ECLI:NL:RBROT:2014:9485
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/448364 / HA ZA 14-381
Vonnis van 19 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. Roos,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.A. Bik, thans niet langer in rechte vertegenwoordigd.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 februari 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de brief van mr. J. Smit van 16 februari 2012 met het verzoek de comparitie van partijen aan te houden in verband met overleg over een minnelijke regeling;
de brief van mr. T. Roos van 21 februari 2012 met een eensluidend verzoek;
de conclusie van antwoord in reconventie van 1 oktober 2014.
Nadat de zaak weer is opgebracht is geprobeerd alsnog een comparitie van partijen te plannen. De advocaat [NAAM][gedaagde] heeft zich op de rolzitting van 30 april 2014 onttrokken. Nadien heeft zich – ondanks gelegenheid daartoe – geen advocaat [NAAM][gedaagde] gesteld.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft [eiseres] opdracht gegeven voor het bouwen van een motorvrachtschip (het m.s. [naam schip]) voor een prijs van € 3.135.000. Partijen hebben op 1 mei 2007 een ‘bouwovereenkomst’ (hierna ook: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst is onder meer vermeld:
“de werkzaamheden worden uitgevoerd onder VSNI algemene werfvoorwaarden zoals bijgevoegd”.
2.2.
Het m.s. [naam schip] (hierna: het schip) is op 6 mei 2009 opgeleverd en op 18 mei 2009 door [gedaagde] in gebruik genomen.
2.3.
[eiseres] heeft bij factuur van 16 juni 2009 een bedrag van € 83.300 ter zake van de ‘8e termijn voor het afbouwen van een motorvrachtschip volgens opdrachtbevestiging van 1 mei 2007’ aan [gedaagde] in rekening gebracht. Ondanks sommaties is deze factuur onbetaald gebleven.
2.4.
Artikel 12 van de VNSI-voorwaarden luidt – voor zover relevant – als volgt:
“12. Garantie en reclames
12.1.
Bij (op)levering eindigt iedere aansprakelijkheid van de Werf behoudens
diens aansprakelijkheid ingevolge dit artikel.
12.2.
De Werf zal gebreken aan het werk die bij (op)levering niet zichtbaar waren
én gevolg zijn van tekortkomingen in constructie, materiaal of vakmanschap én zijn gebleken tijdens de garantieperiode én binnen 7 dagen na zulk blijken schriftelijk aan de Werf zijn gemeld, kosteloos herstellen op zijn eigen locatie. (…)
12.6.
De garantietermijn is 3 maanden.
12.7.
Alle garantieverplichtingen vervallen indien Opdrachtgever tekortschiet in
de nakoming van enige verplichting ingevolge deze overeenkomst. (…)”
2.5.
Artikel 13.4 van de VNSI-voorwaarden luidt als volgt:
“Iedere vordering jegens de Werf, behalve die welke door de Werf uitdrukkelijk schriftelijk is erkend, vervalt door het enkele verloop van twaalf maanden na het ontstaan van die vordering.”
2.6.
Artikel 14 van de VNSI-voorwaarden luidt – voor zover relevant – als volgt:
“14. Betaling en zekerheid
14.1.
Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum, doch uiterlijk op het tijdstip waarop de werkzaamheden als opgeleverd gelden, tenzij schriftelijk een andere betalingstermijn is overeengekomen. De Werf heeft echter te allen tijde het recht gehele of gedeeltelijke vooruitbetaling en/of voorafgaande zekerheid te vorderen.
Een overeengekomen krediettermijn doet aan die bevoegdheid niet af. (…)
14.3.
Opdrachtgever doet afstand van enig recht op verrekening van over en weer
verschuldigde bedragen. Garantieaanspraken schorten de betalingsverplichtingen van de Opdrachtgever niet op.
14.4.
Indien Opdrachtgever enig door hem verschuldigd bedrag niet op de voet
van het voorgaande voldoet is hij zonder ingebrekestelling in verzuim.
Zodra de Opdrachtgever met enige betaling in verzuim is zijn alle overige vorderingen van de Werf op Opdrachtgever opeisbaar en treedt ook ten aanzien van die vorderingen het verzuim zonder ingebrekestelling onmiddellijk in. Met ingang van de dag waarop de Opdrachtgever in verzuim is, is hij aan de Werf een vertragingsrente verschuldigd van 1,5%
per maand of gedeelte van een maand waarover het verzuim voortduurt.
14.5.
In geval van verzuim is Opdrachtgever gehouden de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden. Deze worden geacht ten minste 15% van het openstaande bedrag te bedragen. (…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 83.300 aan hoofdsom en € 12.495, althans € 2.842 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiseres] baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende stellingen:
[gedaagde] heeft ondanks herhaalde sommaties de openstaande factuur ad € 83.300 niet betaald;
op grond van artikel 14 van de VNSI-voorwaarden is [gedaagde] vanaf 30 dagen na factuurdatum 1,5 % rente per maand verschuldigd, is [gedaagde] gehouden buitengerechtelijke incassokosten te betalen en is [gedaagde] niet bevoegd tot verrekening.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en betwist dat de VSNI-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. [gedaagde] stelt dat de kwaliteit en de afwerking van het schip niet van het niveau zijn dat hij van [eiseres] mocht verwachten. Dat [gedaagde] het schip in gebruik heeft genomen om zijn schade te beperken mag niet tegen hem worden gebruikt. [eiseres] heeft de gebreken waarover [gedaagde] heeft geklaagd niet hersteld. [gedaagde] beroept zich op opschorting respectievelijk verrekening met zijn vordering in reconventie.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert  samengevat - [eiseres] te veroordelen haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, inhoudende dat alle gebreken en tekortkomingen aan het schip op kosten van de werf worden hersteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 25.000 per dag, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. [gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie (uitsluitend wanneer de vordering in conventie wordt toegewezen) [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 59.080, te vermeerderen met € 1.400 per dag gedurende de periode die [eiseres] nodig zal hebben om de resterende gebreken te herstellen en met de wettelijke handelsrente vanaf 11 januari 2012 tot aan de dag van betaling.
3.6.
[eiseres] voert gemotiveerd verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eiseres] grondt haar vordering op nakoming door [gedaagde] van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij stelt daartoe dat [gedaagde] de openstaande factuur ondanks herhaalde aanmaning niet heeft betaald.
4.2.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op opschorting respectievelijk verrekening. Om dat beroep te kunnen beoordelen zal eerst de (al dan niet) toepasselijkheid van de VSNI-voorwaarden worden besproken. [gedaagde] heeft zich op grond van artikel 6:233  j° 6:234 BW beroepen op vernietiging van die algemene voorwaarden, omdat deze haar niet ter hand zijn gesteld. [eiseres] betwist dat zij de VNSI-voorwaarden niet ter hand heeft gesteld.
4.3.
In de laatste zin van de door beide partijen ondertekende bouwovereenkomst van 1 mei 2007 (productie 1 bij dagvaarding) staat dat “de werkzaamheden worden uitgevoerd onder VNSI algemene werfvoorwaarden zoals bijgevoegd”. [eiseres] wijst er terecht op dat partijen de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden uitdrukkelijk zijn overeengekomen in de door beide partijen ondertekende bouwovereenkomst. Vast staat dat [gedaagde] zijn handtekening onder de hierboven aangehaalde passage heeft gezet. Het betreft derhalve een onderhandse akte in de zin van artikel 156 Rv. Ingevolge het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv levert een onderhandse akte dwingend bewijs op ten aanzien van voormelde daarin opgenomen verklaring van partijen, behoudens tegenbewijs. Derhalve moet als tussen partijen vaststaand worden aangenomen dat de VNSI-voorwaarden een bijlage vormen bij de overeenkomst, zodat deze bij het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld, omdat [gedaagde] daar ook voor heeft getekend. Zoals gezegd, behoudens tegenbewijs. [gedaagde] heeft, echter, geen ter zake dienend bewijsaanbod gedaan, zodat zij niet zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. [gedaagde] kan de VNSI-voorwaarden daarom niet vernietigen op grond van artikel 6:233 sub b BW.
4.4.
[gedaagde] heeft zich voorts (subsidiair) beroepen op vernietiging van de VNSI-voorwaarden, omdat deze onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 sub a BW en  gesteld dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de VNSI-voorwaarden kan doen. [gedaagde] voert daartoe aan dat de stellingen van [eiseres], dat de ingebruikname van het schip als oplevering geldt en daarmee iedere aansprakelijkheid eindigt behoudens de garantieregeling onredelijk en onbillijk zouden zijn omdat [gedaagde] van meet af aan heeft geprotesteerd tegen gebreken en tekortkomingen en partijen hebben afgesproken dat [eiseres] de gebreken zou herstellen. Daargelaten of deze laatste stelling, die door [eiseres] gemotiveerd is betwist, feitelijk juist is, acht de rechtbank toepassing van de VNSI-voorwaarden in het onderhavige geval niet onredelijk bezwarend of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat om een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen. De VNSI-voorwaarden zijn in de branche waarin partijen opereren gebruikelijk zodat [gedaagde] op de inhoud daarvan bedacht moest zijn. Voorts sluit de oplevering van het schip niet uit dat [gedaagde] zich in het kader van de garantieregeling (artikel 12 VNSI) op herstel van gebreken kan beroepen en in zoverre dan ook niet in haar rechten wordt gekort.
4.5.
Opschorting is verboden in artikel 14.3 van de VNSI-voorwaarden, tweede zin: “Garantieaanspraken schorten de betalingsverplichtingen van de Opdrachtgever niet op”. Het door [gedaagde] gedane beroep op opschorting kan om die reden niet slagen.
4.6.
Verrekening wordt verhinderd door artikel 14.3 eerste zin van de VNSI-voorwaarden: “Opdrachtgever doet afstand van enig recht op verrekening van over en weer
verschuldigde bedragen.” Dit betekent dat ook het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening faalt. Nu verrekening niet is toegelaten behoeven de door [gedaagde] gestelde tegenvorderingen in conventie geen beoordeling.
4.7.
Nu de door [gedaagde] gevoerde verweren niet slagen zal de hoofdsom van € 83.300 worden toegewezen.
4.8.
[eiseres] vordert primair de in artikel 14.4 van de VNSI-voorwaarden overeengekomen rente van 18 procent per jaar (1,5 procent per maand) en subsidiair de wettelijke handelsrente. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de in de VNSI-voorwaarden bepaalde rente. Dit verweer wordt met verwijzing naar hetgeen onder 4.4 is overwogen verworpen. De contractuele rente zal als overigens onbetwist worden toegewezen vanaf 16 juli 2009 (30 dagen na factuurdatum).
4.9.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Gesteld noch gebleken is dat artikel 14.5 VNSI-voorwaarden een boetebeding is, in die zin dat ook recht bestaat op de overeengekomen vergoeding indien niet werkelijk kosten zijn gemaakt. Daartoe volstaat niet de enkele omstandigheid dat een vast percentage aan buitengerechtelijke incassokosten in het beding wordt genoemd.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	83,31
- griffierecht		1.744,00
- salaris advocaat
894,00
(1,0 punt × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	2.721,31
in reconventie
4.11.
[gedaagde] grondt haar vordering op nakoming door [eiseres] van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst, alsmede uit de nadien gemaakte afspraken, inhoudende dat de gebreken en tekortkomingen zoals geconstateerd door [gedaagde] en [bedrijf], op kosten van [eiseres] worden hersteld.
4.12.
[eiseres] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie aangevoerd dat eventuele garantieverplichtingen van [eiseres] op grond van artikel 12.7 VNSI-voorwaarden zijn vervallen omdat het schip op 6 mei 2009 is opgeleverd en [gedaagde] de laatste termijn niet heeft betaald. [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat eventuele vorderingen van [gedaagde] zijn vervallen op grond van artikel 13.4 VNSI omdat de reconventionele vordering meer dan twaalf maanden na oplevering van het schip is ingediend. [gedaagde] heeft op dit verweer – nu hij geen advocaat [NAAM]– niet kunnen reageren.
4.13.
Vast staat dat de vordering is reconventie is ingediend op 11 januari 2012, derhalve ruim twee jaar en acht maanden na oplevering van het schip. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] de vordering uitdrukkelijk schriftelijk heeft erkend, waren op dat moment eventuele vorderingen op grond van artikel 13.4 van de tussen partijen overeengekomen VNSI voorwaarden vervallen. Om die reden zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
4.14.
Omdat de vordering in conventie wordt toegewezen dient ook de vordering in voorwaardelijke reconventie te worden beoordeeld. Deze vordering is eveneens gegrond op de overeenkomst. [gedaagde] maakt aanspraak op de contractuele boete vanwege te late oplevering ad € 25.000, alsmede op vergoeding van tijdverletschade in verband met reparaties ad € 32.200 en vergoeding van expertisekosten ad € 1.880,40.
4.15.
[eiseres] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat deze vorderingen afstuiten op de vervaltermijn van artikel 13.4 VNSI. Voorts dat aansprakelijkheid van [eiseres] voor gevolgschade en bedrijfsschade uitdrukkelijk is uitgesloten in artikel 12.3 en 13.2 VNSI-voorwaarden zodat de vordering wegens tijdverlet en vergoeding van expertisekosten hier (ook) op afstuiten. Subsidiair is wegens vertraging in de oplevering al een bedrag van
€ 19.600 aan [gedaagde] vergoed en heeft [gedaagde] nadien nimmer geklaagd over vertraging in de oplevering, zodat eventuele rechten of aanspraken op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW zijn vervallen. [gedaagde] heeft op dit verweer – nu hij geen advocaat [NAAM]– niet kunnen reageren.
4.16.
Ook voor deze vordering geldt dat deze is ingediend op 11 januari 2012, derhalve ruim twee jaar en acht maanden na oplevering van het schip. Op dat moment waren eventuele vorderingen op grond van artikel 13.4 van de tussen partijen overeengekomen VNSI voorwaarden vervallen. Om die reden zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
4.17.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat
447,00
(1 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	447,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 83.300,00 (drieëntachtig duizenddriehonderd euro), vermeerderd met de contractuele rente als bedoeld in artikel 14.4 VNSI van 18% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 16 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.721,31,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 447.
Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014.
1573/32