ECLI:NL:OGHACMB:2014:78
OGHACMB — Uitspraak 


HLAR 67506/13
Datum uitspraak: 23 mei 2014
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de naamloze vennootschap IP Globalcom N.V., gevestigd in Aruba, (hierna: IPG),
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 27 november 2013 in zaak nr. Lar nr. 1167 van 2012 in het geding tussen:
appellante
en
de minister van Financiën, Communicatie, Utiliteiten en Energie.
Procesverloop
Bij landsbesluit van 26 juli 2011, nr. 66, is aan IPG concessie verleend voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van een inrichting bestemd voor het onderhouden van radiocommunicatieverbindingen tussen haar basisstations onderling en/of tussen haar basisstations en haar klanten, teneinde draadloze internetdiensten te kunnen aanbieden.
Bij beschikking van 2 april 2012 heeft de minister het door IPG daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 november 2013 heeft het Gerecht het door IPG daartegen ingestelde beroep, voor zover thans van belang, ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft IPG hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2014, waar IPG, vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam] en de minister, vertegenwoordigd door mrs. D.M. Passchier en A.J. Swaen, beiden advocaat, zijn verschenen. Voorts is daar E. Moeniralam als tolk verschenen.
Overwegingen
IPG heeft voor het eerst ter zitting betoogd dat de uitspraak van 23 oktober 2013 niet door de rechter van het Gerecht die het beroep ter zitting heeft behandeld is gedaan, maar door een andere rechter van het Gerecht en zij daardoor in haar rechten is geschaad. Nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat zij dat niet eerder heeft kunnen aanvoeren en het geen punt betreft dat het Hof ambtshalve heeft te onderzoeken, kan dat betoog reeds om die reden niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.
IPG betoogt verder dat het Gerecht, door te overwegen dat het advies van de bezwaarschriftencommissie niet binnen de daarvoor in artikel 19 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar) gestelde termijn door de minister is ontvangen en deze ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Lar derhalve op het bezwaar mocht beslissen zonder dat advies af te wachten, heeft miskend dat de minister dat advies wel moest afwachten.
2.1.
Ook dat betoog faalt. Nu het advies van de bezwaarschriftencommissie niet binnen de daarvoor in artikel 19 van de Lar gestelde termijn door de minister is ontvangen, was de minister ingevolge artikel 20, eerste lid, gehouden daarop binnen zes weken na afloop van die termijn te beschikking. Het Gerecht heeft met juistheid geoordeeld dat de minister het advies van de bezwaarschriftencommissie onder die omstandigheden niet hoefde af te wachten alvorens op het gemaakte bezwaar te beschikken.
3. IPG betoogt verder dat het Gerecht heeft miskend dat zij door de in artikel 1 van de concessie gegeven definitie van de term inrichting ten onrechte in het aanbieden van internetdiensten wordt beperkt.
3.1.
Ingevolge die bepaling wordt onder inrichting verstaan: een radiocommunicatienetwerk, opgesteld binnen het verzorgingsgebied, werkende in de frequentiebanden 2.400 MHz  2.483,5 MHz, 5.150 MHz – 5.250 MHz, 5.250 MHz  5.350 MHz, 5.470 MHz – 5725 MHz en 5.725 MHz  5.825 MHz, bestaande uit één of meer basisstation (access points) en bijbehorende voorzieningen, bestemd voor het draadloos aanbieden van openbare internetdiensten waarvoor de concessiehouder in het bezit is van een bij landsbesluit verleende ISP-toestemming.
3.2.
In de beschikking van 2 april 2012 heeft de minister te kennen gegeven dat IPG met de haar verleende concessie de draadloze internetdiensten, voor het aanbieden waarvan zij concessie heeft verzocht, mag aanbieden. In het betoog in beroep van IPG dat zij internetdiensten in het algemeen, inhoudende data, voice en video wenst te verlenen, heeft het Gerecht terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat haar ten gevolge van de in de concessie gegeven definitie van de betekenis van de term inrichting ten onrechte geen concessie is verleend voor het aanbieden van de diensten, voor het aanbieden waarvan zij concessie heeft verzocht. Het betoog faalt.
4. IPG betoogt voorts dat het Gerecht heeft miskend dat een wettelijke grondslag voor de in artikel 2, vijfde lid, onder g, van de concessie opgenomen voorwaarde ontbreekt.
4.1.
Ingevolge artikel 2 van de Telegraaf- en telefoonverordening (hierna: Ttv) wordt een bij landsbesluit verleende concessie vereist voor de aanleg en het in werking brengen van telegrafen en telefoons, voor zover zulks geschiedt door andere dan het Land. Behalve de voorwaarden, in elk bijzonder geval aan de concessie te verbinden, wordt als regel gesteld:
a. […] t/m c. […];
d. dat de concessie bij landsbesluit kan worden ingetrokken bij niet nakomen van deze landsverordening of van de voorwaarden waaronder zij is verleend;
e. […]
f. dat de concessie niet overdraagbaar is;
g. dat de namen van de bestuurders en de concessiehouders te allen tijde bekend gemaakt zijn aan de minister, belast met telecommunicatie.
Ingevolge artikel 2, vijfde lid, aanhef en onder g, van de concessie kan die bij landsbesluit worden ingetrokken, indien de meerderheid van de aandelen van de concessiehouder direct of indirect in handen raken van een concurrent.
4.2.
Het betoog faalt. Artikel 2 van de Ttv staat er niet aan in de weg dat, naast de in die bepaling voorgeschreven en in iedere concessie op te nemen zogenoemde voorwaarden, andere voorschriften aan de concessie worden verbonden.
5. IPG betoogt verder dat het Gerecht heeft miskend dat de in artikel 2, vijfde lid, aanhef en onder h, van de concessie geregelde mogelijkheid tot intrekking van de concessie in strijd is met de rechtszekerheid, nu bij haar niet bekend is aan welke technische voorwaarden de telecommunicatiestructuur moet voldoen
5.1.
Ingevolge artikel 2, vijfde lid, aanhef en onder h, van de concessie kan die bij landsbesluit worden ingetrokken, indien de instandhouding of het gebruik van de inrichting, anders dan door ten genoegen van de minister aan te tonen overmacht, niet volgens de bepalingen in de Ttv en/of het bepaalde in deze concessie en/of de daaraan verbonden technische- en operationele richtlijnen plaatsvindt.
5.2.
Het betoog faalt. De gestelde onbekendheid met de in dat voorschrift gestelde technische eisen biedt geen grond voor het oordeel dat de minister dat voorschrift niet aan de concessie heeft mogen verbinden.
6. IPG betoogt voorts dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen artikel 2, zevende lid, van de concessie en daarom niet in haar beroep tegen die bepaling kan worden ontvangen.
6.1.
Ook dat betoog faalt. IPG heeft in het door haar gemaakte bezwaar geen gronden tegen artikel 2, zevende lid, van de concessie aangevoerd. Het Gerecht heeft met juistheid geoordeeld dat het betoog in zoverre niet kan leiden tot het ermee beoogde resultaat.
7. IPG betoogt voorts dat het Gerecht heeft miskend dat de in artikel 3 van de concessie opgenomen voorwaarden onredelijk zijn en wettelijke grondslag missen.
7.1.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de concessie legt de concessiehouder aan de directeur een netwerkplan ter goedkeuring voor, alvorens over te gaan tot de aanleg of uitbreiding van de inrichting.
Ingevolge het tweede lid mag, zonder voorafgaande goedkeuring van de directeur, geen aanleg of uitbreiding van de inrichting plaatsvinden.
7.2.
Artikel 2 van de Ttv staat er niet aan in de weg dat, naast de in die bepaling voorgeschreven en in iedere concessie op te nemen zogenoemde voorwaarden, andere voorschriften en eisen aan de concessie worden verbonden. Het Gerecht heeft in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de gestelde eisen niet aan de concessie verbonden mochten worden. Het betoog faalt.
8. IPG betoogt dat het Gerecht, door te overwegen dat artikel 14, tweede lid, van de concessie niet onredelijk bezwarend is, nu die erop is gericht het land te vrijwaren tegen aanspraken van derden wegens onrechtmatig handelen of wanprestatie van appellante jegens die derden, heeft miskend dat die bepaling voor haar wel degelijk onredelijk bezwarend is.
8.1.
Ingevolge dat voorschrift vrijwaart de concessiehouder het Land en haar bestuursorganen tegen alle aanspraken van derden tot vergoeding van schaden en/of onkosten als gevolge van enig aan concessiehouder toerekenbaar doen of nalaten in verband met aanleg, in werking brengen, instandhouding of exploitatie van de inrichting.
8.2.
Dat het door IPG, als gesteld, onduidelijk is tegen welke aanspraken van welke derden het land wordt gevrijwaard, heeft het Gerecht, nu het voorschrift ertoe strekt dat het land wordt gevrijwaard van aanspraken tegen gevolgen van aan IPG toerekenbaar doen of nalaten in verband met aanleg, in werking brengen, instandhouding of exploitatie van de inrichting, met juistheid geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het in redelijkheid niet heeft kunnen stellen. Het betoog faalt.
9. IPG betoogt voorts dat het Gerecht, door te overwogen dat artikel 16, tweede lid, van de concessie haar grondslag vindt in artikel 2, onder f, van de Ttv, gelezen in verbinding met de verbodsbepaling van artikel 4 en ertoe strekt ongewenste concessiehandel en daarmee gepaard gaand gebrek aan controle tegen te gaan, heeft miskend dat zij hierdoor in haar contractsvrijheid wordt beperkt en dat voorschrift daarom in strijd is met het beginsel van eigendom, bedoeld in artikel 1 van het eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste protocol).
9.1.
Ingevolge dat voorschrift van de concessie is het de concessiehouder verboden de inrichting in enigerlei vorm aan derden over te doen of ter exploitatie toe te staan.
Ingevolge artikel 1 van het Eerste protocol heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepalingen tasten op geen enkele wijze het recht aan dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, aldus die bepaling.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Ttv, voor zover thans van belang, wordt als regel aan een concessie de voorwaarde gesteld dat die niet overdraagbaar is.
9.2.
Voor zover het in artikel 16, tweede lid, van de concessie geregelde verbod al een aantasting van het recht op ongestoord genot van eigendom van IPG inhoudt, heeft het Gerecht, nu die bepaling tot doel heeft ongewenste concessiehandel en het daarmee gepaard gaande gebrek aan controle tegen te gaan en dit een regulering betreft die in overeenstemming is met het algemeen belang, als bedoeld in artikel 1, van het Eerste protocol, met juistheid geen grond gezien voor het oordeel dat het in artikel 16, tweede lid, geregelde verbod in strijd is met die bepaling van het Eerste protocol. Het betoog faalt.
10. IPG betoogt verder dat het Gerecht, door te overwegen dat, daargelaten of de minister uit de onduidelijke formulering in haar verzoek van 17 september 2009 had moeten begrijpen dat zij daarin ook verzocht om concessie voor interconnectie en de aanleg van onderzeese glasvezelkabelsystemen, op die beweerdelijke onderdelen van de aanvraag een tijdige beslissing is uitgebleven, zij tegen het met een afwijzende beschikking daarvan gelijkgestelde uitblijven van een beschikking tot en met 8 juli 2010 bezwaar kon maken, zij dat heeft nagelaten en die afwijzing in rechte daarom onaantastbaar is, heeft miskend dat dat, gezien de omstandigheden van het geval onterecht, onredelijk en onbillijk is.
10.1.
Ook dat betoog faalt. Het Gerecht heeft met juistheid overwogen dat, voor zover de aanvraag van 17 september 2009 verzoeken om dergelijke concessies behelsde, de minister ten aanzien daarvan op 10 december 2009 in gebreke is geraakt een tijdige beschikking te geven, dit krachtens artikel 9, tweede lid, van de Lar een afwijzing daarvan inhoudt, IPG daartegen tot en met 4 februari 2010 bezwaar kon maken en, nu zij dat niet heeft gedaan, de afwijzing van die verzoeken in rechte onaantastbaar is.
11. IPG betoogt ten slotte dat zij er op grond van de beleidsnota telecommunicatie van 17 januari 2002 en de aan haar op 6 mei, 12 augustus en 11 november 2003 verleende concessies en de uitspraken van het Gerecht van 2003 op mocht vertrouwen dat zij vanaf 2005 op gelijkwaardige wijze met Setar zou kunnen concurreren en niet gediscrimineerd zou worden en dat nu wel gebeurt.
11.1.
Het hoger beroep betreft de juistheid van de aangevallen uitspraak van het Gerecht van 27 november 2013. IPG heeft het nu betoogde in eerste aanleg niet aangevoerd. Nu er geen redenen zijn om aan te nemen dat zij dat niet heeft kunnen doen en het voorts geen punten betreft die het Gerecht ambtshalve had behoren te onderzoeken, kan ook dat betoog niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.
12. Het hoger beroep is ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
12.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. P. van Dijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A. Martines, griffier.
w.g. Drop
voorzitter
w.g. Martines
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2014
Verzonden:
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
voor deze,