ECLI:NL:RBROT:2013:5137
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/388218 / HA ZA 11-1979
Vonnis van 12 juni 2013
in de zaak van
[eiser], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van[gefaillieerde]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. S.J. Nauta,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROTHERHOOD HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROMAST HORECA B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.J. Schelling.
Partijen zullen hierna de curator, (gedaagden 1 en 2 gezamenlijk) [gedaagden 1+ 2], BHH en Euromast genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk ook wel aangeduid als BHH c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
2.1.
Voordat de heer[gefaillieerde] (hierna: [gefaillieerde]) de onderneming overnam,  was “[A]” onderdeel van een groep, waarvan (in het verleden) ook Euromast en BHH en voorts enkele (andere) horecagelegenheden in Rotterdam deel uitma(a)k(t)en. [gedaagden 1+ 2] zijn (direct of indirect) bestuurders van deze groep. Zij zijn ook bestuurders van BHH. [gefaillieerde] was destijds als werknemer in dienst bij [A].
2.2.
[gefaillieerde] heeft de bedrijfsactiviteiten en activa van [A] op 1 januari 2005 overgenomen. [gefaillieerde] huurde de door hem gebruikte bedrijfsruimte aan de [adres] in Rotterdam van BHH. Er was hierbij sprake van onderhuur.
2.3.
Op 6 april 2010 heeft een tweetal besprekingen plaatsgevonden tussen aan de ene kant [gefaillieerde] en aan de andere kant [gedaagden 1+ 2] Bij het tweede gesprek op die dag was ook de advocaat [NAAM][gedaagden 1+ 2] aanwezig.
2.4.
Op 7 april 2010 mailt de heer [gedaagde 2] aan [gefaillieerde]:
“Hierbij de overeenkomst.
Gaarne lezen en je akkoord per e-mail.
Kan je hem vanavond even persoonlijk komen tekenen.
Bedankt alvast.”
Bij de mail zit een bijlage met (onder meer) de volgende tekst:
“Beste[gefaillieerde],
Volgend op het gesprek bij mij op kantoor van 6 april 2010 bevestig ik het volgende:
BHH] heeft een vordering op jou van EUR 63.221,-- uit hoofde van rekeningcourant en een lening en verschuldigde rente tot 1 april 2010.
Jij hebt erkend dat dit bedrag van de vordering klopt en verschuldigd is en door deze mail terug te sturen voor akkoord erken je die vordering ook schriftelijk.
Jij gaat stoppen met de winkel/wijnhandel en jij hebt geen geld om onze vordering te voldoen.
Daarom wil jij de wijnvoorraad die je nu hebt aan ons verkopen tegen de prijs van EUR 63.220,--.
Wij betalen die voorraad dan door verrekening met onze door jou erkende vordering, zodat wij een vordering op jou overhouden van EUR 1,--.
Jij hebt bevestigd dat er geen pandrecht van de bank op de voorraad rust, omdat de bank alleen een pandrecht op debiteuren heeft.
Jij hebt ook bevestigd dat er geen inkoopcontracten met de leveranciers zijn waarin een eigendomsvoorbehoud is opgenomen. Wel heb jij facturen gekregen waar waarschijnlijk een verwijzing op staat naar algemene voorwaarden maar er zijn aan jou door de leveranciers geen algemene voorwaarden ter hand gesteld.
Jij bent dan ook van mening dat de voorraad vrij overdraagbaar is en wij die daarom van jou kunnen kopen. (…)
Wil je deze e-mail per omgaande terugsturen en bevestigen dat je met alle punten die wij hierboven
hebben genoemd akkoord bent?
Wij zullen dan onze transporteur opdragen om de wijn af te halen, want wij hebben die gekocht ‘af
winkel’.”
2.5.
Op 8 april 2010 is een hoeveelheid drank vanuit de eenmanszaak van [gefaillieerde] afgeleverd bij BHH.
2.6.
Op 13 april 2010 schrijft mr. [NAAM][gefaillieerde]:
“Ik wijs u op onderstaande mail met in bijlage een concept overeenkomst die u naar ik begrijp ook heeft ondertekend.
Ik begrijp voorts dat u op twee punten toerekenbaar tekort geschoten bent in de nakoming van die overeenkomst.
Ten eerste heeft u niet de wijnvoorraad geleverd zoals die aanwezig was want heeft u voordat u de overeenkomst ondertekende een drietal leveranciers benaderd en hen uitgenodigd om niet-betaalde voorraad weer terug te nemen, ook al was er in uw visie (zie de overeenkomst) geen sprake van een geldig eigendomsvoorbehoud. (…) Als gevolg van deze niet-nakoming is nu volstrekt onduidelijk wat u eigenlijk geleverd heeft aan [BHH]. Uit uw voorraadadministratie is dat nu ook niet meer op te maken, gelet op de afleveringen aan de drie genoemde leveranciers.
Voorts dient de koopprijs aangepast te worden en ik verzoek u om te bevestigen dat die wordt gehalveerd. (…)”
De mail is op 13 april 2010 door [gefaillieerde] voor akkoord getekend.
2.7.
In een brief van 15 april 2010 aan BHH schrijft [gefaillieerde] (onder meer):
“Bijgaand, zoals beloofd, alle relevante sleutels van de panden aan de [adres].
Wil je zo vriendelijk zijn de post die er nog op de [adres] in de bus gegooid wordt de komende dagen even op mijn privéadres om de hoek in de bus te gooien? De curator heeft deze post nodig. (…) Binnenkort wordt de rest van de post automatisch aan de curator verzonden dus daar heb je geen last meer van.”
2.8.
Op 27 april 2010 is [gefaillieerde] (op eigen aangifte) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – hoofdelijke veroordeling van BHH c.s. tot:
A. teruglevering van de in de productie 4 bij dagvaarding genoemde goederen, verminderd met de goederen genoemd in productie 7 bij dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, althans betaling van een bedrag van € 93.991,79, eventueel te verminderen met de waarde van de wel geretourneerde goederen, althans van schade op te maken bij staat, met betaling van een voorschot van € 50.000 althans € 25.000;
B. betaling van de wettelijke rente over € 93.991,79 vanaf 10 april 2010 althans 1 juni 2010 althans de dag van dagvaarding, alsmede van de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, een en ander te vermeerderen met de proceskosten.
3.2.
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de proceskosten, althans tot het geven van een verklaring voor recht dat BHH is gerechtigd om haar boedelvordering op de curator, bestaande uit de huurprijs over de opzegtermijn, te verrekenen met hetgeen zij aan de curator verschuldigd zou mogen worden.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Inleiding
4.1.
De curator grondt zijn vordering in de eerste plaats op artikel 5:2 BW. Hij betoogt in dat kader dat uit het standpunt dat BHH c.s. voorafgaand aan de procedure hebben ingenomen volgt dat [gefaillieerde] kennelijk zonder recht of titel een hoeveelheid wijn en sterke drank bij BHH heeft afgeleverd, zodat de curator het bezit daarvan thans kan opeisen.
4.2.
In het midden kan blijven welk standpunt BHH c.s. voorafgaand aan de procedure hebben ingenomen of hebben willen innemen. Tussen partijen staat immers thans niet (meer) ter discussie dat op 6 april 2010 is afgesproken dat [gefaillieerde] aan BHH een hoeveelheid drank zou leveren en dat daar tegenover stond dat BHH (een deel van) haar vordering op [gefaillieerde] zou wegstrepen. Het standpunt van de curator dat BHH zonder recht of titel een hoeveelheid wijn en sterke drank heeft ontvangen is dus – afgezien van een eventuele vernietiging van voornoemde rechtshandeling(en) op grond van de actio pauliana – onjuist.
Actio pauliana
4.3.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator, namelijk de actio pauliana ex artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw).
De rechtshandeling
4.4.
Partijen twisten in dat kader (onder meer) over de vraag wat de rechtshandeling is die – al dan niet terecht – is vernietigd door de curator. Partijen zijn het er daarbij niet over eens wat [gefaillieerde] en BHH voor ogen heeft gestaan met de op 7 april 2010 vastgelegde overeenkomst. De rechtbank leidt uit de stellingen van de curator af dat in zijn visie sprake is van (één, eventueel twee, namelijk ook een van 13 april 2010) koopovereenkomst(en), gevolgd door verrekening. Volgens BHH c.s. heeft partijen inbetalinggeving voor ogen gestaan.
Vooropgesteld zij dat wat het resultaat van de rechtshandeling(en) betreft geen verschil bestaat tussen inbetalinggeving aan de ene kant en een koopovereenkomst gevolgd door verrekening aan de andere kant. In beide gevallen is het resultaat immers dat BHH goederen heeft verkregen van [gefaillieerde], en dat daartegenover staat dat de vordering van BHH op [gefaillieerde] (gedeeltelijk) is weggestreept. Het onderscheid is van belang omdat vastgesteld moet worden welke rechtshandeling(en) door de door de curator beoogde vernietiging is of zijn getroffen.
4.5.
Uit de tekst van de op 7 april 2010 vastgelegde overeenkomst leidt de rechtbank af dat partijen kennelijk voor ogen heeft gestaan een koopovereenkomst gevolgd door een beroep op verrekening van de zijde van BHH van de door BHH aan [gefaillieerde] te betalen koopprijs met (een gedeelte van) de vordering van BHH op [gefaillieerde]. Er staat immers met zoveel woorden in dat de voorraad aan BHH wordt verkocht, en dat de koopprijs wordt betaald door verrekening.
Tussen de koopovereenkomst aan de ene kant en de verrekening van de koopprijs met de vordering op [gefaillieerde] (met welke betalingswijze [gefaillieerde] heeft ingestemd) aan de andere kant bestaat, zo stelt de rechtbank vast, een onverbrekelijke samenhang. Het primaire doel van de betrokken partijen met de koopovereenkomst en de daaraan verbonden verrekening is evident de betaling van (een deel van) de vordering van BHH op [gefaillieerde]. In zoverre rechtvaardigen de feiten eveneens de kwalificatie inbetalinggeving, zij het dat de bij de rechtshandeling betrokken partijen dit kennelijk juridisch op een andere wijze hebben ingevuld.
4.6.
Gelet op het voorgaande is de rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw derhalve het sluiten van een koopovereenkomst. De curator heeft ook betoogd dat de vernietiging (primair) op deze rechtshandeling betrekking heeft.
Onverplichte rechtshandeling
4.7.
Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Er was immers geen rechtsplicht voor [gefaillieerde] om (een deel van) zijn voorraad wijn en sterke drank aan BHH te verkopen en de transactie daarbij vorm te geven zoals omschreven onder 4.5.
Benadeling schuldeisers
4.8.
Daarmee komt aan de orde de vraag of de rechtshandeling de schuldeisers van [gefaillieerde] heeft benadeeld. Die vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij zich feitelijk bevinden als die rechtshandeling onaangetast blijft. Het gaat er daarbij om of de met de rechtshandeling samenhangende voor- en nadelen tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid.
Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval.
Tussen partijen is (onder meer in dit kader) in discussie of een reële prijs is betaald voor de door BHH van [gefaillieerde] overgenomen voorraad. Dat kan hier in het midden blijven. Door het onttrekken van (een deel van) de voorraad van [gefaillieerde] aan diens vermogen zijn de schuldeisers van [gefaillieerde] in hun verhaalsmogelijkheden beperkt, ongeacht of voor de voorraad een reële prijs is betaald. De voorraad is immers als gevolg van de koopovereenkomst niet langer een verhaalsobject voor de schuldeisers. Hiertegenover staat dat de voorraad is aangewend om slechts één (concurrente) schuldeiser te voldoen, namelijk BHH. BHH heeft immers haar verbintenis tot betaling van de koopprijs met haar tegenvordering verrekend. Aldus is sprake van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde, waardoor de schuldeisers zijn benadeeld.
4.9.
De rechtbank verwerpt daarbij het betoog van BHH c.s. dat van benadeling geen sprake is, omdat in de hypothetische situatie zonder de koopovereenkomst de opbrengst van de voorraad naar de bank (als pandhouder) zou gaan, althans de leveranciers zich op hun eigendomsvoorbehoud zouden hebben beroepen. Er is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om van deze hypothetische situatie uit te gaan.
Uitgangspunt is dat het pandrecht na de overdracht op de voorraad is blijven rusten en dat ook de voorbehouden eigendom niet verloren is gegaan als gevolg van de overdracht aan BHH. Het pandrecht en de voorbehouden eigendomsrechten van leveranciers maakten [gefaillieerde] immers onbevoegd over (een deel van) de (onbezwaarde) voorraad te beschikken. Kennelijk hebben noch de bank (als pandhouder), noch de door BHH genoemde leveranciers – op één leverancier na – zich bij BHH gemeld om hun rechten (voortvloeiend uit het pandrecht of de voorbehouden eigendom) te gelde te maken, althans dat is door BHH c.s. niet gesteld en ook niet anderszins gebleken. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat in de overeenkomst tussen [gefaillieerde] c.s. en BHH expliciet is opgenomen dat [gefaillieerde] BHH heeft medegedeeld dat de voorraad onbezwaard is en er geen leveranciers met een (geldig) eigendomsvoorbehoud zijn. Mogelijk heeft BHH aldus willen bewerkstelligen dat zij in voorkomend geval jegens de bank en de leveranciers een beroep zou hebben kunnen doen op artikel 3:86 (lid 2) BW. Ook daarvan uitgaande had evenwel voor de hand gelegen dat als de bank zich op haar pandrecht had willen beroepen en als de leveranciers het eigendomsvoorbehoud hadden willen inroepen, zij zich bij BHH hadden gemeld, waarna eventueel een discussie had kunnen plaatsvinden over de goede trouw van BHH. Ook dat is echter niet geschied, althans dat volgt niet uit het tussen partijen gevoerde debat. Feitelijk hebben de door BHH c.s. geschetste (mogelijke) gebeurtenissen zich derhalve niet voorgedaan. Er is onder die omstandigheden geen grond om bij het vaststellen van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zonder de koopovereenkomst zouden hebben verkeerd (wel) rekening te houden met die door BHH c.s. geschetste mogelijke gebeurtenissen.
Wetenschap van benadeling
4.10.
Ten aanzien van de wetenschap van benadeling wordt het volgende overwogen. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake als ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel [gefaillieerde] als BHH. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval.
4.11.
In de overeenkomst staat met zoveel woorden:
“Jij gaat stoppen met de winkel/wijnhandel en jij hebt geen geld om onze vordering te voldoen.”
Dit kan niet anders worden opgevat dan dat [gefaillieerde] kennelijk niet over voldoende liquiditeiten beschikte om (een substantieel gedeelte van) die vordering te voldoen.
Naar het oordeel van de rechtbank moet voorts in rechte worden aangenomen dat BHH ervan op de hoogte was dat [gefaillieerde] meerdere schuldeisers had die niet werden betaald. In de overeenkomst is een voorziening opgenomen ten aanzien van het (niet) bestaan van pandrechten en eigendomsvoorbehouden. Een dergelijke voorziening wordt doorgaans niet zonder reden opgenomen. Voor de hand ligt dat, zoals de curator terecht naar voren heeft gebracht, dit in de overeenkomst is bepaald omdat (ook) de bank en leveranciers een onbetaalde vordering hadden op [gefaillieerde] en BHH. Tegen deze achtergrond is de blote stelling van BHH dat zij er niet van op de hoogte was dat [gefaillieerde] meerdere schulden had onvoldoende gemotiveerd. In rechte wordt er dan ook vanuit gegaan dat BHH wist dat [gefaillieerde] meerdere schuldeisers had.
Daarbij wordt voorts aangenomen dat voor beide partijen in redelijke mate was te voorzien dat deze schuldeisers niet voldaan konden worden. De rechtbank acht in dit kader de volgende omstandigheden van belang:
het feit dat beide partijen wisten dat [gefaillieerde] niet in staat was de schuld aan BHH te voldoen;
het feit dat BHH wist dat [gefaillieerde] nauwelijks nog iets verkocht (dit volgt uit de stellingen van BHH);
het feit dat beide partijen wisten dat [gefaillieerde] met de winkel ging stoppen;
de aard van de transactie; zoals de curator terecht naar voren heeft gebracht en BHH niet heeft betwist was het BHH met deze transactie in de eerste plaats te doen om de voldoening van haar vordering en niet om de verkrijging van de hoeveelheid drank;
de snelheid waarmee de transactie is afgewikkeld; het eerste gesprek vindt plaats op 6 april en al op 8 april wordt de voorraad aan BHH geleverd.
het feit dat het faillissement is gevolgd enkele dagen na de transactie;
het feit dat [gefaillieerde] reeds in een brief van 15 april aan BHH melding maakt van “de curator”, die de binnenkomende post nodig zal hebben.
4.12.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt (ook) mee dat zowel het faillissement als een tekort daarin voor beide partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Vaststaat immers dat beide partijen ervan op de hoogte waren dat [gefaillieerde] met de zaak ging stoppen – de achtergrond daarvan kan hier in het midden blijven. Dit volgt expliciet uit de overeenkomst. Feit is ook, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat BHH ervan op de hoogte was dat [gefaillieerde] meerdere onbetaalde schuldeisers had en over onvoldoende middelen beschikte om hen te voldoen. Daaruit vloeit voort dat BHH redelijkerwijs op de hoogte moest zijn van een naderend faillissement en een tekort daarin. Stoppen met de winkel zou immers vereffening betekenen en dus dat [gefaillieerde] alle schuldeisers zou moeten aflossen. Gelet op het voorgaande zou dat hoe dan ook een faillissement en een tekort daarin betekenen.
4.13.
De conclusie is dat het beroep op de vernietiging van de koopovereenkomst slaagt. Die vernietiging treft zowel de overeenkomst van 6 april 2010, zoals vastgelegd in de e-mail van 7 april 2010, als de daarop voortbouwende overeenkomst van 13 april 2010. Als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging is ook het beroep op verrekening door BHH ongedaan gemaakt. De in de verrekening betrokken schuld uit hoofde van de koopovereenkomst moet immers worden geacht nooit te hebben bestaan, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van verrekening van die schuld.
Gevolgen vernietiging
4.14.
Daarmee rest de vraag wat deze vernietiging feitelijk tot gevolg heeft voor BHH en de boedel van [gefaillieerde]. Als gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomst dient BHH aan de curator terug te geven hetgeen zij uit hoofde van die overeenkomst van [gefaillieerde] heeft gekregen (artikel 51 Fw). Voor zover BHH daartoe niet in staat is, is zij gehouden tot schadevergoeding.
4.15.
Partijen twisten over de vraag wat [gefaillieerde] aan BHH heeft geleverd. Volgens de curator heeft [gefaillieerde] de voorraad geleverd zoals deze volgt uit de door hem overgelegde voorraadlijst, minus aan leveranciers teruggegeven flessen. Het gaat daarbij volgens de curator om een bedrag van € 89.388,92 (voorraadlijst) minus € 9.395,91 (creditnota’s leveranciers), derhalve € 79.993,01 (inclusief BTW). De curator heeft in dat verband overgelegd de voorraadlijst, een vrachtbrief en een verklaring van [gefaillieerde]. BHH heeft gemotiveerd betwist dat de door de curator gestelde voorraad aan haar is geleverd. Zij heeft betoogd dat ze de aan haar geleverde voorraad separaat heeft opgeslagen, dat deze voorraad nog steeds is opgeslagen en dat zij deze voorraad heeft laten taxeren. Uit die taxatie volgt dat het gaat om een voorraad met een waarde tussen € 15.291 en € 25.529. Volgens BHH is de voorraadlijst niet accuraat, kan niet worden uitgegaan van de gegevens op de vrachtbrief en is de verklaring van [gefaillieerde] niet betrouwbaar. De curator heeft op zijn beurt betoogd dat de in het taxatierapport opgesomde voorraad niet overeen komt met de daadwerkelijk door [gefaillieerde] aan BHH geleverde voorraad.
4.16.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op de curator de bewijslast van zijn stelling dat aan BHH is geleverd de voorraad zoals deze volgt uit de voorraadlijst, verminderd met aan leveranciers teruggegeven flessen. De rechtbank is van oordeel dat de curator met de door hem overgelegde bewijsmiddelen voorshands heeft bewezen dat aan BHH is geleverd de voorraad zoals vastgelegd in de voorraadlijst, minus de intussen aan leveranciers teruggegeven flessen. Dat het gaat om de voorraad zoals vermeld op de voorraadlijst (zoals later verminderd als gevolg van de teruggave aan enkele leveranciers) wordt ondersteund door de verklaring van [gefaillieerde]. [gefaillieerde] heeft verklaard:
“Op donderdag 8 april hebben de broers [gedaagden 1+ 2] de voorraad laten ophalen. Het kon niet eerder, want woensdagavond en donderdag ochtend vroeg zijn mijn assistent en ik vele uren bezig geweest om alle wijn klaar te zetten en op pallets te verzamelen. Het was een grote hoeveelheid pallets. (…) Hierna was het restant van mijn wijnvoorraad dus in handen van [gedaagden 1+ 2]. (…) Op 10 april 2010 diende alleen de volgende mutaties van die week nog verwerkt te worden in de voorraadlijst:
retourleveringen (…) (zie creditnota’s …);
het restant dat door [gedaagden 1+ 2] is opgehaald. (…)”
Het wordt ook bevestigd door de vrachtbrief die door de curator in het geding is gebracht. De curator heeft gesteld dat op deze vrachtbrief door BHH c.s. is aangegeven dat het om tien pallets met drukwerk ging, en dat dit ter plaatse (door [gefaillieerde]) is gewijzigd in
“15 pallets div. drank”
De curator heeft er daarbij op gewezen – onder verwijzing naar diverse websites – dat op een pallet ongeveer 600 à 650 flessen wijn passen. Dit komt in grote lijnen overeen met de aantallen flessen op de voorraadlijst.
4.17.
BHH wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Tegenbewijs kan door BHH worden geleverd door te bewijzen dat aan haar is geleverd de voorraad zoals deze volgt uit het door haar overgelegde taxatierapport, aldus, dat het door BHH (nader) bijeen te brengen bewijs leidt tot serieuze twijfels over het door de curator reeds bijgebrachte bewijs. Het bewijsrisico blijft dus bij de curator berusten, die vanzelfsprekend in contra-enquête in de gelegenheid zal zijn getuigen voor te brengen en aldus zijn bewijsvoering zo nodig te complementeren.
4.18.
Voor zover BHH slaagt in het tegenbewijs zal zij worden veroordeeld aan de curator terug te geven de voorraad zoals deze volgens haar eigen stellingen aan haar is geleverd; dit is de voorraad die is opgenomen in de door BHH overgelegde voorraadlijst.  Zoals hierna nog zal worden overwogen slaagt het beroep op een retentierecht niet.
4.19.
Voor zover BHH niet in het tegenbewijs slaagt, is BHH gehouden de voorraad (zoals deze volgt uit de voorraadlijst verminderd met de aan leveranciers teruggegeven flessen) aan de curator terug te geven. BHH zal in dat geval derhalve worden veroordeeld tot teruggave van die voorraad.
Schadevergoeding
4.20.
Als BHH niet tot teruggave van de voorraad (waarvan de omvang nader moet worden vastgesteld door bewijslevering) in staat is, omdat BHH die voorraad niet (langer) in haar bezit heeft, schiet BHH tekort in haar teruggave-verbintenis en is zij gehouden tot schadevergoeding. De curator vordert deze schadevergoeding ook. De schade zal in dat geval worden vastgesteld op de waarde van de voorraad (voor zover deze niet teruggegeven kan worden). Partijen verschillen van mening over de waarde van de voorraad. Voor de hand ligt dat in voorkomend geval een deskundige moet worden benoemd teneinde de waarde van de voorraad vast te stellen. De deskundige zal bij zijn onderzoek naar de waarde van de voorraad bijvoorbeeld ook in kunnen gaan op de door BHH opgeworpen vraag in hoeverre de geleverde voorraad al dan niet courant is. Partijen worden verzocht zich in hun conclusie na enquête uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
4.21.
De curator heeft ook aanvullende schadevergoeding gevorderd in verband met – samengevat – gemiste verkoopwinst van de aan BHH geleverde voorraad. Volgens de curator zou, de koopovereenkomst weggedacht, de voorraad aan derden zijn verkocht en zou in dat geval een marge zijn behaald van (minimaal) 17,5%. BHH heeft betwist dat die marge berekend kan worden, omdat als gevolg van het faillissement alleen de executiewaarde kan worden verkregen.
Vooropgesteld zij dat voor zover BHH (wel) tot teruggave van de voorraad (waarvan de omvang nader wordt vastgesteld door middel van bewijslevering) in staat is, deze vordering zal worden afgewezen, omdat de schade zich in dat geval immers niet voordoet; de voorraad kan dan alsnog (al dan niet met winst) worden verkocht. Deze vordering komt derhalve alleen aan de orde als BHH niet in staat mocht blijken de (gehele) aan haar geleverde voorraad terug te geven
4.22.
In dat geval kan de grondslag voor deze schadevergoeding niet worden gevonden in de actio pauliana, nu deze niet strekt tot vergoeding van de onderhavige schade. De curator heeft echter gesteld dat (ook) sprake is van onrechtmatig handelen van BHH.
Het handelen van BHH zoals dat in het voorgaande aan de orde is gekomen is naar het oordeel van de rechtbank inderdaad eveneens onrechtmatig. De rechtbank verwerpt daarbij het betoog van BHH dat het hier gaat om een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad van (alleen) de bank met een pandrecht en de leveranciers. Verwezen zij naar hetgeen is overwogen onder 4.9.
BHH heeft immers, terwijl zij wist dat dat tot benadeling van schuldeisers zou leiden, de onderhavige overeenkomst met [gefaillieerde] gesloten. Dat is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Voor zover de overeenkomst dan ook tot schade heeft geleid die niet kan worden vergoed in het kader van de actio pauliana, komt deze schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking op grond van onrechtmatige daad.
Het komt de rechtbank voor dat de deskundige die zich (mogelijk) zal buigen over de waarde van de voorraad, eveneens kan vaststellen in hoeverre, het faillissement van [gefaillieerde] indachtig, de voorraad wijn door de curator met winst kon worden verkocht, en zo ja welke marge daarbij gehanteerd moet worden. Partijen kunnen zich hierover uitlaten bij conclusie na enquête.
4.23.
Voor zover BHH niet in staat is de (gehele) voorraad terug te geven komt ook aan de orde in hoeverre BHH is gehouden (ook) de BTW te voldoen. Volgens de curator is BHH (ook) de BTW verschuldigd over het deel van de voorraad dat niet kan worden teruggegeven, omdat de curator daarover nog geen BTW heeft afgedragen aan de fiscus en onduidelijk is in hoeverre BHH dat heeft gedaan. BHH heeft betwist dat BTW een schadepost is; volgens haar gaat het hier om een verbintenis tot betaling van schadevergoeding, zodat BTW niet aan de orde is.
Het is de rechtbank thans onvoldoende duidelijk in hoeverre de BTW een mogelijke schadepost is. Voor zover BHH niet tot teruggave van de voorraad in staat is, is mogelijk dat de schadevergoeding die BHH dan moet betalen in fiscale zin moet worden aangemerkt als de betaling van de koopprijs, zodat daarover BTW is verschuldigd. Voorstelbaar is ook dat de fiscus zich op het standpunt stelt dat alsnog BTW moet worden afgerekend, omdat deze over de voorraad drank ten onrechte in aftrek is gebracht. Voor de rechtbank is niet inzichtelijk in hoeverre (één van) deze situaties zich kunnen voordoen, mede indachtig het faillissement van [gefaillieerde] en de positie die de fiscus daar reeds heeft ingenomen of zal innemen. De curator wordt verzocht in de conclusie na enquête nader te onderbouwen waarom de BTW hier als (mogelijke) schadepost moet worden gezien.
4.24.
BHH heeft nog betoogd dat een veroordeling op grond van de pauliana niet verder strekt dan het wegnemen van nadeel en dat daarbij tevens de gunstige gevolgen van de handeling dienen te worden betrokken, in dit geval een vermindering van het passief. BHH heeft de rechtbank verzocht haar in de gelegenheid te stellen in voorkomend geval nadere stellingen in te nemen over de omvang van het nadeel. Aan dit betoog wordt voorbijgegaan. Op zichzelf is juist dat een vernietiging op grond van de actio pauliana niet verder strekt dan nodig is ter opheffing van het door de boedel geleden nadeel. Bij de faillissementspauliana is dit uitgewerkt in artikel 51 lid 3 Fw en wel aldus, dat hetgeen door de schuldenaar ([gefaillieerde]) uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling (de koopovereenkomst) is ontvangen (of de waarde daarvan) door de curator wordt teruggegeven voor zover de boedel erdoor is gebaat. Gesteld noch gebleken is dat aan deze voorwaarden is voldaan. Dat ligt ook niet voor de hand, nu [gefaillieerde] uit hoofde van de koopovereenkomst niets heeft ontvangen; zijn schuldenlast is slechts verminderd doordat een concurrent schuldeiser is weggevallen. Als gevolg van de vernietiging zal BHH deze vordering (alsnog) ter verificatie kunnen indienen.
Verrekening, retentierecht
4.25.
BHH heeft ten slotte een beroep gedaan op verrekening en op een retentierecht. Volgens BHH heeft zij een boedelvordering ten aanzien van de huur over de opzegtermijn en kan zij deze boedelvordering verrekenen met een eventueel te betalen schadevergoeding. Kennelijk houdt ook het beroep op een retentierecht verband met die boedelvordering. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat gezien de strekking van artikel 42 Fw in verbinding met artikel 51 Fw noch verrekening, noch een beroep op een retentierecht mogelijk is, en voorts dat de huur met wederzijds goedvinden al was beëindigd voor het faillissement, en dat hij de huur op 6 mei 2010 alleen heeft opgezegd (tegen 6 mei 2010) indien en voor zover vereist. De curator heeft er daarbij op gewezen dat de sleutels al waren ingeleverd en noch [gefaillieerde], noch de curator toegang had tot het pand.
4.26.
De curator heeft BHH per brief van 6 mei 2010 onder meer het volgende geschreven:
“Naar ik begreep zou er sprake zijn (geweest) van een huurovereenkomst tussen de gefailleerde en u (…). Voor zover er thans nog enige huurovereenkomst bestaat tussen u en gefailleerde, zeg ik deze hierbij – louter indien en voor zover nog vereist – op met inachtneming van de kortst mogelijke termijn. Uit het gegeven dat gefailleerde reeds de sleutels heeft ingeleverd, leid ik af dat dit met ingang van heden kan.”
BHH heeft niet betwist de stelling van de curator dat zij zich nimmer heeft verzet tegen de in deze brief vervatte opzegging (zekerheidshalve) tegen 6 mei 2010. Daarvan uitgaande kon BHH niet volstaan met de niet nader onderbouwde stelling dat zij
“zonder meer een verrekenbare boedelvordering ter zake van de huur voor het bedrijfspand [heeft] voor de periode van 27 april 2010 tot en met 6 augustus 2010.”
Bij een opzegging tegen 6 mei 2010 kan het immers hooguit gaan om een huurschuld van enkele dagen, terwijl gelet op het feit dat nimmer een reactie is gekomen op voornoemde brief, veeleer moet worden aangenomen dat (ook) BHH uitging van een eerdere beëindiging van de huur met wederzijds goedvinden. Reeds hierom zal het beroep op het retentierecht resp. verrekening worden afgewezen.
Euromast en [gedaagden 1+ 2]
4.27.
De curator heeft vorderingen ingesteld niet alleen tegen BHH, maar ook tegen Euromast en [gedaagden 1+ 2] Zij zijn geen partij bij de koopovereenkomst. De vernietiging van deze koopovereenkomst heeft voor hen dan ook (in rechte) geen gevolgen. Volgens de curator hebben zij echter onrechtmatig gehandeld althans zijn zij ongerechtvaardigd verrijkt.
4.28.
Ten aanzien van de positie van Euromast heeft de curator er daarbij op gewezen dat Euromast de voorraad heeft opgehaald en deze bij haar is opgeslagen. Euromast wijst er terecht op dat daaruit nog niet valt af te leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld of ongerechtvaardigd is verrijkt. De rechtbank acht daarbij beslissend dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de voorraad uiteindelijk (aan BHH doch) niet aan Euromast is geleverd. De curator heeft overigens onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Euromast onrechtmatig heeft gehandeld danwel ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.29.
Wat de positie van [gedaagden 1+ 2] betreft heeft de curator kennelijk beoogd hen aansprakelijk te stellen uit hoofde van hun functie als bestuurder van BHH. De curator heeft in dat kader gesteld dat zij hebben aangestuurd op paulianeus althans onrechtmatig handelen van BHH, daarmee zichzelf bevoordelend. De curator heeft deze vordering op geen enkele wijze nader onderbouwd. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
Samenvatting, verdere verloop van de procedure
4.30.
De slotsom is dat BHH zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat door [gefaillieerde] aan BHH is verkocht en geleverd de voorraad zoals deze volgt uit de voorraadlijst, verminderd met aan leveranciers teruggegeven flessen. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van BHH (in enquête) en aan de zijde van de curator (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van de curator om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.
4.31.
In het voorgaande is reeds op een groot aantal geschilpunten beslist. Tegelijkertijd is duidelijk dat nog nadere bewijslevering nodig is, zowel ten aanzien van de omvang van de voorraad als (eventueel) de waarde van die voorraad. De rechtbank geeft partijen tegen die achtergrond in overweging te bezien of zij de zaak (alsnog) in der minne kunnen regelen, om aldus een mogelijk kostbaar en tijdrovend vervolg van deze zaak te voorkomen. Zo partijen daar prijs op stellen is de rechtbank bereid een comparitie van partijen te gelasten teneinde aldaar met partijen (nader) te spreken over een mogelijke regeling. Zo partijen een comparitie van partijen willen, worden partijen verzocht – eenparig – dit binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank (ter attentie van
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam
) te berichten.
4.32.
In afwachting van de tegenbewijslevering (en/of een eventueel te houden comparitie van partijen) zal iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing over de verschuldigdheid van rente en buitengerechtelijke kosten, worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
laat BHH toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van de curator dat door [gefaillieerde] aan BHH is geleverd de voorraad zoals deze volgt uit de voorraadlijst, verminderd met aan leveranciers teruggegeven flessen,
5.2.
bepaalt dat indien BHH dit tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125 voor de rechter mr. F. Damsteegt-Molier,
5.3.
bepaalt dat BHH, indien deze getuigen wil laten horen,
binnen twee weken
na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank  ter attentie van
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -
de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
juli 2013 tot en met oktober 2013
moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
5.4.
bepaalt dat de curator, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,
5.5.
bepaalt dat BHH, indien deze het tegenbewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.
[2148/
1729
]