ECLI:NL:GHAMS:2015:3364
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 18 augustus 2015
Zaaknummer: 200.160.067/01
Zaaknummers eerste aanleg: C/15/195894/FA RK 12-3089 en C/15/194166 / FA RK 12-2332
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellant,
advocaat: mr. S. Rozemeijer te Velserbroek,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Wieringa te Zaandam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 24 november 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 27 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), met kenmerk C/15/195894/FA RK 12-3089 en C/15/194166 / FA RK 12-2332.
1.3.
De vrouw heeft op 16 januari 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
Van de zijde van de man heeft het hof op 1 april 2015 en 8 april 2015 nadere stukken ontvangen. Van mr. M. Bootsma, de bijzondere curator van [het kind] , heeft het hof op 9 april 2015 een processtuk ontvangen.
1.5.
De zaak is op 22 april 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- mr. M. Bootsma in haar hoedanigheid van bijzondere curator van de hierna te noemen minderjarige  [het kind] .
2.	De feiten
2.1.
Partijen hebben van 2004 tot medio 2010 een relatie gehad. Op [datum] 2010 is geboren [het kind] . De vrouw heeft het ouderlijk gezag over [het kind] . De man heeft [het kind] op 9 december 2009 erkend. [het kind] verblijft bij de vrouw.
2.2.
In juni 2010 is uit een rapport van een DNA-onderzoek van Consanguinitas gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] is.
2.3.
In december 2010 is uit een rapport van een DNA-onderzoek van BaseClearGroup in opdracht van Verilabs gebleken dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wel de biologische vader van [het kind] is.
2.4.
De vrouw heeft op 9 juli 2012 aan de rechtbank verzocht te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] zal voldoen van € 610,- per maand.
2.5.
De man heeft op 11 september 2012 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot vernietiging van de door hem gedane erkenning van [het kind] ingevolge artikel 1:205 BW.
2.6.
Bij beschikking van 2 oktober 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Haarlem is mr.   M. Bootsma benoemd tot bijzondere curator over [het kind] .
2.7.
Bij een tussenbeschikking van 1 mei 2013 is door de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland bepaald dat de huisarts van de vrouw zich schriftelijk bereid dient te verklaren de afname van het DNA te verrichten conform de aanwijzingen van Sanquin.
2.8.
Bij beschikking van 18 september 2013 is door de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland een kenmerkenonderzoek middels DNA (wangslijm) gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker is van [het kind] .
2.9.
Uit het rapport van een op 23 juni 2014 afgenomen DNA-test door Sanquin is gebleken dat de man niet de biologische vader van  [het kind] is. Tevens is uit een DNA-test gebleken dat een derde de biologische vader van [het kind] is.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking met kenmerk C/15/194166/FA RK 12-2332 (kinderalimentatie) is bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 45,- per maand dient te voldoen met ingang van de datum van de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een door de man te betalen bijdrage van € 610,- per maand te bepalen met ingang van 28 juni 2010, zijnde de datum waarop de man de gemeenschappelijke woning heeft verlaten, dan wel met ingang van 16 december 2010, zijnde de datum waarop uit door Verilabs verricht DNA-onderzoek is gebleken dat de man de verwekker van [het kind] is.
Bij de bestreden beschikking met kenmerk C/15/195894/FA RK 12-3089  is de man -voor zover in hoger beroep van belang- niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van de door hem gedane erkenning van [het kind] .
Deze beschikking is gegeven op het zelfstandig verzoek van de man de door hem gedane erkenning van [het kind] te vernietigen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking met kenmerk C/15/194166/FA RK 12-2332 (kinderalimentatie), het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, al dan niet na vervanging van de huidige bijzondere curator, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking met kenmerk C/15/195894/FA RK 12-3089 (vernietiging erkenning)  in zoverre, zijn verzoek tot vernietiging van de door hem gedane erkenning van [het kind] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.3.
De vrouw verzoekt de grief van de man ten aanzien van de vernietiging erkenning gegrond te verklaren en zij verzoekt de overige grieven buiten behandeling te laten, althans ongegrond te verklaren.
3.4.
De bijzondere curator verzoekt de bestreden beschikking met kenmerk C/15/195894/FA RK 12-3089 te vernietigen en te bepalen dat het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning door de bijzonder curator wordt overgenomen en dat dit verzoek alsnog wordt toegewezen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:205 lid 1 aanhef en sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen. In geval van bedrog of dwaling dient het verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt.
4.2.
De man grondt zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning -kort gezegd- op de stelling dat uit DNA-onderzoek is gebleken dat hij niet de biologische vader van [het kind] is en dat hij ten tijde van de erkenning heeft gedwaald.
De vrouw kan zich vinden in de door de man gevraagde vernietiging van de erkenning. Zij voert hiertoe aan dat vaststaat dat de man niet de biologische vader van [het kind] is. Zij stelt dat het in het belang van de [het kind] is dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid. Voorts wenst de vrouw de mogelijkheid te krijgen om het vaderschap van de biologische vader in rechte te doen vaststellen en hem op zijn financiële verplichting aan te spreken.
4.3.
De bijzondere curator is van mening dat het in het belang van [het kind] is dat hij een juridische vader heeft die ook de vaderrol op zich neemt. Duidelijk is dat de man, die niet de biologische vader van [het kind] blijkt te zijn, deze vaderrol nooit op zich zal nemen.
De bijzondere curator verzoekt derhalve op grond van artikel 1:205 lid 1 BW namens [het kind] de door de man gedane erkenning te vernietigen nu niet wordt betwist dat de man niet de biologische vader van [het kind] is.
4.4.
Partijen zijn er in augustus 2009 mee bekend geworden dat de vrouw zwanger was. Op 9 december 2009 heeft de man het ongeboren kind erkend, nadat de vrouw hem daartoe toestemming  had gegeven. Begin mei 2010, kort voor de geboorte van [het kind] op [datum] ,  heeft de vrouw aan de man meegedeeld dat zij -ten tijde van hun relatie- seksueel contact had gehad met een andere man. Eerst toen is de man eraan gaan twijfelen of de hij wel de biologische vader van [het kind] was; van deze twijfel is volgens hem voordien nooit sprake geweest. Vanwege de gerezen twijfel heeft de man -zonder medeweten van de vrouw- het hierboven onder 2.2 genoemde DNA-onderzoek in juni 2010 laten uitvoeren. Uit het rapport van dat DNA-onderzoek is gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] was, waarna de relatie tussen partijen is geëindigd. Aangezien de vrouw ervan overtuigd bleef dat de man de biologische vader van [het kind] was, is in december 2010 een tweede DNA-onderzoek uitgevoerd door Verilabs. Uit dat onderzoek is gebleken dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wel de biologische vader van [het kind] was. Omdat er, gelet op de twee tegenstrijdige uitkomsten van de DNA-onderzoeken, niet voldoende duidelijkheid bestond over het biologisch vaderschap over [het kind] heeft de rechtbank -bij beschikking van 1 mei 2013- geoordeeld dat er een derde DNA-onderzoek diende te worden verricht naar de vraag of de man al dan niet de biologische vader van [het kind] was. Uit dit onderzoek is op 23 juni 2014 gebleken dat de man niet de biologische vader van [het kind] is.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof ervan overtuigd geraakt dat de man voorafgaand aan de erkenning zelve, niet het vermoeden had of kon hebben dat hij niet de biologische vader van [het kind] was. De mededeling van de moeder voorafgaande aan de bevalling en de bevindingen van de DNA-onderzoeken zijn voor de man (zeer) confronterend geweest. Hoewel de man op basis van het DNA-onderzoek van juni 2010 beschikte over informatie die erop wees dat hij niet de biologische vader van [het kind] was, kan onder de gegeven omstandigheden niet geoordeeld worden dat de man naar aanleiding van het rapport van het eerste DNA-onderzoek zijn dwaling had "ontdekt" in de zin van voormelde bepaling, aldus dat de wettelijke termijn van een jaar destijds een aanvang nam. Slechts enkele maanden nadien, in december 2010, bleek immers uit het rapport van het tweede DNA-onderzoek dat de man wel de biologische vader was.
In hoger beroep heeft de man aangevoerd dat hem recent bekend is geworden dat het tweede DNA-onderzoek van december 2010 zich niet heeft beperkt tot de man als mogelijke biologische vader, maar dat ook een andere persoon die door de vrouw als mogelijke vader werd gezien is getest. Aannemelijk is dat de DNA-samples van de man en de biologische vader destijds verwisseld zijn, waardoor de uitslag positief kon uitvallen. Op het moment van de uitslag van het laatste DNA-onderzoek op 23 juni 2014 -hangende de door de man aangespannen procedure tot vernietiging van de door hem gedane erkenning van [het kind] - is dan ook voor het eerst voor de man onomstotelijk vast komen te staan dat hij had gedwaald omtrent zijn vaderschap. Op dat moment werd de twijfel over zijn erkenning voldoende reëel en kan hij geacht worden bekend te zijn geworden met het feit dat hij gedwaald heeft ten aanzien van het biologische vaderschap van [het kind] . Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden de man geacht kan worden binnen de in de wet genoemde termijn een verzoek tot vernietiging van de erkenning te hebben ingediend bij de rechtbank, zodat hij  kan worden ontvangen in zijn inleidend verzoek.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning -tegen welk verzoek de vrouw bovendien geen verweer voert- gelet op de door de man aangevoerde gronden voldoet aan de in artikel 205 lid 1 onder b van het BW genoemde wettelijke vereisten voor vernietiging van erkenning. Het verzoek van de man zal dan ook worden toegewezen.
4.5.
Daar komt bij dat de bijzondere curator namens [het kind] , dus op grond van het bepaalde in artikel 1:205 lid 1 sub a BW, een verzoek tot vernietiging van de erkenning heeft ingediend, op de grond dat de man niet de biologische vader van [het kind] is. Het hof overweegt daarbij dat het in het belang van [het kind] wordt geacht dat de erkenning wordt vernietigd, nu vast is komen te staan dat de man niet de verwekker is van [het kind] en hij ook geen rol van betekenis heeft gespeeld in het leven van [het kind] , en [het kind] in de toekomst ook niets van de man te verwachten heeft. In het kader van de belangenafweging is het hof van oordeel dat de juridische status van [het kind] in overeenstemming gebracht dient te worden met de biologische werkelijkheid. Ook op voornoemde grond is het hof, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, van oordeel dat de erkenning dient te worden vernietigd.
4.6.
Ten aanzien van de onderhoudsverplichting van de man overweegt het hof als volgt. Aangezien de man noch de verwekker noch de biologische vader van [het kind] is, bestaat er ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW geen grond voor een voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. De bestreden beschikking van 27 augustus 2014 met kenmerk C/15/194166/FA RK 12-2332 wordt derhalve vernietigd en het inleidend verzoek van de vrouw wordt alsnog afgewezen.
4.7.
De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure ten aanzien van de vernietiging erkenning en in de procedure ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] .
Vaststaat dat de vrouw de biologische vader van [het kind] ertoe bewogen heeft om eind 2010 deel te nemen aan het tweede DNA-onderzoek. De vrouw heeft daarbij nagelaten de man te informeren over de deelname van de biologische vader aan dit onderzoek. Het hof is van oordeel dat het in de rede had gelegen dat de vrouw de man had geïnformeerd over de afname van het materiaal bij de biologische vader, temeer nu de vrouw het vermoeden had dat deze derde de biologische vader van [het kind] zou kunnen zijn. Daarmee was de man ook in staat gesteld na te denken over eventuele gebreken die konden kleven aan het onderzoek van december 2010. Nu de vrouw deze relevante informatie heeft achtergehouden voor de man en de man er in de loop van deze procedure voor het eerst mee bekend is geworden dat inmiddels op basis van een DNA-test is vastgesteld dat een derde de biologische vader is, ziet het hof aanleiding, overeenkomstig het daartoe strekkend verzoek van de man, de vrouw in de kosten van voornoemde procedures (in eerste aanleg en hoger beroep) te veroordelen.
De vrouw wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten van de man in eerste aanleg en hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de man begroot op € 590,- aan verschotten en € 1.798,- aan salaris voor de advocaat (in redelijkheid: eerste aanleg: tarief II, 2 punten à €  452,-; hoger beroep: tarief II, 1 punt à € 894,-).
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking met kenmerk C/15/195894/FA RK 12-3089 in zoverre, en opnieuw rechtdoende:
vernietigt de erkenning op 9 december 2009 door [de man] van [het kind] , geboren op [datum] 2010;
vernietigt de bestreden beschikking met kenmerk C/15/194166/FA RK 12-2332, en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het inleidend verzoek van de vrouw;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
veroordeelt de vrouw in de aan de zijde van de man gevallen kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden begroot op € 590,- wegens verschotten en €  1.798,- wegens salaris van de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. H.A. van den Berg en mr. J. Louwinger-Rijk in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2015.