ECLI:NL:RBNHO:2013:11331
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Alkmaar
Zaaknummer/rolnummer:  434699 \ CV EXPL  13-1278 (CB)
Uitspraakdatum: 28 augustus 2013
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.
, tevens h.o.d.n.
BeUp
, statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te IJsselstein
eisende partij
verder ook te noemen: Proximedia
gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. te Wateringen
tegen
[naam ged.] h.o.d.n. [naam] te[plaats]
gedaagde partij
verder ook te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. C.A. Wagenaar te Alkmaar
Het procesverloop
Bij dagvaarding van 12 februari 2013 heeft Proximedia een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord genomen. Proximedia heeft vervolgens bij conclusie van repliek op het antwoord gereageerd, waarna [gedaagde] schriftelijk van dupliek heeft gediend.
Vervolgens is op vandaag uitspraak bepaald.
Het geschil
2.1	Proximedia vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.543,53, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 4.673,80 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert Proximedia [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. Daarbij stelt Proximedia – samengevat – dat zij in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht, dan wel aan [gedaagde] diensten heeft verleend waarvoor [gedaagde] een bedrag van € 1.065,80 is verschuldigd. [gedaagde] heeft dit bedrag niet voldaan. Wegens voortijdige verbreking van de overeenkomst door Proximedia is [gedaagde] voorts een bedrag van € 3.608,00 verschuldigd. De door [gedaagde] te vergoeden wettelijke rente bedraagt tot de dag der dagvaarding een bedrag van € 168,66. Verder is [gedaagde] de buitengerechtelijke kosten ad € 701,07 verschuldigd.
2.2	[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Daartoe stelt [gedaagde] – samengevat – dat er tussen hem en Proximedia geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat de heer [X] niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Ook is er sprake van oneigenlijke dwaling.
Voor zover geen sprake is van oneigenlijke dwaling stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat zijn wil gebrekkig tot stand is gekomen en dat Proximedia misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Voorts stelt [gedaagde] dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Voor zover de overeenkomst tussentijds is opgezegd, doet [gedaagde] een beroep op de vernietiging van artikel 10.1.1 van de overeenkomst, omdat deze bepaling een onredelijk karakter heeft. Tot slot betwist [gedaagde] de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten.
De beoordeling
3.1	Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen strekkende tot de levering van internetprestaties met een publicitair karakter.
Vertegenwoordigingsbevoegdheid
3.2	In de eerste plaats stelt [gedaagde] dat er tussen hem en Proximedia geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat de heer [X], die de overeenkomst heeft ondertekend onder de naam van [Y], niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Proximedia heeft dit betwist.
3.3	Vast staat dat [x] tijdens het verkoopgesprek van 18 mei 2012 aan [gedaagde] een visitekaartje heeft afgegeven met daarop zijn naam, zijn functie (‘vertegenwoordiger’) en de naam BeUp met (adres)gegevens van dit bedrijf. Bij dit gesprek was een, naar [gedaagde] stelt: niet voorgestelde en voor hem onbekende, man aanwezig. Volgens Proximedia was dit haar vertegenwoordiger [Y]. Op de door [gedaagde] ondertekende overeenkomst van dezelfde datum is als ondertekenaar namens Proximedia vermeld ‘[Y]’.
3.4	[gedaagde] heeft niet betwist en daarmee staat vast dat [y] gevolmachtigd is om namens Proximedia de overeenkomst te sluiten. Nu Proximedia heeft bevestigd dat [x] gevolmachtigd is om in haar naam rechtshandelingen te verrichten, is de kantonrechter van oordeel dat er tussen partijen op 18 mei 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen. Wie van de gevolmachtigden de overeenkomst heeft ondertekend, is daarbij niet van belang.
Oneigenlijke dwaling, wilsgebreken
3.5	[gedaagde] stelt in de tweede plaats dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat sprake is van oneigenlijke dwaling. Als gevolg van de agressieve verkoopmethode van de vertegenwoordigers van Proximedia in combinatie met zijn persoonlijke situatie en emotionele toestand, waarin hij als gevolg van zijn persoonlijke situatie verkeerde, was zijn wil om de overeenkomst aan te gaan bij het sluiten van de overeenkomst niet aanwezig. Proximedia heeft betwist dat zijn vertegenwoordigers ongeoorloofde druk op [gedaagde] hebben uitgeoefend en dat [gedaagde] de gestelde (persoonlijke) omstandigheden aan haar vertegenwoordigers kenbaar heeft gemaakt. [gedaagde] is de overeenkomst willens en wetens aangegaan, aldus Proximedia.
3.6	Oneigenlijke dwaling wordt beheerst door de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Artikel 3:33 BW brengt mee dat indien de wil om een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen ontbreekt, in beginsel geen rechtshandeling wordt verricht.
3.7	Niet betwist en daarmee staat vast dat het gesprek van 18 mei 2012 aan de hand van het overgelegde marketingrapport is verlopen. Tijdens dit gesprek is -onder meer- gesproken over de aard van de door Proximedia te leveren prestaties, de duur van de overeenkomst (48 maanden), de dossierkosten van € 90,00 (inclusief btw) en de maandelijkse kosten van € 205,00 (exclusief btw). [gedaagde] heeft niet betwist dat deze onderwerpen zijn besproken. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat over de essentialia van de overeenkomst zijn wil niet overeenstemde met zijn verklaring. Uit het door [gedaagde] gestelde blijkt dat het hem met name gaat om de voorwaarden die aan deze overeenkomst verbonden waren. Niet in geschil is dat deze voorwaarden zijn aan te merken als algemene voorwaarden. Door de ondertekening van de overeenkomst waarin de algemene voorwaarden waren geïncorporeerd, heeft [gedaagde] de gelding van deze voorwaarden aanvaard. Niet van belang is of [gedaagde] de inhoud van de algemene voorwaarden kende (artikel 6:232 BW).
3.8	Voor zover [gedaagde] een beroep doet op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW is de kantonrechter van oordeel dat de dwaling op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 6:228 BW voor rekening van [gedaagde] dient te komen. Een ondernemer, ook een startende, zal bij het voeren van onderhandelingen over een overeenkomst een normale oplettendheid aan de dag moeten leggen. Hij zal zich ook zelf tegen overvaltechnieken moeten wapenen. Bij een normale oplettendheid had [gedaagde] vragen kunnen stellen over de inhoud van de algemene voorwaarden, dan wel om leestijd kunnen vragen. Als hem deze tijd niet werd gegund, zoals [gedaagde] stelt, stond het hem vrij de overeenkomst niet aan te gaan.
3.9	Van het door [gedaagde] gestelde misbruik van omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin sprake. Misbruik van omstandigheden is op grond van artikel 3:44, derde lid, BW aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Dat de druk om de overeenkomst te tekenen door Proximedia zodanig is opgevoerd dat er sprake is van misbruik van omstandigheden, is niet voldoende aannemelijk geworden. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat [gedaagde], zoals hiervoor is vermeld, in het zakenverkeer tegen verkoopmethoden als het onderhavige bestand behoort te zijn. Voorts is [gedaagde] tegen het einde van het verkoopgesprek bijgestaan door zijn echtgenote en was hij in de gelegenheid geweest met haar te overleggen over de aanvaarding van de overeenkomst.
Het betoog van [gedaagde] dat de vertegenwoordiger van Proximedia op de hoogte was van de – naar de kantonrechter begrijpt – financiële en emotionele situatie waarin hij verkeerde, wat Proximedia overigens heeft betwist, brengt niet met zich mee dat de overeenkomst daarmee vernietigbaar zou zijn. Gesteld noch gebleken is immers dat Proximedia van die vermeende wetenschap misbruik heeft gemaakt. Het beroep van [gedaagde] op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden slaagt derhalve niet.
3.10 	Op grond van het vorenstaande concludeert de kantonrechter dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
Werkzaamheden
3.11	Proximedia stelt dat zij in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht, dan wel aan hem diensten heeft verleend. [gedaagde] betwist dit.
3.12	Uit de overeenkomst van 18 mei 2012 blijkt dat Proximedia zich heeft verbonden tot de levering van internetprestaties met een publicitair karakter bedoeld ter ondersteuning van de kernactiviteiten van de eenmanszaak van [gedaagde]. Daarbij is door [gedaagde] gekozen voor het product SEA. Niet betwist en daarmee staat vast dat Proximedia voor [gedaagde] een campagne zou aanmaken waarbij zij zich zou inspannen om clicks op advertenties van [gedaagde] op zoekmachine Google te genereren met een maximum van 5.000 clicks. Daarbij zou Proximedia deze campagne beheren en volgen.
3.13	Proximedia heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij op 22 mei 2012 de campagne is gestart, een campagneoverzicht met de statistieken over 22 mei 2012 en de periode van 22 mei 2012 tot en met 20 augustus 2012 overgelegd.
3.14	Niet betwist en daarmee staat vast dat er in voornoemde periode ruim 1.000 clicks op de Google advertenties van [gedaagde] hebben plaatsgevonden, waarvan op 22 mei 2012 zes clicks. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Proximedia met deze campagneoverzichten en bijbehorende uitleg afdoende gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat zij haar werkzaamheden is gestart op 22 mei 2012. Het had vervolgens op de weg van [gedaagde] gelegen om de stellingen van Proximedia gemotiveerd te betwisten. De enkele stelling dat het patroon van clicks vanaf 22 mei 2012 min of meer gelijk blijft is daartoe onvoldoende. De kantonrechter gaat er derhalve vanuit dat Proximedia vanaf 22 mei 2012 de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. [gedaagde] was dan ook uit hoofde van deze overeenkomst verplicht de (eenmalige) dossierkosten van € 90,00 (inclusief btw) en de periodieke bijdrage van € 243,95 per maand (inclusief btw) te voldoen.
Wanprestatie
3.15	Voor zover Proximedia een campagne is gestart, stelt [gedaagde] dat deze geen enkel effect heeft gehad. Proximedia heeft dit gemotiveerd betwist.
3.16	De kantonrechter stelt voorop dat de betalingsverplichting van [gedaagde] niet komt te vervallen louter op grond van een gestelde ondeugdelijk geleverde prestatie. Daarbij komt dat wat door [gedaagde] op dit punt is aangevoerd onvoldoende onderbouwd is om tot de gevolgtrekking te kunnen komen dat sprake is van wanprestatie. Het enkele feit dat er, zoals door [gedaagde] is betoogd, geen sprake is van een significante stijging, maar van een min of meer gelijk patroon, impliceert niet dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Onder deze omstandigheden is voor bewijslevering geen plaats.
3.17	Nu de gestelde tekortkoming in de nakoming niet is komen vast te staan, is voor de (eerst in dupliek) door Fokkers gevorderde ontbinding van de overeenkomst geen plaats.
Onredelijk bezwarend beding
3.18	Proximedia stelt dat zij de overeenkomst op 24 september 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat [gedaagde] op grond van artikel 10 van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding van € 3.608,00 is verschuldigd. [gedaagde] stelt dat hij bij brief van 21 juni 2012 de overeenkomst heeft vernietigd, omdat het in artikel 10 van de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwaren is, dan wel dat hij bij deze brief de overeenkomst heeft opgezegd.
3.19	Gelet op het bepaalde in artikel 6:233 BW is een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar, maar niet de gehele overeenkomst. De kantonrechter begrijpt dan ook het standpunt van [gedaagde] aldus dat hij een beroep doet op de vernietigbaarheid van het in artikel 10 van de overeenkomst opgenomen beding.
3.20	Artikel 10 van de overeenkomst bepaalt:
‘De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor de duur van
48 MAANDEN
. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzegvergoeding gelijk aan 40%
van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.
In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de
opzegvergoeding
en wanneer BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst.’
3.21	De kantonrechter kan [gedaagde] niet volgen in zijn betoog dat deze bepaling een onredelijk karakter heeft, omdat hij onduidelijk is geformuleerd. Bij de beoordeling als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a, BW gaat het immers niet om de formulering van de bepaling, maar om de eventuele onredelijke gevolgen van het beding. De kantonrechter ziet overigens niet in dat deze bepaling onduidelijk is geformuleerd. Het mag wel zo zijn dat het werkwoord in de tweede zinsnede van deze bepaling ontbreekt, maar gelet op de brief van 21 juni 2012 is het [gedaagde] voldoende duidelijk wat de aard en strekking van deze bepaling is. Daar komt bij dat in de derde zinsnede is verduidelijkt wanneer de opzegging is voltooid.
3.22	 De kantonrechter is van oordeel dat het in artikel 10.1.1 van de overeenkomst opgenomen annuleringsbeding niet onredelijk bezwarend is. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de artikelen 6:236 en 6:237 BW in onderhavige zaak toepassing missen, omdat [gedaagde] handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor toepassing van reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i, BW is geen plaats, omdat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat hij materieel met een consument is te vergelijken. Voor zover [gedaagde] zich heeft beroepen op het bepaalde bij artikel 6:233, aanhef en sub a, BW wordt ook daaraan voorbij gegaan. Anders dan [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, sprake is van een niet redelijke opzegvergoeding.
3.23	Nu [gedaagde] niet voldaan heeft aan de voorwaarden van artikel 10.1.1 van de overeenkomst is de overeenkomst niet tussentijds opgezegd.
3.24	Niet betwist en daarmee staat vast dat Proximedia bij brief van 24 september 2012 de overeenkomst tussentijds heeft ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van [gedaagde]. Tot deze datum dient [gedaagde] zijn periodieke betalingsverplichting jegens Proximedia na te komen. Nu vaststaat dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan, kan het bedrag van € 1.065,80 worden toegewezen. Ook de door Proximedia bij wege van schadevergoeding op grond van artikel 10.1 (naar de kantonrechter begrijpt: 10.1.2) van de overeenkomst, gevorderde vergoeding van € 3.608,00 is toewijsbaar, nu [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om in rechte te kunnen aannemen dat Proximedia niet tot dat bedrag schade lijdt als gevolg van de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst.
Wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten
3.25	Tegen de gevorderde wettelijk rente is geen inhoudelijk verweer gevoerd zodat deze nevenvordering eveneens toewijsbaar is.
3.26	Ten aanzien van de (primair) gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gaat het niet om een vordering tot vergoeding van schade, in welk geval de schadebeperkingsplicht geldt, maar om een vordering tot nakoming van de contractuele verplichting tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Dit brengt met zich dat [gedaagde] vergeefs een beroep doet op de schadebeperkingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW.
3.27	De bedongen buitengerechtelijke kosten zullen echter op grond van het bepaalde in artikel 242 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve worden gematigd, overeenkomstig de aanbevelingen van de kantonstaffel incassokosten, bijlage bij het rapport Voorwerk II (Advocatenblad 81e jaargang van 23 maart 2001) en wel tot een bedrag van € 600,00. Voor toekenning van een hoger bedrag dan het forfaitaire tarief, bestaat onvoldoende grond, nu Proximedia niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht ten aanzien van meer werkzaamheden dan in het forfaitair tarief besloten ligt.
Proceskosten
3.28	[gedaagde] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Proximedia worden begroot op:
- dagvaarding 				€ 85,34
- griffierecht  				€ 448,00
- salaris gemachtigde
€ 500,00
Totaal 					€ 1.033,34
3.29	De dagvaardingskosten zijn vastgesteld op een bedrag van € 85,34, nu overeenkomstig de aanbevelingen van het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren per 1 juni 2013 een bedrag van € 1,63 wordt toegekend voor de kosten van een GBA-uittreksel.
De beslissing
De kantonrechter:
Veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 5.273,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.673,80 vanaf de dag der dagvaarding (12 februari 2013) tot de dag van betaling.
Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die tot heden voor Proximedia worden vastgesteld op een bedrag van € 1.033,34.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. van der Linde, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 28 augustus 2013 in het openbaar uitgesproken.
De griffier
De kantonrechter
Aantekening van verbetering van kennelijke schrijffout conform artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:
Op verzoek van Proximedia wordt – nadat [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten, van welke gelegenheid [gedaagde] geen gebruik heeft gemaakt – voorgaand vonnis aldus verbeterd, dat in het dictum van dit vonnis in plaats van:
“
Veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 5.273,80
, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.673,80 vanaf de dag der dagvaarding (12 februari 2013) tot de dag van betaling
.”
wordt gelezen:
“Veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
€ 5.442,46
, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.673,80 vanaf de dag der dagvaarding (12 februari 2013) tot de dag van betaling
.”
Deze verbetering is uitgesproken op 16 oktober 2013 door mr. E.M. van der Linde als kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier,								De kantonrechter,