontbinding onvoldoende vast komen te staan en dient dit punt in een bodemprocedure nader te worden onderzocht.
5.8.
Als derde grond voor ontbinding van de overeenkomst heeft[gedaagde] aangevoerd dat sprake is van non-conformiteit.[eiseres] zou in strijd met artikel 1 lid 2 en artikel 5 lid 1 van de overeenkomst fase 1 compost van gebrekkige kwaliteit leveren. Volgens[gedaagde] zijn de rendementen met de fase 1 compost zwak als gevolg van de aanwezigheid van de ongewenste concurrentieschimmel ‘smokey mould’.[eiseres] heeft dit weersproken en daartoe gesteld dat zij zelf een groot deel van de fase 1 compost gebruikt voor verdere productie in haar eigen fase 2 en 3 fabriek en dat zij geen problemen heeft ondervonden met deze compost. Volgens[eiseres] is het juist in fase 2 (en 3) van het composteringsproces, dat door[gedaagde] zelf wordt uitgevoerd, van essentieel belang dat schimmels worden afgedood.[eiseres] heeft monsters van door haar (op basis van fase 1 compost) geproduceerde fase 3 compost laten onderzoeken en beoordelen door een deskundige (Inagro Onderzoek & Advies in Land & Tuinbouw), die heeft geoordeeld dat de uitkomsten in lijn zijn met wat men mag verwachten van doorgeroeide compost en vergelijkbaar met wat hen bekend is van overige producenten. Verder heeft[eiseres] gesteld dat zij vanaf begin 2012 herhaaldelijk aan[gedaagde] heeft voorgesteld om een deskundige de kwaliteit van de geleverde fase 1 compost te laten beoordelen, waartegen[gedaagde] zich zou hebben verzet, althans waarop zij niet heeft gereageerd.[gedaagde] heeft evenwel zelf een deskundige ingeschakeld, te weten Advisie Champignonteeltadviseurs, die heeft geconcludeerd dat het zeer aannemelijk is dat de oorzaak van de schimmel en de kern van de problemen (voor de onderzochte batch) in het fase 1 proces ligt dat bij[eiseres] wordt uitgevoerd. Volgens[eiseres] heeft zij echter geen klachten van andere afnemers ontvangen, hetgeen ook zou blijken uit het onderzoeksrapport van [bedrijf]van 19 februari 2014. Verder heeft[eiseres] een andere adviseur/deskundige van Advisie (die al zeventien jaar in de fabriek van[eiseres] komt) ingeschakeld, die heeft geconcludeerd dat[eiseres] alle mogelijke maatregelen ter voorkoming van smokey mould heeft genomen.
5.9.
In confesso is dat (fase 1) compost een natuurproduct is dat steeds verschilt van kwaliteit, dat het composteringsproces nimmer 100% te sturen is en dat vooraf niet is in te schatten wat de precieze samenstelling van de fase 1 compost zal zijn. Of inderdaad sprake is van relevante non-conformiteit is gemotiveerd weersproken door[eiseres]. Een deskundige dient dan ook nader onderzoek te verrichten naar de kwaliteit van de door[eiseres] (op aanwijzingen van[gedaagde]) geproduceerde fase 1 compost. Een kort geding procedure leent zich hier niet voor, zodat ook dit verwijt in een bodemprocedure nader dient te worden onderzocht en thans vooralsnog geen zelfstandige grond voor ontbinding kan opleveren.
5.10.
[gedaagde] heeft in haar brief van 5 februari 2014 als vierde grond vermeld dat[eiseres] de afspraak tot gezamenlijke inkoop niet zou nakomen. Volgens[gedaagde] hebben partijen weliswaar besloten dat zij geen gezamenlijke vennootschap zouden oprichten, maar zij zouden wel gezamenlijk inkopen. Omdat partijen samen inkopen, dienen zij ook de opbrengsten te delen en dient[gedaagde] inzicht in en zeggenschap over de inkoop te hebben.[gedaagde] stelt dat zij schade lijdt doordat[eiseres] een exclusiviteitscontract heeft met [naam]ten behoeve van de gezamenlijke inkoop van grondstoffen, welke grondstoffen verkocht/ingekocht worden voor niet marktconforme prijzen. Daarnaast participeert[eiseres] in [naam]en heeft zij aandelen in andere paardenmestleveranciers, waardoor zij haar positie gebruikt om de inkoopprijzen op te drijven. Tot slot stelt[gedaagde] dat paardenmest, waaraan zij heeft meebetaald, door[eiseres] of een onderneming waarin zij participeert is/wordt verkocht aan derden zonder dat[gedaagde] de opbrengst deelt, dan wel dat[eiseres] deze mest heeft opgeslagen en nogmaals aan[gedaagde] heeft gefactureerd.
5.11.
[eiseres] heeft zich te dien aanzien op het standpunt gesteld dat zij herhaaldelijk bij[gedaagde] erop heeft aangedrongen om – conform hetgeen partijen waren overeengekomen – een besloten vennootschap op te richten. Uiteindelijk hebben partijen besloten om geen vennootschap op te richten maar door middel van verrekening van de ingekochte grondstoffen de inkoopkosten in kaart te brengen en tussen partijen te middelen, aldus[eiseres].[eiseres] stelt dat zij[gedaagde] daartoe inzage heeft gegeven in de overeenkomsten die zij heeft gesloten met derden voor de inkoop van grondstoffen en dat[gedaagde] weigert om haar inzage te geven in de afspraken die[gedaagde] zelf heeft gemaakt met derden. Gedurende ongeveer vier jaar heeft de wijze inkoop zoals voornoemd plaatsgevonden en[gedaagde] heeft zich daar niet eerder tegen verzet. Volgens[eiseres] is[gedaagde] dan ook niet voor 50% eigenaar van de grondstoffen die door[eiseres] worden ingekocht.
5.12.
Ook ten aanzien van dit punt staan de stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar. Onweersproken is gebleven dat[eiseres][gedaagde] bij brief van 2 november 2013 heeft voorgesteld om alsnog een vennootschap op te richten, welk voorstel door[gedaagde] is afgewezen. Ter zitting is niet betwist dat[gedaagde] ook grondstoffen inkoopt zonder[eiseres] daarbij te betrekken. Dit alles maakt dat ook deze grond nader in een bodemprocedure dient te worden beschouwd en onderzocht en voorshands geoordeeld niet als een tekortkoming kan worden aangemerkt die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
5.13.
De tussenconclusie luidt derhalve dat vooralsnog geen sprake is van enige tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst van 17 maart 2006 rechtvaardigt. Dit betekent dat de volgende vraag, namelijk of sprake is van een nietige overeenkomst wegens strijd met het mededingingsrecht (meer in het bijzonder met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)) zoals[gedaagde] stelt, dient te worden beantwoord.
5.14.
Op grond van artikel 6 Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.
5.15.
Op grond van artikel 101 VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
5.16.
Een overeenkomst is dus in strijd met lid 1 van beide artikelen indien wordt voldaan aan drie voorwaarden, te weten:
- het betreft een overeenkomst tussen ondernemingen,
- welke overeenkomst concurrentiebeperkend is, en
- deze overeenkomst heeft invloed op de handel in Nederland, althans tussen lidstaten.
Volgens[gedaagde] is aan deze drie voorwaarden voldaan.
5.17.
Vastgesteld moet worden dat het argument dat sprake is van een nietige overeenkomst wegens strijd met het (Europese) mededingingsrecht nog niet eerder aan de orde is geweest bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg en in appel, terwijl partijen de afgelopen jaren in en buiten rechte al uitgebreid hebben gediscussieerd over het bestaan en de omvang van de overeenkomst. In dat verband is nog van belang dat het niet aan de voorzieningenrechter is om de nietigheid van een overeenkomst vast te stellen, nu dit een declaratoire beslissing is, waarvoor een kort geding zich niet leent. Of inderdaad sprake is van strijd met het (Europese) mededingingsrecht is een gecompliceerde kwestie, die nadere bestudering behoeft.
5.18.
Allereerst dient daartoe de relevante markt te worden vastgesteld.[eiseres] heeft het standpunt van[gedaagde] dat er een separate productmarkt bestaat voor fase 1 respectievelijk fase 2/3 compost betwist, omdat fase 1 compost een halffabricaat is en omdat er strenge (milieu)eisen worden gesteld aan het transport van de compost. Beide partijen hebben in de vervolgens te beantwoorden vragen (teneinde vast te stellen of sprake is van strijd met het mededingingsrecht) aldus een ander uitgangspunt genomen.
5.19.
[gedaagde] stelt dat de concurrentie beperkt wordt door de met[eiseres] gesloten overeenkomst. Volgens[gedaagde] heeft zowel[eiseres] als zijzelf een marktaandeel van 58% als respectievelijk afnemer en leverancier van fase 1 compost, waardoor beide partijen een groot deel van de markt beïnvloeden en weinig concurrentiedruk ondervinden van andere op de markt aanwezige partijen. Volgens[gedaagde] leidt de overeenkomst tot marktafscherming en afzwakking van de concurrentie tussen[eiseres] en potentiële concurrenten, temeer nu partijen exclusieve afname zijn overeengekomen voor een duur van twaalf jaren. Volgens[gedaagde] is de concurrentiebeperking ook merkbaar, zodat deze onder het kartelverbod valt. Voor het vaststellen van de merkbaarheid is de Minimus Bekendmaking van de Europese Commissie van belang. Er is geen sprake van merkbaarheid bij een verticale overeenkomst als het marktaandeel van elk van partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is groter is dan 15%. Nu het marktaandeel van beide partijen 58% is, zo heeft[gedaagde] eerder gesteld, wordt de mededinging merkbaar beperkt door de overeenkomst.[eiseres] heeft dit betwist en gesteld dat zij in Nederland voor fase 3 compost – zij neemt dus als relevante productmarkt een ander uitgangspunt – een marktaandeel van minder dan 10% heeft en[gedaagde] een marktaandeel van 2%. Volgens[eiseres] verwerken vrijwel alle producenten van fase 1 compost de compost tot fase 3 compost en bestaat er niet de wens om tot verkoop van de fase 1 compost over te gaan. Het exclusieve afnamebeding heeft geen marktafschermend/merkbaar effect aldus[eiseres]. Voor zover dat anders zou zijn, geldt dat het beding rechtstreeks verband hield met en noodzakelijk was voor de totstandkoming van de overeenkomst in 2006 ([gedaagde] werd in 2005 door de gemeente verplicht om een ontvangsthal te bouwen, maar omdat zij daartoe financieel niet in staat was, is zij met[eiseres] overeengekomen dat zij haar fase 1 compost daar inkocht), zodat de afspraak is uitgezonderd van het kartelverbod, zo stelt[eiseres].
5.20.
Voordat de vraag of al dan niet sprake is van handelen in strijd met het (Europese) mededingingsrecht kan worden beantwoord, dient zoals hiervoor reeds is overwogen dus allereerst te worden vastgesteld wat de relevante productmarkt is. De stellingen van partijen staan op dit punt lijnrecht tegenover elkaar. Bij gebrek aan relevante informatie over de feiten op dit punt kan hierover niet worden beslist in dit kort geding en dient in een bodemprocedure nader te worden uitgezocht en vastgesteld wat precies de relevante productmarkt is, anders gezegd of dat fase 3 compost is of ook fase 1 compost. Daarvoor is in het bestek van dit kort geding geen plaats. Nu de relevante productmarkt in dit kort geding niet kan worden bepaald, kan niet worden vastgesteld of de overeenkomst verboden is zoals bepaald in artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU.
5.21.
[gedaagde] heeft nog gesteld dat (ook) het exclusieve afnamebeding nietig is, omdat dit beding de mededinging merkbaar beperkt, waardoor de gehele overeenkomst nietig is. Ten aanzien daarvan overweegt de voorzieningenrechter dat voor zover dat beding al een merkbaar effect heeft, in de leveringsverplichting zoals opgenomen in artikel 1 lid 1 van de overeenkomst wordt verwezen naar artikel 1 lid 3, waarin een afnameverplichting is opgenomen. Deze afnameverplichting kan, voorshands geoordeeld, los worden gezien van het exclusieve leveringsbeding. Gesteld noch gebleken is dat door de afnameverplichting het mededingingsrecht wordt geschonden. Dit betekent dat voorshands geoordeeld in ieder geval dit deel van de overeenkomst (artikel 1 lid 3; de afnameverplichting) overeind blijft en dat[eiseres][gedaagde] hieraan kan houden.
5.22.
Ten slotte (meer subsidiair) heeft[gedaagde] in haar brief van 5 februari 2014 de overeenkomst opgezegd tegen 5 april 2014. Volgens[gedaagde] is sprake van aanneming van werk, althans een overeenkomst van opdracht en kan de overeenkomst zonder reden te allen tijde worden opgezegd. Voor zover een reden voor opzegging vereist zou zijn, voert[gedaagde] aan dat sprake is van een gebrek aan vertrouwen, mede vanwege de vier hiervoor (onder 5.3.) reeds vermelde beweerdelijke tekortkomingen. Volgens[gedaagde] zijn de verhoudingen verstoord zodat van haar niet verwacht kan worden dat zij de overeenkomst nog langer laat voortbestaan. Voor zover artikel 7:764 BW, althans 7:408 BW niet van toepassing zou zijn, geldt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden van dusdanige aard (waarbij opnieuw wordt verwezen naar voormelde tekortkomingen) zoals bedoeld in artikel 6:248 BW, waardoor van[gedaagde] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan worden verlangd. Instandhouding van de overeenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mogelijk, aldus[gedaagde].
5.23.
[eiseres] heeft dit weersproken en zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheden waar[gedaagde] een beroep op doet – de eerder genoemde ontbindingsgronden – niet als onvoorzien kunnen worden beschouwd, omdat de overeenkomst juist wel voorziet hierin (er zijn afspraken gemaakt over de informatie- en aanwijzingsbevoegdheid, de voorwaarden waaraan de levering van de compost moet voldoen en de inkoop van de grondstoffen). Bovendien heeft[gedaagde] de overeenkomst opgesteld zonder daarin een opzeggingsbevoegdheid op te nemen.[gedaagde] heeft volgens[eiseres] niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omstandigheden waar zij zich op beroept van zo ernstige aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet van haar kan worden verlangd.[eiseres] heeft verder nog aangevoerd dat haar belangen bij nakoming van de overeenkomst zwaarder dienen te wegen dan die van[gedaagde], omdat[eiseres] grote investeringen heeft gedaan met het oog op de afname door[gedaagde] van fase 1 compost tot 2019, omdat[eiseres] in redelijkheid alle van haar te verlangen maatregelen heeft genomen om tegemoet te komen aan de wensen van[gedaagde] en omdat de hele bedrijfsvoering/het productieschema van[eiseres] is afgestemd op de levering van fase 1 compost aan[gedaagde].[eiseres] heeft nog aangevoerd dat[gedaagde] al ruim een jaar doende is om een eigen fabriek te bouwen, alwaar zij zelf vanaf medio 2015 fase 1 compost kan produceren. Volgens[eiseres] wenst[gedaagde] (ook) om die reden de overeenkomst zo spoedig mogelijk op te zeggen. Tot slot is volgens[eiseres] gelet op de jarenlange handelsrelatie en de door[eiseres] gedane investeringen geen redelijke opzegtermijn in acht genomen.
5.24.
Ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst stelt de voorzieningenrechter voorop dat sprake is van een duurovereenkomst waarin (behoudens het bepaalde in artikel 2.5) niet is voorzien in een mogelijkheid tot tussentijdse opzegging. De stelling van[gedaagde] dat sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht kan vooralsnog niet gevolgd worden, omdat het produceren van fase 1 compost voorshands geoordeeld dient te worden aangemerkt als het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, waarop de artikelen 7:400 BW e.v. niet zien. Zoal sprake zou zijn van (een overeenkomst van) aanneming van werk geldt dat de bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op elk door hem gewenst moment door opzegging te beëindigen, berust op de overweging dat het mogelijke belang van die opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruitgaat (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3 p. 38).[gedaagde] stelt belang te hebben bij beëindiging van de overeenkomst, terwijl[eiseres] aanvoert dat zij belang bij voortzetting ervan heeft.
5.25.
Voldoende aannemelijk is geworden dat[eiseres] in het geval van directe beëindiging van de overeenkomst (althans op een termijn van twee maanden) hiervan schade zal ondervinden en daarmee dus financieel er op achteruit zal gaan. Immers[eiseres] mocht er vanuit gaan dat de overeenkomst met[gedaagde] tot medio 2019 zou voortduren en heeft de nodige investeringen in haar bedrijf gedaan ([eiseres] spreekt in haar dagvaarding over een bedrag van € 17.800.000,00 dat gemoeid was met de bouw van de ontvangst- en productiehal) teneinde de overeengekomen hoeveelheid fase 1 compost te kunnen (blijven) produceren. Onweersproken is gesteld dat[gedaagde] de belangrijkste afnemer van[eiseres] is en zorgt voor een omzet van € 1.000.000,00 per jaar. In haar opzeggingsbrief noemt[gedaagde] drie afnemers van fase 1 compost, te weten[bedrijf], [bedrijf] en zijzelf, die respectievelijk 500 ton, 300 ton en 1050 ton fase 1 compost afnemen. Het vervroegd wegvallen van dit deel van de omzet van[gedaagde] zal er in ieder geval toe leiden dat[eiseres] – bij gebreke van een vervangende afnemer, die thans (nog) niet voorhanden is – financieel er op achteruit zal gaan. Derhalve kan[gedaagde], voorshands geoordeeld, de overeenkomst niet op grond van het bepaalde in artikel 7:764 lid 1 BW opzeggen.
5.26.
Vervolgens is het de vraag of – bij gebreke van een wettelijke en contractuele regeling – de duurovereenkomst opzegbaar is. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen niet door opzegging worden beëindigd, tenzij zich onvoorziene – dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstandigheden voordoen, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten (vgl. HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439).
5.27.
Als onvoorziene omstandigheden heeft[gedaagde] de vier gronden/tekortkomingen zoals opgesomd onder 5.3. opgevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen is thans vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat deze gronden, ook ieder afzonderlijk, onvoorzien zijn (nu hierover in de overeenkomst het nodige is opgenomen),  niet voor rekening van[gedaagde] komen en van zo ernstige aard zijn dat[eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot medio 2019 niet mag verwachten. Het is immers nog maar de vraag of in een bodemprocedure zal worden beslist dat deze beweerdelijke tekortkomingen/gronden ontbinding, althans opzegging van de overeenkomst rechtvaardigen.
5.28.
Het voorgaande leidt er toe dat de vordering van[eiseres] voor toewijzing gereed ligt.[gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld de overeenkomst van 17 maart 2006 blijvend deugdelijk na te komen, in ieder geval totdat bij in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in een bodemprocedure is beslist dat[gedaagde] niet (langer) gehouden is de overeenkomst na te komen. Hieraan zal een dwangsom worden verbonden die zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
5.29.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van[eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 80,17
- griffierecht		608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.504,17
6
De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1.
Nu de door[gedaagde] gestelde voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld, te weten dat de voorzieningenrechter zal beslissen dat de overeenkomst vooralsnog niet nietig wordt geacht en deze evenmin eindigt door ontbinding of opzegging, is vervuld, wordt toegekomen aan de beoordeling van de reconventionele vorderingen.
6.2.
Ten aanzien van de eerste vordering tot schorsing van de overeenkomst tot afname van compost, althans ontzegging van iedere werking aan de overeenkomst vanaf de eerstvolgende dag na ommekomst van een door de voorzieningenrechter in goede jusititie te bepalen redelijke opzegtermijn, wordt overwogen dat er gelet op de beslissing in conventie geen aanleiding bestaat om tot toewijzing van deze vordering te komen. Anders gezegd de beslissing in conventie leidt tot afwijzing van vordering in reconventie onder 1.
6.3.
Ten aanzien van het onder 2. gevorderde geldt dat onder 5.21. is overwogen dat de afnameverplichting (artikel 1 lid 3 van de overeenkomst) los kan worden gezien van het exclusieve leveringsbeding (artikel 1 lid 1 van de overeenkomst). Voor zover al tot schorsing van het exclusieve leveringsbeding zal worden beslist, geldt dat hiermee de afnameverplichting overeind blijft.[gedaagde] heeft dan ook geen belang bij deze vordering, zodat ook deze zal worden afgewezen.
6.4.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van[eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat 	€
408,00
(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal	€ 	408,00
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt[gedaagde] om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de overeenkomst blijvend deugdelijk na te komen, in ieder geval totdat bij in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in een bodemprocedure is beslist dat[gedaagde] niet (langer) gehouden is de overeenkomst na te komen,
7.2.
veroordeelt[gedaagde] om aan[eiseres] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt,
7.3.
veroordeelt[gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van[eiseres] tot op heden begroot op € 1.504,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6.
wijst de vorderingen af,
7.7.
veroordeelt[gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van[eiseres] tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 31 maart 2014. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 7 april 2014.