ECLI:NL:RBAMS:2013:7985
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/539639 / HA ZA 13-429
Vonnis in hoofdzaak van 30 oktober 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. C. Teiwes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BERG VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C. Kool.
Partijen zullen hierna [eiser 1] en [eiser 2] en De Berg genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [eiser 1] en [eiser 2] met producties,
de conclusie van antwoord van De Berg met producties,
het tussenvonnis van 12 juni 2013 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij koopovereenkomst van 16 september 2008 (hierna: de koopovereenkomst) heeft De Berg het appartementsrecht aan de [straatnaam] (hierna: het appartement) aan [eiser 1] en [eiser 2] verkocht voor een koopprijs van
€ 513.000,00. De levering van het appartement vond plaats op 30 september 2008.
2.2.
Partijen zijn op 16 september 2008 tevens een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) met elkaar aangegaan.
2.3.
Tussen partijen is een geschil ontstaan omtrent de afrekening en de kwaliteit van het door De Berg geleverde werk. Partijen hebben dat geschil bij dagvaarding van
23 december 2010 (in conventie) en conclusie van eis van 23 februari 2011 (in reconventie) voorgelegd aan de rechtbank. Op 24 oktober 2012 heeft de rechtbank vonnis gewezen in deze zaak ([zaak]) waarbij De Berg eiseres in conventie en verweerster in reconventie was en [eiser 1] en [eiser 2] gedaagden in conventie en eisers in reconventie waren.
2.4.
In het vonnis van 24 oktober 2012 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Het geschil
in conventie
Berg [De Berg, rechtbank] vordert - na vermeerdering van eis - dat[eisers] [[eiser 1] en [eiser 2], rechtbank] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van:
a. € 16.560,97 aan hoofdsom,
b. de wettelijke rente over € 16.560,97 vanaf 8 februari 2009,
c. € 904,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
d. de proceskosten met nakosten van Berg.
Berg legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een fout heeft gemaakt bij het opmaken van de factuur van 4 februari 2009. Op het door[eisers] verschuldigde bedrag van
€ 50.000,00 is ten onrechte een bedrag van € 8.000,00 inzake de keuken en van € 8.560,97 inzake de tegels en het sanitair in mindering gebracht. Het totaalbedrag van
€ 16.560,97 vordert zij thans in hoofdsom.
Berg  voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
[eisers] vordert  samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. benoeming van Kamsma Bouwadvies dan wel een onafhankelijke derde tot deskundige,
b. een verklaring voor recht dat Berg aansprakelijk is voor de door de deskundige vast te stellen herstelkosten,
c. veroordeling van Berg tot betaling van de herstelkosten aan[eisers], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der vaststelling,
d. te bepalen dat[eisers] gerechtigd is de herstelkosten te verrekenen met de vordering terzake van het sanitair en de tegels,
e. veroordeling in de kosten van het geding en in de nakosten daarvan.
[eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat er gebreken aan de woning bestaan.
Berg voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
(…)
in reconventie
Gebreken woning
Berg betwist de door[eisers] gestelde gebreken en voert aan dat[eisers] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Voorts doet Berg een beroep op artikel 7:758 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens Berg zijn alle in het opleverrapport van Kamsma Bouwadvies opgenomen gebreken hersteld en hadden de door[eisers] bedoelde gebreken redelijkerwijs op het tijdstip van de oplevering moeten worden ontdekt. Berg is dan ook niet aansprakelijk is voor de gebreken, aldus Berg. Ook voert Berg - met een beroep op artikel 6:89 BW - aan dat[eisers] geen beroep op de gebreken kan doen, nu hij daarover niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd bij Berg.[eisers]
[eisers] heeft het aldus gemotiveerde verweer van Berg niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden weersproken. Hij heeft erkend dat Berg de opleverpunten van Kamsma heeft afgewikkeld en naar voren gebracht dat onderaannemer [naam] zich vervolgens nog met mondeling door[eisers] gemelde klachten bezighield. Nu[eisers] ten aanzien van de gestelde gebreken heeft nagelaten (per gebrek) aan te geven wanneer deze zijn ontstaan en deze ook niet anderszins heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat[eisers] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat de vorderingen feitelijke grondslag missen.
Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de vorderingen van[eisers] zal afwijzen. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven daarmee geen bespreking
.
(…)
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt[eisers] tot betaling aan Berg van € 8.078,87, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2009,
(…)
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst het gevorderde af,
(…)”
2.5.
Het vonnis van 24 oktober 2012 is in kracht van gewijsde gegaan.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen voor recht te verklaren dat De Berg aansprakelijk is voor de bouwkundige gebreken aan het appartement van [eiser 1], alsmede voor de daaruit voortvloeiende schade. Tevens vorderen zij De Berg te veroordelen om de herstelkosten te voldoen alsmede alle bijkomende schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van De Berg in de proceskosten.
3.2.
Zij stellen daartoe - samengevat -  dat het appartement constructieve gebreken heeft aangezien de constructie van de vloeren op de derde en op de vierde verdieping niet voldoet aan het Bouwbesluit. De Berg is aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is, aldus [eiser 1] en [eiser 2].
3.3.
De Berg voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De Berg heeft allereerst aangevoerd dat de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde gebreken in de vorige procedure tussen partijen ingeleid met de dagvaarding van
23 december 2010 en de conclusie van eis van 23 februari 2011 en geëindigd met het vonnis van 24 oktober 2012 (hierna: de vorige procedure) zijn beoordeeld. De rechtstoestand tussen partijen is met het vonnis van 24 oktober 2012 bindend vastgesteld, aangezien dit vonnis tussen partijen gezag van gewijsde heeft. Het gevorderde moet daarom worden afgewezen, aldus De Berg.
4.2.
In reactie daarop hebben [eiser 1] en [eiser 2] in eerste instantie gesteld dat de rechtbank in het vonnis van 24 oktober 2012 slechts heeft beslist over een afrekeningsgeschil dat partijen verdeeld hield. De rechtbank volgt hen daarin niet. Zoals blijkt uit de inhoud van het hiervoor onder 2.4 weergegeven vonnis van 24 oktober 2012 is dat standpunt onjuist. In conventie stond weliswaar de afrekening centraal, maar in reconventie is geoordeeld over de aldaar weergegeven vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2], gegrond op de stelling dat er gebreken aan de woning bestaan.
4.3.
Ter zitting hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt gesteld dat de destijds door hen ingestelde reconventionele vordering (enkel) zag op opleverpunten en niet op de constructieve gebreken die zij thans aan hun vordering ten grondslag leggen. Zij verwijzen in dat verband naar randnummer 22 van hun conclusie van eis in reconventie van destijds waarin wordt verwezen naar een brief van 28 juli 2010 die als productie 8 bij die conclusie van antwoord zat. De opleverpunten zijn terug te vinden in een opleverrapport opgesteld door Kamsma Bouwadvies (hierna: Kamsma) van 30 januari 2009, waarin per kamer de nog te verrichten werkzaamheden zijn opgesomd. Deze opleverpunten zijn volgens [eiser 1] en [eiser 2] in meer of mindere mate verholpen.
Volgens [eiser 1] en [eiser 2] hebben zij, omdat er maar gebreken ontdekt bleven worden, opnieuw Kamsma ingeschakeld. Deze heeft toen niet gekeken naar de in de conclusie van eis in reconventie opgesomde opleverpunten maar naar de doorbuiging van de vloerconstructie. Op 6 december 2011 heeft Kamsma een rapport uitgebracht. Uit dat rapport blijkt volgens [eiser 1] en [eiser 2] (voor het eerst) dat het appartement de constructieve gebreken heeft die zij aan de onderhavige vordering ten grondslag leggen.
4.4.
De rechtbank volgt [eiser 1] en [eiser 2] niet in hun betoog dat zij in de vorige procedure de thans (gestelde) constructieve gebreken niet (mede) aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.
4.5.
Tussen partijen staat vast dat Kamsma op 30 januari 2009 een opleverrapport heeft opgesteld en dat vervolgens op 15 juli 2009 oplevering van het appartement heeft plaatsgevonden. [eiser 1] en [eiser 2] hebben in de vorige procedure erkend dat de in het rapport van Kamsma van 30 januari 2009 vermelde opleverpunten zijn hersteld (zie 2.4 hiervoor). [eiser 1] en [eiser 2] hebben aan hun vordering in reconventie in de vorige procedure dus ná de oplevering ontstane gebreken ten grondslag gelegd, waaronder de scheuren die zij eerder aan onderaannemer [naam] hadden gemeld.
4.6.
In de brief van 28 juli 2010 waar [eiser 1] en [eiser 2] naar verwijzen, schrijft de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser 1] en [eiser 2] aan De Berg, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Thans zijn er nog een reeks van gebreken in de woning welke recentelijk zijn ontstaan en vooralsnog niet zijn hersteld door uw cliënte. (…) Kamsma Bouwadvies zal bij cliënt langskomen om de (opleverings)gebreken in kaart [te] brengen alsmede de hoogte van de herstelkosten.
” Vervolgens wordt in de brief van 28 juli 2010 een opsomming gegeven van gebreken in het appartement, waaronder ‘de keuken, van achter naar voren gezien, over een afstand van bijna drie meter, vijf centimeter naar beneden [loopt]. De vloer ligt dus scheef. Tevens zijn er al meerdere deuren die afgeschaafd moesten worden omdat ze niet meer dicht kunnen’ en ‘het stucwerk vertoont in het gehele huis scheurvorming’. Die opsomming wordt in de conclusie van eis in reconventie (onder randnummer 22) overgenomen met de toevoeging ‘het stucwerk vertoont in het gehele huis scheurvorming’. In de vorige procedure ging het dus wel degelijk (ook) om gebreken aan de vloer(en) van het appartement en om het gebrek dat scheurvorming veroorzaakt in het gehele huis.
Verderop in de conclusie van eis in reconventie (onder randnummer 37) verzoeken [eiser 1] en [eiser 2] de rechtbank
“een onafhankelijk deskundige te benoemen, welke de aard en omvang van de onder punt 23 [de rechtbank begrijpt: 22] gestelde gebreken kan onderzoeken. De deskundige dient zich tevens uit te laten over de met het herstel gemoeide kosten
”. Het petitum van de eis in reconventie luidt dan zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven, kort gezegd de benoeming van een deskundige (bij voorkeur Kamsma) ter zake de vaststelling van de aard en omvang van de gebreken en de hiermee gemoeide herstelkosten en een verklaring voor recht dat De Berg aansprakelijk is voor die herstelkosten. Hieruit blijkt dat de eis in reconventie in de vorige procedure betrekking had op (het achterhalen van) de oorzaak van voormelde gebreken aan de vloer(en) alsmede op de oorzaak van de scheurvorming. Daartoe moest immers een deskundige worden benoemd.
4.7.
Dat [eiser 1] ter zitting van 30 augustus 2013 heeft verklaard eerst met het rapport van Kamsma van 6 december 2011 te hebben begrepen dat die scheuren het gevolg zijn van constructiefouten, doet er niet aan af dat (de oorzaak van) die scheuren en (de kosten van) het herstel daarvan, reeds onderwerp waren van de vordering in reconventie in de vorige procedure. Het onderscheid dat [eiser 1] en [eiser 2] maken tussen ‘opleverpunten’ die in de vorige procedure aan de orde zouden zijn geweest en constructieve gebreken die nu aan de orde zouden zijn, doet gelet op die wetenschap juist kunstmatig en onjuist aan.
4.8.
De rechtbank heeft bij vonnis van 24 oktober 2012 (nadat eerst een aktewisseling had plaatsgevonden) geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] ten aanzien van de door hen gestelde gebreken niet aan hun stelplicht hebben voldaan en de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen. Het in dat vonnis door de rechtbank benoemde gebrek aan onderbouwing kunnen [eiser 1] en [eiser 2] niet repareren door op dezelfde grondslag een nieuwe procedure in eerste aanleg te entameren, daarin (nagenoeg) hetzelfde te vorderen als in de vorige procedure, maar nu wel het rapport van Kamsma van 6 december 2011 ter onderbouwing in het geding te brengen. Het gezag van gewijsde van het vonnis van
24 oktober 2012 staat daaraan in de weg.
4.9.
De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] zullen daarom worden afgewezen.
4.10.
De overige stellingen en weren van partijen behoeven geen bespreking.
4.11.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Berg worden begroot op:
- griffierecht		589,00
- salaris advocaat
904,00
(2 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.493,00
4.12.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen op na te noemen wijze in de nakosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten, aan de zijde van De Berg tot op heden begroot op € 1.493,00,
5.3.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] en [eiser 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op
30 oktober 2013.