ECLI:NL:GHSHE:2015:2655
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.882/01
arrest van 14 juli 2015
in de zaak van
Port & Chips B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. B.R. van Buul te Boxmeer,
tegen
Tres Amigos B.V., h.o.d.n. Lyle Consulting,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 163334/HA ZA 11-623 gewezen vonnis van 12 september 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 6 mei 2014;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 juli 2014 aan de zijde van Port & Chips;
de akte zijdens Lyle d.d. 21 oktober 2014 met vier producties (genummerd 3 tot en met 6);
de memorie na enquête aan de zijde van Port & Chips d.d. 18 november 2014 met vier producties (genummerd 9 tot en met 12);
de antwoordmemorie na enquête van Lyle d.d. 16 december 2014 met twee producties (genummerd 7 en 8).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
Bij genoemd tussenarrest is Port & Chips toegelaten te bewijzen dat Port & Chips en [directeur appellante] in december 2005 door tussenkomst van Lyle een pensioenovereenkomst, met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, zijn aangegaan.
7.2.1.
In enquête heeft Port & Chips drie getuigen doen horen. Allereerst is als getuige gehoord mevrouw [echtgenote directeur appellante], bestuurder van Port & Chips en derhalve partij-getuige. Deze getuige heeft als volgt verklaard:
“Ik ben getrouwd geweest met dhr. [directeur appellante]. (…)
U houdt mij de pensioenovereenkomst voor, die is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding. Ik heb die overeenkomst ondertekend. Als datum onderaan die overeenkomst staat: 19 december 2005. (…) De pensioenovereenkomst, waarover ik het zojuist had, is tot stand gekomen op advies van [vertegenwoordiger geïntimeerde] [hof: van Lyle]. De tekst van de pensioenovereenkomst was afkomstig van [vertegenwoordiger geïntimeerde]. (…) Onderaan de pensioenovereenkomst staat de datum van 19 december 2005, maar dat wil nog niet zegen dat ik ook precies op die datum mijn handtekening heb gezet. Dat zou dan ook verklaren waarom ik op 19 december 2005 geen afspraak in mijn agenda terugvond. Ik weet me te herinneren dat ik in mijn agenda een afspraak met Lyle terugvond in oktober 2005 en in januari 2006. Op of rond 19 december 2005 vond ik geen afspraak met Lyle in mijn agenda terug. (…) Ik kan me geen specifieke besprekingen met dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde] herinneren over de tekst van de pensioenovereenkomst die is overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. Ik kan me niet concreet herinneren wanneer ik deze pensioenovereenkomst heb ondertekend.
Van de stukken maken ook deel uit de pensioenovereenkomst en de pensioenregeling die zijn overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven. Deze stukken komen uit mijn map, waarin ik alles bewaarde. Over die stukken kan ik niets verklaren. Het is voor mij een raadsel hoe ze tot stand zijn gekomen.
(…)
Ik heb geen concrete herinnering aan besprekingen met dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde] over de pensioenovereenkomst waarover ik hierboven heb verklaard. Ik weet wel 100% zeker dat ik zo’n overeenkomst niet zomaar zou tekenen en dat ik daar uitleg over heb gehad. Er kan maar een persoon zijn geweest die mij die uitleg heeft gegeven en dat is dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde]. (…)
Hierboven heb ik verklaard dat de tekst van de pensioenovereenkomst van dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde] afkomstig was. Ik weet dat van mijn man.”
7.2.2.
In enquête is voorts als getuige gehoord [directeur Adviesbureau]. Hij heeft als volgt verklaard:
“(…)
Ik weet niet of door tussenkomst van Lyle in december 2005 een pensioenovereenkomst met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen door Port & Chips en [directeur appellante] is aangegaan. Want ik was toen niet betrokken.. Het kan niet anders zijn gegaan. Er waren geen andere partijen. Er zitten ook geen declaraties van andere partijen in de administratie. Dhr. [directeur appellante] heeft tegen mij gezegd dat de pensioenovereenkomst die er lag, dat die van Lyle afkomstig was. Toen ik van start ging als financieel adviseur van Port & Chips en ik de jaarstukken over 2006 moest voorbereiden, toen heeft dhr. [directeur appellante] dat tegen mij gezegd (…)
Naar mijn idee was dhr. [directeur appellante] niet in staat om zelf een pensioenovereenkomst op te stellen en te beoordelen.
(…)”
7.2.3.
Ten slotte is in enquête als getuige gehoord [getuige]. Deze heeft het volgende verklaard:
“(…)
U vraagt mij of Port & Chips en [directeur appellante] in december 2005 door tussenkomst van Lyle een pensioenovereenkomst, met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, zijn aangegaan. Ik antwoord daarop het volgende. Ik heb dhr. [directeur appellante] pas in 2007 gesproken. Door alles wat mij toen schriftelijk en mondeling ter kennis is gekomen en door alles wat ik in het dossier heb aangetroffen, heb ik de overtuiging dat het antwoord op uw vraag ja is.
In januari 2007 ben ik door dhr. [directeur Adviesbureau], hier aanwezig, benaderd om mee te kijken naar de casus van dhr. [directeur appellante]. In eerste aanleg leek het dat het er om ging te inventariseren wat er wel en niet moest gebeuren gelet op de gezondheidssituatie van dhr. [directeur appellante]. Het was mij bekend wie op dat moment de adviseur van dhr. [directeur appellante] was. (…)
Uit de inventarisatie, waarover ik hiervoor sprak, bleek het bestaan van pensioenovereenkomsten. Dat zijn de stukken die mr. [NAAM]die, naar ik zie, in het dossier worden aangeduid als productie 1 bij dagvaarding en productie 2 bij memorie van grieven. Begin 2007 heeft dhr. [directeur appellante] mij verteld dat dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde] zijn adviseur was voor de maatschap en voor zijn eigen zaken, maar dat hij op dat moment iemand in zijn buurt wilde hebben om de financiële planning rond zijn overlijden te begeleiden. Dat was dhr. [directeur Adviesbureau]. Die heeft mij er vervolgens bijgehaald vanwege mijn specifieke kennis.
In september 2009 hebben dhr. [directeur Adviesbureau] en ik een gesprek gehad met dhr. en mw. [directeur appellante], specifiek om vast te stellen wanneer dhr. [directeur appellante] de beide genoemde pensioenbrieven had ontvangen. Blijkens mijn elektronische agenda heeft dit gesprek plaatsgehad op 2 september 2009. (…) Dhr. [directeur appellante] heeft in dat gesprek verklaard dat dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde]/Lyle zijn enige adviseur was en dat alle adviezen van dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde]/Lyle kwamen. Volgens dhr. [directeur appellante] waren de genoemde pensioenovereenkomsten hem aangereikt in het ziekenhuis waar hij werkte. (…) Ik heb in het bewuste gesprek gevraagd of dhr. [directeur appellante] toen of naderhand nog een toelichting heeft gehad op de betreffende stukken. Het antwoord daarop was: nee. Tenslotte heb ik in het bewuste gesprek heel nadrukkelijk gevraagd of dhr. [directeur appellante] de betreffende stukken had ontvangen in 2005 of in 2006. Dhr. [directeur appellante] zei met enige stelligheid: in 2005. Hij vertelde dat hij met carnaval 2006 zijn eerste klachten voelde en dat hij wist dat hij de betreffende stukken daarvoor had ontvangen. Dhr. [directeur appellante] ontkende in datzelfde gesprek dat hij de stukken van internet zou hebben gehaald. Uit eigen waarneming denk ik dat dat ook bijzonder onaannemelijk was, gezien het feit dat de betreffende stukken duiden op een gedetailleerde kennis van de pensioenovergangsproblematiek in 2004/2005 ([X.]/VPL).
(…)
Mr. [NAAM]. [directeur appellante] in staat was om zelf een pensioenovereenkomst op te stellen of te beoordelen. Mijn antwoord daarop is nee en ik baseer mij daarbij op het inventarisatiegesprek dat ik in januari 2007 met dhr. [directeur appellante] heb gehad. Dhr. [directeur appellante] beschikte op dat punt heel duidelijk over onvoldoende kennis.
Dhr. [directeur appellante] beschikte niet over financiële kennis en hij had geen kennis op het terrein van pensioenen. (…)”
7.3.
Lyle heeft vervolgens een akte genomen, die, zo voert zij aan, moet worden beschouwd als het getuigenbewijs in contra-enquête. Lyle licht toe dat de persoonlijke situatie van dhr. [vertegenwoordiger geïntimeerde] van Lyle het onmogelijk maakt om hem als getuige in contra-enquête te laten horen en legt daartoe over een verklaring van de huisarts van [vertegenwoordiger geïntimeerde] d.d. 9 september 2014, alsmede een verklaring van diens psycholoog d.d. 16 mei 2014 (beide productie 3 bij akte van Lyle d.d. 21 oktober 2014). In plaats van [vertegenwoordiger geïntimeerde] als getuige te laten horen, legt Lyle een op schrift gestelde verklaring over d.d. 16 oktober 2014 van [vertegenwoordiger geïntimeerde]. Hij verklaart daarin met betrekking tot het probandum als volgt:
“(…)
In de concept jaarstukken 2005 van Port en Chips BV was geen pensioenvoorziening opgenomen, en dat was ook logisch want er waren helemaal geen gegevens met betrekking tot pensioenen in mijn dossiers.
Het zou toch op zijn minst vreemd zijn als ik [directeur appellante] zelf pensioen zou hebben geadviseerd in 2005, pensioenovereenkomsten zou hebben gemaakt en deze vervolgens niet in de concept jaarstukken zou opnemen.
(…)
Nog vreemder zou het zijn als ik een uitgebreide pensioenadvisering zou hebben gedaan c.q. laten doen en hiervoor geen kosten in rekening zou hebben gebracht.
Als hiervoor al offerte zou zijn gevraagd, hetgeen niet het geval was, zou die offerte al gauw tegen 2.000 tot 3.000 euro zijn uitgebracht voor het opstellen van een overeenkomst, de besprekingen en het laten registreren van de stukken.
(…)
Ook mevrouw [directeur appellante] bevestigt dat wij geen afspraak hebben gehad omtrent de pensioenovereenkomsten. Dat klopt, want er is nooit over gesproken en er is geen afspraak over dit onderwerp geweest in december 2005, noch met haar, noch met [directeur appellante] (terwijl pensioenaangelegenheden altijd met man en vrouw samen aan tafel worden besproken, het gaat ze immers
beiden
aan!).
(…)
Ik heb in 2005 geen pensioen-overeenkomsten aangeleverd of besprekingen gevoerd met de heer en/of mevrouw [directeur appellante] aangaande pensioen in eigen beheer, op welke wijze dan ook. Als ze al stukken getekend hebben, dan buiten mijn weten om, want op 24 oktober 2006 was er totaal niks wat in verband kon worden gebracht met pensioentoezeggingen in eigen beheer.
(…)
Het was pas tijdens deze bespreking van 24 oktober 2006, dat [directeur appellante] jegens mij melding maakte van zijn ziekte. Tijdens de bespreking van deze conceptjaarcijfers 2005 van Port en Chips BV kwam weer het thema van belastingbesparingen aan de orde, om deze zoveel mogelijk te drukken. Ik heb toen aan [directeur appellante] verteld dat er op basis van de feiten zoals die lagen, geen mogelijkheden meer waren tot belastingbesparingen in Port en Chips BV. Behalve een aftrekpost die mij zo nog inviel, en dat was het opnemen van een aftrekpost voor pensioenen.
Dit is op zich mogelijk met terugwerkende kracht, mits er een stellig voornemen is tot het toezeggen van pensioen op de balansdatum.
Zo’n stellig voornemen is derhalve nog geen toezegging, maar een voornemen van de vennootschap om een pensioentoezegging te gaan doen. En op die grond vindt dan een reservering op de balans plaats in verband met pensioen. (…) Het nemen van een feitelijke beslissing werd daarmee uitgesteld. (…)
Ik wens zich op te merken dat in verband met pensioenen eind 2005 de belastingdienst aan alle besloten vennootschappen een formulier heeft gestuurd om aan te geven voor 31.12.2005 dat er aan de eisen van de nieuwe pensioenregelingen ingaande 1 januari 2006 was voldaan.
Ik heb dit formulier van Port en Chips BV nimmer onder ogen gehad, nooit ingevuld, derhalve ook nooit naar de belastingdienst opgestuurd. Dat was ook niet aan de orde omdat er helemaal niets omtrent pensioenen in Port en Chips BV had plaatsgevonden.
Na 2 december 2005 ben ik in december 2005 beslist nooit meer bij de familie [directeur appellante] geweest.
(…)
Overal had hij vriendjes waar hij (gratis) informatie in won, wellicht komt hij zo aan de pensioeninformatie c.q. pensioenovereenkomsten of via de serviceclub waarbij hij was aangesloten.
(…)
Normaliter is de financieel woordvoerder van de maatschap (zo ook [directeur appellante]) financieel steevast het meest ingevoerd in en heeft de meeste affiniteit met financiën en fiscaliteit. [directeur appellante] hield zich niet alleen bezig met de financiën van de maatschap, maar ook uitdrukkelijk met die van zijn BV en zichzelf in privé. (…)”
7.4.1.
Het hof stelt voorop dat de getuige [echtgenote directeur appellante] heeft verklaard over de ondertekening van de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde pensioenovereenkomst en heeft aangegeven niets te kunnen verklaren omtrent de herkomst van de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde bescheiden. De in enquête gehoorde getuigen [directeur Adviesbureau] en [getuige] hebben niet specifiek over genoemde producties verklaard, maar meer in algemene zin over een in december 2005 door Port & Chips en [directeur appellante] aangegane pensioenovereenkomst. Gelet op de verklaring van de getuige [echtgenote directeur appellante] neemt het hof als uitgangspunt dat met de pensioenovereenkomst van december 2005 wordt bedoeld de overeenkomst die bij inleidende dagvaarding als productie 1 is overgelegd. De als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde stukken zullen bij de beoordeling niet verder worden betrokken.
7.4.2.
Het hof dient te beoordelen of Port & Chips is geslaagd te bewijzen dat Port & Chips en [directeur appellante] in december 2005 door tussenkomst van Lyle een pensioenovereenkomst, met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, zijn aangegaan. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend.
7.4.3
De in enquête gehoorde getuigen [directeur Adviesbureau] en [getuige] verklaren weliswaar dat  een pensioenovereenkomst door tussenkomst van Lyle door Port & Chips en [directeur appellante] is aangegaan, maar zij baseren zich blijkens hun in de rechtsoverwegingen 7.2.2 en 7.2.3 weergegeven verklaringen, op wat [directeur appellante] tegen hen zou hebben gezegd. Ook de in enquête gehoorde getuige [echtgenote directeur appellante], die de pensioenovereenkomst van 19 december 2005 mede heeft ondertekend, heeft in wezen niet meer verklaard dan dat zij van haar echtgenoot ([directeur appellante]) heeft vernomen dat de tekst van de pensioenovereenkomst (inl.dagv. prod. 1) afkomstig was van [vertegenwoordiger geïntimeerde] (van Lyle). Aan besprekingen met [vertegenwoordiger geïntimeerde], waaraan zij heeft deelgenomen, heeft deze getuige geen herinnering. Het komt er dus, naar de kern genomen, op neer dat de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen alle zijn terug te voeren op hetgeen zij van één en dezelfde persoon hebben vernomen, (de inmiddels overleden) [directeur appellante]. Deze zou, als hij nog in leven was geweest, als bestuurder van Port & Chips enkel ter aanvulling van onvolledig bewijs hebben kunnen verklaren (artikel 164 lid 2 Rv). Daarmee komt in wezen de bewijskracht aan de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen te ontvallen, temeer daar andere bewijsmiddelen die tot het bewijs van het probandum kunnen bijdragen, ontbreken.
7.4.4.
Het hof stelt vast dat Lyle in contra-enquête niet [vertegenwoordiger geïntimeerde] als getuige heeft laten horen. Anders dan Port & Chips stelt (memorie na enquête randnummer 18), zou een eventuele getuigenverklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv hebben, nu Lyle niet de bewijslast heeft en [vertegenwoordiger geïntimeerde] dus niet als een partijgetuige zou kunnen worden aangemerkt.
7.4.5.
De door Lyle aangevoerde redenen waarom [vertegenwoordiger geïntimeerde] in contra-enquête niet als getuige is dan wel kon worden gehoord, maken, wat daar ook van zij, niet dat aan de schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] de bewijskracht toekomt van een onder ede afgelegde getuigenverklaring.
De door Lyle in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde], welke in rechtsoverweging 7.3 is weergegeven, kan wel overeenkomstig artikel 156 lid 1 en 2 Rv tot bewijs dienen.
7.4.6.
Uit die verklaring volgt eveneens dat Lyle (in 2005) geen betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van een pensioenovereenkomst. Hoe de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde pensioenovereenkomst dan wel is tot stand gekomen - bijvoorbeeld of [directeur appellante] bij de opstelling van de pensioenovereenkomst al dan niet te rade is gegaan bij anderen dan Lyle en wie dat dan kunnen zijn geweest - blijft onduidelijk, maar daarop ziet het probandum ook niet.
7.4.7
Het hof herhaalt dat, zoals in het tussenarrest reeds is overwogen (r.o. 4.6.3), het vaststaande feit dat in de conceptjaarstukken van Port & Chips over 2005 door [vertegenwoordiger geïntimeerde] geen pensioenvoorziening is opgenomen, voor het standpunt van Lyle pleit. Bovendien geeft [vertegenwoordiger geïntimeerde] in zijn schriftelijke verklaring aan waarom vervolgens in de definitieve jaarcijfers over 2005 wel een pensioenvoorziening is opgenomen. De zienswijze van [vertegenwoordiger geïntimeerde] wordt weliswaar bestreden in de door Port & Chips overgelegde e-mail van de getuige [getuige] aan mr. [NAAM]10 november 2014 (memorie na enquête prod. 10), maar daartegenover staat de e-mail van drs. [arts] aan mr. [NAAM]11 december 2014 (antwoordmemorie na enquête prod. 8). Blijkens laatstgenoemde e-mail was het, anders dan Port & Chips stelt, voor [vertegenwoordiger geïntimeerde] ook mogelijk om anno 2006 een pensioenberekening te maken zonder dat er een pensioenovereenkomst voorhanden was.
7.4.8.
Het hof acht het, alles overwegend, voldoende aannemelijk dat de in de factuur van 22 november 2006 (prod. 8 akte zijdens Port & Chips bij pleidooi in hoger beroep) genoemde post ‘contracten’ ziet op de ‘overeenkomst van geldlening’ van 22 november 2006 (prod. 1 akte zijdens Lyle bij pleidooi in hoger beroep). Daartoe acht het hof de datum van dat contract relevant, die gelijk is aan de factuurdatum, alsmede dat het blijkens de factuur ging om één contract (‘Aantal 1,00’). Dat werkzaamheden die hebben geleid tot een d.d. 19 december 2005 ondertekende pensioenovereenkomst eerst bij factuur van 22 november 2006 in rekening zouden worden gebracht, acht het hof weinig aannemelijk.
7.5.
In het tussenarrest (r.o. 4.3.4) overwoog het hof reeds dat de grieven in het incidenteel beroep falen en (r.o. 4.5) dat nu de grieven in het principaal beroep slagen, het hof de toewijsbaarheid van de vorderingen van Port & Chips dient te beoordelen. In dat verband is aan Port & Chips een bewijsopdracht verstrekt (zie hiervoor r.o. 7.1). Nu voorts uit het voorgaande volgt dat Port & Chips niet in de bewijslevering is geslaagd, is, mede gelet op hetgeen in het tussenarrest voorts is overwogen, de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Port & Chips wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep in het principaal appel veroordeeld, als na te melden. Lyle wordt als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel veroordeeld.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Port & Chips in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Lyle worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op
€ 2.682,--  aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt Lyle in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Port & Chips worden begroot op € 1.341,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.H.M. van Erp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier					rolraadsheer