ECLI:NL:GHSHE:2014:218
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.060/01
arrest van 4 februari 2014
in de zaak van
Stratenmakersbedrijf [stratenmakersbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen: [stratenmakersbedrijf],
advocaat: mr. S. van ’t Hof te Utrecht,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: KPN,
advocaat: mr. A. van den Heuvel te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 28 november 2012 tussen KPN als eiseres en [stratenmakersbedrijf] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 699021 CV EXPL 12-271)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 22 augustus 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met twee producties;
- de memorie van antwoord met één productie;
- de brieven van 24 december 2013 en 7 januari 2014 van [stratenmakersbedrijf], elk met één productie;
- het pleidooi gehouden op 8 januari 2014, waarbij de advocaten een pleitnota en foto’s hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de negen grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
In de periode tussen 2 maart 2010 en 10 maart 2010 heeft (personeel van) [stratenmakersbedrijf] de bestrating bij de bushalte aan de [weg 1] op de hoek van de [laan 1] in [plaats] gerenoveerd.
De werkzaamheden bestonden uit het verwijderen van de oude bestrating, het aanbrengen van de grond om de stoep rond de bushalte te verhogen en vervolgens het opnieuw aanleggen van de bushalte met gebruikmaking van perronblokken.
Bij het verrichten van de werkzaamheden heeft [stratenmakersbedrijf] draadpennen gebruikt (dat zijn ijzeren staven die in de grond worden gestoken om daartussen een draad te spannen met als doel de nieuwe bestrating zoveel mogelijk horizontaal te leggen).
Op 20 maart 2010 is door KPN storing geconstateerd. Op 21 maart 2010 is aan een kabel onder en ter plaatse van de door [stratenmakersbedrijf] uitgevoerde werkzaamheden schade geconstateerd, namelijk doorboring van de kabel met een pin of draadpen; een gedeelte van de kabel is door  KPN toen vervangen waarna de problemen met het signaal waren opgelost.
4.2.
In de onderhavige procedure stelt KPN zich op het standpunt dat de schade aan de haar in eigendom toebehorende kabel, die 40 tot 60 centimeter onder de grond lag, is ontstaan door toedoen van (een werknemer van) [stratenmakersbedrijf]. Bij het (ongeveer verticaal) in de grond slaan van de draadpen van voldoende lengte, 65 of 80 centimeter, is de kabel (met een diameter van ongeveer zeven centimeter) doorboord, en is een gat van ongeveer dezelfde diameter (twee centimeter) als de door [stratenmakersbedrijf] gebruikte draadpennen ontstaan. De schade bleef enige tijd onopgemerkt omdat het niet beschadigde deel van de draden in de kabel de signaalfunctie kon overnemen. Door insijpelend water is de geconstateerde storing ontstaan. De schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [stratenmakersbedrijf] wordt begroot op
€ 8.751,38, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
4.3.
[stratenmakersbedrijf] heeft betwist dat de schade door haar is veroorzaakt.
4.4.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep eerst overwogen dat in een geval als het onderhavige, waarbij pas na enige tijd het schadeveroorzakend voorval wordt opgemerkt (wat KPN niet kan worden aangerekend) het praktisch onmogelijk is om de exacte toedracht van het schadeveroorzakend voorval met zekerheid vast te stellen.
De kantonrechter heeft vervolgens de aansprakelijkheid beoordeeld aan de hand van het oordeel enerzijds of aannemelijk is dat de schade door [stratenmakersbedrijf] is veroorzaakt en anderzijds of uitgesloten kan worden dat een ander de schade heeft veroorzaakt. Beide vragen zijn door de kantonrechter positief beantwoord.
De kantonrechter heeft daartoe – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat
- voor het feit dat de schade eerst 10 dagen na de werkzaamheden van [stratenmakersbedrijf] door KPN is ontdekt, KPN een afdoende verklaring heeft gegeven (namelijk de tijd nodig voor het water om in het gat in de kabel te sijpelen), waaruit kan worden afgeleid dat, ondanks het tijdsverloop van 10-20 dagen) de schade door [stratenmakersbedrijf] kan zijn veroorzaakt;
- niet kan worden uitgesloten dat door een werknemer van [stratenmakersbedrijf] de draadpen van 65 centimeter lengte diep genoeg in de grond is geslagen om de telefoonkabel te doorboren; de door [stratenmakersbedrijf] gegeven andersluidende toelichting - een bevrijdend verweer - is niet aannemelijk; de door KPN gegeven voorstelling geeft een waarschijnlijker beeld dan de weergave door [stratenmakersbedrijf];
- niet is komen vast te staan dat een derde (ook een grondroerder) ter plaatse grondwerk heeft verricht, bijvoorbeeld met betrekking tot de aanwezige lantaarnpaal (de stelling van [stratenmakersbedrijf] dienaangaande is door hem onvoldoende onderbouwd);
- hoewel het betreffende stuk telefoonkabel is vernietigd, kan uit de foto’s worden afgeleid dat een gat is ontstaan, met een diameter, zoals door een draadpen van [stratenmakersbedrijf] kan zijn veroorzaakt;
- een telefoonkabel als waarvan hier sprake is kan, ondanks de bepantsering, worden doorboord met een draadpen; de andersluidende stelling van [stratenmakersbedrijf] dat dit praktisch onmogelijk is, althans niet mogelijk is zonder behoorlijke weerstand te voelen (in dat geval is het verplaatsten van de draadpen een eenvoudiger en ook in de praktijk toegepaste optie, aldus [stratenmakersbedrijf]) is onvoldoende gemotiveerd;
- weliswaar erkent KPN dat de schade niet is gelokaliseerd op de plaats waar [stratenmakersbedrijf] stelt dat de draadpennen in de grond zijn gestoken (namelijk aan de beide uiteinden van de bushalte, op een afstand van zestien meter uit elkaar), maar op 5-6 meter van een van de uiteinden, maar gelet op de andere vastgestelde omstandigheden, in het bijzonder dat niemand anders ter plaatse in de grond heeft gewerkt, kan toch niet anders worden geconcludeerd dan dat [stratenmakersbedrijf] de draadpennen op meerdere plaatsen in de grond heeft geslagen, waaronder die waardoor de telefoonkabel is doorboord.
4.5.
De grieven in hoger beroep hebben deels betrekking op de feiten en deels op de regels van bewijsrecht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Grief 1 bestrijdt de toepassing van de regels van bewijsrecht ten aanzien van de betwiste feiten (waarop de volgende grieven betrekking hebben) op de wijze waarop de kantonrechter dat heeft gedaan, namelijk door vast te stellen dat het haast niet anders kan dan dat [stratenmakersbedrijf] de schade heeft veroorzaakt en door de betwistingen van [stratenmakersbedrijf] aan te merken als bevrijdend verweer.
KPN, die niet betwist dat het bewijs voor het door haar gestelde onrechtmatige handelen van [stratenmakersbedrijf] in beginsel bij haar ligt, heeft de toepassing van de bewijsregels door de kantonrechter verdedigd en opgemerkt dat de kantonrechter het bewijsvermoeden goed heeft toegepast en terecht heeft geoordeeld dat KPN in haar bewijs is geslaagd zodat op [stratenmakersbedrijf] het tegenbewijs rust. KPN heeft voorts een beroep gedaan op de omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 150 Rv (onder meer in punt 18 mva).
Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt het hof als volgt en betrekt daarbij met name grief 5, dat zich keert tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rov. 3.9. van het vonnis, met name de passage die hieronder is aangeduid als sub (b).
4.6.
Het vermoeden
4.6.1.
In rov. 3.9 overwoog de kantonrechter onder meer (belettering door het hof):
(b) Gelet op het gegeven dat niet vast is komen staan dat er andere werkzaamheden hebben plaatsgevonden na de werkzaamheden van [stratenmakersbedrijf] en de diameter van het gat in de kabel, onbetwist (nagenoeg) gelijk is aan de diameter van de gebruikte draadpennen, is de kantonrechter van oordeel dat de exacte locatie van de schade van ondergeschikt belang is.
4.6.2.
De kantonrechter heeft in deze rechtsoverweging uit door hem vastgestelde feiten nieuwe feiten afgeleid. Hij maakt derhalve gebruik van vermoedens. Het hof kan de kantonrechter in deze redeneringen niet volgen en overweegt daartoe als volgt.
Uit het gegeven dat er ter plaatse geen andere werkzaamheden hebben plaatsgevonden en uit het feit dat de diameter van het gat in de kabel nagenoeg gelijk is aan die van een draadpen leidt de kantonrechter af dat de exacte locatie van ondergeschikt belang is. Naar het oordeel van het hof miskent de kantonrechter daarmee dat zowel het ene als het andere feit door [stratenmakersbedrijf] gemotiveerd is betwist en dat het derhalve eerst aan KPN was deze feiten te bewijzen (of middels vermoedens vast te stellen). Het vermoeden keert immers het bewijsrisico niet om.
Uit de ter zitting getoonde foto’s en draadpen heeft het hof wel het vermoeden dat de kabel is doorboord door een draadpen. Echter, thans kan niet worden vastgesteld of er een andere grondroerder ter plaatse heeft gewerkt. Beide partijen hebben het bewijs dat rond de betreffende periode ter plekke een andere grondroerder heeft gewerkt, niet bijgebracht. Ook is niet het bewijs bijgebracht dat de schade precies in de periode tussen 2 en 10 maart 2010 is toegebracht; het gaat hier nog om een (onderbouwde) veronderstelling. Ter zitting heeft [stratenmakersbedrijf] uitgelegd en aannemelijk gemaakt dat de gemeente niet steeds op de hoogte wordt gesteld van (onderhouds)werkzaamheden. Voor het vermoeden dat alleen [stratenmakersbedrijf] ter plaatse heeft gewerkt bestaat derhalve onvoldoende grond en dit feit kan dan niet dienen ter onderbouwing van een vermoeden.
Bovendien valt de conclusie, dat de exacte locatie niet van belang is, niet te trekken. Die locatie is van meer dan van ondergeschikt belang omdat [stratenmakersbedrijf] (gemotiveerd) heeft aangevoerd dat zijn (maar ook anders stratenmakers gebruiken deze) werkwijze is om alleen aan de uiteinden een draadpen in de grond te slaan, en niet op afstand van 5-6 meter van een uiteinde. Deze stelling wordt door de onderliggende vermoedens niet ontzenuwd.
4.6.3.
Grief 1 slaagt.
4.7.
Voorshands bewijs
4.7.1.
Met vorenstaande conclusie ligt weer open de vraag of KPN voorshands heeft bewezen – tot op tegenbewijs – dat (personeel van) [stratenmakersbedrijf] in de periode tussen 2 en 10 maart 2010 met een draadpen de telefoonkabel heeft doorboord. Ingevolge de devolutieve werking let het hof bij de beantwoording van deze vraag mede op alle stellingen en verweren door KPN in eerste aanleg gevoerd.
4.7.2.
Om het bewijs aan te nemen is hier onvoldoende dat redelijkerwijs verondersteld kan worden dat (een personeelslid van) [stratenmakersbedrijf] met een draadpen de kabel heeft doorboord. Er zal uit de vaststaande feiten met een toereikende mate van zekerheid afgeleid moeten kunnen worden dat het gestelde schadetoebrengende feit waar is, dat het zich heeft voorgedaan. Met toereikend wordt bedoeld dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, daaronder begrepen het partijdebat, op basis van normale ervaringsregels en concludent redeneren de conclusie getrokken moeten kunnen worden dat het schadetoebrengende feit zich heeft kunnen voordoen, en ook heeft gedaan, zoals gesteld.
4.7.3.
Hoewel KPN kan worden toegegeven dat de feiten kunnen wijzen in de richting van een handelwijze van (een personeelslid van) [stratenmakersbedrijf], en dat zij ook zonder meer in de gelegenheid was met een draadpen de kabel – opzettelijk of per ongeluk – te doorboren, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de onderhavige doorboring niet past bij een normale, gebruikelijke werkwijze van [stratenmakersbedrijf] (of een andere stratenmaker), nu de plaats van doorboring zich 5-6 meter van het uiteinde van de te spannen draad bevindt. Bij gebreke aan de (logische) verklaring voor dit – vaststaande en relevante – atypische feit kan niet met de bedoelde toereikende mate van zekerheid worden vastgesteld dat door (een personeelslid van) [stratenmakersbedrijf] de telefoonkabel werd doorboord, ook niet als alle andere door [stratenmakersbedrijf] betwiste feiten moeten worden geacht te zijn bewezen.
4.7.4.
De conclusie is aldus dat de bewijslast en daarmee en daarmee het bewijsrisico in zoverre bij KPN is gebleven.
4.8.
Omkering van de bewijslast
4.8.1.
KPN heeft aangevoerd dat de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 150 Rv meebrengen dat de bewijslast ter zake van het door [stratenmakersbedrijf] gevoerde verweer omgekeerd dient te worden. KPN meent dat het aan [stratenmakersbedrijf] is de door haar, [stratenmakersbedrijf], gestelde ‘gebruikelijke werkwijze’ te bewijzen. In dit verband stelt KPN (47 mva) dat geenszins is aangetoond dat op de plaats waar KPN de schade aan de kabel heeft geconstateerd geen draadpen is ingebracht door [stratenmakersbedrijf]. De draadpen kan op de litigieuze plaats abusievelijk zijn ingebracht (bijvoorbeeld voordat de draadpennen aan de uiteinden van de instapstoep zijn aangebracht), of er kan – al dan niet tegen het normale gebruik in – toch een derde draadpen de grond zijn ingeslagen, of een van de gebruikte draadpennen is verplaatst gedurende de werkzaamheden.
4.8.2.
KPN miskent met haar betoog dat [stratenmakersbedrijf] kan volstaan met te stellen wat gebruikelijk is in de ‘branche’ en dat het aan KPN is om afwijkingen van dat gebruik te bewijzen. Het is immers KPN die zich erop beroept dat het afwijkende gedrag tot de door haar geleden schade heeft geleid. De door KPN genoemde veronderstellingen zijn onvoldoende om daarop enig bewijs (of vermoeden) te gronden. Uit de wel vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat [stratenmakersbedrijf] is afgeweken van een voor stratenmakers gebruikelijke werkwijze, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de bewijslast bij KPN ligt.
4.8.3.
Naar het oordeel van het hof bestaan er geen redenen voor omkering van de bewijslast op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat [stratenmakersbedrijf] kort voor de storing ter plaatse in de grond heeft gewerkt en gewerkt heeft met draadpennen, passend bij de schade die aan de telefoonkabel is toegebracht, is onvoldoende om [stratenmakersbedrijf] met het bewijs te belasten dat zij geen draadpen in de grond heeft gestoken op een plaats waar bij gebruikelijke uitvoering van de werkzaamheden geen draadpen in de grond wordt gestoken.
4.8.4.
Voor het geval de stellingen van KPN zo moeten worden begrepen dat zij mede een beroep doet op de omkeringsregel die betrekking heeft op het causaal verband overweegt het hof als volgt.
Deze regel houdt, kort gezegd in, dat indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee in beginsel het causaal verband tussen die gedraging en de schade is gegeven. Deze regel kan hier geen toepassing vinden reeds omdat (nog) niet is gebleken van een onrechtmatig handelen door of vanwege [stratenmakersbedrijf]. Immers niet staat vast dat door een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] in de grond is geslagen ter plaatse van de doorboorde telefoonkabel. Dat [stratenmakersbedrijf] geen zogenaamd KLIC-onderzoek heeft gedaan maakt haar handelwijze, zoals deze thans vast staat (het aanleggen van nieuwe bestrating) niet onrechtmatig.
4.8.5.
Het beroep van KPN op omkering van de bewijslast wordt verworpen.
4.9.
Vorenstaande leidt ertoe dat KPN, die (naast een specifiek, maar niet op dit aspect van toepassing bewijsaanbod heeft gedaan) een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, moet worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] bij de werkzaamheden begin maart 2010 ter plaatse van de doorboring van de kabel een draadpen in de grond heeft gestoken.
Slaagt KPN in dit bewijs dan volgt daaruit voorshands op zodanig toereikende mate, mede in acht nemende de overige omstandigheden, dat [stratenmakersbedrijf] aansprakelijk is voor de toegebrachte schade, behoudens tegenbewijs van de overige feiten dat de voorshands getrokken conclusie kan ontzenuwen, zoals haar stelling dat doorboring van de kabel niet mogelijk is of dat de draadpen niet zo diep in de grond is gestoken dat de telefoonkabel is doorboord of dat een derde grondroerder voorafgaande aan de storing ter plaatse heeft gewerkt en aansprakelijk is voor de doorboring.
Om proceseconomische overwegingen zal het hof [stratenmakersbedrijf] aanstonds belasten met dit tegenbewijs, zodat getuigen over alle aspecten van de zaak ondervraagd kunnen worden.
Slaagt KPN niet in het haar opgedragen bewijs, of ziet zij af van bewijslevering, dan dient haar vordering alsnog te worden afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
Het hof gaat ervan uit dat [stratenmakersbedrijf] KPN een lijst zal verstrekken van werknemers die bij de werkzaamheden betrokken zijn geweest, zodat KPN één of meer van hen kan oproepen.
4.10.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
laat KPN toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat een personeelslid van [stratenmakersbedrijf] begin maart 2010 ter plaatse van de doorboring van de telefoonkabel een draadpen in de grond heeft gestoken;
laat [stratenmakersbedrijf] toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie, dat een personeelslid van haar daarbij de telefoonkabel heeft doorboord, ontzenuwt;
bepaalt, voor het geval KPN en/of [stratenmakersbedrijf] door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te
's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2014 voor opgave van het aantal en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat KPN het schriftelijk bewijs dat zij wil bijbrengen uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en G.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.