ECLI:NL:RBOBR:2015:4745
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/294805 / KG ZA 15-351
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2015
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.G.J. van Groenendaal te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C. Jeunink te ’s-Hertogenbosch.
Partijen worden [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 juli 2015,
de brief van mr. [NAAM]6 juli 2015, houdende de akte overlegging producties 1 tot en met 8,
de brief van mr. [NAAM]13 juli 2015, met 15 producties,
de brief van mr. [NAAM]14 juli 2015, met de producties 9 tot en met 11,
de brief van mr. [NAAM]15 juli 2015, met productie 16,
de mondelinge behandeling op 17 juli 2015, waar [eiseres] haar eis heeft verminderd,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.	’
[gedaagde] heeft ter zitting enige oorbellen getoond.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] verkoopt sieraden, waaronder de zogeheten [eiseres] oorbellen.
[eiseres] verhandelt de [eiseres] oorbellen in Nederland op groothandelniveau.
2.2.
De [eiseres] oorbellen zijn door [eiseres] samengesteld met ingekochte elementen, te weten het basiselement (de hanger) en een oorsteker in de vorm van een afgeplat, rond element bovenaan het basiselement. Het assortiment [eiseres] oorbellen bestaat uit 11 modellen.
2.3.
De basiselementen van de [eiseres] oorbellen (in de vormen die door [eiseres] worden aangeduid als braam druppel en braam ovaal) bestaan uit geregen glazen kraaltjes in diverse kleuren en zijn afkomstig van een leverancier uit Italië, die deze basiselementen heeft laten produceren in India. De leverancier in Italië heeft [eiseres] bij overeenkomst gerechtigd de basiselementen te verwerken en te verkopen in Nederland.
2.4.
In april 2012 zijn de in 2.2. en 2.3. genoemde basiselementen door de Italiaanse leverancier van [eiseres] voor de eerste maal in de Europese Economische Ruimte op de markt gebracht.
2.5.
De [eiseres] oorbellen worden vanaf de eerste helft van 2012 (na april 2012) in heel Nederland verkocht door (gespecialiseerde) detailhandelaren voor een prijs van € 99,95.
2.6.	‘
[gedaagde] drijft sinds 1974 in ’s-Hertogenbosch een onderneming in sieraden. [gedaagde] verkoopt sieraden van vele bekende merken, waaronder Budda tot Buddhha, Camps & Camps, TOV Essentials en Biba. Daarnaast verkoopt [gedaagde] sieraden onder haar eigen private label merk. Deze sieraden koopt [gedaagde] onder meer in Azië. [gedaagde] is naast winkelier ook groothandel onder de handelsnaam “Djemmie”.
2.7.
In januari 2015 heeft [eiseres] geconstateerd dat [gedaagde] is gestart met de verkoop van oorbellen die, naar haar stelling, sterk lijken op de [eiseres] oorbellen en die aan het publiek worden verkocht voor een prijs die beduidend lager ligt dan die van de [eiseres] oorbellen.
2.8.
In een tussen [eiseres] en haar Italiaanse leverancier op 23 februari 2015 gesloten distributieovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald als volgt:
“
1.1 Parties agree, and Producer grants [eiseres] the exclusive right, to sell, distribute or make available the products attached as Annex I (“
the Inventory
”) in the Territory. Annex I may be revised by both Parties signing an amendment.
1.2
Producer hereby grants [eiseres] the exclusive right to actively sell the Inventory in the Territory. Producer shall not actively sell the Inventory, or grant any third party the right to actively sell the Inventory, in the Territory from the date of signing of this Agreement.
1.3
As the exclusive distributor of the Inventory [eiseres] is directly authorized to initiate legal actions and/or legal proceedings based on Producers intellectual property rights and/or exclusive licenses to the Inventory. [eiseres] shall do so on its own costs unless otherwise agreed to in writing. Producer shall however, on request, provide [eiseres] with reasonably available documents in support of such actions and proceedings.
(…)
2.1.
Any product made by Producer on the request of [eiseres] is a [eiseres] Exclusive Design. Producer acknowledges that [eiseres] owns the exclusive intellectual property rights – including but not limited to copyright, design rights and trademarks – to these designs and as such te [eiseres] Exclusive Designs may not be made available to any third party worldwide and are solely produced for [eiseres] .
(…)
3.1
This agreement shall commence (wit retroactive effect) on 1 December 2014 and shall continue for 2 (two) years  from the date of signing of this Agreement, subject to termination in accordance with the terms below.”
2.9.
Bij brief van 27 februari 2015 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] [gedaagde] gesommeerd de inbreuken op de auteursrechten van [eiseres] , merkrechten en ongeregistreerde modelrechten, in de vorm van het verhandelen door [gedaagde] van de op [eiseres] oorbellen gelijkende oorbellen voor een fractie van de prijs van de [eiseres] oorbellen, te staken. Tevens heeft [eiseres] zich beroepen op slaafse nabootsing door [gedaagde] .
2.10.
Bij brief van 10 maart 2015 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] gereageerd. Kort weergegeven zijn alle vorderingen van [eiseres] van de hand gewezen en is onder meer verzocht een nadere onderbouwing te geven van het makerschap in de zin van de Auteurswet. [eiseres] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.
2.11.
[eiseres] heeft naast [gedaagde] andere handelaren gesommeerd om het aanbieden van soortgelijke oorbellen te staken en gestaakt te houden. Groothandel Yewang heeft de daartoe door de advocaat [NAAM][eiseres] opgestelde onthoudingsverklaring met erkenning van inbreuk op 24 april 2015 getekend.
2.12.
Bij brief van 29 mei 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] voor de laatste maal tevergeefs in de gelegenheid gesteld om vrijwillig aan de vorderingen te voldoen, onder toezending van de dagvaarding in concept.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, na vermindering van eis:
I. [gedaagde] te bevelen met onmiddellijke ingang iedere verdere inbreuk op de rechten van [eiseres] te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval begrepen (i) de verkoop, inkoop, aanbieden, verhandelen (ook als tussenpersoon), importeren en/of exporteren van de inbreukmakende oorbellen, en (ii) iedere vorm van reclame (online en offline) waarop deze zijn afgebeeld,
II. [gedaagde] te bevelen uiterlijk binnen 10 werkdagen na betekening van het vonnis opgave, opgesteld door een registeraccountant, te doen van:
a. het totale aantal inbreukmakende oorbellen dat is verhandeld, uitgesplitst per artikel en prijs,
b. de voorraad inbreukmakende oorbellen,
c. de reeds bestelde, maar niet ontvangen inbreukmakende oorbellen,
d. de uitstaande bestellingen van inbreukmakende oorbellen,
e. de totale tot op heden gegenereerde bruto-omzet en nettowinst op de inbreukmakende oorbellen, uitgesplitst per artikel,
f. naam, adres, woonplaats, land, email en telefoongegevens van leverancier(s),
g. naam, adres, woonplaats, land, email en telefoongegevens van klanten die de inbreukmakende oorbellen hebben besteld, voor zover die gegevens zijn geregistreerd en deze klanten geen consumenten zijn,
III. [gedaagde] te bevelen met onmiddellijke ingang de voorraad als bedoeld onder II (en de na heden nog te ontvangen voorraad) op te slaan in een aparte ruimte, een en ander onder deurwaarderstoezicht en op kosten van [gedaagde] ,
IV. [gedaagde] te bevelen een voorschot op geleden schade te voldoen van € 10.000,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag van de algehele voldoening,
V. [gedaagde] te bevelen uiterlijk binnen 3 werkdagen op de homepagina van de websites www.gasseltje.nl en www.djemmie.nl voor een periode van 14 dagen, en permanent op haar Facebook- en Twitter pagina’s, alsmede in een aangetekende brief aan haar klanten (voor zover dit geen consumenten zijn) het volgende bericht duidelijk leesbaar en zonder toevoegingen of commentaar te publiceren c.q. te verzenden:
“Gebleken is dat wij sieraden hebben verkocht die de inbreuk maken op het auteursrecht van [eiseres] en dat wij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Wij hebben deze modellen geleverd onder de volgende aanduiding [aanduidingen invoegen]. Op bevel van de Voorzieningenrechter bij vonnis van [datum] hebben wij deze oorbellen onmiddellijk uit de handel genomen. Mocht u één van de inbreukmakende modellen bij ons hebben ingekocht, dan verzoeken wij u deze niet meer te verkopen en onmiddellijk te retourneren op onze kosten, waarna wij uw schade zullen vergoeden.”
onder overlegging van bewijs van plaatsing en verzending aan de advocaat [NAAM][eiseres] ,
VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag (een gedeelte van een dag als een volledige dag gerekend) of per keer, zulks ter keuze van [eiseres] , en voor iedere afzonderlijke overtreding, dat zij in gebreke blijft te voldoen aan een of meer van de opgelegde verboden en/of bevelen onder I tot en met V hiervoor,
VII. de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden,
VIII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding op de voet van artikel 1019h Rv inclusief de nakosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Primair:
[eiseres] heeft een eigen auteursrecht op de vormgeving van de [eiseres] oorbellen, als nieuw werk of als bewerking van het basismodel. Artikel 10 lid 2 Auteurswet bepaalt dat bewerkingen zelfstandig beschermd worden. Daarnaast blijkt ook uit de distributieovereenkomst dat de daarin genoemde leverancier dit auteursrecht van [eiseres] erkent. Daarnaast geldt ook - en dat is slechts ten overvloede - dat het auteursrecht op de voet van opdrachtgeversauteursrecht alleen maar bij [eiseres] kan liggen. Op grond van het Vuurkorvenarrest van de Hoge Raad staat vast dat de auteursrechten bij de ontwerper berusten (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1036).
De Italiaanse leverancier van [eiseres] had reeds in april 2012 een inkoopfactuur voor de [eiseres] oorbellen. Dat betekent dat deze dus voor april 2012 bedacht en ontworpen zijn, waardoor de datum van de factuur (23 april 2012) als uiterste datum kan worden genomen voor de totstandkoming van het auteursecht van de leverancier van [eiseres] .
3.2.2.
Subsidiair:
[eiseres] handhaaft tegenover ’ [gedaagde] de auteursrechten van haar Italiaanse leverancier op de basiselementen (het onderdeel van de oorbel zonder de haak/bevestiging/versiering aan de bovenkant). [eiseres] kan optreden tegen ieder werk dat het basiselement gebruikt (of werken die auteursrechtelijke trekken aan dat basiselement ontlenen) op de voet van de exclusieve distributieovereenkomst tussen [eiseres] en de Italiaanse leverancier van de basiselementen. [eiseres] is uitdrukkelijk door haar Italiaanse leverancier gemachtigd om op te treden.
3.2.3.
Meer subsidair:
er is sprake van slaafse nabootsing, hetgeen onrechtmatig is jegens [eiseres] . Er is sprake van verwarring bij winkeliers en het publiek. De [eiseres] oorbellen hebben tevens een eigen plek in de markt. De herkenbare elementen van de [eiseres] oorbellen betreffen het totale sieraad, dus de hanger (het basiselement) en de oorsteker tezamen, althans de vormgeving van het basiselement, bestaande uit de herkenbare druppel, ovaal of braam met glazen kralen in verschillende kleuren. ‘ [gedaagde] moet als concurrent er alles aan doen om verwarring te voorkomen. Het tegendeel doet zich voor in deze zaak.
3.2.4.
[eiseres] heeft er belang bij dat de verkoop van de inbreukmakende oorbellen wordt gestaakt. De inbreuk dient voorts te worden rechtgezet door mededelingen aan de (professionele) afnemers van [gedaagde] , nu zij als groothandel de inbreukmakende oorbellen op de markt heeft gebracht. Dat doet zij ook onder de handelsnaam “Djemmie sieraden”. [eiseres] heeft er recht op en belang bij dat de detailhandel de verkoop van de inbreukmakende oorbellen staakt door deze te retourneren aan [gedaagde] op haar kosten. Daarnaast heeft [eiseres] recht op vergoeding van de door haar geleden schade en dient [gedaagde] hier volledige rekening en verantwoording voor af te leggen.
3.2.5.
[eiseres] heeft door de handelswijze van [gedaagde] schade geleden. De materiële schade, die pas na opgave van [gedaagde] en in een bodemprocedure ten volle kan worden begroot, bestaat uit gederfde omzet c.q. recht op winstafdracht.
3.2.6.
[eiseres] vordert rekening en verantwoording door [gedaagde] ten aanzien van de inbreuk als vermeld in het petitum, teneinde haar schade te kunnen begroten. [eiseres] heeft er bovendien recht op en belang bij dat verwarring wekkende handelingen van [gedaagde] worden gerectificeerd, om de schade van [eiseres] zo snel en zoveel als mogelijk te beperken.
3.2.7.
Voor zover deze zaak (mede) op niet-IE grond zou worden afgedaan, geldt dat het liquidatietarief van toepassing is. [eiseres] schat de verdeling tussen IE en niet-IE grondslagen op 50/50
3.3.
Het verweer van [gedaagde] komt, kort weergegeven, op het volgende neer.
1. De [eiseres] oorbellen zijn niet auteursrechtelijk beschermd; De gebruikte combinatie van de afzonderlijke elementen van de oorbellen is niet terug te voeren op vrije en creatieve keuzes van [eiseres] en de oorbellen missen, ook in hun totaliteit bezien een zodanig eigen en oorspronkelijk karakter en een zodanig persoonlijk stempel van de maker, dat deze niet als voortbrengsel in de zin van artikel 10 lid 1 Auteurswet moeten worden beschouwd. [eiseres] heeft ook helemaal niet onderbouwd dat en op welke wijze haar oorbellen het resultaat zijn van menselijke arbeid en van subjectieve en creatieve keuzes.
2. De vormgeving van de oorbellen is ingegeven door een bestaande trend en stijl, bestaande uit ovale, ronde of druppelvormige oorhangers met kralen. De [eiseres] oorbellen zijn standaardproducten die al ruim voor 2012 door leveranciers in Azië zijn aangeboden en die door andere concurrenten van [eiseres] al eerder op de markt zijn gebracht.
3. [eiseres] heeft de [eiseres] oorbellen niet als eerste openbaar gemaakt; zij beschikt dus niet over de oudste rechten met betrekking tot deze oorbellen.
3. Ondanks herhaald verzoek van [gedaagde] heeft [eiseres] tot op heden geweigerd om bewijs van makerschap van de [eiseres] oorbellen aan [gedaagde] te leveren.
4. Het bewijsvermoeden ingevolge het bepaalde in artikel 4 Auteurswet is niet van toepassing,
5. Ervan uitgaande dat de Italiaanse distributeur van de [eiseres] oorbellen ook niet de auteursrechthebbende is, kan [eiseres] evenmin als licentiehouder de vorderingen instellen die zij in dit kort geding instelt. Op grond van artikel 27a lid 2 (laatste volzin) auteurswet, mag zij dit immers alleen indien zij dit recht heeft bedongen van de auteursrechthebbende. Wie dat is, is niet bekend. De distributieovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 1.3. van die overeenkomst, dan wel productie 9 bij de dagvaarding geeft immers geen uitsluitsel over de vraag of de Italiaanse distributeur auteursrechthebbende is of licentienemer van zijn leverancier.
6. Er is geen sprake van een inbreuk op de rechten van [eiseres] , noch is er sprake van ongeoorloofde verveelvoudiging.
7. Er is geen sprake van slaafse nabootsing.
8. Voor toewijzing van de vordering strekkende tot het afleggen door [gedaagde] van rekening en verantwoording aan [eiseres] is in kort geding geen plaats. Het spoedeisend belang aan de zijde van [eiseres] ontbreekt.
9. Voor toewijzing van de vordering, strekkende tot vernietiging van de voorraad van [gedaagde] is geen plaats in dit kort geding. Dit is geen voorlopige maatregel die kan worden teruggedraaid, indien [eiseres] in de bodemprocedure in het ongelijk zal worden gesteld.
10. Voor toewijzing van het voorschot op de schadevergoeding is geen aanleiding. Aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is niet voldaan.
11. De gevorderde rectificatie is geen voorlopige maatregel en wegens dit karakter gaat toewijzing hiervan te ver in het kader van dit kort geding. Bovendien bevat het gevorderde een verkapte recall aan de niet professionele afnemers van [gedaagde] . Dit kan op deze wijze niet worden toegewezen omdat een recall gewoonlijk alleen aan professionele afnemers wordt opgelegd.
12. De gevorderde rectificatie voor de websites www.djemmie.nl kan niet worden toegewezen, omdat deze website niet actief is.
13. De gevorderde dwangsom van € 5.000,-- is te hoog en staat niet in verhouding tot de prijs van de in het geding zijnde oorbellen.
14. Bij gebreke van duidelijkheid over de vraag voor welke beweerdelijke inbreuken de beweerdelijke uren door de advocaat [NAAM], is er geen aanleiding een proceskosten-veroordeling toe te passen op grond van artikel 1019h Rv.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Auteursrechtelijke bescherming
4.1.
Allereerst moet de vraag worden beantwoord of de [eiseres] oorbellen auteursrechtelijke bescherming genieten. Als [eiseres] zelf geen auteursrecht heeft, staat het haar niet vrij om ’ [gedaagde] te beschuldigen van inbreuk op het auteursrecht.
4.2.
Op grond van het bepaalde in artikel 1 jo. artikel 10 Auteurswet komen voor auteursrechtelijke bescherming die werken in aanmerking die voldoende oorspronkelijk zijn en een eigen karakter hebben en bovendien het persoonlijke stempel van de maker dragen. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan het werk van een ander. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijke stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest. Het auteursrecht kan slechts gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Als vuistregel voor de beantwoording van de vraag of het werk een persoonlijk stempel draagt en een eigen karakter heeft, wordt wel gehanteerd dat het werk niet zo voor de hand liggend mag zijn, dat iemand (onafhankelijk van de maker) tot precies hetzelfde werk had kunnen komen.
4.3.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat haar auteursrechtelijke bescherming toekomt op het basiselement (de hanger), dan wel op de combinatie van het basiselement en de oorsteker, met verwijzing naar de door haar als productie 3 overgelegde foto’s van de in totaal 11 modellen [eiseres] oorbellen. Deze betreffen voor wat het basiselement telkens een druppel of een ovaalvorm.
4.4.
Wie vorderingen in kort geding toegewezen wil krijgen, moet beginnen met duidelijkheid te verschaffen over de relevante feiten. Opvallend is dat [eiseres] met stelligheid,  bij brief van 27 februari 2015, aan ’ [gedaagde] heeft bericht: “
Uiteraard houdt cliënte ( [eiseres] , vzr.) de auteurs- (…) rechten op de door haar ontworpen designs.”
Bij gebruik van termen als “uiteraard” (“het hoeft geen betoog dat” of “het kan niet zo zijn dat” vallen ook in die categorie) is onderzoek geïndiceerd naar feiten en omstandigheden die de met dergelijke termen aangekondigde conclusie daadwerkelijk kunnen dragen. De ervaring leert dat dat niet steeds het geval is.
4.5.
Welnu, op de door ’ [gedaagde] bij brief van 10 maart 2015 gestelde wedervraag aan [eiseres] om een toelichting te geven op het makerschap in de zin van de Auteurswet, is voorafgaande aan de procedure een reactie uitgebleven. Ook in de dagvaarding besteedt [eiseres] weinig woorden aan de oorsprong van haar auteursrecht. En die weinige woorden lijken ook niet geheel consistent, zeker als daar de inhoud van het pleidooi zijdens [eiseres] bij wordt betrokken.
4.6.
In de dagvaarding heet het in randnummer 4:
“ [eiseres] ontwerpt en produceert sieraden zoals (…) oorbellen) (…)”
en in randnummer 11:
“ [eiseres] ontwerpt de oorbellen. Deze laat zij produceren door haar leverancier, die deze ontwerpen erkent als exclusief aan [eiseres] toebehorende, beschermde werken. [eiseres] is van deze ontwerpen – als maker – de auteursrechthebbende.”
4.7.
Ter zitting is evenwel naar voren gekomen (pleitnotities mr. [NAAM]18) “
dat de Italiaanse leverancier de ontwerpen heeft gemaakt voor de basiselementen en heeft laten produceren. Het ontwerp ligt bij de leverancier uit Italië, de productie is uitbesteed aan een producent uit Azië.”
[eiseres] heeft de identiteit van de Italiaanse leverancier aanvankelijk nadrukkelijk geheim willen houden. In de overgelegde distributieovereenkomst was deze naam zelfs weggelakt. Pas aan het eind van de zitting is de naam genoemd. Toen de voorzieningenrechter ter zitting bij [eiseres] meer duidelijkheid zocht omtrent de vraag welke creatieve geest, waar en wanneer de [eiseres] oorbellen in de vormen braam druppel en braam ovaal heeft voortgebracht, heeft mevrouw C. Bertrums, vennoot van [eiseres] , verklaard dat zij in 2010 is begonnen met het ontwerpen van sieraden en dat de Italiaanse producent in 2012 haar heeft benaderd met steentjes, verwerkt in de druppelvorm, dat mevrouw Bertrums er vervolgens oorbellen van is gaan maken door de (platte) oorstekers, die [eiseres] inkoopt bij een andere leverancier, eraan toe te voegen en de kleursamenstelling van de steentjes te kiezen.
4.8.
Bij zoveel onduidelijkheid over de creatie van de [eiseres] oorbellen in de vormen braam druppel en braam ovaal, wordt toewijzing van de vorderingen van [eiseres] in kort geding op basis van een gesteld auteursrecht eigenlijk al onverantwoord.
4.9.
Voorlopig houdt de voorzieningenrechter het erop dat [eiseres] bij het ontwikkelen van de onderhavige [eiseres] oorbellen de basiselementen (de hangers braam druppel en braam ovaal) heeft ingekocht bij een Italiaanse leverancier, die zich met deze reeds bij die leverancier voorhanden basiselementen tot [eiseres] had gewend en die deze vervolgens ten behoeve van [eiseres] heeft laten produceren in Azië (India). Tevens heeft [eiseres] aangegeven dat zij de oorsteker van de oorbel (in de vorm van een afgeplat, rond element, met reliëf) inkoopt bij een leverancier/edelsmid. Hieruit volgt dat de bewerking door [eiseres] beperkt is gebleven tot de toevoeging van een elders ingekochte oorsteker aan de elders bedachte en ingekochte basiselementen.
4.10.
De basiselementen en het platte element bij de oorsteker (ieder afzonderlijk) kunnen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van [eiseres] . Ook de combinatie van de basiselementen, inclusief de oorsteker maakt niet dat de [eiseres] oorbellen auteursrechtelijke bescherming genieten. Weliswaar heeft [eiseres] keuzes gemaakt door aan de door haar bij de Italiaanse leverancier ingekochte basiselementen (ingekochte) oorstekers toe te voegen, maar die keuzes zijn naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter triviaal, want nu eenmaal noodzakelijk om het basiselement aan het menselijk oor te kunnen bevestigen, en getuigen dus evenmin van voldoende creativiteit om het bestaan van een auteursrecht aan te kunnen nemen.
4.11.
Op basis van de ter zitting door ’ [gedaagde] getoonde oorbellen en de bij dagvaarding overgelegde stukken, meer in het bijzonder de door [gedaagde] als productie 6 overgelegde foto’s en als productie 9 en 10 overlegde verklaringen van twee Aziatische leveranciers, kan er voorshands van worden uitgegaan dat door [eiseres] voor de oorbellen gebruikte materiaal, kleurstelling en vormgeving als zodanig niet nieuw zijn, maar al vele jaren, ook voordat [eiseres] zich met oorhangers bezig ging houden, op de markt zijn. Dergelijke kenmerken/elementen komen dus niet voor de door [eiseres] geclaimde auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Voor zover een maker dergelijke basiselementen verwerkt, kan hij enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van dergelijke elementen uitdrukking geven aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Daarbij is van belang dat het aldus ontstane eindproduct oorspronkelijk dient te zijn in die zin dat het nog niet eerder in de bewuste vorm is vertoond. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.
4.12.
Immers, de door [eiseres] ontworpen oorbellen vormen een combinatie van reeds op de markt beschikbare elementen, terwijl die elementen op een voor de hand liggende wijze met elkaar zijn gecombineerd. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat die combinatie onvoldoende oorspronkelijkheid bezit om te kunnen spreken van een werk in de zin van de Auteurswet. Gelet op het gemotiveerde verweer zijdens [gedaagde] , meer in het bijzonder de hiervoor reeds aangehaalde producties 6, 9 en 10 blijkt dat ovale of druppelvormige hangers (basiselementen) al vele jaren, ook vóór 2012 worden verkocht op de Nederlandse/Europese markt.
4.13.
De subsidiaire grondslag kan [eiseres] evenmin baten. Ingevolge het bepaalde in artikel 27a Auteurswet kan [eiseres] haar vorderingen niet als licentienemer van haar Italiaanse leverancier instellen, nu dit op grond van dat artikel slechts is toegestaan indien zij dit recht heeft bedongen van de auteursrechthebbende. In dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat de Italiaanse leverancier de auteursrechthebbende is op de (van de oorbellen deel uitmakende) basiselementen. Het Gasseltje heeft dat immers gemotiveerd betwist, terwijl de door [eiseres] in dat kader als productie 5 overgelegde distributieovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 1.3. van die overeenkomst, daar geen uitsluitsel over geeft. Bovendien heeft [eiseres] in de dagvaarding en de producties de identiteit van de Italiaanse leverancier bewust geheim gehouden. De dagvaarding voldeed in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen, aangezien ’ [gedaagde] en de voorzieningenrechter daarmee in het ongewisse werden gelaten wiens rechten in het geding waren.
Slaafse nabootsing
4.14.
Ook van onrechtmatige - al dan niet systematische - nabootsing is geen sprake. Voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing, is vereist dat de [eiseres] oorbellen in uiterlijke zin een onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van soortgelijke oorbellen op de markt. Het gaat daarbij om het totaalbeeld dat die producten oproepen bij een gemiddeld (kopers-)publiek. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de [eiseres] oorbellen voormeld onderscheidend vermogen missen, althans [eiseres] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de [eiseres] oorbellen een eigen plaats op de markt innemen en van andere, soortgelijke oorbellen, gemaakt van geregen glazen kraaltjes, aanmerkelijk verschillen, althans dat [gedaagde] het ontwerp van deze oorbellen aan de [eiseres] oorbellen heeft ontleend.
4.15.
Bij gebreke van onderscheidend vermogen kan er ook geen verwarringsgevaar bestaan omtrent de herkomst van de in dit kort geding ter beoordeling voorliggende [eiseres] oorbellen en is niet voldaan aan dit noodzakelijke element voor het aannemen van onrechtmatige slaafse navolging.
4.16.
Alle overige weren van [gedaagde] behoeven in het licht van het hiervoor overwogene geen verdere bespreking.
4.17.
De slotsom luidt dat de door [eiseres] gevraagde voorzieningen zullen worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Het Gasseltje heeft veroordeling gevraagd van [eiseres] in de volledige proceskosten, met toepassing van artikel 1019h Rv. Aangezien het hier (verweer tegen) een geschil terzake van intellectuele eigendomsrechten betreft, zal de proceskostenveroordeling worden uitgesproken als door [gedaagde] verzocht, met dien verstande dat de kosten gevallen aan de zijde van [eiseres] , onder verwijzing naar de door het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVCK) vastgestelde indicatietarief in intellectuele eigendomszaken voor een eenvoudig kort geding, zullen worden beperkt tot € 6.000,-. In de kern gaat het om een overzichtelijke auteursrechtzaak. De feiten zijn niet veelomvattend, over het juridisch kader hebben partijen ook niet veel complicaties opgeworpen althans de vorderingen van [eiseres] zijn in de onvoldoende feitelijke basis van de zaak al gesneuveld.
4.18.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden dienovereenkomstig begroot op:
- griffierecht	€       613,00
- salaris advocaat	€
6.000,00
Totaal	€ € 6.613,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de volledige kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.613,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2015.