ECLI:NL:RBGEL:2015:2074
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/248402 / HA ZA 13-541
Vonnis in incident van 11 februari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOIBITO NETHERLANDS BV
,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. H. Orduseven-Semerci te Rotterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Andelst,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiser in reconventie in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat [NAAM]. J.W. Kobossen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Koibito en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis in het incident van 30 oktober 2013
de processen-verbaal van getuigenverhoor in incident op 20 maart 2014, 26 juni 2014, 4 september 2014 en 4 december 2014
de conclusies na enquête in incident van 14 januari 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De verdere beoordeling in het incident
2.1.
Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank aan beide partijen bewijs opgedragen.
Koibito is in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat en vanaf welke datum partijen zijn overeengekomen dat de afspraak inzake het niet-beleveren van klanten van [gedaagde] is vervallen.
[gedaagde] is opgedragen te bewijzen dat Koibito in de periode van januari 2010 tot en met 8 mei 2013 het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden door één of meer klanten van [gedaagde] rechtstreeks te beleveren.
2.2.
Beide partijen hebben ter voldoening aan hun bewijsopdrachten en ontkrachting van het bewijs van de wederpartij diverse producties in het geding gebracht en getuigen doen horen.
Aan de zijde van Koibito zijn eerst als getuigen gehoord de heer [getuige] (een voormalige medewerker van [gedaagde]), de heer [gedaagde] (gedaagde) en de heer [getuige] (een medewerker van Koibito). Later heeft Koibito de heren [gedaagde] en [getuige] nogmaals als getuigen doen horen, evenals de heer [getuige] (de bestuurder van Koibito).
Aan de zijde van [gedaagde] zijn eerst als getuigen gehoord: [gedaagde] zelf, mevrouw [getuige] (de echtgenote van [gedaagde]), de heer [getuige] (directeur/eigenaar van Takasumi, een toeleverancier van visbenodigdheden) en de heer [getuige] (mede-eigenaar van Takasumi). Daarna heeft [gedaagde] doen horen de heer [getuige] (directeur/eigenaar van Koi-S-Enter, een handelaar in vissen), de heer[getuige](directeur/eigenaar van Happy Koi House, eveneens een handelaar in vissen) en de heer [getuige] (directeur/eigenaar van Brabants Koiparadijs, ook een handelaar in vissen). Ten slotte heeft [gedaagde] nog laten horen de heer [getuige] (directeur/eigenaar van Boxmeer Koi, nog een handelaar in vissen).
ten aanzien van de eerste bewijsopdracht
2.3.
De rechtbank zal eerst de bewijsopdracht aan Koibito behandelen en daarna de bewijsopdracht aan [gedaagde]. Koibito diende dus te bewijzen dat en vanaf welke datum partijen zijn overeengekomen dat de afspraak inzake het niet-beleveren van klanten van [gedaagde] is vervallen. Hierbij ging het om de in februari 2010 schriftelijk tussen partijen vastgelegde afspraak, luidend: ‘
Alle klanten die nader besproken en vastgelegd worden van Koiimport [gedaagde] nu zullen wij niet direct gaan leveren maar blijven via K.I.J. geleverd worden. Dit geldt ook voor alle nieuwe aangebrachte klanten in de toekomst
’. Daarbij hoorde een door beide partijen ondertekende lijst van klanten, waarop onder meer staan vermeld de hierboven genoemde handelaren/afnemers Brabants Koiparadijs (daar gespeld als Brabants koi paradijs) te Kaatsheuvel, Koi-S-Enter te Enter en Happy Koi House (gespeld als Happy koihouse) te Winterswijk.
2.4.
Met betrekking tot deze bewijsopdracht heeft de getuige [naam] verklaard:
Ik ben aanwezig geweest bij een bespreking tussen Koibito en [gedaagde]. Dit was een bespreking in augustus/september 2011. Het was rond of net na de jaarlijkse koi show. Bij dit gesprek waren aanwezig [naam]en de heer[naam] van Koibito en [gedaagde] en ikzelf van de zijde van [gedaagde]. Bij dit gesprek zijn de condities van de samenwerking veranderd. Vanuit Koibito was het belangrijkste punt dat [gedaagde] stipt moest gaan betalen. Het was mij bekend dat er betalingsproblemen waren, dat was eigenlijk altijd het geval. Bij dit gesprek in 2011 zijn afspraken gemaakt over die betalingen. Toen zijn echter ook andere afspraken gemaakt. Afgesproken is dat [gedaagde] geen provisie meer hoefde te betalen en ook is afgesproken dat de klanten vrij zouden zijn, dit wil zeggen dat Koibito zou weliswaar geen contact opnemen met de klanten van [gedaagde], maar als die klanten zelf naar Koibito zouden gaan dan zou Koibito vrij zijn om hen te beleveren. Dit was een conditie van [naam] en [gedaagde] was daarmee akkoord.
2.5.
De getuige [getuige] heeft verklaard:
Op een dag eind augustus/begin september 2011 is er een nadere bespreking geweest bij [gedaagde] op locatie. Bij dat gesprek waren aanwezig [naam] en ik van de zijde van Koibito en [gedaagde] en [naam] van de zijde van [gedaagde]. In dit gesprek is gesproken over die betalingsproblemen. [gedaagde] beloofde dat voortaan volgens contract betaald zou worden, dus vooraf. Verder is in dit gesprek besproken dat de andere bepalingen van het contract zouden vervallen. [gedaagde] hoefde geen commissie meer te betalen. Tevens is uitdrukkelijk besproken dat klanten van [gedaagde] die niet tevreden met hem waren, en vice-versa, vrij zouden zijn om rechtstreeks zaken te doen met Koibito. Dat was de tegenhanger van het vervallen van de commissie. Overigens was er ook een klant die op dat moment ontevreden was over ons en die was overgestapt naar [gedaagde]. Wel is bij deze bespreking van de zijde van Koibito herhaald dat Koibito klanten van [gedaagde] niet actief zou benaderen. Dit laatste, het actief benaderen van klanten van [gedaagde], heeft Koibito ook nooit gedaan, tevoren niet en erna ook niet. Die nadere afspraken zijn helaas niet op schrift gesteld.
2.6.
[getuige] is bestuurder van Koibito en hij is dus een partij-getuige. De bewijskracht van zijn getuigenverklaring is op grond van artikel 164 lid 2 Rv beperkt ten aanzien van hetgeen Koibito moet bewijzen. Zijn verklaring kan wel dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs. [getuige] verklaart dat er een gesprek is geweest in augustus/september 2011. De commissie werd afgeschaft. Daartegenover stond dat de afspraken inzake het beleveren van klanten kwamen te vervallen. [getuige] weet niet meer precies met welke woorden dat is gezegd, maar dit was volgens hem de strekking van de nieuwe afspraken.
Verder heeft [getuige] bij het getuigenverhoor bevestigd dat juist is wat hij eerder, op 3 maart 2014 had geschreven. In die brief schreef [getuige] onder meer:
Eind augustus, begin september 2011…zijn wij…mondeling overeengekomen:
1. [gedaagde] ging van een commissie van 5% naar 0% (…)
2. Klantenruil was toegestaan: wij gaven [gedaagde] onze ontevreden klant, [gedaagde] gaf ons die van hem.
3. [gedaagde] beloofde zijn betalingsgedrag te verbeteren, achterstallige rekeningen te betalen en voortaan, zoals overeengekomen, alles vooraf te betalen….
4. Met bovenstaande punten kwamen ALLE voorgaande gemaakte afspraken over de commissie en het leveren van klanten te vervallen, met uitzondering van de eerder gemaakte betalingsafspraken. (zie punt 3)
2.7.
Tegenover deze drie getuigenverklaringen staat die van [gedaagde], die wel bevestigt dat er die bespreking is geweest in augustus/september 2011, zij het dat [naam] volgens hem bij dat gesprek niet aanwezig was. [gedaagde] verklaart echter dat bij dat gesprek alleen afspraken zijn gemaakt over zijn betalingsachterstanden en dat daarbij ook is afgesproken dat hij voortaan geen provisie meer hoefde te betalen. Volgens [gedaagde] zijn geen nadere afspraken gemaakt over de belevering van zijn klanten en is uitdrukkelijk niet afgesproken dat die klanten vrij zouden zijn om rechtstreeks met Koibito zaken te doen.
In een nadere getuigenverklaring verklaart [gedaagde] dat hij een half jaar à een jaar na mei 2011 met [getuige] heeft gesproken over de mogelijkheid om klanten uit te ruilen.
2.8.
De echtgenote van [gedaagde] heeft als getuige verklaard dat zij niet aanwezig is geweest bij het gesprek in augustus/september 2011 en dat ook [naam] niet bij dat gesprek aanwezig kan zijn geweest, omdat dat gesprek na 24 augustus 2011 moet hebben plaatsgehad (na de jaarlijkse Koishow en na een mailtje van [getuige] van 24 augustus 2011) en [naam] volgens zijn facebook pagina’s en door hem ingeleverde benzinebonnen de weken daarna in het buitenland was.
2.9.
De andere getuigen hebben niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over wat er besproken is tijdens dat gesprek in augustus/september 2011. De rechtbank zal het met bovenstaande vijf verklaringen moeten doen. Sluitend schriftelijk bewijs ontbreekt immers: de ‘nadere afspraken’ zijn niet op papier gezet, noch die omtrent het te bewijzen verval van het relatiebeding, noch die met betrekking tot het vaststaande verval van de in de oorspronkelijke overeenkomst bedongen provisie/commissie van 5% die [gedaagde] moest betalen. Wel heeft [gedaagde] de bovengenoemde facebook pagina’s en benzinebonnen van [naam] in het geding gebracht, maar die leveren in elk geval geen bewijs op voor de afwezigheid van [naam] op 25, 26 en 31 augustus en vanaf 11 september 2011.
2.10.
De rechtbank is van oordeel dat Koibito met haar drie, vrijwel eensluidend verklarende, getuigen gedeeltelijk heeft voldaan aan haar bewijsopdracht en bewezen heeft dat tussen partijen is afgesproken dat vanaf de bespreking in augustus/september 2011 het relatiebeding kwam te vervallen, in dier voege dat het beide partijen vrij stond om vissen te verkopen aan elkaars klanten, zij het dat nog steeds niet was toegestaan om elkaars klanten actief te benaderen.
ten aanzien van de tweede bewijsopdracht
2.11.
Dan komt de rechtbank nu toe aan de bewijsopdracht aan [gedaagde]. [gedaagde] diende te bewijzen dat Koibito in de periode van januari 2010 tot en met 8 mei 2013 het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden door een of meer klanten van [gedaagde] rechtstreeks te beleveren. Daarbij ging het om klanten van de bij de overeenkomst van februari 2010 gevoegde lijst en ook over nieuw aangebrachte klanten.
2.12.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [gedaagde] in aanvulling op zijn al eerder overgelegde producties nadere producties in het geding gebracht. Het betreft een factuur aan Boxmeer Koi d.d. 16 november 2012 met onderliggende stukken, alsmede transhipmentlijsten. [gedaagde] verwijst ook naar de facturen van Koibito aan Happy Koi House en Brabants Koi Paradijs, die Koibito in het geding heeft gebracht.
2.13.
Voorts zijn getuigenverklaringen afgelegd. In de eerste plaats is [gedaagde] zelf gehoord. Hij is echter partijgetuige en aan zijn verklaring komt op grond van artikel 164 Rv slechts beperkte bewijskracht toe ten aanzien van hetgeen hij zelf moet bewijzen. De verklaring kan alleen aanvullend bewijs opleveren. [gedaagde] verklaart dat Koibito reeds rond mei 2011 zijn klant Koi-S-Enter beleverde. [gedaagde] verwijst naar het eerder door hem overgelegde overzicht van transacties. Later beleverde Koibito volgens [gedaagde] ook zijn klanten Brabants Koi Paradijs, Boxmeer Koi, Select Koi en Friesland Koi. [gedaagde] verklaart dat hij de schending van het beding ook kon opmaken uit shipmentlijsten die hij van Koibito kreeg. [gedaagde] is in Japan klanten van hem tegengekomen in busjes van Koibito.
2.14.
De echtgenote van [gedaagde] verklaart dat zij van Koi-S-Enter heeft vernomen dat zij in 2011 door Koibito is beleverd. Het ging om een aanzienlijk bedrag. Ook andere klanten, Boxmeer, Friesland Koi, Happy Koi House en Brabants Koiparadijs hebben in correspondentie toegegeven dat zij zaken deden met Koibito.
2.15.
De getuigen[getuige] en [getuige] verklaren dat [getuige] omstreeks mei 2013 in hun aanwezigheid heeft toegegeven dat hij aan de klanten van [gedaagde] zat.
2.16.
De getuige [getuige], directeur van Koi-S-Enter, heeft verklaard dat hij in het verleden tot omstreeks 2010 van [gedaagde] heeft gekocht en dat hij daarna zijn vissen bij Koibito heeft gekocht. Hij dacht dat zij samenwerkten. De getuige verwijst naar zijn e-mail, die eerder door [gedaagde] in het geding was gebracht. Daarin wordt opgave gedaan van facturen van Koibito aan Koi-S-Enter in de periode van 6 april 2011 tot en met 26 februari 2013 voor in totaal € 79.041,26 exclusief btw. De getuige verklaart dat [gedaagde] wist dat hij ging bestellen bij Koibito.
2.17.
De getuige [getuige], eigenaar van Happy Koi House, heeft verklaard dat hij tegelijkertijd zijn vissen zowel bij Koibito als bij [gedaagde] kocht. Bij Koibito kocht de getuige sinds 2006. Vanaf het moment dat [gedaagde] met zijn zaak begon, kocht de getuige ook bij [gedaagde]. De getuige verklaart dat hij kocht daar waar de waar goed was en de prijs klopte. Bij elkaar ging het om misschien wel € 20.000,00 per jaar. Koibito heeft nooit tegen de getuige gezegd dat zij hem niet mocht beleveren vanwege een concurrentieverbod.
2.18.
De getuige [getuige] van Brabants Koiparadijs heeft verklaard dat hij eerst, rond februari 2009, vissen heeft gekocht bij [gedaagde] en dat hij daarna zowel met [gedaagde] als met Koibito op Japan-reizen is geweest, maar dat hij na 2010 alleen nog met Koibito naar Japan is gegaan en niet meer met [gedaagde]. Hij heeft Koibito zelf benaderd. Vanaf 2010 heeft hij voor duizenden euro’s koivissen bij Koibito gekocht.
2.19.
De getuige [getuige] van Boxmeer Koi verklaart dat hij eind 2010/begin 2011 vissen ging afnemen van [gedaagde] en dat hij daarna ook wel vissen van Koibito heeft afgenomen.
2.20.
Verder is in tegenverhoor de heer [getuige] nogmaals als getuige gehoord. Hij erkent als getuige dat Koibito zaken deed met Koi-S-Enter, zij het dat [gedaagde] daarmee zou hebben ingestemd. Ook erkent [getuige] dat Koibito vanaf eind 2011 (opnieuw) heeft geleverd aan Happy Koi House. Volgens [getuige] golden geen afspraken ten aanzien van Brabants Koiparadijs en Boxmeer Koi. Vanaf eind 2011 heeft Koibito aan beiden geleverd.
2.21.
Ten slotte verklaart de getuige [getuige] dat het klopt dat Koibito heeft geleverd aan klanten van [gedaagde]. Hij verklaart dat dat voor het eerst was in maart 2011, toen Koibito Koi-S-Enter beleverde. [getuige] verklaart dat dat was besproken met [gedaagde].
2.22.
De rechtbank overweegt dat [gedaagde] met bovenstaande getuigenverklaringen is geslaagd in het bewijs dat Koibito in de periode van januari 2010 tot en met 8 mei 2013 het overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden door één of meer klanten van [gedaagde] rechtstreeks te beleveren. Van die klanten staan in elk geval Koi-S-Enter, Happy Koi House en Brabants Koiparadijs op lijst van 3 februari 2010 die hoort bij de schriftelijke afspraken met het relatiebeding. Met de getuigenverklaringen van [getuige], [getuige] en [getuige], in samenhang met de andere bewijsmiddelen, acht de rechtbank bewezen dat Koibito deze klanten van de lijst reeds heeft beleverd vóórdat het relatiebeding werd ingeperkt. De rechtbank acht op dit punt de getuigenverklaringen van de afnemers geloofwaardiger dan die van [getuige] en [getuige]. [getuige] moet zich in elk geval vergissen ten aanzien van Brabants Koiparadijs, die, anders dan hij beweert, gewoon op de lijst staat.
2.23.
Boxmeer Koi ziet de rechtbank niet op de lijst staan. Dit doet op dit moment echter niet ter zake, omdat de schending ten aanzien van Koi-S-Enter, Happy Koi House en Brabants Koiparadijs reeds voldoende is om [gedaagde] geslaagd te achten in zijn bewijsopdracht.
2.24.
Voorts acht de rechtbank onaannemelijk dat [gedaagde] met de schending van de beleveringsafspraak zou hebben ingestemd en daarom zijn rechten ter zake zou hebben verwerkt. Integendeel, tussen partijen staat wel vast dat [gedaagde] steeds problemen had met- en bezwaar maakte tegen het feit dat Koibito aan zijn klanten zat. Mogelijk ligt dit genuanceerder ten aanzien van Koi-S-Enter, omdat bij deze afnemer wel duidelijk is dat [gedaagde] wist dat Koibito deze klant van de lijst beleverde en [getuige] en [getuige] verklaren dat [gedaagde] hiermee had ingestemd. Hier kunnen partijen op terugkomen in de hoofdzaak, waar aan de orde komt of [gedaagde] aanspraak heeft op schadevergoeding wegens de bewezen schending.
2.25.
Ook zullen partijen in hun debat in de hoofdzaak nog aandacht moeten geven aan de artikelen 6 en 7 van de Mededingingswet.
slotsom
2.26.
In lijn met overweging 5.7 van het tussenvonnis van 30 oktober 2013 zal de rechtbank nu de incidentele vordering gedeeltelijk toewijzen. Ten aanzien van de bijkomende vereisten van artikel 843a Rv overweegt de rechtbank dat de opgevraagde bescheiden voldoende bepaald zijn, betrekking hebben op het relatiebeding tussen partijen en ter beschikking van Koibito behoren te staan. De rechtbank zal Koibito bevelen om bij de door haar in de hoofdzaak nog te nemen conclusie van antwoord in reconventie afschriften in het geding te brengen van al haar verkoopfacturen uit de periode van januari 2010 tot en met de maand september 2011 aan de afnemers, genoemd op de bij de afspraken van 3 februari 2010 behorende lijst, overgelegd als productie 1b bij de akte houdende incidentele vordering. De rechtbank beperkt de relevante periode tot aan het tijdstip waarop het relatiebeding kwam te vervallen. Weliswaar bleef overeind dat Koibito de klanten van [gedaagde] niet actief mocht benaderen, maar er zijn geen aanwijzingen, laat staan bewijzen, dat Koibito dat heeft gedaan.
2.27.
De rechtbank zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
3
De verdere beoordeling in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
3.1.
De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
3.2.
Koibito heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen. Koibito moet een schriftelijke conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden. Na de comparitie kan deze conclusie niet meer genomen worden.
3.3.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
3.4.
De behandeling van de zaak ter comparitie zal in beginsel de volgende onderwerpen bevatten. De rechter zal beginnen met een aantal formaliteiten. Vervolgens zal de rechter zo nodig vragen stellen over de feiten en over de standpunten van partijen waarin inzicht moet bestaan om tot een oordeel te kunnen komen.
3.5.
In beginsel wordt ter comparitie aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de  juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen. Uitgebreide mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen zullen echter niet worden toegestaan.
3.6.
Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. Partijen moeten er op voorbereid zijn, dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen. De zitting eindigt met een aantal formaliteiten.
4
De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
beveelt Koibito om bij de door haar in de hoofdzaak nog te nemen conclusie van antwoord in reconventie afschriften in het geding te brengen van al haar verkoopfacturen uit de periode van januari 2010 tot en met de maand september 2011 aan de afnemers, genoemd op de bij de afspraken van 3 februari 2010 behorende lijst, overgelegd door [gedaagde] als productie 1b bij de akte houdende incidentele vordering,
4.2.
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan,
4.3.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
4.4.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
4.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
25 februari 2015
voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden maart tot en met mei 2015, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
4.6.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
4.7.
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
4.8.
wijst partijen er op, dat voor de zitting anderhalf uur zal worden uitgetrokken.
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]