ECLI:NL:RBAMS:2012:46
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 490917 / HA ZA 11-1678
Vonnis van 18 januari 2012
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [plaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
[gedaagde 2]
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna - gezamenlijk in enkelvoud - de notaris worden genoemd of afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 mei 2011 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 20 juli 2011;
het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2011.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen Rodion’s Anger B.V. (hierna: Rodion) enerzijds en M&R Vastgoed B.V. en K&K Vastgoed B.V. anderzijds (hierna gezamenlijk: de leningnemers of afzonderlijk M&R en K&K), is een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij Rodion een bedrag van € 100.000,- in hoofdsom leent aan de leningnemers, tegen een rente van 12% per jaar.
2.2.
Op 17 oktober 2007 is in verband met deze geldlening ten overstaan van de notaris een hypotheekakte verleden, waarin ten gunste van Rodion een recht van hypotheek voor een bedrag van maximaal € 140.000,- werd gevestigd op het aan de leningnemers toebehorende appartementsrecht, plaatselijk bekend [straatnaam] te ( [postcode] ) [plaats] en het woonhuis, plaatselijk bekend [straatnaam] te ( [postcode] ) [plaats] .
2.3.
Op pagina 5 van de hypotheekakte staat – zakelijk weergegeven – dat het verbondene met geen andere hypotheek of ander beperkt recht bezwaard is, behoudens het recht van eerste hypotheek ten behoeve van de Rijnlandse Hypotheekbank (RHB) tot zekerheid voor de terugbetaling van één geldlening van € 325.000,-.
2.4.
In de hypotheekakte staat niet vermeld dat op het woonhuis te Amsterdam ook nog een recht van eerste hypotheek rustte ten gunste van AMEV Hypotheekbedrijf (AMEV) voor een bedrag van € 715.000,-.
2.5.
Op 18 mei 2009 is de RHB op grond van het haar verleende recht van hypotheek overgegaan tot openbare verkoop van het appartementsrecht te Vinkeveen. Het appartementsrecht is verkocht voor een bedrag van € 275.000,-.
2.6.
Op 8 juni 2009 is het woonhuis aan de [straatnaam] te [plaats] executoriaal verkocht voor een bedrag van € 600.000,-.
2.7.
De leningnemers zijn bij uitspraak van respectievelijk 2 juni 2009 en 16 juni 2009 in staat van faillissement verklaard.
2.8.
Op 20 april 2010 heeft [bedrijf 1] , als gemachtigde van Rodion, een klacht tegen de notaris ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam. Deze klacht is op 15 maart 2011 ongegrond verklaard.
2.9.
Rodion heeft de door haar gestelde vordering op de notaris op 8 april 2011 aan [eiser] , werkzaam bij [bedrijf 1] , gecedeerd. Bij brief van 15 april 2011 is de cessie medegedeeld aan de notaris en is de notaris gesommeerd de (gestelde) vordering te voldoen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot:
betaling van € 140.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
betaling van de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over de aldus toe te wijzen proceskostenveroordeling met ingang van de veertiende dag na de datum van het ten deze te wijzen vonnis de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf die veertiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Wanprestatie
4.1.
[eiser] stelt dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens Rodion in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tot het vestigen van zekerheden voor de door haar te verstrekken geldlening. Volgens [eiser] heeft de notaris Rodion onvoldoende  voorgelicht over de reeds op de registergoederen gevestigde hypotheekrechten, waardoor er feitelijk sprake was van een schijnzekerheid. [eiser] stelt dat indien de notaris Rodion juist had voorgelicht, Rodion de geldlening niet had verstrekt, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Rodion heeft hierdoor schade geleden.
4.2.
De notaris voert verweer. Hij betwist dat tekort geschoten is in de aan [gedaagde 1] verstrekte opdracht. De opdracht zag uitsluitend op het vestigen van een recht van tweede hypotheek op het appartementsrecht te Vinkeveen en deze opdracht is correct uitgevoerd. De mogelijkheid van het vestigen van een hypotheekrecht op het pand te Amsterdam is pas ter sprake gekomen, nadat Rodion er door de notaris op was gewezen dat met het vestigen van een hypotheekrecht op het appartementsrecht te Vinkeveen feitelijk geen zekerheid was verkregen voor de lening en hij de betrokkenen had gevraagd of er nog andere zekerheden konden worden verschaft. De notaris heeft Rodion juist in bescherming willen nemen tegen haar eigen onbezonnen gedrag. De notaris erkent dat er – doordat betrokkenen die middag veel haast hadden – met betrekking tot de voorbelasting van het woonhuis te Amsterdam een fout in de akte is geslopen, maar hij betwist dat er een causaal verband bestaat tussen deze fout en de schade van Rodion. Enerzijds ontbreekt dit causaal verband, omdat de voorbelasting van het woonhuis te Amsterdam wel met Rodion is besproken en anderzijds omdat Rodion de lening die middag hoe dan ook, derhalve los van de te verkrijgen zekerheden, zou hebben verstrekt aan de leningnemers. De notaris betwist verder de omvang van de door [eiser] gestelde schade.
4.3.
Artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Het is in beginsel aan [eiser] om te stellen (en bij een voldoende gemotiveerde betwisting door de notaris) te bewijzen, dat de notaris toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van zijn opdracht en dat Rodion hierdoor schade heeft geleden.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat de notaris in de hypotheekakte ten onrechte heeft vermeld dat het onderpand (het appartementsrecht te Vinkeveen en het woonhuis te Amsterdam) alleen was bezwaard met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de Rijnlandse Hypotheekbank (RHB) tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van € 325.000,- en dat in de hypotheekakte niet is vermeld dat op het woonhuis te Amsterdam (ook) nog een eerste hypotheekrecht was gevestigd ten behoeve van AMEV voor een vordering van € 715.000,-.
4.5.
Daarmee staat vast dat de notaris (in zoverre) tekort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht. Het is immers zijn taak om de voorbelasting, indien deze wordt opgenomen in de akte, correct te vermelden. Dat de opdracht, zoals de notaris heeft aangevoerd, oorspronkelijk slechts zag op de vestiging van een recht van hypotheek op het appartementsrecht te Vinkeveen, doet hier niet aan af. Partijen hebben immers op een zeker moment besloten ook een hypotheekrecht te vestigen op het woonhuis te Amsterdam. De notaris heeft deze opdracht aanvaard en diende deze ook correct uit te voeren door eveneens zorg te dragen voor juiste vermelding in de hypotheekakte van de voorbelasting op het woonhuis te Amsterdam.
4.6.
De notaris heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat het causale verband tussen deze fout in de akte en de schade (onder meer) ontbreekt, indien Rodion op het moment van het passeren van de akte er desondanks mee bekend was dat onvoldoende zekerheden aanwezig waren doordat zij hiervoor door de notaris was gewaarschuwd. Het verwijt dat [eiser] de notaris maakt is echter niet alleen dat de notaris de fout in de akte heeft gemaakt, maar meer algemeen dat de notaris zijn zorgplicht jegens Rodion heeft geschonden door haar in het geheel niet te informeren over het gebrek aan de voor de lening te verkrijgen zekerheden, derhalve ook niet voorafgaande aan het passeren van de akte. Voor de beoordeling van de vordering van [eiser] dient dus te worden vastgesteld of de notaris Rodion er voorafgaande aan het passeren van de akte op heeft gewezen dat op het woonhuis te Amsterdam tevens een eerste hypotheekrecht ten behoeve van AMEV was gevestigd voor een vordering van € 715.000,- en dat Rodion met het vestigen van de hypotheken per saldo dus nagenoeg geen zekerheid zou verkrijgen voor haar vordering uit hoofde van de geldlening.
4.7.
De notaris heeft de stelling van [eiser] dat hij Rodion niet zou hebben ingelicht over deze voorbelasting, gemotiveerd betwist. De notaris voert aan dat om 17.41 uur een recherche naar het woonhuis is uitgevoerd (nadat al eerder twee maal een recherche was uitgevoerd naar het appartementsrecht te Vinkeveen) en dat uit die recherche de voorbelasting met een eerste hypotheekrecht op het woonhuis ten behoeve van AMEV voor een vordering van € 715.000,- op het woonhuis was gebleken. Volgens de notaris is de hypotheekakte na bespreking van dat gegeven, om 18.20 uur gepasseerd. De notaris heeft een kopie van de informatie uit het kadaster van 17.41 uur overgelegd. Daarmee staat echter nog niet vast dat de voorbelasting van het woonhuis te Amsterdam met een eerste hypotheekrecht ten behoeve van AMEV voor een vordering van € 715.000,- ook daadwerkelijk is besproken met Rodion. Niet uit te sluiten valt immers dat dit in de haast die de betrokkenen, zoals door de notaris onbetwist is gesteld, die middag hadden, niet is besproken. In ieder geval moet het ervoor worden gehouden dat de betreffende voorbelasting op het woonhuis te Amsterdam, gezien de inhoud van de akte, bij het passeren van die akte niet aan de betrokkenen is voorgelezen.
4.8.
Nu de notaris, gezien het voorgaande, de stelling van [eiser] dat hij Rodion niet heeft ingelicht over het feit dat het woonhuis te Amsterdam ook was voorbelast met een recht van eerste hypotheek voor een vordering van € 715.000,-, gemotiveerd heeft betwist, zal [eiser] conform de hoofdregel van artikel 150 Rechtsvordering (Rv) worden opgedragen tot het bewijs van zijn stelling als hierna in het dictum te melden. Iedere verdere beslissing op dit punt wordt aangehouden.
4.9.
De rechtbank overweegt reeds nu dat indien [eiser] niet in dit bewijs slaagt, zijn vordering zal worden afgewezen. In dat geval staat niet vast dat de notaris  tekortgeschoten is in zijn informatieplicht ten opzichte van Rodion met betrekking tot de voorbelastingen op het woonhuis te Amsterdam, ondanks de incorrecte vermelding van die voorbelasting in de akte, en ontbreekt voorts - zoals hiervoor is overwogen - het causale verband tussen de door de notaris bij het opstellen van de hypotheekakte gemaakte fout en de schade.
4.10.
Indien de [eiser] wel in dit bewijs slaagt, staat vast dat de notaris tekortgeschoten is in voormelde verplichting door Rodion niet voor of bij het passeren van de hypotheekakte voor te lichten over de reeds gevestigde zekerheidsrechten. De notaris is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens Rodion. In dat geval moet vervolgens worden vastgesteld of causaal verband bestaat tussen deze beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade.
Causaal verband schending informati
e
plicht en schade
4.11.
[eiser] stelt dat causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht door de notaris en de schade, omdat Rodion indien zij op correcte wijze was voorgelicht over de voorbelastingen, deze niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden had verstrekt en de schade dus ook niet had geleden.
4.12.
De notaris betwist dat causaal verband bestaat. Volgens hem had Rodion nauwelijks belangstelling voor de te vestigen zekerheden en zou zij hoe dan ook die middag zijn overgegaan tot het verstrekken van de lening. De notaris licht dit als volgt toe.
Uit de recherche in de openbare registers die dag om 14.59 uur bleek dat er al een hypotheekrecht rustte op het appartementsrecht te Vinkeveen tot zekerheid van een vordering van maximaal € 325.000,-. Tevens rustte er nog een conservatoir beslag op het appartementsrecht, dat eerst moest worden doorgehaald, alvorens de hypotheekakte kon worden gepasseerd. De advocaat [NAAM]garanderen dat het beslag zou worden opgeheven. De telefonische bevestiging dat het beslag zou worden opgeheven kwam pas rond 16.00 uur. Rodion wilde toch diezelfde dag voor 17.00 uur (een deel van) de lening aan de leningnemers ter beschikking stellen en bancair overmaken. Tegen het advies van de notaris in heeft [naam 1] , [functie] van Rodion, om 16.46 uur namens Rodion, dus nog voordat enige zekerheid was gevestigd, per fax opdracht gegeven aan zijn bank om € 82.000,- over te maken aan (een van) de leningnemers. Pas daarna, om 17.06 uur, ontving de notaris het bericht dat het beslag zou worden opgeheven. Bij het doornemen van de hypotheekakte heeft de notaris vervolgens zelf gevraagd of er nog extra zekerheid kon worden verschaft en geadviseerd dat dit verstandig zou zijn. Pas op dat moment is het vestigen van een hypotheekrecht op het woonhuis te Amsterdam ter sprake gekomen. Na instemming van beide partijen over het vestigen van deze extra zekerheid heeft de notaris om 17.39 uur nog een recherche uitgevoerd naar het appartementsrecht te Vinkeveen en om 17.41 uur naar het woonhuis te Amsterdam en is ook de dubbele voorbelasting op het woonhuis te Amsterdam besproken. [naam 1] had nauwelijks belangstelling voor deze extra zekerheid en vond deze niet nodig.
4.13.
[eiser] heeft het door notaris aangevoerde weersproken en ter comparitie (nader) gesteld dat de mogelijkheid van het vestigen van een (tweede, extra) zekerheid op het pand in Amsterdam is besproken vóórdat [naam 1] de opdracht had verstrekt om een deel van de lening over te maken aan de leningnemers. De notaris had Rodion er op dat moment niet op gewezen dat op het pand te Amsterdam tevens een eerste hypotheekrecht ten behoeve van AMEV was gevestigd voor een vordering van € 715.000,-, waardoor de hypothecaire zekerheid in feite niets voorstelde. [naam 1] ging er dus van uit dat hij een tweede recht van hypotheek op het pand te Amsterdam zou verkrijgen naast een al gevestigd recht van eerste hypotheek voor een vordering van € 325.000,- en dat daarmee voldoende zekerheid voor zijn vordering bestond, aldus Rodion.
4.14.
De rechtbank overweegt dat vast staat dat Rodion zich tot de notaris heeft gewend om een hypothecaire zekerheid te vestigen voor de door haar te verstrekken geldlening en dat de met de akte gevestigde hypotheekrechten feitelijk nauwelijks enige zekerheid boden, terwijl tevens vast staat dat deze informatie niet uit de akte is af te leiden omdat die akte geen correcte weergave geeft van de reeds gevestigde hypotheekrechten. Indien na bewijslevering komt vast te staan dat de notaris zijn informatieplicht heeft geschonden, is sprake van een gedraging van de notaris in strijd met een norm die strekt tot bescherming tegen een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, te weten het verstrekken van een lening zonder dat hiervoor de beoogde zekerheid wordt verkregen. [eiser] heeft aannemelijk gemaakt dat in dit geval het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt. Daarmee kan het causale verband tussen de gedraging van de notaris en de schade in beginsel wordt aangenomen, tenzij de notaris bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat bedoelde schade ook zonder dit verzuim zou zijn ontstaan. De notaris zal derhalve op dit punt worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.15.
Indien de notaris slaagt in dat tegenbewijs zal de vordering van [eiser] eveneens worden afgewezen.
4.16.
Indien de notaris niet slaagt in dat tegenbewijs dient de hoogte van de schade te worden vastgesteld. De rechtbank overweegt in dat verband reeds als volgt.
Hoogte schade
4.17.
[eiser] stelt dat de door Rodion geleden schade bestaat uit de hoofdsom van de aan de leningnemers verstrekte geldlening van € 100.000,- vermeerderd met de opgelopen, maar onbetaalde rente, uitgaande van een rentevoet van 12%  enkelvoudig per jaar, vanaf 17 oktober 2007 alsmede niet meer te verhalen kosten, hetgeen in totaal komt op een bedrag van € 140.000,-.
4.18.
De notaris bestrijdt (de hoogte van) de door Rodion geleden schade, aangezien het in de hypotheekakte genoemde bedrag van € 140.000,- het maximale bedrag aan vorderingen is waarvoor het recht van hypotheek werd verstrekt. Dit betekent volgens de notaris nog niet dat Rodion een vordering ter grootte van dit bedrag op de leningnemers heeft. Op 17 oktober 2007 is van de hoofdsom van € 100.000,- slechts € 82.000,- door Rodion aan de leningnemers betaald. Gesteld nog bewezen is dat ook het overige deel van € 18.000,- aan de leningnemers is overgemaakt. Evenmin is duidelijk of een deel van de geleende hoofdsom is terugbetaald, of de leningnemers niet aan hun renteverplichtingen hebben voldaan en of zij kosten en boetes verschuldigd zijn geworden op basis van de lening en in hoeverre deze zijn betaald. Aldus – steeds – de notaris.
4.19.
[eiser] heeft in het licht van de betwisting van de notaris de gestelde omvang van de door Rodion geleden schade vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Het aanbod van [eiser] ter comparitie om de schade alsnog te onderbouwen is in beginsel tardief, nu hij gelet op het door de notaris bij conclusie van antwoord gevoerde verweer zijn stellingen met betrekking tot de omvang van de schade reeds ter comparitie van een afdoende onderbouwing had dienen te voorzien. Gelet op de omstandigheid dat thans nog geen eindbeslissing wordt gegeven en partijen nog zullen voortprocederen, zal [eiser] in dit geval uit proces-economische overwegingen echter alsnog in de gelegenheid worden gesteld de schade bij akte als hierna in het dictum te melden, te onderbouwen. Iedere verdere beslissing over de hoogte van de schade wordt aangehouden.
Eigen schuld Rodion
4.20.
De notaris heeft ten slotte nog als verweer aangevoerd dat eventuele schade van Rodion op basis van artikel 6:101 BW (eigen schuld) deels voor rekening van Rodion dient te blijven, omdat Rodion volgens de notaris wist van de twee hypotheekrechten op het woonhuis te Amsterdam, aangezien dit door (een medewerker van) de notaris met [naam 1] is besproken en het door de recherche verkregen uittreksel uit de openbare registers door [naam 1] is bekeken. Nu hiervoor reeds is overwogen dat in dat geval de notaris niet aansprakelijk is voor de schade, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.
Onrechtmatige daad
4.21.
Volgens [eiser] levert de schending van de zorgplicht door de notaris tevens een onrechtmatige daad op van [gedaagde 2] in privé jegens Rodion, zodat [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade. Nu hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade niet door de notaris is betwist, zal in geval van een veroordeling van [gedaagde 1] tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de opdracht, de vordering tevens (hoofdelijk) jegens [gedaagde 2] worden toegewezen.
Bewijslevering
4.22.
De hiervoor genoemde, in theorie elkaar opvolgende bewijsopdrachten, kunnen op onderdelen met elkaar samenhangen. Bovendien acht de rechtbank het waarschijnlijk dat de partijen het bewijs (deels) met dezelfde getuigen of andere elkaar overlappende bewijsmiddelen wensen te leveren. Beide bewijsopdrachten zullen daarom reeds nu worden gegeven.
4.23.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [eiser] op tot het bewijs dat de notaris Rodion voor het passeren van de akte niet heeft geïnformeerd over het feit dat het woonhuis te Amsterdam ook was voorbelast met een recht van eerste hypotheek voor een vordering van € 715.000,-;
5.2.
laat de notaris, voor het geval [eiser] in het hiervoor bedoelde bewijs slaagt, toe om tegenbewijs te leveren tegen de alsdan op voorhand bewezen geachte stelling van [eiser] dat de schade van Rodion hier het gevolg van is;
5.3.
verwijst de zaak naar de
rol van 15 februari 2012
, waar partijen dienen mede te delen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik willen maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de
verhinderdata
van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald;
5.4.
bepaalt dat partijen, indien of voor zover zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van
bewijsstukken
, zij dit op dezelfde rolzitting kenbaar moeten maken;
5.5.
bepaalt dat partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6.
stelt [eiser] conform rechtsoverweging 4.19 in de gelegenheid om
ter rolle van 15 februari 2012
bij akte de schade nader te onderbouwen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.(