ECLI:NL:GHAMS:2012:4035
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.094.328/01
18 december 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MCFACTOR B.V.,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. J.D. Bakker
te ‘s-Gravenhage,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCAPINO B.V.,
gevestigd te Assen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J.M. Pol
te Assen.
Partijen worden hierna McFactor en Scapino genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 1 september 2011 is McFactor in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2011, met zaak-/rolnummer 478093/HA ZA 10-3990 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en Scapino als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
McFactor heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van Scapino alsnog zal afwijzen, Scapino zal veroordelen om aan McFactor een bedrag van € 32.147,81 te voldoen, de gelegde conservatoire beslagen zal opheffen en Scapino zal veroordelen in de kosten van de proceskosten in beide instanties.
Scapino heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest en naar het hof begrijpt, het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van McFactor in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 8 november 2012 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, waarbij het hof de onder 2.7 genoemde datum verbeterd zal lezen als ’19 november 2010’.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Scapino verkoopt schoenen en kleding aan consumenten, onder meer via een webwinkel. McFactor drijft een onderneming die het beheer en de incasso van de debiteurenportefeuille voor onder meer webwinkels voor haar rekening neemt.
3.1.2
Op 7 augustus 2006 hebben Scapino en (de rechtsvoorgangster van) McFactor een overeenkomst gesloten, op grond waarvan McFactor de invordering van de debiteuren van de webwinkel van Schapino tegen een vergoeding heeft overgenomen. Hiertoe werden de vorderingen die Scapino op haar klanten had gecedeerd aan McFactor. Artikel 7.1 van de overeenkomst draagt het opschrift ‘Retrocessie’ en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘Koper heeft het recht de koop te ontbinden terzake van Vorderingen welke voldoen aan de onderstaande criteria en deze Vorderingen aan Verkoper terug te factureren tegen het overeengekomen en reeds betaalde deel van de koopprijs onder gelijktijdige aftrek van de door Koper gefactureerde kosten.
Terugfactureringsgronden:
(a) De Vordering is niet rechtsgeldig opeisbaar, kan niet worden gespecificeerd of met relevante bescheiden aantoonbaar worden gemaakt;
(b) Contract met de Klant ontbreekt of rechtsgrond van vordering kan door Verkoper niet aannemelijk worden gemaakt;
(…)
De Vorderingen die op grond van het bovenstaande in aanmerking komen voor terugfacturering kunnen door Koper telkens onmiddellijk na constatering van de terugfactureringsgrond door Koper aan Verkoper worden teruggefactureerd, voorzien van een schriftelijke onderbouwing.’
3.1.3
Sinds medio 2009 bestaat een rekening-courant tussen partijen, waarin alle transacties werden geboekt. Scapino heeft de overeenkomst met ingang van 11 augustus 2010 opgezegd. McFactor heeft de opzegging geaccepteerd. Het saldo van de rekening-courant bedroeg op 19 november 2010 € 88.867,90.
3.2
Scapino heeft in eerste aanleg gevorderd dat McFactor wordt veroordeeld tot betaling van € 90.652,90 bestaande uit voornoemd saldo van de rekening-courant en een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente en kosten.
3.3
McFactor heeft daartegen aangevoerd dat zij niet is gehouden tot afdracht van het rekening-courant saldo, omdat zij nog een bedrag van € 119.394,48 – zijnde het totaal van door haar aangehouden reserveringen - van Scapino tegoed heeft. In reconventie heeft McFactor daarom betaling gevorderd door Scapino van een bedrag van € 31.158,98, met rente. Tevens heeft McFactor opheffing van gelegde conservatoire beslagen gevorderd, alsmede veroordeling van Scapino tot betaling van de proceskosten.
3.4
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer overwogen dat niet in geschil is dat alle tussen partijen voorkomende transacties werden verwerkt in een rekening-courant waarin ieder van hen inzage had en waarbij twee maal per maand het saldo van de rekening-courant en reserveringen werd betaald aan Scapino. Het (positieve) saldo van de rekening-courant komt dan ook toe aan Scapino bij beëindiging van de overeenkomst. McFactor heeft haar tegenvordering ten bedrage van € 119.394,48 onvoldoende onderbouwd, zodat haar beroep op verrekening wordt gepasseerd en de vordering in reconventie wordt afgewezen. De door Scapino gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, net zo min als de door McFactor gevorderde opheffing van de gelegde beslagen. De rechtbank heeft McFactor vervolgens in conventie veroordeeld tot betaling van € 88.867,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede tot betaling van de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, en de vordering in conventie voor het overige afgewezen. De vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van McFactor in de kosten in reconventie.
3.5
Met haar grieven komt McFactor op tegen de overweging van de rechtbank dat zij haar verweer in conventie en haar vordering in reconventie onvoldoende heeft onderbouwd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6
McFactor heeft ter toelichting op haar grieven het volgende aangevoerd. Naast het saldo van de rekening-courant moet acht worden geslagen op de reserveringen die McFactor maakte wanneer zij aanwijzingen had dat sprake was van een uitsluitingsgrond met betrekking tot een vordering. Scapino had toegang tot het webportal van McFactor en aldus inzage in de rekening-courant en de reserveringen. In hoger beroep is, anders dan in eerste aanleg, een compleet overzicht in het geding gebracht van alle thans nog openstaande reserveringen. Daaruit blijkt van drie, onder artikel 7.1 sub (a) en (b) vallende, categorieën. De grootste categorie (met aanduiding identiteitsfraude, betreffende een bedrag van in totaal ruim € 96.000,=) gaat om vorderingen waarbij uit GBA-controles bleek dat de debiteur onvindbaar was. Daarom bestaan goede gronden om te veronderstellen dat de vordering niet bestaat. De tweede categorie (met aanduiding  dispuut factuur, betreffende een bedrag van in totaal ruim € 14.000,=) gaat om vorderingen ter zake waarvan, nog voordat een GBA onderzoek heeft plaatsgevonden, het gegronde vermoeden van identiteitsfraude bestaat, omdat de gegevens van de debiteur niet blijken te kloppen met het adres. Het incassorisico dat McFactor van Scapino heeft overgenomen ziet op vorderingen die de debiteur niet kan of wil betalen en strekt zich niet uit tot situaties waarin sprake is van identiteitsfraude. Met betrekking tot identiteitsfraude heeft McFactor nog opgemerkt dat het ontstaan daarvan mede wordt veroorzaakt door gebreken in het logistieke proces van Scapino, waarbij met name problematisch is dat Scapino verzuimt afleverbewijzen voor ontvangst door haar afnemers te laten ondertekenen. De laatste categorie (betreffende een bedrag van ruim € 9.000,=) gaat om oude vorderingen die niet in de rekening-courant zijn verwerkt. Dit zijn hoofdzakelijk vorderingen die Scapino zelf geheel of gedeeltelijk heeft gecrediteerd, zodat de incasso daarvan ‘on hold’ werd gezet. Dat McFactor werkte met reserveringen en niet onverwijld overging tot retrocessie was mede in het belang van Scapino, omdat verder onderzoek naar de debiteur in het incassotraject soms toch leidde tot resultaat. De laatste alinea van artikel 7.1 van de overeenkomst dient niet zo te worden gelezen dat retrocessie onmiddellijk na signalering van een mogelijke uitsluiting moet plaatsvinden, maar uitsluitend dat McFactor daartoe gerechtigd is. Daarbij komt dat de grond voor terugfacturering blijkens het artikel geconstateerd dient te zijn en dat niet volstaan kan worden met het enkele vermoeden dat sprake is van een ontbindingsgrond. Niet voor niets is daaraan de bepaling toegevoegd dat McFactor de constatering schriftelijk moet onderbouwen, aldus nog steeds McFactor.
3.7
Het hof stelt voorop dat McFactor, hoewel zij in de memorie van grieven tot een iets ander totaalbedrag komt van de reserveringen dan in eerste aanleg door haar genoemd, desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi te kennen heeft gegeven dat uit praktische overwegingen ook in hoger beroep het door haar in eerste aanleg genoemde totaalbedrag van € 119.394,48 tot uitgangspunt kan worden genomen.
3.8
Als in hoger beroep niet bestreden staat vast dat het (positieve) saldo van de rekening-courant bij beëindiging van de overeenkomst in beginsel aan Scapino toekomt. McFactor beroept zich echter op een tegenvordering, van het bestaan waarvan de stelplicht en bewijslast op McFactor rust. De tegenvordering betreft een naast de rekening-courant door McFactor op eigen initiatief aangehouden lijst met reserveringen. Het door McFactor voor het eerst in hoger beroep in het geding gebrachte volledige overzicht van deze lijst bevat eenendertig pagina’s. Op dat overzicht staat een summiere aanduiding per vordering, grotendeels overeenkomend met de in hoger beroep omschreven categorieën. McFactor heeft – terecht - niet bestreden dat de eerste zestien pagina’s van het overzicht vorderingen betreffen die betrekking hebben op de periode van vóór het invoeren van de rekening-courant. McFactor heeft ook niet weersproken dat Scapino niet eerder dan in november 2009 op de hoogte is gebracht van het aanhouden van een lijst met reserveringen en dat zij Scapino geen andere informatie over de aangehouden reserveringen heeft verschaft dan vermeld op het overzicht. Het hof constateert dat de eerste pagina van het in hoger beroep in het geding gebrachte overzicht van McFactor voor de helft bestaat uit vorderingen met een factuurdatum uit 2007, dat vervolgens tot ongeveer halverwege de elfde pagina vorderingen staan vermeld met een factuurdatum uit 2008, tot ongeveer halverwege de drieëntwintigste pagina vorderingen met een factuurdatum uit 2009 en tot ongeveer halverwege de laatste pagina vorderingen tot medio augustus 2010.
3.9
Tussen partijen is niet in geschil dat retrocessie op grond van de overeenkomst alleen mogelijk is in de in artikel 7.1 genoemde gevallen. McFactor en Scapino verschillen wel van mening over de uitleg van in het bijzonder de laatste alinea van dat artikel.
3.10
Bij de uitleg van een tussen partijen geldende bepaling komt het – naar vaste rechtspraak en kort gezegd – aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.11
Op grond van artikel 7.1 heeft McFactor de bevoegdheid tot retrocessie, in daartoe specifiek omschreven gevallen. Scapino heeft in de gegeven omstandigheden aan de laatste alinea van dit artikel redelijkerwijs de betekenis mogen toekennen dat, indien McFactor van de bevoegdheid tot retrocessie gebruik wilde maken, zij dat onmiddellijk na constatering van identiteitsfraude of een andere terugfactureringsgrond in de zin van artikel 7.1 sub (a) en verder aan Scapino kenbaar diende te maken, voorzien van een schriftelijke op de desbetreffende vordering toegesneden motivering. McFactor heeft aan de genoemde bepaling redelijkerwijs niet de betekenis mogen toekennen of de verwachting mogen ontlenen dat zij de bevoegdheid had om een aparte, voor het eerst in november 2009 aan Scapino bekend gemaakte, portefeuille aan te houden van vorderingen ter zake waarvan zij op een haar conveniërend moment – zelfs na verloop van meerdere jaren - een beroep kon doen op retrocessie. Met haar stelling dat onmiddellijke retrocessie niet in het belang van Scapino was, omdat in het vervolg van het incassotraject soms nog resultaat kon worden behaald, miskent McFactor dat Scapino een gerechtvaardigd en voor McFactor te onderkennen belang had om snel op de hoogte te worden gesteld van de ontbinding van de koop door McFactor en de daaraan ten grondslag liggende terugfactureringsgrond, omdat Scapino dan de gelegenheid zou hebben om zelf actie te ondernemen of, bijvoorbeeld in het geval van gebleken identiteitsfraude, verdere bestellingen van die klant via haar website onmogelijk te maken. McFactor heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd die tot een andere uitleg van artikel 7.1 kunnen leiden.
3.12
Nu McFactor op grond van de overeenkomst tussen partijen niet de bevoegdheid had om een portefeuille met reserveringen aan te houden teneinde deze te gebruiken voor retrocessie op een haar conveniërend moment, kunnen de grieven reeds hierom niet slagen.
3.13
McFactor heeft voorts, tegenover de gemotiveerde betwisting van Scapino, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat elke vordering die voorkomt op het door haar in hoger beroep in het geding gebrachte overzicht van reserveringen is te brengen onder de terugfactureringsgronden (a) of (b) van artikel 7.1, zoals zij heeft gesteld. In het bijzonder kan niet worden volgehouden dat de enkele omstandigheid dat een debiteur niet kon worden gevonden bij een (eventueel herhaaldelijk uitgevoerde) controle in de GBA, zonder meer kan worden gekwalificeerd als een onder artikel 7.1 (a) of (b) te brengen identiteitsfraude. Dat geldt evenzeer voor vorderingen ter zake waarvan volgens McFactor betalingsherinneringen en aanmaningen onbestelbaar zijn gebleken op het opgegeven adres of McFactor ter ore is gekomen dat een debiteur niet bekend is op een opgegeven adres. McFactor heeft niet weersproken dat snelle incasso van vorderingen van belang is voor het te behalen resultaat en Scapino heeft er terecht op gewezen dat McFactor geen enkel inzicht heeft geboden in het tempo waarin de incasso heeft plaatsgevonden, noch in de door haar ontplooide activiteiten om het adres van de desbetreffende debiteuren te achterhalen. Tegen deze achtergrond kon McFactor niet volstaan met haar stelling in hoger beroep dat er goede gronden bestaan om te veronderstellen dat de vordering niet bestaat (met betrekking tot de eerste categorie) en dat er een gegrond vermoeden bestaat van identiteitsfraude (met betrekking tot de tweede categorie). Scapino heeft gemotiveerd weersproken dat identiteitsfraude mede is ontstaan door haar eigen logistieke proces. Zij heeft aangevoerd dat de gebruikmaking van door afnemers ondertekende afleverbewijzen nooit een contractuele eis is geweest en dat zij, toen McFactor in de loop van 2010 liet weten daarop prijs te stellen, daartoe is overgegaan. McFactor heeft haar stelling dat de gestelde identiteitsfraude mede is te wijten aan Scapino vervolgens niet nader toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, nu zij dit aan Scapino tegenwerpt. Bij gebreke van die nadere toelichting geldt deze stelling als onvoldoende onderbouwd. McFactor heeft ten slotte, tegenover de betwisting van Scapino, niets aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Scapino de onder de derde categorie vallende vorderingen (inderdaad) geheel of gedeeltelijk heeft gecrediteerd. Ook op deze gronden falen de grieven.
3.14
McFactor heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere beoordeling van het geschil moeten leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.15
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. McFactor dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt McFactor in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Scapino begroot op € 1.769,= aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.