ECLI:NL:GHARL:2014:2714
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.705/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 88331 / HA ZA 11-547)
arrest van de eerste kamer van 1 april 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P. Hoogerwerf, kantoorhoudend te Hoogeveen,
tegen
[geïntimeerde] Reclamebureau B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 juni 2012 van de rechtbank Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van grieven en vermeerdering van eis in incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een akte van [appellant] (met producties),
- een antwoordakte.
2.2
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"te vernietigen het vonnis op 20 juni 2012 onder zaak/rolnummer 8831 HA ZA 11-547 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie aan eiseres in conventie, thans de geïntimeerde haar vorderingen zal ontzeggen dan wel eiseres in conventie thans geïntimeerde niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen en in reconventie
zal ontbinden c.q. ontbonden zal verklaren de overeenkomst c.q. de overeenkomsten die eiser in reconventie, thans appellant, is aangegaan met de gedaagde in reconventie, thans de geïntimeerde, met betrekking tot de website/webwinkel
www.installatiesuper.nl
;
de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om aan eiser in reconventie, thans appellant tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 81.662,03 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag der reconventie tot aan de datum der algehele voldoening;
de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om aan eiser in reconventie, thans appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 5.382,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag der reconventie tot aan de datum der algehele voldoening;
e gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om binnen acht dagen na vonniswijzing aan eiser in reconventie, thans appellant, af te geven een kopie van de website
www.mulcotherm.nl
met de daarbij behorende database op een cd-rom, met bepaling dat de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, aan eiser in reconventie, thans appellant, een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare boete zal verbeuren van € 1.000,-- voor elke dag dat zij ter zake jegens eiser in reconventie, thans appellant, in gebreke zal zijn;
de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, zal veroordelen om binnen acht dagen na vonniswijzing de domeinnamen
www.radiatorhuis.nl
en
www.altijddegoedkoopste.nl
over te dragen aan eiser in reconventie, thans appellant, en daarbij zal afgeven een kopie van de desbetreffende websites inclusief database op een cd-rom, met bepaling dat de gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde, aan eiser in reconventie, thans appellant, een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare boete zal verbeuren van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij daarbij jegens eiser in reconventie, thans appellant, in gebreke zal zijn;
Dat Uw Gerechtshof tevens geïntimeerde zal veroordelen in de kosten van beide instanties.''
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"dat het Gerechtshof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank vernietigt voor zover het door [geïntimeerde] in incidenteel appel is aangevochten, en recht doende, [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

aan [geïntimeerde] te betalen het totaal van de bedragen gemoeid met de op 8 mei 2013 verzonden facturen ad € 16.291,44 en € 1.569,37, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening;

aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten, althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening.
met veroordeling van [appellant] in de kosten van het appel.''
3
De beoordeling
Ontvankelijkheid principaal appel
3.1
Volgens [geïntimeerde] is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn principaal appel. [appellant] meent dat de memorie van grieven niet de gronden bevat waarop het appel berust. [appellant] verwijst slechts naar onderdelen van zijn (onduidelijke) processtukken in eerste aanleg, maar geeft niet aan waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is, aldus [appellant].
3.2
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de toelichting op de grieven in het principaal appel summier is en grotendeels bestaat uit een verwijzing naar de in eerste aanleg ingenomen stellingen van [appellant]. [geïntimeerde] ziet er echter aan voorbij dat [appellant] in hoger beroep enkele nieuwe stellingen heeft ingenomen die een aanvulling vormen op de stellingen van [appellant] in eerste aanleg. Die nieuwe stellingen houden verband met de verwerping door de rechtbank van de stellingen van [appellant] in eerste aanleg en werpen nieuw licht op die stellingen. Uit de memorie van antwoord van [geïntimeerde] volgt ook dat [geïntimeerde] dat heeft begrepen en dat het haar duidelijk is op grond waarvan [appellant], na de als een correctie aan te merken aanvulling van zijn stellingen in eerste aanleg, van oordeel is dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.
3.3
Het beroep van [geïntimeerde] op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel faalt dan ook.
Vaststaande feiten
3.4
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in hoger beroep van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Die komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
3.4.1
[geïntimeerde] exploiteert een reclameontwerp- en adviesbureau. [appellant] is ondernemer. Hij richt zich op onder meer de groot- en kleinhandel in centrale verwarmingen en aanverwante apparatuur en onderdelen daarvoor.
3.4.2
Vanaf 2004 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] webwinkels ontwikkeld en heeft zij de online marketing voor die winkels verzorgd. Die online marketing is er op gericht het daarheen te leiden dat de webwinkels van [appellant] zo hoog mogelijk in de zoekresultaten van de website www.google.com worden geplaatst, zodat zo veel mogelijk potentiële kopers de webwinkels van [appellant] bezoeken en in die webwinkels producten bestellen.
3.4.3
In de loop der tijd heeft [geïntimeerde] de volgende webwinkels voor [appellant] ontwikkeld:
- www.altijddegoedkoopste.nl;
- www.ikwileencvofferte.nl;
- www.installatiesuper.nl;
- www.radiatorhuis.nl;
- www.mulcotherm.nl.
3.4.4
De online marketing vond plaats met behulp van
Google Adwords
. Dit betreft een marketing instrument van
Google
.
Google Adwords
maakt het mogelijk om op een specifieke wijze reclame te maken op de website
www.google.com.
Die mogelijkheid bestaat uit het plaatsen van advertenties op de website van
Google
die zijn gebaseerd op zoekwoorden. Het is daarbij de adverteerder die bepaalt bij welke specifieke zoekwoorden zijn advertentie op de pagina met zoekresultaten wordt vermeld. Google brengt hiervoor kosten in rekening. Die kosten baseert Google op iedere keer dat een gebruiker van haar website de advertentie aanklikt. De adverteerder stelt daarbij een budget vast. Als de advertentie zo vaak wordt aangeklikt dat het budget wordt overschreden, dan wordt de advertentie op de pagina met zoekresultaten niet meer getoond.
3.4.5
Partijen kwamen voor iedere ontwikkelde webwinkel als loon een vast bedrag overeen. Voor de online marketing kwamen partijen als loon overeen dat [appellant] de werkelijke kosten van Google Adwords aan [geïntimeerde] zou vergoeden, vermeerderd met een opslag van 15%.
3.4.6
In de loop van de tijd heeft [geïntimeerde] ook andere werkzaamheden voor [appellant] verricht. Zij heeft de inhoud van de webwinkels aangepast wanneer [appellant] dat vroeg, bijvoorbeeld door nieuwe foto’s op een website te plaatsen of een functionaliteit daaraan toe te voegen.
3.4.7
[appellant] heeft ondanks herhaald verzoek en sommatie niet alle facturen van [geïntimeerde] voldaan. Hij heeft een factuur betreffende het ontwikkelen van de webshop www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl en een drietal facturen betreffende de doorbelaste kosten van Google Adwords onbetaald gelaten.
3.4.8
[geïntimeerde] heeft ter verzekering van haar vordering conservatoir derdenbeslag doen leggen.
Procedure in eerste aanleg
3.5
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en, na wijziging van eis, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 65.483,67, te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast heeft zij een gedeeltelijk subsidiaire vordering ingesteld. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de webwinkel www.installatiesuper.nl en betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 81.662,03 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten gevorderd.
3.6
De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van
€ 49.968,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de beslagkosten. De reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. [appellant] is verwezen in de proceskosten.
Bespreking van de grieven in het principaal appel
3.7
[geïntimeerde] heeft in conventie onder meer betaling gevorderd van een factuur ad
€ 8.330,- (inclusief BTW) betreffende de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl en een drietal facturen met een totaalbedrag van € 41.638,75 betreffende advertenties via Google Adwords. De rechtbank heeft het verweer van [appellant] tegen deze vorderingen gepasseerd. Volgens de rechtbank komt het verweer van [appellant] neer op een beroep op feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] geen deugdelijke prestatie heeft geleverd. Een dergelijk beroep staat op zichzelf niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg, nu [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] als opdrachtnemer niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer mag worden verwacht en hij bovendien geen beroep heeft gedaan op een hem toekomend opschortingsrecht, terwijl hij geen nakoming nastreeft en ontbinding vordert van de verbintenis waarvan [geïntimeerde] nakoming vordert.
3.8
Met
grief I in het principaal appel
komt [appellant] op tegen dit oordeel. In dat verband voert hij onder meer aan dat hij zich er thans uitdrukkelijk op beroept dat hij, gelet op de inhoud van zijn verweren in conventie, bevoegd is zijn betalingsverplichting op te schorten. Daarnaast betoogt hij, naar het hof begrijpt, dat het door hem gevoerde verweer ook zonder een beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van een aantal onderdelen van de geldvordering van [geïntimeerde] doeltreffend is. In dat verband verwijst hij "als voorbeeld" naar het door hem in randnummer 21 van de conclusie van antwoord gevoerde verweer betreffende de facturen voor de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl. Ook betoogt hij dat hij wel heeft onderbouwd dat en waarom [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht en dat hij de overeenkomst betreffende installatiesuper heeft ontbonden.
3.9
Het hof stelt bij de bespreking van de grief voorop dat voor zover [appellant] met zijn verwijzing "als voorbeeld" naar een door hem in eerste aanleg gevoerd feitelijk verweer heeft beoogd dat het hof ook andere niet in de toelichting op de grief genoemde feitelijke verweren, die in eerste aanleg (zouden) zijn gevoerd, dient te beoordelen, het hof hem daarin niet volgt. Indien [appellant] van oordeel is dat de rechtbank voorbij is gegaan aan door hem gevoerde verweren, dient hij aan te geven welke verweren hij bedoelt. Het hof zal dan ook alleen ingaan op de in de toelichting op de grief door [appellant] besproken verweren uit de eerste aanleg en op de in dat verband door hem aangehaalde passages uit de processtukken in eerste aanleg.
3.10
Ten aanzien van de factuur betreffende de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl heeft [appellant] in de in de toelichting op de grief aangehaalde passage in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie aangevoerd dat deze webwinkels niet door [geïntimeerde] zijn opgeleverd. Hij heeft daartoe verwezen naar door hem opgestelde (en overgelegde) lijsten met onvolkomenheden en ten aanzien van www.installatiesuper.nl naar een rapport van het bedrijf [naam] over deze webwinkel. [appellant] heeft aangegeven dat hij bereid is de factuur betreffende www.radiatorhuis.nl te voldoen zodra de onvolkomenheden zijn opgelost. De factuur betreffende www.installatiesuper.nl is hij niet verschuldigd omdat hij in reconventie ontbinding van de overeenkomst betreffende deze webwinkel heeft gevorderd, aldus [appellant] in de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie.
3.11
Het hof stelt bij de bespreking van dit verweer voorop dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [appellant] wel heeft onderbouwd dat en waarom hij niet gehouden is tot betaling van de factuur betreffende de oplevering van de webwinkel. Hij heeft niet alleen aangegeven dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst betreffende deze webwinkels, maar heeft ook een juridische grondslag aangevoerd, te weten ontbinding (voor wat betreft www.installatiesuper.nl) en opschorting (voor wat betreft
www.radiatorhuis.nl).
3.12
Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent nog niet dat het verweer van [appellant] slaagt. Daartoe is vereist dat de door [appellant] geformuleerde klachten over de door [geïntimeerde] verrichte prestatie gegrond zijn. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Zij heeft er op gewezen dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen het ontwikkelen van de webwinkel en het voorzien van de webwinkel van inhoud (door partijen "content" genoemd, bij welke benaming het hof zich zal aansluiten). Voor het aanleveren van content is [appellant] zelf verantwoordelijk, aldus [geïntimeerde], die er bij herhaling op heeft gewezen dat [appellant] daarin tekortschoot, door geen, of niet op de juiste wijze, productinformatie aan te leveren. De onbetaald gebleven factuur heeft betrekking op het ontwikkelen van de webwinkels. De beide webwinkels zijn ontwikkeld, opgeleverd en in gebruik genomen. De klachten van [appellant] over de beide webwinkels betreffen volgens [geïntimeerde] de content.
3.13
[appellant] heeft dit betoog van [geïntimeerde] noch in zijn memorie van grieven noch in de door hem in die memorie aangehaalde passage uit de processtukken in eerste instantie bestreden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de klachten van [appellant] geen betrekking hebben op de ontwikkeling en oplevering van de beide genoemde webwinkels, maar op de content van die webwinkels. Het neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet ter discussie staat dat beide webwinkels operationeel zijn en dat [appellant] er omzet mee heeft gegenereerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de webwinkels niet zijn ontwikkeld of niet zijn opgeleverd. Bovendien volgt ook uit het door [appellant] aangehaalde rapport van [naam] over www.installatiesuper.nl dat deze webwinkel in bedrijf is. In het rapport wordt onderschreven dat de content van een webwinkel essentieel is voor het functioneren van een webwinkel
(“Content voor een website is als bloed voor een lichaam, je kunt niet zonder”
). In het rapport krijgt de webwinkel het rapportcijfer 6, dus geen onvoldoende. De conclusie van het rapport is:
“De website ziet er netjes uit, maar blinkt op geen enkel gebied echt uit. Om uit te blinken op het gebied ‘traffic’ en/of ‘conversie’, dienen er flink wat aanpassingen gedaan te worden en dient er wellicht vanuit een andere ‘mindset’  gewerkt te worden.”
Het rapport biedt dan ook geen steun voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ten aanzien van de ontwikkeling van de webwinkel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het advies van [naam] is weliswaar om de website opnieuw te bouwen, maar uit de toelichting op dat advies volgt dat het vooral is ingegeven door de ouderdom van de site, inmiddels drie jaar. (“
Nu de website 3 jaar oud is, zou dit een mooi moment kunnen zijn omdat hij afgeschreven zou moeten zijn”
).
3.14
De slotsom is dat het verweer van [appellant] tegen de betaling van de factuur betreffende de oplevering van de beide webwinkels, voor zover dat verweer ter beoordeling voorligt aan het hof, geen hout snijdt.
3.15
Ten aanzien van de facturen betreffende de advertenties via Google Adwords neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling door de rechtbank (rechtsoverweging 4.3) dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] in deze facturen de overeengekomen werkzaamheden tegen het daarvoor overeengekomen loon heeft gefactureerd. Dat betekent dat [appellant] gehouden is tot betaling van de facturen, tenzij hij zich op een opschortingsrecht kan beroepen of de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de facturen niet in stand blijft (bijvoorbeeld doordat deze wordt ontbonden).
3.16
Vastgesteld kan worden dat [appellant] alleen de ontbinding van de overeenkomst betreffende de webwinkel www.installatiesuper.nl heeft gevorderd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [appellant] ten aanzien van de ontwikkeling van deze webwinkel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet dat zij is tekortgeschoten in (het adviseren omtrent) het op internet adverteren voor deze webwinkel. Hiervoor heeft het hof overwogen dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen betreffende het ontwikkelen van de webwinkel www.installatiesuper.nl. Een en ander betekent dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de betalingsverplichting nog in stand zijn gebleven.
3.17
Voor zover [appellant] zich ten aanzien van zijn verplichting tot betaling van de facturen betreffende Google Adwords al op een hem toekomend opschortingsrecht heeft willen beroepen - duidelijk is dat niet -, geldt het volgende. Opschorting is een verweermiddel tegen nakoming, maar bevrijdt als zodanig niet van de verplichting tot nakoming. Daarvoor kent de wet andere remedies, zoals een beroep op ontbinding. [appellant] heeft niet aangegeven dat hij betreffende de kwestie Google Adwords alsnog nakoming verlangt en, zo ja, waaruit die nakoming dient te bestaan. In dit verband overweegt het hof dat de samenwerking tussen partijen is beëindigd en dat de aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen
- die er in het kort op neerkomen dat [geïntimeerde] fouten heeft gemaakt bij de gevoerde reclamecampagnes - voor wat betreft het verleden niet kunnen worden hersteld. Het is nu eenmaal niet mogelijk om met terugwerkende kracht alsnog een optimale reclamecampagne te voeren. Ook een beroep op opschorting, zo [appellant] dat al wenst te doen, bevrijdt hem niet van zijn verplichting tot betaling van de facturen betreffende Google Adwords.
3.18
De slotsom is dat grief I faalt.
3.19
Grief II in het principaal appel
heeft, zoals [appellant] zelf opmerkt, geen zelfstandige betekenis naast grief I en deelt dus het lot van die grief.
3.20
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt ook
grief IV in het principaal appel
, die is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding van de overeenkomst betreffende www.installatiesuper.nl.
3.21
De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [appellant] tot vergoeding van de door hem geleden schade afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke gesteld, waardoor geen sprake is van verzuim. Aan de vereisten voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is dan ook niet voldaan, aldus de rechtbank. Met
grief III in het principaal appel
komt [appellant] op tegen dit oordeel. Nu [geïntimeerde] steeds gesteld heeft dat hij foutloos werkte, kon een ingebrekestelling  achterwege blijven. Voor het geval wel een ingebrekestelling vereist was, heeft zijn advocaat [geïntimeerde] alsnog in gebreke gesteld, aldus [appellant]. [appellant] meent dat het hof alsnog dient toe te komen aan een inhoudelijke behandeling van zijn reconventionele vordering en verzoekt het hof in dat verband hetgeen hij in eerste aanleg in reconventie heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen.
3.22
[appellant] heeft in eerste aanleg naast de ontbinding van de overeenkomst betreffende www.installatiesuper.nl betaling gevorderd van een bedrag van € 81.662,03. Dit bedrag is opgebouwd uit 10 verschillende posten. Bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie heeft hij zijn eis vermeerderd. Hij heeft toen ook nog betaling gevorderd van een bedrag van € 5.382,07 (uit hoofde van teveel betaalde bedragen) en afgifte van “een kopie van” de website www.mulcotherm.nl en overdracht van de domeinnamen www.radiatorhuis.nl en www.altijddegoedkoopste.nl.  De rechtbank heeft geen kenbare aandacht geschonken aan de bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie ingestelde vorderingen, maar heeft de vorderingen wel, met de oorspronkelijk ingestelde reconventionele vorderingen, afgewezen. De grief heeft geen betrekking op deze (niet-gemotiveerde) afwijzing. [appellant] heeft er ook geen andere grief tegen gericht, zodat de beslissing van de rechtbank op dit punt in appel niet meer ter discussie staat.
3.23
De rechtbank heeft klaarblijkelijk - het vonnis geeft op dit punt geen inzicht in de overwegingen van de rechtbank - alle tien onderdelen van de oorspronkelijk ingestelde reconventionele vordering tot betaling van een geldsom aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding en is er van uitgegaan dat voor toewijzing van al deze tien onderdelen verzuim en (in beginsel) een ingebrekestelling is vereist. Zij heeft kennelijk - het vonnis geeft (ook) op dit punt geen inzicht in de overwegingen van de rechtbank - geen toepassing gegeven aan de regel dat wanneer de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, de mogelijkheid bestaat dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen, in welk geval  de tekortkoming dan in zoverre niet voor herstel vatbaar is en de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van de artikelen 6:74 en art. 6:81 BW, zodat de regeling van het verzuim niet van toepassing is
(vgl. Hoge Raad 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732). De rechtbank heeft (ondanks het bestaan van deze regel) onderzocht of [geïntimeerde] in verzuim is gekomen en, in dat verband ook, of [appellant] [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat geen sprake was van een ingebrekestelling en door [appellant] niets is gesteld waaruit volgt dat het verzuim is ingetreden zonder voorafgaande ingebrekestelling.
3.24
De grief van [appellant] keert zich niet tegen de karakterisering door de rechtbank van (alle onderdelen van) de vordering van [geïntimeerde] als een vordering tot vergoeding van schade en evenmin tegen het oordeel dat voor de toewijsbaarheid van (alle onderdelen van) deze vordering verzuim noodzakelijk is. In appel dient dan ook van deze oordelen te worden uitgegaan, wat daar verder ook van zij.
3.25
[appellant] heeft allereerst betoogd dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven, omdat [geïntimeerde] zich altijd op het standpunt stelde dat zij geen fouten maakte en geen oor had voor de op- en aanmerkingen van [appellant]. Voor zover dit betoog van [appellant] betrekking heeft op de periode dat partijen nog zaken met elkaar deden, doelt [appellant] naar het hof aanneemt op de situatie waarop artikel 6:83 onder c BW ziet. Dat die situatie zich heeft voorgedaan, heeft hij onvoldoende onderbouwd, in het licht van het verweer van [geïntimeerde] en in het licht van de uitvoerige correspondentie tussen partijen, waaruit volgt dat [geïntimeerde] in veel gevallen gedetailleerd ingaat op opmerkingen van [appellant] en die wel degelijk serieus neemt.
3.26
Voor zover [appellant] meent dat de in artikel 6:82 lid 2 BW geregelde situatie zich voordoet, ziet hij er aan voorbij dat ook in die situatie een ingebrekestelling vereist blijft, zij het dat de tekst van de ingebrekestelling beperkt kan blijven tot de mededeling dat de debiteur aansprakelijk wordt gehouden voor het uitblijven van de nakoming. Dat dergelijke mededelingen gedurende de periode dat partijen nog zaken deden door hem zijn gedaan, heeft [appellant] echter niet gesteld. [appellant] heeft echter ook verwezen naar enkele door zijn advocaat [NAAM]. In de brief van 26 juli 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“Cliënt en ik hebben uiteraard het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 20 juni 2012 geanalyseerd. Kort gezegd wordt cliënt door de rechtbank verweten dat hij met betrekking tot de reconventionele vorderingen uw vennootschap niet in gebreke heeft gesteld. Dat zal ik thans namens cliënt (alsnog) doen.
Op grond van het bovenstaande ben ik genoodzaakt uw vennootschap hierbij te verzoeken en voor zoveel nodig te sommeren om binnen acht dagen na dagtekening dezesde bedragen ad € 81.662,03 en € 5.282,07 te hebben overgemaakt naar de derdenrekening van mijn kantoor (…).
De onderbouwing van het bedrag van € 81.662,03 kunt u vinden op de bladzijden 11 en 12 van de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie d.d. 12 oktober 2011, met de daarbij behorende producties 41 t/m 28.
De onderbouwing van het bedrag ad € 5.382,07 kunt u vinden in de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie op bladzijde 17 met de daarbij behorende producties 17 t/m 20.”
Naar het oordeel van het hof voldoet deze brief aan de vereisten van artikel 6:82 lid 2 BW. Nu de brief is geschreven nadat [geïntimeerde] gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat daardoor schade is ontstaan en heeft geweigerd deze schade te vergoeden, doet de in artikel 6:82 lid 2 BW bedoelde situatie - dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos is - zich voor. Voor zover een ingebrekestelling was vereist - en in appel dient daarvan te worden uitgegaan – is met de brief van 26 juli 2012 aan dit vereiste voldaan.
3.27
Uit het voorgaande volgt dat het hof - doende wat de rechtbank had moeten doen - voor elk van de tien onderdelen van de oorspronkelijke vordering van [appellant] zal nagaan of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] die tot schade heeft geleid bij [appellant], waarvan hij vergoeding vordert.
3.27.1
Onderdeel 1 – kosten AdWords.
Volgens [appellant] heeft hij € 41.159,- aan schade geleden doordat [geïntimeerde] te hoge kosten heeft gerekend in relatie tot de met AdWords gerealiseerde opbrengst. Hij baseert zich daartoe op een rapport van zijn accountant, inhoudende dat de kosten van de opvolger van [geïntimeerde] 1,19% bedragen van de gerealiseerde omzet. Wanneer dat percentage wordt toegepast op de omzet in de periode dat [geïntimeerde] [appellant] ondersteunde, is sprake van een verschil van ruim € 30.000,-. Vermeerderd met de aan [geïntimeerde] verschuldigde fee en de BTW over de kosten komt het verschil uit op het gevorderde bedrag, aldus [appellant].
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Het ziet er aan voorbij dat niet bestreden is dat [geïntimeerde] de met [appellant] overeengekomen bedragen in rekening heeft gebracht. Indien een latere adviseur de kosten aanzienlijk weet te reduceren, betekent dat nog niet dat [geïntimeerde] in haar verplichtingen uit de met [appellant] gesloten overeenkomst is tekortgeschoten.
3.27.2
Onderdeel 2 – accountantskosten
Nu de vordering betreffende de kosten van AdWords niet toewijsbaar is, is ook de vordering tot betaling van het door de accountant uitgebrachte rapport - dat op een onjuist (juridisch) uitgangspunt is gebaseerd – niet toewijsbaar.
3.27.3
Onderdeel 3 – overschrijding budget
[appellant] vordert betaling van een bedrag van € 3.213,50 omdat het voor AdWords geldende dagbudget met dit bedrag is overschreden. Nadat [geïntimeerde] in de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie had betoogd dat deze vordering onduidelijk was, heeft [appellant] in de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie gesteld dat de vordering wel duidelijk is.
Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat de vordering van [appellant] onvoldoende is onderbouwd. Het is het hof onduidelijk wat [appellant] [geïntimeerde] nu verwijt en hoe het gevorderde bedrag is opgebouwd. Ook het e-mailbericht waarnaar [appellant] verwijst, maakt dat geenszins duidelijk. De vordering is bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing niet toewijsbaar.
3.27.4
Onderdeel 4 – problemen Google Chromebrowser
Volgens [appellant] was het tot 20 december 2010 niet mogelijk om met behulp van een Google Chromebrowser een bestelling te plaatsen bij www.altijddegoedkoopste.nl. Daardoor is aanzienlijke omzetderving geleden. Met een beroep op een door zijn accountant opgesteld rapport begroot [appellant] de schade die daarvan het gevolg is op € 21.809,-. [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden. Zij heeft aangegeven dat toen de website werd gebouwd Google Chrome nog niet bestond en dat toen zij opdracht kreeg de website aan te passen, zodat ook met behulp van Google Chrome een bestelling kon worden geplaatst zij aan dat verzoek gevolg heeft gegeven. Zij heeft er op gewezen dat mensen die Google Chrome gebruikten ook een andere browser op hun computer hadden, met behulp waarvan wel een bestelling kon worden geplaatst. [appellant] heeft dit betoog van [geïntimeerde] niet inhoudelijk weersproken. Hij heeft weliswaar aangevoerd dat een website dusdanig moet worden gebouwd dat deze niet afhankelijk is van de instellingen van de computer van de gebruiker, maar hij heeft niet weersproken dat toen deze webwinkel werd gebouwd en opgeleverd Google Chrome nog niet gebruikt werd. Onder deze omstandigheden kan het [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat de door haar gebouwde website niet (geheel) benaderd kon worden door computers met Google Chrome als browser. De ontwerper van een website kan (en behoeft) de website niet geschikt maken voor op dat moment nog niet bekende programma's. Dat [geïntimeerde] de website zonder daartoe strekkende opdracht diende aan te passen aan het gebruik van Google Chrome is gesteld noch gebleken. Het hof stelt op basis van de overgelegde correspondentie vast dat [appellant] voor het eerst op 10 december 2010 heeft gewezen op problemen bij de bestellingen, dat [geïntimeerde] vervolgens het probleem heeft onderzocht en tot de conclusie kwam dat het probleem verband hield met de browser en de website reeds op   21 december 2010 heeft aangepast. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] aldus adequaat gehandeld. De vordering is niet toewijsbaar.
3.27.5
Onderdeel 5 – Overbodige Google-kosten
[appellant] verwijt [geïntimeerde] niet tijdig te hebben gefactureerd, waardoor hij ([appellant]) niet wist welke kosten werden gemaakt voor de AdWords-campagne ten behoeve van de website “ikwileencvofferte”. Indien hij dat eerder zou hebben geweten, zou hij de campagne, gelet op de kosten in relatie tot de opbrengsten, eerder hebben gestopt en zich onnodige kosten hebben bespaard, aldus [appellant]. Volgens [appellant] bedraagt zijn schade € 5.620,33.
[geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd weersproken. Hij heeft onder meer betoogd dat hij de kosten van de campagne maandelijks factureerde en dat [appellant] bovendien, via de hem beschikbaar gestelde codes, toegang had tot het beheer-gedeelte van de website, waar hij kon zien wat de dagelijkse kosten van Adwords waren. [geïntimeerde] heeft volstaan met de stelling dat [geïntimeerde] niet maandelijks factureerde. Daargelaten dat deze stelling in het licht van de data van de overgelegde facturen toelichting behoeft, heeft [appellant] aldus het betoog van [geïntimeerde] over de toegang tot het beheer-gedeelte van AdWords (ook in appel) onbesproken gelaten en aldus onvoldoende weerlegd. Nu [appellant] zelf over voldoende informatie kon beschikken, treft het door hem aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt - dat [geïntimeerde] hem onvoldoende heeft geïnformeerd - geen doel. De vordering is niet toewijsbaar.
3.27.6
Onderdeel 6 - Cadeaubonnen
[appellant] stelt een schade van € 1.006,74 te hebben geleden als gevolg van nalatigheid van [geïntimeerde]. Voor zover het hof de - aan duidelijkheid te wensen overlatende - stellingen van [appellant] begrijpt, heeft [appellant] via [geïntimeerde] 50 cadeaubonnen voor Bol.com ingekocht om die weg te geven aan klachten. [appellant] heeft slechts enkele bonnen weggegeven. Hij verwijt [geïntimeerde] dat de niet weggeven bonnen niet te verzilveren zijn, omdat [geïntimeerde] hem geen werkende codes heeft gegeven. Voor de onderbouwing van deze stelling verwijst hij naar een e-mailwisseling tussen partijen over deze kwestie. Uit de overgelegde e-mailberichten volgt niet dat de codes niet werken. [geïntimeerde] heeft de codes in een e-mailbericht van 23 december 2008 (opnieuw) aan [appellant] ter beschikking gesteld. In het volgende e-mailbericht over deze kwestie, van 21 augustus 2009, maakt [appellant] er geen melding van dat de codes niet correct zouden zijn, maar vraagt hij zich alleen af of de geldigheidsduur nog niet is verstreken. Dat de geldigheidsduur is verstreken, heeft [appellant] niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Dat de codes niet correct zijn, heeft hij in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd.
3.27.7
Onderdeel 7 - Dubbele facturatie
[appellant] stelt dat de onderhoudskosten ad € 180,- ex BTW van drie webwinkels betreffende de maand augustus 2008 tweemaal in rekening zijn gebracht. [geïntimeerde] heeft dat betreffende twee webwinkels erkend, maar stelt een tegenvordering te hebben omdat zij voor twee websites de afgesproken opstartkosten ad € 750,- niet in rekening heeft gebracht. Ten aanzien van de andere webwinkel stelt zij dat per saldo niet teveel onderhoudskosten in rekening zijn gebracht, omdat over de maand mei 2008 geen onderhoudskosten zijn gefactureerd.
Het hof stelt vast dat [appellant] dat laatste niet heeft weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Haar stelling dat zij ten onrechte geen opstartkosten in rekening heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] in het licht van het verweer van [appellant] onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet gesteld welke websites het betreft. Dat volgt ook niet uit de productie waarop [geïntimeerde] zich beroept.
De slotsom is dat deze vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 360,-. Het hof tekent daarbij aan dat nu ook deze vordering van [appellant] als een vordering tot schadevergoeding moet worden aangemerkt, [appellant] geen aanspraak heeft op de BTW. [appellant] kan de BTW verrekenen.
3.27.8
Onderdeel 8 – kosten Traffic Builders
Zijn vordering betreffende de kosten van AdWords (onderdeel 1) heeft [appellant] onder meer gebaseerd op een rapport van Traffic Builders. Nu de vordering niet toewijsbaar is, zijn ook de kosten voor het opstellen van het rapport niet toewijsbaar.
3.27.9
Onderdeel 9 – kosten [naam]
Voor de kosten van [naam] geldt wat hiervoor is overwogen betreffende de kosten van de accountant en van Traffic Builder, met dien verstande dat de kosten van [naam] verband houden met de vordering betreffend de browser (onderdeel 4).
3.28
Onderdeel 10 – kosten [naam]
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] deze kosten heeft gemaakt. Zij heeft er op gewezen dat [appellant] slechts een offerte heeft overgelegd. Dat [appellant] de offerte heeft geaccepteerd en dat [naam] de geoffreerde werkzaamheden vervolgens heeft verricht, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het had op zijn weg gelegen om naar aanleiding van dit verweer van [appellant] (in elk geval in de memorie van grieven) meer informatie te verstrekken. [appellant] heeft dat echter nagelaten. De vordering is reeds om die reden - wat er overigens ook van zij - niet toewijsbaar.
3.29
De slotsom is dat de tegenvordering van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van
€ 360,-. Dat betekent dat grief III in het principaal appel (zeer) gedeeltelijk slaagt. Bij deze stand van zaken, waarin de vordering van [geïntimeerde] in conventie terecht grotendeels is toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie terecht voor het overgrote deel is afgewezen, is [appellant] terecht in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
Grief V in principaal appel
, die zich keert tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt dan ook.
Vermeerdering van eis in het incidenteel appel
3.30
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van nog niet in rekening gebrachte kosten ad € 12.504,52 afgewezen. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen dit oordeel. [geïntimeerde] legt een aantal facturen nieuwe facturen over, tot een totaalbedrag van € 16.291,44. Voor zover dit bedrag hoger is dan het in eerste aanleg door haar gevorderde bedrag vermeerdert zij haar eis. Dat doet zij ook ten aanzien van een andere factuur, ad
€ 1.569,37, waarvan zij ook niet eerder betaling had gevorderd.
3.31
Het hof stelt vast dat [appellant] zich niet op bij de wet bepaalde wijze heeft verzet tegen de vermeerdering van eis als zodanig. Het hof ziet ook geen reden de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis van [geïntimeerde].
Bespreking van de grieven in het incidenteel appel
3.32
Met
grief I in het incidenteel appel
komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van nog niet in rekening gebrachte kosten. Nu de kosten inmiddels wel zijn gefactureerd, kan het oordeel van de rechtbank alleen om die reden niet in stand blijven, aldus [geïntimeerde].
3.33
[appellant] heeft een aantal verweren gevoerd tegen deze vordering van [geïntimeerde]. Het meest verstrekkende verweer is dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van haar vordering. [appellant] beroept zich daartoe op een e-mailwisseling tussen partijen in de periode
23 november tot 14 december 2010. [geïntimeerde] heeft nog niet op de door [appellant] in dat verband overgelegde e-mailberichten gereageerd. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen. Het gaat er van uit dat [geïntimeerde] in dat verband zal ingaan op de vraag of en in hoeverre de werkzaamheden waarop de e-mailwisseling betrekking heeft door haar alsnog zijn gefactureerd. De bespreking van de grief zal om die reden worden aangehouden.
3.34
Met
grief II in het incidenteel appel
komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten. De door [geïntimeerde] gegeven toelichting op de gemaakte kosten wettigt niet de conclusie dat de werkzaamheden van haar advocaat [NAAM]beschouwen als werkzaamheden die vallen onder het bereik van een proceskostenveroordeling. In dit verband overweegt het hof dat niet is gebleken van een uitvoerige correspondentie tussen partijen in de periode waarop de declaraties van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] betrekking hebben. De grief faalt dan ook.
3.35
De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte uitlating producties door [geïntimeerde].
4
De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 april 2014voor akte uitlating producties door [geïntimeerde];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014.
5.