ECLI:NL:RBDHA:2013:10129
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/426007 / HA ZA 12-1031
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
OHB TELEDATA GmbH,
gevestigd te Bremen, Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. B.A. de Ruiter te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DAF TRUCKS N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg.
Partijen zullen hierna respectievelijk OHB en DAF genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 augustus 2012, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 24 oktober 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2013 en de daarin genoemde conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- het proces-verbaal van voortgezette comparitie van 27 februari 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
OHB richt zich op de ontwikkeling, productie en verkoop van telematica en daarmee samenhangende service voor de verkeers- en vervoerssector.
2.2.
DAF houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van middelzware en zware bedrijfsvrachtwagens en de daarmee samenhangende service.
2.3.
In 2004 trad DAF met OHB in contact. DAF wenste een nieuw datacommunicatiesysteem voor haar zware bedrijfsvrachtwagens, het DAF Telematica System (hierna DTS). DAF stelde daartoe een programma van eisen en een businessplan op. Het DTS, gericht op vlootmanagement, zou moeten bestaan uit een boordcomputer in de vrachtwagen (hierna ook: unit) en een internetportaal voor de thuisbasis. De boordcomputer moest worden voorzien van functionaliteiten als navigatie, routeplanning, berichtenservice en camera-aansluiting. OHB bleek, onder voorwaarden, bereid de unit te ontwikkelen en te produceren. Die ontwikkeling en productie zag op de hardware, de software en het kaartmateriaal van de boordcomputer. Omdat DAF service-contracten met haar afnemers wilde afsluiten, zou OHB ook voorzien in software-updates en het aandragen van oplossingen voor softwareproblemen, zogeheten “bug fixes.”
2.4.
OHB en DAF hebben op 28 april 2005 een Development Agreement voor de ontwikkelfase van het DTS gesloten. In het Development Agreement is met betrekking tot de ontwikkelkosten, voor zover relevant, bepaald:
“
8. Compensation for Development Efforts
i) DAF shall not be obligated to purchase any Goods developed under this Agreement except as provided in Section 8 iii). Any agreement to purchase such Goods shall be conditional upon OHB developing the Goods in accordance with DAF’s specifications and upon the parties’ negotiation of a mutually satisfactory Long Term Supply Agreement which is targeted to be agreed with OHB before the delivery of DV units according to ANNEX A.
(…)
iii)  NRE (Non Recurring Expenses) for DAF DTS Program is € 702.500 and will be paid in the following way:
20 % Signing of Agreement
(…)
Details for the NRE and payment of the additional NRE are mentioned in Annex B.
(…)
Appendix B (…) DTS Commercial Terms
(…)
1.5. Licence costs for navigation
(…)
The licence costs will be re-negotiated when 15.000 units have been built.
(…)
1.6. Additional unit price
Additional unit price for refunding additional NRE costs. The conditions are:
- DAF volume commitment for guaranteed purchase of 15.000 units over a period of 4 years
- OHB takes half of the additional NRE costs
- The other half of the additional NRE costs are amortised by higher unit costs
(…)
The additional unit price  is € 17.70 which amortises half of the additional NRE costs with 15.000 units. The calculation is based in a 4 years period. (…)When the agreed amortisation amount is achieved the unit price will decrease accordingly. In the event that the volume commitment is not realised after the 4 year period, the remaining outstanding balance will be paid by DAF.
”
2.5. 	OHB is het DTS gaan ontwikkelen. Eind 2006, in de laatste ontwikkelingsfase van het DTS, zijn de onderhandelingen tussen OHB en DAF over een definitieve leveringsovereenkomst, een zogeheten Long Term Supply Agreement (hierna: LTA), gestart. Er hebben in dat kader diverse besprekingen plaatsgevonden tussen OHB en DAF.
2.6.
Naar aanleiding van een bespreking in Bremen heeft OHB op 24 mei 2007 aan DAF bericht:
“ As discussed in Bremen main conditions for this business case are:
- agreement about 15.000 units
- service LTA to cover costs
- covering of proposed additional project cost and CFT cost by DAF
”
2.7.
DAF heeft een voorzet voor de tekst van de LTA gegeven. Nadat een aantal concept-overeenkomsten had gerouleerd, is op 23 september 2007, mede op basis van de door DAF afgegeven verkoopprognoses, de definitieve LTA door partijen getekend. Daarin staat, voor zover relevant, vermeld:
“ The undersigned,
1.DAF (…), and
2.OHB (…), hereinafter referred to as “the Supplier” (…)
whereas
DAF and the supplier wish to develop and establish a long term co-operation under the terms and conditions described in this long term supply agreement (“LTA”) and further appendices specifying in detail the rights and obligations between the parties.
(…)
4. Goods Purchased
4.1. DAF will purchase from the Supplier as the Supplier will sell to DAF the Production Goods and/or Products as defined and specified [in] more detail in Appendix 11 (Commercials Terms) to this Supply Agreement.
4.2. The Supplier 	must deliver the Goods that conform to the Supply Agreement and, in particular, are of the quantity, quality and description required by the Supply Agreement.
4.3. Except where the parties have explicitly agreed otherwise in writing, the Goods do not confirm with the Supply Agreement, unless they:
(…)
c. are in conformity with the standard specifications (…)
d. are in conformity with the specifications, requirements, (…) or other information provided by DAF to the Supplier, down to the smallest detail and with the highest possible degree of perfection, and
(…)
5. Acceptance of goods
(…)
5.2. Daf is (…) entitled to carry out representative acceptance test with respect to these Production Goods (…). The results of the acceptance tests will be binding with respect to the assessment of the quantity and quality of the whole delivery.
(…)
9. Cancellations
9.1. Unless otherwise agreed, DAF may terminate the Supply Agreement respectively the relevant purchases orders by notification to the Supplier prior to the execution thereof by the Supplier. DAF will in this event exclusively indemnify the Supplier in respect of raw materials and intermediary goods reasonably purchased by the Supplier specifically for the purpose of and irrevocably allocated by the Supplier to the execution of the Supply Agreement. As there is an amount of amortisation for development costs in the first 15.000 units, DAF shall indemnify the supplier also for the remaining development costs if DAF cancel the contract before delivery of 15.000. DAF commits to a guaranteed purchase of the remaining number of unit up to 15.000 units over a period of 4 years. DAF will not commit itself to a purchase of 15.000 licenses maps & navigation over a period of 4 years.
(…)
9.3. In case OHB will terminate this Supply Agreement, OHB takes care that know how (…) will be transferred to a third party supplier
(…)
11. Warranties
11.1.	Without prejudice to other remedies under the Supply Agreement, the Supplier warrants DAF:
a. that the goods delivered will retain the characteristics required by clause 4.1 en 4.2 of this Supply Agreement for a period of 2 (two) years after delivery;
b. that the Supplier will bear the costs of repair, modification or replacement of these goods if it appears during this period that this is necessary to as yet make them conform with the Supply Agreement (….). To that extent the parties will enter into a Warranty Support /Costs Agreement as attached as Appendix 5 (Warranty Support/Cost Agreement.
11.2. The warranty set out above shall not apply when the Supplier proves that the defectiveness or the imperfection of the goods is the result of ordinary wear en tear, incorrect assembly, fitting or maintenance or injudicious use.
(…)
31. Term
31.1.This Supply Agreement shall be binding when signed by the Parties and shall come into force on 23-12-2007 and be concluded for an initial fixed period of 4 years. After that initial period, this Supply Agreement shall be tacitly renewed by a period of 12 months. This Supply Agreement can be terminated by either Party given by 6 months written notice to the other party, prior to the expire of the initial fixed period, respectively prior to the expiry of the period of renewal of the Supply Agreement.
(…)
Appendix 1 (…) DTS Commercial Terms
1. Financial Proposal
(…)
1.1.1. Summery Basic NRE costs
(…) Amortization over 15.000 units in 4 years.
(…)
Remarks:
(…)
4) OHB guarantees a CF card price of € 100 for a 4 GB automotive grade CF card at the time the units will be purchased by DAF as a series product. DAF guaranties this price for 4 years and 15.000 pcs.
(…)
1.5. Additional Unit Price
An additional unit price for refunding of the additional NRE costs is necessary. The general  conditions are:
- DAF commits to a guaranteed purchase of 15.000 units over a period of 4 years
(…)
When the agreed amortisation amount is achieved, the unit price will decrease accordingly. In the event that the volume commitment is not been realised by DAF the remaining outstanding balance will be paid by DAF.
1.6. Ramp-up phase
To assure delivery of Production Goods based on DAF forecast from December 2007 to December 2008, a lot of 300 units will be manufactured and assembled per month.
In case during the ramp –up phase the purchases fluctuates significantly (< -25%, > 25%) the parties agree to negotiate a mutuallly acceptable solution.
(…)
Appendix 5: Warranty Support Cost Agreement (…)
2.1. 	Supplier guarantees that the Goods (…) are fit for the purpose for which they are destined and free of faults in material, production (…)
3.1. 	Warranty repairs with regard to the goods shall be handled by DAF’s authorised workshops (…)
3.2. The Supplier shall reimburse to DAF any and all costs incurred by DAF (…)
7. (…) After mutual agreement reimbursements in accordance with the provisions of this agreement shall take place either by the deduction from payments to be done by DAF if DAF owes money tot Supplier or by bank transfer if DAF does not owe money to Supplier (…).”
2.8.
OHB heeft op basis van de LTA  met haar toeleveranciers contracten gesloten. Haar grootste toeleverancier was de Duitse onderneming “MSC.”
2.9.
Volgens het bij de LTA behorende baseline-document 0207 (hierna: de BSL), waarin de specificaties waaraan de warranty-unit moet voldoen zijn vastgelegd, moeten de boordcomputers een betrouwbaarheid van acht jaar hebben, met een daaraan gekoppeld maximaal uitvalpercentage van 1,5 % na vier jaar en 0,3 procent na twee jaar.
2.10.
In 2008 was de ontwikkelfase van het DTS in een eindstadium. Op 8 juli 2008 heeft DAF het DTS goedgekeurd volgens de “initial sample inspection” en op 11 juli 2008 heeft DAF na inspectie verklaard dat het DTS voldeed aan de in de BSL opgenomen  specificaties, als bedoeld in artikel 5.2. van de LTA.
2.11.
In diezelfde maand heeft OHB de productie van het DTS voor eindgebruikers ter hand genomen. OHB en DAF zijn toen overeengekomen dat OHB in het eerste jaar van productie, de zogeheten “ramp-up phase”, niet de volgens artikel 1.6 van Appendix 1 bij de LTA afgesproken 300 maar 250 units per maand ,zou leveren.
2.12.
DAF heeft in juli en augustus 2008 een aantal van 87 units per maand afgenomen.
Op 3 september 2008 heeft OHB naar aanleiding daarvan schriftelijk aan DAF bericht dat zij zich ernstig zorgen maakte over de lage afname-aantallen, nu de productie van OHB was geënt op een door DAF verwacht afname-aantal van 250 units per maand en als gevolg daarvan 450 units op voorraad lagen. OHB heeft voorts meegedeeld de situatie niet acceptabel te vinden. Zij wilde van DAF vernemen hoe DAF de afname van de overeengekomen aantallen zou gaan realiseren.
2.13. 	Naar aanleiding van de brief van OHB van 3 september 2008 heeft op 30 oktober 2008 een bespreking plaatsgevonden tussen OHB en DAF, waarbij DAF heeft aangegeven de productie van het DTS tijdelijk te willen stoppen vanwege de slechte economische situatie en de daardoor tegenvallende verkopen van vrachtwagens.
2.14.
Bij brief van 6 november 2008 heeft OHB aan DAF het besprokene bevestigd, voor zover relevant als volgt:
“
Due to the global financial crisis, the DAF trucks sales figures are decreasing significantly; based on that, DAF proposed to freeze the DTS project until the DAF truck sales figures are increasing again.
(…)
- According to the undersigned LTA, OHB started producing DTS serial units since July 2008, due to low sales figures in the past month, the current DTS stock level is at 1949 units.
- Currently DAF is planning the DTS project budget for 2009, based on the outcome a decision will be made, how to proceed with the project in 2009.
- Due to the decreasing sales truck figures and the high DTS unit stock level, DAF asked to stop production until trucks sales figures are increasing again.
- OHB is willing to discuss that request under the following preconditions:
- Most important point for OHB is that DAF will purchase the whole DTS stock of
1949 units within 2008. DAF agreed to these preconditions, DAF will purchase the
complete unit stock in 2008.
- OHB will check if there are legal and financial impacts with sub suppliers in case of an preliminary production stop.
- the production is stopped temporarily which implies that the OHB acceptance to
the DAF request has no impact to any commitment mentioned in the DAF-OHB
LTA.
(…)
OHB is currently investigating with tier 2 suppliers the impact of a manufacturing freeze concerning the re-launch time frame. (…).
”
2.15.
Op 15 december 2008 heeft DAF als volgt op dat schrijven gereageerd:
“
DAF has decided to continue with Telematics business and continue the current development of the new DAF portal.
Despite your recommendation to continue implementation of planned and specified new unit features, DAF decided, due to the current economical situation, to freeze all other DTS developments until truck sales figures are increasing again.
During the meeting of October 30th 2008, DAF ordered OHB to stop production of additional units until further notice. Despite several requests from DAF we have not yet received a confirmation from OHB that production is stopped.
(…)
The recent stock report from OHB shows 1.730 DTS units.
During the meeting of October 30th 2008, DAF indicated to be willing to take into consideration taking over this stock under certain conditions. Within that framework OHB was asked to come with a proposal to reduce cost level of produced stock and future piece price.(…)”
2.16.
Op grond van de brief van 15 december 2008 heeft OHB de productie van het DTS stilgelegd.
2.17. 	Op 9 februari 2009 heeft er wederom een bespreking plaatsgevonden tussen OHB en DAF. Volgens de door beide partijen ondertekende notulen van die bespreking is overeengekomen dat DAF de bij OHB reeds bestaande voorraad units in twee termijnen zou afnemen met aantallen van 348 units respectievelijk 978 units en 388 “parts kit C.” Voorts is afgesproken:
“
DAF will pay OHB a commission over the services over a period of 2,5 years starting September 1st 2009. This commission is 2 euro per active contract per month. The commission over this period is guaranteed to a value of 462.342,32 euro (difference to con- tract value units, USB/LAN connector and Double DIN frame).
- The payment of the commission is quarterly
(…)
- An evaluation will be scheduled in march 2012
(…)
Cooperation agreement
(…)
4. Security of map updates and bug fixes
OHB will secure a yearly map update according the Long Term Agreement (…) and will secure fixing of bugs in the unit software.
5. Restart of production
The today’s OHB production volume is build on a volume of 300-800 per month. The minimum monthly volume is 100-150 units per month. The lead time to restart production is minimum 3 months, the maximum is 6 months.
”
2.18.
Partijen zijn nader overeengekomen dat de voorraad units door DAF niet in twee, maar in vijf termijnen zou worden afgenomen. De laatste termijn is door DAF afgenomen in de zomer van 2009. In totaal heeft DAF volgens haar zeggen 2089, volgens OHB 1726 boordcomputers afgenomen. Alle aan DAF geleverde boordcomputers zijn geproduceerd in de eerste vier maanden van de ramp-up phase.
2.19.
Op 14 september 2009 en 15 februari 2010 heeft DAF een factuur aan OHB gestuurd vanwege 2 respectievelijk 4 onder de verstrekte garantie retour gezonden gebrekkige units waarop reactie van OHB zou zijn uitgebleven.
2.20.
20. 	Op 4 maart 2010 heeft DAF per email aan OHB laten weten:
“
in letzter Zeit berichten mir die Werkstätten, dass die DTS-Einheit in einigen Fahrzeugen einfach sporadisch ausfallen, Bildschirm bleibt dann schwarz.
(…)
Kennen sie die Ursache für das Problem, welche Abhilfe sollte hier angewandt worden?“
Later die dag heeft DAF meegedeeld dat langzaamaan de “
Garantiefälle ausser Kontrolle
” raakten.
2.21.
Op 5 maart 2010 benoemt OHB in een schrijven aan DAF zes punten ter voorbereiding van een bijeenkomst, onder meer:
“(…)
3.
3. During the last month we had a lot of discussions with our suppliers regarding DTS material stock. We tackled most of the problems, but now we are facing a serious issue with two suppliers. The suppliers are claiming the raw material stock take over by OHB with a value of approx € 150.000. (…)
4.
4. (…) As far as we know DAF needs additional DTS units from July 2010 onwards. We definitely need a clear signal fom DAF to set-up the DTS production line and a purchase commitment for at least 1200 units for 2010.”
(…)
2.22.
2.	Op 9 maart 2010 heeft DAF opnieuw aan OHB bericht dat  van een groot aantal uitvallen van units sprake was en dat over de te nemen maatregelen afspraken tussen DAF en OHB gemaakt moesten worden. DAF heeft aangegeven een zogeheten “CSO-Verfahren” te willen starten om de foutmeldingen te analyseren en passende maatregelen te kunnen nemen, waarbij zij een beroep heeft gedaan op medewerking van OHB met verwijzing naar de LTA, Appendix 5 (warranty support). OHB heeft daarop op 22 maart aan DAF laten weten:
“
wir haben damit begonnen, die beiden Prozesse (Qualitätsdienst Westerlo, Garantiefälle Eindhoven) bei uns abzubilden (…). Darüberhinaus wird (…) alle zur Zeit vorliegenden Reklamationen untersuchen (…). Trotzdem benötigen wie eine Beschreibung des CSO Verfahrens (…).”
2.23.
Op 23 maart 2010 heeft DAF, in verband met de aan OHB verzochte medewerking aan het CSO-Verfahren, per e-mail aan OHB bericht:
“
für euch sind nur die drei Hauptspalten “Measure”, “Analyze” und” Improve interessant und auszufüllen. Ziel dabei ist die Ausfallrate von jetzt 7% im ersten Jahr durch geeignete Massnahmen auf die vertraglich vereinbarten 0,1 % zu bringen.
”
2.24.
Op 22 april en 12 mei 2010 heeft DAF zich per e-mail bij OHB beklaagd over het uitblijven van de aanpassing van de software-update “SW 1.2.0” en het vrijgeven daarvan en heeft zij wederom aandacht gevraagd voor hardwareproblemen.
2.25.
Op 28 juni 2010 heeft DAF een geactualiseerd overzicht van de “Qualitätsprobleme und Garantieanträge” aan OHB gestuurd en meegedeeld:
“
Mitterweile sind es schon 53 Garantiefälle bei ca. 1500 verbauten Geräten. Dass sind mehr als 3 Prozent innerhalb von zwei Jahren und oftmals Problemfälle die nicht immer eindeutig reproduzierbar sind.
Im Rahmen des CSO-Prozesses wurdet ihr afgefordert mit einer Ursachenanalyse zu beginnen. Gibt es hier schon erste Rückmeldungen?
”
2.26.
Op 27 juli 2010 heeft DAF aan OHB bericht dat het aantal garantieclaims inmiddels 54 van de 1516 ingebouwde units betrof, dat deze uitval duidelijk hoger was dan de volgens de LTA toegestane percentage van 1,5 % over vier jaar en dat, anders dan afgesproken, de uitkomst van de probleemanalyse niet bekend was terwijl de problemen evenmin waren opgelost.
2.27.
Op 19 en 20 augustus 2010 heeft DAF een factuur aan OHB gestuurd ter zake van 12 respectievelijk 14 retour gezonden units in de periode januari-maart 2010 respectievelijk april-juni 2010 die onder de garantie zouden vallen. Vervolgens zijn vanaf 21 december 2010 tot en met 19 december 2011 met een zekere regelmaat dergelijke facturen aan OHB verzonden.
2.28.
OHB heeft op 16 september 2010 gerapporteerd over de door DAF onder de   garantie geclaimde 78 units. en aangegeven dat 12 units niet onder de garantie vielen. De meest voorkomende problemen bij de 66 garantiegevallen bleken volgens het rapport glasbreuk van de display te zijn, op te lossen door voorschriften voor montage en sterker glas, alsmede slechte beeldkwaliteit van de zogeheten “
Grafik-Controller,
” waarbij het om een “Manchmal-Fehler” zou gaan, met een nog te beproeven oplossing.
2.29.
Op 22 september 2010 heeft DAF blijkens een e-mail van die datum aan OHB aangegeven te overwegen alsnog 1.350 units af te nemen.
2.30. 	Op 10 maart 2011 heeft DAF aan OHB een overzicht gestuurd van 99 door haar ingediende claims onder de warranty-regeling, met de mededeling dat alle units in kwestie  aan OHB retour zijn gezonden.
2.31.
In april 2011 heeft DAF per e-mail aan OHB gevraagd naar de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van eerdergenoemde software update SW 1.2.0. Op 6 mei 2011 heeft OHB laten weten dat de update, na een “tussenrelease,” midden juni 2011 beschikbaar zou zijn.
2.32.
Op 16 mei 2011 heeft een bespreking tussen OHB en DAF plaatsgehad, waarbij over het beëindigen van de samenwerking is gesproken. OHB heeft toen aangegeven bij beëindiging  (ongeveer) € 2.400.000,00 verschuldigd te zijn aan haar toeleveranciers, uit hoofde van de contractuele verplichtingen die zij met hen is aangegaan op basis van de LTA. Het aanbod van DAF om een derde van dit bedrag voor haar rekening te nemen, is door OHB afgewezen.
2.33.
Op 20 juni 2011 heeft OHB het volgende aan DAF laten weten:
“
Herewith we refer to the contract mentioned above [rechtbank: LTA] as well as to various conversations on further implementation of the contract we have been holding in the previous months.
(…)
Against the background of our commitment towards the sub-supplier you have agreed on to involve we imperatively ask you for continuative information on whether the production of the navigation devices you ordered stopped by mutual agreement is to be restarted. Due to the fact that so far, you have just called up a minor amount of the total capacity, we herewith notify you that we are prepared to supply you with the agreed on total amount of 15.000 units within the scope of the contract duration. Due to the preparations necessary for re-starting the production we ask you to inform us in writing by July 15th 2011 if and when you intend to call up the outstanding units.
In addition to that, we herewith inform you that due to the fact that the navigation devices ordered by you simply only sell moderately we do not have any interest in continuing with the above contract. For this reason, we withdraw in due form and in due time effective from 23/12/2011, the Long Term Supply Agreement (…) dated 23/12/2007 according to paragraph 31 of the agreement. (…)
”
2.34.
Bij schrijven van 27 juni 2011 heeft DAF aan OHB laten weten de brief van 20 juni 2011 ontvangen te hebben en voorts:
“As you are aware, we are in process to find a mutual convenient date for a meeting in Eindhoven, to address the outstanding issues, as discussed 16 May 2011.”
2.35.
Op 14 september 2011 heeft OHB aan DAF geschreven dat zij, ondanks haar verzoek daartoe bij brief van 20 juni 2011, geen bericht van DAF heeft ontvangen ter zake van de herstart van de productie van het DTS. OHB heeft DAF 30 september 2011 als uiterste termijn voor reactie gegeven. DAF heeft daarop wederom gereageerd met het verzoek een bespreking te beleggen. Op 11 november 2011 heeft uiteindelijk de bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
2.36.
Op 20 december 2011 heeft OHB naar aanleiding van die bespreking in een brief , voor zover relevant, aan DAF geschreven:
“
DAF stated during the meeting that it is not willing to purchase the remaining 13.000 devices in order to meet the minimum purchase obligation of 15.000 devices in accordance with the Agreement. To DAF’s opinion the Agreement does not contain any minimum purchase obligation.
Besides this, DAF stated during the meeting that OHB delivered quite a high number of faulty devices (…400…). There are only 154 devices with potential imperfections, which easily can be repaired by OHB. OHB was prepared at any time to repair these defective devices.
Furthermore DAF confirmed that it is not willing to do a reasonable proposal to OHB in order to cover the damages arising from the non-compliance with the minimum purchase obligation. (…) OHB is of the opinion that the confirmation of DAF, that it will not meet its minimum purchase obligation under the Agreement, is a fundamental breach under the Agreement. Therefore OHB is not willing to wait until the end of the term of the Agreement. OHB hereby invokes its right to terminate the Agreement with immediate effect by law within the meaning of article 6:265 of the Dutch Civil Code. Besides this, OHB holds DAF liable for all damages suffered in relation to the non-compliance of the minimum purchase obligation by DAF and the termination of the Agreement.(…)”
2.37.
DAF heeft op 18 januari 2012 schriftelijk gereageerd, en wel als volgt:
“
First and foremost we would like to bring to your memory that your company has already terminated the LTA (…) since it was OHB that informed DAF, in its letter dated June 20, 2011, that OHB withdraws from the LTA.
(…) We bring to your memory that whereas it was not DAF, but your company that had already terminated the LTA, by consequence Section 9.1. does not apply, but is it Section 9.3 that applies. (…)
Apart from what is stated above (…) we have to point out that in deviation of what was originally agreed in the baseline; namely a failure rate of less that [rechtbank:than]1,5% we were practice confronted with a failure rates in the order of magnitude of far over 20% (conservatively calculated). You will agree with us that products with such a low reliability level do not only fail to meet the agreed standard but are not saleable
.”
2.38. 	Bij schrijven van 14 maart 2012 heeft de advocaat [NAAM](onder meer) meegedeeld dat OHB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. OHB zou een onaanvaardbare hoeveelheid producten hebben afgeleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden en hebben geweigerd om de gebreken van de producten weg te nemen. Namens DAF is voorts meegedeeld dat de overeenkomst op grond van wanprestatie van OHB door DAF wordt ontbonden. Daarnaast is OHB aansprakelijk gesteld voor de schade van DAF.
3
Het geschil, verkort weergegeven
in conventie
3.1.
OHB vordert dat de rechtbank DAF, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot
a) vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet-nakomen van de minimum afnamegarantie en de ontbindingsschade, in totaal € 6.248.483,60, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderdmet de wettelijke handelsrente;
b)  vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van niet-nakoming van de betalingsverplichting ter zake de gegarandeerde commissiegelden van € 462.343,32, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderdmet de wettelijke handelsrente;
c) vergoeding van de proceskosten en de nakosten.
3.2.
OHB legt aan haar vordering als weergegeven in ro. 3.1. a) ten grondslag dat DAF de afnamegarantie, zoals die is neergelegd in de LTA, niet is nagekomen. Voor haar vordering als weergegeven in ro. 3.1. b) beroept OHB zich op de afspraak die zij op 9 februari 2009 met DAF heeft gemaakt ten aanzien van de commissiegelden.
3.3.
DAF voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
3.4.
DAF vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
a) OHB veroordeelt tot betaling van € 791.016,39,  althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente;
b) verklaart voor recht dat DAF de LTA rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat de rechtbank de LTA ontbindt;
c) OHB veroordeelt tot vergoeding van de door DAF geleden en nog te lijden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.5.
DAF legt aan haar vordering als weergegeven in ro. 3.4.a) ten grondslag dat zij recht heeft op nakoming van betaling van haar facturen onder de garantie als bedoeld in appendix 5 bij de LTA voor een bedrag van € 414.996,39. Voorts stelt zij dat zij recht heeft op terugbetaling van € 376.020,00, welk bedrag zij aan OHB heeft betaald voor software-updates die nooit zijn geleverd. De gevorderde verklaring voor recht en de daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding, als weergegeven in ro. 3.4 b) en c), baseert DAF op door OHB gepleegde wanprestatie omdat OHB geen contract-conforme boordcomputers had geleverd.
3.6.
OHB voert gemotiveerd verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat zij het geschil, gelet op de rechtskeuze in artikel 29 LTA, naar Nederlands recht zal beoordelen, waarbij zij zich op grond van de forumkeuze in artikel 30 LTA bevoegd acht.
Voorts in conventie
Afnamegarantie
4.2. 	Het debat spitst zich  allereerst toe op de vraag of DAF is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat op haar  een afnameverplichting zou rusten, die zij niet zou hebben nagekomen. Volgens OHB heeft DAF zich blijkens de LTA en bijbehorende appendices verplicht om 15.000 units af te nemen binnen vier jaar, dus vóór 24 december 2011, aan welke verplichting DAF niet heeft voldaan. DAF betwist dat een dergelijke afnamegarantie in de LTA is overeengekomen. DAF heeft zich weliswaar verplicht om 15.000 units af te nemen, maar niet binnen vier jaar. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.3.
Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan groot gewicht, zij het niet beslissende betekenis, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen toekomen. De volgende feiten en omstandigheden zijn voor de beoordeling van de uitleg van belang.
OHB is door DAF benaderd om een datacommunicatiesysteem te ontwikkelen en te produceren. Uit hetgeen door DAF zelf naar voren is gebracht, maakt de rechtbank op dat het voor haar ten tijde van het sluiten van het Development Agreement en, nadien, van de LTA, duidelijk was dat OHB haar ontwikkelkosten terug zou moeten kunnen verdienen (“amortiseren”), waarbij partijen uitgingen van een progressief afnamevolume, oplopend tot 17.500 units in 2011.
In de Development Agreement is met betrekking tot de zogenaamde “Non Recurring Expenses (NRE)”, de ontwikkelkosten, onder meer bepaald:
“DAF volume commitment for guaranteed purchase of 15.000 units over a period of 4 years”
.
Ook de prijs voor de units werd volgens de Development Agreement gebaseerd op de afname van 15.000 units in vier jaar:
“The additional unit price  is € 17.70 which amortises half of the additional NRE costs with 15.000 units. The calculation is based in a 4 years period. (…). When the agreed amortisation amount is achieved the unit price will decrease accordingly. In the event that the volume commitment is not realised after the 4 year period, the remaining outstanding balance will be paid by DAF.
”
Verder heeft OHB op 24 mei 2007, tijdens de onderhandelingen over de LTA, aan DAF meegedeeld dat partijen het erover eens waren dat een van de belangrijkste voorwaarden voor samenwerking “overeenstemming over 15.000 units” was. Doordat DAF die voorwaarde heeft aanvaard, is de afnamegarantie gehandhaafd en in de LTA opgenomen. Artikel 9.1 van de LTA bepaalt immers:
“
DAF commits to a guaranteed purchase of the remaining number of units up to 15.000 units over a period of 4 years. DAF will not commit itself to a purchase of 15.000 licenses maps & navigation over a period of 4 years.”
De door partijen vastgestelde “Commercial Terms”, die op grond van artikel 4.1. van de LTA  onderdeel uitmaken van de LTA, vermelden bovendien expliciet:
(…) Amortization over 15.000 units in 4 years.
(…)
4) OHB guarantees a CF card price of € 100 for a 4 GB automotive grade CF card at the time the units will be purchased by DAF as a series product. DAF guaranties this price for 4 years and 15.000 pcs.
An additional unit price for refunding of the additional NRE costs is necessary. The general  conditions are:
- DAF commits to a guaranteed purchase of 15.000 units over a period of 4 years (…)”
4.4. 	Op verschillende plaatsen in de schriftelijke afspraken - de LTA, beschouwd in samenhang met de Development Agreement en de Commercial Terms – wordt in klip en klare bewoordingen gesproken over een afname van 15.000 units die steeds is gekoppeld aan een tijdspanne van vier jaar. De contractsgeschiedenis alsmede de wetenschap van DAF omtrent het belang van het kunnen terugverdienen van de ontwikkelkosten waartoe genoemde aantallen en tijdspanne is opgenomen, leiden daarom voorshands tot de conclusie dat de afspraak aldus moet worden begrepen dat DAF zich ertoe heeft verplicht 15.000 units binnen de initiële looptijd van de LTA, vier jaar, af te nemen.
4.5. 	DAF verdedigt evenwel een andere uitleg van de overeenkomst. Volgens DAF is niet afgesproken dat de 15.000 units in 4 jaar zouden moeten worden afgenomen, omdat de LTA haar de mogelijkheid biedt de overeenkomst voordien op te zeggen en op haar in dat geval slechts een beperkte schadevergoedingsverplichting rust, terwijl een schadevergoedingsregeling ontbreekt indien OHB de LTA voortijdig opzegt zodat de LTA een lacune bevat.
De rechtbank overweegt dat de enkele omstandigheid dat DAF ingevolge artikel 9.1. van de LTA de bevoegdheid toekomt de LTA voortijdig (dat wil zeggen binnen vier jaar en voordat 15.000 units door haar afgenomen zijn) te beëindigen, niet afdoet aan het in de hiervoor genoemde contractselementen door partijen gekozen uitgangspunt dat DAF de verplichting op zich heeft genomen dit aantal units minimaal af te nemen. Artikel 9.1. LTA bevat een regeling voor de situatie dat DAF haar afnameverplichting in de initiële contractsduur van vier jaar niet gestand zou doen en bevat voor dat geval een voorziening voor de kosten die DAF aan OHB zal dienen te vergoeden, namelijk de kosten van “raw materials and intermediary goods reasonably purchased (…)” en de “remaining development costs”. Dat DAF doordrongen was van het feit dat het terugverdienen van de ontwikkelkosten voor OHB van groot belang was en ten grondslag lag aan de gemaakte afspraken, blijkt uit het feit dat de laatste twee volzinnen van artikel 9.1 met aantallen en periode in een later stadium van de onderhandelingen over de tekst van de LTA zekerheidshalve alsnog zijn opgenomen. OHB mocht er dan ook van uitgaan dat DAF de verbintenis op zich had genomen binnen een tijdspanne van vier jaar 15.000 units af te nemen Voor zover DAF met haar stelling beoogt verweer te voeren tegen de hoogte van de door OHB gevorderde schadevergoeding als gevolg van de ontbinding, zal de rechtbank daar hieronder in ro. 4.19 op terug komen.
4.6
Tot een ander oordeel leidt evenmin de omstandigheid dat partijen in februari 2009 hebben afgesproken dat er een evaluatie zou plaatsvinden, in maart 2012, dus enkele maanden na ommekomst van de initiële contractsduur. Deze evaluatie zag namelijk, zoals OHB met vrucht bepleit onder verwijzing naar de tekst van de afspraken die in februari 2009 zijn gemaakt, op de regeling ter zake van de commissiegelden voor de servicecontracten die DAF zou sluiten. Daaruit valt geenszins op te maken dat daarmee – impliciet – ook werd getornd aan de duidelijke afspraken omtrent de verplichting tot afname van de units. Verondersteld kan worden dat deze evaluatie zou plaatsvinden onder de stilzwijgende voorwaarde dat de LTA op dat moment nog van kracht zou zijn. Dat met de in het najaar van 2008 tussen partijen gemaakte afspraak om de productie stil te leggen, de in de LTA opgenomen vierjaarstermijn alsnog zou zijn losgelaten, heeft DAF niet onderbouwd en staat, zoals OHB terecht heeft aangevoerd, haaks op hetgeen is opgenomen in de (onder 2.13 vermelde) brief van 6 november 2008 van OHB aan DAF, te weten:
“
OHB is willing to discuss that request [rechtbank: het stilleggen van de productie] under the following preconditions: (…) the production is stopped temporarily which implies that the OHB acceptance to the DAF request has no impact to any commitment mentioned in the DAF-OHB LTA.”
Nu door DAF geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld die de door haar gegeven uitleg van de overeenkomst kunnen dragen, ziet de rechtbank geen aanleiding DAF in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren en gaat de rechtbank ervan uit dat DAF overeenkomstig de gemaakte afspraak de 15.000 units binnen een periode van vier jaar had moeten afnemen.
Ontbindingsverklaring OHB en opschorting DAF
4.7. 	Nu DAF de 15.000 units niet binnen vier jaar heeft afgenomen en mitsdien haar afnamegarantie heeft geschonden, is aan de orde de vraag of OHB de LTA op 20 december 2011 buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. DAF voert diverse redenen aan waarom dit niet rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Allereerst betoogt DAF dat zij op 20 december 2011 niet in verzuim kon verkeren omdat de contractstermijn ingevolge artikel 31 LTA eerst op 23 december 2011 eindigde en de ontbindingsbrief slechts sommeert tot bevestiging dat DAF de units niet zou afnemen. Gelet op dit verweer zal de rechtbank eerst de bedoeling van de ontbindingsverklaring in het licht van de opzeggingsbrief beoordelen en vervolgens (in 4.9) beoordelen of DAF in verzuim verkeerde.
4.8.
OHB heeft de LTA bij brief van 20 juni 2011 opgezegd per 23 december 2011. De opzegging door OHB diende er (slechts) toe automatische verlenging van de LTA conform artikel 31 LTA te voorkomen. Door vervolgens op 20 december 2011 de LTA buitengerechtelijk te ontbinden en geen ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties re vorderen, heeft OHB, naar de rechtbank begrijpt, niet de door partijen reeds verrichte prestaties willen aantasten, maar de LTA (slechts) willen ontbinden ten aanzien van haar nog niet nagekomen verplichtingen en zich derhalve ten aanzien van haar verplichting tot levering van de resterende units uit de initiële periode willen bevrijden. De ontbinding van OHB moet dus worden begrepen als zijnde partieel van aard in de zin van artikel 6:270 BW.
4.9.
De prestatie die DAF moest leveren – afname van 15.000 units – was strikt genomen eerst opeisbaar daags voor de expiratie van de LTA, op 23 december 2011. OHB heeft echter uit de mededeling van DAF tijdens de bespreking van 11 november 2011 mogen afleiden dat DAF in de nakoming van de verbintenis die voor haar voortvloeide uit de LTA tekort zou schieten. DAF heeft toen immers expliciet verklaard de resterende (circa) 13.000 units niet af te zullen nemen voor de expiratiedatum. Daarmee kwam DAF in verzuim te verkeren, waaraan niet afdoet dat de door DAF te leveren prestatie toen nog niet opeisbaar was: de gevolgen van niet-nakoming treden op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW in een dergelijk geval immers reeds in voordat de vordering opeisbaar is (HR 9 juli 2010, LJN BM2334).
4.10.
DAF heeft voorts betoogd dat, indien al sprake was van een afnamegarantie, DAF haar verplichting tot afname heeft kunnen opschorten. DAF heeft daartoe aangevoerd dat OHB op 11 november 2011, toen DAF meedeelde de resterende 13.000 units niet af te zullen nemen, reeds harerzijds tekort schoot in de nakoming van haar verplichting tot levering van deugdelijke units. Ruim een derde van de door OHB geleverde units vertoonde volgens DAF namelijk gebreken. Op basis daarvan zou het uitvalpercentage, doorgerekend met gebruikmaking van de in de autobranche gebruikelijk gehanteerde Weibull-analyse, onaanvaardbaar hoog zijn geweest, te weten 29% na vier jaar, in plaats van de overeengekomen 1,5% na vier jaar. Voorts is de overeengekomen update van software volgens DAF niet door OHB opgeleverd. DAF heeft daarom haar afnameverplichting jegens OHB kunnen opschorten, als gevolg waarvan OHB op de voet van het bepaalde in artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim kwam te verkeren. En zolang OHB in verzuim verkeerde, kon DAF niet in verzuim geraken en de ontbinding van de LTA door OHB derhalve geen doel treffen, aldus DAF. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.11.
Wil de ontbindingsverklaring van OHB rechtsgevolg hebben, moet sprake zijn van een tekortkoming zijdens DAF. Zodra DAF echter bevoegdelijk heeft kunnen opschorten, levert diens niet-nakoming geen tekortkoming op en is daarmee niet voldaan aan een van de vereisten van artikel 6:52 jo 6:265 lid 1 BW.
Het beroep van DAF op opschorting is, gelet op het feit dat DAF zich beroept op opschorting van de op haar rustende verbintenis tot afname van de units wegens de niet-nakoming door OHB van de op haar rustende verbintenis tot levering van een conforme zaak niet op artikel 6:262 BW gebaseerd, maar op artikel 6:52 BW. Wil dit beroep slagen, dan moet vast komen te staan dat  OHB haar verbintenis – levering van conforme units en software-updates – niet is nagekomen en voorts dat de tekortkoming van OHB de opschorting door DAF - in de bewoordingen van artikel 6:52 lid 1 BW - rechtvaardigde.
4.12. Allereerst staat tussen partijen vast dat DAF op 11 juli 2008 na inspectie heeft verklaard dat het DTS (de unit) aan de in de LTA opgenomen specificaties voldeed. Ingevolge artikel 5.2 van de LTA zijn de resultaten van deze acceptatie-inspecties bindend ten aanzien van kwantiteit en kwaliteit van de gehele levering. OHB voert daarmee terecht aan dat DAF dus heeft verklaard dat het DTS in beginsel conform de specificaties van het contract was.
Voorts staat vast dat DAF in het eerste jaar 250 units per maand zou afnemen en dat DAF van meet af aan – sinds juli 2008 - niet aan haar afnameverplichting heeft voldaan, hetgeen al op 3 september 2008 aanleiding was voor een bericht van OHB aan DAF dat zij zich ernstig zorgen maakte over de lage afname-aantallen. Eind december 2008 heeft OHB, na overleg met DAF, de productie stilgelegd omdat reeds 1730 units op voorraad lagen. Daarbij is expliciet de afspraak gemaakt dat dit geen consequenties zou hebben voor de afnameverplichting onder de LTA. In februari 2009 is een afspraak gemaakt omtrent de opgebouwde voorraad: DAF zou deze in twee, nadien gewijzigd in vijf termijnen afnemen. Voorts is besproken dat de productie binnen drie tot zes maanden zou worden hervat. Uiteindelijk is de laatste termijn van de voorraad in de zomer 2009 afgenomen, zonder dat door DAF nieuwe units zijn besteld, zodat de productie niet meer is hervat.
4.13.
De gevoerde correspondentie omtrent gebrekkige units geeft het volgende beeld:
- in september 2009 declareert DAF kosten in verband met twee geretourneerde units en verwijst daartoe naar e-mails van haar kant van 12 december 2008 en 23 maart 2009 waarop zijdens OHB niet zou zijn gereageerd;
- in de e-mail van 23 maart 2010 bericht DAF aan OHB dat streven is het uitvalpercentage van 7% van het eerste jaar terug te brengen naar de overeengekomen 0,1%;
- in de e-mail van DAF aan OHB van 28 juni 2010 is sprake van 53 garantiegevallen van de  1500 geleverde units, hetgeen een percentage van ruim 3% betreft;
- in de daarop volgend e-mail van 27 juli 2010 spreekt DAF over 54 garantiegevallen van  1516 geleverde units;.
op 16 september 2010 rapporteert OHB aan DAF dat van de 78 units die als garantiegeval bij OHB waren gemeld, 12 niet onder de garantieregeling bleken te vallen;
op 10 maart 2011 heeft DAF een overzicht gestuurd van alle claims onder de warranty-regeling tot dan toe, in totaal 99.
Uit deze correspondentie komt naar voren dat er met betrekking tot een aantal geleverde units problemen waren. Nu door OHB wordt erkend dat een aantal daarvan onder de garantie valt, levert de enkele afwezigheid van een gegarandeerde eigenschap reeds een tekortkoming van OHB op.
4.14.
Volgens DAF hingen de defecten aan de units bovendien samen met het niet tijdig leveren van een software update. OHB heeft aangevoerd dat zij een eerste volledige update heeft geleverd voor 2009 en dat partijen in overleg waren over een volgende update die medio 2011 geleverd zou worden, hetgeen zij had aangegeven in haar mail van 6 mei 2011. Zij wilde de volgende update dus wel leveren, maar zij heeft na de bespreking van 16 mei 2011 die oplevering en haar overige dienstverlening volledig opgeschort.
Beoordeeld dient derhalve te worden wat de betekenis is van de onder ro. 4.13 gestelde tekortkoming, wat de betekenis is van het feit dat DAF, zoals in ro 4.12 is overwogen, harerzijds niet de maandelijks afgesproken aantallen haalde en of DAF haar verbintenis kon opschorten, anders gezegd of OHB op 6 mei 2011in crediteursverzuim verkeerde. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.15.
Weliswaar hebben partijen geen harde afspraken gemaakt omtrent aantallen af te nemen units per maand en was er strikt genomen slechts sprake van globale streefgetallen met een progressief afnamevolume, maar vast staat dat DAF van meet af aan substantieel tekort is geschoten in medewerking aan haar hoofdverbintenis, te weten aanvankelijk een inspanningsverbintenis tot het afnemen van units conform de door DAF aan OHB kenbaar gemaakte streefgetallen en na ommekomst van de vierjaars periode een resultaatsverbintenis. Aan OHB heeft DAF voor het achterblijven diverse malen de economische crisis als verklaring gegeven. In onderling overleg is in februari 2009 afgesproken dat het productieproces na drie tot zes maanden zou worden hervat. In de zomer 2009 heeft DAF de laatste termijn van de in 2008 opgebouwde voorraad afgeroepen zonder evenwel al nieuwe bestellingen te hebben geplaatst, terwijl die ook nadien zijn uitgebleven.
Uit de gevoerde correspondentie blijkt dat eerst in 2010 geregeld sprake was van klachten over de afgeleverde units. DAF heeft niet duidelijk gemaakt vanaf welk moment zij daadwerkelijk haar afnameverplichting heeft opgeschort. In elk geval heeft DAF in haar mail van 22 september 2010 nog aangegeven te overwegen alsnog 1.350 units af te nemen, hetgeen niet strookt met een beroep op een opschortingsrecht.
Voor zover DAF bedoelt te betogen dat zij haar opschortingsrecht in 2011 heeft ingeroepen, heeft zij dat beroep onvoldoende met feiten onderbouwd. Op 20 juni 2011 verzocht OHB aan DAF om vóór 15 juli te reageren of zij de resterende units wil afnemen. Een reactie hierop is evenwel geheel uitgebleven, hetgeen ook het geval was op het herhaalde verzoek van OHB van 14 september 2011. In de geschetste situatie had het op de weg van DAF gelegen aan OHB kenbaar te maken dat zij haar afname verplichting wilde opschorten en kon zij dat niet eerst doen op 11 november 2011. Juist nu op verzoek van DAF het productieproces al in 2009 was stilgelegd en nergens uit blijkt dat zij, ondanks de economische crisis, uiteindelijk wel voornemens was het overeengekomen minimum van 15.000 units binnen vier jaar  af te nemen, zoals zij thans stelt, kan de tekortkoming door DAF in de nakoming van haar afnamegarantie niet gerechtvaardigd worden door een ‘beweerde’ opschorting harerzijds, die in feite niet heeft plaats gehad, en waarop OHB ook in redelijkheid niet bedacht hoefde te zijn. Dat betekent dat het beroep op opschorting ingevolge artikel 6:52 lid 1 BW niet slaagt.
4.16.
Het hiervoor overwogene betekent voorts dat OHB in mei 2011 de onder 4.14 beoordeelde prestatie heeft mogen opschorten, dat OHB niet in schuldeisersverzuim verkeerde (artikel 6:59 BW) en dat het opschortingsverweer van DAF tegen de op voormelde tekortkomingen van OHB gebaseerde ontbinding geen doel treft. Het gevolg is dat OHB in beginsel gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, tenzij het beroep van DAF op wederzijdse tekortkoming en op artikel 6: 248 BW opgaat welke verweren de rechtbank hierna zal beoordelen.
Wederzijdse tekortkoming
4.17. 	Het door DAF gevoerde meer subsidiaire verweer dat sprake was van een gelijktijdig, wederzijds tekortschieten, waardoor beide partijen de bevoegdheid tot ontbinding toekwam maar geen van beide partijen recht geeft op schadevergoeding, slaagt evenmin. Anders dan DAF betoogt, is niet komen vast te staan dat OHB niet in staat was aan haar hoofdverbintenis te voldoen. OHB heeft steeds units willen afleveren, maar op verzoek van DAF heeft OHB het productieproces stil gelegd. Dat een aantal van de in het begin van de looptijd van de LTA afgeleverde units gebreken vertoonde, wil nog niet zeggen dat OHB niet in staat was die gebreken te herstellen of te vervangen. DAF kon van OHB herstel of vervanging van de non-conforme units verlangen hetzij op grond van de expliciet door partijen in hun contract opgenomen garantieregeling hetzij op grond van artikel 7:21 BW en OHB heeft ook betoogd daar steeds toe bereid te zijn geweest.
Het voorgaande betekent derhalve dat er geen sprake was van een gelijktijdig wederzijds tekortschieten.
Beroep op artikel 6:248 BW
4.18. 	Rest de beoordeling van het beroep dat DAF heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als neergelegd in artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens DAF is het onaanvaardbaar dat OHB zich jegens DAF op de afnamegarantie beroept, nu het feit dat DAF daaraan niet heeft voldaan mede te wijten is aan de gebrekkige kwaliteit van de units en de economische crisis terwijl DAF niet degene is geweest die de LTA heeft beëindigd.
De rechtbank overweegt dat DAF zich op basis van eigen verkoopprognoses, in een marktsegment waarvan OHB onbetwist heeft gesteld dat zij dit niet kent, contractueel tot een afnamegarantie heeft verplicht. Daarmee heeft DAF een risico genomen, dat geheel en al voor haar rekening komt. Het beroep op de economische crisis en de drastisch afgenomen vraag naar vrachtwagens is een overtuigende verklaring voor het feit dat DAF het product niet op de markt kon afzetten, maar vormt geen aanleiding om OHB het door DAF expliciet aanvaarde risico in meer of mindere mate te laten delen. Dat OHB en niet DAF de LTA heeft beëindigd, doet daaraan niet af, reeds omdat ook OHB daartoe krachtens de LTA gerechtigd was.
De conclusie luidt dan ook dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid strandt.
Recht op ontbinding
4.19.
Uit al het voorgaande volgt dat OHB de LTA op grond van niet-nakoming van de afnamegarantie heeft kunnen en mogen ontbinden en dat OHB in beginsel (op grond van artikel 6:277 lid 1 BW) recht op schadevergoeding kan ontlenen aan de door haar op 23 december 2011 uitgebrachte ontbindingsverklaring wegens tekortschieten van DAF.
Schadevergoeding
4.20.
OHB heeft haar schade allereerst gebaseerd op het niet nakomen van de afnamegarantie door DAF en vordert dientengevolge - kort samen gevat - geleden verlies en gederfde winst tot een bedrag van € 6.248.483,60. Voorts vordert OHB een bedrag van
€ 462.343,32 ter zake van het niet nakomen van de gegarandeerde commissiegelden. DAF heeft daartegen in gebracht dat het onaanvaardbaar is dat OHB zich kan beroepen op een onbegrensde garantie van DAF in de situatie dat de schade mede een gevolg is van de economische crisis; met instemming van OHB, die het probleem ook onderkende, is toen immers het productieproces stil gelegd (artikel 6:248 BW). Een en ander klemt volgens DAF temeer nu artikel 9.1 LTA aan OHB geen recht op enige, laat staan een ruimere schadevergoeding geeft als OHB zelf de overeenkomst beëindigt, terwijl als zij zelf de overeenkomst had opgezegd slechts een beperkte schadevergoeding was overeengekomen. Voorts betoogt DAF dat de schade (mede) een gevolg is van aan OHB toe te rekenen omstandigheden, zodat vermindering van schade zou dienen plaats te hebben wegens eigen schuld van OHB (artikel 6:101 BW).  De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
4.21.
In artikel 9.1 van de LTA zijn partijen overeengekomen dat DAF zich tussentijds, dat wil zeggen voordat de initiële contractsduur van vier jaar zou zijn voltooid,  kon onttrekken aan haar plicht tot afname van 15.000 units, hetgeen dus betekent dat DAF op grond van een eenzijdige wilsverklaring de LTA zou kunnen ontbinden (opzeggen). Artikel 9.1. bevat voorts een regeling voor de gevolgen van een tussentijdse opzegging van de LTA door DAF. DAF was in dat geval namelijk gehouden  een tevoren door partijen geregelde vergoeding aan OHB te voldoen. Die vergoeding behelst, zoals hierboven (4.5.) aan de orde is gekomen, de kosten van “raw materials and intermediary goods reasonably purchased (…)” en de “remaining development costs”. Partijen  hebben de schadevergoedingsverplichting van DAF bij beëindiging van de overeenkomst voorafgaand aan de afname en productie van 15.000 units derhalve nadrukkelijk beperkt. De vraag is derhalve hoe deze afspraak na eenzijdige ontbinding (opzegging) door DAF zich verhoudt tot de wettelijke schadevergoedingsverplichting als bedoeld in artikel 6:277 lid 1 BW na een ontbinding door OHB wegens contractschending.
4.22
Juist nu de contractschending bestaat in het niet realiseren door DAF van afname van het minimumaantal van 15.000 units binnen vier jaar rechtvaardigt, naar het oordeel van de rechtbank, de enkele omstandigheid dat DAF in dit geval niet zelf (actief) de relatie met OHB heeft beëindigd, waartoe zij immers gerechtigd was, maar OHB aanleiding heeft gegeven te komen tot ontbinding  niet dat OHB  wel aanspraak zou kunnen maken op een volledige schadevergoeding, dat wil zeggen geheel met voorbijgaan aan hetgeen partijen in artikel 9.1. LTA voor een vergelijkbare situatie hebben berekent. OHB isdan ook, ondanks het feit dat zij het initiatief tot beëindiging van de relatie heeft genomen, krachtens de LTA niet tot méér gerechtigd dan een vergoeding zoals partijen die bij tussentijdse beëindiging door DAF hebben voorzien. Voor zoveel nodig is een beroep op het recht op volledige schadevergoeding ex artikel 6:277 lid 1 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Schadeposten
4.23.	OHB heeft haar schade onderbouwd aan de hand van een door haar opgesteld overzicht, als productie 25 bij dagvaarding overgelegd. Dat overzicht is opgesteld op basis van een ander uitgangspunt dan ingenomen in het zojuist besproken artikel 9.1. van de LTA, dat naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen rechtens is.
De rechtbank zal OHB daarom in de gelegenheid stellen bij akte een juiste berekening van haar schade aan de hand van de schadevergoedingselementen “raw materials and intermediary goods reasonably purchased (…)” en de “remaining development costs” te verstrekken en daarvan een deugdelijk onderbouwde berekening over te leggen. Daarbij zal OHB in moeten gaan op het aantal verkochte (en geleverde) units, nu eerder is gebleken dat OHB uitgaat van een aantal van  1.726 en DAF van 2.089 geleverde units.
OHB zal in haar akte voorts kunnen ingaan op de het verweer van DAF dat er wegens eigen schuld aan de zijde van OHB een vermindering van de verschuldigde schadevergoeding zou behoren plaats te vinden.
DAF kan vervolgens bij antwoordakte reageren.
Voorts in reconventie
Schade DAF
4.24.	DAF heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij de LTA op 14 maart 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden en mitsdien recht heeft op vergoeding door OHB van de door haar geleden en te lijden schade.
De rechtbank begrijpt het beroep op ontbinding als zijnde partieel van aard, met dien verstande dat DAF zich heeft willen bevrijden van haar verplichtingen uit de eerste vierjaars periode van de LTA voor zover zij deze nog niet waren nagekomen. Nu in conventie echter is geoordeeld dat OHB op 20 december 2011 terecht een partiële ontbindingsverklaring heeft kunnen uitbrengen, is de ontbinding op dat tijdstip ingegaan. Daardoor zijn de betreffende verbintenissen teniet gegaan en was de rechtsbetrekking tussen OHB en DAF tot een einde gekomen, zodat DAF niet meer heeft kunnen ontbinden. Als gevolg hiervan wordt de vordering tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade afgewezen.
4.25.
Het voorgaande betekent dat de LTA voor het overige (dat wil zeggen: ten aanzien van het niet ontbonden deel) haar normale werking heeft behouden. DAF baseert haar vordering tot betaling van een bedrag van € 414.996,39 ter zake van de door haar aan OHB toegezonden facturen met betrekking tot gebrekkige boordcomputers op de warranty-regeling in de LTA. DAF heeft zowel een excel-overzicht met per saldo 619 klachten (warranty-claims) in het geding gebracht als de facturen met de per claimnummer door DAF begrote kosten. Deze zijn aan OHB verstuurd in de periode14 september 2009 tot 19 december 2011 omdat OHB niet op de klachten zou hebben gereageerd.
OHB heeft erkend dat partijen in de LTA overeengekomen zijn dat OHB op grond van de “warranty-regeling” tot vergoeding van gegarandeerde kosten gehouden is. De regeling kent als uitgangspunt dat gevorderde bedragen verrekend worden met de bedragen die DAF verschuldigd is uit hoofde van nog af te nemen units. Indien niets te verrekenen valt, is OHB ingevolge appendix 5, artikel 7, gehouden de bedragen rechtstreeks aan DAF te voldoen. Voorts houdt de regeling in dat warrantyclaims vergoed moeten worden, tenzij OHB, op wie ingevolge artikel 11.2 van de LTA de bewijslast rust, aantoont dat de gedeclareerde kosten voor rekening van DAF komen. OHB heeft, onder verwijzing naar haar rapportage van 16 september 2010, gesteld dat van de 1.726 door DAF afgenomen units slechts 121 units onder de garantieregeling vielen. Van de overige door DAF ingezonden units vertoonden 244 units problemen als gevolg van onoordeelkundig gebruik en 123 vielen niet onder de garantieregeling. Gelet op de bewijslastverdeling in artikel 11.2 van de LTA zal OHB zich bij akte nader dienen uit te laten en per schadeclaim dienen aan te geven waarom de betreffende claim niet onder de garantieregeling valt.
4.26. 	Eerst wanneer is komen vast te staan hoeveel klachten onder de garantie vallen, kan worden beoordeeld in welke mate OHB niet aan haar garantieverplichting heeft voldaan. DAF betoogt dat conform artikel 3.1.3. van specificatie BSL 0207 partijen zijn overeengekomen dat de units een betrouwbaarheid van acht jaar behoren te hebben, hetgeen een maximale uitval toelaat van 0,3% na twee jaar en 1,5% na vier jaar.
OHB heeft gesteld dat alle units zijn geleverd in de eerste maanden van de ramp-up phase waarin nog wordt ontwikkeld en wordt getest, en dat die percentages niet op die fase zijn los te laten. De rechtbank overweegt hieromtrent dat onduidelijk is gebleven of de ramp up phase overeenkomt met het 1e jaar in de BSL 0207. Partijen wordt daarom verzocht zich op dit punt bij akte uit te laten.
4.27.
7.	Verder stelt DAF in totaal een bedrag van € 783.375 aan OHB te hebben betaald voor 2.089 boordcomputers, waarvan € 470.025,00 voor software-updates. Die software-updates, vijf in totaal, zouden jaarlijks worden geleverd. Nu DAF slechts eenmaal een software-update van DAF heeft ontvangen en nakoming niet meer in de rede ligt, vordert DAF het met de vier niet geleverde updates samenhangende bedrag van € 376.020,00 terug.
De rechtbank overweegt dat het aan DAF is nader te onderbouwen dat zij voor vijf updates heeft betaald en aan OHB om een standpunt in te nemen met betrekking tot deze vordering. Partijen zullen zich ook hiervoor bij akte nader dienen uit te laten.
Voorts in conventie en in reconventie
4.28.
8. 	De rechtbank zal de zaak voor nadere onderbouwing van de over en weer gevorderde schadevergoedingen verwijzen naar de rol, zodat partijen zich, met inachtneming van de overwegingen met betrekking tot de schade, bij akte nader kunnen uitlaten en wel als volgt:
OHB zal zich in
conventie
bij akte kunnen uitlaten over de in 4.23. bedoelde  schadevergoedingselementen en het beroep op eigen schuld, gedaan door DAF. In dezelfde akte zal zij kunnen ingaan op hetgeen in
reconventie
aan de orde is gesteld in 4.25. (uitlating over de schadeclaims van DAF, per claim) en in 4.26. (maximaal toegestane uitval, in relatie tot de ramp-up phase en de BSL 0207). De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol van woensdag 31 juli 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van OHB.
Op dezelfde roldatum zal DAF een akte nemen met het onderwerp dat bij de behandeling van de reconventie aan de orde kwam in 4.27. (betaling voor de software updates).
Vier weken nadat beide partijen kun akte hebben genomen zullen partijen bij antwoordakte op elkaar kunnen reageren.
4.29.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van 31 juli 2013 voor akte aan de zijde van OHB en voor akte aan de zijde van DAF met inachtneming van het hiervoor in 4.28. bepaalde;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door M.J.A.M. Ahsmann, W.A.G.J.W. Ferenschild en H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.