ECLI:NL:CBB:2014:366
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 11/868 en 11/875
15351
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2014 op de hoger beroepen van:
de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigde: mr. J. Bootsma),
en
BT Nederland N.V
., te Amsterdam,
Colt Technology Services B.V
., te Amsterdam,
Tele2 Nederland B.V
., te Amsterdam,
UPC Nederland Business B.V
., te Amsterdam,
Verizon Nederland B.V
., te Amsterdam,
(gezamenlijk te noemen BT; gemachtigde: mr. J. Bessems
)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 september 2011, kenmerk AWB 10/3013 TELEC-T1, in het geding tussen
Koninklijke KPN N.V. (KPN)
(gemachtigden: mr. S.B.W. van de Scheur en mr. A.G.D. van der Wolk)
en
ACM.
Procesverloop in hoger beroep
ACM en BT hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2011:BT1896) over de boete die ACM aan KPN heeft opgelegd wegens overtreding van het marktanalysebesluit "de retailmarkten voor vaste telefonie" (retailbesluit) en het marktanalysebesluit "marktanalyse vaste telefonie" (vaste telefoniebesluit).
KPN heeft een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Partijen zijn bij gemachtigden verschenen.
Grondslag van het geschil
1.1. 		Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2. 		ACM heeft bij besluit van 5 januari 2010 aan KPN een boete opgelegd van € 780.000,- wegens overtredingen van de verplichtingen die haar op grond van de artikelen 6a.12, aanhef en onder a (non-discriminatieverplichting) en artikel 6a.13, vijfde lid (meldingsplicht) van de Telecommunicatiewet (Tw) zijn opgelegd bij het retailbesluit en het vaste telefoniebesluit. Deze overtredingen heeft KPN volgens ACM begaan door zogeheten KPP’s met drie zakelijke klanten aan te gaan. KPP is de afkorting van Klant Partner Programma. De KPP’s omvatten volgens ACM voor de gereguleerde dienst vaste telefonie een afdwingbaar recht op een ‘last bid’ en/of ‘preferred suppliership’. Bij haar besluit van 17 juni 2010 heeft ACM het bezwaar van KPN ongegrond verklaard.
1.3.	Ingevolge het retailbesluit en het vaste telefoniebesluit rust op KPN een aantal verplichtingen, waaronder een non-discriminatieverplichting en een meldingsplicht. Deze zijn mede bedoeld om tegen te gaan dat KPN op concurrentiegevoelige delen van de markt een (te) laag retailtarief of (te) gunstige voorwaarden hanteert. Het is KPN in dat verband verboden om aan één eindgebruiker of een beperkte groep eindgebruikers een gunstige aanbieding te doen; zij moet dit aanbod aan alle eindgebruikers in vergelijkbare omstandigheden doen. Voor KPN geldt ook een verbod op selectieve prijsonderbieding en een verbod op loyaliteitskortingen. Voor KPN geldt verder een meldingsplicht voor nieuwe diensten: iedere twee weken moet zij een update geven van de diensten die zij in de markt heeft.
Uitspraak van de rechtbank
2.
De rechtbank heeft het beroep van KPN gegrond verklaard, het besluit van ACM van 17 juni 2010 vernietigd en het besluit van 5 januari 2010 herroepen. Kort weergegeven komt het oordeel van de rechtbank erop neer dat KPN met deze KPP’s voor wat betreft de gereguleerde diensten niet een afdwingbaar recht heeft bedongen op een last bid en/of als preferred supplier. Dat de bij deze KPP’s betrokken partijen niettemin beoogd zouden hebben dergelijke rechten overeen te willen komen, acht de rechtbank niet aannemelijk, nu de betreffende bepalingen door de contractspartijen nooit zijn ingeroepen en uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat de drie klanten in de veronderstelling verkeerden dat de betreffende bepalingen ook golden voor gereguleerde vaste telefonie. De rechtbank acht verder van belang dat KPN de bestaande onduidelijkheden in KPP’s nadien heeft weggenomen met addenda, waarin nadrukkelijk tot uiting komt dat de gereguleerde diensten niet onder de desbetreffende KPP’s vallen. 	De rechtbank komt de conclusie dat niet is komen vast te staan dat KPN de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.1. 	ACM en ook BT hebben allereerst betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN met de KPP’s voor wat betreft de gereguleerde diensten niet een afdwingbaar recht heeft bedongen op een last bid en/of preferred suppliership. De afspraken hebben (mede) betrekking op de gereguleerde diensten. De rechtbank heeft de overeenkomsten te beperkt en te weinig individueel bezien en ten onrechte de management summary van doorslaggevend belang geacht.
3.1.2.		Het College overweegt als volgt. De KPP’s betreffen drie verschillende klanten en zij verschillen onderling in enkele opzichten. Het College zal hierna, in navolging van partijen, de drie overeenkomsten aanduiden als KPP 1, KPP 2 en KPP 3.
3.1.3.		Artikel 1.3 in de verschillende KPP’s definieert de diensten waarop de betreffende KPP van toepassing is en verwijst daarvoor naar bijlage 1. Artikel 2.1 regelt dat de KPP uitsluitend betrekking heeft op de in bijlage 1 genoemde diensten, zodat de reikwijdte van iedere KPP in beginsel door bijlage 1 wordt bepaald. In die bijlage bij KPP 1 is geen vaste telefonie opgenomen. In KPP 2 en 3 was in bijlage 1 wel vaste telefonie opgenomen. Met een addendum van 15 mei 2007 is vaste telefonie uit bijlage 1 bij KPP 2 geschrapt. Op 13 februari 2008 is KPP 3 met een addendum gewijzigd, waarmee is toegevoegd dat de dienst vaste telefonie "onafhankelijk van de andere diensten in deze Partnership Overeenkomst aan [klant] wordt geleverd uitsluitend onder de voor deze dienst geldende Algemene Voorwaarden van KPN en tegen de gereguleerde tarieven. Deze tarieven staan derhalve vast." Ook is toegevoegd dat in geval van strijd tussen het addendum en KPP 3, het addendum prevaleert. Naar het oordeel van het College volgt hieruit dat vanaf 13 februari 2008 vaste telefonie in ieder geval tegen gereguleerde tarieven en de algemene voorwaarden vaste telefonie wordt geleverd.
3.1.4.		Dat KPP 2 en 3 in ieder geval tot het moment waarop addenda aan de overeenkomsten zijn toegevoegd, (mede) betrekking hadden op gereguleerd verkeer volgt rechtstreeks uit de overeenkomsten en is ook door KPN (ond)erkend. Dat blijkt in algemene zin uit de brief van KPN aan ACM van 8 april 2008 waarin KPN de resultaten van een interne (her)beoordeling van de overeenkomsten uiteenzet en meer specifiek uit de brief van KPN aan ACM van 28 mei 2008 waarin KPN de gedetailleerde uitkomsten van de interne (her)beoordeling met ACM deelt. Bij de bevindingen van (her)beoordeling van KPP 2 is opgenomen "diensten in bijlage 1 onder andere vaste telefonie", "Art. 2.2. Preferred supplier voor alle diensten (…) in bijlage 1" en "KPN heeft ook voor gereguleerd een recht voor een last bid". De aanbeveling die KPN naar aanleiding van deze bevindingen doet, hebben geleid tot de totstandkoming van eerder genoemde addenda.
3.2.1.		Ten aanzien van de reikwijdte van de preferred supplier- en last bid bepalingen overweegt het College het volgende.
3.2.2.		Voor de reikwijdte van de preferred supplier bepaling is de formulering van artikel 2.2 in KPP 2 en 3 van belang: "KPN is preferred supplier van [klant] voor alle diensten die KPN als haar core business beschouwt. Dit zijn in ieder geval de diensten zoals vermeld in bijlage 1". Tot het moment waarop de eerste addenda zijn overeengekomen, behoorde vaste telefonie tot de diensten waarvoor preferred suppliership gold. Het eerste addendum bij KPP 3 en het schrappen van vaste telefonie uit bijlage 1 van KPP 2 hebben naar het oordeel van het College niet tot gevolg dat de preferred supplier bepaling niet langer kan worden ingeroepen voor vaste telefonie. In artikel 3.2 van beide KPP’s is opgenomen: "In geval van gereguleerde diensten zoals benoemd in deze overeenkomst, heeft KPN bij inkooptrajecten van [klant] het recht tot het geven van last bid". Naar het oordeel van het College sluit geen van de addenda uit dat KPN deze bepaling kan inroepen ten aanzien van de inkoop door klanten van vaste telefonie. De stelling van KPN dat artikel 2.1 van beide KPP’s ruimte laat voor uitzonderingen, doet daar niet aan af, nu niet als specifieke uitzondering is overeengekomen dat de preferred supplier en last bid bepalingen niet op vaste telefonie van toepassing zijn.
3.2.3.		Van KPP 2 en KPP 3 maakt deel uit een management summary. Die samenvattingen doen niet af aan de conclusie dat de artikelen 2.2 en 3.2 van KPP 2 en KPP 3 in beginsel van toepassing zijn op gereguleerd verkeer. De tekst van de overeenkomst prevaleert boven de management summary, die immers ten doel heeft een samenvatting van de overeengekomen afspraken te geven en niet de plaats is om nieuwe voorwaarden overeen te komen. Voorts is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de uitleg die KPN aan de management summary geeft niet rechtstreeks uit de gekozen bewoordingen volgt. In de management summary is opgenomen dat [klant] (…) KPN (zal) beschouwen als preferred supplier en middels het partnership agreement ook commitment geven voor afname van diensten door KPN (met uitzondering van het gereguleerd portfolio, waaronder vaste telefonie. Veeleer lijkt de klant daar te bevestigen dat KPN de preferred supplier is en dat daarnaast ("ook") een commitment wordt gegeven voor afname van diensten "door KPN" met uitzondering van het gereguleerde portfolio. De bedoeling van deze passage is door de formulering (met name "ook" en "door KPN") niet helder. Het College ziet dan ook geen aanleiding om de management summary de betekenis te geven die KPN eraan gehecht wil zien.
3.2.4.		De addenda van 17 april 2009 bij KPP 2 en 3 hebben naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis omdat deze zijn overeengekomen naar aanleiding van ACM’s oordeel dat de bepalingen van toepassing zouden zijn op de gereguleerde diensten, welk oordeel, zo blijkt uit de tekst van de addenda, niet door KPN wordt onderschreven. Uit het bovenstaande volgt dat naar het oordeel van het College niet is vast komen te staan dat de preferred supplier en last bid bepalingen van KPP 2 en 3 niet van toepassing zijn op het aanbod van vaste telefonie van KPN.
3.2.5.	 	Het College volgt niet het betoog van KPN dat niet de tekst van de KPP’s bepalend is, maar de (daarvan volgens KPN afwijkende) bedoeling van de contractspartijen. Uitgangspunt vormt de, op zich duidelijke, tekst van de KPP’s. KPN heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de bedoeling van de overeenkomst sluitende partijen afwijkt van de tekst van de KPP’s. Ten aanzien van de periode voorafgaande aan de eerste addenda geldt dat de tekst van de KPP’s expliciet en zonder voorbehoud vaste telefonie onder de voorwaarden van de KPP’s brengt, inclusief de preferred supplier en de last bid bepalingen. Voor de periode na de ondertekening van de eerste addenda geldt dat dat de addenda zich niet verzetten tegen inroeping van de preferred supplier en last bid bepalingen. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit de management summary, ook al zou daaraan de betekenis toekomen die KPN daaraan toekent, geen beperking van de uit de tekst van de overeenkomsten voortvloeiende rechten van KPN.
3.3.1.	 	ACM stelt dat KPN met het overeenkomen van preferred suppliership en recht op last bid de non-discriminatieverplichting – meer specifiek: het verbod op selectieve prijsonderbieding en het verbod op loyaliteitskorting – heeft overtreden. Dat ook de meldingsplicht is geschonden vloeit volgens ACM voort uit het feit dat KPN de gewijzigde nieuwe dienst (de KPP’s) niet aan ACM heeft gemeld.
3.3.2.		Het verbod op selectieve prijsonderbieding houdt in dat KPN dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven mag leveren aan eindgebruikers en dat KPN geen aanbod mag doen aan individuele of onvoldoende groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt. In het geval een sanctie wordt opgelegd vergen het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel dat strikt wordt vastgehouden aan de formulering van de beide verboden. Voor een overtreding van de betreffende verbodsbepaling is het noodzakelijk dat een concrete prijsonderbieding moet zijn gedaan en/of een concrete loyaliteitskorting moet zijn aangeboden. Daarvan is hier geen sprake; voor zover ACM en ook BT stellen dat sprake is van overtreding van het verbod op loyaliteitskortingen, omdat de gedragsregel verbiedt dat KPN aanbiedingen doet die leiden tot onredelijke overstapdrempels en het contractueel uitsluiten van de mogelijkheid om bij even goede aanbiedingen voor een andere aanbieder te kiezen een overstapdrempel vormt, geldt dat  KPN niet daadwerkelijk kortingen heeft aangeboden. Met het opnemen van preferred supplier en last bid bepalingen in KPP 2 en 3 heeft KPN nog niet een specifiek aanbod gedaan. Ter zitting heeft ACM gesteld met een verwijzing naar de door het College op 9 januari 2013 gewezen uitspraak (ECLI:NL:CBBB:2013:BY8016) dat een last bid beding zonder meer is strijd is met de non-discriminatieverplichting. Dit betoog faalt. ACM ziet er aan voorbij dat in de met de uitspraak van 9 januari 2013 beslechte zaak het betreffende contractsbeding de facto het karakter had van concrete prijsgarantie, zodat die situatie zich niet met de onderhavige laat vergelijken.
4.
Hieruit volgt dat KPN het non-discriminatieverbod niet heeft overtreden en ACM aan KPN geen boete mocht opleggen. De aangevallen uitspraak komt daarom, zij op het op andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.
5.
Het College veroordeelt ACM in de door KPN in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 487,00 en een wegingsfactor 1).
6.
Op grond van artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel op grond van het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van ACM een griffierecht van € 454,- geheven.
Beslissing
Het College:
bevestigt de aangevallen uitspraak;
veroordeelt ACM in de door KPN in hoger beroep gemaakte proceskosten van
€ 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.
w.g. R.C. Stam								w.g. I.C. Hof