ECLI:NL:RBOVE:2013:2735
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/141002 / KG ZA 13-244
datum vonnis: 29 oktober 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
Seko - S.P.A.,
gevestigd te Curtarolo, Italië,
gedaagde,
advocaat: mr. A.J. Peerboom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ‘[eiseres]’ en ‘Seko’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding inclusief producties
de bij brief van 30 september 2013 door [eiseres] ingediende aanvullende productie 13
de door Seko ingediende producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van Seko
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
[eiseres] is een internationaal opererend bedrijf dat flexibele folie verwerkt en producten en diensten levert met betrekking tot opslag en afdekking.
2.3.
Eén van de producten van [eiseres] is de zogenaamde AB Cover, meer in het bijzonder een dubbelmembraanafdekking, waarbij de buitenste afdekking altijd op druk gehouden wordt, waardoor regen, sneeuw en wind er weinig vat op heeft. De AB Cover ziet er als volgt uit:
De AB Cover kent een visuele hoogtemeter, welke als volgt werkt: De buitenmembraam (dak/afdekking) wordt door een luchtblazer op spanning gehouden, zodat regen en sneeuw van het dak glijden. De binnenste membraam beweegt mee met de gasontwikkeling. Hoe meer gas zich in de installatie bevindt des te boller de binnenste membraam komt te staan. Op de binnenste membraam ligt een band. Deze band beweegt grosso modo mee met de binnenste membraam, derhalve met de gasontwikkeling. De band is aan de buitenkant via een katrolletje verbonden met een gewichtje in een doorzichtig buisje. Als de binnenste membraam boller komt te staan zal de band zich ook meer spannen en zal de band het gewicht in het buisje (pvc buis) ook omhoogtrekken. Visueel is dan aan de buitenkant zichtbaar dat er gasvorming plaatsvindt in de installatie.
2.4.
Seko is een internationaal opererend bedrijf dat gespecialiseerd is in de productie van machines en installaties op het gebied van hernieuwbare energie, diervoeding en milieu.
2.5.
Eén van de producten van Seko is de zogenaamde biogasinstallatie, meer specifiek een installatie voor het opwekken van energie uit herbruikbare bronnen. Ten behoeve van deze installatie heeft Seko bij [eiseres] een aantal AB Covers besteld.
2.6.
[eiseres] heeft op basis van haar offertes in 2012 AB Covers verkocht en geleverd aan Seko. De totale koopprijs van deze overeenkomsten bedraagt € 1.761.699,80, exclusief annuleringen en meerwerk.
2.7.
Seko heeft in februari en maart 2012 per mail de getekende orderbevestigingen retour gezonden aan [eiseres].
2.8.
[eiseres] heeft de AB Covers vervolgens opgeleverd en Seko heeft voor de oplevering getekend, met uitzondering van de hoogtemeter en het over- en onderdrukventiel omdat deze niet bij de oplevering konden worden getest.
2.9.
Seko heeft een bedrag van € 814.493,40 aan [eiseres] betaald.
2.10.
Bij e-mail van 4 oktober 2012 heeft Seko een betalingsvoorstel aan [eiseres] toegestuurd.
2.11
Ondanks diverse sommaties is Seko niet tot betaling van het restant van de facturen overgegaan.
3
Het geschil
Standpunt [eiseres]
3.1.
vordert - zakelijk weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  Seko te veroordelen bij wijze van voorschot aan [eiseres] te betalen een bedrag ter hoogte van €1.250.000,-, althans een bedrag zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te bepalen, dan wel een zodanige voorziening te treffen, met veroordeling van Seko in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt daartoe dat zij op basis van haar offertes aan Seko AB Covers verkocht en geleverd heeft, waarvan de oplevering door Seko schriftelijk is aanvaard. Alleen de (werking van de) hoogtemeter en het over- en onderdrukventiel heeft Seko bij oplevering niet aanvaard, omdat deze onderdelen bij oplevering nog niet konden worden getest. Seko heeft daarna verzocht om een betalingsregeling te treffen in verband met liquiditeitsproblemen ten gevolge van haar de sterke groei van haar onderneming en in dat kader ook betalingstoezeggingen gedaan. Ondanks diverse aanmaningen is Seko tot op heden nog niet tot betaling van het restant van de facturen overgegaan. Hoewel Seko zich thans op het standpunt stelt dat de door [eiseres] geleverde AB Covers niet deugdelijk zijn waardoor zij schade heeft geleden welke zij nu op [eiseres] wenst te verhalen, is [eiseres] gebleken door onderzoek van de biogasinstallatie door een expert, dat de fout is gelegen in het ontbreken van een druktemeter. Deze druktemeter is niet door Seko bij [eiseres] besteld, noch door [eiseres] geleverd, zodat [eiseres] niet aansprakelijk is te houden voor dit gebrek. Bovendien heeft Seko te laat geklaagd, zodat reeds hierom een beroep op verrekening dient te worden afgewezen. Aldus vordert [eiseres] betaling, bij wijze van voorschot, van een bedrag in hoofdsom van € 947.206,40, alsmede een bedrag van
€ 140.964,04 ten titel van rente (op basis van 1,5% per maand over het onbetaalde gedeelte van de openstaande facturen zoals bedongen op grond van haar algemene voorwaarden) en een bedrag van € 163.225,56 aan buitengerechtelijke incassokosten ten belope van 15% van het onbetaalde gedeelte van de openstaande facturen, afgerond in totaal een bedrag van
€ 1.250.000,-.
Standpunt Seko
3.3.
Seko voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiseres].
3.4.
Seko stelt hiertoe, kort samengevat, dat niet de Nederlandse rechter, maar de Italiaanse rechter bevoegd is, nu Seko per mail een orderformulier van 7 maart 2012 aan [eiseres] heeft toegezonden waarin staat dat door acceptatie van de order niet de algemene inkoopvoorwaarden van Seko van toepassing zijn en [eiseres] akkoord gaat met annulering van haar eigen algemene verkoopvoorwaarden. Daarenboven geldt dat Seko de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van [eiseres] betwist en als zij al van toepassing zou zijn, dat dan beide algemene voorwaarden gelden en dat dan de zogenaamde knock-outregeling geldt. Nu beide partijen een forumkeuze in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen dienen deze alsdan buiten beschouwing te worden gelaten en moet worden teruggegrepen op de algemene bevoegdheidsregels uit de EEX-verordening. Dan geldt dat de plaats van levering (Italië) als uitgangspunt dient te worden genomen. Gelet hierop is de Nederlandse rechter onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Bovendien is het geschil te complex voor behandeling in kort geding. Er is sprake van een technisch mankement, waardoor de door [eiseres] geleverde AB Covers niet werken naar behoren en Seko heeft daardoor aanzienlijke schade geleden (van ruim 7 miljoen euro). Deze schade wil zij verhalen op [eiseres], en om die reden is zij ook nog niet overgegaan tot betaling van het restant van het factuurbedrag.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat sprake is van een internationale (koop)overeenkomst tussen een Nederlandse en Italiaanse partij. Niet in discussie is dat de vraag welke rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen, dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Vo). Wel is in geschil of partijen een geldige forumkeuze hebben gedaan.
4.2.
Artikel 23 van de EEX-Verordening bepaalt dat, wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht bevoegd is of de gerechten van die lidstaat bevoegd zijn. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt, voor zover in deze zaak van belang, gesloten bij een schriftelijke overeenkomst (artikel 23 lid 1 sub a van de EEX-Verordening). Een geldige forumkeuze als bedoeld in deze bepaling maakt de aldus aangewezen rechter (behoudens afwijkend beding) exclusief bevoegd en prevaleert boven de bevoegdheidsregels in de artikelen 2 en 5 van de EEX-Verordening.
4.3.
[eiseres] heeft in haar algemene voorwaarden een forumkeuzebeding opgenomen, dat de rechter te Almelo als bevoegd gerecht aanwijst. In haar offertes, orderbevestigingen en facturen aan Seko heeft [eiseres], onderaan de bladzijde, een verwijzing naar haar algemene voorwaarden opgenomen (“all our deliveries and proceedings are conform our sale- and delivery terms”). Vast staat dat de forumkeuze niet (expliciet) tussen partijen ter sprake is geweest, noch mondeling noch schriftelijk. De vraag is of sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-verordening.
4.4.
Seko betwist dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst. Zij stelt zich op het standpunt dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en dus ook niet ten aanzien van een forumkeuze.
4.5.
Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, in het bijzonder
HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, NJ 1977, 446 (Colzani), kan worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige, voor een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening is vereist (i) dat in de overeenkomst uitdrukkelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, en (ii) dat deze algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf aan de andere contractspartij zijn medegedeeld. Tussen partijen staat vast dat de offertes en orderbevestigingen per mail aan Seko zijn toegezonden en ontvangen, waarbij Wieffferink naar haar algemene verkoopvoorwaarden heeft verwezen.
4.6.
Seko heeft ter zitting betoogd dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst omdat zij de als productie 1 overgelegde orderbevestiging van 7 maart 2013 aan [eiseres] heeft toegezonden waarin onder meer op het bijblad is opgenomen:
‘Op deze order zijn onze Algemene Inkoopvoorwaarden van toepassing. Door aanvaarding van deze order, gaat u akkoord met de annulering van uw Algemene Verkoopvoorwaarden, voor zover deze strijdig zijn met de voorwaarden die op deze order van toepassing zijn.’
In haar algemene voorwaarden heeft Seko eveneens een forum- en rechtskeuze opgenomen, welke in strijd is met de in artikel 1 van de algemene voorwaarden van [eiseres] opgenomen rechts- en forumkeuze. Aldus is sprake van een ‘battle of forum’ volgens Seko, en dient de zogenaamde ‘knock-out doctrine’ te worden toegepast. [eiseres] heeft echter betwist voornoemde orderbevestiging van Seko te hebben ontvangen. Desgevraagd heeft Seko gesteld deze per e-mail aan [eiseres] te hebben toegezonden, maar de desbetreffende e-mail is niet overgelegd. De stelling van [eiseres] dat dit ook overbodig zou zijn gelet op de door Seko ondertekende orderbevestigingen die reeds eerder zijn opgemaakt dan de orderbevestiging van 7 maart 2013 die zij niet heeft ontvangen, noch ondertekend, is niet onaannemelijk. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [eiseres] en het feit dat wel vast staat tussen partijen dat [eiseres] de als haar producties 1 en 3 overgelegde offertes en orderbevestigingen zijn verstuurd en ontvangen waarin [eiseres] verwijst naar haar algemene voorwaarden, en [eiseres] als producties 9 en 10 een aantal e-mailberichten heeft overgelegd waaruit blijkt dat de algemene voorwaarden aan Seko (in de Engelse taal) aan Seko zijn toegestuurd (voor het sluiten van in ieder geval een aantal overeenkomsten) is de voorzieningenrechter van oordeel dat de algemene voorwaarden zoals die door [eiseres] van toepassing zijn verklaard als uitgangspunt dienen. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij bevoegd is kennis te nemen van onderhavig geschil en Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is.
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.
4.8.
De vorderingen van [eiseres] strekken tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats, waarbij de rechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico), welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Met inachtneming hiervan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.9.
Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een voldoende aannemelijke (geld)vordering van [eiseres] dient te worden beoordeeld of in hoge mate aannemelijk is dat er een verplichting van Seko jegens [eiseres] bestaat die meebrengt dat Seko gehouden is tot betaling van het door [eiseres] gevorderde bedrag. De voorzieningenrechter overweegt dat vast staat dat Seko orders heeft geplaatst bij [eiseres], welke goederen zij ook geleverd heeft gekregen, ten bedrage van - in hoofdsom - € 1.761.699,80, waarop een bedrag van € 814.493,40 in mindering is voldaan. Seko heeft vervolgens, blijkens
productie 8 zijdens [eiseres], betalingsvoorstellen dan wel toezeggingen gedaan ten aanzien van het nog openstaande bedrag. Dat partijen nu twisten over de vraag of [eiseres] aansprakelijk is voor de door Seko gestelde schade wegens het niet functioneren van de door Seko gerealiseerde biogasinstallaties doet (in beginsel) aan de betalingsverplichting van Seko jegens [eiseres] niets af. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat Seko niet dan wel onvoldoende gemotiveerd de stelling van [eiseres] heeft betwist dat de foutieve werking van de door Seko ontworpen biogasinstallatie is te wijten aan het ontbreken van een drukmeter die niet door [eiseres] (als zijnde slechts toeleverancier van daken) wordt geleverd, zoals [eiseres] door een expert heeft laten onderzoeken. De enkele stelling van Seko dat het onderhavige kwestie te ingewikkeld is voor een kort gedingprocedure omdat [eiseres] door middel van een technische tekening tekst en uitleg dient te geven is onvoldoende om de door [eiseres] onder rechtsoverweging 2.3. genoemde werking van de door haar geleverde AB Cover en stelling dat de foutieve werking is gelegen in het ontbreken van een drukmeter (en aldus het gevolg is van een ontwerpfout van Seko zelf) die niet door [eiseres] wordt geleverd te passeren. Eveneens onaannemelijk is de stelling van Seko dat tussen partijen geen overeenstemming is over wat nu precies door [eiseres] geleverd zou worden. Uit de stukken blijkt dat de AB Cover is besteld en geleverd en dat daartoe geen drukmeter behoort, maar slechts een visuele hoogtemeter. Het bestaan van de vordering is aldus in voldoende mate aannemelijk gemaakt door [eiseres].
4.10.
De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat een openstaand factuurbedrag van een dergelijke omvang meebrengt dat dit voor iedere middelgrote onderneming de verzochte voorziening spoedeisend maakt nu een bedrag van bijna een miljoen euro - zoals [eiseres] terecht heeft betoogd - een zware stempel drukt op (het voortbestaan van) de relatief kleinere onderneming. Nu [eiseres] heeft gesteld dat zij al sinds 1956 een solide bedrijf is dat in staat zal zijn het voorschot te restitueren en dit door Seko onvoldoende gemotiveerd is weersproken, staat een vermeend restitutierisico aan toewijzing van de vordering niet in de weg.
4.11.
[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat nog openstaat een totaalbedrag van
(in hoofdsom) € 947.206,40, dit bedrag zal de voorzieningenrechter dan ook toewijzen. Betaling van de overige in het geding zijnde bedragen zal in een bodemprocedure aan de orde moeten komen.
4.11.
Seko zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Veroordeelt Seko om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen, bij wijze van voorschot, het bedrag van € 947.206,40.
II.	Veroordeelt Seko in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.791,71 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
III.	Veroordeelt Seko in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk
€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover Seko niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.
IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.