ECLI:NL:GHSHE:2014:1814
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.151/01
arrest van 17 juni 2014
in de zaak van
[de vrouw], h.o.d.n. [laanbomen] Laanbomen
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: “[appellante]”,
advocaat: mr. L. Opsteen te Uden,
tegen
[de man], h.o.d.n. [houthandel en bosexploitatiemaatschappij],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. J.J. van Vliet te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 840679/12-806 gewezen vonnis van 14 februari 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 30 juli 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 26 september 2013;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte van [appellante] d.d. 25 februari 2014, tevens vermeerdering van eis;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 25 maart 2014.
Het hof wijst arrest op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellante] heeft een perceel in [plaats] waarop zij bomen teelt ten behoeve van de verkoop er van.
7.1.2.
[geïntimeerde] heeft een houthandel en bosexploitatiebedrijf.
7.1.3.
Eind 2008 of begin 2009 hebben [appellante] en [geïntimeerde] afspraken gemaakt omtrent het frezen van stobben (boomstronken) door [geïntimeerde] op het perceel van [appellante]. Daarvoor zou [geïntimeerde] 50 Metasequoia’s (hierna: “de bomen”) ontvangen, die zich op het perceel van [appellante] bevonden. Het was de bedoeling van [geïntimeerde] om de bomen te herplanten op een nog door [geïntimeerde] te verwerven stuk grond.
7.1.4.
[geïntimeerde] heeft in de periode van 13 juli tot 13 augustus 2009 op het perceel van [appellante] stobben gefreesd.
7.1.5.
Op 17 december 2010 en 31 januari 2011 heeft [geïntimeerde] getracht de bomen in te laden en af te voeren. Dat is hem, op zes bomen na, niet gelukt.
7.1.6.
Bij brief van 22 februari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
“
Graag wil ik duidelijkheid scheppen in een onduidelijke situatie betreffende levering van bomen en werkzaamheden.
Volgens onze afspraak (…) zou ik: Stobben frezen en daarvoor een betaling ontvangen plus plantklare bomen.
Ik heb 124.15 uur gewerkt en 2439 stobben gefreesd. (…)
Mijn deel van de afspraak ben ik dus nagekomen maar toen uw deel aan bod kwam verzaakte u danig.
Bomen waren niet vrijgestoken en er was verder geen enkele medewerking van uw zijde. Na 2 pogingen, waarbij 6 bomen met zeer veel moeite geladen konden worden en 2 gebroken bomen, heb ik het rooiwerk gestaakt.
(…)
Het bedrag dat ik  nog van u moet ontvangen (…)
”
In de daarna volgende specificatie bracht [geïntimeerde] een bedrag van € 8.332,67 aan [appellante] in rekening. Dit bedrag bestaat grotendeels uit 124.15 werkuren tegen een uurtarief van € 65,--.
7.1.7.	In reactie daarop heeft [appellante] bij brief van 21 maart 2011 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Uw brief van 22-02 2011 heb ik in goede orde ontvangen.
Ik betwist de brief (…) Met name de aantal gewerkte uren, het bedrag van de bomen, het aantal stobben dat u gefreesd heeft, etc.
De afspraak is geweest dat u werkzaamheden zou verrichten en u in ruil daarvoor Metasequoia’s zou krijgen. Dit zijn ongeveer 50 stuks. Deze zou u zelf komen ophalen en vervoeren. Mijn medewerkers hebben de bomen tot ruim 40 cm diepte rond gestoken. Dieper gaat hier de teeltlaag niet.
U heeft deze winter tijdens de vorstperiode ondanks mijn waarschuwingen dat het rooien erg moeilijk zou zijn, toch 8 bomen gerooid en meegenomen. Helaas zijn er twee tijdens uw pogingen gebroken. Ik heb u toen ook aangegeven dat u beter eind maart of april de bomen zou kunnen ophalen. De bomen staan vrij en u beweerd het tegendeel. U zou van te voren ook aangeven wanneer u uw bomen komt halen.
(…) de bomen (…) rond de € 900,00 per stuk van de hand gaan. Er staan nog ongeveer 50 bomen die u onder eigen beheer zou komen ophalen zoals afgesproken 40 x € 900,00 = €36.000,00
Ik geloof dat dit toch ruim uw werkzaamheden dekt.
Het is nu maart, bijna april. De grond is nu nog mooi droog, ik denk dat uw kraan er nu geen moeite mee heeft om de bomen uit de grond te krijgen. Ik hoor van u wanneer u de rest van uw bomen komt halen. (…)“
7.1.8.	Op 29 maart 2011 om 16.00 uur is [geïntimeerde] wederom naar het perceel van [appellante] gegaan. Hij heeft toen geen bomen meegenomen. In een brief van 4 april 2011 schreef hij hierover aan [appellante]:
“
(…) 29-3-2011 om stipt 16.00 uur was ik samen met een kraan, transportmateriaal en een groenmedewerker met 30 jaar ervaring aanwezig.Op dat moment waren de bomen NIET te rooien zonder blijvende schade. (…)”
7.1.9.
Bij brief van 25 mei 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat hij zijn vordering ter incasso uit handen heeft gegeven.
7.1.10.
In reactie hierop heeft [appellante] bij brief van 30 mei 2011 aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“
Naar aanleiding van uw brieven van 4 april 2011 en 25 mei 2011 (…)
De afgesproken beloning was dat u bomen zou krijgen. (…) U zou zelf voor transport zorgen. Wij hebben de bomen voor u vrij gestoken zoals wij altijd op dit bedrijf de bomen voorbereiden op het rooien. Verder is er niets afgesproken dat ik of mijn personeel u zouden assisteren bij het laden en vervoer van uw bomen.
U kunt uw bomen nog komen ophalen tot eind augustus 2011. Na deze datum vervallen uw rechten op de nog overgebleven toegezegde bomen, en beschouw ik de zaak als afgedaan. (…)“
7.1.11.
[geïntimeerde] heeft de zaak uit handen gegeven aan zijn gemachtigde. Nadat deze [appellante] heeft gesommeerd tot betaling en [appellante] niet aan die sommatie voldeed, heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard.
7.2.1.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [appellante] tot betaling van:
1. een bedrag van € 8.332,67 (hof: r.o. 7.1.6);
2. buitengerechtelijke kosten ad € 700,--;
3. wettelijke handelsrente over € 8.332,67 vanaf 24 maart 2011;
4. de proceskosten.
7.2.2.
[appellante] vorderde in reconventie een bedrag van € 650,-- wegens gemaakte kosten en € 31.788,75 wegens meerwaarde van de bomen.
7.2.3.
Bij een op 1 oktober 2012 gehouden comparitie hebben partijen afgesproken dat zij een nieuwe poging zullen doen om de bomen te rooien. Daartoe is [geïntimeerde] op 16 november 2012 naar het perceel van [appellante] gekomen, met zijn gemachtigde en met een kraan met kraanmachinist. Van de pogingen de bomen toen uit de grond te halen zijn van de zijde van [geïntimeerde] video-opnamen gemaakt die op een usb-stick zijn gezet en die in de onderhavige appelprocedure door [appellante] bij hof zijn gedeponeerd. [appellante] heeft video-opnamen en foto’s gemaakt, die eveneens bij het hof zijn gedeponeerd. Het is niet duidelijk wanneer de opnamen door [appellante] zijn gemaakt. Volgens [geïntimeerde] geven de overgelegde foto’s niet de gaten rond de bomen weer zoals die op 16 november 2012 zijn aangetroffen. Tijdens de poging op 16 november 2012 is één boom gerooid.
[geïntimeerde] heeft zijn vordering vermeerderd met de volgens hem nodeloos gemaakte kosten ad
€ 722,12, bestaande uit de kosten van zijn gemachtigde op 16 november 2012 en de kraankosten die zijn gemaakt tijdens de vier pogingen de bomen op te halen.
7.2.4.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 januari 2013 opnieuw een comparitie van partijen gelast. Deze vond op 4 februari 2013 plaats. [appellante] is toen niet verschenen.
Bij het bestreden eindvonnis van 14 februari 2013 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.054,79 (€ 8.332,67 + € 722,12), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 8.332,67 vanaf 24 maart 2011. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] werd veroordeeld in de zowel in conventie als in reconventie aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De kantonrechter oordeelde dat uit de door [geïntimeerde] ingebrachte beelden op de usb-stick afdoende blijkt dat de bomen bepaald niet gemakkelijk uit de grond zijn te tillen. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] mogen verwachten dat hij de bomen met behulp van de kraan uit de grond kon tillen, zonder dat hij daarbij veel geweld zou hoeven aanwenden. Daarbij nam de kantonrechter ook in aanmerking dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] de bomen zou herplanten, dat [appellante] dat wist en dat de bomen dus niet te ernstig beschadigd zouden mogen worden. Het verweer van [appellante] dat het rooien van de boom op amateuristische wijze is geschied, werd door de kantonrechter verworpen. De kantonrechter oordeelde voorts dat [appellante] niet althans in onvoldoende mate aan haar verplichting had voldaan om de bomen voldoende vrij te steken. Daarom is het redelijk dat [geïntimeerde] betaling voor zijn werkzaamheden vordert, aldus de kantonrechter. Hij verwierp de betwisting door [appellante] van het door [geïntimeerde] genoemde aantal uren, dat aan zijn vordering ten grondslag was gelegd, omdat [appellante] niet aan had gegeven hoeveel uur [geïntimeerde] dan volgens haar zou hebben gewerkt. De kantonrechter achtte het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag voor zijn werkzaamheden niet onredelijk, mede gelet op de volgens [appellante] veel hogere waarde van de 40 bomen (€ 36.000,--) die [geïntimeerde] nog zou krijgen.
De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten werd afgewezen en maakt geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
7.3.1.
[appellante] is tijdig van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 30 juli 2013 (vóór grieven) een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 26 september 2013 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen schikking bereikt.
7.2.3.
[appellante] heeft bij memorie van grieven zestien grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en naast vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat [appellante] de ruilovereenkomst terecht heeft ontbonden;
2. toewijzing van een bedrag van € 22.243,57, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum ontbinding, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans datum vonnis;
3. te oordelen dat het door [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis op de derdenrekening van haar advocaat [NAAM]€ 12.008,05 na datum arrest aan haar mag worden vrijgegeven;
4. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties inclusief de nakosten.
Bij akte van 25 februari 2014 heeft [appellante] haar onder 2 genoemde vordering vermeerderd tot een bedrag van € 22.384,10 door ten aanzien van de door haar gevorderde schadebedragen niet een btw-percentage van 19 % maar van 21 % te hanteren.
7.3.3.
De bij akte van 25 februari 2014 door [appellante] nogmaals gewijzigde eis is wat betreft het bedrag van € 22.384,10 als volgt opgebouwd:
- kosten laten verwijderen 3,5 rij stobben                               € 4.340,82
- kosten verzorging bomen                                                      € 3.049,20
- kosten aanwezigheid bij rooien door [geïntimeerde]                           €    372,08
- kosten verwijderen 42 Metasequoia’s                                   € 5.082,00
- schade door winstderving
€ 9.540,00
€ 22.384,10
7.3.4.
De grieven 1 tot en met 9 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat duidelijk is dat de bomen niet gemakkelijk uit de grond waren te tillen, dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting de bomen voldoende vrij te steken, en dat er geen reden is voor ontbinding van de overeenkomst tussen partijen.
De grieven 10 en 11 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 8.322,67 en de daaraan ten grondslag liggende hoeveelheid door [geïntimeerde] gewerkte uren.
Grief 12 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente.
Grief 13 is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 722,12 wegens nodeloos gemaakte kosten.
Grief 14 is gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie en heeft geen zelfstandige betekenis.
Grief 15 is gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie.
Grief 16 is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in de in conventie en reconventie aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten.
De vordering van [appellante] tot betaling van € 22.384,10
7.4.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst de vordering van [appellante] te bespreken voorzover deze ziet op de door haar gevorderde schadevergoeding.
Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft niet de afgesproken hoeveelheid stobben gefreesd en heeft ten onrechte niet de bomen opgehaald. Aldus is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de in 2009 door partijen gesloten overeenkomst. [geïntimeerde] is ook in verzuim, omdat hij heeft geweigerd terug te komen en het werk af te maken, zodat [appellante] het werk door een ander heeft moeten laten afmaken, waarna nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk werd, zodat een ingebrekestelling niet nodig was. [geïntimeerde] heeft verder de bomen niet tijdig opgehaald, hoewel [appellante] hem daartoe voldoende gelegenheid heeft geboden.
[appellante] heeft de overeenkomst daarom mogen ontbinden. Zij heeft recht op vergoeding van de ten gevolge van de wanprestatie van [geïntimeerde] en de ontbinding geleden schade. Die bestaat uit de kosten van het laten verwijderen van de ten onrechte niet door [geïntimeerde] gefreesde stobben, de kosten van verzorging van de bomen, welke kosten zij niet zou hebben gehad indien [geïntimeerde] de bomen tijdig zou hebben opgehaald, de kosten van haar aanwezigheid en die van haar medewerkers bij het rooien door [geïntimeerde], de kosten van het alsnog moeten laten verwijderen van de 42 niet door [geïntimeerde] opgehaalde Metasequoia’s ([appellante] heeft het perceel waarop de bomen stonden verkocht en moest het vrij van de bomen opleveren) en winstderving; zou [geïntimeerde] de bomen tijdig hebben opgehaald, dan had [appellante] op de aldus vrijgekomen grond bomen voor de verkoop kunnen telen.
7.4.2.
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij minder stobben heeft gefreesd dan partijen hadden afgesproken. Voorts wijst hij er op dat hij nooit door [appellante] in gebreke is gesteld en aldus nooit in de gelegenheid is geweest om de gestelde resterende stobben te fresen. [geïntimeerde] is daarom nooit in verzuim komen te verkeren en [appellante] heeft dus geen recht op schadevergoeding en/of ontbinding, aldus [geïntimeerde].
Wat de gestelde tekortkoming bestaande uit het niet afnemen van de bomen betreft, draait [appellante] de zaken volgens [geïntimeerde] om. Het is immers juist aan nalatigheid van [appellante] te wijten dat [geïntimeerde] de bomen niet heeft kunnen ophalen; de bomen waren immers niet of onvoldoende door [appellante] vrijgestoken, aldus [geïntimeerde].
7.4.3.
Het hof oordeelt als volgt.
Tussen partijen staat vast dat [appellante] voor wat betreft het fresen van volgens [appellante] nog resterende stobben, [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld. Het betoog van [appellante] dat een ingebrekestelling niet nodig was, omdat nakoming blijvend onmogelijk was geworden nadat een derde de resterende stobben had verwijderd, slaagt niet. Op het moment dat [appellante] meende te constateren dat [geïntimeerde] niet alle afgesproken stobben had gefreesd, was nakoming niet blijvend onmogelijk. [appellante] had [geïntimeerde] toen in gebreke kunnen stellen en hem aldus de gelegenheid kunnen geven de volgens haar nog resterende stobben alsnog te fresen. [appellante] heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerde] te kennen had gegeven niet bereid te zijn het afgesproken werk af te maken, maar [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist.  En al zou [geïntimeerde] te kennen hebben gegeven dat hij niet bereid was het werk af te maken, dan nog had [appellante] hem in gebreke moeten stellen, al had [appellante] in dat geval kunnen volstaan met een schriftelijke mededeling, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6: 82 lid 2 BW). Vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] evenmin op die wijze in gebreke heeft gesteld, althans niet voordat zij kennelijk in april 2012 het volgens haar nog resterende werk door een derde heeft laten uitvoeren. [geïntimeerde] is dus niet in verzuim komen te verkeren.
7.4.4.
In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is de enkele, niet onderbouwde stelling van [appellante], dat [geïntimeerde] minder dan de afgesproken hoeveelheid stobben heeft gefreesd en, daarop aangesproken, te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn het werk af te maken, onvoldoende. [appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in zijn verplichting stobben te frezen (mvg 5.4.a). Het hof zal [appellante] niet tot bewijslevering op dit punt toelaten. Immers ook al zou [appellante] er in slagen dit bewijs te leveren, dan zou dat nog niet tot toewijzing van haar schadevordering ten aanzien van de stobben kunnen leiden, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] terzake in verzuim is komen te verkeren.
7.4.5.
Of voor wat betreft het niet ophalen van de bomen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en verzuim aan de zijde van [geïntimeerde], waardoor [appellante] recht zou hebben op ontbinding van de overeenkomst uit 2009 en op schadevergoeding, komt hierna aan de orde, waar het hof genoemde overeenkomst en het door [geïntimeerde] gestelde niet of onvoldoende vrijsteken van de bomen door [appellante], bespreekt.
De overeenkomst tussen partijen. Bomen voldoende vrijgestoken? Grieven 1 tot en met 9.
7.5.5.
Omtrent de door partijen in 2009 gemaakte afspraken heeft [geïntimeerde] gesteld:
“Eiser
(hof: [geïntimeerde])
heeft in opdracht van gedaagde
(hof: [appellante])
werkzaamheden (…) verricht bestaande uit het freezen van 2439 stobben (…) op het bedrijfsterrein van gedaagde. Tussen eiser en gedaagde is afgesproken dat eiser als betaling voor deze werkzaamheden zou ontvangen 50 stuks Metasequoia’s welke zich bevonden op het bedrijfsterrein van gedaagde . Gedaagde zou de bomen vrijsteken, waarna eiser de bomen zelf zou komen ophalen.”
(inl dv 1.)
7.5.6.
[appellante] heeft omtrent deze afspraken gesteld:
“
Dhr. [geïntimeerde] zou stobben kunnen frezen en wilde daarvoor Metasequoia bomen ruilen, die hij op z’n land wilde planten. (…)
Ik heb dhr. [geïntimeerde] direct gewezen op het gegeven dat ik niet de mogelijkheid had/heb om ze te tillen en te vervoeren. Dit was voor dhr. [geïntimeerde] geen probleem. Hij zou het weghalen en vervoeren voor zijn rekening nemen. Wel zou ik de bomen lossteken. Als tegenprestatie zou hij 5 à 6 weken stobben komen frezen.
De verhouding Metasequoia’s / stobben frezen kwam volgens dhr. [geïntimeerde] overeen en ik kon mij daar in vinden. (….) Over waardering in euro’s is niet gesproken.
” (cva, 1e pagina)
Dit komt overeen met hetgeen [appellante] in haar brief van 21 maart 2011 aan [geïntimeerde] schreef (r.o. 7.1.7)
In hoger beroep heeft [appellante] nader gesteld dat [geïntimeerde] in ruil voor de werkzaamheden 50 Metasequoia’s zou mogen hebben, dat [geïntimeerde] het rooien en vervoeren van deze bomen op zich zou nemen, dat dat goed uit kwam omdat [appellante] niet over materieel beschikte om de bomen zelf te tillen – hetgeen [appellante] aanduidt met “rooien” – en te vervoeren (mvg 2.3 en 2.4).
7.5.7.
Gelet op het voorgaande staat tussen partijen het volgende vast: [geïntimeerde] had de verplichting om een bepaalde hoeveelheid stobben te frezen op het perceel van [appellante] en hij zou in ruil daarvoor van [appellante] 50 Metasequoia’s krijgen, welke bomen [geïntimeerde] zelf zou komen ophalen en vervoeren. [appellante] had de verplichting de bomen los/vrij te steken.
Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellante] de bomen (voldoende) had vrijgestoken. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de afspraken zo heeft mogen begrijpen dat de bomen zodanig los zouden zijn gestoken, dat hij ze met behulp van een kraan uit de grond zou kunnen tillen en vervolgens vervoeren.
[appellante] heeft betoogd dat zij de bomen voldoende heeft vrijgestoken, door een geul rondom de stam te graven van ongeveer 40 cm diep, gelijk aan de diepte van de teeltlaag ter plaatse. Ondersnijden van de kluit was volgens [appellante] niet afgesproken, maar evenmin nodig. Zij heeft verder aangevoerd dat zij de bomen behalve in 2009, ook nog een keer in november 2010 en in november 2011 heeft vrijgestoken.
7.5.8.
Bij de vraag wat partijen hebben afgesproken, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] terecht aangevoerd, dat hij mocht verwachten dat het los/vrij steken door [appellante] tot gevolg zou hebben, dat hij de bomen met behulp van een kraan zonder al te veel moeite uit de grond zou kunnen tillen en vervolgens vervoeren. Partijen hebben immers afgesproken dat [geïntimeerde] het ophalen en vervoeren van de bomen op zich zou nemen, hetgeen impliceert dat [geïntimeerde] ze uit de grond zou tillen, maar niet dat [geïntimeerde] ze daartoe eerst uit de grond los zou moeten trekken/wrikken. Integendeel, daarvoor zou nu juist [appellante] zorgen, althans daarvoor valt een aanwijzing te lezen in de afspraak dat [appellante] de bomen zou los/vrij steken.
7.5.9.
[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd, dat [appellante] haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting niet (voldoende) is nagekomen, doordat zij de bomen niet of niet voldoende heeft vrijgestoken. [geïntimeerde] draagt de bewijslast van deze stelling.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] vier vergeefse pogingen heeft gedaan om de bomen op te halen. Daarmee staat echter nog niet vast dat die pogingen strandden doordat [appellante] de bomen niet (voldoende) had vrijgestoken. Omtrent de eerste twee keer (17 december 2010 en 31 januari 2011) heeft [appellante] aangevoerd, dat de in de grond aanwezige vorst tot gevolg had dat de bomen niet uit de grond waren te tillen. Zij heeft dat onderbouwd met uitdraaien van het weer op de desbetreffende data. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat in dit stadium niet vast dat de bomen niet uit de grond waren te tillen ten gevolge van het niet (voldoende) vrijsteken er van door [appellante].
Voor wat betreft de derde poging (op 29 maart 2011) is niet duidelijk op grond waarvan [geïntimeerde] toen heeft geconcludeerd dat “
de bomen niet te rooien waren
” (r.o. 7.1.8). Evenmin is dus in dit stadium duidelijk dat dat inderdaad het geval was en of de oorzaak was gelegen in het niet (voldoende) vrijsteken van de bomen door [appellante].
7.5.10.
Van de vierde en laatste poging (op 16 november 2012) zijn video-opnamen gemaakt (r.o. 7.2.3). Evenals de kantonrechter, is het hof van oordeel dat op die opnamen is te zien, dat de desbetreffende boom niet eenvoudig, doch pas met zeer veel moeite en na langere tijd, uit de grond was te tillen. [appellante] heeft gesteld, dat dat kwam doordat op amateuristische wijze is getracht de boom uit de grond te tillen en niet omdat de bomen niet (voldoende) zouden zijn vrijgestoken. Die stelling overtuigt niet. Het hof heeft op de video-beelden kunnen zien dat [appellante] gedurende deze poging diverse aanwijzingen geeft en dat zij en (naar het hof begrijpt: een medewerker van haar) ook zelf banden om de boom en kluit aanbrengt en vervolgens weer aanwijzingen aan de kraanmachinist geeft.
[appellante] heeft voorts aangevoerd dat het feit dat één boom slechts met veel moeite uit de grond is te tillen, niet zegt dat dat ook het geval zal zijn bij de overige bomen. [appellante] heeft een rapport overgelegd van [bos- en boomverzorging] Bos- en boomverzorging , maar daarin valt geen bevestiging van de juistheid van haar standpunt te lezen. [bos- en boomverzorging] heeft pas in oktober 2013 een onderzoek ingesteld, dus bijna een jaar na de vierde poging de bomen uit de grond te tillen, zodat niet duidelijk is of de mate waarin de bomen ten tijde van het onderzoek door [bos- en boomverzorging] waren vrijgestoken gelijk is aan de mate waarin dat in november 2012 het geval was. Voorts heeft [bos- en boomverzorging] enkel geconcludeerd dat de bomen te verplanten zijn en dat dat kan gebeuren door met een spade de kluit rond te steken en de kluit vervolgens met banden aan een kraan te bevestigen om deze te verplaatsen. Daaruit volgt echter niet dat [appellante] de bomen voldoende had vrijgestoken toen [geïntimeerde] ze trachtte op te halen. Dat volgt evenmin uit het door [appellante] overgelegde foto- en filmmateriaal. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat die foto’s de situatie weergeven zoals deze door [geïntimeerde] op 16 november 2012 is aangetroffen en evenmin is duidelijk of de videobeelden betrekking hebben op het rooien van bomen die op dezelfde wijze zijn vrijgestoken als op 16 november 2012. Overigens is op deze beelden te zien dat ook het rooien door [appellante]’medewerkers van de eerste boom met veel moeite en tijd gepaard ging. Beide medewerkers hebben ook regelmatig met de spade nader moeten graven/lossteken.
Ten slotte neemt het hof in aanmerking de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [medewerker van O.B.T.A. De Linde] van O.B.T.A. De Linde (“Onafhankelijk Boomtechnisch Advies; Advies en beheer van Monumentale en Veterane bomen”) d.d. 30 januari 2013. Daarin schrijft de heer [medewerker van O.B.T.A. De Linde] dat hij naar aanleiding van de videobeelden die hem door [geïntimeerde] zijn getoond (het hof begrijpt dat het de gedeponeerde beelden van de poging op 16 november 2012 betreft; [appellante] heeft dat niet betwist) kan zeggen dat deze bomen voor verplanting met kluit onvoldoende zijn voorbereid.
7.5.11.
Of partijen wel of niet uitdrukkelijk hebben afgesproken dat [appellante] de bomen zou “ondersnijden” kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. [geïntimeerde] mocht immers, zoals hiervoor is overwogen (r.o. 7.5.8), verwachten dat het los/vrij steken door [appellante] tot gevolg zou hebben, dat hij de bomen met behulp van een kraan zonder al te veel moeite uit de grond zou kunnen tillen en vervolgens vervoeren  Daarbij doet dan niet terzake of het vrijsteken door middel van het ondersnijden van de kluit had moeten gebeuren, of dat met een diep genoeg gestoken geul rondom de kluit kon worden volstaan. Het is [appellante] die op dit punt deskundig is en zij heeft zich moeten realiseren, dat [geïntimeerde] verwachtte dat hij de bomen met een kraan zonder al te veel moeite uit de grond zou kunnen tillen en dat [geïntimeerde] dat, gelet op de tussen partijen gemaakt afspraken, ook mocht verwachten.
7.5.12.
Het hof is op grond van het voorgaande en van hetgeen bekend is geworden omtrent de vierde (op 16 november 2012) ondernomen poging door [geïntimeerde] om de bomen op te halen, voorshands van oordeel dat [appellante] de bomen niet (voldoende) had vrijgestoken. [appellante], die een bewijsaanbod heeft gedaan, zal worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde].
7.5.13.
Indien [appellante] niet slaagt in de tegenbewijslevering, staat definitief vast dat zij de bomen niet (voldoende) heeft vrijgestoken en dat zij aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting. Daarmee staat dan tevens vast, dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde], bestaande uit het niet ophalen van de bomen. Het gevolg daarvan is dan tevens, dat de op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] gebaseerde vordering van [appellante] strandt (ten aanzien van de gestelde tekortkoming bestaande uit het frezen van minder stobben dan was afgesproken, heeft het hof reeds beslist dat die tekortkoming noch verzuim terzake is komen vast te staan en dat bewijslevering op dat punt niet aan de orde is; r.o. 7.4.4).
Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 8.322,67; de hoeveelheid door [geïntimeerde] gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief. Grieven 10 en 11.
7.6.1.
Indien [appellante] er niet in slaagt het voorshands bewezen geachte feit dat zij de bomen niet (voldoende) heeft vrijgestoken, te ontzenuwen, komt aan de orde de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 8.322,67, dat grotendeels is gebaseerd op 124,15 gewerkte uren tegen een uurtarief van € 65,-- . Om praktische redenen overweegt het hof te dien aanzien alvast het volgende.
7.6.2.
[appellante] heeft in de toelichting op haar elfde grief gesteld dat de kantonrechter er aan voorbij is gegaan dat partijen geen betaling in euro’s voor de werkzaamheden hebben afgesproken. Zij verliest daarbij uit het oog dat de kantonrechter (kennelijk) heeft geoordeeld dat, nu [geïntimeerde] als tegenprestatie niet de bomen heeft ontvangen, [appellante] aan [geïntimeerde] een redelijk loon is verschuldigd. Zij stelt evenmin, dat en waarom [geïntimeerde], bij het uitblijven van de afgesproken beloning, geen recht zou hebben op een redelijk loon voor de door hem verrichte werkzaamheden.
7.6.3.
[appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] 124,15 uur heeft gewerkt. Volgens haar heeft [geïntimeerde] maximaal 92 uur gewerkt (mvg 3.55). [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in het door [appellante] in de memorie van grieven opgenomen overzicht de uren die [geïntimeerde] heeft gewerkt op dagen dat [appellante] niet aanwezig was, niet zijn vermeld. [geïntimeerde] heeft die dagen en uren genoemd (mva 25). Verder heeft hij gesteld dat hij alle gewerkte dagen, de uren en het aantal gefreesde stobben in zijn agenda heeft bijgehouden.
7.6.4.
[geïntimeerde] draagt de bewijslast van zijn stelling dat hij 124,15 uur heeft gewerkt. Nu [appellante] dit gemotiveerd heeft betwist, zal het hof [geïntimeerde], conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering op dit punt.
Om proceseconomische redenen zal [geïntimeerde], indien en voorzover hij dit bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, aansluitend aan de aan [appellante] opgedragen bewijslevering de gelegenheid krijgen aan zijn bewijsopdracht te voldoen. Indien en voorzover [geïntimeerde] het aan hem opgedragen bewijs schriftelijk wenst te leveren, kan hij dat schriftelijk bewijs op de eerstvolgende roldatum bij akte in het geding brengen.
7.6.5.
[appellante] heeft voorts aangevoerd dat een uurtarief van € 45,-- redelijk zou zijn. Zij heeft dat echter niet onderbouwd. Uit de door haar overgelegde nota’s van de derde die het volgens haar niet afgemaakte werk van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, blijkt dat deze derde een uurtarief van € 73,-- heeft gehanteerd. Volgens [appellante] houdt dat verband met het feit dat deze derde met veel zwaarder materieel is gekomen. Dat is echter niet een aanwijzing, dat het door [geïntimeerde] gehanteerde uurtarief van € 65,-- niet redelijk zou zijn. Nu het door de derde gehanteerde uurtarief een aanwijzing vormt voor wat gebruikelijk is in de branche, dat tarief ruim boven het door [geïntimeerde] gehanteerde uurtarief ligt en [appellante] niet onderbouwt waarom voor [geïntimeerde] een uurtarief van € 45,-- redelijk zou zijn, acht het hof het door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde uurtarief redelijk.
De wettelijke handelsrente. Grief 12
7.7.1.
Volgens [appellante] is zij, indien de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar zou zijn, slechts de gewone wettelijke rente, en niet de gevorderde handelsrente verschuldigd, omdat [geïntimeerde] de ruilovereenkomst als particulier is aangegaan.
[geïntimeerde] heeft er op gewezen, dat [appellante] de overeenkomst niet als particulier is aangegaan.
7.7.2.
Ingevolge art. 6:119a BW bestaat in het geval van een handelsovereenkomst de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in, kort gezegd, de wettelijke handelsrente. Onder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.
Als niet of onvoldoende weersproken staat vast dat (in ieder geval) [appellante] de overeenkomst is aangegaan, terwijl zij handelde in de uitoefening van haar bedrijf. De door haar aan [geïntimeerde] gerichte brieven inzake het onderhavige geschil heeft zij ook steeds op briefpapier van haar (laanbomen)bedrijf geschreven.
Nu aldus is voldaan aan de omschrijving van de in art. 6:119a BW vervatte definitie van een handelsovereenkomst is [appellante], indien komt vast te staan dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is, als vertragingsschade de wettelijke handelsrente verschuldigd.
Grief 12 slaagt niet.
Nodeloos gemaakte kosten ad € 722,12. Grief 13
7.8.1.
Volgens [appellante] zijn deze kosten, die bestaan uit de kraankosten die zijn gemaakt bij de vier pogingen de bomen op te halen en de kosten van de gemachtigde van [geïntimeerde] op 16 november 2012, niet nodeloos gemaakt, althans is het aan [geïntimeerde] te wijten dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat indien de bomen voldoende zouden zijn vrijgestoken, hij de bomen in één keer had kunnen meenemen. In zoverre zijn drie van de vier facturen die op de kraankosten betrekking hebben, nodeloos gemaakt, aldus [geïntimeerde]. Hij is bereid zijn vordering terzake met € 21,60 te verminderen.
7.8.2.
Het hof oordeelt als volgt. Indien definitief komt vast te staan, dat de bomen op 16 november 2012 niet (voldoende) door [appellante] waren vrijgestoken, is de conclusie gerechtvaardigd dat dat evenmin ten tijde van de drie eerdere pogingen het geval was. Er is immers geen enkele aanwijzing voor het tegendeel en [appellante] heeft evenmin aangevoerd, dat zij ten tijde van de drie eerdere pogingen de bomen op een andere, betere manier had vrijgestoken.
Indien [appellante] niet slaagt in het aan haar opgedragen tegenbewijs, is deze kostenpost van [geïntimeerde] toewijsbaar.
7.9.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
8
De uitspraak
Het hof:
1. laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij de bomen niet (voldoende) had vrijgestoken, in die zin dat de bomen niet zodanig waren vrijgestoken dat [geïntimeerde] de bomen met een kraan zonder al te veel moeite uit de grond zou kunnen tillen en vervolgens vervoeren;
2. laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij 124,15 uur heeft gewerkt aan het fresen/verwijderen van stobben op het perceel van [appellante];
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken,  M.A. Wabeke en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juni 2014.