ECLI:NL:GHARL:2015:4049
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.158.101
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 357339)
beschikking van de familiekamer van 4 juni 2015
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Cortet te Utrecht,
en
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats], Marokko,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.M. Beuwer te Utrecht.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 juli 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 13 oktober 2014;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 22 december 2014;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 2 februari 2015.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 9 april 2015 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]F. Bouzerda, tolk in de Turkse taal. Namens de man is zijn advocaat [NAAM]. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [A] verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn op 19 juli 2002 te [plaats], Marokko, met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk zijn te [plaats] geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 2004 en
- [kind 2], op [geboortedatum] 2006.
3.2
De vrouw heeft de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit.
3.3
Bij beschikking van 8 april 2009 heeft de rechtbank van Eerste Aanleg te Nador, Centrum van Midar, Marokko, eenmalig en onherroepelijk de echtscheiding tussen partijen uitgesproken wegens ontwrichting van de huwelijksrelatie en daarbij akte genomen van de afstanddoening van verweerster (de vrouw) van de uit de echtscheiding voortvloeiende rechten en van het gezag over de kinderen, en voorts verweerster (de vrouw) verwezen in de proceskosten.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil het verzoek van de vrouw om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en het verzoek van de vrouw om haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen, althans de raad opdracht te geven een onderzoek in dat kader in te stellen.
De rechtbank heeft in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot echtscheiding, heeft bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben, heeft partijen bevolen om, voor zover sprake is van een gemeenschap, met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, en het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de vrouw haar alleen met het ouderlijk gezag te belasten, afgewezen.
4.2
De vrouw is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven zien op de echtscheiding en het gezag. De vrouw verzoekt het hof haar verzoek tot echtscheiding en haar verzoek haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen toe te wijzen, althans de raad opdracht te geven een onderzoek in dat kader uit te voeren.
4.3
De man is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De man verzoekt in het principaal hoger beroep de niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw te bekrachtigen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van het daarin bepaalde over het ouderlijk gezag, het hoofdverblijf van de kinderen en het bevel tot verdeling.
4.4
De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans zijn incidentele verzoek af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing in principaal en in incidenteel hoger beroep
5.1
Ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en onder a, Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) is de Nederlandse rechter bevoegd om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen nu de vrouw haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
5.2
Aan de orde in hoger beroep is het verzoek van de vrouw om haar verzoek tot echtscheiding alsnog toe te wijzen. De vrouw stelt in grief 1 dat de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking in Nederland niet kan worden erkend, omdat deze niet tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging zoals artikel 10:57 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist. Zij voert hiertoe aan dat zij destijds niet op behoorlijke wijze is opgeroepen. De man heeft willens en wetens onjuiste info verstrekt over haar adres door niet haar adres in Nederland op te geven maar het adres van de man zelf in Marokko. Vanwege deze misleiding is de vrouw niet opgeroepen via de diplomatieke kanalen en heeft zij geen verweer kunnen voeren. De vrouw ontkent dat zij op de zitting in Marokko aanwezig is geweest en dat zij daar is vertegenwoordigd door een advocaat. Bovendien zou zij nimmer afstand doen van het gezag over de kinderen, zoals in die beschikking is vermeld. De vrouw verzoekt het hof de man te veroordelen om de notariële akte houdende instemming van de vrouw met het verzoek tot echtscheiding in het geding te brengen.
5.3
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. De man stelt dat uit de vertaling van de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking blijkt dat er drie zittingen in Marokko zijn geweest, dat de vrouw werd vertegenwoordigd door een advocaat, dat die advocaat [NAAM]overgelegd inhoudende haar instemming met de echtscheiding en dat de vrouw destijds op een adres in Marokko is opgeroepen omdat zij in die tijd in 2009 in Marokko verbleef. De man heeft ter onderbouwing van zijn betwisting van de stellingen van de vrouw de door de vrouw verzochte notariële akte overgelegd met een beëdigde en gewaarmerkte Nederlandse vertaling. Uit die notariële akte blijkt volgens de man dat de vrouw de uitnodiging voor de verzoeningszitting van 25 februari 2009 heeft ontvangen. Uit de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking blijkt voorts dat de vrouw de uitnodiging voor de zitting van 8 april 2009 persoonlijk heeft ontvangen.
5.4
Op grond van artikel 10:57 BW wordt een in het buitenland na een behoorlijke rechtspleging verkregen ontbinding van het huwelijk in Nederland erkend, indien zij tot stand is gekomen door de beslissing van een rechter of andere autoriteit en indien aan die rechter of andere autoriteit daartoe rechtsmacht toekwam. Op grond van artikel 10:59 BW wordt aan een in het buitenland tot stand gekomen ontbinding van het huwelijk erkenning onthouden indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Daarvan is sprake als de erkenning evident in strijd is met waarden en normen die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden beschouwd.
5.5
Het hof is van oordeel dat de vrouw, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Marokkaanse echtscheiding niet na een behoorlijke rechtspleging tot stand is gekomen. De man heeft ter onderbouwing van zijn betwisting de beëdigde vertaling van de notariële akte van 21 februari 2009 overgelegd . Hierin is vermeld dat twee aan de rechtbank, locatie Driouch, verbonden getuigen-notarissen op 12 februari 2009 de getuigenis van de vrouw hebben opgenomen met onder meer de volgende inhoud:
"
Zij verklaarde ten overstaan van ons dat zij de oproep inzake echtscheidingsdossier nr. 2009/75 van de rechter te Midar om de verzoeningszitting d.d. 25/02/2009 heeft ontvangen en dat zij een verzoening van haar echtgenoot weigert. (…)
Zij verklaarde tevens geen verweer te voeren tegen zijn verzoek om echtscheiding en dat zij afstand neemt van al haar rechten die uit de echtscheiding voortvloeien in het bijzonder wachttijdperiodevergoeding, mutta-gelden, partner- en kinderalimentatie en woonkostenvergoeding van de kinderen (…) en tevens de kosten van hun onderhoud en feestdagenvergoeding daar zij het financieel goed heeft en haar echtgenoot werkloos is. Zij neemt afstand van haar recht op de rest van de bruidsgift groot 20.000,- MAD. Zij machtigt mr. [NAAM], advocaat [NAAM]te leggen aan de rechter te Midar. (...)
"
Gelet op de inhoud van deze notariële akte waarin twee aan de rechtbank te Driouch, Marokko, verbonden getuigen-notarissen hebben verklaard zoals hiervoor is weergegeven, had het op de weg van de vrouw gelegen haar stelling dat de Marokkaanse echtscheidings-beschikking niet na een behoorlijke rechtspleging tot stand is gekomen nader te onderbouwen. Dit geldt temeer nu uit die verklaring valt op te maken, anders dan de vrouw stelt, dat de vrouw op de hoogte is geweest van het verzoek tot echtscheiding van de man en zij in Marokko werd vertegenwoordigd door een advocaat. De vrouw heeft - anders dan haar blote ontkenning tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - haar stelling dat de notariële akte vals is niet nader met bewijsstukken gestaafd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de verklaring van de vrouw dat voormelde akte vals is.
Hier komt nog bij dat uit de beëdigde vertaling van de echtscheidingsbeschikking blijkt dat voormelde advocaat [NAAM], mr. [NAAM], advocaat [NAAM], namens de vrouw bij de zitting van 25 februari 2009 aanwezig is geweest, op welke zitting de advocaat [NAAM]/verklaring heeft overgelegd en die advocaat [NAAM]afstand doet van haar rechten die uit de echtscheiding voortvloeien. Gelet hierop had het naar het oordeel van het hof op de weg van de vrouw gelegen haar stellingen, dat zij in februari 2009 niet in Marokko was, dat zij in de echtscheidingsprocedure in Marokko niet rechtsgeldig was vertegenwoordigd en dat zij geen advocaat [NAAM], nader te onderbouwen. Hiertoe heeft de vrouw ook voldoende gelegenheid gehad. Nu de vrouw dit heeft nagelaten dient dat voor haar rekening te blijven.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er sprake is van een na behoorlijke rechtspleging verkregen ontbinding van het huwelijk van partijen en dat de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking kan worden erkend. Tenslotte overweegt het hof dat niet is gesteld of gebleken dat de Marokkaanse rechter geen rechtsmacht toekwam ten aanzien van de echtscheiding.
Nu is komen vast te staan dat geen sprake meer is van een huwelijk tussen partijen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot echtscheiding. Grief 1 faalt.
5.6
Met grief twee verzoekt de vrouw haar alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten, althans de raad opdracht te geven een onderzoek in dat kader te gelasten. De man stelt dat de rechtbank niet kon toekomen aan de behandeling van de verzoeken tot vaststelling van nevenvoorzieningen na de beslissing dat de vrouw in haar verzoek tot echtscheiding niet ontvangen kon worden. In zijn incidentele grief verzoekt de man dan ook de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van het daarin bepaalde over het ouderlijk gezag, het hoofdverblijf van de kinderen en het bevel tot verdeling.
5.7
Het hof is van oordeel dat de maatregelen ten aanzien van de kinderen zelfstandig kunnen en dienen te worden beoordeeld, nu zij in dit geval weliswaar als nevenvoorzieningen in de procedure in eerste aanleg zijn gebracht, maar zij ook zelfstandig hadden kunnen worden verzocht en gegeven.
5.8
Allereerst is dan nu aan de orde de vraag of de in de Marokkaanse echtscheidingsbeschikking gegeven gezagsbeslissing in Nederland kan worden erkend. Artikel 10:57 BW heeft slechts betrekking op (de erkenning van) de ontbinding van het huwelijk en niet op bij hetzelfde vonnis getroffen nevenvoorzieningen, waaronder de voorziening in het gezag over een minderjarige.
5.9
Marokko en Nederland zijn beide partij bij het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van
19 oktober 1996 (Haags Kinderbeschermingsverdrag). Op 1 december 2002 is dit verdrag voor Marokko in werking getreden. Gezien artikel 3, aanhef en onder b. van het Haags Kinderbeschermingsverdrag is dat verdrag mede van toepassing op maatregelen omtrent het gezag.
5.10
Ingevolge artikel 23 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag worden door de autoriteiten van een verdragsluitende staat genomen maatregelen van rechtswege in alle andere verdragsluitende staten erkend. Erkenning kan op grond van lid 2 van dit artikel echter worden geweigerd indien de maatregel is genomen door een autoriteit wiens bevoegdheid niet was gebaseerd op een van de in hoofdstuk II bedoelde gronden. Het van hoofdstuk II deel uitmakende artikel 5 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag bepaalt dat de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bevoegd zijn de in artikel 3 bedoelde maatregelen te nemen.
5.11
Niet in geschil is dat de kinderen van partijen sinds 2007 hun gewone verblijfplaats bij de vrouw in Nederland hebben. Gelet op artikel 5 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag was de Marokkaanse rechter in 2008/2009 derhalve niet bevoegd om maatregelen omtrent het gezag over de kinderen te nemen. In het feit dat het maatschappelijk leven van de kinderen zich sinds 2007 in Nederland afspeelt, ziet het hof aanleiding om de erkenning van de beschikking van 8 april 2009 van de rechtbank van Eerste Aanleg te Nador, Centrum van Midar te Marokko te weigeren. Dit betekent dat onverminderd dient te worden uitgegaan van het bestaan van het gezamenlijk gezag na de echtscheiding van partijen.
5.12
Het hof zal thans het nevenverzoek van de vrouw tot vaststelling van het alleen gezag over de kinderen en de gewone verblijfplaats van de kinderen zelfstandig beoordelen.
Gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag is de Nederlandse rechter bevoegd om maatregelen omtrent het gezag over de kinderen van partijen te nemen. Daarbij past de Nederlandse rechter op grond van artikel 15 Haags Kinderbeschermingsverdrag het interne, Nederlandse recht toe.
5.13
Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.14
De vrouw stelt dat de man al jaren geen rol speelt bij de opvoeding en verzorging van de kinderen. De man is in januari 2007 voor de duur van tien jaren tot ongewenst vreemdeling verklaard en verblijft sindsdien in Marokko. De verhoudingen tussen partijen zijn ernstig verstoord. Van constructief overleg of normale communicatie is al jaren geen sprake. In juli 2013 is de situatie tussen partijen geëscaleerd en sindsdien is van enige communicatie geen sprake meer. Het is niet te verwachten dat de man enige concrete invulling kan geven aan het uitoefenen van het gezamenlijk gezag.
De man betwist dat constructief overleg tussen partijen niet meer mogelijk zou zijn. Hij is via de telefoon prima en op korte termijn bereikbaar in Turkije voor overleg over de kinderen. Voorts acht de man het niet in het belang van de kinderen dat zijn vaderrol verder wordt gereduceerd door wijziging van het gezag.
5.15
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een onderzoek door de raad te gelasten, zoals de vrouw heeft verzocht.
5.16
Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De vrouw stelt enerzijds dat sinds juli 2013 geen sprake meer is van communicatie tussen partijen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw echter verklaard dat zij recent telefonisch overleg heeft gehad met de man in verband met problemen betreffende de zoon van partijen. Hieruit maakt het hof op dat er nog steeds sprake is van communicatie tussen partijen betreffende de kinderen. Voor zover er al sprake is van een slechte communicatie tussen partijen dan wel een anderszins verstoorde relatie tussen partijen, is niet gebleken dat dit zijn weerslag heeft op de kinderen. Gesteld noch gebleken is dat de kinderen zich niet goed/leeftijdsadequaat ontwikkelen. Uit de stukken komt genoegzaam naar voren dat de man de afgelopen jaren heeft ingestemd met het verblijf van de kinderen bij de vrouw in Nederland en dat hij de dagelijkse verzorging en de gezagsbeslissingen betreffende de kinderen heeft overgelaten aan de vrouw. Dat de man deze keuzes van de vrouw ten aanzien van de kinderen thans wel belemmerd in die zin dat de kinderen bij instandhouding van het gezamenlijk gezag klem of verloren zullen raken tussen de ouders, heeft de vrouw naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt.
Grief 2 van de vrouw faalt.
5.17
Ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar geldt, dat hierover geen beslissing is genomen door de Marokkaanse rechter en dat de man hiertegen bij wijze van incidenteel appél, slechts formeel en niet inhoudelijk op is gekomen. Zoals hierboven aangegeven kon de vrouw in dit verzoek worden ontvangen omdat een dergelijk verzoek ook zelfstandig kan worden gedaan. Nu er geen inhoudelijke grief door de man tegen is gericht zal het hof ook dit onderdeel van de bestreden beschikking bekrachtigen.
5.18
In het incidenteel hoger beroep overweegt het hof voorts als volgt. Het feit dat de vrouw niet-ontvankelijk is/wordt verklaard in haar verzoek tot echtscheiding brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot verdeling ten overstaan van een notaris van een eventueel tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen met benoeming van een notaris en onzijdige personen als volgens de wet. Gelet op het feit dat een dergelijk zelfstandig (er is immers geen sprake van een nevenvoorziening) “verzoek” bij dagvaarding had moeten worden geformuleerd en niet bij wijze van verzoek, zal het hof de vrouw in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten of zij haar stellingen wenst aan te passen en aldus via de wisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels van de dagvaardingsprocedure wenst te volgen.
6
De slotsom
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven, althans kunnen zij niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 juli 2014, behoudens voor zover partijen daarin zijn bevolen om, voor zover sprake is van een huwelijksgoederengemeenschap, met elkaar over te gaan tot verdeling daarvan, de beschikking in zoverre vernietigend en in zoverre opnieuw beschikkende:
stelt de vrouw in de gelegenheid zich uiterlijk
op 2 juli 2015
uit te laten als bedoeld in 5.18;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.J. Haarhuis, T.M. Blankestijn en J.W.P. Verheugt, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 4 juni 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.