ECLI:NL:RBOVE:2013:2471
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/143208 / KG ZA 13-321
datum vonnis: 7 oktober 2013 (sr)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [eiseres sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MVO Doetinchem B.V.
,
gevestigd te Doetinchem,
verder te noemen MVO Doetinchem,
eiseressen,
advocaat: mr. E.H.M. Harbers te Nijmegen,
tegen
de stichting
Woningstichting Sint Joseph,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen STJA,
advocaat: mr. R.F.A. Rorink te Almelo.
1
Het procesverloop
1.1
[eiseres sub 1] en MVO Doetinchem hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
1.2
Op 27 september 2013 zijn ter griffie acht producties van STJA ontvangen. Op 30 september 2013 is ter griffie een tweetal aanvullende producties van STJA ontvangen.
1.3
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 30 september 2013. Ter zitting zijn verschenen: namens [eiseres sub 1] mevrouw [X] en de heer [B] vergezeld door mr. [NAAM][H] en de heer [M] vergezeld door mr. [NAAM]. De standpunten zijn toegelicht.
1.4
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
Waarvan kan worden uitgegaan
2.1
MVO Projecten en STJA hebben op 9 november 2006 een overeenkomst gesloten, waarbij MVO Projecten percelen grond heeft verkocht aan STJA ten behoeve van de herontwikkeling van het centrumgebied van Denekamp. MVO Projecten is één van de handelsnamen van MVO Doetinchem.
2.2
In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [eiseres sub 1] als eerste in de gelegenheid zal worden gesteld een prijsopgave uit te brengen voor de realisatie van het project op de percelen grond. Partijen hebben hierover onder punt 6 van de overeenkomst het volgende vastgelegd:
“STJA zal [eiseres sub 1] als eerste in de gelegenheid stellen om aan de hand van een open begroting en op basis van een door STJA opgestelde afstandsverklaring een prijs uit te brengen voor het onderhavige project. Als uitgangspunt voor deze onderhandelingen zal voor partijen gelden een vergoeding van 6,5% voor Algemene Kosten en 3% voor Winst en Risico”.
2.3
Eind 2012 heeft STJA aan [eiseres sub 1] bericht dat zij een prijsopgave mag uitbrengen voor de realisatie van het project op voormelde percelen grond en heeft zij een “Afstandsverklaring” aan [eiseres sub 1] ter ondertekening toegezonden. In deze afstandsverklaring was een aanvullende voorwaarde opgenomen inhoudende dat [eiseres sub 1] twee andere locaties zou moeten overnemen tegen betaling van € 553.000,00 excl. btw. Omdat [eiseres sub 1] het niet eens was met deze aanvullende voorwaarde, heeft [eiseres sub 1] de afstandsverklaring niet ondertekend. STJA heeft deze voorwaarde uiteindelijk geschrapt.
2.4
Partijen hebben vervolgens over en weer gecorrespondeerd over de verdere inhoud van de afstandsverklaring. In de laatste versie van de door STJA aan [eiseres sub 1] toegezonden afstandsverklaring zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen, waarbij STJA dus de aanbesteder en [eiseres sub 1] de aannemer is:
“1.	Aanbesteder garandeert jegens aannemer dat deze als enige gegadigde is uitgenodigd tot het doen plegen van overleg en het voeren van onderhandelingen omtrent het tot stand brengen van het werk.
2.	Partijen zullen in onderling overleg streven naar de totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke aanbesteder aan aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en aannemer deze opdracht aanvaardt.
3.	Indien het overleg, als bedoeld in punt 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen onverhoopt, louter ter beoordeling en bepaling van aanbesteder, niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst als bedoeld in punt 2, zal aanbesteder vrij zijn te handelen, naar eigen goeddunken.
Als aanbesteder de onderhandelingen met aannemer wenst te beëindigen dan zal aannemer hierover schriftelijk op de hoogte worden gesteld door aanbesteder.”
2.5
Op 11 juli 2013 heeft [eiseres sub 1] de afstandsverklaring ondertekend met doorhaling van de zinsnede “louter ter beoordeling en bepaling van aanbesteder” (onder punt 3). STJA heeft dit niet geaccepteerd en heeft de afstandsverklaring niet ondertekend.
2.6
Bij brief van 16 augustus 2013 heeft STJA de overeenkomst van 9 november 2006 (partieel) ontbonden.
3
Het geschil
3.1
[eiseres sub 1] en MVO Doetinchem vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. STJA te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de afstandsverklaring, die als productie 3 bij de dagvaarding is overgelegd, te ondertekenen en aan [eiseres sub 1] toe te zenden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2. STJA te verbieden gedurende de periode dat de afstandsverklaring nog niet door haar is ondertekend en/of de onderhandelingen met [eiseres sub 1] voortduren ter zake de realisering van het project in overleg te treden en/of overeenkomsten te sluiten met derden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. STJA te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
[eiseres sub 1] en MVO Doetinchem stellen daartoe dat zij ernstige bezwaren hebben tegen de zinsnede “louter ter beoordeling en bepaling van de aanbesteder” in de afstandsverklaring. Partijen zijn immers overeengekomen dat zij in overleg zullen treden omtrent de realisatie van het project, waarbij uitgangspunt is dat partijen trachten tot overeenstemming te komen. Dit uitgangspunt is volgens [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem volstrekt illusoir indien het STJA is toegestaan eenzijdig te bepalen of al dan niet overeenstemming kan worden bereikt. STJA zal door deze toevoeging zonder grond de onderhandelingen kunnen afbreken, zonder dat [eiseres sub 1] daartegen bezwaar kan maken en/of haar schade op STJA kan verhalen, hetgeen in strijd is met de in november 2006 gemaakte afspraken. Daarnaast verzet de redelijkheid en billijkheid zich tegen de door STJA gewenste toevoeging. [eiseres sub 1] vreest dat STJA deze zinsnede zal aangrijpen teneinde het overleg met [eiseres sub 1] te beëindigen.
3.3
SJTA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
[eiseres sub 1] en MVO Doetinchem hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen te hebben. [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem hebben onweersproken gesteld dat STJA de afspraken uit punt 6 van de overeenkomst van 9 november 2006 ontbonden acht en dat STJA heeft aangekondigd dat zij vrij is met derden te contracteren. Hiermee is het spoedeisend belang gegeven en komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
4.2
Tussen partijen is allereerst in geschil of het STJA in het licht van de in november 2006 door partijen reeds gemaakte afspraken (nog) vrijstond om te weigeren de meergenoemde afstandsverklaring met [eiseres sub 1] aan te gaan en te ondertekenen, nadat daarin door [eiseres sub 1] de zinsnede “louter ter beoordeling en bepaling van aanbesteder” was doorgehaald.
4.3
Naar zeggen van [eiseres sub 1] heeft STJA doorhaling van die zinsnede goed te vinden omdat bij handhaving daarvan, het alleen aan STJA is gegeven om te beoordelen of door partijen de daar in die bepaling bedoelde wilsovereenstemming al dan niet is bereikt.
4.4
STJA heeft zich op het standpunt gesteld dat doorhaling van die passage niet van haar kan worden verlangd en zulks ook niet in dit kort geding alsnog kan worden afgedwongen. De betreffende zinsnede is in voorovereenkomsten als deze zonder meer gebruikelijk te noemen (blijkens een aantal in het geding gebrachte voorbeelden) en is bovendien nuttig omdat daarmee wordt voorkomen dat partijen nodeloos te lang in de zogenaamde precontractuele fase blijven hangen omdat partijen daaraan geen eind meer durven te maken ter voorkoming van procedures en kosten die in rekening worden gebracht bij beëindiging daarvan. Het is hier dat het door [eiseres sub 1] niet gewenste tekstdeel soelaas kan bieden, omdat 1 partij het daarmee in zijn macht heeft om aan die onderhandelingen een eind te maken wegens geen zicht (meer) op een tastbaar eindresultaat, en zulks dus ter beoordeling van 1 partij.
4.5
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat STJA door te persisteren bij handhaving van het door [eiseres sub 1] doorgehaalde tekstdeel, in strijd heeft gehandeld met hetgeen partijen reeds eerder zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van STJA dat de passage alleen betrekking heeft op de situatie waarin duidelijk is geworden dat verder onderhandelen geen zin meer heeft omdat enig eindresultaat daarvan niet (meer) kan worden verwacht. Het aldus inschatten van die situatie wordt overgelaten aan 1 partij die aldus uit de volgens haar geen zin meer hebbende onderhandelingen kan stappen zonder dat die partij -achteraf- kan worden verweten dat zij die beëindiging op zijn geweten heeft en daardoor schadeplichtig is geworden jegens de andere partij. Dit is bepaald geen vreemde bepaling in een voorovereenkomst als deze, waarin partijen ook hadden kunnen afspreken dat van een overeenkomst/rechtsverhouding tussen partijen eerst sprake kan zijn nadat die schriftelijk is vastgelegd en door beide partijen is ondertekend, waarmee de mogelijkheid van precontractuele schadeplichtigheid dan is uitgesloten.
4.6
De slotsom luidt dat voorshands oordelend STJA mocht persisteren bij het in takt laten van deze bepaling, zoals die door haar was voorgesteld. Het niet ondertekenen van de door [eiseres sub 1] gewijzigde tekst levert aldus beschouwd geen toerekenbaar tekortschieten van STJA jegens [eiseres sub 1] op, omdat de door partijen destijds gemaakte afspraken er ook van uit gingen dat [eiseres sub 1] weliswaar als eerste een bieding zou mogen doen, maar dat ook dan nog wel steeds onderhandelingen zijn vereist om te komen tot afdwingbare afspraken. Voorts geldt dat partijen bij het maken van hun afspraak dat STJA de afstandsverklaring zou opstellen, geen specifieke do’s en dont’s zijn overeengekomen over de inhoud van die voorovereenkomst.
4.7
Het voorgaande betekent -voorshands oordelend- dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat de bodemrechter -later oordelend- de door STJA -in vervolg op de dus niet tot stand gekomen voorovereenkomst- ingeroepen (partiële) buitengerechtelijke ontbinding rechtens onaantastbaar oordeelt.
4.8
Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem worden afgewezen. [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van STJA.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst de vorderingen van [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem af;
II.	Veroordeelt [eiseres sub 1] en MVO Doetinchem hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van STJA begroot op € 589,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
III.	Verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.