ECLI:NL:RBGEL:2014:5594
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/251474 / HA ZA 13-661
Vonnis van 23 juli 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. F.E.C. Koopman en mr. R.E. Koopman te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1. de maatschap naar burgerlijk recht
DE MUL ZEGGER ADVOCATEN NIJMEGEN/MALDEN
,
gevestigd te Nijmegen,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.D. Lubach te Amsterdam.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd, gedaagden gezamenlijk DMZ c.s. en afzonderlijk DMZ en [gedaagde sub 2].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 januari 2014
de door de advocaat [NAAM]c.s. toegezonden productie 5, ingekomen op 4 maart 2014
de door de advocaat [NAAM][eiser] toegezonden producties 21 en 22, ingekomen op
6 maart 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2014, waarbij door de advocaten van zowel [eiser] als van DMZ c.s. spreekaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen [eiser] en DMZ bestaat vanaf medio 1989 een overeenkomst van opdracht, waarbij met name [gedaagde sub 2] [eiser] jarenlang juridische bijstand heeft verleend en diverse procedures van uiteenlopende aard namens [eiser] heeft gevoerd.
2.2.
De (inmiddels overleden) vader van [eiser] had grond met opstallen in eigendom in de omgeving van winkelcentrum Molenhoek in de gemeente [plaats]. Op dit perceel bevond zich de door [eiser] vanaf 1983 samen met zijn vader geëxploiteerde slagerij en twee geschakelde woningen. [eiser] heeft bij akte van 13 augustus 1991 de economische eigendom van het perceel verkregen en na het overlijden van zijn vader bij akte van scheiding en deling van 16 december 1992 de juridische eigendom.
2.3.
In maart 1987 heeft [eiser] een bouwaanvraag ingediend bij de toenmalige gemeente [plaats] voor het bebouwen van het perceel. Deze bouwaanvraag is afgewezen, omdat deze niet zou voldoen aan het vigerende bestemmingsplan Molenhoek-Oost 4e herziening. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het beroep van [eiser] tegen deze afwijzing op 10 januari 1990 ongegrond verklaard.
2.4.
Bij besluit van de Kroon van 12 oktober 1990 is het bestemmingsplan Molenhoek Oost 6e herziening in werking getreden. De Kroon heeft daarbij goedkeuring onthouden aan het in de herziening opgenomen gebruiksverbod onder art. 12 lid C onder II.
2.5.
In oktober 1994 heeft [eiser] opnieuw een bouwvergunning aangevraagd, nu voor een uitbreiding van de bebouwing met 680 m² bedrijfsvloeroppervlakte voor detailhandel. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (hierna: GS) hebben bij besluit van
9 oktober 1995 geweigerd een verklaring van geen bezwaar voor deze vergunning te verlenen omdat het vloeroppervlakte voor detailhandel, in strijd met het provinciale beleid, meer dan 250 m² bedroeg. Dit besluit is in bezwaar in stand gebleven.
2.6.
Op 4 november 1996 heeft [eiser] verzocht om met toepassing van de zogenaamde toverformule de gehele bedrijfsvloeroppervlakte te mogen gebruiken voor detailhandel. De gemeente heeft dit verzoek bij besluit van 21 november 1996 afgewezen. Bij brief van 27 maart 1998 heeft [eiser] hier nogmaals om verzocht, waarna dit verzoek bij besluit van 15 juni 1998 door de gemeente is afgewezen.
2.7.
Op of omstreeks 21 januari 2001 is het nieuwe bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in werking getreden. GS hebben bij besluit van 19 december 2000 goedkeuring onthouden aan de bepaling in het bestemmingsplan inhoudende dat voor op de plankaart nader aangeduide locaties (waaronder het perceel van [eiser]) de maximale verkoopvloeroppervlakte van 250 m2 niet mag worden overschreden, zulks in verband met – kort gezegd- een daaraan klevend formeel gebrek dat, zoals GS heeft overwogen, door de gemeente op basis van artikel 30 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) kon worden hersteld. Het gebrek bestond eruit dat de legenda bij de plankaart niet overeenstemt met de aanduiding in de planvoorschriften.
2.8.
De gemeente heeft het bestemmingsplan niet overeenkomstig artikel 30 WRO aangepast.
2.9.
Bij brief van 19 mei 2003 heeft [gedaagde sub 2] namens [eiser] aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:
“(…)
Cliënt is al sinds medio jaren ’80 in overleg met de gemeente over de bestemming en de ruimtelijke indeling van het perceel gelegen aan [adres], waar cliënt voorheen een ambachtelijke slagerij annex slachterij heeft gerund. De heer [eiser] had daar, afgezien van de slagerij/slachterij, de beschikking over 928 m2 bedrijfsoppervlak. De wens van cliënt om over te gaan op een modernere bedrijfsvoering ter plaatse, te weten detailhandel, heeft geleid tot herhaaldelijk overleg met de gemeente en diverse procedures. Daarbij is de gemeente meerdere malen aansprakelijk gesteld door cliënt, voor de eerste maal bij brief d.d. 16 september 1987.
In 1997 is nieuwbouw van het pand aan [adres] opgeleverd. De activiteiten die ter plaatse waren toegestaan, te weten horeca-activiteiten (catering), ambachtelijke consumentverzorgende activiteiten (slagerswerkzaamheden) en detailhandel (verkoop van vlees) konden door cliënt om medische redenen niet langer worden uitgeoefend. Cliënt heeft toen de mogelijkheden van opvolging onderzocht maar dit is niet succesvol gebleken. Als gevolg daarvan staat 500 m2 bedrijfsoppervlak reeds 6 jaar leeg en dit heeft, ook financieel gezien, voor de heer [eiser] zeer nadelige gevolgen.
Recentelijk heeft zich eindelijk een potentiële huurder gemeld (…). Inmiddels heeft er overleg plaatsgevonden op 15 mei jl. tussen cliënt, ondergetekende en de heer [naam 1], werkzaam bij economic affairs van uw gemeente. Tijdens dit gesprek zijn onder andere de mogelijkheden besproken tot medewerking van de gemeente aan adequate invulling van de bedrijfsruimte van de heer [eiser].
Namens cliënt verzoek ik uw College thans toestemming te verlenen primair voor ingebruikname van de bedrijfsruimte van cliënt voor het exploiteren van een fitnesscentrum als een tijdelijke oplossing en voor de lange termijn uw medewerking te verlenen aan het vinden van een structurele oplossing door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van vorenbedoelde 500 m2 door detailhandel. Een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers.”
2.10.
De gemeente heeft hierop bij brief van 18 juni 2003 het volgende, voor zover hier van belang, geantwoord:
“(…)
Het pand (…) heeft volgens het bestemmingsplan ‘Molenhoek-Sparrenburg’ de bestemming ‘Gemengde doeleinden’. Het gebruik als fitnesscentrum past zonder meer binnen die bestemming. Voor een dergelijk gebruik is geen toestemming van de gemeente nodig.
Het stedenbouwkundig beleid is en blijft erop gericht de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m2. Ik kan dus thans niet voldoen aan het verzoek van uw cliënt om voor de lange termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing van het exploitatieprobleem door het toestaan van gehele of gedeeltelijke invulling van 500 m2 bedrijfsoppervlak voor detailhandel.”
2.11.
[eiser] heeft vervolgens tot 2013 490 m2 van zijn opstallen verhuurd aan een exploitant die hierin een fitnesscentrum heeft gevestigd.
2.12.
[eiser] heeft B&W op 24 januari 2006 verzocht om vergoeding van planschade als bedoeld in artikel 49 WRO. Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ) heeft B&W geadviseerd om dit verzoek af te wijzen, omdat het bestemmingsplan “Molenhoek-Sparrenburg” voor [eiser] niet tot een nadeligere positie heeft geleid waaruit voor vergoeding vatbare schade in de vorm van waardevermindering is voortgevloeid. SAOZ heeft daartoe onder meer overwogen dat het gehele bouwvlak ter grootte van circa 900 m2 volgens haar ingericht mag worden voor detailhandel. B&W heeft daarop het verzoek tot planschadevergoeding afgewezen.
2.13.
[eiser] heeft op 2 april 2006 opnieuw een bouwvergunning aangevraagd, nu bij de gemeente ’s-Hertogenbosch, waarin de gemeente Rosmalen per 1 januari 1996 is opgegaan. Deze bouwvergunning betrof het verbouwen van de winkel en de woning in een winkel met acht bovenwoningen en vier gestapelde woningen. Dit bouwplan bevatte een bedrijfsvloeroppervlakte van 730 m2 waarvan 250 m2 bestemd was voor detailhandel. B&W heeft bij besluit van 13 mei 2006 de bouwvergunning verleend conform aanvraag waarbij tevens een vrijstelling is verleend van het vigerende bestemmingsplan.
2.14.
Bij dagvaarding van 15 oktober 2008 heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door hem mee te delen dat het gebruik van zijn percelen voor detailhandelsvestiging gemaximeerd was tot 250 m2. Daarnaast heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd door toezeggingen ter zake de bebouwing en inrichting van zijn percelen niet gestand te doen. Voorts heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat zijn percelen ter grootte van 928 m2 rechtens mochten en mogen worden gebruikt voor detailhandel doeleinden. Tot slot heeft [eiser] een schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De gemeente heeft de vorderingen van [eiser] weersproken.
2.15.
De rechtbank heeft bij vonnis van 12 augustus 2009 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat het beroep van de gemeente op verjaring inzake de vordering op grond van gedane toezeggingen slaagt. De vordering inzake onrechtmatige mededelingen sinds juni 2003 heeft de rechtbank afgewezen omdat de brief van de gemeente (zie onder 2.10.) waarop [eiser] zich in dit verband beroept naar het oordeel van de rechtbank geen, althans geen eenduidige, mededeling bevat dat het gebruik van de percelen van [eiser] voor vestiging van detailhandel was beperkt tot 250 m2 en ook geen mededeling dat gebruik voor detailhandel op grond van het geldende bestemmingsplan niet zou zijn toegestaan. De rechtbank heeft de vordering met betrekking tot het toegestane gebruik voor detailhandel doeleinden afgewezen wegens ontbreken van belang.
2.16.
[eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft in zijn arrest van 22 maart 2011 de vorderingen van [eiser], behoudens de vordering die betrekking heeft op door [eiser] gestelde toezeggingen, alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof in rov. 4.5 het volgende overwogen:
“Voor zover de grief bedoelt te stellen dat de rechtbank alle vorderingen van appellante op grond van verjaring heeft afgewezen faalt zij, omdat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1, 4.2 en 4.3 blijkens de kop daarvan slechts betrekking heeft op de vorderingen inzake de door de gemeente beweerdelijk gedane toezeggingen tot april 1996.
(…)
In dit geval was het voor [eiser] in ieder geval op 2 april 1996, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, zo niet al eerder, duidelijk dat de Gemeente de voor [eiser] bestaande mogelijkheden beperkter oordeelde dan [eiser] zelf en de door [eiser] gestelde toezegging niet gestand zou doen, zodat [eiser] op dat moment wist dat er sprake was of kon zijn van schade in verband met het beperkte gebruik dat hij van zijn perceel kon maken, terwijl hij ook op de hoogte was van de daarvoor aansprakelijke persoon, namelijk de Gemeente die (in de visie van [eiser]) haar toezeggingen niet nakwam. Op het moment dat [eiser] de Gemeente aansprakelijk stelde – bij de brief van 9 juli 2007- was de verjaringstermijn dus reeds verstreken. [eiser] kan dan ook niet in de hier bedoelde vorderingen worden ontvangen, zoals de rechtbank terecht heeft beslist.”
Hierna heeft het hof de vorderingen voor zover zij betrekking hebben op schade voortvloeiende uit deze gestelde toezeggingen afgewezen.
Onder rov. 4.7 oordeelt het hof als volgt:
“De brief van de Gemeente van 18 juni 2003 dient te worden geïnterpreteerd in het licht van de brief d.d. 19 mei 2003 van de advocaat [NAAM][eiser], [gedaagde sub 2], waarop zij immers een antwoord is. (…)Tegen die achtergrond kan de brief van [gedaagde sub 2] namens [eiser] naar het oordeel van het hof niet anders worden verstaan dan als een verzoek om duidelijkheid over diens situatie, zowel voor de korte termijn als voor de langere termijn.
Het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet, althans onvoldoende duidelijk, heeft gevraagd naar de huidige gebruiksmogelijkheden wordt door het hof niet gedeeld. Uit de brief van [gedaagde sub 2] blijkt voldoende dat [eiser] er nog steeds (zoals al vanaf 1996 het geval was) op gericht was zijn perceel te doen gebruiken voor detailhandel, en dat de verhuur als fitnesscentrum slechts een tijdelijke voorziening was om in ieder geval enige inkomsten te verwerven uit het pand zolang gebruik voor detailhandel volgens de gemeente onmogelijk was, en dat hij daarover duidelijkheid wenst van de Gemeente. De mededeling in de brief van de Gemeente dat het stedenbouwkundige beleid erop is en blijft gericht de bedrijfsvloeroppervlakte van detailhandelsvestigingen te beperken tot maximaal 250 m², en dat thans niet kan worden voldaan aan het verzoek om voor de langere termijn medewerking te verlenen aan een structurele oplossing door het toestaan van gehele invulling van 500 m²  voor detailhandel, kan naar het oordeel van het hof in het licht van de brief van [gedaagde sub 2] dan ook in redelijkheid niet anders worden verstaan dan als een mededeling dat het door [eiser] gewenste gebruik toen, en in ieder geval ook op de langere termijn, volgens de Gemeente niet mogelijk was.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de brief van de gemeente te beperkt heeft geïnterpreteerd.
En onder rov. 4.13.:
“(…) Vast staat echter dat dit beleid er niet toe heeft geleid dat dit gebrek in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg- hoewel GS daar uitdrukkelijk op had gewezen- door de Gemeente adequaat is gerepareerd, terwijl de Gemeente evenmin wat dit betreft een ander bestemmingsplan heeft vastgesteld. Het bestemmingsplan zoals dat op dit moment gold bevatte daardoor geen belemmeringen voor het door [eiser] gewenste gebruik, en het enkele feit dat de Gemeente mogelijk op grond van haar beleid in de toekomst die situatie wilde veranderen betekent niet dat zij in haar brief van 18 juni 2003 niet aan [eiser] had moeten meedelen dat op dat moment geen beletselen bestonden (waaraan zij dan wel desgewenst had kunnen toevoegen dat de gemeente een ander beleid voorstond voor de toekomst).
En onder 4.15.:
“(…)
De informatie in de brief van de Gemeente was onjuist, terwijl ook van de Gemeente mocht worden verlangd dat zij er op had gewezen dat op dat moment het vigerende bestemmingsplan niet in de weg stond aan het door [eiser] gewenste gebruik van het perceel [adres] voor detailhandel (…). “
2.17.
De gemeente heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Namens [eiser] heeft [naam 2] als cassatieadvocaat [NAAM].
2.18.
In de brief van 13 juli 2011 van [gedaagde sub 2] aan [naam 2] staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
U kunt de heer [eiser] in deze kwestie aanmerken als opdrachtgever echter, u kunt te allen tijde- telefonisch- contact met mij opnemen voor overleg.
(...)”.
2.19.
AG Spier heeft in zijn conclusie van 9 maart 2012 in het cassatieberoep onder rov 1.9.1 overwogen:
“Op of omstreeks 21 januari 2001 is het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in werking getreden. De onroerende zaken van [eiser] vallen in dat plan onder de "gemengde doeleinden" die onder andere zijn bestemd voor detailhandeldoeleinden. Gedeputeerde Staten hebben bij beslissing van 19 december 2000 goedkeuring onthouden aan de bepaling in het bestemmingsplan dat voor op de plankaart nader aangeduide locaties de maximale verkoopvloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Deze beslissing is in § 2 (Beoordeling van het bestemmingsplan) als volgt gemotiveerd:
"In artikel 4 "Gemengde doeleinden" wordt onder 4.3.1 ten aanzien van detailhandel bepaald dat voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden. Evenwel moet worden geconstateerd dat op basis van hetgeen in de legenda staat vermeld, een dergelijke aanduiding ontbreekt. Op de legenda is een aanduiding 'maximum aantal m² bedrijfsvloeroppervlakte' opgenomen, doch geconstateerd wordt dat de voorschriften niet naar een dergelijke aanduiding verwijzen.
Dit gesignaleerde gebrek dient ertoe te leiden dat zowel de hiervoor vermelde aanduiding op de legenda alsook de zin in artikel 4.3.1 Detailhandel "Voor de op de plankaart nader aangeduide locaties de aangeduide maximale verkoop vloeroppervlakte niet mag worden overschreden.", niet voor goedkeuring in aanmerking kan komen. In het kader van de op basis van artikel 30 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening herzieningsverplichting dient de gemeente te komen tot een eensluidende regeling."
En verder onder 1.9.2:
“” In het besluit is voorts met betrekking tot de bedenkingen van [eiser] (die de bestemming van zijn perceel zodanig gewijzigd wenste te zien dat de bedrijfsruimte volledig voor detailhandel mocht worden aangewend) opgemerkt: "nu reeds om ambtshalve overwegingen, zoals genoemd onder 2; goedkeuring wordt onthouden aan de door reclamant gewraakte beperkingen in de voorschriften, kan de bedenking buiten behandeling blijven." Dit laatste is ook bij brief van 19 december 2000 aan de raadsman van [eiser] meegedeeld.”
En voorts:
4.9.1
Bij de beoordeling van de klachten moet worden bedacht dat, naar in cassatie niet wordt bestreden, volgens het Hof ten tijde van het verzoek van [eiser] op het hele perceel detailhandel mogelijk was zolang het vigerende bestemmingsplan niet wordt gewijzigd; zie rov. 4.12 en het dictum. Ik begrijp dat oordeel aldus dat deze ruime bestemming tamelijk evident was.
4.9.2
Voorts heeft het Hof, in cassatie evenmin (door [eiser]) bestreden, geoordeeld dat uit de opzet van het bestemmingsplan kan worden afgeleid dat de Gemeente de bedoeling had om detailhandelsactiviteiten te beperken tot een grondoppervlakte van 250 m2 (rov. 4.13).
4.10.1
Zou moeten worden aangenomen dat de brief van [gedaagde sub 2] moest worden begrepen zoals deze door het Hof is uitgelegd, dan vroeg hij naar de bekende weg; zie onder 4.9.1. Anders dan het Hof heeft aangenomen, heeft Z.E.G. dat m.i. in zijn visie niet gedaan. Dat kan met name worden afgeleid uit de slotpassage van zijn hiervoor onder 1.11 geciteerde brief luidend:
"Een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers".
4.10.2
De zojuist geciteerde passage laat m.i. redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat [gedaagde sub 2] (en daarmee rechtens [verweerder]) van oordeel was dat het bestaande bestemmingsplan het niet toeliet dat het hele perceel zou worden gebruikt voor detailhandel. Dat zo zijnde, ligt niet in de rede dat hij toch nog naar die mogelijkheid zou hebben gevraagd.”
2.20.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 mei 2012 in rov 3.6 het volgende geconcludeerd:
“(…) is geen andere conclusie mogelijk dan dat [eiser] aan de brief van 18 juni 2003 niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat het door hem gewenste meer ruime gebruik van het perceel voor detailhandel onder het geldende bestemmingsplan niet mogelijk was. Weliswaar zou in de brief van de gemeente van 18 juni 2003 kunnen worden gelezen dat daarin ervan wordt uitgegaan - evenals overigens in de brief van de advocaat [NAAM][eiser] van 19 mei 2003 - dat de beperking van maximaal 250 m² voor detailhandel nog altijd geldt, maar dat enkele feit is onvoldoende voor een ander oordeel, nu [eiser], kort gezegd, niet heeft gevraagd naar (de gelding van) die beperking en het antwoord van de gemeente daarop dan ook geen betrekking had. In het midden kan blijven of [eiser], die als gezegd werd bijgestaan door een advocaat, niet zelf onder ogen had moeten zien dat, gelet op het uitblijven van de hiervoor in 3.1 onder (vi) en (vii) genoemde reparatie van het bestemmingsplan, geen beperking meer gold voor het gebruik voor detailhandel.”
2.21.
Bij emailbericht van 15 augustus 2011 heeft [eiser] het volgende, voor zover hier van belang, aan [gedaagde sub 2] bericht:
“(…) contact gehad met [naam 2]. In dit gesprek heb ik hem voorgelegd dat u het gedeelte dat we verloren hadden i.v.m. verjaring nog in wilde brengen zoals besproken met u. Dit had wel gekund maar daar bent u te laat mee vertelde de cassatie advocaat.”
2.22.
[gedaagde sub 2] heeft hierop bij emailbericht van 17 augustus 2011 als volgt gereageerd:
“(…) dat ik zeer verrast ben met betrekking tot de gang van zaken. De cassatieadvocaat, de heer [naam 2], is zeer voortvarend. Ik ging er van uit dat eerst overleg met hem zou plaatsvinden op basis van een concept cassatieschriftuur, alvorens er een definitief cassatieschriftuur ingediend zou worden. Dat is in ieder geval de wijze waarop ikzelf altijd te werk ga. (…) Uiteraard betreur ik deze gang van zaken.”
2.23.
In een emailbericht van 25 augustus 2011 van [gedaagde sub 2] aan [eiser] staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“ (…) De stukken zijn naar de heer [naam 2] gezonden. Daarbij is uitdrukkelijk aangegeven dat de heer [naam 2] te allen tijde contact met mij kon opnemen over de zaak voor overleg. Dat heeft hij niet gedaan. (…)
Tijdens een van onze laatste telefonische contacten hebben wij over het aspect van de verjaring gesproken. Ik heb u toen aangegeven dat ik daarover nog in overleg zou gaan met [naam 2], er daarbij vanuit gaande dat dat overleg nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dat voornemen ben ik niet meer toegekomen, omdat enkele dagen daarna het cassatieschriftuur reeds bij de Hoge Raad is ingediend.
De tijd die verstreken is tussen de toezending van het dossier aan [naam 2] en de indiening van het cassatieschriftuur is kort, zeker in vakantietijd. Mogelijk is er in deze kwestie bij [naam 2] misverstand ontstaan, omdat u zelf als opdrachtgever in cassatie betrokken bent, zonder mijn formele tussenkomst. Inmiddels beschikt u ook zelf over het complete dossier, terwijl ik niet een compleet schaduwdossier tot mijn beschikking heb. Dit, gevoegd bij het gegeven dat het voor [naam 2] kennelijk een evidente kwestie betreft, heeft er mogelijk toe geleid dat [naam 2] geen overleg meer nodig heeft geacht.
Al met al een te betreuren gang van zaken. Daarbij teken ik nog wel aan, dat ik natuurlijk niet weet hoe [naam 2] tegen de kwestie van verjaring aankijkt. Hij heeft zich immers niet uitgelaten over de kans op succes in cassatie op dit punt.
(…)”.
2.24.
Bij brief van 17 februari 2012 heeft [eiser] [gedaagde sub 2] en bij brief van
24 januari 2013 DMZ aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] heeft geleden (en nog zal lijden) vanwege de door [eiser] gestelde gemaakte beroepsfouten van [gedaagde sub 2]. DMZ c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.25.
Bij brief van 10 mei 2012 heeft [eiser] een klacht tegen [gedaagde sub 2] ingediend bij de Deken van de Orde van Advocaten. Bij beslissing van 25 november 2013 heeft de Raad twee van de zeven klachtonderdelen gegrond verklaard. Het verwijtbaar handelen van [gedaagde sub 2] bestaat volgens de Raad uit het feit dat hij de civielrechtelijke rechtsvordering voor verjaring had dienen te behoeden door tijdig te stuiten en geweigerd heeft specificaties van zijn declaraties over te leggen.
De overige klachtonderdelen zijn ongegrond verklaard en aan [gedaagde sub 2] is de tuchtrechtelijke maatregel van enkele waarschuwing opgelegd. [eiser] heeft tegen deze beslissing op 24 december 2013 beroep ingesteld bij het Hof van Discipline.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert een verklaring voor recht dat DMZ c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verbintenissen omdat hij in het kader van de overeenkomst van opdracht niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, omdat hij:
a. a)	[eiser] niet, onvoldoende en/of onjuist heeft geadviseerd en/of voorgelicht,
b)	verzuimd heeft de verjaring te stuiten,
c)	heeft nagelaten incidenteel cassatieberoep in te laten stellen.
[eiser] vordert de veroordeling van DMZ c.s. tot vergoeding van alle schade als gevolg van de onder a, b, en c omschreven toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van DMZ c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten.
3.2.
DMZ c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Kern van het geschil vormt de vraag of [gedaagde sub 2] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Indien dat niet het geval is, is voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] voorts nog vereist dat sprake is van causaal verband tussen het verwijt en de gestelde geleden schade. De rechtbank zal de verwijten achtereenvolgens beoordelen.
Verjaring
4.2.	[eiser] verwijt [gedaagde sub 2] dat hij een eventuele schadevergoedingsvordering op de gemeente wegens toezeggingen die de gemeente zou hebben gedaan ter zake de mogelijkheden van bebouwing en inrichting van het perceel van [eiser], niet heeft gestuit. In de procedure tegen de gemeente hebben zowel de rechtbank als het hof in het midden gelaten of sprake was van toezeggingen waarvan het onrechtmatig was om die niet na te komen (beide instanties spreken over ‘gestelde toezeggingen’) en is die vordering op de gemeente gestrand op het oordeel – van zowel de rechtbank als het hof - dat die vordering is verjaard. Cassatieberoep tegen dit oordeel is - al dan niet aan [gedaagde sub 2] te verwijten – niet ingesteld.
4.3.
Ter zitting is verduidelijkt dat de gang van zaken rondom de toezeggingen de volgende was. In de periode tussen 1987 en 2 april 1996 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [eiser], zijn advocaat (eerst [naam 5] en later [gedaagde sub 2]) en de gemeente over de bebouwingsmogelijkheden van het perceel van [eiser]. Namens de gemeente werden deze gesprekken gevoerd door [naam 6], de verantwoordelijk ambtenaar en [naam 3], de wethouder, een aantal keren in aanwezigheid van burgemeester [naam 4]. Deze gesprekken hebben kennelijk in 1984 geleid tot een conceptovereenkomst, waarin stond opgenomen dat de gemeente gebruik van 680 m2 aan bedrijfsvloeroppervlakte voor detailhandel op het perceel van [eiser] zou toestaan. Deze overeenkomst is uiteindelijk niet ondertekend omdat de vereiste goedkeuring van de Rijksconsulent (vanuit de provincie) niet werd gegeven.
4.4.
Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij ermee bekend was dat ook de goedkeuring van de Rijksconsulent vereist was en dat hij ook ervan is uitgegaan – destijds – dat de overeenkomst met de gemeente niet definitief was geworden. Zoals gezegd is de toestemming door de Rijksconsulent niet gegeven. Daarmee is het niet gekomen tot een perfecte, rechtens afdwingbare overeenkomst tussen [eiser] en de gemeente. Naar het oordeel van de rechtbank was er evenmin sprake van toezeggingen van de gemeente waaraan [eiser] het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat het gebruik van 680 m2 bedrijfsvloeroppervlakte voor detailhandel zou worden toegestaan. [eiser] heeft ook niet gesteld dat hij dat vertrouwen had.
4.5.
Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat [gedaagde sub 2] niet anders heeft gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dat de gemeente onrechtmatig handelde door de afspraken in de concept-overeenkomst niet na te komen kan immers vanwege het ontbreken van de vereiste toestemming van de Rijksconsulent niet worden aangenomen. [gedaagde sub 2] hoefde ook niet bedacht te zijn op een kansrijke schadevergoedingsvordering op de gemeente op die grond en dus evenmin op een noodzaak tot stuiting van een dergelijke vordering. Dat hij in een procedure tegen de gemeente naast allerlei andere vorderingen ook een vordering heeft ingesteld gegrond op het niet nakomen van voornoemde toezegging maakt dit niet anders. Het staat [gedaagde sub 2] vrij in deze procedure een ander standpunt in te nemen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257).
En zelfs als al zou moeten worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] valt te verwijten dat de vordering op de gemeente niet tijdig door hem is gestuit, dan leidt dat naar het oordeel van de rechtbank evenmin tot toewijzing van de vordering van [eiser]. In dat geval zou in de procedure tegen de gemeente het verjaringsverweer (mogelijk) van de baan zijn geweest en zou er inhoudelijk zijn geoordeeld over onder meer de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente op dit punt. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld over de vaststaande en bij [eiser] bekende vereiste goedkeuring van de Rijksconsulent oordeelt de rechtbank dat wanneer in die procedure zou zijn toegekomen aan de beoordeling van het aan de gemeente verweten onrechtmatig handelen, dit verwijt geen stand zou hebben gehouden. Dat het niet stuiten derhalve tot enige schade heeft geleid, is niet aannemelijk. Het ontbreken van condicio sine qua non-verband staat derhalve ook in de weg aan toewijzing van de vordering van [eiser] onder 3.1. sub b.
Niet instellen incidenteel cassatieberoep
4.6.
Het verwijt dat [gedaagde sub 2] er niet voor heeft zorggedragen dat tijdig incidenteel cassatieberoep werd ingesteld tegen het verjaringsoordeel van het hof (en de rechtbank) met betrekking tot de gedane toezeggingen, treft evenmin doel. Immers, zelfs al zou het incidentele cassatieberoep (tijdig) zijn ingesteld en zelfs als dat succesvol zou zijn geweest, dan had, na verwijzing, opnieuw door het hof geoordeeld moeten worden over – in het uiterste geval – de gegrondheid van de vordering op de gemeente wegens niet nakoming van gedane toezeggingen. Zoals hiervoor geoordeeld is, zou dat verwijt geen stand hebben gehouden. Anders gezegd: bij een tijdig ingesteld incidenteel cassatieberoep was [eiser] niet in een andere, gunstigere positie komen te verkeren. Het causaal verband tussen dit (al dan niet terechte) verwijt en eventuele schade ontbreekt derhalve. De vordering onder 3.1 sub c zal daarom worden afgewezen.
Onjuiste advisering
4.7.	Tussen partijen is niet in geschil – zo is ter zitting verklaard door [eiser] en de raadsman van DMZ c.s. – dat [gedaagde sub 2] [eiser] weliswaar heeft gewezen op de mogelijkheid van gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m2 (wegens het onthouden van goedkeuring door GS) maar dat het risico bestond dat de gemeente ging handhaven. Ter discussie staat of dat advies juist was. Volgens [eiser] niet. Volgens hem heeft te gelden dat wanneer hij direct over was gegaan tot gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m2, dit feitelijke gebruik op grond van het overgangsrecht voortgezet had mogen worden nadat de gemeente het gebrek aan het bestemmingsplan had hersteld. Kortom: een juist, dienovereenkomstig advies over het volgens [eiser] afwezige risico op (gefundeerde) handhaving had ertoe geleid dat hij meer dan 250 m2 voor detailhandel had kunnen en zou zijn gaan gebruiken. DMZ c.s. bestrijdt dit. Op zichzelf is juist dat wat voorafgaand aan een wijziging van een bestemmingsplan bestond mag blijven bestaan maar omdat het hier gaat om een verplichting van de gemeente tot herstel van het bestemmingsplan op de voet van artikel 30 WRO, was geen sprake van een wijziging. Daarbij was in de literatuur een meerderheid van mening dat wanneer de gemeente de termijn overschrijdt waarbinnen een gebrek aan een bestemmingplan moet zijn hersteld, dit eenvoudig te repareren was, aldus DMZ c.s.
4.8.
Daarmee ligt de vraag voor wat op grond van de toen geldende wetgeving en rechtspraak te gelden had in een situatie als de onderhavige en voorts of tegen die achtergrond het advies van [gedaagde sub 2] anders luidde dan van een redelijk handelend en vakbekwaam vakgenoot onder soortgelijke omstandigheden.
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat het bestemmingsplan in kwestie een planvoorschrift bevatte dat een beperking in aantal vierkante meters voor gebruik voor detailhandel inhield, waarbij de geldigheid van deze beperking op de plankaart nader per perceel aangegeven zou worden. Dit is voor het perceel van [eiser] niet gebeurd, zodat het voorschrift in het bestemmingsplan en de plankaart niet overeen kwamen. Om die reden heeft GS aan die passage goedkeuring onthouden. In dat geval geldt dat het bestemmingplan rechtskracht krijgt, behoudens het planvoorschrift waaraan goedkeuring is onthouden. De beperking die in dat planvoorschrift staat – in dit geval dat maximaal 250 m2 voor detailhandel mocht worden gebruikt – geldt door het onthouden van de toestemming door GS niet. Deze situatie moet worden onderscheiden van de door [gedaagde sub 2] gestelde toepasselijke situatie, namelijk wanneer GS toestemming onthoudt aan een plandeel en niet een planvoorschrift. In dat geval geldt het oude bestemmingsplan. Maar die situatie doet zich hier dus niet voor.
4.10.
Het feit dat de beperking niet gold, bracht mee dat [eiser] niet beperkt was in het gebruik van het aantal vierkante meters van de bebouwing op zijn perceel voor detailhandel. [eiser] had dus meer dan 250 m2 voor detailhandel mogen gebruiken.
4.11.
Dat de gemeente ‘s-Hertogenbosch een ander beleid voor ogen stond, waarbij niet meer dan 250 m2 voor detailhandel gebruikt zou mogen worden, doet hier niet aan af. Beleid is als zodanig niet verbindend voor de justitiabele zolang het niet is opgenomen in een goedgekeurd bestemmingsplan of in een ander algemeen verbindend voorschrift.
4.12.
Weliswaar bestond er een verplichting voor de gemeente op grond van artikel 30 WRO om binnen een jaar het bestemmingplan te repareren op het punt waaraan goedkeuring was onthouden, maar die reparatie heeft geen terugwerkende kracht. Overigens is ook niet gebleken dat er door de gemeente daadwerkelijk is gerepareerd tot aan het in werking treden van het nieuwe bestemmingsplan in 2006.
4.13.	Gelet op het voorgaande stond het [eiser] vrij om op basis van het bestemmingsplan “Molenhoek-Sparrenburg” de volledige oppervlakte, meer dus dan 250m2, voor detailhandel te gebruiken. Mocht de gemeente toch tot reparatie zijn overgegaan, dan zou de gemeente geen grond hebben om aan het in de tussentijd gerealiseerde gebruik een einde te maken. Dat zou nog anders kunnen zijn op grond van het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht, maar niet bestreden is dat, zoals [eiser] heeft gesteld, het overgangsrecht inhield dat feitelijk (in de tussentijd gerealiseerd) gebruik moest worden geduld.
4.14.
Het voorgaande brengt mee dat het advies van [gedaagde sub 2], inhoudende dat  ingebruikname van meer dan 250 m2 wegens het onthouden van goedkeuring weliswaar was toegestaan maar dat het risico bestond dat de gemeente zou gaan handhaven, niet in overeenstemming was met het advies dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM]. Dat betekent dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst van opdracht. De vordering onder 3.1. sub a) zal daarom worden toegewezen.
4.15.
De mogelijkheid dat als gevolg van dit toerekenbare tekortschieten door [eiser] schade is geleden – onder andere in de vorm van bijvoorbeeld gederfde huurinkomsten – is voldoende aannemelijk. Onbestreden is immers dat [eiser] bij een juist advies, inhoudende dat er geen risico was op handhaving, ook daadwerkelijk het gebruik van zijn perceel voor detailhandel zou hebben uitgebreid, hetgeen al die jaren zijn bedoeling is geweest. De vordering tot veroordeling van DMZ c.s. in de schade, op te maken bij staat, op dit punt zal worden toegewezen.
4.16.
DMZ c.s. wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€   97,82
- betaald griffierecht	€ 274,00
- salaris advocaat
€ 904,00
(2 punt x × tarief € 452,00)
Totaal	€ 1.275,82
De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten kan niet worden toegewezen, nu de vertraging in de voldoening van de proceskosten niet onder het bereik van artikel
6:119a BW valt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat DMZ c.s. toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] in de op hem rustende verbintenis omdat hij [eiser] onjuist heeft voorgelicht zoals geoordeeld in rov. 4.14,
5.2.
veroordeelt DMZ c.s. tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden of zal lijden als gevolg van het onder 5.1 bedoelde tekortschieten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.3.
veroordeelt DMZ c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.275,82, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald tot aan de dag van voldoening, alsmede tot betaling van de nakosten, indien DMZ c.s. binnen twee weken na daartoe te zijn aangemaand in gebreke blijft met voldoening aan dit vonnis,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op
23 juli 2014.
Cc: PN