ECLI:NL:RBDHA:2015:2193
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/480502 / KG ZA 15-14
Vonnis in kort geding van 2 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE MIDDEN-DELFLAND,
zetelend te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. van der Gouw te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[eiseres]' en 'de Gemeente'.
1
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 februari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
[eiseres] houdt zich bezig met de ontwikkeling van onroerende zaken.
1.2.
[eiseres] is sinds 2007 eigenaar van de voormalige kistenfabriek, omvattende enkele loodsen en een - inmiddels gesloopt - vrijstaand woonhuis, staande en gelegen te Maasland, gemeente Midden-Delfland, aan de Oude Veiling 2. De locatie (hierna: 'de Locatie Kistenfabriek') heeft een oppervlakte van ongeveer 8.000 m². Op grond van het huidige bestemmingsplan rust op de Locatie Kistenfabriek de bestemming "bedrijvigheid categorie 3".
1.3.
Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de Gemeente het volgende bericht aan de Bouhuisen Groep Projectontwikkeling te [woonplaats] (waarvan [eiseres] kennelijk deel uitmaakt):
"Wij hebben op 20 september 2012 gesproken over de verdere ontwikkeling van het plan Kistenfabriek in Maasland. De uitwerking van deze bestemming vindt plaats via een bestemmingsplanprocedure. Deze procedure is in gang gezet.
U heeft ons gevraagd aan te geven wat wij verstaan onder een toeristisch-recreatieve bestemming voor de herontwikkeling van deze locatie met een zogenoemde markthal. Hieronder geven wij enkele voorbeelden met een toelichting.
•	Detailhandel
Diverse vormen van detailhandel zijn mogelijk, waarbij de maximum vloeroppervlakte beperkt is tot 1.000m². Dit geldt voor alle onder het kopje "detailhandel" genoemde functies. De detailhandel moet verder een relatie hebben met de toekomstige functie van de Maaslandse Poort als geheel. Voorbeelden zijn: verkoop van vrijetijds- en kampeerartikelen, fietsverkoop en -verhuur en een kleinschalige bouw- of streekmarkt.
• 	Bedrijvigheid
Een kleine scheepswerf is mogelijk, maar ook kleine aannemers of ambachtelijke bedrijven. Daarnaast is een optie: een camping, mits zonder stacaravans. Denkbaar is ook een welness center of andere sportgerelateerde activiteiten.
•
Horeca
Vormen van horeca zijn mogelijk, mits passend binnen de eerdergenoemde poortfunctie. Hierbij kan gedacht worden aan een lunchroom, restaurant of eetcafé. "Zware" horeca met openingstijden tot in de nachtelijke uren, zoals een partycentrum of discotheek, is geen optie.
•
Dienstverlening
Hieronder verstaan wij bijvoorbeeld een VVV, een uitzendbureau, een huisarts of fysiotherapiepraktijk, een educatiecentrum, of vergelijkbare vormen van bedrijvigheid.
Wij vertrouwen erop u hiermee aanknopingspunten te hebben gegeven voor de verdere invulling van de toekomstige markthal."
1.4.
Op 20 december 2012 hebben partijen een intentieovereenkomst gesloten, waarin zij - vooruitlopend op een afzonderlijke, anterieure, overeenkomst - op hoofdlijnen hun afspraken hebben vastgelegd betreffende de door [eiseres] te verlenen medewerking bij de wijziging van de bestemming van de Locatie Kistenfabriek, de renovatiewerkzaamheden die [eiseres] zal uitvoeren met betrekking tot de kistenfabriek en de verkoop van de locatie Lookwest 6b  aan [eiseres] met het oog op de ontwikkeling en realisatie van woningbouw.
1.5.
In november 2013 hebben partijen de anterieure overeenkomst gesloten. Deze houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"
Overwegende:
a. 	Dat partijen een overeenkomst wensen te sluiten waarin afspraken worden gemaakt over de toekomstige ontwikkeling van de Locatie Kistenfabriek.
b. 	Dat de ontwikkelaar
voorzieningenrechter: [eiseres])
eigenaar is van het Plangebied.
c. 	Dat de ontwikkelaar te kennen heeft gegeven zijn gronden in het Plangebied zelf te willen ontwikkelen, inclusief het (deels) bouwrijp maken van de grond.
d. 	Dat het vigerende bestemmingsplan voor de entree van Maasland wordt herzien en er voor de Locatie Kistenfabriek een zogeheten postzegelplan wordt vervaardigd, waarbij de bestemming wordt omgezet.
e. 	Dat op het Plangebied thans de bestemming bedrijfsgebouw en bedrijfswoning rust. Deze bestemming wordt met het nieuwe Bestemmingsplan omgezet naar de bestemming als genoemd in de brief van
12-10-2012
voorzieningenrechter: de brief is gedateerd op
10
oktober 2012 en verzonden op
12
oktober 2012)
van de gemeente aan de ontwikkelaar.
f. 	Dat de ontwikkelaar de medewerking behoeft van de gemeente voor het Project, hetgeen kan geschieden door middel van het sluiten van onderliggende Anterieure overeenkomst,
g. 	Dat de gemeente haar medewerking verleent aan de exploitatie van het Project, indien voldoende waarborgen zijn voor een goede en stelselmatige ontwikkeling, alsmede voor de financiële consequenties daarvan voor de gemeente.
(…)
Verklaren en komen overeen als volgt:
De hierna volgende definities maken integraal deel uit van de overeenkomst en worden aangegeven met een hoofdletter.
Definities:
Anterieure overeenkomst:
onderhavige overeenkomst tussen de gemeente en de ontwikkelaar over grondexploitatie als bedoeld in artikel 6.24 Wro
(voorzieningenrechter: Wet ruimtelijke ordening)
, gesloten vóór de vaststelling van de planologische procedure (ook wel aan te duiden als "de Overeenkomst").
Bedrijfswoning:
de bij voormalig bedrijf behorende woning, welke bij de herziening van het vigerende bestemmingsplan wordt wegbestemd.
Bouwplan:
het conform bijlage 1 verbouwen en restylen van de Kistenfabriek, alsmede het inrichten van de buitenruimte rondom de Kistenfabriek conform het inrichtingsplan, bijlage 2.
(…)
Kistenfabriek
: de gebouwen die op de Locatie Kistenfabriek staan, en welke door de ontwikkelaar wordt ingevuld met de bestemming, als genoemd in de brief van 12-10-2012 (bijlage 3) van de gemeente aan de ontwikkelaar.
(…)
Locatie Kistenfabriek:
het gebied waar de Kistenfabriek staat en welke door de ontwikkelaar ingevuld zal worden met een toeristisch recreatieve bestemming, als genoemd in de brief van 12-10-2012 van de gemeente aan de ontwikkelaar.
Locatie Lookwest 6b:
het gebied in de woonwijk Lookwest, genoemd in fase 6b te Den Hoorn.
(…)
Postzegel Bestemmingsplan:
de voor en in verband met de ontwikkeling van het Project door de gemeente in samenwerking met de ontwikkelaar te vervaardigen planologische maatregel (ook wel aan te duiden als "Bestemmingsplan").
(…)
Artikel 3: Planologische procedure
3.1
De ontwikkelaar verleent met ondertekening van deze Overeenkomst vrijwillig en zonder voorwaarden zijn medewerking aan het wijzigen van de bestemming (bedrijvigheid categorie 3 naar bestemming als genoemd in de brief van 12-10-2012 van de gemeente aan de ontwikkelaar) op de Locatie Kistenfabriek.
3.2
De gemeente draagt voor eigen rekening zorg voor het doen (laten) uitvoeren van een studie naar o.a. de milieuaspecten, de luchtkwaliteit, de akoestiek, de bodem, de archeologie, de flora en fauna alsook tot het houden van de zogenoemde watertoets en verder al hetgeen noodzakelijk is in het kader van de ruimtelijke onderbouwing. (…)
3.3
De gemeente
(voorzieningenrechter: partijen zijn het er over eens dat dit een schrijffout is en dat daarvoor moet worden gelezen "De ontwikkelaar")
draagt zorg voor het opstellen van het Postzegel Bestemmingsplan en is verplicht tijdig alle benodigde gegevens ter zake het Bestemmingsplan aan te leveren aan de gemeente, zodat de gemeente deze in procedure kan brengen.
3.4
De gemeente heeft de verplichting tot het in procedure brengen van het Postzegel Bestemmingsplan. De gemeente heeft een inspanningsverplichting om te bevorderen dat eventuele in verband met de te verlenen vergunningen essentiële goedkeuringen of toestemmingen van hogere overheden tijdig worden verleend.
(…)
3.7
De gemeente behoudt bij de nakoming van hetgeen in deze Overeenkomst is bepaald te allen tijde volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, rechten en plichten. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van een toerekenbare tekortkoming zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze Overeenkomst of van de voortgang van het Project.
(…)
Artikel 8: Toerekenbare tekortkoming (wanprestatie)
8.1
Indien een der partijen tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit deze Overeenkomst kan de andere partij haar in gebreke stellen.(…)
8.2
De ingebrekestelling geschiedt schriftelijk per aangetekende brief, waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn wordt gegund om alsnog haar verplichtingen na te komen,
8.3
Deze termijn is een fatale termijn. Indien nakoming binnen deze termijn uitblijft, is de nalatige partij in verzuim.
(…)
Artikel 9: Boeteclausule
9.1
Indien een der partijen niet nakomt, niet behoorlijk nakomt of indien nakoming blijvend onmogelijk is, is na schriftelijke en gemotiveerde ingebrekestelling en na verloop van de in die ingebrekestelling bepaalde termijn, welke alleszins redelijk dient te zijn en ten minste 15 dagen zal dienen te bedragen, de nalatige partij ten behoeve van de schadelijdende partij een eenmalige dadelijk opeisbare boete van €100.000,= verschuldigd.
9.2
De boete komt de andere partij toe onverminderd alle andere rechten of vorderingen, daaronder mede begrepen het recht de nakoming van de Overeenkomst te vorderen en het recht op schadevergoeding."
1.6.
Ter uitvoering van de verplichtingen van [eiseres] heeft [A] van BOdG - in opdracht en voor rekening van [eiseres] - op 28 januari 2014 een voorontwerp van het bestemmingsplan ("Poort van Maasland") opgesteld. Dit is toegezonden aan de Gemeente.
1.7.
Na enige correspondentie en besprekingen, heeft [eiseres] de Gemeente op 7 augustus 2014 in gebreke gesteld, omdat zij (de Gemeente) haar uit de anterieure overeenkomst voortvloeiende verplichtingen - in het bijzonder de verplichting om de bestemmingswijziging voortvarend ter hand te nemen - niet is nagekomen.
1.8.
Bij brief van 24 september 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] de Gemeente gesommeerd om binnen vijftien dagen alsnog haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 3.2 tot en met 3.4 van de anterieure overeenkomst na te komen en een verschuldigde boete van € 100.000,-- te voldoen.
1.9.
Bij brief van 7 oktober 2014 heeft de Gemeente - in reactie op de brief van 24 september 2014 - aan [eiseres] bericht dat zij bestrijdt in verzuim te zijn en dat aan de sommatie geen gevolg zal worden gegeven.
1.10.
Op 18 november 2014 heeft de gemeenteraad van de Gemeente - vooruitlopend op een bestemmingsplanwijziging betreffende de Locatie Kistenfabriek - een voorbereidingsbesluit genomen op grond van artikel 3.7 Wro.
1.11.
Bij brief van 18 december 2014 heeft de Gemeente het volgende bericht aan [eiseres]:
"Bijgaand treft u het ambtelijk concept aan voor een bestemmingsplanregeling dat is opgesteld naar aanleiding van het door u voorgelegde concept voor het bestemmingsplan voor het terrein van de Kistenfabriek in Maasland.
De gemeente geeft de voorkeur aan het opnemen van een globale, nog uit te werken, bestemming 'Gemengd'. Bij het ontbreken van een concreet plan in dit stadium, biedt deze systematiek de nodige flexibiliteit bij de invulling van het terrein. Hierover willen wij met u in overleg gaan.
De gemeente hecht eraan te benadrukken dat dit ambtelijke concept de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad, die het plan uiteindelijk al dan niet (in gewijzigde vorm) zal vaststellen, onverlet laat.
Hetzelfde geldt voor de taak en bevoegdheden van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland. Zij zullen het ontwerp(uitwerkings)plan beoordelen in het licht van hun beleid voor de vestiging van kantoren, detailhandel en de nieuwbouw van recreatiewoningen. Indien het (ontwerp)plan niet in overeenstemming is met de Structuurvisie of de Verordening Ruimte van de provincie Zuid-Holland, dan zijn Gedeputeerde Staten bevoegd om ter zake een zienswijze naar voren te brengen en een reactieve aanwijzing te geven. Uiteraard streeft de gemeente ernaar dat deze situatie wordt voorkomen."
1.12.
Bij brief van 22 december 2014 heeft [eiseres] haar bezwaren tegen het 'ambtelijk concept' kenbaar gemaakt aan de Gemeente.
2
Het geschil
2.1.
[eiseres] vordert de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te:
I.	 verbieden het ambtelijk concept van de bestemmingplanregeling, zoals bedoeld in de brief van de Gemeente van 18 december 2014, in procedure te brengen;
II.	te veroordelen om binnen vijf dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de tussen partijen gesloten anterieure overeenkomst uit te voeren, waaronder met name begrepen, docht niet beperkt tot, (i) het doen (laten) uitvoeren van een studie naar onder andere de milieuaspecten en eventueel andere ten behoeve van het in de procedure brengen van het postzegelbestemmingsplan uit te voeren studies c.q. onderzoeken/rapportages, indien en voor zover daartoe noodzakelijk en (ii) het onverwijld in procedure nemen en voortzetten van het postzegelbestemmingsplan, met inachtneming van de tussen partijen gesloten anterieure overeenkomst, inclusief de daarbij behorende bijlagen;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
2.2.
Samengevat stelt [eiseres] daartoe dat de Gemeente - ondanks verzoeken en sommaties van [eiseres] – haar verplichtingen op grond van de anterieure overeenkomst niet nakomt, door het door [A] gemaakte voorontwerp van het bestemmingsplan niet in procedure te brengen en evenmin de in die overeenkomst genoemde studies te verrichten. Het - geheel buiten [eiseres] om tot stand gekomen -  'ambtelijk concept' is strijdig met de anterieure overeenkomst, omdat deze substantiële - en voor een realistische commerciële haalbaarheid fatale - beperkingen bevat. [eiseres] vordert daarom nakoming door de Gemeente van de anterieure overeenkomst.
2.3.
De Gemeente heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3
De beoordeling van het geschil
3.1.
De Gemeente heeft aangevoerd dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de anterieure overeenkomt een zogenoemde 'bevoegdhedenovereenkomst' betreft. Alleen de bestuursrechter is bevoegd om kennis te nemen van vorderingen tot nakoming van bevoegdhedenovereenkomsten.
3.2.
In de anterieure overeenkomst heeft de Gemeente – voor zover hier van belang – een verplichting op zich genomen om haar publiekrechtelijke bevoegdheden bij de wijziging van het bestemmingsplan met het oog op de ontwikkeling van de locatie op een bepaalde wijze aan te wenden. De Gemeente stelt terecht dat de anterieure overeenkomst hiermee het karakter van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst heeft.
3.3.
Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, te wenden tot de bestuursrechter, als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet (tijdig) wordt genomen (vgl. art. 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht ['Awb']), als in het geval dat [eiseres] van oordeel is dat het door de Gemeente genomen besluit niet beantwoordt aan de anterieure overeenkomst. In beide gevallen kan [eiseres] door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de anterieure overeenkomst volgens haar recht op geeft, alsnog wordt genomen. Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter wel de bevoegde rechter, ook als de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming.  (zie o.a. HR 8 juli 2011: ECLI:NL:HR:2011:BP3057).
3.4.
De vorderingen van [eiseres] strekken tot nakoming van de anterieure overeenkomst. Dat geldt voor beide onderdelen van de vordering, die vanwege de door [eiseres] gewenste naleving van de anterieure overeenkomst door de Gemeente ertoe strekken te bewerkstelligen dat de Gemeente haar in de anterieure overeenkomst vastgelegde verplichting nakomt om een (postzegel)bestemmingsplan in procedure te brengen en – het volgens [eiseres] met de anterieure overeenkomst niet te verenigen -  (verder) doorlopen van de bestemmingsplan procedure met het ambtelijk concept te staken.
3.5.
Het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat gesteld noch gebleken is dat de rechtsgang bij de bevoegde bestuursrechter voor [eiseres] omslachtig of onnodig belastend is, leidt tot de conclusie dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres]. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de bestuursrechter - in geval van onverwijlde spoed - op grond van artikel 8:81 Awb een voorlopige voorziening kan treffen.
3.6.
Het betoog van [eiseres] - erop neerkomend dat de rechtsgang bij de burgerlijke rechter wel openstaat omdat, formeel gezien, nog geen besluit is genomen – stuit af op het voorgaande.
3.7.
De slotsom is dat [eiseres] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Daarmee kan het primaire (preliminaire) verweer van de Gemeente tegen de onder 2.1 sub II vermelde vordering, inhoudend dat de dagvaarding nietig is omdat het petitum onvoldoende concreet is, verder buiten beschouwing blijven. Daarbij heeft de Gemeente immers geen belang meer.
3.8.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 613,-- aan griffierecht;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2015.
jvl