ECLI:NL:GHAMS:2015:412
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.077.511/02
zaak-/rolnummer rechtbank			: 43256 / HA ZA 09-2178
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 februari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTICOPY ROTTERDAM NOORDWEST B.V.
,
(thans PRINTIUS LAB B.V.)
gevestigd te Rotterdam,
appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat:
mr. T.S. Jansen
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTICOPY NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep,
advocaat:
mr. R.W. La Gro
te Alphen aan de Rijn .
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom RNW en MCN genoemd.
1.1
Op 22 oktober 2013 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
1.2
Ter uitvoering van het tussenarrest zijn op 17 december 2013, 9 april 2014 en 9 september 2014 getuigen gehoord. De desbetreffende processen-verbaal maken deel uit van de processtukken.
1.3
MCN heeft daarna bij akte een productie in het geding gebracht.
1.4
RNW heeft vervolgens een memorie na enquête, tevens akte wijziging eis, genomen en daarbij producties in het geding gebracht.
1.5
MCN heeft een (antwoord)memorie na enquête genomen en daarbij een productie in het geding gebracht.
1.6
RNW heeft zich bij akte uitgelaten over de door MCN overgelegde productie.
1.7
Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
MCN heeft bij brief van 3 juli 2013 de franchiseovereenkomst met RNW  opgezegd per 11 juli 2014. Als gevolg van die beëindiging heeft RNW bij haar memorie na enquête haar eis gewijzigd. Zij concludeert thans, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) voor recht zal verklaren dat naast de postcodes 3042, 3043, 3044, 3045, 3046, 3047 het door MCN aan haar toegekende rayon ook de postcodes 3031, 3032, 3033, 3034, 3035, 3036, 3037, 3038, 3039, 3041, 3051, 3052, 3053, 3054, 3055 en 3056 heeft omvat in de periode van 11 juli 1994 tot 1 juli 2014;
(ii) MCN zal veroordelen tot vergoeding van de schade die RNW heeft geleden en lijdt, omdat MCN feitelijk niet in staat is geweest om het overeengekomen rayon aan RNW te verstrekken, op te maken bij staat, en MCN zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,--;
(iii) MCN zal veroordelen tot vergoeding van de schade die RNW heeft geleden en lijdt, omdat MCN ook inbreuk heeft gemaakt op de exclusiviteit van de niet-betwiste postcodegebieden, eveneens op te maken bij staat;
(iv)  MCN zal veroordelen tot betaling van € 6.422,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
een en ander met veroordeling van MCN in de proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na uitspraak van het eindarrest, en in de nakosten.
2.2
RNW heeft in deze procedure gesteld dat zij uit hoofde van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst recht had op de postcodegebieden 303*, 304* en 305*.  Het hof heeft in rechtsoverweging 2.6.2 van het tussenarrest geoordeeld dat RNW weliswaar een aantal producties heeft overgelegd die haar stelling ondersteunen, maar daarmee haar stelling nog niet heeft bewezen. Het heeft RNW toegelaten tot verder bewijs door getuigen van haar stelling dat MCN haar bij het sluiten van de franchiseovereenkomst naast de postcodes 3042 tot en met 3047 ook de postcodegebieden 3031 tot en met 3039, 3041 en 3051 tot en met 3056 heeft toegekend.
2.3
Ten einde aan de bewijsopdracht te voldoen heeft RNW achtereenvolgens [O.] , [W.] , [A.] . [A.] , [G.] , [H.] en [T.] als getuigen doen horen. MCN heeft in contra-enquête [N.] en [B.] als getuigen voorgebracht.
2.5
Bij de bewijswaardering stelt het hof voorop dat het niet gaat om de vraag of de toekenning van het rayon van RNW in 1994 is gebaseerd op de Cebuco-indeling of op postcodes, maar om de vraag of toentertijd naast de postcodegebieden 3042 tot en met 3047 ook de postcodegebieden 3031 tot en met 3039, 3041 en 3051 tot en met 3056 aan RNW zijn toegekend.
De getuigen, wier verklaringen hierna kort, zakelijk en voor zover van belang worden aangehaald, verklaren zonder uitzondering over [T.] en niet over RNW. Dat komt omdat de franchiseovereenkomst met [T.] is gesloten en nadien door RNW, waarvan [T.] directeur is, is overgenomen.
De getuige
Van [O.]
was opleider bij MCN. Hij heeft weliswaar verklaard dat hij de financieringsaanvraag voor [T.] heeft gedaan, maar ook dat de gebiedstoedeling niet zijn verantwoording was en dat hij niet betrokken was bij de opstelling van de franchiseovereenkomst met [T.] .
De getuige
[W.]
was algemeen directeur van MCN. Hij heeft verklaard dat er aanvankelijk één Multicopyvestiging in Rotterdam was, waarbij het hele gebied Rotterdam hoorde. Omdat de ondernemer niet het hele gebied kon bewerken is er een verdeling gemaakt. Op die manier is een gebied vrijgekomen dat aan de franchisenemer Aantjes is toegekend. Nadat die failliet was gegaan kon [T.] dat gebied kon overnemen. Over de aangrenzende gebieden kon MCN niet beschikken, omdat die al aan andere franchisenemers waren toegekend.
De getuige
[A.]
was werkzaam op het hoofdkantoor van ABN Amro in Amsterdam. Hij toetste de financieringsaanvragen van de franchisenemers van MCN. Hij heeft op een vraag over de op financieringsaanvraag van [T.] geplaatste de postcodes en over de daarbij gevoegde kaart, verklaard dat hij zich het een noch het ander kan herinneren en dat als er enige discrepantie zou zijn geweest het de taak was van het lokale kantoor om dat te toetsen.
De getuige
[G.]
was relatiemanager van het kantoor van ABN Amro aan de Blaak in Rotterdam. Zij was voor [T.] het gezicht van ABN Amro en voerde met hem gesprekken over betalingsverkeer en kredietfaciliteiten. Omtrent het probandum heeft zij niet concreets verteld, omdat zij zich daarover eigenlijk niets meer kan herinneren.
De getuige
[H.]
was in dienst van MCN en als marketingmanager betrokken bij de plannen voor nieuwe vestigingen. Hij is volgens zijn verklaring mogelijkerwijs betrokken geweest bij de vestiging in Rotterdam Noordwest, maar kan zich dat niet goed herinnering. Zijn herinnering gaat vooral over het geschil dat er is ontstaan met [T.] ten aanzien van de vestiging Schiedam. Of de vermelding van postcodegebieden in de financieringsaanvraag betekent dat deze aan [T.] zijn toebedeeld, weet hij niet.
De getuige
[T.]
heeft verklaard dat hij het rayon Noordwest niet van Aantjes heeft overgenomen, maar met MCN daarover heeft onderhandeld. Bij de toekenning van dat rayon is niet gesproken aan de hand van een  kaart en ook niet over postcodes, maar aan de hand van namen zoals Zestienhoven, Spaanse polder en Hillegersberg. Voor hem was alleen de marktpotentie van belang, daarom worden in zijn faxbericht van 21 juni 1994 ook geen postcodes genoemd. Volgens [T.] heeft Van [O.] tegen hem gezegd dat de marktpotentie van het rayon Noordwest 22 miljoen gulden was, zodat een jaaromzet van ongeveer ƒ 580.000,-- kon worden gerealiseerd. Pas bij de financieringsaanvraag is wat was besproken omgezet in drie postcodes.
De getuige
[N.]
is in 1994, iets later dan [T.] , eigenaar geworden van de Multicopyvestiging Schiedam. Hij is niet op de hoogte van de onderhandelingen tussen MCN en [T.] . Hij verklaart dat aan hem de postcodegebieden 3100 tot en met 3145 (met uitzondering van 3125) zijn toegekend.
De getuige
[B.]
is eigenaar van de Multicopyvestiging Rotterdam Centrum, die zij van haar vader heeft overgenomen. Zij verklaart dat de indeling van gebieden aan de hand van postcodes is gedaan en dat de postcodegebieden 3043, 3044, 3046, 3047 en wellicht ook 3045 van [T.] zijn.
2.6
Geen van de getuigen heeft verklaard dat MCN aan (de rechtsvoorganger van) RNW bij het sluiten van de franchiseovereenkomst ook de postcodegebieden 3031 tot en met 3039, 3041 en 3051 tot en met 3056 heeft toegekend. RNW is er dus niet in geslaagd het van haar verlangde aanvullend bewijs te leveren bij het in rechtsoverweging 2.6.2 van het tussenarrest besproken schriftelijk bewijs.
2.7
Ook in dit geval dient, zoals RNW ook heeft aangevoerd, zowel de vraag of bepaalde afspraken zijn gemaakt, alsook de vraag welke inhoud die afspraken hebben, mede te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen.
Gelet op het eerder besproken bewijsmateriaal is de enkele omstandigheid dat bij de financieringsaanvraag is uitgegaan van een marktpotentieel van 22 miljoen gulden, onvoldoende om aan te nemen dat RNW erop heeft mogen vertrouwen dat het haar toegekende verzorgingsgebied mede de litigieuze postcodegebieden omvatte. Ook hetgeen zich na het sluiten van de overeenkomst  heeft voorgedaan, zoals het conflict over de vestiging van Multicopy Schiedam, geeft geen grond voor de door RNW voorgestane uitleg van franchiseovereenkomst.
De grieven 1, 2 en 3 slagen derhalve niet.
2.9
Grief 4
berust op de stelling van RNW dat MCN inbreuk heeft gemaakt op de exclusiviteit van de niet betwiste postcodegebieden van RNW. Zij stelt daartoe, zo begrijpt het hof, dat MCN een centrale website en een landelijke 0900-nummer in het leven heeft geroepen. Een potentiële klant die daarvan gebruik maakt dient te worden verwezen naar de vestiging in het gebied waarvan het bedrijf van de klant is gevestigd. Als gevolg van het in werkelijkheid kleinere aan RNW toegekende verzorgingsgebied, vonden onjuiste verwijzingen via de website plaats. Ondernemers die via deze website zochten kwamen terecht kwamen bij Multicopy Rotterdam Centrum of een andere vestiging van Multicopy. Ook verwijzingen door de Telefoongids bleken onjuist te zijn. Indien daarin werd gezocht naar een Multicopyvestiging in Rotterdam kwam ook daar RNW niet als vestiging naar voren. MCN heeft deze inbreuk op de exclusiviteit erkend in een e-mail van 28 november 2006met de woorden: dit kan en mag niet.MCN is door deze inbreuk op de exclusiviteit tekortgeschoten jegens RNW en dient de aanmerkelijke schade die daarvan het gevolg is te vergoeden.
2.10
MCN wijst er ten verwere allereerst op dat uit de beperkte exclusiviteit zoals opgenomen in artikel 7.1-3 van de franchiseovereenkomst geenszins voortvloeit dat potentiële klanten moeten worden doorverwezen naar de Multicopyvestiging in het rayon waarin zij gevestigd zijn. Deze exclusiviteit ziet er alleen op dat binnen een toegewezen rayon geen andere Multicopybedrijven mogen  worden gevestigd en dat ondernemers niet voor derden werkzaam mogen zijn. Volgens MCN functioneert het verwijzingssysteem overigens wel naar behoren en worden ondernemers in de postcodegebieden 3042-3047 doorverwezen naar RNW. Via het nummer 0900 werden klanten verwezen naar vestigingen met de voor hen kortste reistijd. MCN betwist dat zij de exclusiviteit als door RNW gesteld zou hebben erkend. De e-mail waarnaar RNW verwijst heeft alleen betrekking op de website van de Telefoongids.  Dat is een externe partij waarvoor MCN niet verantwoordelijk is te houden. MCN achtte een gelijke wijze van tonen wel van belang en heeft dat uiteindelijk ook bewerkstelligd. Van enig tekortschieten van MCN is dan ook geen sprake.
2.11
Het hof kan in het midden laten of partijen een mate van exclusiviteit zijn overeengekomen als door RNW gesteld. Hoe dan ook is een franchisegever die een centrale website opent in beginsel gehouden daarmee gelijke mogelijkheden voor zijn franchisenemers te realiseren. Dat MCN anders zou hebben gehandeld dan van haar mag worden verwacht wordt door RNW onvoldoende onderbouwd, te meer daar zij de onjuiste verwijzingen koppelt aan een kleiner dan overeengekomen verzorgingsgebied. Nu RNW er niet in is geslaagd te bewijzen dat het grotere gebied aan haar toekwam, kan niet worden gezegd dat RNW in zoverre jegens haar is tekort geschoten.
RNW bestrijdt niet dat MCN slechts een beperkte invloed heeft op het handelen van De Telefoongids en dat MCN zich heeft ingespannen de verwijzingen door deze op de juiste wijze te laten geschieden. MCN is dus evenmin te dezen aanzien jegens RNW tekortgeschoten. Ook de vierde grief slaagt daarom niet.
2.12
Grief 5
betreft de proceskosten van de eerste aanleg en volgt het lot van de andere grieven.
2.13
Geen van de grieven slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. De vorderingen zoals in hoger beroep gewijzigd zullen als ongegrond worden afgewezen. Hetgeen MCN meer of anders heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. RNW dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
2.14
De voorwaarde waaronder MCN incidenteel beroep heeft ingesteld is niet vervuld, zodat dit buiten bespreking kan blijven.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af hetgeen RNW in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
verwijst RNW in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de kant van MCN begroot op € 740,= voor verschotten en € 8.970,50 voor salaris, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verstaat dat het incidenteel beroep niet is ingesteld.
Dit arrest is op 27 januari 2015 gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.C. Toorman en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.