ECLI:NL:RBGEL:2015:4566
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	3281324 \ CV EXPL  14-13497 \ 668 \ 16608
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V. en op haar beurt volgtijdelijk rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. en van Legio Lease B.V.
gevestigd te Amsterdam
eisende partij
gemachtigde USG Legal Amsterdam
tegen
[gedaagde partij]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij
gemachtigde Leaseproces.nl
Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde partij] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 juli 2014 met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met producties.
- de brief van 15 juni 2015 van de gemachtigde van [gedaagde partij], met nagekomen producties 26 en 27, die met instemming van Dexia aan de producties bij conclusie van antwoord zijn toegevoegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster als rechtspersoon opgehouden te bestaan. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.2.
[gedaagde partij] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:
Nr.
Contractnr.
Datum opstelling
Naam overeenkomst
Looptijd
Maandtermijn
I.
25400131
11-12-1998
Gianni Romme Effect
180 mnd
€ 679,47
II.
51201205
26-11-1998
Altijd-Doen-Plan
36 mnd
€ 284,10
III.
21480202
22-09-1999
Capital Effect
240 mnd
in geschil
IV.
21480204
22-09-1999
Capital Effect
240 mnd
€ 204,26
2.3.
Op naam van de partner van [gedaagde partij] zijn, voor zover thans van belang, de volgende lease-overeenkomsten gesloten:
Nr.
Contractnr.
Datum opstelling
Naam overeenkomst
Looptijd
Maandtermijn
V.
25400132
11-12-1998
Gianni Romme Effect
180 mnd
€ 679,47
VI.
51201206
22-09-1999
Capital Effect
240 mnd
in geschil
VII
51201207
22-09-1999
Capital Effect
240 mnd
€ 204,26
2.4.
De overeenkomsten Gianni Romme Effect zijn op 16 september 1999 geëindigd.
2.5.
Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten van [gedaagde partij] eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
Nr.
Datum eindafrekening
Resultaat
I.
Onbekend
€ 3.931,92
II.
26-11-2001
€ 1.176,35
III.
21-09-2004
- € 1.875,23
IV.
21-09-2004
- € 5.666,45
2.6.
[gedaagde partij] is niet ingegaan op het zogenaamde Dexia-Aanbod en heeft door middel van een zogenaamde opt-out verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn.
2.7.
Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde partij] op grond van de lease-overeenkomsten in
totaal een bedrag van € 21.201,40 aan maandtermijnen en een bedrag van € 7.541,68 aan restschuld aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [gedaagde partij] een bedrag van € 4.865,15 aan dividenden ontvangen. Op of omstreeks 18 januari 2012 heeft Dexia nog een bedrag van in totaal € 5.814,94 inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011 aan [gedaagde partij] uitgekeerd.
2.8.
Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia het volgende  – voor zover van belang
–  aan [gedaagde partij] meegedeeld:
Dexia Nederland B.V. (...) is voornemens haar financiële verplichtingen jegens u te voldoen. (…)
Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 5.814,94 aan u uit te betalen.
2.9.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft [gedaagde partij] aan Dexia meegedeeld zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
2.10.
Bij brief van 28 maart 2014 heeft Dexia aan [gedaagde partij] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [gedaagde partij]. Dexia heeft [gedaagde partij] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [gedaagde partij] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn.
2.11.
[gedaagde partij] heeft niet op de onder 2.10. genoemde brief gereageerd.
3
De vordering en het verweer
3.1.
Dexia vordert dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde partij] gesloten lease-overeenkomsten met nummers 51201205, 25400131, 21480202 en 21480204 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde partij] is verschuldigd. Ten slotte vordert Dexia [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
3.2.
Dexia stelt dat zij zich ziet geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde partij] een
vordering op haar pretendeert, dat [gedaagde partij] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [gedaagde partij] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde partij] geen vordering meer op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten lease-overeenkomsten.
3.3.
[gedaagde partij] heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter hierna, voor zover van belang, ingaan.
4
De beoordeling
Belang bij de vordering en misbruik van procesbevoegdheid?
4.1.
[gedaagde partij] stelt voorop dat Dexia geen belang heeft bij de onderhavige vordering
(artikel 3:303 BW) en dat zij door het instellen daarvan misbruik maakt van haar
bevoegdheid daartoe (artikel 3:13 BW). Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende
omstandigheden van belang.
4.2.
Dexia heeft onbetwist gesteld dat haar commerciële bedrijfsvoering reeds lange tijd
geleden is gestaakt, dat zij thans slechts bestaat om de geschillen rond de effectenlease- producten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten verbonden zijn. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers – waaronder [gedaagde partij] – aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door Dexia van haar stelling, inhoudende dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde partij] heeft voldaan, vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen. [gedaagde partij] heeft dan immers de mogelijkheid om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen.
4.3.
Het voorgaande neemt niet weg dat, gelet op het verweer van [gedaagde partij], moet worden onderzocht of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering als de onderhavige. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat Dexia voldoende belang heeft bij het verkrijgen van duidelijkheid in de rechtsverhouding tussen haar en (ook) [gedaagde partij], kan er toch sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, hetgeen onder meer het geval kan zijn indien de bevoegdheid van Dexia om de vordering op dit moment in te stellen wordt uitgeoefend met geen ander doel dan [gedaagde partij] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, danwel indien Dexia, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarbij is van belang of [gedaagde partij] voldoende de gelegenheid heeft gehad om de feiten en omstandigheden te onderzoeken die bepalend zijn voor zijn aanspraken en of inmiddels voldoende duidelijkheid bestaat over de in rechte toe te passen beoordelingsmaatstaven.
4.4.
De onderhavige procedure heeft betrekking op effectenleaseovereenkomsten. De rechtsverhouding tussen partijen vormt een onderdeel van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken. Omdat de behandeling van deze zaken in en buiten rechte zich concentreert bij een klein aantal partijen en organisaties, bestaat de mogelijkheid van enige coördinatie bij de afdoening van deze zaken. Deze omstandigheden brengen mee dat bij de beoordeling of enige partij recht en belang heeft bij het instellen van een procedure in een individuele zaak, tevens van belang is wat de stand van zaken is bij de ontwikkeling van beoordelingsmaatstaven voor de betreffende massaschadezaken als geheel, en voorts wat de betrokken partijen (met name Dexia) en gemachtigden (met name Leaseproces) in dat verband hebben gedaan en nagelaten.
4.5.
Het overgrote deel van de bovenbedoelde zaken is afgedaan door het algemeen verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst in de beschikking van hof Amsterdam d.d. 25 januari 2005. [gedaagde partij] heeft echter door het tijdig inzenden van een opt-outverklaring te kennen gegeven daaraan niet gebonden te willen zijn. Daaruit heeft Dexia mogen begrijpen dat [gedaagde partij] een hogere schadevergoeding wenste te ontvangen dan waarop de WCAM-overeenkomst in zijn geval aanspraak gaf. Voorts heeft Dexia daaruit mogen begrijpen dat, nu Dexia te kennen had gegeven niet bereid te zijn tot een hogere schadevergoeding, daarover zou moeten worden beslist in een procedure tussen partijen, dan wel alsnog een individuele minnelijke regeling zou moeten worden getroffen. Die verklaring heeft [gedaagde partij] thans meer dan zeven jaar geleden afgelegd.
4.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van de zogenoemde Hof-formule. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. Daarmee stond in hoofdlijnen vast en was aan partijen bekend welke beoordelingsmaatstaven in effectenleasezaken moeten worden toegepast.
4.7.
De stellingen van [gedaagde partij] komen er op neer dat [gedaagde partij] thans niet in een procedure behoort te worden betrokken waarin wordt vastgesteld of [gedaagde partij] nog aanspraken heeft jegens Dexia, en zo ja welke. Ter onderbouwing daarvan wordt aangevoerd dat [gedaagde partij] de mogelijkheid behoort te hebben om arresten van hoven en van de Hoge Raad af te wachten waarin op bepaalde beslispunten duidelijkheid zal worden gegeven. Daarnaast wordt aangevoerd dat een behandeling van (en beslissing op) de vordering van Dexia tot gevolg kan hebben dat [gedaagde partij] aanspraken op Dexia verliest waarvan het bestaan in de toekomst kan blijken.
4.8.
Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt. Het gaat om de beoordeling van de aanspraken van [gedaagde partij] op Dexia ten gevolge van onrechtmatig handelen van Dexia (het onvoldoende zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van de lease-overeenkomsten), dat méér dan dertien jaar geleden heeft plaatsgevonden. Ook de afhandeling van de overeenkomsten heeft al vele jaren geleden plaats gevonden. De bij de beoordeling toe te passen criteria staan (in hoofdlijnen) al ongeveer vijf jaar vast. Dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in de naaste toekomst zal blijken dat [gedaagde partij] vorderingen op Dexia heeft, die niet in de onderhavige procedure zouden kunnen worden beoordeeld, heeft [gedaagde partij] in het geheel niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Reeds op grond van het tijdsverloop moet [gedaagde partij] ook vóór aanvang van de onderhavige procedure ruim voldoende de gelegenheid hebben gehad om de feitelijke en juridische grondslagen van zijn (eventuele) vorderingen op Dexia te onderzoeken.
4.9.
Voorts is niet gebleken dat er door [gedaagde partij] beslispunten zijn opgeworpen waarover niet reeds in de hiervoor genoemde jurisprudentie van Hoge Raad en hof Amsterdam – dan wel in de daarna uitgesproken arresten – is beslist, of waarover in de onderhavige procedure niet zou kunnen worden beslist. In elke stand van de jurisprudentie geldt dat van de daarin ontwikkelde maatstaven kan worden afgeweken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijke afwijking rechtvaardigen. [gedaagde partij] is in staat geweest dergelijke omstandigheden in de onderhavige procedure naar voren te brengen, indien in zijn geval daartoe aanleiding bestaat.
4.10.
Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde partij] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde partij]. De door [gedaagde partij] genoemde geschilpunten waarop nog een oordeel van de Hoge Raad wordt verwacht zijn, voor zover de Hoge Raad daarover niet reeds heeft beslist in bovengenoemde arresten, niet van dien aard dat er aanleiding bestaat om alle zaken waarin zij voorkomen aan te houden. Gelet op de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken immers vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, bestaat uit zowel de betaalde termijnen als de restschuld, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is.
4.11.
Uit het voorgaande volgt voorts dat de vordering van Dexia beoogt vast te laten stellen of [gedaagde partij] nog een vordering op Dexia heeft. Indien [gedaagde partij] van mening was dat hij nog een vorderingsrecht jegens Dexia heeft, heeft hij de mogelijkheid gehad tot het voeren van een daartoe strekkend verweer in conventie en/of het instellen van een daarop gerichte reconventionele vordering. [gedaagde partij] wordt door het instellen van de onderhavige vordering  niet beknot dan wel benadeeld in zijn rechtspositie. Van schending van zijn aanspraken op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM kan dan ook geen sprake zijn.
4.12.
Er bestaat geen aanleiding voor een algemene aanhouding of “standstill”, zoals van de zijde van [gedaagde partij] wordt voorgesteld. Nu er geen onduidelijkheid bestaat over de juridische toetsings- en beoordelingskaders kunnen de geschillen omtrent de in geding zijnde lease-overeenkomsten worden behandeld en beslist. Voor zover dit in een bepaalde zaak anders is in verband met bijzondere omstandigheden of bijzondere geschilpunten, zal in die zaak anders kunnen worden beslist.
4.13.
Mede gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat Dexia in het onderhavige geval voldoende redelijk belang heeft bij haar vordering en dat Dexia door het aanhangig maken van de vordering geen misbruik van haar (proces)bevoegdheid maakt. Op die vordering zal daarom in het hierna volgende worden beslist.
Onaanvaardbaar zware financiële last
4.14.
Partijen verschillen van mening over de vraag of ten aanzien van leaseovereenkomst met nummer 51201205 en leaseovereenkomsten 21480202 en 21480204 sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, zoals [gedaagde partij] heeft gesteld en Dexia heeft betwist.
4.15.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last moeten alle bekende omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de financiële ruimte van een belegger in aanmerking worden genomen. Daarbij mag de rechter uitgaan van een algemene formule mits die voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden rekening te houden. Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van
1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) een vuistregel geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op een belegger zouden leggen. Deze vuistregel is ook gehanteerd in de arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012 en BP4003) en luidt:
X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
De factor X staat voor het besteedbare netto-maandinkomen van de belegger. De factor W staat voor de maandelijkse huur-of hypotheeklasten voor de eigen dan wel gehuurde woning voor zover deze het daarvoor door het NIBUD gehanteerde basisbedrag overtreffen. De factor A staat voor de verplichtingen die voortvloeien uit de lease-overeenkomst. Factor B staat voor eventuele financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane lease-overeenkomsten. De factor C staat voor eventuele (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten. Zowel B en C moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. Factor Y staat voor de NIBUD basisnorm voor het desbetreffende jaar.
Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.
Overeenkomst met nummer 51201205
4.16.
Partijen verschillen onder andere van mening over de vraag of bij de berekening van de factor B bij de overeenkomst met nummer 51201205 rekening moet worden gehouden met financiële verplichtingen uit de overeenkomsten met nummers 25400131 en 25400132. Volgens [gedaagde partij] is dit wel het geval, omdat Dexia, toen op 15 december 1998 de overeenkomst 51201205 tot stand kwam, ermee bekend was dat de partner van [gedaagde partij], met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde, de overeenkomsten met nummers 25400131 en 25400132 had aangevraagd, die op 11 december 1998 waren opgesteld. Dexia wist daarom bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer 51201205 dat er nog twee overeenkomsten zouden worden gesloten en had daarmee rekening moeten houden, aldus [gedaagde partij].
4.17.
Dexia heeft – onbestreden – aangevoerd dat een overeenkomst eerst tot stand komt indien zij getekend door haar retour is ontvangen. Uit de door Dexia overgelegde kopie van de overeenkomst met nummer 51201205 volgt dat deze op 26 november 1998 is getekend en op 14 december 1998 retour is ontvangen. Deze overeenkomst is dus op 14 december 1998 tot stand gekomen. De overeenkomsten met nummers 25400131 en 25400132 zijn door Dexia op 22 december 1998 retour ontvangen en dus op die datum tot stand gekomen. Er was dus op 14 december 1998 nog geen sprake van financiële verplichtingen uit hoofde van eerder aangegane lease-overeenkomsten als bedoeld in de hof-formule. Het enkele feit dat de overeenkomsten op 11 december 1998 waren opgesteld brengt nog niet met zich dat deze daadwerkelijk tot stand zouden komen. Bij de berekening van factor B bij overeenkomst 51201205 behoefde Dexia nog geen rekening te houden met mogelijke verplichtingen uit later aangegane lease-overeenkomsten. Bij overeenkomst 51201205 luidt de factor B dus 0. Dit betekent dat zelfs indien wordt uitgegaan van de juistheid van alle overige door [gedaagde partij] genoemde bedragen bij die overeenkomst geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.
Het besteedbaar inkomen is dan immers:
X – W – A – B – C =  2.341,88 – 59,39 – 284,10 – 0 – 209,38 = 1.789,01
De bestedingsnorm is dan:
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = 955 + 0,1 x 955 + 0,15 x (2.341,88 – 955) = € 1.258,53.
4.18.
De conclusie luidt dat bij de overeenkomst met nummer 51201205 het besteedbaar inkomen hoger is dan de bestedingsnorm zodat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.
Overeenkomsten met nummers 21480202 en 21480204
4.19.
Partijen verschillen ten aanzien van deze overeenkomsten van mening over de hoogte van de factor X, V, W, A, B en D. Zij zijn het er over eens dat de factor Y bij beide overeenkomsten € 1.000,00 bedraagt en de factor C € 209,38.
4.20.
Wat betreft de hoogte van de factor V, het in aanmerking te nemen vermogen, overweegt de kantonrechter als volgt. Partijen zijn het er over eens dat rekening moet worden gehouden met de op het door [gedaagde partij] overgelegde overzicht biljet van een proces over 1999/2000 genoemde posten “waarderen tegoeden giro bankrekeningen” ad
f
98.380,00 en “bezitten van contant geld” ad
f
500,00. Zij zijn het verder erover eens dat buiten beschouwing moeten blijven de post “waarderen overige effecten” en een bedrag van € 10.000,00 aan vrij te laten vermogen zoals hierboven vermeld. Partijen verschillen van mening over de navolgende posten:
(i) “waarderen vaar en vliegtuigen” ad
f
1.500,00
(ii) “waarderen aandelen aanmerkelijk belang” ad
f
154.360,00.
Volgens [gedaagde partij] ziet de onder (i) genoemde post op de eigen auto van [gedaagde partij] en zijn partner en de onder (ii) genoemde post op zijn eigen bedrijf.
4.21.	Deze posten moeten, zoals hiervoor is overwogen, buiten beschouwing blijven indien deze volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van [gedaagde partij] werden gerekend.
In dit geval is de Wet op de Vermogensbelasting 1964 (Wvb 1964) van toepassing omdat de leaseovereenkomst in 1999 is afgesloten. Ingevolge artikel 3 van die wet werd ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen belasting geheven naar hun vermogen bij het begin van het kalenderjaar. Ingevolge het tweede lid van artikel 3 is vermogen de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden. Artikel 4 bepaalt dat onder bezittingen worden verstaan de goederen waaraan in het economisch verkeer een waarde kan worden toegekend. Ingevolge artikel 9 worden de bezittingen in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
4.22.
De eigen auto, zoals hier bij post (i) aan de orde wordt in de Wvb 1964 niet uitgesloten van de in aanmerking te nemen bezittingen, omdat deze niet tot de (vrijgestelde) inboedel behoort. Het bedrag van
f
1.500,00 telt dus mee bij het in aanmerking te nemen vermogen.
Dit is anders met betrekking tot post (ii). Ingevolge artikel 7 lid 2 Wvb 1964 blijft, ten aanzien van de belastingplichtige voor wiens rekening een of meer ondernemingen worden gedreven, van het in die onderneming of die ondernemingen belegde vermogen buiten aanmerking 100% van dat vermogen indien dat vermogen niet meer beloopt dan
f
211.000,00. Het tweede lid van artikel 7 vindt volgens het derde lid van artikel 7 overeenkomstige toepassing en daartoe wordt als in een onderneming belegd vermogen aangemerkt het vermogen: dat betrekking heeft op aandelen, winstbewijzen alsmede koopopties op aandelen en winstbewijzen die voor de belastingplichtige behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 1964, in een in Nederland gevestigde onderneming (…). Dit wordt ook wel de ondernemingsvrijstelling genoemd. In het overzicht biljetten van proces 1999/2000 staat deze ondernemingsvrijstelling (van
f
154.360,00) ook met zoveel woorden genoemd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde partij] daarop aanspraak kon maken. Dit bedrag terzake van de ondernemingsvrijstelling komt overeen met het bedrag genoemd bij de post “waarderen aandelen aanmerkelijk belang” (
f
154.360,00). Er moet dus van worden uitgegaan dat de post “waarderen aandelen aanmerkelijk belang” niet tot het vermogen in de zin van de Wvb 1964 van [gedaagde partij] werd gerekend.
4.23.
Dit leidt tot de conclusie dat het vermogen van [gedaagde partij] in totaal bedroeg:
- f
98.380,00
- f
1.500,00
-
f
500,00
---------------
f
100.380,00 = € 45.548,39
4.24.
Daarop strekt in mindering € 10.000, zodat € 35.548,39 als vermogen resteert. Dit vermogen dient verdeeld te worden over een periode van 240 maanden, nu de in 1999 gesloten overeenkomsten van [gedaagde partij] en zijn partner telkens voor een periode van 240 maanden zijn afgesloten. Per maand resteert dan aan vermogen: € 35.548,39 : 240 = € 148,12.
De factor V bij de overeenkomsten met nummers 21480202 en 21480204 is dus € 148,12.
4.25.
Verder verschillen partijen van mening over de hoogte van de factor X. [gedaagde partij] stelt dat
moet worden uitgegaan van een bedrag van € 2.341,88 per maand. Volgens Dexia is dit € 2.948,29 per maand. Het verschil tussen beide bedragen is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of bij het netto gezinsinkomen per maand rekening moet worden gehouden met de door [gedaagde partij] betaalde premie WAZ van
f
8.627,00, zoals [gedaagde partij] stelt.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De premie uit hoofde van de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen was in de betreffende periode een voor [gedaagde partij] verplichte verzekering. Ter zake betaalde premies waren derhalve van invloed op de maandelijkse bestedingsruimte van [gedaagde partij]. Daarbij komt dat Dexia in de door haar overgelegde productie 10 bij conclusie van repliek onder de toelichting hof-formule ook rekening houdt met de betaalde WAZ-premie. Wel moet nog rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de WAZ-premie voor [gedaagde partij] fiscaal aftrekbaar was en voor hem een voordeel van 50% van die premies opleverde.
Het besteedbaar netto maandinkomen wordt dus als volgt berekend: de post “ontvangen van totaal loon” ad
f
107.802,00 – totaal ingehouden loonbelasting premie volksverzekeringen ad
f
37.263
–
betaalde premie WAZ ad
(f
8.627,00 : 2) : 12 =
f
5.518,79 (€ 2.504,32).
4.26.
Een ander onderwerp van discussie betreft de vraag of rekening moet worden gehouden met de premie van de particuliere ziektekostenverzekering van € 228,97 per maand. Dexia betwist dit.
4.27.
Zoals hiervoor is overwogen staat de factor X voor het besteedbare netto-maandinkomen van de belegger. Het biljet van proces geeft het fiscale loon weer. Er moet dus een berekening plaatsvinden om tot het besteedbare netto-maandinkomen te komen. Dexia is het erover eens – zo volgt uit haar memorandum – dat om tot dat besteedbare netto- maandinkomen te komen alle aanwezige inkomensbestanddelen genoemd in het biljet van proces bij elkaar opgeteld moeten worden, verminderd met voorheffingen, zoals “totaal ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen, betaalde WAZ-premie en overige voorheffingen”. Het in het biljet van proces genoemde bedrag aan loon moet dus (ook in de redenering van Dexia) nog met diverse posten worden gecorrigeerd.
4.28.
Naar het oordeel van de kantonrechter is de particuliere ziektekostenpremie, evenals de procentuele premie ziektekostenverzekering (welke laatste in het geval van [gedaagde partij] overigens niet speelt maar waarvoor een zelfde redenering geldt) een post waarmee het in het biljet van proces genoemde bedrag ter zake van loon dient te worden gecorrigeerd, om de navolgende redenen. In de hof-formule wordt een vergelijking gemaakt tussen het besteedbaar inkomen en de bestedingsnorm. Als het besteedbaar inkomen lager is dan de bestedingsnorm, is sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. Bij de bestedingsnorm wordt aansluiting gezocht bij de NIBUD-basisnorm. In zijn arrest van 1 december 2009 (BK4982) overweegt het hof Amsterdam over die NIBUD-basisnorm:
Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting, hierna “het Nibud”, heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt – zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd – in werkelijkheid aan de
desbetreffende
[cursivering kantonrechter] uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.
4.29.
In de NIBUD-basisnorm werd dus uitgegaan van een netto bijstandsuitkering en de daaruit te betalen uitgaven. Onder die uitgaven vallen de nominale premie ziektekostenverzekering en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering. Onder die uitgaven vallen niet de procentuele premies ziektekostenverzekering, omdat deze rechtstreeks door de uitkeringsinstantie werden afgedragen. Uit de NIBUD-basisnorm behoefden dus, wat betreft de ziektekostenpremies, geen andere uitgaven te worden voldaan dan de nominale premie ziektekostenverzekering en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering.
Het ligt voor de hand om bij de vergelijking van het besteedbaar netto-maandinkomen (X) met de NIBUD-basisnorm (Y) van dezelfde uitgangspunten uit te gaan.
Ook voor een werknemer die onder de Ziekenfondswet viel, gold dat de procentuele premies ziektekostenverzekering door de werkgever werden afgedragen. Het grootste deel van die premie werd door de werkgever betaald. Een kleiner deel werd op het loon van de werknemer ingehouden. Het werkgeversaandeel in die procentuele premie werd echter wel tot het loon van de werknemer gerekend en is dus begrepen in het fiscale loon volgens het biljet van proces. Een werknemer betaalde uit hetgeen hij netto ontving wel zelf de nominale premie en een premie voor een eventueel vrijwillig afgesloten aanvullende verzekering.
Om de vergelijking tussen het besteedbaar netto-maandinkomen met de NIBUD-basisnorm zuiver te houden dient daarom de volledige procentuele premie Ziekenfondswet (dus zowel het werkgevers- als het werknemersdeel daarin) in mindering te worden gebracht op het fiscaal loon.
Een zelfde redenering gaat op voor personen zoals [gedaagde partij], van wie het inkomen boven de ziekenfondsgrens uitkwam. Voor deze werknemers werden geen procentuele premies ziektekostenverzekering afgedragen. Deze personen dienden zich particulier te verzekeren. Alhoewel het hier geen verplichte verzekering betrof, was het gelet op de aanzienlijke risico’s noodzakelijk een dergelijke verzekering af te sluiten. Het ligt daarom voor de hand om ook deze particuliere premies in mindering te brengen op het fiscale loon, omdat de ter zake betaalde bedragen niet vrij besteedbaar waren. Op het in mindering te brengen bedrag dient nog wel een correctie plaats te vinden, omdat deze personen geen nominale premie en premies voor aanvullende verzekeringen dienden te betalen, die wel zijn voorzien in de NIBUD-norm. De kantonrechter schat deze bedragen per persoon op € 20,00 per maand met een maximum van twee personen. Voor [gedaagde partij] en zijn partner geldt dat daarom niet moet worden uitgegaan van het door hem opgegeven netto maandbedrag van € 228,97, maar van €188,97 (€ 228,97 – € 40,00). Anders dan waarvan [gedaagde partij] uitgaat, zal de kantonrechter met dit bedrag van € 188,97 rekening houden bij de hoogte van de factor X. De factor X bedraagt daarom niet € 2.504,32 (zie rechtsoverweging 4.25.) maar € 2.315,35 en de factor D bedraagt 0.
4.30.
Het feit dat in de hof-formule wordt uitgegaan van 110% van de NIBUD-basisnorm en een opslag wordt toegepast van 15% van het verschil tussen het netto-maandinkomen en de NIBUD-basisnorm leidt niet tot een ander oordeel. Uit voornoemd arrest van het hof volgt dat deze verhoging en opslag verband houden met het feit dat naarmate het inkomen stijgt de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten die in de NIBUD-basisnorm zijn begrepen hoger zullen uitvallen. Tegen die achtergrond ligt het niet in de rede ervan uit te gaan dat deze verhoging en opslag zijn bedoeld voor een noodzakelijk uitgave die niet in de NIBUD-basisnorm is begrepen, zoals de procentuele premies ziektekostenverzekering of de premies voor de particuliere ziektekostenverzekering. Als deze premies uit de met de verhoging en opslag gecreëerde vrije ruimte zouden moeten worden voldaan, dan zou op of iets boven minimum norm die vrije ruimte direct al volledig zijn ingevuld door deze premies. Dat lijkt niet de bedoeling van deze vrije ruimte.
4.31.
De conclusie is dat uitgegaan moet worden van de volgende waarden:
X: € 2.315,35
Y: € 1.000,00
V: € 148,12
C: € 209,38
D: € 0,00
4.32.
Uitgaande van deze waarden en er veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat de door [gedaagde partij] gestelde hoogte van de factor W, A en B juist zijn, hetgeen Dexia betwist, is bij de overeenkomsten met nummers 21480202 en 21480204 geen sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last.
4.33.
Het besteedbaar inkomen is dan immers bij de overeenkomst met nummer 21480202:
X – W – A – B – C – D =  2.315,35 – 55,39 – 67,60 – 760,21 – 209,38 – 0 = € 1.370,89
De bestedingsnorm bij de overeenkomst met nummer 21480202 is dan:
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = 1.000 + 0,1 x 1.000 + 0,15 x (2.315,35 – 1.000) =
€ 1.297,30.
4.34.
Het besteedbaar inkomen is dan immers bij de overeenkomst met nummer 21480204:
X – W – A – B – C – D =  2.315,35 – 55,39 – 204,26 – 623,55 – 209,38 – 0 = € 1.370,89
De bestedingsnorm bij de overeenkomst met nummer 21480202 is dan:
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = 1.000 + 0,1 x 1.000 + 0,15 x (2.315,35 – 1.000) =
€ 1.297,30.
4.35.
De overige verweren van Dexia kunnen daarom onbesproken blijven.
De rol van de tussenpersoon
4.36.
[gedaagde partij] stelt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW dan wel 6:171 BW en/of
artikel 6:172 BW aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon. [gedaagde partij] doelt daarbij meer specifiek op de onjuiste advisering door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomsten. Voorts heeft Dexia door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling, waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De betrokkenheid van deze tussenpersoon vermindert de mate van de eigen schuld. Daardoor bestaat aanspraak op een ruimere schadevergoeding dan op grond van  de Hof-formule zou worden toegekend, aldus – nog steeds – [gedaagde partij]
4.37.
Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon, zijn verjaard omdat [gedaagde partij] zich in deze procedure voor het eerst beklaagt over het optreden van de tussenpersoon. Alle eerdere vorderingen zagen op een schending van de zorgplicht en berustten op een andere juridische grondslag.
4.38.
[gedaagde partij] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de als (bedoeld zal zijn:) productie 36 overgelegde brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde partij] door middel van deze brief zijn gepretendeerde rechtsvordering tot schadevergoeding, ook voor zover deze zijn gegrond op (een schending van) voornoemde artikelen, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich had te verweren. Een bevestiging dat Dexia ook heeft begrepen dat zij aansprakelijk werd gehouden voor het handelen van de tussenpersonen kan, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, worden gevonden in de door [gedaagde partij] als (bedoeld zal zijn:) productie 37 overgelegde bijlage met opschrift ‘Juridische positie Dexia’ die Dexia naar aanleiding van verwijten door onder andere Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en een aantal cliënten met effectenleaseovereenkomsten in januari 2005 heeft gestuurd. In deze brief schrijft Dexia:
Daarnaast wijzen wij u erop dat voor zover uw klacht betrekking mocht hebben op voorlichting door tussenpersonen wij in beginsel niet verantwoordelijk zijn voor het handelen van tussenpersonen (…)
4.39.
Ook hieruit volgt immers dat Dexia er in 2005 ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon.
Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld kan worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld. Nu Dexia nog niet op voornoemde, bij conclusie van dupliek overgelegde, bescheiden heeft kunnen reageren, zal de kantonrechter Dexia in de gelegenheid stellen dit alsnog bij akte te doen.
4.40.
Dexia voert als verweer aan dat [gedaagde partij] geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Dit betoog kan Dexia niet baten. Immers die enkele omstandigheid laat onverlet dat, indien in deze procedure geoordeeld moet worden dat Dexia niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan, de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia wel aan haar verplichtingen heeft voldaan, niet kan worden afgegeven. Evenmin kan in dat geval, ondanks het ontbreken van een reconventionele vordering, voor recht worden verklaard dat Dexia niets meer verschuldigd is aan de belegger. Het staat de belegger dan immers in beginsel vrij om alsnog een vordering in rechte in te stellen.
4.41.
Uit praktische overwegingen zal de kantonrechter, vooruitlopend op de uitlating door Dexia, de ingestelde vordering met betrekking tot het handelen van de tussenpersoon inhoudelijk beoordelen.
4.42.
[gedaagde partij] voert aan dat de tussenpersoon een bepaalde rol heeft gespeeld voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de bewuste lease-overeenkomsten. De gestelde gedragingen van de tussenpersoon – advisering over het product – zijn echter niet verricht ter uitvoering van enige verplichting dan wel verbintenis uit een tussen [gedaagde partij] en Dexia overeengekomen lease-overeenkomst. Dat leidt tot de conclusie dat aansprakelijkheid van Dexia jegens [gedaagde partij] niet kan worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Dit artikel ziet immers op de aansprakelijkheid van (in dit geval) Dexia voor gedragingen van een door haar ingeschakelde derde (tussenpersoon) bij de uitvoering van verbintenissen uit een tussen partijen gesloten overeenkomst. Verwezen wordt naar de arresten van Hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, r.o. 3.14, 3.15) en van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081, r.o. 3.5) alsmede van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.12.1 en 4.12.2.) waarin de hier bedoelde aansprakelijkheid van Dexia voor het handelen van tussenpersonen op grond van artikel 6:76 BW reeds werd behandeld en verworpen.
4.43.
Het door [gedaagde partij] gedane beroep op artikel 6:172 BW faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.15 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), welke rechtsoverwegingen zijn herhaald in het arrest van het hof Amsterdam van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081), die de kantonrechter tot de zijne maakt en welke als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. [gedaagde partij] heeft dienaangaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomsten op grond van een volmacht dan wel op enig ander moment als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden.
4.44.
[gedaagde partij] heeft verder een beroep op artikel 6:171 BW gedaan en gesteld dat Dexia op die grond aansprakelijk zou zijn voor de gedragingen van de tussenpersoon. Ook dit verweer faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.14 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), de rechtsoverwegingen 3.8 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1136) en het herhalen van dit oordeel door het hof Amsterdam in haar arrest van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081 r.o. 3.5), alsmede het arrest van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.11.1 e.v.). Naar die overwegingen wordt verwezen. De tussenpersoon is, zo stelt [gedaagde partij], opgetreden als financieel adviseur. Daarmee ligt de vraag voor of de door [gedaagde partij] omschreven advieswerkzaamheden van de tussenpersoon tot de werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van Dexia behoorden. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit hetgeen [gedaagde partij] naar voren heeft gebracht volgt niet dat zij voldoende gronden had om er van uit te gaan dat tussen de tussenpersoon en Dexia een zekere eenheid van onderneming bestond. In het licht van het voorgaande heeft [gedaagde partij] zijn stelling dat de tussenpersoon namens Dexia is opgetreden als financieel adviseur onvoldoende onderbouwd.
4.45.
De verklaring van [persoon X], oprichter, voormalig aandeelhouder en bestuurder van Spaar Select, waarin hij heeft verklaard dat sprake van een nauwe samenwerking tussen Spaar Select en Dexia en dat Dexia Spaar Select ondersteunde bij de verkoop van de producten van Dexia, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van Dexia op grond van voornoemde artikelen. Er bleef ook dan immers sprake van een gescheiden bedrijfsvoering waarbij ieder zijn eigen taken (aanbieding respectievelijk verkoop) en verantwoordelijkheden had.
4.46.
[gedaagde partij] stelt verder dat de lease-overeenkomsten zijn gesloten op basis van een concreet advies van de tussenpersoon, die zich als een deskundig adviseur op financieel gebied presenteerde. De tussenpersoon bezocht hem zowel in 1998 als in 1999 thuis voor een adviesgesprek. Toen [gedaagde partij] de tussenpersoon vertelde dat hij wilde sparen om een vermogen op te bouwen om binnen 10 jaar een andere woning te kunnen kopen, adviseerde de tussenpersoon hem in het tweede halfjaar van 1998 om zijn hypotheek te verhogen en om dat geld te investeren in Gianni Romme Effect overeenkomsten en een Altijd Doen Plan. Het geld uit de hypotheek werd op een bankrekening gezet en vanuit daar werden maandelijks de bedragen afgeschreven. De overeenkomst Altijd Doen Plan werd in 1x vooruit betaald. Medio 1999 wendde [gedaagde partij] zich tot de tussenpersoon met de vraag hoe het ervoor stond met de overeenkomsten die hij in 1998 had afgesloten. De tussenpersoon raadde toen aan om de Gianni Romme Effect overeenkomsten te stoppen en het bedrag uit te laten keren op een rekening. [gedaagde partij] moest dan wel vier Capital Effect overeenkomsten afsluiten, twee op zijn naam en twee op zijn partners naam, anders zou het geld dat aangewend was voor het Gianni Romme Effect gehalveerd worden wegens voortijdige beëindiging. De tussenpersoon verzekerde hem dat de overeenkomsten die hij aanging een uitstekende vorm van sparen waren waaraan geen risico’s waren verbonden maar dat wel een kans bood op een beter rendement dan gewoon sparen. De overeenkomsten zouden resulteren in uitkeringen waarmee de doelstelling verwezenlijkt kon worden.
4.47.
[gedaagde partij] stelt dat, nu dit advies niet strookte met zijn doelstelling, sparen om een vermogen op te bouwen om binnen 10 jaar een andere woning te kunnen kopen, sprake is geweest van een onjuist advies. Volgens [gedaagde partij] wist Dexia dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zich niet beperkten tot het als cliëntenremisier aanbrengen van hem als potentiële cliënt bij Dexia, maar tevens adviesdiensten omvatten en het doorgeven van orders aan Dexia. Hiermee heeft Dexia volgens [gedaagde partij] in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde partij].
4.48.
Dexia betwist dat de tussenpersoon heeft geadviseerd op de door belegger gestelde wijze en als orderremisier optrad. Zij stelt dat de tussenpersoon uitsluitend als cliëntenremisier is opgetreden en derhalve ingevolge artikel 12, eerste lid sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 was vrijgesteld van de vergunningplicht uit hoofde van artikel 7 Wte 1995, ingevolge welk artikel het verboden was zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Verder betoogt zij dat naar het toenmalige recht het geven van (specifieke) beleggingsadviezen niet aan enige vergunningplicht was onderworpen. De tussenpersoon heeft ook daarom niet in strijd met artikel 7 Wte gehandeld en Dexia niet in strijd met 41 van de Nadere Regeling.
4.49.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde partij] de stelling dat de tussenpersoon als orderremisier is opgetreden onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de tussenpersoon volgens de Handleiding Effectenlease van Dexia mede moest ondertekenen en de door Dexia opgestelde en ondertekende overeenkomst ter ondertekening toestuurde aan [gedaagde partij] is daartoe onvoldoende. Bovendien zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het eventuele optreden van de tussenpersoon als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule.
4.50.
Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 41 van de Nadere Regeling op grond van het feit dat de tussenpersoon – met wetenschap van Dexia – heeft geadviseerd, overweegt de kantonrechter, onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Bosch van
10 juli 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736), als volgt.
Ingevolge artikel 41 van de Nadere Regeling, aanhef en onder d dient een effecteninstelling zich met betrekking tot een natuurlijk persoon of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid Wte 1995 van toepassing maar die niet was ingeschreven in het daarin bedoelde register, te onthouden van het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. Ingevolge de toelichting op deze bepaling was het effecteninstellingen, zoals Dexia, verboden om cliënten of cliëntenorders te accepteren van natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Of sprake is van een schending van artikel 41 van de Nadere Regeling hangt dus af van de vraag of de cliëntenremisier in strijd heeft gehandeld met de ingevolge de Wte 1995 geldende vergunningplicht, danwel de voorwaarden die aan de vrijstelling werden gesteld. Dit hangt, er veronderstellenderwijze vanuit gaande dat de tussenpersoon heeft geadviseerd in de door de belegger gestelde zin, mede af van het antwoord op de vraag of het de van de vergunningsplicht vrijgestelde tussenpersoon was toegestaan beleggingsadviezen te verstrekken. Het hof Den Bosch is in de rechtsoverwegingen 4.14.1 tot en met 4.14.7 van voornoemde uitspraak tot het oordeel gekomen dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar en dus een cliëntenremisier, niet was toegestaan om beleggingsadviezen te geven met betrekking tot effecten. De kantonrechter sluit zich bij dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aan.
4.51.
De stelling van Dexia dat het geven van beleggingsadviezen indertijd geen vergunningplichtige activiteit was, kan haar niet baten. Dexia gaat met deze stelling eraan voorbij dat, zoals uit de memorie van toelichting bij de Wet toezicht (21038, nr. 3 vergadering jaar 1988-1989, p. 18 en 19) volgt, hieraan de voorwaarde wordt gesteld dat beleggingsadviseurs
zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar (…). Indien bij voorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.
4.52.
Hieruit volgt dat de combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhouden, niet was toegestaan, maar kennelijk was voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten.
4.53.
Uit het voorgaande vloeit voort dat, indien de stellingen van de belegger omtrent de advisering juist zijn en Dexia wist dat de tussenpersoon tevens adviseerde, Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal echter alleen sprake zijn indien de tussenpersoon een
onjuist
advies heeft verstrekt. In dat verband is van belang dat Dexia niet gemotiveerd heeft betwist dat, indien vast komt te staan dat de tussenpersoon in de gestelde zin heeft geadviseerd, dit advies onjuist was. Daarvan kan dus in het vervolg worden uitgegaan.
4.54.
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voornoemde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde partij], anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde partij].
4.55.
Wat betreft deze wetenschap bij Dexia verwijst [gedaagde partij] naar de als productie 34 overgelegde teksten van de website van Dexia, luidende:
Labouchere beleggingsproducten
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.
Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.
4.56.
Hieruit kan voorshands worden afgeleid dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon ook op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen verstrekte en adviseerde over specifieke producten van Dexia. Nu Dexia nog niet op deze productie, die eerst bij conclusie van dupliek is overgelegd, heeft kunnen reageren, zal zij in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte te doen.
4.57.
Het bewijs van de stelling dat de tussenpersoon het in rechtsoverweging 4.46. gestelde, op zijn persoonlijke situatie, toegesneden advies over dit specifieke product heeft gegeven, is nog niet geleverd. [gedaagde partij] zal zo nodig, na beoordeling van de door Dexia overgelegde akten, in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren.
4.58.
Indien [gedaagde partij] in die bewijslevering slaagt, ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van een andere verdeling van de eigen schuld dan op grond van de Hof-formule is aangenomen. Daartoe is enerzijds redengevend dat, indien [gedaagde partij] het gestelde, op zijn persoonlijke situatie toegesneden, advies over dit specifieke product heeft gekregen, [gedaagde partij] eerder mocht afgaan op dat verstrekte advies en minder snel bedacht behoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan diegene die zich zonder dat advies te hebben ingewonnen wendde tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Anderzijds geldt dat ook in dat geval van [gedaagde partij] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de lease-overeenkomsten te begrijpen, zodat, afhankelijk van de omstandigheid of nog andere bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht dan wel de onderzoeksplicht) zijn geschonden, een deel van het geleden nadeel, als gevolg van aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden, voor rekening van [gedaagde partij] dienen te blijven.
4.59.
In casu staat vast dat sprake is van een schending van de waarschuwingsplicht. Verder moet, zoals hiervoor is geoordeeld ervan worden uitgegaan dat bij onderzoek niet zou zijn gebleken dat de financiële positie van [gedaagde partij] naar redelijke verwachting ontoereikend was de betalingsverplichtingen uit de lease-overeenkomsten te voldoen. Tegen die achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW, 40% van de nadelige gevolgen (de restschuld en het saldo van de inleg) voor rekening van [gedaagde partij] dient te blijven en dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia dus 60% van die nadelige gevolgen bedraagt.
Aankoop en behoud aandelen
4.60.
De stellingen van [gedaagde partij] inhoudende dat Dexia niet op de in de lease-overeenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [gedaagde partij] aandelen heeft aangekocht en behouden, zijn onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onder leiding van een door het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In de beschikking d.d. 25 januari 2007 (waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend werd verklaard) heeft het hof die stellingen verworpen. Dit omdat de vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name de periode december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande lease-overeenkomsten als de onderhavige te kunnen voldoen, door AFM in positieve zin is beantwoord. Dit oordeel heeft het hof Amsterdam herhaald in zijn arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523). In dit arrest heeft het hof Amsterdam eveneens de stelling verworpen dat uit het feit dat in de jaarrekeningen aanzienlijke optieposities worden genoemd om de verplichtingen uit hoofde van de lease-overeenkomsten af te dekken, volgt dat Dexia geen aandelen heeft gekocht. De kantonrechter sluit zich bij de daarin genoemde overwegingen aan. Daarbij komt dat de gegevens uit de jaarrekeningen waarnaar [gedaagde partij] verwijst in de onderzoeksperiode ook bekend waren en kennelijk geen aanleiding vormden voor nader onderzoek op dit punt voor de betrokken partijen. Concrete feiten of omstandigheden die aanleiding zouden geven voor een nieuw onderzoek zijn door [gedaagde partij] onvoldoende gemotiveerd gesteld. zodat de hier bedoelde stellingen van [gedaagde partij] worden gepasseerd. De recente jurisprudentie waarop [gedaagde partij] in dit verband heeft gewezen betrof een ander product en een andere aanbieder en heeft geen betrekking op Dexia of op de in geschil zijnde effectenlease-producten.
Beurskoersen
4.61.
[gedaagde partij] stelt verder dat Dexia bij de aankoop van de aandelen waar de lease-overeenkomsten betrekking op hebben niet de juiste beurskoersen zou hebben gehanteerd, omdat zij mogelijk een opslag zou hebben gehanteerd. Zij stelt dat Dexia door de wijze waarop zij de aandelen aankocht een gemiddelde prijs kon behalen, maar mogelijk een opslag heeft berekend door aan de belegger de hoogste dagkoers in rekening te brengen.
De kantonrechter sluit zich aan bij het standpunt van Dexia en overweegt dat de bij aankoop gehanteerde beurskoersen in de overeenkomsten zelf zijn opgenomen en voorts dat de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. Tegen die achtergrond heeft [gedaagde partij] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Dexia in zijn concrete geval een onjuiste koers in rekening heeft gebracht. Uit de door [gedaagde partij] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Dexia een hogere dagkoers dan de laagste danwel de door Dexia behaalde gemiddelde dagkoers in rekening heeft gebracht. [gedaagde partij] heeft daarmee onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd op welke wijze Dexia in zijn geval en met betrekking tot de in geding zijnde lease-overeenkomsten onjuist dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het slechts verwijzen naar een boetebesluit uit november 2006 van de AFM is onvoldoende, omdat daaruit niets blijkt over de onderhavige lease-overeenkomsten.
Beleggingstechnische tekortkomingen
4.62.
[gedaagde partij] stelt dat de door Dexia aangeboden producten ‘beleggingstechnische tekortkomingen’ vertoonden, waardoor [gedaagde partij] ofwel heeft gedwaald ofwel aanspraak behoort te hebben op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan zou volgen uit de standaard toepassing van de Hof-formule. [gedaagde partij] meent dat aan de leaseovereenkomsten de volgende beleggingstechnische tekortkomingen kleven.
De samenstelling van de portefeuille is onvoldoende gespreid; het zijn drie of vier fondsen, terwijl het tien tot twintig fondsen zouden moeten zijn.
Feitelijk is het onmogelijk de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen of de aandelen om te wisselen.
Gezien de hoge rente op de lening bestaat een (zeer) geringe mogelijkheid om rendement te maken.
De leaseovereenkomsten bieden geen mogelijkheid om koersverliezen af te dekken.
Er dient niet belegd te worden met geleend geld.
4.63.
De stellingen van [gedaagde partij], daaronder begrepen de verwijzing naar  de conclusies van prof. dr. M. Damm in zijn rapport van 16 september 2013 waar in deze procedure naar wordt verwezen, zijn in het arrest van hof Amsterdam d.d. 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en het arrest van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:32) uitgebreid besproken en verworpen (vgl. r.o. 3.18 respectievelijk r.o. 10 en 11 van die arresten). Hetzelfde geldt voor het beroep op dwaling in verband met een onjuiste voorstelling van zaken betreffende de beleggingstechnische risico’s. De kantonrechter verwijst naar die overwegingen en neemt deze over. De stelling dat effectenleaseovereenkomsten zoals Dexia die aanbood veel meer risico in zich droegen dan het ‘gewoon’ beleggen in aandelen met geleend geld en dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld van de afnemers rekening zou moeten worden gehouden met een veel hoger risico bij effectenleaseproducten dan een normaal beleggersrisico, wordt verworpen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.64.
Dexia heeft op basis van het Hof-model buiten rechte een uitkering aan [gedaagde partij] gedaan. [gedaagde partij] stelt dat Dexia naast dit uitgekeerde bedrag in ieder geval een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten had moeten betalen. Hij stelt dat hij talrijke activiteiten buiten rechte heeft verricht om Dexia buiten rechte tot betaling van het uitgekeerde bedrag te krijgen. Dexia betwist dat de verrichte werkzaamheden als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Dexia betwist niet dat [gedaagde partij] in ieder geval een inschrijffee heeft betaald voor de verrichte werkzaamheden aan zijn gemachtigde en – afhankelijk van de uiteindelijk door de belegger te ontvangen schadevergoeding – mogelijk nog een nader bedrag zal moeten betalen, waarvan de omvang thans nog niet is vast te stellen. Dexia stelt immers dat Leaseproces volgens een no cure, no pay constructie werkt en dat cliënten van Leaseproces uitsluitend een vergoeding verschuldigd zijn als sprake is van een beter resultaat dan zij op grond van de Duisenbergregeling zouden ontvangen. In dat geval is de cliënt over dat betere behaalde resultaat een percentage aan kosten aan Leaseproces verschuldigd.
4.65.
De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde partij] geeft in de conclusie van antwoord een uitvoerige beschrijving van werkzaamheden die Leaseproces, heeft verricht en die er uiteindelijk toe hebben geleid dat Dexia tot uitkering van het onder 2.5. genoemde bedrag is overgegaan. Een deel van die werkzaamheden is aan te merken als werkzaamheden ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 - 241 Rv, aangezien thans een procedure aanhangig is, een vergoeding plegen in te sluiten. Een deel ziet echter ook op werkzaamheden die niet zijn aan te merken als handelingen verricht ter instructie van de zaak. Voor die werkzaamheden dient Dexia [gedaagde partij] alsnog een vergoeding te betalen. Dat deze werkzaamheden deels een gestandaardiseerde vorm aannamen, zoals Dexia betoogt, doet daaraan niet af. Deze werkzaamheden zijn mede verricht met het oog op het individuele belang van [gedaagde partij] en zijn, waar nodig met het oog op dat belang, geïndividualiseerd.
De kantonrechter acht het, gelet op de hiervoor uiteengezette, door [gedaagde partij] niet betwiste bijzondere offertestructuur van Leaseproces, redelijk om, in afwijking van de staffel kanton, aansluiting te zoeken bij het werkelijke betaalde of nog te betalen bedrag aan Leaseproces. Dexia zal een deel van het door [gedaagde partij] aan Leaseproces betaalde of nog te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten moeten vergoeden. Dit deel stelt de kantonrechter vast op 70% van het door [gedaagde partij], op basis van de no cure, no pay structuur, aan Leaseproces verschuldigde bedrag. Nu, gelet op de nog openstaande geschilpunten, nog niet vaststaat of [gedaagde partij] een beter resultaat zal behalen dan hij op grond van de Duisenbergregeling zou ontvangen, staat het aan Leaseproces verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke kosten nog niet vast. [gedaagde partij] zal in een later stadium van deze procedure in de gelegenheid worden gesteld, zich hierover uit te laten.
Wel merkt de kantonrechter op dat niet kan worden uitgegaan van het door [gedaagde partij] in de conclusie van antwoord genoemde bedrag. Dit bedrag lijkt immers mede een vergoeding te bevatten voor de met de onderhavige door Dexia aanhangig gemaakte procedure gemoeide kosten. Deze komen niet op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking, omdat deze moeten worden aangemerkt als proceskosten waarvoor de artikel 237-241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Dit bedrag is dus niet toewijsbaar.
4.66.
De conclusie van het voorgaande is dat uitsluitend ten aanzien van de rol van de tussenpersoon en de buitengerechtelijke kosten nog onduidelijkheid bestaat over de vraag of Dexia aan haar verplichtingen tegenover [gedaagde partij] heeft voldaan.
4.67.
Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld om zich op de roldatum van
22 juli 2015
bij akte uit te laten, zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.39. en 4.56. Nu het een uitlating betreft over producties die [gedaagde partij] bij conclusie van dupliek heeft overgelegd, krijgt uitsluitend Dexia de gelegenheid hierop te reageren. Voor een antwoord-akte aan de zijde van [gedaagde partij] is geen plaats.
4.68.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
stelt Dexia in de gelegenheid zich bij akte op de roldatum van
22 juli 2015
uit te
laten zoals vermeld in rechtsoverweging 4.67.,
5.2.
bepaalt dat [gedaagde partij] geen gelegenheid krijgt om te reageren op de ingevolge
rechtsoverweging 5.1. door Dexia overgelegde akte,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op