ECLI:NL:RBOVE:2014:4394
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/157286 / KG ZA 14-215
Vonnis in kort geding van 14 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRI-O-GEN B.V.
,
gevestigd te Goor,
eiseres,
verder te noemen Triogen,
advocaat [NAAM]. N.D.L. Bennink te Enschede,
tegen
de vennootschap naar Frans recht
SOCIETÉ FRANÇAISE DE FOURNITURES POUR INSTALLATIONS MAINTENANCES TECHNIQUES S.A.
,
gevestigd te Parijs,
gedaagde,
verder te noemen Soffimat,
advocaat [NAAM]. F.M.P. Brisdet te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding,
het faxbericht van Soffimat van 28 juli 2014,
het faxbericht van Triogen van 28 juli 2014,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van Triogen,
de pleitnota van Soffimat.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 18 februari 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) arrest gewezen in een procedure tussen partijen met zaaknummer 200.138.538. Het dictum van het arrest luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“6. 	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
(…)
6.4
beveelt Soffimat om Tri-O-Gen een onherroepelijke Letter of Credit te verschaffen voor een bedrag van € 1.750.000,- welke voldoet aan de voorwaarden omschreven in art. 2.2.1.4 van Annex VI bij de distributieovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat Soffimat daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.750.000,-;
(…)”
2.2.
Tegen het arrest van 18 februari 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. Het arrest is op 27 maart 2014 in Frankrijk aan Soffimat betekend.
3
Het standpunt van Triogen
3.1.
Triogen vordert  samengevat - Soffimat te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 1.750.000,-- voor de sinds 31 maart 2014 verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014. Voorts vordert Triogen Soffimat te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
3.2.
Triogen legt aan haar vorderingen - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. Triogen stelt dat het maximale bedrag aan te verbeuren dwangsommen is bereikt, aangezien Soffimat tot op heden niet is overgegaan tot het verschaffen van een onherroepelijke Letter of Credit (hierna: LC). Triogen vordert dat Soffimat wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.750.000,-- van de verbeurde dwangsommen, zodat Triogen een afzonderlijke titel verwerft als bedoeld in artikel 49 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Met deze titel kan Triogen overgaan tot de executie van de verbeurde dwangsommen in Frankrijk. Triogen stelt dat aan alle vereisen voor het toewijzen van een geldvordering is voldaan. De overtreding van het arrest van 18 februari 2014 duurt nog voort.
Triogen is aangewezen op deze procedure om Soffimat te bewegen door middel van een financiële prikkel over te gaan tot het verschaffen van een LC. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven. Nu de vordering van Triogen vaststaat is er voldaan aan het aanemelijkheidsvereiste en is er geen sprake van restitutierisico.
3.3.
Triogen verzoekt om waarmerking van het te wijzen vonnis als Europese executoriale titel op grond van artikel 6 van de Verordening (EG) nr. 805/2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet betwiste schuldvorderingen (hierna:
EET-Verordening) juncto artikel 2 lid 4 van de Uitvoeringswet verordening Europese executoriale titel.
4
Het standpunt van Soffimat
4.1.
Soffimat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert - samengevat - primair tot niet-ontvankelijk verklaring van Triogen in haar vordering, subsidiair tot afwijzing daarvan. Meer subsidiair vordert Soffimat de dwangsomveroordeling op te heffen dan wel op te schorten tot een definitieve beslissing van de bodemrechter, dan wel op nihil te stellen, dan wel Triogen een verbod op te leggen om het arrest van het Hof van 18 februari 2014 ten aanzien van de dwangsommen ten uitvoer te leggen, onder veroordeling van Triogen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, in conventie of reconventie en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
4.2.
Soffimat stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat een kortgedingprocedure niet de aangewezen procedure is. Triogen stelt dat de onderhavige   procedure enkel tot doel heeft om het bedrag van de dwangsommen definitief vast te laten stellen. Dit betekent dat Triogen verzoekt om een verklaring voor recht, hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Daarnaast houden de woorden “definitief bepaald”, zoals vermeld in artikel 49 EEX-Vo, in dat er sprake moet zijn van een uitspraak die gezag van gewijsde toekomt. In geen geval kan er worden volstaan met een voorlopig oordeel. In een kort geding wordt enkel een voorlopig oordeel gegeven, zodat er nimmer sprake is van een definitieve beoordeling. Naar Nederlands recht kan enkel in een bodemprocedure de hoogte van de verbeurde dwangsommen overeenkomstig artikel 49 EEX-Vo worden vastgesteld.
4.3.
Volgens Soffimat heeft Triogen geen spoedeisend belang bij haar vordering tot voorschot van de vermeende verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 1.750.000,--. Triogen heeft niet aangetoond of duidelijk gemaakt wat het belang van haar vordering is en waarom dit belang spoedeisendheid met zich zou brengen. De bedrijfsvoering van Triogen wordt niet in gevaar gebracht en haar belangen worden niet geschaad. Triogen heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat dat de dwangsommen ook in een bodemprocedure zullen worden vastgesteld. Daarbij neemt Soffimat in aanmerking dat blijkens jurisprudentie aan de veroordeling om een bankgarantie te stellen geen dwangsom kan worden verbonden. Immers, zowel bij het voldoen van een waarborgsom als bij het doen stellen van een bankgarantie is er sprake van een geldsom. Triogen maakt dan ook misbruik van recht dan wel bevoegdheid, aangezien het arrest van het Hof van 18 februari 2014 berust op een juridische of feitelijke misslag. Ten slotte stelt Soffimat dat het restitutierisico zeer groot is. De vordering van Triogen staat niet vast en dat Triogen het bedrag zal moeten terugbetalen is daarmee een gegeven. Triogen heeft niet gesteld dat zij, mocht zij de dwangsommen
- inclusief schadevergoeding en wettelijke rente - terug moeten betalen, over voldoende middelen beschikt. Soffimat heeft daarentegen vernomen dat Triogen het afgelopen jaar maar 3 OCR’s heeft verkocht en dat de zaken niet goed gaan. Rekening houdend met de kosten van normale bedrijfsvoering, beschikt Triogen niet over voldoende middelen om het bedrag aan Soffimat te restitueren. Daarbij dient ook stil te worden gestaan bij het belang van Soffimat, die bij toewijzing van de vordering van Triogen zonder vermogen zal komen te staan en geen bodemprocedure zal kunnen instellen en de oppositie in Frankrijk niet langer zal kunnen voortzetten.
5
De beoordeling
5.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij voorbij gaat aan de in de pleitnota onder randnummer 60 onder c geformuleerde vordering van Soffimat, inhoudende - kort gezegd - een opheffing dan wel opschorting dan wel nihilstelling van de dwangsomveroordeling dan wel Triogen een verbod op te leggen om het arrest van het Hof van 18 februari 2014 ten aanzien van de dwangsommen ten uitvoer te leggen, omdat Soffimat geen, althans niet tijdig en op de juiste wijze een reconventionele vordering heeft ingesteld.
5.2.
Artikel 49 EEX-Vo bepaalt dat in den vreemde gegeven beslissingen die een veroordeling tot een dwangsom inhouden, in de aangezochte lidstaat slechts ten uitvoer kunnen worden gelegd indien het bedrag ervan door de gerechten van de lidstaat van herkomst definitief is bepaald.
5.3.
De vaststelling van de verbeurde dwangsommen overeenkomstig artikel 49 EEX-Vo kan in kort geding geschieden. De EEX-Vo noch zijn voorganger, het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: het EEX-Verdrag), bevatten op dit punt een beperking  (Hof Amsterdam van 27 februari 1992, NJ 1993, 452 en Hof Leeuwarden van 7 april 1982, NJ 1983, 406).
5.4.
In kort geding kan geen verklaring voor recht worden gevorderd. Triogen vordert echter geen verklaring voor recht, inhoudende dat er dwangsommen zijn verbeurd, doch zij vordert om Soffimat te veroordelen tot betaling van een voorschot wegens verbeurde dwangsommen. Een dergelijke voorziening kan in kort geding worden gevorderd, zij het dat terughoudendheid op zijn plaats is en er stringente vereisten gelden..
5.5.
Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
5.6.
Aan deze vereisten is voldaan. Het spoedeisend belang is in voldoende mate gegeven, alleen al omdat de overtreding van het arrest 18 februari 2014 nog immer voortduurt. De voorzieningenrechter volgt Soffimat niet in haar betoog dat het niet aannemelijk is dat in de bodemprocedure de dwangsommen worden vastgesteld, omdat voornoemd arrest van 18 februari 2014 berust op een feitelijke dan wel juridische misslag. Het stellen van een bankgarantie kan worden gesanctioneerd met een dwangsom, nu de hoofdverplichting niet verplicht tot betaling van een geldsom, als bedoeld in artikel 611a  lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), maar tot het stellen van zekerheid voor de betaling van de door Triogen conform nadere specificaties te produceren en te leveren goederen.
5.7.
Daarnaast acht de voorzieningenrechter het op dit moment voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat door Soffimat  dwangsommen zijn verbeurd tot het maximum van € 1.750.000,-- omdat Soffimat niet heeft weersproken dat de LC tot op heden niet is afgegeven aan Triogen.
5.8.
De vraag of het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing in de weg staat, beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Gelet op de betwisting van Triogen dat zij, zoals Soffimat stelt, niet over voldoende middelen beschikt om verhaal te bieden, is hetgeen Soffimat in het kader van het restitutierisico heeft aangevoerd te weinig geconcretiseerd en onderbouwd om het restitutierisico onaanvaardbaar groot te achten.
5.9.
Gelet op het vorenstaande is de vordering van Triogen toewijsbaar. De voorzieningenrechter stelt het bedrag van de verbeurde dwangsommen vast op
€ 1.750.000,-- en zal Soffimat veroordelen tot betaling van een voorschot van
€ 1.750.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2014.
5.10.
De voorzieningenrechter zal Soffimat als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten aan de zijde van Triogen worden begroot op
€ 3.906,52 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5.11.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar, met dien verstande dat Soffimat de wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald.
5.12.
Voor waarmerking van dit vonnis als een Europese executoriale titel in de zin van EET-verordening bestaat geen grond omdat de EET-Verordening toepassing mist nu geen sprake is van een niet-betwiste schuldvordering in de zin van artikel 3 van deze verordening.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
I.	Veroordeelt Soffimat om aan Triogen te betalen een voorschot van € 1.750.000,--  (één miljoen zevenhonderdvijftig duizend euro) op de reeds verbeurde dwangsommen sinds 31 maart 2014 tot en met de datum van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over het bedrag van
€ 1.750.000,-- vanaf 31 maart 2014 tot de dag van volledige betaling.
II.	Veroordeelt Soffimat in de proceskosten, begroot op € 4.722,52, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Soffimat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
III.	Veroordeelt Soffimat in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover Soffimat niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Soffimat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V.	Wijst het meer of anders gevorderde en verzochte af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2014.
type:
coll: