ECLI:NL:GHSHE:2013:4562
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.990/01
arrest van 8 oktober 2013
in de zaak van
[appellante] Trading B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante],
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,
tegen:
1
[geintimeerde sub 1.],
2. [geintimeerde sub 2.],
gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.E. Jonen,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 7 december 2011, 25 april 2012 en 7 november 2012 tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 233668/HA ZA 11-662)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande comparitievonnis van 27 juli 2011.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 7 januari 2013 met grieven, producties en    eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi op 6 september 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 december 2011 onder 3.2 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze weergave van de feiten luidt als volgt:
[geïntimeerde] was in 2008 eigenaresse van een wiellader [geïntimeerde] Model 966H, bouwjaar 2006, PIN/Serienummer [PIN/Serienummer sub 1.] en, in 2009, van een graafmachine [geïntimeerde] Model 330DLME, bouwjaar 2008, PIN/Serienummer [PIN/Serienummer sub 2.].
[geïntimeerde] heeft de graafmachine krachtens huurovereenkomst van 28 april 2008 in gebruik gegeven aan een in [vestigingsplaats] gevestigde vennootschap, genaamd Movimientos [Movimientos] (hierna: Movimientos).
[geïntimeerde] heeft de wiellader krachtens een leaseovereenkomst van 3 maart 2009 in gebruik gegeven aan een in [vestigingsplaats] gevestigde vennootschap, Arcillas [Arcillas]. (hierna: Arcillas).
Op 23 oktober 2010 heeft een chauffeur in opdracht van [appellante] de graafmachine in Spanje opgehaald.
Op 23 november 2010 heeft een chauffeur in opdracht van [appellante] de wiellader in Spanje opgehaald.
Op 24 november 2010 heeft Arcillas bij de politie in [vestigingsplaats] aangifte gedaan van diefstal van de wiellader, die in de avond of de nacht ervoor had plaatsgevonden.
[appellante] heeft beide machines op het internet te koop aangeboden.
[geïntimeerde] heeft in of omstreeks december 2010 een detective opdracht gegeven om bij [appellante] onderzoek te doen naar de wiellader. Deze detective heeft op het terrein van [appellante] de wiellader maar ook de graafmachine aangetroffen.
Vervolgens, op 20 december 2010, heeft [geïntimeerde] bij de politie in Spanje aangifte gedaan van verduistering van zowel de wiellader als de graafmachine.
In februari 2011 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag tot afgifte gelegd op de beide machines.
4.2
In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat de wiellader en de graafmachine haar eigendom zijn. Op grond daarvan vorderde zij bij dagvaarding in eerste aanleg, samengevat, afgifte door [appellante] van beide machines op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten met inbegrip van de beslagkosten. [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] eigenaresse is geweest van de machines maar zich beroepen op de bescherming die artikel 3:86 lid 1 BW haar als verkrijger te goeder trouw biedt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de machines heeft gekocht van een Spaanse firma, genaamd [Spaanse firma], waarmee zij al jaren zaken deed. Toen [Spaanse firma] de twee machines te koop aanbood, heeft [appellante] de gegevens daarvan opgevraagd en door een Spaanse advocaat [NAAM]of de aangeboden machines waren gestolen dan wel waren verhuurd.
Toen dat niet het geval bleek te zijn, is [appellante] de machines gaan bekijken en heeft deze vervolgens van [Spaanse firma] gekocht, de graafmachine voor een bedrag van € 68.000,-- en de wiellader (samen met een Liebherr 924) voor € 100.000,--. [Spaanse firma] heeft haar op 19 oktober 2010 voor deze bedragen twee facturen doen toekomen. De graafmachine heeft [appellante] contant betaald en zij heeft de machine op 23 oktober 2010 met de daarbij behorende sleutels opgehaald. De wiellader heeft zij op 23 november 2010 met de daarbij behorende sleutels en papieren opgehaald. De betaling van deze koopsom heeft door middel van een bankoverschrijving plaatsgevonden. [appellante] heeft de machines aan haar handelsvoorraad toegevoegd en via het internet te koop aangeboden. In voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vorderingen van [geïntimeerde] zouden worden afgewezen, vorderde [appellante] opheffing van het beslag op de machines.
4.3
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juli 2011 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 7 oktober 2011 plaatsgevonden.
In het tussenvonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat de vorderingen met toepassing van het Spaanse recht beoordeeld moeten worden en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
Bij tussenvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat op de verkrijging van de machines door [appellante] in Spanje Spaans recht van toepassing is en het Internationaal Juridisch Instituut verzocht een aantal vragen over de inhoud daarvan te beantwoorden. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft hieraan voldaan met een rapport van 6 juni 2012. [geïntimeerde] heeft daarna haar eis in conventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat vanwege het sedert december 2010 niet afgeven van de machines door [appellante].
Bij eindvonnis van 7 november 2012 heeft de rechtbank aan de hand van het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van het Spaanse recht de bevoegdheid heeft de machines te revindiceren. Van een (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De vordering tot afgifte van de wiellader en de graafmachine op verbeurte van een dwangsom is toegewezen. De vermeerderde eis tot betaling van schadevergoeding is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De voorwaardelijke reconventionele vordering is gezien dit resultaat niet de orde gekomen.
Ter uitvoering van het vonnis heeft [appellante] de wiellader en de graafmachine op 14 november 2012 aan [geïntimeerde] afgegeven.
4.4
De grieven van [appellante] in het principaal appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van Spaans recht en de consequenties daarvan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en die van [appellante] in voorwaardelijke reconventie. Daarnaast voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] wat de wiellader betreft inmiddels door haar verzekeraar schadeloos is gesteld. Wanneer dat ook het geval is wat betreft de graafmachine, strandt daarop volgens [appellante] reeds de vordering van [geïntimeerde]. In hoger beroep vermeerdert [appellante] haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie met een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen [appellante] naar aanleiding van het vonnis heeft voldaan (teruglevering van de machines en terugbetaling van hetgeen is betaald) en een vordering tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
In het incidenteel appel richt [geïntimeerde] een grief tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling schadevergoeding. Zij vordert thans geen schadevergoeding, op te maken bij staat maar een aantal bedragen vanwege waardevermindering en gederfde inkomsten. De grondslag voor deze vordering is volgens [geïntimeerde] dat [appellante] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de machines niet in december 2010 onmiddellijk aan haar als rechthebbende af te geven. [appellante] betwist de grondslag van de vordering en de gevorderde bedragen.
4.5
Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] geen belang (meer) bij haar vorderingen omdat zij inmiddels door haar verzekeraar schadeloos zal zijn gesteld. [geïntimeerde] heeft hierop te kennen gegeven dat haar verzekeraar Allianz [Allianz] (verder: Allianz) in verband met diefstal van de wiellader weliswaar een uitkering van € 90.000,= aan haar heeft gedaan, maar dat deze uitkering een voorlopig karakter had. [geïntimeerde] heeft een verklaring van de advocaat [NAAM], kort gezegd, verklaart dat Allianz aan [geïntimeerde] schadevergoeding heeft betaald, dat [geïntimeerde] toestemming heeft om jegens derden de desbetreffende claim in te dienen voor de terugverkrijging van het uitgekeerde bedrag onder de verplichting om de schadevergoeding aan Allianz terug te betalen indien sprake is van terugverkrijging (prod. 17 mva/mvg). Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaard dat de wiellader te koop staat en dat na de verkoop met Allianz wordt afgerekend. Voor de graafmachine is door [geïntimeerde] geen verzekering afgesloten zodat daarvoor ook geen uitkering is ontvangen. De huurder diende hiervoor een verzekering af te sluiten, maar ook als dat gebeurd zou zijn, zou de desbetreffende verzekeraar niet tot uitkering zijn overgegaan, aangezien de huurder de graafmachine zelf verduisterd heeft. Deze informatie is door [appellante] niet betwist, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Uit de verklaring van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] zich op beroept blijkt dat Allianz de uitkering vanwege de diefstal van de wiellader heeft verstrekt onder een ontbindende voorwaarde voor het geval sprake is van terugverkrijging. Die situatie doet zich hier voor aangezien de wiellader door [geïntimeerde] door de uitspraak van de rechtbank is terugverkregen, welke beslissing (zoals hierna zal blijken) in stand blijft. De consequentie hiervan is dat Allianz als verzekeraar in deze procedure verder geen rol speelt, zodat aan het gegeven dat voor de wiellader een verzekering was afgesloten geen argumenten kunnen worden ontleend. Voor de graafmachine speelt verzekering hoe dan ook geen rol. Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] vanwege de verzekering geen belang (meer) heeft bij haar vorderingen niet opgaat. Hoe [geïntimeerde] de terugbetaling van de uitkering verder met Allianz regelt, is voor de beoordeling van de vorderingen zoals deze in deze procedure voorliggen niet van belang.
4.6
Met betrekking tot de vraag welk recht moet worden toegepast bij de beoordeling van de vordering tot revindicatie heeft [appellante] aangevoerd dat sprake is van een (stilzwijgende) rechtskeuze voor Nederlands recht. Volgens [appellante] zijn zowel zijzelf als [geïntimeerde] er steeds van uitgegaan dat Nederlands recht zou moeten worden toegepast, zoals met name blijkt uit de discussie tussen partijen over de toepassing van artikel 3:86 BW. [geïntimeerde] erkent dat zij aanvankelijk uitging van Nederlands recht, maar dat dit uitgangspunt onjuist is gebleken en niet meer door haar wordt gehanteerd. Aan dit aanvankelijke uitgangspunt ligt niet een bepaalde rechtskeuze ten grondslag en in ieder geval geen al dan niet stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat zij in deze kwestie voor Nederlands recht hebben gekozen. Ook het hof ziet in de gang van zaken geen impliciete of expliciete keuze van de kant van [geïntimeerde] voor toepassing van Nederlands recht. [geïntimeerde] verkeerde wellicht aanvankelijk in de (onjuist gebleken) veronderstelling dat Nederlands recht van toepassing zou zijn maar dat houdt nog geen keuze daarvoor in. Door [appellante] zijn in ieder geval geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat van een dergelijke keuze daadwerkelijk sprake is geweest.
4.7
Met betrekking tot de vraag of Spaans recht moet worden toegepast en zo ja, welke consequenties dat heeft voor de vordering van [geïntimeerde] tot revindicatie van de wiellader en de graafmachine kan het hof kort zijn. Het hof acht door het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut overtuigend aangetoond dat in het onderhavige geval Spaans recht moet worden toegepast en dat naar Spaans recht revindicatie zowel bij diefstal (de wiellader) als bij verduistering (de graafmachine) mogelijk is.
Het hof kan zich niet vinden in het verweer van [appellante] dat toepassing van het Spaanse recht in dit geval onverenigbaar zou zijn met het Nederlandse recht. [appellante] doelt hierbij op het gegeven dat naar Nederlands recht revindicatie alleen is toegestaan in geval van diefstal. Dat dit naar Spaans recht anders is, betekent evenwel op zich nog niet dat het Spaanse recht daardoor onverenigbaar is met het Nederlandse recht. Het Spaanse recht biedt een ruimere mogelijkheid tot revindicatie aan de oorspronkelijke eigenaar dan het Nederlandse recht maar dat enkele gegeven is onvoldoende om te concluderen tot onverenigbaarheid als door [appellante] bedoeld. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch gebleken. Het hof kan zich vinden in de beslissingen van de rechtbank over het toepasselijke recht in de opeenvolgende vonnissen met de daarvoor gegeven motivering en sluit zich daarbij aan.
4.8
De consequentie van het vorenstaande is dat [appellante] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de machines niet in december 2010 onmiddellijk aan haar als rechthebbende af te geven. Dat betekent dat de grieven van [appellante] in het principaal appel worden verworpen en dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de teruggave van de machines aan [geïntimeerde] in stand blijft. Dat betekent dat de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [appellante] tot opheffing van het beslag reeds om die reden ook in hoger beroep niet aan de orde komt en dat voor toewijzing van de ongedaanmakingsvorderingen van [appellante] zoals door haar in hoger beroep geformuleerd evenmin grond bestaat.
4.9
Resteert de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel met betrekking tot de door haar gevorderde schadevergoeding. Tussen partijen is (terecht) niet in discussie dat op deze vordering, die haar grondslag vindt in een volgens [geïntimeerde] onrechtmatig niet afgeven van de machines toen deze in Nederland bij [appellante] waren aangetroffen, Nederlands recht van toepassing is.
[geïntimeerde] vordert thans de volgende bedragen:
wiellader (eigendom van geïntimeerde sub 1)
waardevermindering € 53.025,= gederfde inkomsten € 59.725,92, in totaal € 112.750,92
graafmachine (eigendom van geïntimeerde sub 2)
waardevermindering € 41.580,= gederfde inkomsten € 93.603,64, in totaal € 135.183,64,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 2012 tot aan de voldoening.
De bedragen aan gederfde inkomsten baseert [geïntimeerde] op de leaseovereenkomst (wiellader) en de huurovereenkomst (graafmachine) zoals deze waren afgesloten op het moment van de diefstal respectievelijk verduistering. [geïntimeerde] heeft de toen geldende maandbedragen gehanteerd voor de periode tussen de sommatie tot afgifte, 11 februari 2011, en de daadwerkelijke afgifte door [appellante], 14 november 2012. Voor de wiellader is [geïntimeerde] in haar berekening uitgegaan van een maandbedrag van € 2.834,13, onder verwijzing naar de leaseovereenkomst (prod. 22 mva/mvg). Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij uitgaande van die overeenkomst een maandbedrag van € 4.848,38 had moeten hanteren maar dat zij ervan afzag haar vordering dienovereenkomstig te vermeerderen. Voor de graafmachine is [geïntimeerde] uitgegaan van een maandbedrag van € 4.446,45, onder verwijzing naar de huurovereenkomst (prod. 21 mva/mvg). De twee overeenkomsten zijn overigens zonder vertaling overgelegd, maar dat is voor [appellante] gezien haar verweer tegen de vordering kennelijk geen beletsel geen geweest.
4.10
[appellante] voert als verweer onder meer aan dat het risico voor het niet kunnen gebruiken van de machines in de overeenkomsten bij de contractspartijen van [geïntimeerde] is gelegd. Dat argument gaat evenwel niet op, aangezien het bij deze vordering van [geïntimeerde] niet gaat om de uitvoering van de twee overeenkomsten of om de relatie tussen [geïntimeerde] enerzijds en haar contractspartijen anderzijds, maar om het feit dat [geïntimeerde] geen inkomsten heeft kunnen verwerven uit verhuur of lease van de machines in de periode tussen de sommatie en de afgifte. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] in
die
periode inkomsten heeft verkregen uit hoofde van de eerdere huur- en leaseovereenkomsten. Naar thans vaststaat, had [appellante] de machines op de sommatie van [geïntimeerde] moeten afgeven. Dat zij niet heeft gedaan, al dan niet in de veronderstelling dat zij daartoe (nog) niet was gehouden, komt voor haar risico. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] wanneer zij onmiddellijk over de machines had kunnen beschikken, daarvoor nieuwe huur- of leaseovereenkomsten zou hebben kunnen afsluiten. In ieder geval zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat dit toen niet mogelijk geweest zou zijn. De overeenkomsten zijn alleen van belang als aanknopingspunt voor de bepaling van de gederfde inkomsten aan de hand van de in die overeenkomsten opgenomen maandbedragen. Het hof acht dat in dit geval een reële aanpak, die gevolgd kan worden. Wat de wiellader betreft heeft [geïntimeerde] in haar vordering een lager maandbedrag gehanteerd dan in de overeenkomst is opgenomen, zodat van dit lagere bedrag uitgegaan wordt. [appellante] heeft aangevoerd dat zij de machines in de bewuste periode niet heeft gebruikt, maar dat is voor de bepaling van de gederfde inkomsten niet belang zodat het hof aan dit verweer voorbijgaat. De berekening van [geïntimeerde] en de gevorderde wettelijke rente zijn verder niet afzonderlijk bestreden. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de gevorderde bedragen aan gederfde inkomsten, € 59.725,92 en € 93.603,64, met de gevorderde rente voor toewijzing vatbaar zijn. In zoverre slaagt de incidentele grief van [geïntimeerde].
4.11
Dat geldt niet voor de daarnaast gevorderde bedragen vanwege waardevermindering. In het algemeen is in een huurprijs of leasevergoeding als waarvan hier sprake is, rekening gehouden met de afschrijving die op het te huren of leasen object moet worden toegepast. Gesteld noch gebleken is dat dit in dit geval anders zou zijn. Dat betekent dat de afschrijving en daarmee de waardevermindering van het object in de huurprijs of leasevergoeding is verdisconteerd. In de bedragen die [geïntimeerde] als gederfde inkomsten heeft gevorderd, is aldus de waardevermindering van de machines reeds opgenomen, zodat de door [geïntimeerde] gestelde waardevermindering daarnaast niet afzonderlijk gevorderd kan worden. In zoverre heeft [appellante] gelijk met haar verweer dat sprake is van een dubbeltelling. Dit verweer wordt door het hof dan ook gehonoreerd. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de gevorderde bedragen aan waardevermindering niet voor toewijzing vatbaar zijn. In zoverre faalt de incidentele grief van [geïntimeerde].
4.12
De conclusie is dat de tussenvonnissen van 7 december 2011 en 25 april 2012 bekrachtigd worden en dat het eindvonnis van 7 november 2012 wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding is afgewezen. De gevorderde bedragen aan gederfde inkomsten, € 59.725,92 en € 93.603,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 2012 tot aan de voldoening worden toegewezen aan geïntimeerde sub 1 respectievelijk geïntimeerde sub 2.
[appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel in de proceskosten veroordeeld. In het incidenteel appel worden de kosten tussen partijen gecompenseerd nu beide partijen daarin gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt de tussenvonnissen van 7 december 2011 en 25 april 2012;
vernietigt het eindvonnis van 7 november 2012 voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tegen bewijs van kwijting aan [geintimeerde sub 1.] te betalen een bedrag van € 59.725,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 2012 tot aan de voldoening;
veroordeelt [appellante] tegen bewijs van kwijting aan [geintimeerde sub 2.] te betalen een bedrag van € 93.603,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 november 2012 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het eindvonnis van 7 november 2012 voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, vermeerderd met de nakosten van € 199,= in geval van betekening van dit arrest en € 131,= zonder betekening en met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening;
compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.
er