ECLI:NL:GHDHA:2015:2659
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.174.921 / 01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 4080419 CV EXPL 15-17918
Arrest van 6 oktober 2015 in het hoger beroep tegen het vonnis van 10 juli 2015 alsmede in de incidenten ex artikel 351 Rv en 235 Rv
inzake
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
eiseres in de incidenten,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
tegen
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verweerster in de incidenten,
hierna te noemen: [Y],
advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda.
Het geding
1. 	Bij exploot van 7 augustus 2015 met producties heeft [X] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015. In het appelexploot heeft zij elf grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht. Voorts heeft zij verzocht om het hoger beroep te behandelen als spoedappel (welk verzoek is toegewezen) en heeft zij subsidiair en meer subsidiair bij wijze van incident in het hoger beroep schorsing van de tenuitvoerlegging op grond van artikel 351 Rv respectievelijk zekerheidstelling op grond van artikel 235 Rv gevorderd. [Y] heeft de grieven en de bij wijze van incident opgeworpen vorderingen bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
[Y] is eigenaar van een perceel grond aan de [adres] te [plaats].
In 2005 is tussen [Y] als verhuurster en [X] als huurster een huurovereenkomst tot stand gekomen. In die huurovereenkomst is onder meer opgenomen:
“
In aanmerking nemende
(…)
b.
dat
[Y] op een gedeelte van het hiervoor sub a. genoemde terrein heeft doen oprichten een motorbrandstoffenverkooppunt ten behoeve van de verkoop van benzines en dieselolie voor het autowegverkeer, althans ten behoeve van tankpashouders van [X] (…).
c.
dat
de hiervoor sub b. genoemde pompinstallaties (economisch) eigendom zijn van [X], die deze pompinstallaties heeft gekocht van […] B.V., (…), die tot dan (economisch) eigenaresse was van die pompinstallaties.
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. [Y] verhuurt aan [X] gelijk deze van [Y] huurt een perceel grond, onderdeel uitmakend van het terrein als hiervoor (…) omschreven, waarin c.q. waarop is aangebracht apparatuur, appendages, leidingen, ondergrondse opslagtanks etc. als hiervoor (…) omschreven en meer in het bijzonder bestaande uit een pompeiland met twee pompen en een tankautomaat, vloeistofdichte bestrating, 2 ondergrondse brandstoftanks (..) en bijbehorende brandstofleidingen en elektrische leidingen.
De verhuur en huur als in de vorige zin bedoeld vindt plaats ten behoeve van de exploitatie door [X] van een onbemand motorbrandstoffenverkooppunt voor het autowegverkeer als bedoeld in de considerans sub b. en bestaande uit apparatuur, ondergrondse opslagtanks etc. als in de vorige alinea van dit artikel vermeld.
12. Indien deze huurovereenkomst om welke reden dan ook eindigt, is [X] verplicht per de datum van het einde van de huur het gehuurde geheel ontruimd van al hetgeen niet aan [Y] toebehoort of waarop [Y] geen rechten of aanspraken kan doen gelden, op te leveren van [Y] c.q. aan deze ter vrije beschikking te stellen, in een zodanige staat als voor de bevoegde en betrokken overheidsinstanties en [Y] aanvaardbaar is om zonder het nemen van (sanerings)maatregelen de voortzetting van de exploitatie van de pompinstallaties via het gehuurde, door [Y] althans enige door [Y] aan te wijzen derde, toe te staan.
13. [X] aanvaardt dat [Y], op een ander gedeelte van het hiervoor (…) bedoelde parkeerterrein, grond van omstreeks dezelfde grootte (…) heeft verhuurd ten behoeve van de exploitatie van een eveneens onbemand motorbrandstoffenverkooppunt via aflevering van motorbrandstoffen, uitsluitend doordat gebruik wordt gemaakt van een creditcard/tankpas van de maatschappij onder wiens woord- en/of beeldmerk de producten aldaar verkocht worden.(…)
16. Alle risico’s en kosten met betrekking tot, respectievelijk verband houdende met, de exploitatie van de onderhavige pompinstallaties (voor het autowegverkeer) zijn voor rekening van [X], die die risico’s naar behoren zal verzekeren, zullende [X] [Y] vrijwaren voor alle vorderingen, aanspraken en schadeclaims dienaangaande van derden, daaronder ook begrepen de Gemeente.”
In de huurovereenkomst is, naast de vaste huurprijs van € 500,- per maand, een vergoeding opgenomen die afhankelijk is van het aantal verkochte liters brandstof boven de 600.000 liter.
De huurovereenkomst is ingegaan per 1 juni 2005 en duurde tot 31 mei 2010. De huurovereenkomst is vervolgens verlengd tot 31 mei 2015.
In december 2012 heeft [Y] een deel van haar terrein verkocht aan […] B.V., die op dat deel een tankstation (“Firezone”) heeft gevestigd.
Bij brief van 6 mei 2013, per vergissing gedateerd op 6 mei 2014, heeft [Y] aan [X] de huur opgezegd tegen 1 juni 2015. [X] heeft aan die opzegging geen gehoor gegeven.
3. [Y] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [X] zou veroordelen – samengevat weergegeven – het gehuurde te ontruimen. Voorts heeft zij in de hoofdzaak vorderingen geformuleerd die ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst is geëindigd, dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 14.423,64 te vermeerderen met rente en dat [X] wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde.
4. [X] heeft in reconventie onvoorwaardelijk gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [Y] zal verbieden op het parkeerterrein aan de [adres] te [plaats] motorbrandstoffen te verkopen en/of te doen verkopen aan andere partijen dan als omschreven in de huurovereenkomst. Voorts heeft zij gevorderd dat [Y] wordt verboden de verlichting van het door [X] geplaatste reclame/prijzenbord te doven of te doen doven en dat [Y] wordt bevolen al datgene te doen dat nodig is om ervoor te zorgen dat [X] het ongestoorde genot van het gehuurde geniet, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorwaardelijk, te weten voor het geval de kantonrechter de vordering van [Y] geheel of gedeeltelijk zou toewijzen, heeft zij gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld om bij wijze van voorschot op de door [X] geleden schade een bedrag van € 300.000,- te voldoen. Zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk heeft zij gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De kantonrechter heeft, samengevat weergegeven, [X] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. In reconventie zijn de vorderingen van [X] afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat door [Y] aan [X] onbebouwd terrein is verhuurd en dat de opzegging tegen 1 juni 2015 dus doel heeft getroffen, zodat [X] het gehuurde terrein thans zonder recht of titel onder zich houdt.
6. [X] vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, afwijzing van de vorderingen van [Y] en de veroordeling van [Y] tot terugbetaling van al hetgeen door [X] uit hoofde van het vonnis aan [Y] is voldaan. Subsidiair vordert [X] schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis en meer subsidiair dat [Y] wordt veroordeeld zekerheid te stellen voor een bedrag van € 300.000,-. Tot slot vordert zij dat [Y] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
7.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van [Y] niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. [X] betoogt dat [Y] geen belang heeft bij haar vordering en zeker geen spoedeisend belang. Het hof overweegt dat uit artikel 223 Rv volgt dat een voorlopige voorziening kan worden getroffen voor de duur van het geding mits er sprake is van samenhang met de hoofdvordering. De partij die een dergelijke voorlopige voorziening vordert, dient daarbij belang te hebben, in die zin dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. [X] heeft niet gesteld dat de in dit artikel vereiste samenhang met de hoofdzaak ontbreekt. Het hof is daarnaast met de kantonrechter van oordeel dat van [Y] niet kan worden gevergd de uitkomst van de hoofdprocedure af te wachten. [Y] stelt zich immers op het standpunt dat de huurovereenkomst per 1 juni 2015 is geëindigd en dat [X] vanaf dat moment het gehuurde zonder recht of titel onder zich houdt. Daarmee is het vereiste (spoedeisend) belang gegeven. De vraag of de door [X] gestelde tekortkomingen van [Y] in de weg hebben gestaan aan het ten einde komen van de huurovereenkomst, doet aan dat belang niet af, maar is een vraag die, mits relevant, binnen de kaders van artikel 223 Rv voorlopig dient te worden beantwoord. Datzelfde geldt voor de vraag of al dan niet sprake is van huur van onbebouwde grond. Grief 1 faalt daarom. Anders dan [X] in paragraaf 16 van de memorie van grieven stelt, is een bevel tot ontruiming geen constitutieve beslissing en wel degelijk mogelijk bij wijze van voorlopige voorziening. Wel is voor het geven van een dergelijk bevel vereist dat, zoals de kantonrechter ook heeft onderkend, voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter ook de ontruiming zal gelasten.
8. 	De
grieven II tot en met V
hebben betrekking op de kwalificatie van de huurovereenkomst en zullen gezamenlijk worden besproken. Bij die bespreking stelt het hof voorop dat het aan partijen is het onderwerp van de huurovereenkomst te bepalen. Bij beantwoording van de vraag welk huurregime van toepassing is, komt het aan op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Naar [X] terecht niet heeft weersproken, was zij in beginsel gehouden het gehuurde per 1 juni 2015 te ontruimen indien sprake was van verhuur van onbebouwde grond. In dat geval heeft [Y] immers per die datum kunnen opzeggen. Daarvoor is niet relevant of [X] (of [Y]) tekort is geschoten in de nakoming van één van haar verplichtingen of dat [X] haar verplichtingen heeft kunnen opschorten.
9. In de huurovereenkomst is opgenomen dat [X] van [Y] huurt een perceel grond, waarin c.q. waarop – kortweg – een onbemand pompstation aanwezig is. Die omschrijving duidt erop dat uitsluitend de grond en niet de installaties worden verhuurd. Dit geldt temeer nu in de considerans van de huurovereenkomst is opgenomen dat [X] de aanwezige installaties heeft gekocht van haar voorganger, […] B.V. en daarvan economisch eigenaar is. Los van de vraag hoe deze constructie goederenrechtelijk moet worden gekwalificeerd, is daarmee immers niet te rijmen dat door [X] aan [Y] een vergoeding voor het gebruik van die installaties zou worden betaald. Vast staat verder dat [X] daadwerkelijk aan haar voorganger een substantieel bedrag heeft betaald voor het overnemen van de installaties. Tot slot is in artikel 16 van de huurovereenkomst bepaald dat [X] alle kosten en risico’s van de pompinstallatie draagt. Het hof onderschrijft op deze gronden het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van de verhuur van slechts de onbebouwde grond.
10. Het feit dat het tankstation reeds bij aanvang van de huur aanwezig was, maakt dit niet anders omdat het onverlet laat dat voor die aanwezige installaties geen huur werd betaald. Ook het feit dat het tankstation eigendom is geworden van [Y] als eigenaar van de grond, doet aan de kwalificatie van de overeenkomst als huur van onbebouwde grond, niet af. De door de kantonrechter gehanteerde term “economisch eigenaar” duidt op de verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen van partijen met betrekking tot de installaties. Die verbintenisrechtelijke verhouding mag, anders dan [X] aanvoert, bij de kwalificatie van de overeenkomst wel degelijk een rol spelen. Het hof verwijst in dit verband naar de twee arresten van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (NJ 2013, 8 en NJ 2013, 9) waarover partijen hebben gediscussieerd en die aldus moeten worden uitgelegd dat het feit dat het pompstation reeds aanwezig was bij aanvang van de huur en dat [Y] door natrekking daarvan eigenaar is geworden, niet meebrengt dat niet van huur van onbebouwde grond sprake is.
11. [X] beroept zich erop dat uit artikel 12 van de huurovereenkomst volgt dat zij bij het einde van de huurovereenkomst een werkend pompstation moet achterlaten. Zij verbindt daaraan de conclusie dat van verhuur van onbebouwde grond geen sprake is. Het hof volgt haar daarin niet aangezien artikel 12 juist tot uitgangspunt neemt dat [X] het gehuurde zal moeten ontruimen en moet wegnemen al hetgeen niet aan [Y] toebehoort. Dit artikel moet mede worden bezien in het licht van het gestelde sub b. van de considerans van de huurovereenkomst, waarin is opgenomen dat [Y] geen rechten kan doen gelden op – kortweg - het tankstation. De in artikel 12 genoemde mogelijkheid van voortzetting van de exploitatie van een tankstation houdt verband met de eveneens in dit artikel genoemde saneringsmaatregelen en brengt niet mee dat [X] de installaties met betrekking tot welke zij een overnamesom aan haar voorganger heeft voldaan, moet achterlaten.
12. Het hof gaat voorbij aan het betoog van [X] dat de bovenstaande conclusie ruimte laat voor misbruik met het oogmerk het regime van artikel 7:290 BW te vermijden, omdat gesteld noch gebleken is dat in dit geval een constructie in het leven is geroepen die gericht is op dergelijk misbruik. Veeleer moet worden aangenomen dat ook [X] als professionele partij de implicaties overzag van de huurovereenkomst die zij sloot met [Y] en de overnamesom die zij aan haar voorganger voldeed.
13. Gelet op het bovenstaande is voor de vraag of de huurovereenkomst is beëindigd, niet van belang of [X] haar verplichtingen heeft kunnen opschorten. Evenmin behoeven haar stellingen bespreking die zijn gebaseerd op haar uitgangspunt dat artikel 7:290 BW of artikel 7:230a BW van toepassing is. Hoewel juist is dat van de bepalingen in afdeling 7.4.6. niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, betekent dat niet dat partijen geen huurovereenkomst kunnen sluiten die niet onder de bepalingen van die afdeling valt. Het hof passeert ook het betoog van [X] dat (zo begrijp het hof) de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan in HR 12 juni 2012, NJ 2012, 411 waarnaar [X] verwijst onder nummer 45 in de memorie van grieven gaat het hier niet om een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd maar om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt wanneer die tijd is verstreken (art. 7:228 lid 1 BW). Voor een belangenafweging is dan geen plaats. [X] had als professionele partij met de mogelijkheid van beëindiging rekening dienen te houden. Nu bovendien tussen het moment van opzegging en het daadwerkelijk einde van de overeenkomst geruime tijd is verstreken, valt niet in te zien waarom deze beëindiging van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
14. [X] voert in het kader van grief II (paragraaf 60) nog aan dat het voor haar “onduidelijk is wat [X] (al dan niet economisch) toebehoort”. Die vraag wordt beantwoord door het bepaalde sub b. van de considerans van de huurovereenkomst, terwijl [Y] blijkens het gestelde in haar memorie van antwoord (paragraaf 50) ook geen aanspraak maakt op “alle na de overeenkomst gedane investeringen”.
15. De grieven II tot en met V falen. Voorts faalt grief VI voor zover deze is gebaseerd op het gestelde in artikel 12 van de overeenkomst.
16.
Grief VI
is primair gericht tegen het feit dat de kantonrechter een dwangsom heeft opgelegd. [X] voert subsidiair aan dat die dwangsom te hoog is. Verder betoogt [X] dat het voor haar niet duidelijk is waartoe zij is veroordeeld. Ook deze grief faalt. Hoewel juist is dat [Y] over een executoriale titel beschikt en het gehuurde zonder medewerking van [X] kan doen ontruimen, is het voor beide partijen te verkiezen dat [X] zelf aan haar verplichting tot ontruiming voldoet. De dwangsom biedt een prikkel die haar daartoe aanzet. Het feit dat de huurprijs € 500,- per maand is brengt niet mee dat de dwangsom niet € 500,- per dag kan zijn. De dwangsom dient immers als prikkel tot nakoming en staat in zoverre los van de hoogte van de huur.
17.
Grief VII
heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in conventie en faalt gelet op hetgeen hierboven is overwogen. Dat betekent dat het vonnis in conventie moet worden bekrachtigd.
18.
Grief VIII
komt op tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Voor zover de grief betrekking heeft op de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen, is deze gebaseerd op het uitgangspunt dat de huurovereenkomst voortduurt. Dat uitgangspunt is, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet juist. De grief faalt in zoverre.
19. Met betrekking tot de voorwaardelijke vordering in reconventie stelt [X] in paragraaf 83 van haar memorie van grieven dat zij daarbij persisteert, maar in paragraaf 84 dat zij deze intrekt. Voor zover [X] bij haar vordering persisteert heeft te gelden dat zij niet heeft aangegeven waarom de beslissing van de kantonrechter onjuist is. Haar opmerking is dus niet te beschouwen als een grief en zal verder onbesproken blijven. Het hof is overigens van oordeel dat de beslissing van de kantonrechter op dit punt juist is. Grief VIII faalt dus.
19.
Grief IX
heeft betrekking op de proceskosten en deelt dus het lot van de overige grieven.
Grief X
heeft geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
20.
Grief XI
bevat een subsidiair verzoek om schorsing van de tenuitvoerlegging en meer subsidiair de vordering dat [X] wordt veroordeeld tot het stellen van zekerheid. Blijkens het gestelde op pagina 35 van de memorie van grieven wordt deze grief ingesteld voor het geval deze zaak niet als spoedappel zou worden behandeld. Nu het verzoek om spoedappel is toegewezen, zou dat betekenen dat het hof niet aan deze vorderingen hoeft toe te komen. Het petitum formuleert deze vorderingen echter subsidiair, namelijk voor het geval het primair gevorderde (vernietiging van het vonnis) wordt afgewezen of indien er geen beslissing volgt voor 15 oktober 2015. Het hof zal, nu het primair gevorderde wordt afgewezen, de subsidiaire vorderingen behandelen.
21. Uit artikel 351 Rv volgt dat, indien hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter de tenuitvoerlegging van het vonnis kan schorsen. Voor de beoordeling van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (ook in een incident ex art. 351 Rv) geldt dat een partij die zodanig vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld, maar dat die bevoegdheid niet mag worden misbruikt. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge art. 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de wederpartij die door de executie kunnen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om
in afwachting van de uitslag in hoger beroep
tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis kennelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat executie van het vonnis voor degene ten laste van wie het vonnis wordt geëxecuteerd klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij buiten beschouwing te worden gelaten. Nu heden uitspraak wordt gedaan in het hoger beroep bestaat gelet op dit toetsingskader geen ruimte meer voor het schorsen van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
22. Het hof voegt daaraan toe dat [X] in dit verband aanvoert dat het vonnis van de kantonrechter diverse juridische en feitelijke misslagen bevat. Die gestelde feitelijke en juridische misslagen zijn alle in de hierboven besproken grieven aan de orde gekomen. Nu die grieven zijn verworpen kan niet worden aangenomen dat sprake is van feitelijke of juridische misslagen. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis is dan ook geen aanleiding.
23. Evenmin is er, nu het hoger beroep met dit arrest wordt afgedaan, grond de vordering tot het stellen van zekerheid toe te wijzen. Zoals [X] terecht onderkent, gaat het er ook bij de toets aan artikel 235 Rv onder meer om of op grond van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat het belang van degene die de veroordeling verkreeg bij het behoud van de bestaande toestand
tot op het rechtsmiddel is beslist
, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde. Het hof voegt daaraan toe dat de vordering tot het stellen van zekerheid niet bedoeld is om een voorschot op gestelde schade te verkrijgen. De vraag of [Y] gehouden is tot vergoeding van schade in verband met het toestaan van een ander tankstation dient in dit verband dan ook onbesproken te blijven.
24. Het bewijsaanbod heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden en zal dus worden gepasseerd.
25. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De vorderingen van [X] in de door haar opgeworpen incidenten worden afgewezen. [X] zal ook in de kosten daarvan worden veroordeeld. Nu de incidenten bij wege van grief zijn opgeworpen en niet is gebleken dat [Y] voor haar verweer daartegen afzonderlijke kosten heeft gemaakt, worden die kosten op nihil begroot.
Beslissing
Het hof:
in het hoger beroep tegen het vonnis van 10 juli 2015:
i. bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam, gewezen in het incident ex artikel 223 Rv, van 10 juli 2015;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de incidenten ex artikel 351 Rv en 235 Rv:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding aan de zijde van [Y] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.