ECLI:NL:RBOVE:2014:6282
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/162889 / KG ZA 14-353
Vonnis in kort geding van 18 november 2014
in de zaak van
1
[eiser],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1],
eisers,
advocaat [NAAM]. D. Kaptan te Apeldoorn,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 2],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. K. Dekker te Hengelo (O).
Partijen zullen hierna ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde 1]’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties en nagezonden productie
de producties van [gedaagde 1]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagde 1]
de gehouden gerechtelijke plaatsopneming
de aanhouding ten behoeve van het treffen van een vergelijk tussen partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde 1] zijn buren.
2.2.
[eiser] is eigenaar van de onroerende zaken gelegen aan [adres 1] te [plaats], thans kadastraal bekend [plaats], [aaaa] en [xxxx].
2.3.
[gedaagde 1] is eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan [adres 2] te [plaats], thans kadastraal bekend [plaats], sectie [yyyy].
2.4.
[eiser] heeft de onroerende zaken gekocht en geleverd gekregen van
[H].
2.5.
Eind 1994 hebben [eiser] en [H] afgesproken dat [H] een stuk grond zal verkopen aan [eiser], te weten een bouwperceel en tuingrond.
2.6.
[eiser] en [H] hebben daartoe omstreeks 9 maart 1995 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten waarin staat beschreven dat [eiser] een perceel bouwterrein heeft gekocht van [H] dat is gelegen aan [adres 3] te [plaats], ter grootte van ongeveer vier aren en vijftig centiaren, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [zzzz].
2.7.
In die koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat bij de akte van levering van het verkochte en ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld perceel [zzzz], een erfdienstbaarheid van weg zal worden gevestigd.
2.8.
Op 18 mei 1995 is deze grond geleverd. In de akte van levering is het volgende opgenomen:
“
Ten behoeve van het verkochte (het heersend erf) en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld perceelnummer [zzzz] (het dienend erf) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid, inhoudende de verplichting voor de eigenaar van het dienend erf om te dulden dat de eigenaar van het heersend erf kan komen van- en kan gaan naar de [adres 3] en in omgekeerde richting, over een weg ter breedte van ongeveer drie meter, een en ander zoals schetsmatig is aangeven op de aan deze akte gehechte, door de comparanten en mij, notaris, gewaarmerkte tekening.
”.
2.9.
Bij akte van 14 februari 1996 heeft [eiser] van [H] een aan het in 1995 geleverde perceel grenzende strook grond geleverd gekregen, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [zzzz]. In de leveringsakte wordt die strook beschreven als ‘
het verkochte, door koopster te gebruiken als tuingrond
’.
2.10.
[gedaagde 1] heeft op 6 maart 2012 via een veiling het stuk grond gekocht dat grenst aan het perceel van [eiser]. In de veilingvoorwaarden is de erfdienstbaarheid zoals  omschreven in de leveringsakte van 18 mei 1995 opgenomen.
2.11.
Op 1 maart 2014 heeft [gedaagde 1] zijn perceel afgesloten met hekken.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert - samengevat - een bevel aan [gedaagde 1] de erfdienstbaarheid, zoals nader omschreven in de dagvaarding, te respecteren, met verwijdering van de hekken en het (weer) berijdbaar maken van de erfdienstbaarheid, alsmede een verbod om enig obstakel te plaatsen waardoor uitoefening van de erfdienstbaarheid zou worden gehinderd, alles op straffe van een dwangsom.
3.2.
Hij legt daaraan het volgende ten grondslag. [gedaagde 1] heeft op 1 maart 2014 het terrein waarop [eiser] een erfdienstbaarheid heeft, met hekken afgesloten, zodat [eiser] zijn erfdienstbaarheid niet meer kan uitoefenen. [gedaagde 1] weigert, ondanks sommatie daartoe door zijn advocaat, de hekken te verwijderen en [eiser] de uitoefening van de erfdienstbaarheid toe te staan. [gedaagde 1] is voornemens om het door hem aangekochte perceel te bebouwen, inclusief de strook grond waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd en stelt zich jegens [eiser] op het standpunt dat er geen erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd op zijn kavel. [eiser] stelt voorts dat zijn garage enkel te bereiken is door uitoefening van de erfdienstbaarheid. Hij heeft de strook grond waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd na de levering van de tuingrond in 1996 (in het bijzijn van de heer [H]) aangelegd. De weg is toen verhard met stelconplaten. [eiser] kan de voordeur van de woning, vanaf de [adres 3] bezien, enkel bereiken door het uitoefenen van de erfdienstbaarheid, hetgeen hij ook altijd heeft gedaan. Voorts heeft [eiser] de erfdienstbaarheid al meer dan 19 jaar te goeder trouw uitgeoefend, waardoor er subsidiair door middel van verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan.
3.3.
[gedaagde 1] verweert zich en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4.
Hij stelt zich op het standpunt dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond, maar dat deze thans niet langer bestaat. Dat recht was gevestigd ten behoeve van het huidige perceel [xxxx] ten laste van het huidige perceel [aaaa], van welke percelen [eiser] thans beide eigenaar is. Na levering van het huidige perceel [aaaa] aan [eiser] bestaat het recht van erfdienstbaarheid dan ook niet langer. Er is noch door vestiging noch door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. [gedaagde 1] betwist voorts dat [eiser] belang heeft bij de door hem gestelde erfdienstbaarheid. Op de percelen van [eiser] is voldoende ruimte om een eigen oprit te creëren. Hij stelt - tot slot - dat hij in het kader van de asbestsanering van de grond op zijn perceel, verplicht is zijn perceel af te sluiten.
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.	[eiser] stelt primair, dat de in 1995 gevestigde erfdienstbaarheid loopt in een strook van drie meter breed over het huidige perceel [yyyy] (eigendom van [gedaagde 1]), langs de grens van dat perceel met perceel [aaaa] (eigendom van [eiser]), omdat die locatie van de erfdienstbaarheid blijkt uit de vestigingsakte en uit de daarvan deel uitmakende tekening. Subsidiair beroept [eiser] zich op verkrijgende verjaring.
4.2.
[gedaagde 1] ontkent dit, en stelt dat de erfdienstbaarheid in 1995 is gevestigd op de strook grond, die in 1996 aan [eiser] in eigendom werd overgedragen. Die overdracht had tot gevolg, dat het beperkte recht van erfdienstbaarheid van [eiser] tenietging doordat het door zijn volle eigendomsrecht werd geabsorbeerd. [gedaagde 1] betwist ook de door [eiser] subsidiair gestelde verkrijging van de erfdienstbaarheid door middel van verjaring.
4.3.
De voorzieningenrechter beoordeelt deze standpunten als volgt. De wet schrijft in artikel 5:73 lid 1 BW voor dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijziging van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging. Van de akte van vestiging maakt in dit geval deel uit een tekening. In de akte zelf wordt de precieze locatie van de erfdienstbaarheid niet in woorden beschreven. De tekst van de akte verwijst daarvoor naar de tekening.
4.4.
Die tekening is overgelegd als fotokopie op een vel in A4 formaat, dus van 20 x 30 centimeter. De tekening vermeldt dat deze is gemaakt op een schaal van 1:1000. Bij die schaal zou een strook grond van drie meter breed op de tekening 3 millimeter breed moeten zijn. Dat is echter niet het geval: de drie meter brede erfdienstbaarheid staat op de fotokopie van de tekening als een gearceerde strook van slechts (ongeveer) 2 millimeter breed.
4.5.
Dat valt goed te verklaren doordat op de fotokopie duidelijk te zien is dat de tekening bij het fotokopiëren is verkleind tot (ongeveer) 14 x 20 centimeter. Dat betekent dat de tekening, zoals die in deze procedure is overgelegd, in werkelijkheid een schaal heeft van (ongeveer) 1:1500.
4.6.
Op de tekening staat niet de inmiddels gebouwde garage van [eiser]. Hun woning was toen ook nog niet gebouwd, maar staat er wel op de tekening. De afstand tussen de woning en de erfdienstbaarheid is op de tekening 3 millimeter. Op een schaal van 1:1500 is dat een afstand van 4,5 meter.
4.7.
Op de tekening loopt de erfdienstbaarheid dus op een forse afstand van de woning. Gezien die afstand is onwaarschijnlijk dat de erfdienstbaarheid is gevestigd op de betrekkelijk smalle strook grond langs de woning op [aaaa]. Tussen de woning en de heg is niet genoeg ruimte voor én de erfdienstbaarheid én een (nog) bredere strook grond naast elkaar. Onbetwist is gesteld, dat die heg er al in 1996 was.
4.8.
[eiser] was ten tijde van de levering van die strook kennelijk niet van plan om die te gebruiken als oprit van de [adres 3] naar een (toen nog te bouwen) garage. In de leveringsakte wordt die grond immers beschreven als ‘
het verkochte, door koopster te gebruiken als tuingrond
’. Dat doel (
gebruik als tuingrond
) is niet gemakkelijk te verenigen met gebruik van de strook als oprit of iets dergelijks.
4.9.
Uit het voorgaande, en met name uit de tekening die deel uitmaakt van de leveringsakte uit 1995, concludeert de voorzieningenrechter dat de erfdienstbaarheid waarschijnlijk niet is gevestigd niet op de in 1996 aan [eiser] geleverde strook grond, zoals [gedaagde 1] heeft gesteld, maar op een drie meter brede strook grond op het huidige perceel [yyyy] van [gedaagde 1], vlak langs de grens van dat perceel met het huidige perceel [aaaa] van [eiser].
4.10.
De zeer kleine schaal en de beperkte detaillering van de tekening laten echter wel ruimte voor enige twijfel. Zo is bijvoorbeeld niet vast te stellen of de op tekening aangegeven en toen nog niet gebouwde woning wel precies is ingetekend op precies dezelfde plek, waar het huis later feitelijk is gebouwd.
4.11.
Artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt ook dat, als een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend,
in geval van twijfel
deze wijze van uitoefening beslissend is. De voorzieningenrechter hecht daarom doorslaggevende betekenis aan de het verloop van de strook grond, die [eiser] in de loop van de jaren daadwerkelijk en regelmatig en met instemming van de toenmalige eigenaar van die strook ([H]) heeft gebruikt om met zijn auto van en naar de [adres 3] te rijden.
4.12.
Onbetwist is, dat de erfdienstbaarheid door [eiser] gedurende (tenminste) een reeks van jaren zonder protest van de rechtsvoorganger van [gedaagde 1], [H], is uitgeoefend overeenkomstig het hiervoor in r.o. 9 beschreven tracé, dus over de strook grond op het huidige perceel [yyyy] van [gedaagde 1] langs de grens van dat perceel met het huidige perceel [aaaa] van [eiser].
4.13.
Dat dit zo gebeurde wordt bevestigd door de (op overgelegde foto’s afgebeelde, maar inmiddels verwijderde) stelconplaten, waarvan zijdens [eiser] onbetwist is gesteld dat deze indertijd in aanwezigheid van de toenmalige eigenaar [H] zijn gelegd zodat [eiser] die strook grond beter zou kunnen berijden.
4.14.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel, dat [eiser] voldoende heeft aangetoond dat de erfdienstbaarheid loopt zoals hij heeft gesteld. De voorzieningenrechter verwerpt het (subsidiaire) verweer van [gedaagde 1], dat [eiser] geen (redelijk) belang heeft bij handhaving van zijn recht van erfdienstbaarheid, omdat hij in redelijkheid ook andere mogelijkheden kan vinden om met zijn auto de openbare weg te bereiken.
4.15.
Dit verweer zou alleen doel treffen als de vordering van [eiser] zou moeten worden beschouwd als misbruik van recht. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake zijn wanneer [eiser] de erfdienstbaarheid alleen zou willen handhaven met de bedoeling om [gedaagde 1] dwars te zitten.
4.16.
Daarvan blijkt echter niets. Observatie ter plaatse laat duidelijk zien dat [eiser] een redelijk belang heeft om met zijn auto vanuit zijn garage over het tracé van de erfdienstbaarheid de [adres 3] te bereiken. Verandering van de route zou forse ingrepen vergen, waartoe [eiser] niet zonder daartoe strekkende nieuwe afspraken kan worden verplicht.
4.17.
De vorderingen van [eiser] zijn daarom grotendeels voor toewijzing vatbaar. De voorzieningenrechter zal echter het gevraagde gebod om de strook grond van de erfdienstbaarheid (weer) berijdbaar te maken afwijzen. Ingevolge artikel 5:75 BW is [eiser] als eigenaar van het heersend erf bevoegd om op zijn eigen kosten te doen wat nodig is voor de uitoefening van zijn recht. Er bestaat geen wettelijke aanspraak van de eigenaar van een heersend erf jegens de eigenaar van een dienend erf om bepaalde voorzieningen aan te leggen.
4.18.
[gedaagde 1] heeft nog aangevoerd dat de geplaatste hekken niet mogen worden verwijderd, omdat deze zijn geplaatst op aanwijzing van de gemeente in verband met een noodzakelijke asbestsanering op het terrein. De voorzieningenrechter verwerpt dat verweer, omdat [gedaagde 1] zelf heeft gesteld dat in de huidige situatie alleen nog asbest-risico’s bestaan in en om de molenromp. Onder die omstandigheden is het bepaald onredelijk om het hele terrein met hekken zo afgesloten te houden dat het recht van erfdienstbaarheid niet kan worden uitgeoefend.
4.19.	Uit het voorgaande volgt dat de vordering moet worden toegewezen zoals hieronder vermeld. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt. In de gestelde omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een machtiging te verlenen om de hekken desnoods met behulp van de sterke arm te verwijderen. Omdat de eis toewijsbaar is op de primair gestelde grondslag, namelijk een bij notariële akte gevestigd recht van erfdienstbaarheid, hoeft niet te worden beslist op de subsidiaire grondslag, namelijk dat [eiser] het recht van erfdienstbaarheid heeft verworven door middel van verjaring.
4.20.
[gedaagde 1] dient te worden veroordeeld in de proceskosten, omdat hij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
4.21.
De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen.
4.22.
De aan de zijde van [eiser] gemaakte proceskosten en nakosten zullen, conform de vordering van [eiser], worden vermeerderd met de wettelijke rente.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
I.	Beveelt [gedaagde 1] hoofdelijk om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het recht van  erfdienstbaarheid, waarvan de breedte en de locatie zijn beschreven in r.o. 4.9. van dit vonnis, in acht te nemen op straffe van een dwangsom van 1.000,- per overtreding van dit bevel.
II.	Beveelt [gedaagde 1] hoofdelijk om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de hekken , die de uitoefening van dit recht van erfdienstbaarheid verhinderen, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [gedaagde 1] met de nakoming van dit bevel in gebreke blijft.
III.	Verbiedt [gedaagde 1] hoofdelijk om op de strook grond van de erfdienstbaarheid één of meer obstakels te plaatsen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding.
IV.	Beperkt het bedrag van de in totaal te verbeuren dwangsommen tot een maximum van € 50.000,-.
V.	Veroordeelt [gedaagde 1] hoofdelijk in de proceskosten van [eiser], met bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, zij daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 2.008,93 (€ 376,93 voor verschotten en € 1.632,- (2 x € 816,-) voor salaris van hun advocaat).
VI.	Veroordeelt [gedaagde 1] hoofdelijk in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde 1] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, [gedaagde 1] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
VII.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VIII.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
type:
coll: