ECLI:NL:RBOVE:2014:2784
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/156473 / KG ZA 14-190
Vonnis in kort geding van 23 mei 2014
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Buitelaar te Naaldwijk,
tegen
naamloze vennootschap
ABN AMRO SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.F.H.M. van Haastert te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ABN AMRO Schadeverzekering genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
producties 1 tot en met 15 van [eiseres];
producties 1 tot en met 10 van ABN AMRO Schadeverzekering
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van ABN AMRO Schadeverzekering.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft in de vorm van een eenmanszaak een winkel in damesmode (“Bellissimo”) op het adres [adres] te Den Haag (verder: “de winkel”).
2.2.
Tot 2012 was zij voor wat betreft Bellissimo bij ABN AMRO Schadeverzekering verzekerd tegen, onder andere, waterschades. In 2012 heeft ABN AMRO Schadeverzekering, in verband met een bovengemiddeld hoog aantal claims voor wat betreft waterschade, claims voor waterschade uit de dekking gehaald.
2.3.
[eiseres] heeft vervolgens haar verzekeringen voor de winkel opgezegd bij ABN AMRO Schadeverzekering en ondergebracht bij Achmea Schadeverzekeringen N.V. (verder Centraal Beheer Achmea).
2.4.
Bij brief van 13 juni 2013 heeft Centraal Beheer Achmea aan [eiseres] bericht dat, in verband met een bovengemiddeld hoog aantal claims voor wat betreft waterschade, met ingang van 13 juli 2013 claims voor waterschade zijn uitgesloten van de verzekering.
2.5.
Bij brief van 16 september 2013 heeft Centraal Beheer Achmea aan [eiseres] bericht dat de (gehele) bedrijfsmiddelenverzekering met ingang van 11 december 2013 zal worden beëindigd.
2.6.
Op 19 september 2013 heeft [eiseres], namens haar besloten vennootschap Bellissimo Kids Naaldwijk B.V. ABN AMRO Bank N.V., de assurantietussenpersoon (verder ABN AMRO Bank) telefonisch verzocht om bij ABN AMRO Schadeverzekering verzekerd te worden, voor wat betreft de door deze vennootschap geëxploiteerde winkel aan de Rembrandtstraat 14 te Naaldwijk. In de in opdracht van ABN AMRO Schadeverzekering van dit gesprek opgemaakte transcriptie is ten aanzien van de verzekering bij Centraal Beheer Achmea onder andere vermeld:
“B ([eiseres] - voorzieningenrechter) Oké. Moeten we dan het Noordeinde nu al overzetten of zal ik dan, dat je me over een maandje of zo terugbelt.
A (medewerker van ABN AMRO Bank - voorzieningenrechter) Ja, het is nu…. hij moet… kan in 2014 of moet die nog heel 2014 blijven lopen?
B 	Nee, ik kan ‘m stopzetten per 31 december.
A 	Wat is de opzegtermijn daar?
B 	2 maanden en ik heb nu opgezegd.
A 	U heeft opgezegd.
B 	Nou ja, ik heb nog niet opgezegd maar ik kan nu opzeggen.
A	Op het moment dat u een opzegbevestiging heeft…”
2.7.
Bij brief van 27 september 2014 heeft ABN AMRO Schadeverzekering aan Bellissimo Kids Naaldwijk bericht dat een “ABN AMRO OndernemersGemakVerzekering” voor de door Bellissimo Kids Naaldwijk te Naaldwijk gedreven winkel tot stand is gekomen.
2.8.
Op 19 december 2013 heeft [eiseres] telefonisch ABN AMRO Bank verzocht om ook de verzekeringen voor wat betreft de winkel opnieuw onder te brengen bij ABN AMRO Schadeverzekering, omdat - zo stelt zij - dan alle bank- en verzekeringszaken bij ABN AMRO zouden berusten.In de in opdracht van ABN AMRO Schadeverzekering van dit gesprek opgemaakte transcriptie is ten aanzien van de verzekering bij Centraal Beheer Achmea onder andere vermeld:
“B	Ik heb een tijdje geleden een verzekering afgesloten bij jullie voor …. in de Rembrandtstraat in Naaldwijk van de …
A	Ja.
B	Toen heb ik gevraagd: ik wil eigenlijk per 1 januari ook weer terug naar jullie voor onze andere zaak maar toen zeiden ze van: ja dan moet je effe twee maanden van tevoren opbellen want het is nu nog wel te ver en mijn contract liep bij Achmea af per 1 januari maar ik ben helemaal vergeten te bellen.
A	Ooooh, nou dan gaan we dat toch voor u regelen.
B 	Ja, ik dacht: oh jeetje. Toevallig kreeg ik gister van hun een contract binnen, m’n nieuwe contract en toen dacht ik …
A	En daar stond het niet meer in…
B 	En toen dacht ik: shit, ik wil helemaal niet meer. Dat had ik ook aangegeven bij hun hoor, dus uhhh.
[…]
A	Oké. Nou de verzekeraar heeft niet de verzekering opgezegd hè, dat heeft u zelf gedaan hè?
B	Nee, nee, nee, dat heb ik zelf gedaan. Ja. Maar wel de waterschade, dus dat wil ik ook eerlijk gewoon vermelden….
A	Ja, oké. Heeft de verzekeraar de verzekerde de verzekering opgezegd …. Nou, ik kan dat zometeen even vermelden bij de toelichting. Uhhh even zie of ik dat nog kan doen? Ja, die ga ik zo vermelden. De verzekeraar heeft u niet opgezegd. Heeft u ooit een faillissement ondergaan?
B	Nee.
A	De laatste 3 jaar schade geleden of veroorzaakt?
B	Ja, die waterschade.
A	O ja, natuurlijk, ja. Meerdere waterschades, zal ik dat er even bijzetten. Waterschades. In overleg heeft mevrouw de polis toen bij ons opgezegd. Moet… even kijken…. (gemompel)… de polis …. even netjes vermelden.
B	Ja.
A	…. (gemompel) … naar Achmea gegaan hè?
B	Ja.
A	SVP Clausule Z801 uitsluiting waterschade. Hier toepassen.
B	En dan belt u nog terug of ze de clausule….
A	Nou, ik ga ‘m gewoon aanbieden en als het niet goed is dan…
B	Oké”
2.9.
Op 2 april 2014 is door dhr. R. Wever, echtgenoot van [eiseres], aangifte gedaan van diefstal door middel van braak uit de winkel op maandag 31 maart 2014 omstreeks 21:00 uur. Daarbij is opgegeven dat het totale inkoopbedrag van de weggenomen goederen € 39.595 bedraagt.
2.10.
De hoogte van de door [eiseres] geleden schade is door  dhr. [naam 1] van Lengkeek Expertises vastgesteld op € 40.995 exclusief btw.
2.11.
In opdracht van ABN AMRO Schadeverzekering heeft de [naam 2] van Interseco een onderzoek ingesteld naar, kort gezegd, de omstandigheden waaronder de inbraak heeft plaatsgevonden. In dat kader heeft op 17 april 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en Philipsen.
2.12.
Bij e-mail van 23 april 2014 heeft [eiseres] ABN AMRO Schadeverzekering gesommeerd om binnen zeven dagen tot uitkering van het schadebedrag over te gaan. Bij brief van 25 april 2014 heeft ABN AMRO Schadeverzekering bericht dat nog onderzoek naar de gegrondheid van uitkering plaatsvindt en dat na dit onderzoek een beslissing zal worden genomen over uitkering van enig bedrag.
2.13.
Tegen [eiseres] is door een van haar toeleveranciers, NP Fashion B.V., een faillissementsrekest ingediend. NP Fashion heeft aan [eiseres] meegedeeld dat indien niet voor 27 mei 2014 een acceptabele regeling wordt getroffen, ter zitting van 27 mei 2014 definitief bij de faillissementsaanvraag zal worden gepersisteerd.
2.14.
Bij brief van 7 mei 2014 heeft [eiseres] opnieuw, maar nu met een termijnstelling van 48 uur, ABN AMRO Schadeverzekering gesommeerd om tot uitkering over te gaan dan wel de weigering uit te keren te motiveren. ABN AMRO Schadeverzekering heeft bericht noch tot uitkering, noch tot standpuntbepaling (voor het einde van het onderzoek) te kunnen overgaan.
2.15.
Op vrijdag 16 mei 2014 heeft in het kader van het onderzoek een tweede gesprek tussen [eiseres] en Philipsen plaatsgevonden.
2.16.
Op 19 mei 2014 heeft ABN AMRO Schadeverzekering besloten op grond van artikel 7:930 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) niet tot uitkering over te gaan. Zij heeft tevens de verzekeringsovereenkomst voor de winkel opgezegd.
3
Het geschil
3.1.
De gewijzigde vordering van [eiseres] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO Schadeverzekering veroordeelt:
tot betaling binnen 24 uur na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 40.000 bij wijze van voorschot;
tot betaling binnen 24 uur na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 40.000 bij wijze van voorschot, te verminderen met naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen;
in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.1.1.
Aan de vordering heeft [eiseres] - samengevat - ten grondslag gelegd dat ABN AMRO Schadeverzekering ten onrechte uitkering van een voorschot weigert. [eiseres] is tegen schade, zoals zij deze heeft geleden als gevolg van de diefstal van de bedrijfsvoorraad, verzekerd. [eiseres] heeft de vragen van ABN AMRO Schadeverzekering altijd zo goed als mogelijk beantwoord. Van een schending van een mededelingsplicht is geen sprake. Maar ook als dat het geval is, is ABN AMRO Schadeverzekering tot uitkering verplicht, aangezien de mogelijk niet meegedeelde feiten niet van belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Subsidiair betoogt [eiseres] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO Schadeverzekering niet tot uitkering van enig schadebedrag overgaat, aangezien dat tot haar faillissement zal leiden.
3.2.
ABN AMRO Schadeverzekering voert verweer.
3.2.1.
ABN AMRO Schadeverzekering voert aan dat geen grond bestaat om thans een voorschot toe te kennen. [eiseres] heeft volgens ABN AMRO Schadeverzekering terwijl zij daar expliciet op is bevraagd de onjuiste mededeling gedaan dat zij de verzekering bij Centraal Beheer Achmea heeft opgezegd. Daarnaast heeft zij onjuiste mededelingen gedaan omtrent de bij Centraal Beheer Achmea geclaimde inbraakschades en het aantal waterschades.
4.	De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] een aanzienlijk spoedeisend belang heeft bij haar vordering, nu zij een vordering van - afgerond -  € 16.000 van een van haar toeleveranciers onbetaald laat en deze toeleverancier heeft meegedeeld te zullen persisteren bij haar faillissementsverzoek indien niet voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 27 mei 2014, een acceptabele regeling wordt bereikt.
4.3.
Voorts is voldoende aannemelijk dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico: het faillissementsverzoek geeft reden te veronderstellen dat [eiseres] reeds op 8 december 2013 - derhalve voor het schadeongeval - betalingsproblemen had. In het faillissementsrekest wordt immers opgemerkt: “Gerekestreerde erkent financiële problemen te hebben”. Dat zulks het gevolg was van het tijdsverloop tussen de inbraak op 27 november 2013 en de schade-uitkering door Centraal Beheer Achmea eind januari 2014, leidt niet tot een ander oordeel, nu uit het faillissementsrekest valt af te leiden dat de achterstand ook na voormelde uitkering niet op substantiële wijze is ingelopen.
4.4.
Bij deze stand van zaken - een groot spoedeisend belang maar eveneens een aanzienlijk restitutierisico - ligt toewijzing van de vordering slechts in de rede indien in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter desgevorderd zal oordelen dat [eiseres] recht heeft op de door haar geclaimde uitkering.
4.4.1.
Artikel 7:928 juncto 930 Burgerlijk Wetboek (BW) brengt mee dat schending van de mededelingsplicht kan leiden tot het vervallen van de uitkeringsverplichting indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben bedongen, dient zulks te worden verdisconteerd in de hoogte van de uitkering. Een verplichting tot onverkorte uitkering bestaat bij schending van de mededelingsplicht slechts indien de niet of onjuist meegedeeld feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt.
4.4.2.
De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] op 19 december 2013 - en niet op een andere datum - het in 2.8 genoemde telefoongesprek heeft gevoerd, nu zulks naadloos aansluit op de door [eiseres] in het geding gebrachte overzicht van telefoongesprekken, waarop is vermeld dat [eiseres] met ABN AMRO Bank ’s ochtends een telefoongesprek van ruim 19 minuten heeft gevoerd. Ter zitting is een deel van de daarvan opgemaakte bandopname beluisterd. Daarbij is niet gebleken dat de transcriptie die van dit gesprek is opgemaakt, onjuist is.
Voorts is de ontvangst door en kennisneming van de brief van 16 september 2013, waarbij Centraal Beheer Achmea de verzekeringsovereenkomst met [eiseres] integraal heeft opgezegd, door [eiseres] niet betwist.
Dat brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres], hoewel zij op dat moment reeds wist dat Centraal Beheer Achmea de verzekeringsovereenkomst had opgezegd, uit eigener beweging ABN AMRO Bank, en daarmee ook ABN AMRO Schadeverzekering, in de veronderstelling heeft gebracht dat het initiatief van opzegging van haar uitging. Zij merkt immers over de verzekering bij Centraal Beheer Achmea op
dat deze per 1 januari (2014) afloopt;
dat zij toevallig op 18 december 2013 een nieuw contract van Centraal Beheer Achmea had ontvangen;
dat niet de verzekeraar maar zij de verzekering heeft opgezegd.
4.4.3.
Deze onjuiste mededelingen, deels uit eigener beweging en deels naar aanleiding van gerichte vragen van ABN AMRO Bank, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds van dien aard dat het waarschijnlijker is dat de rechtbank desgevorderd de weigering om uit te keren in stand zal laten dan dat zij tot het oordeel komt dat ABN AMRO Schadeverzekering tot uitkering gehouden is.
4.4.4.
Daar komt bij dat niet uit te sluiten valt dat de rechtbank ten aanzien van de inbraakschades eveneens tot de conclusie komt dat ABN AMRO Schadeverzekering op goede gronden uitkering weigert. Op de vraag of er de laatste drie jaar schade is geleden of is veroorzaakt antwoordt [eiseres] in het gesprek op 19 december 2013 “Ja, die waterschade”. De twee inbraakschades die bij ABN AMRO Schadeverzekering niet bekend konden zijn heeft zij niet genoemd. Uit het door ABN AMRO Schadeverzekering in het geding gebracht overzicht van bij Centraal Beheer Achmea door [eiseres] geclaimde schades blijkt echter dat deze een zeer groot deel van het totaal aan geclaimde en uitgekeerde schades bedraagt. De kosten van Centraal Beheer Achmea die samenhangen met inbraakschades bedragen € 139.590,48 tegen een totaal van € 299.582,16. Daarnaast waren deze schades op het moment van het telefoongesprek van recente data, namelijk van 3 september 2013 en van 27 november 2013 (en daarmee recenter dan de geclaimde waterschades).
4.4.5.
Anders dan [eiseres] heeft betoogd, leidt de wijze van gespreksvoering - in de visie van [eiseres] met een zekere terloopsheid, aan het einde van een lang gesprek en zonder dat (duidelijk) werd gewezen op het belang van juiste beantwoording van de vragen en het mogelijke gevolg van onjuiste beantwoording van de vragen, niet tot een ander oordeel. Bij een gemiddelde verzekeringnemer mag er al van worden uitgegaan dat hij begrijpt dat de gestelde vragen van belang zijn voor het al dan niet afsluiten van een overeenkomst, maar dat geldt eens te meer voor [eiseres], die immers reeds was geconfronteerd met gedeeltelijke en vervolgens ook een gehele uitsluiting van een verzekeringsovereenkomst en in verband daarmee binnen anderhalf jaar tijd tot twee keer toe van verzekeraar was gewisseld.
4.4.6.
Alles overziende dient geconcludeerd te worden dat in ieder geval niet sprake is van een vordering die (hoogst)waarschijnlijk door de bodemrechter desgevorderd zal worden toegewezen. In samenhang met hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen, leidt dat tot de conclusie dat de vorderingen tot betaling van enig voorschot van [eiseres] dienen te worden afgewezen. Afwijzing van de vorderingen is, ook indien in ogenschouw wordt genomen dat zulks mogelijk leidt tot het faillissement van [eiseres], naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
4.5.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO Schadeverzekering worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.892,00
- salaris advocaat
904,00
Totaal	€ 	2.796,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO Schadeverzekering tot op heden begroot op € 2.796,00;
5.3.
verklaart de beslissing onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en door mr. M. Willemse in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014.