ECLI:NL:RBOBR:2014:5186
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/278800 / KG ZA 14-305
Vonnis in kort geding van 1 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. C.L. Klapwijk en mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEGHEL
,
zetelend te Veghel,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNHEEZE
,
zetelend te Heesch,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UDEN
,
zetelend te Uden,
gedaagden,
advocaten mr. G.A. van der Veen en mr. A.H.J. Hofman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeenten worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Relevant zijn:
de dagvaarding van 21 mei 2014 met producties 1 tot en met 11
de brief van mr. [NAAM]r Veen van 12 juni 2014 met producties 1 tot en met 15
de mondelinge behandeling op 17 juni 2014
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van de Gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In het verzorgingsgebied Oost Brabant werd de gasdistributie oorspronkelijk verzorgd door Obragas Holding N.V. (hierna: Obragas). Daartoe is een gasdistributienet aangelegd op het grondgebied van (thans) 21 gemeenten, waaronder de gemeenten Uden, Bernheze en Veghel, gedaagden in dit kort geding.
2.2.
In 2002 hebben 16 gemeenten in Oost Brabant (waaronder gedaagden) hun aandelen in Obragas verkocht aan een derde partij, welke verkoop is vastgelegd in een Share en Purchase Agreement. In artikel 12.3 onderdeel a van deze overeenkomst is bepaald dat de bij de overeenkomst betrokken gemeenten aan Obragas de bestaande rechten zullen verlenen en blijven verlenen om kabels en leidingen in gemeentegrond aan te leggen, te hebben, te houden, te gebruiken, te verleggen en te verwijderen.
2.3.
De afspraken daarover zijn neergelegd in de op 14 maart 2002 tussen Obragas en iedere afzonderlijke bij de verkoop betrokken gemeente gesloten zogenoemde “Toetredingsovereenkomst”. In die (op dit punt) gelijkluidende overeenkomsten (verder: de Overeenkomsten) is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“
1.4. Partijen komen overeen dat ten laste van de aan de Gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren, waarin leidingen van Obragas liggen, een zakelijk recht wordt gevestigd ten behoeve van Obragas strekkende de bij deze Overeenkomst aan Obragas toegekende rechten.”
2.4.
[eiseres] is de rechtsopvolger van Obragas ten aanzien van de eigendom van het betreffende gasdistributienetwerk, gelegen in het gebied Oost Brabant. Zij is tevens de rechtsopvolger van Obragas onder de hiervoor genoemde Overeenkomsten.
2.5.
Bij brief van 29 november 2013 aan [eiseres] hebben de Gemeenten de Overeenkomsten opgezegd per 1 juli 2014. De Gemeenten hebben daarbij uiteengezet dat zij voornemens zijn te gaan werken via een publiekrechtelijke regeling die bestaat uit de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren en de beleidsregel nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen.
2.6.
Bij brief van 21 maart 2014 heeft [eiseres] de Gemeenten gevraagd om nakoming van het bepaalde in artikel 1.4 van de Overeenkomsten, door medewerking te verlenen aan het vestigen van opstalrechten op de tracés van de gasleidingen van [eiseres] gelegen in de gronden van de Gemeenten. Tevens heeft [eiseres] in deze brief te kennen gegeven dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de Gemeenten voor eventuele opzegging van de Overeenkomsten een zwaarwegende grond dienen te hebben.
2.7.
Bij brief van 17 april 2014 hebben de Gemeenten aan [eiseres] laten weten dat zij geen medewerking zullen verlenen aan het vestigen van de gevraagde opstalrechten, omdat daartoe volgens de Gemeenten op grond van het bepaalde in artikel 5:20, lid 2 BW geen enkele noodzaak bestaat.
2.8.
Bij brief van 17 april 2014 heeft [eiseres] deze stelling van de Gemeenten weersproken en heeft zij benadrukt dat zij onverkort vasthoudt aan nakoming van het bepaalde in artikel 1.4. van de Overeenkomsten.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair:
de Gemeenten te gebieden de Overeenkomsten ook na 1 juli 2014 onverkort gestand te (blijven) doen,
de Gemeenten te gebieden de Overeenkomsten, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 1.4 van de Overeenkomsten, na te komen en daartoe mee te werken aan het ten behoeve van [eiseres] vestigen van zelfstandige opstalrechten strekkende tot de bij de Overeenkomsten aan [eiseres] ter zake van haar gasdistributienet toegekende rechten, ten laste van de aan de Gemeenten toebehorende gronden, wegen en wateren, op alle tracés van gasleidingen van [eiseres],
te oordelen dat indien de Gemeenten in gebreke zijn met de naleving van het hiervoor onder 2 genoemde gebod door niet binnen 10 dagen na daartoe te zijn opgeroepen door de notaris mee te werken aan het passeren van de notariële akte, het vonnis in de plaats treedt van een notariele akte tot vestiging van eerder genoemde zelfstandige opstalrechten,
subsidiair:
de Gemeenten te gebieden de Overeenkomsten onverkort gestand te (blijven) doen, of althans te gebieden het bepaalde in artikel 1.4 van de Overeenkomsten onverkort gestand te (blijven) doen zolang nog geen volledige uitvoering is gegeven aan het primair onder 2 genoemde gebod, althans totdat het vonnis in de plaats treedt van een notariële akte tot vestiging van zelfstandige opstalrechten als primair onder 3 omschreven, althans zolang nog geen volledige uitvoering is gegeven aan het hierna subsidiar onder 2 genoemde gebod,
de Gemeenten te gebieden de Overeenkomsten, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 1.4 van de Overeenkomsten, na te komen en daartoe mee te werken aan het ten behoeve van [eiseres] vestigen van zelfstandige opstalrechten als hiervoor primair onder 2 genoemd, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
meer subsidiair:
die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie gerade acht,
met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure.
3.2.
Zij legt daaraan ten grondslag dat de Gemeenten gehouden zijn de Overeenkomsten als omschreven onder r.o. 2.3. onverkort na te komen. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de Overeenkomsten en de omstandigheden van het geval brengen mee dat de Gemeenten voor eventuele opzegging van de Overeenkomsten een zwaarwegende grond moeten hebben, die in dit geval ontbreekt. Het arrest De Ronde Venen/Stedin is in casu niet van toepassing, aangezien partijen in de onderhavige Overeenkomsten uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de mogelijkheid de Overeenkomsten te ontbinden of te vernietigen.
Voor zover de Gemeenten met een beroep op het bepaalde in artikel 5:20 lid 2 BW aanvoeren dat geen noodzaak meer zou bestaan bij de gevraagde vestiging van de opstalrechten, miskennen de Gemeenten daarmee dat een opstalrecht meer omvat dan het eigendom van een kabel of leiding alleen. Het recht van opstal houdt naast eigendom, tevens een zakenrechtelijk “ligrecht” in. Nu de Gemeenten de Overeenkomsten hebben opgezegd tegen 1 juli 2014 en zij weigeren om mee te werken aan het bepaalde in artikel 1.4. van de Overeenkomsten, heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen.
3.3.
De Gemeenten voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De Gemeenten hebben zich verweerd met de stelling dat er geen sprake is van een spoedeisend belang omdat er tijd genoeg is om het geschil in een bodemzaak uit te procederen. Dit verweer faalt voor zover het er toe strekt te betogen dat de voorzieningenrechter niet aan de beoordeling van de vordering van [eiseres] kan toekomen, omdat de Overeenkomsten kunnen eindigen per 1 juli 2014 en het op voorhand niet zeker is dat veroordeling tot nakoming van een of meer verplichtingen uit die Overeenkomsten daarna nog kan worden verkregen. De voorzieningenrechter zal daarom moeten beoordelen of het treffen van een voorziening als door [eiseres] gevorderd, aangewezen is.
4.2.
[eiseres] vordert een voorziening die inhoudt dat de Overeenkomsten ook na 1 juli 2014 door de Gemeenten gestand zullen worden gedaan, alsmede dat het in die Overeenkomsten voorziene recht van opstal ten gunste van haar, [eiseres], zal worden gevestigd. Toewijzen van die vordering kan slechts plaatsvinden indien moet worden aangenomen dat de Overeenkomsten in weerwil van de gedane opzegging in stand zullen blijven. Aan die vooronderstelling wordt evenwel niet voldaan.
4.3.
De Overeenkomsten zijn te kwalificeren als aangegaan voor onbepaalde tijd. Van enige aanduiding ten aanzien van de tijdsduur waarvoor de overeenkomst is aangegaan is immers geen sprake. De beëindiging daarvan is ook niet geregeld. Weliswaar is de ontbinding en de vernietiging van de overeenkomst uitgesloten, maar dat heeft geen betrekking op de beëindiging door opzegging. Opzegging is immers een andere rechtsfiguur dan de ontbinding en de vernietiging.  De ratio van die uitsluiting lijkt eerder te zijn gelegen in het voorkomen van een ongedaanmaking van de overeenkomst ook voor de reeds verstreken periode in het verleden, hetgeen bij een overeenkomst betreffende onroerende zaken tot velerlei problemen kan leiden. Het lijkt er eerder op dat partijen de beëindigingen voor de toekomst met instandhouding van het verleden (waaronder een eenzijdige wilsverklaring) voor het geval dat er geen sprake is van wanprestatie, vergeten zijn. Van een bepaling die opzegging uitsluit, zoals [eiseres] betoogt, is daarom naar alle waarschijnlijkheid geen sprake. Ook brengt de aard van de overeenkomst, het hebben van leidingen in de grond van de Gemeenten, niet mee dat aangenomen moet worden dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat de verplichtingen over en weer voor altijd zouden gelden en evenmin dat [eiseres] er op mocht vertrouwen dat dat het geval zou zijn.
4.4.
De onderhavige overeenkomst is dus in beginsel opzegbaar. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Volgens [eiseres] is van een dergelijke uitzondering in dit geval sprake. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. [eiseres] heeft niet aangegeven waarom de onderhavige omstandigheden van het geval anders zouden zijn dan die welke door de Hoge Raad zijn beoordeeld in de casus van het arrest HR 28 oktober 2011 (NJ 2012, 685) inzake De Ronde Venen/Stedin. Weliswaar heeft [eiseres] aangevoerd dat er in het onderhavige geval sprake was een overeenkomst waarin de beëindiging uitdrukkelijk was uitgesloten, in tegenstelling tot de overeenkomst die de Hoge Raad beoordeelde, doch die stelling heeft de voorzieningenrechter reeds in het bovenstaande onder r.o. 4.3. verworpen. De overeenkomst kon dus ook zonder zwaarwegende reden worden opgezegd, zodat een oordeel of er inderdaad een dergelijke reden voor de opzegging bestond of bestaat achterwege kan blijven.
4.5.
Het valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin in te zien dat opzegging anderszins in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het is geenszins de bedoeling van de Gemeenten om het voortbestaan van [eiseres] in gevaar te brengen en het is ook niet aannemelijk dat dat het feitelijke gevolg zal zijn. Ook na het einde van de Overeenkomsten zal het [eiseres] zijn die haar leidingen in de gemeentegrond mag en zal hebben liggen. Het feit dat [eiseres] tot op heden de vergunning daartoe niet heeft aangevraagd, speelt daarbij gelet op de uitlatingen van de Gemeenten kennelijk geen essentiële rol. [eiseres] heeft ook geen omstandigheden gesteld die zouden meebrengen dat de Gemeenten in strijd met de redelijkheid en billijkheid zouden hebben gehandeld.
4.6.
Meer in het bijzonder merkt de voorzieningenrechter op dat het feit dat de situatie betreffende de leidingen na het einde van de Overeenkomsten zal worden beheerst door de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren, de opzegging niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid doet zijn. De situatie dat [eiseres] geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeenten geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.
4.7.
Nu vooralsnog  moet worden aangenomen dat de opzegging door de Gemeenten rechtmatig is gedaan brengt dit mee dat als uitgangpunt moet worden gehanteerd dat de Overeenkomsten op 1 juli 2014 eindigen. Er is daarom geen grond om de Gemeenten te gelasten die Overeenkomsten ook na die datum gestand te doen.
4.8.
Evenmin is er grond om de Gemeenten te gelasten mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht ten gunste van [eiseres]. [eiseres] heeft gedurende meer dan tien jaar geen aanspraak op die vestiging gemaakt, omdat zij dat kennelijk, evenals de Gemeenten, niet van belang achtte. Nu ziet zij ineens het belang van dat recht in, namelijk het na 1 juli 2014 continueren van de situatie die door de overeenkomst was geschapen ondanks het feit dat die Overeenkomsten thans (op regelmatige wijze) tot een einde komen. Daarmee handelt [eiseres] in tegen de bedoeling van de Overeenkomsten; aanspraak maken op nakoming zou onder de gegeven omstandigheden neerkomen op misbruik van bevoegdheid. Ook deze voorziening zal daarom worden geweigerd.
4.9.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.424,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.