ECLI:NL:GHARL:2014:8451
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.093.223/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 73367 / HA ZA 09-409)
arrest van de eerste kamer van 4 november 2014
in de zaak van
1
Converse Inc.,
gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
hierna:
Converse
,
2. Kesbo Sport B.V.,
gevestigd te Weert,
hierna:
Kesbo
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
Converse c.s.
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
voor wie gepleit hebben mr. N.W. Mulder en mr. L. Kroon, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Scapino B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Scapino
,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
voor wie gepleit hebben mr. P.N.A.M. Claassen en mr. B.P. Woltering, kantoorhoudend te Breda.
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus 2012, 12 maart 2013 en
10 september 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
 memorie na enquête, tevens houdende voorwaardelijk verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht ex art. 194 Rv. van de zijde van Scapino d.d. 1 oktober 2013 (met producties 81 tot en met 85) (hierna: memorie na enquête), en
 memorie van antwoord na enquête tevens reactie op verzoek deskundigenbericht
d.d. 26 november 2013 van de zijde van Converse c.s. (hierna: memorie van antwoord na enquête).
1.2
Door Converse c.s. en Scapino zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof neemt de feiten als vastgesteld in het tussenarrest van 7 augustus 2012 over en voegt hieraan toe dat op 19 maart 2013 de Accountantskamer uitspraak heeft gedaan in een klachtprocedure die Converse Inc. tegen [X] van HLB aanhangig heeft gemaakt. De Accountantskamer heeft met betrekking tot het door [X] in opdracht van Sporttrading opgestelde rapport van feitelijke bevindingen herkomst Converse-schoenen, gedateerd 3 augustus 2009 onder meer het volgende overwogen:
"4.6.7	(…) Betrokkene heeft desgevraagd ter zitting nader toegelicht op welke wijze hij de informatie heeft gekregen bij de totstandkoming van zijn brieven en rapporten. Betrokkene verklaart - samengevat -: De leverancier van Sporttrading, Ressokd Rings, is gevestigd in Spanje. Bij Ressokd Rings is ter plaatse onderzoek gedaan naar de goederen- en geldstromen. Op basis hiervan kon Ressokd Rings laten zien dat haar schoenen gekocht waren bij Borol. Ressokd Rings had tevens de informatie dat Borol de schoenen had gekocht bij Infinity, de officiële distributeur. Ik ben niet bij Infinity en Borol geweest, maar heb wel inzage gehad in de factuurstroom tussen Infinity en Borol. Voor een nader onderzoek bij Borol en Infinity heb ik geen aanleiding gezien. Op basis van de getoonde informatie ben ik ervan uitgegaan dat Borol de schoenen bij Infinity had ingekocht. Mij is niet gebleken dat niet was geleverd of gefactureerd tussen Infinity en Borol.
De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene, blijkens deze toelichting, niet de gehele invoerroute van de schoenen naar Sporttrading heeft onderzocht. Teneinde de door hem getrokken conclusies aangaande de herkomst van de schoenen van Sporttrading deugdelijk te onderbouwen had dit echter wel op zijn weg gelegen. Daargelaten het feit dat de conclusies van de betrokkende afwijken van bevindingen in het rapport van IFC, ontbeert het rapport van betrokkene reeds hierom een deugdelijke grondslag. (….)".
3
De verdere beoordeling
3.1
Het hof heeft Scapino in tussenarrest van 7 augustus 2012 toegelaten te bewijzen:
i) welke exemplaren van de door haar verhandelde Converse schoenen afkomstig zijn uit de in dit tussenarrest door partijen aangeduide Brand Search leveringen (r.o. 25); en
ii) dat de overige door haar verhandelde Converse schoenen met toestemming van Infinity in de EER in het verkeer zijn gebracht (r.o. 32).
Nieuw verweer
3.2
Scapino heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat ter gelegenheid van de getuigenverhoren belangrijk bewijs is geleverd met betrekking tot marktafscherming door Converse Inc. in de Europese Unie. De meest verstrekkende stelling van Scapino (vgl. randnummer 1.4.2 van de memorie na enquête) houdt in dat Converse Inc. door het verbieden van de verhandeling van de Converse schoenen door Scapino in strijd heeft gehandeld met artikelen 34, 35 en 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Converse c.s. maken bezwaar tegen deze nieuwe stelling die door Scapino eerst bij memorie na enquête wordt aangevoerd.
3.3
Dit bezwaar is gegrond. Het betreft een nieuw verweer dat door Scapino in eerste aanleg noch in de memorie van antwoord is gevoerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat het hof in beginsel niet behoort te letten op verweren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. Het nieuwe verweer is tardief. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.
Aanpassing bewijsopdracht?
3.4
Scapino betoogt daarnaast dat Converse Inc. gelet op de bewezen marktafscherming alsnog met het bewijs moet worden belast dat de door Scapino ingekochte Converse schoenen door Converse Inc. buiten de Europees Economische Ruimte (hierna: EER) in het verkeer zijn gebracht. Zij verzoekt het hof de bewijsopdracht in deze zin te wijzigen. Converse c.s. stellen dat dit verzoek op grond van de goede procesorde moet worden afgewezen.
3.5
Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof als uitgangspunt genomen dat uit het arrest Van Doren/Lifestyle van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2003:204) volgt dat Scapino dient aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de markten worden afgeschermd indien zij moet bewijzen dat de betrokken Converse schoenen door of met toestemming van Converse Inc. in de EER op de markt zijn gebracht. Het hof heeft daarbij overwogen dat het uitsluitend hanteren van een exclusief distributiesysteem nog niet impliceert dat er sprake is afscherming van de nationale markten of gevaar daarvoor (in vergelijkbare zin Bundesgerichtshof, 15 maart 2012, nr. I ZR 52/10, Converse Inc. tegen Mawa Sportswear GmbH en Hof 's-Hertogenbosch, 19 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5260). Gevaar voor marktafscherming is eerst aanwezig indien de merkhouder in een exclusief distributiesysteem de levering van de merkproducten aan tussenhandelaren tracht tegen te gaan door onder andere de passieve verkoop daarvan te verbieden. Het hof voegt daar ter volledigheid nog aan toe dat dit gevaar voor afscherming ook bestaat indien de distributieovereenkomst geen contractuele beperkingen op het verder verhandelen van de merkproducten bevat, maar uit feiten en omstandigheden blijkt dat het handelen van de merkhouder erop is gericht dat er door de exclusieve distributeur niet wordt geleverd aan tussenhandelaren, door bijvoorbeeld te dreigen de overeenkomst met de exclusieve distributeur niet te vernieuwen indien blijkt dat er aan tussenhandelaren is geleverd. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof geoordeeld dat Scapino onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die haar stelling dat er sprake is van een reëel gevaar voor marktafscherming kunnen dragen. Uit de memorie na enquête begrijpt het hof dat Scapino het hof verzoekt op die beslissing terug te komen.
3.6
Het hof zal dit verzoek niet honoreren. Hoewel het hier een beslissing betreft met betrekking tot verdeling van bewijs, waarop het hof in beginsel nog kan terugkomen (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160), is het hof van oordeel dat de goede procesorde zich verzet tegen aanpassing van de bewijsopdracht in de door Scapino voorgestelde zin in dit late stadium van de procedure. Het honoreren van het verzoek van Scapino betekent immers dat een groot deel van de zaak zal moeten worden overgedaan. Dit leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure, terwijl de feiten en omstandigheden die Scapino in memorie na enquête noemt, in het bijzonder haar toelichting op de contractuele bepalingen in de distributieovereenkomst tussen Converse Inc. en Infinity, al bij memorie van antwoord door haar hadden kunnen worden aangevoerd.
3.7
In haar memorie na enquête heeft Scapino daarnaast verzocht om uitbreiding van de tweede bewijsopdracht, in de zin dat het haar wordt toegestaan te bewijzen dat de door haar verhandelde Converse schoenen niet alleen van Infinity, maar ook van andere door Converse Inc. geautoriseerde bronnen afkomstig zijn, waaronder Sportland Russia en Converse Netherlands.
3.8
Ook dit verzoek zal het hof niet inwilligen. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof het aanbod om te bewijzen dat Sportland Russia is betrokken bij de verhandeling van de door Scapino verhandelde Converse schoenen afgewezen omdat Scapino deze stelling niet verder heeft toegelicht. Het hof ziet naar aanleiding hetgeen Scapino in haar memorie na enquête onder randnummers 51 tot en met 54  heeft aangevoerd, geen reden om op deze beslissing terug te komen.
3.9
Met betrekking tot de uitbreiding van de tweede bewijsopdracht tot iedere door Converse Inc. geautoriseerde bron, overweegt het hof dat het hier een nieuwe stelling betreft die in deze fase van de procedure op grond van de hiervoor onder 3.3 genoemde "twee-conclusieregel" dient te worden gepasseerd. Het hof is verder van oordeel dat ook de eisen van de goede procesorde om de redenen genoemd onder 3.6 zich er tegen verzetten dat de bewijsopdracht alsnog wordt uitgebreid tot andere door Scapino niet nader aangeduide door Converse Inc. geautoriseerde bronnen.
Onverenigbare uitspraken?
3.10
Scapino wijst het hof, onder overlegging van het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 september 2013, op mogelijk onverenigbare uitspraken in het ressort Arnhem-Leeuwarden en het ressort ‘s-Hertogenbosch. Het is echter onduidelijk welke gevolgen zij hieraan wenst te verbinden. Voor zover Scapino heeft beoogd te betogen dat het hof zijn uitspraak gelet op het door de rechtbank gelaste deskundigenrapport dient af te wachten, overweegt het hof dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd, alleen al niet omdat in het geldende Nederlandse procesrechtelijk systeem besloten ligt dat rechterlijke beslissingen onverenigbaar met elkaar kunnen zijn. Dat systeem voorziet er niet in dat het hof verplicht zou zijn een latere, nog in eerste aanleg verkerende procedure af te wachten.
3.11
Het hof is overigens ook van oordeel dat er geen sprake is van mogelijke tegenstrijdige uitspraken omdat het in beide procedures om te onderscheiden geschilpunten gaat. In de procedure voor rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 september 2013, heeft de rechtbank Converse c.s. belast met het bewijs van hun stelling dat de schoenen afkomstig zijn van een organisatie die zich volgens Converse c.s. bezig houdt met grootschalige fraude. Indien Converse c.s. in het resort Zeeland-West-Brabant in hun bewijsopdracht niet zouden slagen, dan staat daarmee slechts vast dat de betrokken Converse schoenen, waaronder de door Sporttrading aan Scapino geleverde schoenen, niet afkomstig zijn van de door Converse c.s. gestelde organisatie. Daarmee is nog niet het bewijs geleverd dat de 21.331 paar schoenen die Sporttrading aan Scapino heeft geleverd van Brand Search en/of Infinity afkomstig zijn.
3.12
Het betreft hier twee onafhankelijke procedures met verschillende partijen.
De onderhavige zaak dient door het hof op zijn eigen merites te worden beoordeeld.
De overweging van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat Sporttrading erop mocht vertrouwen dat de door haar verhandelde schoenen afkomstig waren van officiële wederverkopers van Converse Inc. binnen de EER is dus, anders dan Scapino onder randnummers 63 tot en met 67 van haar memorie na enquête aanvoert, niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van het door Scapino te leveren bewijs.
Het bijgebrachte bewijs
3.13
Ter levering van het haar opgedragen bewijs, heeft Scapino in verband met beide bewijsopdrachten [Y], zelfstandig registeraccountant, als partijdeskundige en getuige doen horen. Met betrekking tot de tweede bewijsopdracht heeft Scapino als getuigen doen horen: i) [X], registeraccountant bij HLB en opsteller van het rapport van 3 augustus 2009 en de aanvulling daarop van 4 juni 2012, ii) [Z], algemeen directeur en tevens aandeelhouder Borol, iii) [Q], voormalig algemeen directeur Converse EMEA, iv) [R], “Licensing Sales director”  Converse EMEA en
iv) [S], algemeen directeur Sporttrading. Scapino heeft daarnaast schriftelijke verklaringen overgelegd van [T], CEO en (indirect) mede-eigenaar van Infinity en
[U], algemeen directeur van Infinity. Verder heeft Scapino ter onderbouwing van voornoemd HLB rapport en de aanvulling daarop, drie ordners met brondocumenten in het geding gebracht (productie 64).
3.14
Converse c.s. hebben afgezien van contra-enquête.
Eerste bewijsopdracht, Brand Search leveringen
3.15
Uitgangspunt bij de eerste bewijsopdracht is dat de schoenen uit de vier Brand Search partijen met toestemming van Converse Inc. in de EER in het verkeer zijn gebracht (vgl. r.o. 21 van het tussenarrest van 7 augustus 2012). De bevoegdheid van Converse Inc. om zich op grond van haar merkrechten te verzetten tegen de verdere verhandeling van die nauwkeurig bepaalde partijen Converse schoenen is uitgeput (art. 3.23 lid 3 BVIE).
De door het Hof van Justitie ontwikkelde criteria ter zake van de inhoud van de te bewijzen toestemming in het arrest Davidoff en Levi Straus (ECLI:EU:C:2001:617) zijn daarom niet van toepassing. Omdat Scapino zich erop beroept dat 10.886 paar van de door haar bij Sporttrading ingekochte Converse schoenen uit de Brand Search partijen afkomstig zijn, rusten de stelplicht en bewijslast hiervan krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv. op Scapino. Dat de Converse schoenen van Brand Search afkomstig zijn, blijkt volgens Scapino uit het feit dat de productinformatie op de labels van de schoenen (de zogeheten tonglabels) overeenstemt met de paklijsten van Brand Search.
3.16
Ter onderbouwing van haar stelling heeft Scapino onder meer verwezen naar de door haar overgelegde facturen (producties 44 en 45 Scapino) en de aanvullende rapportage van HLB van 4 juni 2012. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof geoordeeld dat de facturen en de rapportage van HLB niet aantonen dat 10.886 paar Converse schoenen daadwerkelijk afkomstig zijn uit genoemde Brand Search partijen. Documenten op grond waarvan kan worden gecontroleerd of de productinformatie op de tonglabel in ieder paar schoenen overeenstemt met de paklijsten van Brand Search, zijn niet overgelegd.
3.17
Het hof heeft Scapino in het tussenarrest van 7 augustus 2012 alsnog in de gelegenheid gesteld nader te bewijzen welke exemplaren van de in het geding zijnde hoeveelheid schoenen afkomstig zijn uit genoemde Brand Search leveringen. Het hof heeft Scapino verzocht om bewijs van haar stelling dat de productinformatie op de tonglabel in de betreffende schoen overeenstemt met de code genoemd in de paklijsten van de vier
Brand Search partijen. In de paklijsten worden de partijen Converse schoenen geïdentificeerd aan de hand van de SKU-code, een tweede code bestaande uit 9 cijfers en letters, kleur en aantallen.
3.18
Aan dit verzoek heeft Scapino geen gevolg gegeven. Scapino heeft volstaan met een verwijzing naar de verklaringen van [X] en de brondocumenten in productie 64.
De verklaringen van [X] dragen naar het oordeel van het hof niet bij aan het te leveren bewijs omdat zijn verklaringen slechts een toelichting betreffen op de aanvullende rapportage van HLB van 4 juni 2012, terwijl het hof in het tussenarrest reeds oordeelde dat dit rapport onvoldoende aantoonde dat de door Scapino genoemde aantallen Converse schoenen daadwerkelijk afkomstig zijn van de partijen als omschreven in de paklijsten.
De verklaringen van [X] benadrukken veeleer dat het onderzoek niet bijdraagt aan het te leveren bewijs omdat uit die verklaringen blijkt dat HLB bij het construeren van de goederenstroom uitsluitend heeft gekeken naar de SKU-code op de facturen en niet naar de productinformatie op de tongtabels van de schoenen, terwijl volgens de eigen stellingen van Scapino de schoenen aan de hand van die tonglabels dienden te worden geïdentificeerd (vgl. randnummer 65 van de memorie van antwoord).
3.19
Ook de verklaring van de deskundige [Y] draagt niet bij aan het bewijs omdat zijn verklaring slechts betrekking heeft op de methodiek die door HLB is toegepast en niet op de inhoudelijke vaststelling dat er 10.886 paar van de door Scapino verhandelde Converse schoenen van Brand Search afkomstig zijn. Ander bewijs ontbreekt.
Productie 64 bevat geen documenten aan de hand waarvan kan worden gecontroleerd of de productinformatie op het tonglabel in de betrokken schoenen overeenstemt met de informatie op de paklijsten van Brand Search. Scapino is in haar eerste bewijsopdracht dus niet geslaagd.
Tweede bewijsopdracht; Infinity
3.20
De tweede bewijsopdracht ziet op de overige door Scapino verhandelde Converse schoenen. Die schoenen zijn volgens Scapino van Infinity afkomstig. Niet is geschil is dat Infinity ten tijde van de in het geding zijnde leveringen toestemming van Converse Inc. had om Converse schoenen in Hongarije te verkopen. Indien Scapino kan aantonen dat de betrokken schoenen van Infinity afkomstig zijn, dan dienen de vorderingen van Converse te worden afgewezen. Haar rechten zijn wat die schoenen betreft dan uitgeput. In hoger beroep hebben Converse c.s. zich niet beroepen op de uitzondering op de uitputtingsregel van artikel 2.23 lid 3 BVIE. De vraag of Converse Inc. gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van die schoenen maakt dus geen onderdeel uit van het partijdebat in hoger beroep.
3.21
In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof met inachtneming van de door het Hof van Justitie ontwikkelde criteria in het arrest Davidoff en Levi Strauss, voorwaarden gesteld aan het door Scapino te leveren bewijs. Het hof heeft overwogen dat het bewijs inzicht dient te geven in de weg die de betrokken schoenen volgens Scapino hebben afgelegd van Infinity (Hongarije) naar Borol (Hongarije), Ressokd-Rings (Spanje), Sporttrading (Nederland) en eindigend bij Scapino. Het hof heeft daarbij aangegeven dat het niet noodzakelijk is om iedere voorganger in de keten met naam en toenaam te noemen omdat ook door middel van op zekere wijze geanonimiseerde facturen of andere bescheiden de weg die de schoenen hebben afgelegd voldoende zichtbaar kan worden gemaakt, terwijl door accountantsverklaringen en soortgelijke gegevens van onafhankelijke derden het ontbreken van de naam van een van de voorgangers in voorkomend geval voldoende adequaat kan worden opgevangen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat Scapino niet kan worden verplicht tot bewijslevering met behulp van documenten die voor haar ontoegankelijk zijn, terwijl het bewijs op andere wijze kan worden geleverd (vgl. ook het arrest Van Doren/Lifestyle).
3.22
In voornoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het bewijs door Scapino niet is geleverd omdat de door haar overgelegde rapporten van HLB, het ontbreken van documenten, waaronder facturen en vrachtbrieven, niet voldoende opvangen, omdat, kort gezegd:
i)	aan de HLB rapporten geen zekerheid kan worden ontleend aan de getrouwheid van het daarin opgenomen cijfermateriaal, temeer niet omdat er is gerommeld met CMR's en de goederenstroom;
ii)	HLB niet zelf heeft vastgesteld dat de Converse schoenen, die volgens de financiële administratie van de betrokken partijen in de keten zijn geleverd, ook daadwerkelijk fysiek zijn geleverd; en
iii)	aan de hand van de HLB rapporten niet kan worden vastgesteld dat de in het geding zijnde exemplaren van schoenen die door Sporttrading aan Scapino zijn geleverd uiteindelijk bij Infinity zijn ingekocht. Specificaties van die schoenen in facturen en vrachtbrieven ontbreken.
3.23
Het hof heeft Scapino in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld alsnog aan te tonen dat de door haar van Sporttrading betrokken partijen schoenen van Infinity afkomstig zijn. Daartoe heeft Scapino de hiervoor onder 3.13 genoemde partijdeskundige en getuigen doen horen en drie ordners met documenten overgelegd. Naar het oordeel van het hof geven de verklaringen noch de documenten afdoende antwoord op de hiervoor onder 3.22 weergegeven gebreken in de bewijsvoering. Daartoe is het volgende redengevend.
3.24
Om te beginnen dient te worden vooropgesteld dat volgens vaste (Europese) rechtspraak het beginsel van uitputting alleen nauwkeurig bepaalde producten of partijen betreft. Zoals het hof in zijn tussenarresten van 7 augustus 2012 en 12 maart 2013 heeft overwogen gaat dit vereiste niet zover dat Scapino per individueel paar schoenen dient aan te tonen waar deze vandaan komt, maar kan zij volstaan met nauwkeurig bepaalde partijen schoenen.
3.25
Het onderzoek dat HLB bij Sporttrading heeft uitgevoerd heeft, naar het hof opmaakt uit het rapport van 3 augustus 2009, betrekking op 478.107 paren ingekochte Converse schoenen en 143.641 paren verkochte schoenen. Een deel daarvan, te weten 21.133 paren, is aan Scapino verkocht en geleverd. Dit volgt uit het door HLB opgemaakte inkoopoverzicht (productie 64, ordner 1). Uit dit overzicht leidt het hof verder af dat het hier gaat om in totaal 9.773 paar schoenen verdeeld over negen partijen. Alle negen partijen zijn afkomstig van Ressokd-Rings. De partijen zijn geïdentificeerd aan de hand van een SKU-code. Het gaat in totaal om vijf verschillende SKU-codes. Uit het overzicht blijkt dat duizenden schoenen dezelfde SKU-code hebben.
3.26
Het hof volgt Converse c.s. in hun stelling dat de SKU-code de partijen schoenen onvoldoende nauwkeurig identificeert. De SKU-code staat voor een bepaald type schoen waarvan er, blijkens het eigen overzicht van HLB, duizenden van zijn. Aan de hand van de SKU-code kan naar het oordeel van het hof niet voldoende nauwkeurig worden bepaald welk van de 478.107 paar door Sporttrading ingekochte Converse schoenen van Infinity afkomstig zijn.  Dat het niet mogelijk was om de schoenen verder te individualiseren, zoals Scapino stelt, is niet juist. Het hof verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige [getuige 3], die met zoveel woorden heeft verklaard dat Sporttrading aan de hand van de paklijsten de schoenen verder identificeerde op kleur en maat. HLB heeft de goederenstroom echter niet aan de hand van de paklijsten in kaart heeft gebracht. Alleen al om deze reden kan het rapport van HLB niet als bewijs dienen.
3.27
Een tweede, zelfstandige reden, dat het rapport niet als bewijs kan dienen is dat HLB niet de gehele keten heeft onderzocht. Het rapport ontbeert om die reden een deugdelijke grondslag. Het hof onderschrijft de hiervoor onder 2.1 (gedeeltelijk) geciteerde beslissing van de Accountantskamer van 19 maart 2013. Anders dan Scapino in haar memorie na enquête onder randnummer 91 stelt, is het centrale bezwaar van de Accountantskamer door het onderzoek dat HLB in Hongarije alsnog heeft uitgevoerd niet opgeheven. HLB heeft blijkens de verklaring van [X] alleen bij Borol en niet bij Infinity nader onderzoek verricht. Het hof acht het standpunt van HLB dat het niet nodig was om bij Infinity een boekenonderzoek uit te voeren onbegrijpelijk omdat de verkoop van de Converse schoenen door Infinity beslissend is voor de uitputting van het uitsluitend recht van Converse Inc. om zich tegen de verdere verhandeling van die schoenen in de EER te verzetten. Dat Converse c.s. het onderzoek bij Infinity zouden hebben tegengehouden, zoals Scapino ter verdediging nog aanvoert, wordt door Converse c.s. gemotiveerd bestreden.
3.28
Nu het reeds in de eerste schakel van de keten misgaat, behoeft hetgeen Scapino heeft aangevoerd met betrekking de opvolgende schakels in de keten geen verdere bespreking meer, nog daargelaten dat de door Scapino overgelegde documenten in productie 64 vanwege de omvang, de slechte leesbaarheid van de documenten en het ontbreken van een nadere toelichting niet kunnen bijdragen aan de bewijslevering. Er is dus ook geen reden om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in Spanje onder ede te laten horen. Het verzoek daartoe van Scapino in de memorie na enquête wordt afgewezen. Vooralsnog is Scapino ook niet in deze tweede bewijsopdracht geslaagd.
Verzoek deskundigenbericht
3.29
Scapino stelt dat de getuigenverhoren een nieuw licht hebben geworpen op de betekenis en het belang van de tonglabelcode in de schoenen. De getuigenverhoren hebben volgens Scapino duidelijk gemaakt dat aan de hand van de bestemmingscode in de tonglabel van de schoen kan worden vastgesteld voor welke licentienemer en markt de schoen is bestemd. Scapino stelt verder dat uit de getuigenverhoren is gebleken dat Converse c.s. over een database beschikken aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of de schoenen die door Converse c.s. bij Scapino in beslag zijn genomen in die database voorkomen. Indien de bestemmingscode in een Converse schoen in de database voorkomt, moet die schoen geacht worden met toestemming van Converse Inc. in de EER op de markt te zijn gebracht, aldus Scapino. Scapino verzoekt het hof, kort gezegd, op grond van artikel 194 Rv een deskundige de opdracht te geven onderzoek te doen,
primair
of de tonglabelcodes van de onder de in het beslag genomen schoenen voorkomen in de zich onder Converse Inc. bevindende database en
subsidiair
of er onder de in het beslag genomen schoenen zich schoenen bevinden met in de tonglabel de bestemmingscode voor Infinity. Uit de getuigenverhoren is duidelijk geworden dat W17 de code is van Infinity.
3.30
Converse c.s. stellen dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het, eveneens samengevat weergegeven, in deze fase van het appelgeding in strijd is met de maatstaven van een goede procesorde en het aantreffen van een dergelijke code geen bewijs levert voor de stelling dat de schoenen door een Europese distributeur van Converse in de EER op de markt zijn gebracht omdat de code ook door de namaakindustrie wordt gebruikt om namaak te maskeren. Volgens Converse c.s. is het verzoek van Scapino niet meer dan een
fishing expedition.
3.31
Het hof overweegt hierover als volgt. In het tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof het incidentele verzoek van Scapino om een deskundigenbericht te gelasten afgewezen omdat het hof eerst een oordeel wenste te vormen over het geleverde bewijs alvorens een beslissing te nemen over dit verzoek. Het hof heeft aangegeven dat Scapino desgewenst het verzoek in aangepaste vorm kan herhalen in haar memorie na enquête. Het verzoek als zodanig is dus niet in strijd met de goede procesorde.
3.32
Uit de getuigenverklaringen blijkt dat aan de hand van de tonglabelcode de herkomst van de schoenen kan worden achterhaald. Alleen door nader onderzoek van de tonglabels van die schoenen, kan worden aangetoond dat die schoenen van Infinity afkomstig zijn. Scapino heeft dus belang bij het door haar verzochte onderzoek. Dit geldt temeer nu het hier, blijkens de conclusie van antwoord in het incident van Converse c.s., om 3.072 paar schoenen gaat. Dit is een niet verwaarloosbaar deel van het totaal aantal paren schoenen dat Scapino heeft verkocht. Er is naar het oordeel van het hof dus ook geen sprake van een
fishing expedition,
voor zover dat woord, dat vooral bij artikel 843a Rv wordt gebruikt, hier al op zijn plaats is. Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een zinloos onderzoek. Daarenboven kan het onderzoek ook betrekkelijk snel en goedkoop plaatsvinden.
3.33
De door het hof afgewezen aanpassing van de tweede bewijsopdracht brengt met zich dat het onderzoek zich dient te beperken tot schoenen die beweerdelijk van Infinity afkomstig zijn. Het primaire verzoek dient dus te worden afgewezen.
3.34
Om te bepalen of de in beslag staande schoenen van Infinity afkomstig zijn, is de database niet nodig. De deskundige behoeft slechts te controleren of de code in de tonglabels de bestemmingscode W17 bevat. Door Converse c.s. is niet bestreden dat de bestemmingscode W17 voor Infinity staat. Het hof volgt Scapino in haar stelling dat indien een tonglabel in een schoen de code W17 bevat, de schoen vermoed wordt afkomstig te zijn van Infinity. De bewijslast dat de schoen niet van Infinity afkomstig is maar namaak betreft, zoals Converse c.s. stellen, rust dan ingevolge de hoofdregel van artikel 2.23 lid 1 BVIE op Converse c.s. De stelling van Scapino dat het onderzoek zich niet dient te beperken tot bestemmingscode W17 omdat Infinity niet alleen handelde in door haar zelf bij Converse Inc. bestelde schoenen maar ook schoenen betrok van andere door Converse Inc. geautoriseerde licentienemers in de EER, is eerst bij memorie na enquête door Scapino ingenomen en dient, zoals door Converse c.s. terecht is aangevoerd, in deze fase van de procedure op grond van de onder 3.3 genoemde "twee-conclusieregel" te worden gepasseerd.
3.35
Gelet op de beperkte omvang van het onderzoek en de feitelijkheid daarvan, acht het hof het vooreerst niet nodig een formeel deskundigenbericht te gelasten met het door artikel 194 lid 2 Rv vereiste overleg met partijen. Het onderzoek kan naar het oordeel van het hof door een gerechtsdeurwaarder worden gedaan. Het hof zal Scapino in de gelegenheid stellen dit onderzoek uit te laten voeren en het proces-verbaal daarvan in het geding te brengen. Converse c.s. zal daarop mogen reageren, waarna het hof zal beslissen of Scapino in haar bewijs wat die schoenen betreft is geslaagd.
3.36
Converse c.s. dienen de gerechtsdeurwaarder toegang tot de in beslag genomen schoenen te verschaffen. Indien zij dit niet doen, kan het hof daaraan de gevolgen verbinden die hij wenselijk acht.
3.37
Alle overige beslissingen, waaronder dus ook de beslissing met betrekking tot het tweede bewijsthema, worden aangehouden.
4
Slotsom
Het hof zal Scapino opdragen een onderzoek van de bevindingen van de gerechtsdeurwaarder in het geding te brengen. De zaak wordt hiervoor verwezen naar de rol. Hierop mogen Converse c.s. bij akte reageren (waarbij zij, naar aanleiding van de eerst dan verschafte informatie alsnog mogen aantonen dat de schoenen namaak zijn). Vervolgens zal Scapino bij antwoordakte daarop nog mogen reageren. Daarna zal het hof verder beslissen.
5
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep;
stelt Scapino in de gelegenheid bij akte het proces-verbaal van het onderzoek door de gerechtsdeurwaarder in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.34 en 3.35;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag
2 december 2014
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
4 november 2014.