ECLI:NL:GHSHE:2014:72
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.110.079/01
arrest van 21 januari 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding gewezen vonnis van 27 juni 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerden – in enkelvoud genoemd: [geïntimeerden] – als eisers.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  116250/ KG ZA 12-97)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a)	Bij overeenkomst van 20 januari 2009 heeft [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] voor € 475.000,= verkocht een woonhuis met winkelruimte, bakkerij, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden aan de [pand 2.] te [plaats] (hierna: het pand). Daarbij zijn tevens een aantal roerende zaken overgedragen ten behoeve van de overgenomen bakkerij.
b)	Bij -ongedateerde- nadere overeenkomst hebben partijen nadere afspraken gemaakt over onder meer de juridische levering van het pand uiterlijk drie jaar na 20 januari 2009, een persoonlijke garantstelling door [appellant] voor te storten waarborgsom van 10% van de koopsom, en een door [appellant] aan [geïntimeerden] te betalen gebruiksvergoeding van € 1.855,= per maand vanwege het feit dat al op 15 januari 2009 het winkel- en bakkerijgedeelte feitelijk aan [appellant] ter beschikking werd gesteld en door [appellant] in gebruik werd genomen.
c)	Bij brief van 18 januari 2012 aan [geïntimeerden] heeft [appellant] verzocht aan hem te bevestigen dat ook de overbouw, gelegen aan het adres [pand 1.], tot het verkochte behoort.
d)	Bij brief van 25 januari 2012 aan [geïntimeerden] heeft (mr. [NAAM]) [appellant] geconstateerd dat door [geïntimeerden] op de brief van 18 januari 2012 niet was gereageerd en dat in strijd met de contractuele afspraken de notariële levering van het pand nog niet had plaats gehad. [geïntimeerden] is daarbij in gebreke gesteld.
e)	Bij brief van 6 februari 2012, bij deurwaardersexploot aan [appellant] betekend, heeft (mr. [NAAM]) [geïntimeerden] geconstateerd dat [appellant] op 31 januari 2012 niet bij de notaris is verschenen om mee te werken aan de notariële levering van het pand en heeft hij [appellant] gesommeerd om binnen 8 dagen alsnog daaraan mee te werken.
f)	Bij brief van 6 februari 2012 aan [geïntimeerden] heeft mr. [NAAM]wegens het door [geïntimeerden] niet nakomen van de verplichting om op 25 januari 2012 juridisch te leveren. Daarbij is aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete van € 47.500,=.
g)	[appellant] heeft het pand op enig moment nadien verlaten.
h)	Bij brief van 5 maart 2012 aan [appellant] heeft mr. [NAAM], [appellant] aansprakelijk te houden voor de geleden en nog te lijden schade en [appellant] gesommeerd om de contractuele boete van € 47.500,= en de opgelopen achterstand in betalingen van de gebruiksvergoeding (tot en met 31 december 2011 berekend op het bedrag) van € 11.560,= te voldoen.
i. i)	Op 28 maart 2012 is het winkel- en bakkerijgedeelte door [appellant] aan [geïntimeerden] leeg opgeleverd in aanwezigheid van de makelaar van [geïntimeerden] en beide raadslieden. Daarbij is een rapport van oplevering opgemaakt en een lijst van ontbrekende en beschadigde roerende zaken opgesteld.
j)	Na verkregen verlof heeft [geïntimeerden] op 8 juni 2012 tot verhaal van zijn vordering beslag laten leggen op onroerende zaken van [appellant].
4.2.
[geïntimeerden] heeft [appellant] in kort geding betrokken, kort gezegd tot betaling van:
1. een voorschot op de schadevergoeding ad € 47.500,=;
2. een  voorschot op de schade ad € 14.600,= ten aanzien van de achterstallige gebruiksvergoeding;
3. een voorschot op de schade ad € 3.500,= in verband met verloren gegane roerende zaken;
4. een voorschot op de schade ad € 3.500,= in verband met een uit te voeren dakreparatie;
5. een voorschot in verband met buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,=.
[appellant] heeft zich tegen de vorderingen verweerd met een beroep op het ontbreken van spoedeisend belang en het niet voldoen aan de vereisten voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter spoedeisend belang aanwezig geacht en de vorderingen 1 en 2 als (materieel) onvoldoende bestreden en voldoende aannemelijk toegewezen. De overige vorderingen van [geïntimeerden] zijn afgewezen. [appellant] is in de proces- en de beslagkosten veroordeeld.
4.3.
Met grief 1 bestrijdt [appellant] dat deze zaak zich leent voor kort geding. Onder de grieven 2 en 3 voert [appellant] naast de in eerste aanleg gevoerde formele verweren ook inhoudelijke weren aan tegen de in eerste aanleg toegewezen vorderingen. Het hof oordeelt als volgt.
4.4.
In kort geding is een vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.5.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Volgens vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten bij die afweging een rol spelen, en kan de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.
In het licht van deze jurisprudentie verwerpt het hof het betoog van [appellant] dat spoedeisend belang ontbreekt nu [geïntimeerden] tot op heden nagelaten heeft een bodemprocedure te starten en de zaak geen eenvoudig toewijsbare vordering zou betreffen.
4.6.
Naar het oordeel van het hof was en is voldoende spoedeisend belang aanwezig. [geïntimeerden] heeft in 2009 het pand aan [appellant] verkocht om met pensioen te gaan. De verkoop aan [appellant] is uiteindelijk niet doorgegaan. Dat het pand nog steeds niet is verkocht, is door [appellant] niet bestreden. Ook onbestreden is dat [appellant] de achterstand in gebruiksvergoeding nog niet heeft betaald. Dat [geïntimeerden] als gevolg van deze feiten en omstandigheden in de financiële problemen is geraakt en op korte termijn behoefte heeft aan liquide middelen acht het hof aannemelijk en wordt ondersteund door de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte brief van zijn bank. Of een en ander al dan niet is veroorzaakt door een tekortkoming aan de zijde van [appellant], maakt voor een antwoord op de vraag of er sprake is van spoedeisend belang niet uit.
4.7.
Naar het (voorlopig) oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de bestreden vorderingen ook overigens terecht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, toegewezen. Anders dan [appellant] aanvoert kon de voorzieningenrechter daarbij constateren dat [appellant] geen materiële verweren tegen het gevorderde had aangevoerd. Bij gebreke van die materiële verweren immers kon de voorzieningenrechter het (formele) verweer, dat de vorderingen van [geïntimeerden] niet eenvoudig toewijsbaar zouden zijn, slechts beperkt onderzoeken.
4.8.
Ook de thans in hoger beroep door [appellant] alsnog gevoerde materiële verweren kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof niet leiden tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden].
Het betoog van [appellant] dat hij op 6 februari 2012 een grond had voor buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst omdat [geïntimeerden] in gebreke was met de nakoming van de afspraak om de notariële levering op 25 januari 2012 te laten plaatsvinden, verwerpt het hof. De stelling van [geïntimeerden] dat hij de mededeling van [appellant] dat hij zou zijn tekortgeschoten niet kon plaatsen omdat partijen de notariële levering van het pand op verzoek van [appellant] (nog) een jaar hadden uitgesteld, is in eerste aanleg door [appellant] niet bestreden. Ook in hoger beroep heeft [appellant] die stelling niet bestreden. Integendeel, in punt 65 van de memorie van grieven voert [appellant] zelf aan dat de juridische levering een jaar was uitgesteld omdat [appellant] [geïntimeerden] had meegedeeld dat hij de financiering niet rond kon krijgen.
Het betoog dat [geïntimeerden] op 25 januari 2012 nooit aan zijn contractuele plicht tot levering vrij van huur en ontruimd had kunnen voldoen, omdat hij zelf nog in het woongedeelte woonde en zijn zus nog woonde in het gedeelte dat volgens [appellant] door natrekking tot het pand was gaan behoren – wat door [geïntimeerden] gemotiveerd wordt weersproken -, passeert het hof als irrelevant. Door de nader overeengekomen verlenging van de termijn voor notariële levering was [geïntimeerden] op 25 januari 2012 nog niet gehouden zorg te dragen voor notariële levering, laat staan tot levering vrij van huur en ontruimd.
Dat er in februari 2012 sprake was van enige tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] is dan ook niet aannemelijk geworden. Naar het voorlopig oordeel van het hof had [appellant] derhalve noch het recht de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst(en) jegens [geïntimeerden] op te schorten, noch het recht de overeenkomst te ontbinden.
4.9.
Daarnaast staat als onbestreden vast dat [appellant], nadat hij zelf kennelijk niet meer gehouden wilde zijn aan de afspraak om de levering nog een jaar uit te stellen en hij op zijn beurt [geïntimeerden] had aangesproken tot notariële levering, is opgeroepen om op 31 januari 2012 bij de notaris mee te werken aan het transport. [appellant] heeft niet bestreden dat hij daar zonder opgaaf van redenen is weggebleven, noch dat hij bij brief van 6 februari 2012 in gebreke is gesteld en tevergeefs is gesommeerd om alsnog aan notariële levering mee te werken. Vast staat verder dat [geïntimeerden] vervolgens bij brief van 5 maart 2012 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen en [appellant] zich daar niet tegen heeft verzet. Met inachtneming van het voorgaande was de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerden] naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtvaardigd. Op grond van het bepaalde in art. 11 lid 2 van de koopovereenkomst is [appellant] daardoor de terstond opeisbare boete van € 47.500,= verschuldigd geworden (onverminderd het recht van [geïntimeerden] op aanvullende schadevergoeding).
4.10.
Het meest subsidiair, bij wijze van exceptief verweer, door [appellant] gedane beroep op dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst verwerpt het hof eveneens.
Dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald, is uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet aannemelijk geworden. De enkele stelling dat uit de aan de koopovereenkomst gehechte kadastrale kaart en tekening blijkt dat de eerste verdieping van de naastgelegen onroerende zaak voor een deel doorloopt boven het winkelgedeelte van het pand, is daarvoor onvoldoende. Daaruit blijkt immers niet dat er bij het pand sprake was(is) van overgang van eigendom door horizontale natrekking. Ingevolge het bepaalde in art. 5:20 BW bevat de eigendom van de grond ook de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtsreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. Uit het feit dat [geïntimeerden] het pand zonder overbouw heeft aangeboden zoals onder meer blijkt uit de beschrijving van de oppervlakte en ruimtes in de brochure (prod. 13 bij inl. dagv.) waarmee het pand aan [appellant] is aangeboden en uit het feit dat aan [appellant] uitsluitend die ruimtes ter bezichtiging zijn getoond, zoals niet door [appellant] is bestreden, kan eerder worden afgeleid dat de overbouw bestanddeel was van de naastgelegen onroerende zaak, dan dat die bestanddeel zou zijn van het te koop aangeboden pand. De stelling dat hij bij het aangaan van de overeenkomst geen juiste voorstelling van zaken had heeft [appellant] dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt, laat staan dat hij voldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze onjuiste voorstelling van zaken - zo aanwezig, wat door [geïntimeerden] wordt bestreden -  voor [geïntimeerden] kenbaar was en hem had moeten nopen [appellant] uit de droom te helpen.
4.11.
Het hof wijst het verzoek van [appellant] tot matiging van de boete af. Op grond van het bepaalde in art. 6:94 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete matigen. Volgens vaste jurisprudentie moet deze maatstaf terughoudend worden toegepast. Terecht voert [appellant] aan dat deze maatstaf meebrengt dat matiging aan de orde kan zijn als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Echter, andere feiten en omstandigheden dan de hiervoor door het hof verworpen stelling dat [geïntimeerden] zelf ook niet in staat was de koopovereenkomst correct na te komen, heeft [appellant] niet aangevoerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] aldus onvoldoende feiten en omstandigheden aan zijn beroep op matiging ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.
4.12.
Voor zover al aan bewijs zou worden toegekomen, wordt aan het door [appellant] in hoger beroep gedane bewijsaanbod voorbijgegaan, nu een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.
4.13.
Ten onrechte ook beroept [appellant] zich ter zake van de achterstand in de betaling van de gebruiksvergoeding op een opschortingsrecht. Zoals het hof hiervoor onder 4.8 al heeft overwogen, kwam [appellant] geen opschortingsrecht toe.
4.14.
De vraag of het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing in de weg staat, beantwoordt het hof ontkennend. Weliswaar heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat hij in financiële problemen verkeert, maar gesteld noch gebleken is dat het (niet liquide) vermogen van [geïntimeerden] aan [appellant] onvoldoende verhaal zou bieden indien [geïntimeerden] alsnog in een bodemgeschil in het ongelijk zou worden gesteld. Nu [appellant] verder geen specifieke redenen heeft genoemd waarom moet worden gevreesd dat [geïntimeerden] eventueel niet tot terugbetaling in staat zou zijn, acht het hof het restitutierisico niet onaanvaardbaar groot.
4.15.
De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen, ook grief IV waarmee [appellant] klaagt dat hij in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, op verzoek van [geïntimeerden] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening. Op verzoek van [geïntimeerden] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 666,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2014.