ECLI:NL:RBNNE:2013:7441
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/137242 / HA ZA 12-358
Vonnis van 4 december 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HAREN
,
zetelend te Haren,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Kremer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTIJN GROUP B.V.
,
gevestigd te Bergen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.G. Princen.
DE LOOP VAN HET GEDING
Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft eiseres (hierna te noemen: de gemeente) een vordering ingesteld tegen gedaagde (hierna te noemen: Sportijn).
Sportijn heeft allereerst een incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld. Na antwoord in het incident van de gemeente is bij vonnis van 22 mei 2013 in het incident beslist; de vordering werd daarbij afgewezen, onder veroordeling van Sportijn in de kosten van het incident.
Sportijn heeft vervolgens de vordering van de gemeente gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord.
Bij vonnis van 17 juli 2013 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2013, waarvan proces-verbaal.
Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat opnieuw vonnis zou worden gewezen.
Op de voet van het in art. 15 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde, is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
BEOORDELING
1
De feiten
1.1.
In het navolgende wordt een opsomming gegeven van hetgeen, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand kan worden aangemerkt. De belangrijkste processtukken waarop deze opsomming steunt, zijn de producties 1 tot en met 4, 7, 8, 9 en 11 bij dagvaarding, alsmede de producties 67 en 83 bij conclusie van antwoord.
1.2.
Sportijn was tot eind 2007 een dochtervennootschap van ESN. Optisport heeft in 2007 de aandelen van ESN verkregen en is daarmee indirect aandeelhouder (en bestuurder) geworden van Sportijn. Omdat het onderscheid tussen de genoemde vennootschappen in deze zaak niet relevant is, hanteert de rechtbank in het navolgende uitsluitend de aanduiding 'Sportijn'.
1.3.
Wind Vastgoed BV te Drachten (hierna te noemen: Wind) is een projectontwikkelaar. Bij projectontwikkeling worden grond, geld en gebruikers bijeen gebracht om gebouwen te realiseren. Een projectontwikkelaar pleegt de bijbehorende risico’s op zich te nemen aldus dat hij grond aankoopt, daarop bouwt en vervolgens het voltooide project doorlevert aan de huurder(s)/koper(s) voor de op dat moment best mogelijke prijs.
1.4.
De gemeente had rond de eeuwwisseling in eigendom een sportcomplex, waartoe behoorden een openbaar zwembad en een sporthal, gelegen aan de Geertsemaweg 3 te Haren, alsmede bij het sportcomplex gelegen gronden. De gronden vertegenwoordigden een aanzienlijke waarde, omdat zij in potentie konden worden gebruikt voor woningbouw. Het geldende bestemmingsplan stond zulke bouw niet toe, maar te verwachten was dat provincie mee zou werken aan wijziging van het bestemmingplan.
1.5.
Het zwembad (gewoonlijk aangeduid als “De Scharlakenhof”) werd geëxploiteerd door een vennootschap (toen geheten: Sportfondsen-Haren BV, na herhaaldelijke naamswijziging nadien Zwembad Haren BV geheten), die huurde van de gemeente. Het zwembad was, zoals openbare zwembaden dat plegen te zijn, verliesgevend. Het verlies werd jaar in jaar uit door de gemeente gedragen door middel van een subsidie.
Sportijn is een onderneming die in een aantal gemeentes openbare sportvoorzieningen exploiteert; gemeentes schakelen haar in om tegen een zo laag mogelijke subsidie een gemeentelijke sporthal of zwembad te exploiteren.
1.6.
Op enig moment is het idee ontstaan om de gemeente, Sportijn en een projectontwikkelaar in één project samen te brengen, om op die wijze de exploitatie van het zwembad veilig te stellen. Dat idee is vanaf 2003 in overeenkomsten vorm gegeven.
De gemeente presenteerde aan Sportijn de projectontwikkelaar Wind als de aangewezen partner; met deze derde had de gemeente al berekend wat gezien de ontwikkelingsmogelijkheden de waarde van de grond was. Wind zou ter plaatse appartementen realiseren.
1.7.
Op 19 juni 2003 werden drie contracten getekend:
( a) tussen de gemeente als verkoper en Sportijn als koper een koopovereenkomst,
( b) tussen de gemeente als verhuurder en Sportfondsen Haren BV als huurder een huurovereenkomst, alsmede
( c) tussen de gemeente en Sportfondsen Haren BV een zogenaamde instandhoudingovereenkomst, welke overeenkomst verwees naar de sociaal-maatschappelijke functie van het zwembad en de wenselijkheid gedurende een lengte van jaren dit te laten functioneren als openbaar zwembad.
1.8.
In de koopovereenkomst werd omtrent de koopprijs het volgende opgenomen:
"De koopprijs van het verkochte bedraagt:
- voor zover het betreft het verkochte sub A.1 (het sportcomplex):€ 1,00;
- voor zover het betreft het verkochte sub A.2 (de bijgelegen gronden) € 1.361.340,-;
tezamen € 1.361.341,00.
Indien de boekwaarde van het verkochte sub A, exclusief de hierna genoemde boekwaarde van de investeringen, op de datum van levering (…) hoger is dan het hiervoor genoemde bedrag, zal de koopprijs het bedrag van deze hogere boekwaarde bedragen.
De koopprijs wordt vermeerderd met het bedrag van de boekwaarde van de investeringen die door Verkoper, na overleg en met instemming van Koper, vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum van levering zullen worden gedaan, voorzover Verkoper daartoe als eigenaar van het verkochte verplicht of genoodzaakt is"
.
Voorts verkocht de gemeente aan Sportijn de aandelen in Zwembad Haren BV voor € 18.151,21.
1.9.
Na 2003 heeft Sportijn door haar gedane uitgaven ter zake van onderhoud gedeclareerd bij de gemeente, waarna de gemeente die uitgaven heeft vergoed en ‘bijgeboekt’ bij de koopprijs als boekwaarde van de investeringen.
1.10.
Art. 22 van de koopovereenkomst luidde, voor zover hier van belang:
“Het is de Gemeente bekend dat Koper het voornemen heeft het verkochte sub A.2
[rechtbank: de gronden]
door te verkopen en te leveren aan een projectontwikkelaar. Uit deze door de projectontwikkelaar te betalen koopprijs zal de koopprijs van het verkochte aan de Gemeente dienen te worden betaald. (…) Van deze (…) koopsom blijft een bedrag, in aanvang groot € 3.000.000,- in depot vanaf het moment van levering van het verkochte (…) tot 30 jaren na de datum van levering van het verkochte sub B
[rechtbank: de aandelen in de BV]
(…). Het depotbedrag in aanvang groot € 3.000.000,- dient als waarborgsom tot meerdere zekerheid voor de nakoming van alle verplichtingen ten laste van Koper en/of Sportfondsen-Haren BV, voortvloeiende uit deze overeenkomst en genoemde instandhoudingsovereenkomst”
.
1.11.
In de koopovereenkomst werd vastgelegd dat levering van de onroerende zaken aan Sportijn zou plaatsvinden twee maanden nadat het bestemmingsplan de bouw van appartementswoningen ter plaatse zou toelaten.
1.12.
Mede door middel van diverse bepalingen van de instandhoudingsovereenkomst, werd aan de koop voor Sportijn de verplichting verbonden om (via haar dochtervennootschap Zwembad Haren BV) ingaande 2004 gedurende een periode van 30 jaar zwembad en sporthal in stand te houden, waarbij de exploitatie geheel voor rekening en risico van de huurder zou zijn.
Het genoemde bedrag van € 3.000.000,- zou Sportijn op de dag van levering van de onroerende zaken op een bankrekening storten bij wijze van waarborgdepot. Dit waarborgdepot zou dienen tot meerdere zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Sportijn (en haar dochtervennootschap Zwembad Haren BV) gedurende deze 30 jaar.
1.13.
Tussen de gemeente en Sportijn (en haar dochtervennootschap) werd voorts het volgende overeengekomen:
a) Als het zwembad naar behoren wordt geëxploiteerd, zal jaarlijks een exploitatiebijdrage uit het waarborgdepot aan Sportijn worden uitgekeerd; dit bedrag beloopt aanvankelijk iets meer dan twee ton jaarlijks, in de loop van 30 jaar neemt het bedrag overeenkomstig een in een bijlage opgenomen staffel af tot anderhalve ton. De rente op het waarborgdepot komt Sportijn toe; na 30 jaar is het restant dat zich in het depot bevindt voor Sportijn.
b) De gemeente leent Zwembad Haren € 410.000,- als exploitatiebijdrage voor de eerste twee jaren (€ 210.000,- voor 2004, € 200.000,- voor 2005, overeenkomend met de voorziene jaarlijkse exploitatiebijdrage volgens de staffel); de eerste uitkeringen uit het waarborgdepot komen niet ten goede aan Sportijn, maar worden gebruikt om deze lening af te lossen.
c) De onderhoudskosten van het zwembad komen voor rekening van de huurder (
“Sportfondsen-Haren dient het gehuurde in redelijke staat te onderhouden. Het gehele onderhoud komt te haren laste”
); partijen zijn bekend met achterstallig onderhoud, het is de huurder toegestaan dit gefaseerd weg te werken.
d) Als op 1 juli 2005 het bestemmingsplan niet gewijzigd is in die zin dat dit plan de bouw van appartementen daadwerkelijk mogelijk maakt, kan elk van partijen zonder enige verplichting het contract ontbinden.
Sportijn kan voorts de overeenkomst ontbinden als zij voor januari 2004 (later bij aanvullende overeenkomst nader bepaald op juni 2004) niet met een derde een zodanige koopovereenkomst heeft kunnen sluiten dat het haar mogelijk is € 3.000.000,- in het waarborgfonds te storten.
1.14.
De overeenkomsten werden voorts voorzien van (andere) ontbindingsclausules en boetebedingen.
Vermeldenswaard in dit verband is artikel 7 van de instandhoudingsovereenkomst, luidende:
“Voor het geval dat Sportfondsen-Haren deze overeenkomst niet of niet behoorlijk nakomt, of handelt in strijd met deze overeenkomst, verbeurt zij ten behoeve van de Gemeente (…) een direct opeisbare boete van € 200.000,- (…). Voorts heeft de Gemeente het recht boven gemelde boete een schadevergoeding van Sportfondsen-Haren te vorderen”
.
1.15.
Aan de instandhoudingsovereenkomst was een ‘garantie’ van Sportijn verbonden: door mede-ondertekening van deze overeenkomst garandeerde zij jegens de gemeente de nakoming door Sportfondsen-Haren BV en stelde zij zich voor deze vennootschap borg jegens de gemeente tot maximaal het bedrag van de waarborgsom ad € 3.000.000,-.
1.16.
De aandelen van Zwembad Haren BV werden aan Sportijn eind 2004 geleverd, maar zij nam de exploitatie van het zwembad reeds per 1 januari 2004 ter hand.
De gemeente is telkenjare tevreden geweest over de wijze waarop Sportijn het zwembad exploiteerde.
Door omstandigheden (zie ook hierna) ondervond de bestemmingsplanwijziging en daarmee de verdere uitvoering van de koopovereenkomst vertraging. Tot op de dag van vandaag is de gemeente eigenares gebleven van het sportcomplex (inclusief het zwembad) en de naastgelegen gronden.
1.17.
Op 27 september 2004 verkocht Sportijn de naastgelegen gronden aan Wind; levering heeft nimmer plaatsgevonden.
De gemeente drong er bij Sportijn nadien op aan
niet
over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst met haar, ondanks dat het bestemmingsplan op 1 juli 2005 nog niet was gewijzigd.
1.18.
Om de exploitatie van het zwembad door Sportijn mogelijk te maken, voldeed de gemeente over het jaar 2006 bij wijze van
“voorschot”
een bedrag gelijk aan het voor dat jaar in de overeenkomsten voorziene uitkering uit het waarborgdepot, namelijk € 198.000,-, onder de toevoeging dat zij bereid was
“bij te dragen in een – na betaling van het hiervoor genoemde voorschot – resterend negatief exploitatieresultaat over het jaar 2006”
. Zulke nabetaling heeft overigens niet plaatsgevonden.
1.19.
Een bestemmingsplanwijziging die vergunning voor de bouw van appartementswoningen mogelijk zou maken, bleef uit omdat de provincie het aantal woningen te groot vond. Wind en de gemeente bespraken de mogelijkheid van vermindering van het aantal te bouwen woningen; zulke vermindering beperkte de winstmogelijkheden van Wind, hetgeen zij in de koopsom tot uitdrukking gebracht wilde zien.
De provincie liet weten dat zij geen bezwaar had tegen plannen zoals die tussen Wind en de gemeente als laatste waren besproken (verminderd aantal woningen); met een bestemmingsplanwijziging zou worden ingestemd.
In het zicht van dit een en ander sloten de gemeente, Wind en Sportijn in juli 2007 een “tripartite-overeenkomst”. De belangrijkste thans relevante afspraken waren de volgende.
a) De levering van de onroerende zaken wordt nader bepaald op uiterlijk 10 dagen nadat voor de appartementen een bouwvergunning is afgegeven.
b) Wind moet zich inspannen een bouwvergunning aan te vragen, de gemeente moet zich inspannen deze te verlenen.
c) De door Sportijn te betalen waarborgsom ad € 3.000.000,- wordt verlaagd met € 863.049,- tot € 2.171.612,22; de gemeente neemt deze € 863.049,- voor haar rekening (zij draagt tot dit bedrag bij in de waarborgsom door storting op de betreffende bankrekening)
indien
de koopsom van Wind aan Sportijn daadwerkelijk met minimaal € 863.049,-  wordt verlaagd in verband met vermindering van het aantal appartementen.
d) De door de gemeente betaalde voorschotten in de negatieve exploitatie van het zwembad over de jaren 2004 t/m 2006 (op dat moment tenminste reeds € 608.000,-) en een nader omschreven kostenpost (€ 34.661,22) worden in
mindering
gebracht op deze € 863.049,-.
e) Sportijn kan geen beroep meer doen op art. 24 van de koopovereenkomst, zijnde de clausule dat als op 1 juli 2005 het bestemmingsplan niet gewijzigd was en dit woningbouw mogelijk maakte, zij zonder enige verplichting het contract kon ontbinden.
f) De drie basisovereenkomsten (koopovereenkomst, huurovereenkomst en instandhoudingsovereenkomst) blijven van kracht voor zover daar nu niet van is afgeweken.
g) In geval van onvoorziene omstandigheden trachten partijen de afspraken zodanig aan te passen dat de doelstellingen, met name de levering van sportcomplex/zwembad met gronden, zoveel mogelijk bereikt worden.
1.20.
Tot verdere uitvoering van de overeenkomsten kwam het in de jaren daarna niet.
Wat betreft Wind speelde daarbij een rol dat door de economische en financiële crisis, en de daarbij gegeven problemen op de onroerend goed-markt, zij onvoldoende mogelijkheden had om het project te financieren. De gemeente op haar beurt zag geen heil in het wijzigen van het bestemmingsplan en het verstrekken van een bouwvergunning ten behoeve van een project dat niet gerealiseerd zou worden.
De gemeente onderzocht vanaf enig moment de mogelijkheid dat op de gronden nabij het sportcomplex nieuwbouw ten behoeve van het Zernike College zou plaatsvinden, in plaats van de appartementswoningen van Wind. Met Sportijn zijn besprekingen gevoerd over de participatie van haar in een dergelijke gewijzigde opzet, door partijen aangeduid als de “Zernike-variant”.
1.21.
Over de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010 is door de gemeente aan Sportijn een bijdrage in de exploitatie van het zwembad voldaan ter hoogte van de voor dat jaar in de koopovereenkomst voorziene jaarlijkse uitkering uit het waarborgdepot.
1.22.
Vanaf het jaar 2009 is er een dispuut ontstaan tussen de gemeente en Zwembad Haren BV/Sportijn over onderhoudskosten: Sportijn verlangde dat de gemeente bepaalde reeds gemaakte kosten (door haar gesteld op € 170.348,71) ter zake van groot onderhoud als eigenaar van het zwembad zou vergoeden, terwijl de gemeente zich op het standpunt stelde dat onderhoudskosten voor rekening van de huurder kwamen.
1.23.
In een brief van 1 juni 2010 wees de gemeente Wind er op dat het voor de verdere behandeling van het ontwerp-bestemmingsplan noodzakelijk was dat zij, Wind, zou onderbouwen dat het bouwplan financieel haalbaar was. In reactie daarop heeft Wind op 14 juni 2014 laten weten geen zekerheid te kunnen bieden aangaande de haalbaarheid.
1.24.
In een brief van 1 juni 2010 wees de gemeente Sportijn op de twijfels over de financiële haalbaarheid en uitvoerbaarheid van het project. In de brief verwees de gemeente naar de door haar aanwezig geachte band tussen nakoming van de verplichtingen van Wind jegens Sportijn en nakoming van de verplichtingen van Sportijn jegens de gemeente. De gemeente verzocht Sportijn om een onderbouwde schriftelijke uitspraak dat zij in staat was de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen:
“Contractueel is Wind Vastgoed ter zake van de verkoop niet de wederpartij van de gemeente, zodat wij ook niet in staat zijn om van Wind Vastgoed uitvoering van de koopovereenkomst te verlangen. Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. Immers, het lijkt aannemelijk dat Sportijn Groep BV er vanuit is gegaan dat zij de koopprijs en de waarborgsom geheel kan betalen uit de middelen die vrij komen uit de verkoop aan Wind Vastgoed BV. Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”
.
Sportijn heeft zich vervolgens niet aldus uitgelaten dat zij zou nakomen.
Na 1 juni 2010 is de Zernike-variant verder onderwerp van bespreking geweest tussen de gemeente en Sportijn.
1.25.
Bij brief van 7 januari 2011 aan Sportijn kondigde de gemeente aan geen andere mogelijkheid te zien dan over te gaan tot ontbinding van de met Sportijn gesloten koopovereenkomst; verwezen werd daarbij naar artikel 6:80 BW (inhoudende de regel dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning te verklaren dat hij na zal nakomen).
In de brief werd aangegeven dat de gemeente met Sportijn wilde bezien of het mogelijk zou zijn passende afspraken te maken aangaande tijdelijke voortzetting dan wel beëindiging van de exploitatie van het sportcomplex/zwembad.
Bij brief van 8 april 2011 heeft de gemeente de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst definitief ingeroepen.
1.26.
Nadat de gemeente de ontbinding had aangezegd, verzocht Sportijn om een exploitatiebijdrage over 2011, om de exploitatie van het zwembad voort te kunnen zetten. De gemeente verklaarde zich bij brief van 30 juni 2011 bereid het in de koopovereenkomst voorziene bedrag voor het jaar 2011 te voldoen. Omdat het feitelijk onzeker was dat de terugbetaling verbonden zou zijn aan de vervangende opbrengsten van de grondexploitatie, stelde gemeente voor om gemakshalve voor de kwalificatie van de bijdrage over 2011
“uit te gaan van dezelfde titel als de eerdere bij wijze van geldlening betaalde voorschotbijdragen”
. Uitdrukkelijk gaf de gemeente in haar schrijven van 30 juni 2011 aan dat zij kennis had genomen van de mededeling van Sportijn dat zij uit de lopende exploitatie niet in staat was tot terugbetaling. De brief is ‘voor akkoord’ door Sportijn getekend; daarna is de gemeente tot uitbetaling van € 188.000,- (het staffelbedrag voor dat jaar) overgegaan.
1.27.
Medio 2011 is asbest aangetroffen in het zwembad. Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag welke partij de saneringskosten zou dienen te dragen; voorts was er voortgaand debat over (de draagplicht ter zake van) de kosten van groot onderhoud.
Op 4 november 2011 heeft de gemeente het zwembad, onder verwijzing naar het aanwezige asbest, doen sluiten voor het publiek.
Tussen de gemeente en Sportijn zijn er vervolgens contacten geweest aangaande voortgaande exploitatie van het zwembad, nadat werkzaamheden met betrekking tot de asbestsanering zouden zijn afgerond. De gemeente pretendeerde daarbij een vordering op Sportijn ter zake van als geldlening verstrekte exploitatiebijdragen en verbeurde boetes; verlangd werd onmiddellijke betaling van € 1.020.134,-. Sportijn weersprak de aanspraken op vergelijkbare wijze als zij in deze procedure doet.
Op 13 januari 2012 heeft de gemeente de huurovereenkomst per 1 februari 2012 ontbonden, onder verwijzing naar de ontbinding van de koopovereenkomst en de in dat contract neergelegde koppeling met de huurovereenkomst.
Op 31 januari 2012 heeft Sportijn de sleutels van het sportcomplex bij de gemeente ingeleverd.
1.28.
Op 6 maart 2012 is het faillissement van Zwembad Haren BV uitgesproken. Een deel van hetgeen in deze procedure jegens Sportijn wordt gevorderd, is door de gemeente ook als vordering bij de curator in het faillissement ingediend.
2
De vordering
De gemeente vordert (afgezien van rente en kosten), kort weergegeven, veroordeling van Sportijn tot betaling van € 2.152.343,20, bestaande uit de volgende posten:
een contractuele boete op basis van de koopovereenkomst ter hoogte van € 272.268,20,
door gemeente betaalde exploitatiebijdragen ad € 1.568.000,00,
openstaande vorderingen met betrekking tot het onderhoud ter hoogte van € 112.075,- en
een contractuele boete op grond van de instandhoudingsovereenkomst ter hoogte van € 200.000,-,
alsmede
verklaring voor recht:
dat Sportijn aansprakelijk is voor schade die de gemeente lijdt en nog zal lijden doordat de gemeente voor de overeengekomen periode van 30 jaar vanaf 2003 mogelijk niet zal kunnen beschikken over een door derden geëxploiteerd zwembad waarbij de kosten en het risico voor de exploitatie voor rekening van die derden komen,
dat Sportijn aansprakelijk is voor het verlies dat de gemeente heeft geleden door het niet doorgaan van de verkoop en doorverkoop van het sportcentrum met omliggende gronden,
dat Sportijn aansprakelijk is voor de schade die de gemeente mogelijk zal moeten voldoen aan Wind, die de gemeente inmiddels aansprakelijk heeft gesteld op grond van de tripartite-overeenkomst.
3
Beoordeling op hoofdlijnen
3.1.
De rechtbank ziet hier af van het beantwoorden van de vraag of de vordering in alle opzichten voldoende concreet en afdoende onderbouwd is. Afgaande op het in diverse toonaarden – en in meerdere juridische bewoordingen - gevoerde verweer van Sportijn dat, gelet op de onderlinge verhoudingen van partijen, de vordering niet toewijsbaar is, benadert de rechtbank de eisen van de gemeente in eerste instantie op hoofdlijnen. In rechtsoverweging 4 en volgende vindt vervolgens beoordeling van de afzonderlijke deelvorderingen plaats, onder 8 gevolgd door verwoording van de consequentie van de beoordeling.
3.2.
De gemeente beschikte in 2003 over een waardevol vermogensbestanddeel, te weten de in ontwikkeling te brengen gronden nabij het sportcentrum. Voorts gold voor de gemeente de door haar gevoelde verplichting een openbaar zwembad beschikbaar te hebben voor haar burgers, wat vanwege het onvermijdelijke exploitatietekort een jaarlijkse subsidielast betekende. Als oplossing diende zich aan een constructie waarbij de gronden ver onder de marktwaarde zouden worden verkocht, waarna de winst zou worden gebruikt om in een lengte van jaren de zwembadverliezen te dekken. Tezamen werden gebracht een projectontwikkelaar (Wind, die door de bouw van appartementen voor de winst zou zorgen) en een bedrijf dat sportcentra exploiteert (Sportijn, dat voor het openhouden van het zwembad zou zorgen).
De gemeente had voordat zij de koopovereenkomst met Sportijn sloot, met Wind berekend dat de marktwaarde van de gronden (tenminste) € 4.361.340,- was.
Gelet hierop werden de in ontwikkeling te brengen gronden voor slechts € 1.361.340,- aan Sportijn verkocht, die tot taak had deze gronden door te verkopen aan een derde (lees: Wind) met een winst van minimaal € 3.000.000,-. Deze € 3.000.000,- zou worden gestort in een depot, waaruit jaarlijks een zodanig bedrag zou worden geput dat gedurende 30 jaar het zwembad open zou blijven. Ter verzekering van dit laatste werden de huurovereenkomst en de instandhoudingovereenkomst gesloten.
In 2003 voorzag men kennelijk dat Wind hooguit twee jaar later zou gaan bouwen, in verband waarmee de gemeente twee jaartermijnen ter bestrijding van de exploitatieverliezen (die nog niet uit het depot konden worden betrokken) voorschoot.
Door omstandigheden is de levering van de gronden telkenjare uitgesteld. Gedurende die jaren heeft de gemeente de in het initiële koopovereenkomst voorziene betaling uit het waarborgdepot, bij wijze van voorschot jaarlijks voldaan. De gedachte was dat als Sportijn de winst van € 3.000.000,- zou realiseren, de som van deze ‘voorschotten’ aan de gemeente zou kunnen worden terugbetaald uit die winst.
De werkelijkheid heeft de plannen ingehaald. Eerst was er een probleem met de provincie, die niet in wilde stemmen met het ontwerp zoals Wind en de gemeente voor ogen stond. Later ontstonden er andere obstakels. In het midden kan blijven of deze hun oorsprong vonden in de economische crisis en de malaise op de huizenmarkt (zoals Wind en in haar voetspoor de gemeente stellen) of in de uitvoering van heimelijke plannen van de gemeente om het Zernike College op een andere locatie te huisvesten (zoals Sportijn aanvoert).
In 2011 was duidelijk dat Wind niet bij machte was het project te financieren. De gemeente heeft vervolgens de koopovereenkomst met Sportijn ontbonden; later is de huurovereenkomst ontbonden
omdat
de koopovereenkomst niet meer bestond.
Het voorgaande overziende is er geen grond om Sportijn te veroordelen om door gemeente betaalde exploitatiebijdragen over de jaren 2004 tot en met 2011 ad € 1.568.000,00 te voldoen. Dit bedrag komt immers overeen met hetgeen was voorzien als jaarlijkse verliespost, die anders door middel van subsidies door de gemeente had moeten zijn gedragen, maar nu bestreden zou worden uit de opbrengst van de profijtelijke (door)verkoop aan Wind. Sportijn heeft in de jaren 2004 tot en met 2011 gedaan waartoe zij gehouden was, namelijk het naar behoren exploiteren van het zwembad. Zij heeft de winst van € 3.000.000,- nooit gerealiseerd en is dus ook niet als ongerechtvaardigd verrijkt aan te merken als zij de bij wijze van voorschotten ontvangen betalingen nu niet terugbetaalt.
De gemeente heeft in 2003 haar eigen berekeningen gemaakt en op grond daarvan de koopovereenkomst met Sportijn ingericht; indirect bepaalde de gemeente daarmee de inhoud van de koopovereenkomst van Sportijn met Wind. Het zou ongepast zijn als de gemeente nu door de ‘toevallige’ omstandigheid dat het hele plan niet door is gegaan, aanspraak zou kunnen maken op terugbetaling van de exploitatiebijdragen over de jaren 2004 tot en met 2011 ad € 1.568.000,00, terwijl dat geld is aangewend ten behoeve van de instandhouding van een gemeentelijke voorziening en de gemeente óók eigenares is gebleven van de (nog tot ontwikkeling te brengen) gronden in de nabijheid van het sportcomplex. Een juridische procedure is er niet om een partij méér te geven dan waar deze recht op heeft.
In het licht van het voorgaande worden de afzonderlijke onderdelen van de vordering door de rechtbank met terughoudendheid beoordeeld.
4
De ontbinding van de koopovereenkomst
4.1.
Op 8 april 2011 is de gemeente overgegaan tot ontbinding van de met Sportijn gesloten koopovereenkomst. Zij verwees daarbij naar art. 6:80 BW, inhoudende de regel dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning te verklaren dat hij zal nakomen.
Deze stap van de gemeente veronderstelde dat voor Sportijn uit de koopovereenkomst een verplichting voortvloeide. Uit de op art. 6:80 BW geënte brief van 1 juni 2010 (zie hiervoor onder 1.25) blijkt dat de gemeente inderdaad een dergelijke verplichting aanwezig achtte:
“Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. (…) Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”
.
Een koopovereenkomst brengt gebruikelijk voor beide partijen verplichtingen mee: de verkoper moet het verkochte leveren, de koper moet afnemen en de koopprijs voldoen.
Hier
betrof het evenwel een bijzonder koopcontract, waarbij de verplichting van de koper – Sportijn – om de koopprijs te voldoen, onlosmakelijk was gekoppeld aan verkrijging van de koopprijs van de derde, lees: Wind. De gemeente heeft deze onlosmakelijkheid in het contract neergelegd omdat zij Sportijn slechts als een ‘doorgeefluik’ had gepositioneerd; het ging er haar immers om dat er een waarborgdepot zou worden gecreëerd, waardoor zij gedurende 30 jaar bevrijd zou zijn van het verstrekken van subsidie.
Zolang zij niet met een derde had gecontracteerd, zo volgt uit de door haar met de gemeente gesloten koopovereenkomst met de gemeente, was Sportijn niet verplicht de onroerende zaken af te nemen en de koopprijs te voldoen; pas bij levering aan de derde was zij harerzijds gehouden jegens de gemeente na te komen.
Nu in de koopovereenkomst met de gemeente geen clausule is opgenomen die Sportijn verplicht de derde (lees: Wind) te sommeren om de met deze derde gesloten (door)verkoopovereenkomst na te komen, voorziet de koopovereenkomst Sportijn-gemeente niet in enige verplichting waaromtrent de gemeente als schuldeiser goede gronden had om te vrezen dat Sportijn als schuldenaar deze niet zou nakomen. Het door Sportijn niet voldoen aan de schriftelijke aanmaning van 1 juni 2010 (door te verklaren dat zij na zou komen) heeft derhalve aan de gemeente geen aan art. 6:80 BW te ontlenen grond tot ontbinding geboden.
4.2.
Nu de gemeente geen grond had de koopovereenkomst te ontbinden, komt haar geen aanspraak toe op de contractuele boete van 20% van de koopprijs.
Om dezelfde reden kunnen de verklaringen voor recht (1e) dat Sportijn aansprakelijk is voor het verlies dat de gemeente stelt te hebben geleden door het niet doorgaan van de verkoop en doorverkoop van het sportcentrum met omliggende gronden en (2e) dat Sportijn aansprakelijk is voor de schade die de gemeente mogelijk zal moeten voldoen aan Wind, niet worden uitgesproken.
5
De exploitatiebijdragen
De gemeente vordert door haar betaalde exploitatiebijdragen tot in totaal € 1.568.000,00 terug van Sportijn. Deze bijdragen zijn voldaan ten titel van ‘lening’.
Een overeenkomst van geldlening brengt gebruikelijk voor beide partijen verplichtingen mee: de partij die uitleent moet de afgesproken geldsom voldoen, de partij die leent moet de som in ontvangst nemen en op enig moment weer terugbetalen.
Hier
betrof het evenwel een bijzondere overeenkomst van geldlening, waarbij de verplichting van de lener – Sportijn – om terug te betalen
onlosmakelijk
was verbonden aan verkrijging van de koopprijs van de derde, lees: Wind. Van die koopprijs zou immers een gedeelte groot € 3.000.000,- in het waarborgdepot worden gestort, minus de jaarlijkse exploitatiebijdragen die de gemeente inmiddels had voldaan: de som van die reeds uitbetaalde exploitatiebijdragen – aangemerkt als door Sportijn ‘geleend’ van de gemeente – zou terstond worden (terug)betaald aan de gemeente.
Nu Sportijn nimmer de koopprijs van de derde heeft ontvangen, is zij niet verplicht de ontvangen exploitatiebijdragen terug te betalen. Voor de gemeente verkrijgen – nee: behouden – die bijdragen de status van subsidie voor het verliesgevende zwembad. Dat dit karakter van ‘subsidie’ wellicht niet aldus op de gemeentebegroting is verantwoord, dient de gemeente zichzelf aan te rekenen, nu zij dit zeer bijzondere contract met Sportijn heeft gesloten.
6
Niet-nakoming van de instandhoudingsovereenkomst
Niet omdat Sportijn (c.q. haar dochtervennootschap) de huurovereenkomst niet naar behoren was nagekomen, maar louter onder verwijzing naar de ontbinding van de koopovereenkomst, heeft de gemeente de huurovereenkomst ter zake van het zwembad per 1 februari 2012 ontbonden. Gevolg hiervan is geweest dat Sportijn de instandhoudingovereenkomst – in het bijzonder het exploiteren van een zwembad gedurende de volle termijn van 30 jaar – niet meer is kunnen nakomen.
Uit het eerder overwogene volgt dat de gemeente geen grond had om de koopovereenkomst te ontbinden. Dientengevolge mocht zij ook de huurovereenkomst niet op de aangevoerde grond ontbinden. Dat betekent dat de gemeente zelf heeft bewerkstelligd dat Zwembad Haren BV de instandhoudingovereenkomst niet is nagekomen. De niet-nakoming is niet toerekenbaar aan de debiteur Zwembad Haren BV (maar aan de crediteur gemeente), zodat verbeurte van een boete en (zoals blijkt uit art. 6:74 BW) schadevergoeding niet aan de orde is.
Onder deze omstandigheden kan de gemeente Sportijn evenmin aanspreken op grond van de door haar (zie hiervoor onder 1.15) verstrekte garantie en waarborg. Dat betekent dat de onderdelen van de vordering die stoelen op de instandhoudingsovereenkomst (contractuele boete, aansprakelijkheid voor schade) niet voor toewijzing in aanmerking komen.
7
Onderhoud
7.1.
Krachtens de borgstelling zoals neergelegd in de instandhoudingovereenkomst is Sportijn aansprakelijk voor door Zwembad Haren BV niet-nagekomen verplichtingen.
In de huurovereenkomst is tussen partijen (de gemeente als verhuurder, Zwembad Haren BV als huurder) door de clausule
“Sportfondsen-Haren dient het gehuurde in redelijke staat te onderhouden. Het gehele onderhoud komt te haren laste”
afgeweken van de artikelen 7:206 en 7:204 BW, die inhouden – kort gezegd – dat de verhuurder verplicht is een gebrek (dat is: elke omstandigheid die het genot verhindert) te verhelpen; partijen konden van genoemde wetsbepalingen afwijken omdat deze van regelend recht zijn.
De gemeente heeft onder verwijzing naar de bepalingen van de huurovereenkomst en de instandhoudingovereenkomst gevorderd veroordeling van Sportijn om met betrekking tot onderhoud € 112.075,- te voldoen. Dit bedrag is opgebouwd uit een aantal posten, deels betrekking hebbende op het aantreffen van asbest en de sanering daarvan.
7.2.
De vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat bedoelde kosten van groot onderhoud door de gemeente behoren te worden voorgefinancierd en eerst bij het realiseren van de verkoopwinst door Sportijn verrekend kunnen worden. De rechtbank licht dit oordeel aldus nader toe.
In art 3 van de koopovereenkomst van 19 juni 2003 is (zie hiervoor onder 1.8) het volgende vastgelegd:
“De koopprijs van het verkochte bedraagt (…) € 1.361.341,00. (…)
De koopprijs wordt vermeerderd met het bedrag van de boekwaarde van de investeringen, die door Verkoper, na overleg met en met instemming van Koper, vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum van de levering zullen worden gedaan, voor zover Verkoper daartoe als eigenaar van het verkochte verplicht of genoodzaakt is”
.
Kennelijke naar analogie van deze bepaling heeft Sportijn na 2003 door haar gedane uitgaven ter zake van onderhoud gedeclareerd bij de gemeente, waarna de gemeente die uitgaven heeft vergoed en ‘bijgeboekt’ bij de koopprijs als boekwaarde van de investeringen. Sportijn heeft in verband met een inmiddels gerezen geschil omtrent de draagplicht van onderhoudskosten, in een mail van 11 juni 2011 aan de gemeente het volgende geschreven:
“Voor wat betreft de onderhoudsfacturen hebben jullie aangegeven dat jullie het eens zijn dat Optisport tot op heden op basis van de afspraken die bestaan verantwoordelijk is voor de kosten van huurdersonderhoud. Op basis van de instandhoudingovereenkomst en de afspraken die met (…)
[rechtbank: vermeld worden hier namen van gemeenteambtenaren]
zijn gemaakt is het verhuurdersonderhoud voor rekening van de gemeente. De afspraak is dat de gemeente deze kosten vervolgens verrekent in de gehele koop- en verkoopovereenkomst van het Scharlakenhof. Materieel komt dit er op neer dat de gemeente de groot onderhoudskosten voorfinanciert en dat deze kosten bij worden geschreven bij de aanschafprijs van het Scharlakenhof”
. Dit mailbericht is van de zijde van de gemeente ter gelegenheid van de comparitie na antwoord met instemming aangehaald, ter onderbouwing van haar standpunt dat hetgeen de gemeente heeft voldaan, door Sportijn moet worden vergoed.
Dit laatste – door de gemeente gedane uitgaven voor groot onderhoud moeten door Sportijn worden vergoed – is naar het oordeel van de rechtbank evenwel alleen dan aan de orde als de koopovereenkomst daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Volgens art. 3 van de koopovereenkomst vindt verrekening van de 'voorgeschoten' bedragen met de gestorte waarborgsom van € 3.000.000,- immers eerst plaats op het moment dat Sportijn de winst voortvloeiend uit doorverkoop aan de derde (Wind) heeft gerealiseerd. Nu dit laatste nog niet heeft  plaatsgevonden, komt dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
8
Conclusie
8.1.
Geen van de in rechtsoverweging 2 opgesomde onderdelen van de vordering komt in aanmerking voor toewijzing. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
8.2.
De gemeente Haren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sportijn Group B.V. worden begroot op:
- griffierecht	€	3.621,00
- salaris advocaat
-          6.422,00
(2 punten, tarief VIII)
Totaal	€        10.043,00
8.3.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
9
De beslissing
De rechtbank
9.1.
wijst de vordering af,
9.2.
veroordeelt De gemeente Haren in de proceskosten, aan de zijde van Sportijn Group B.V. tot op heden begroot op € 10.043,00.
9.3.
veroordeelt eiseres in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiseres niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
9.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers, mr. J. de Vroome en mr. J.E. Wichers en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2013.
type: 2.11.19.-
coll: ahs