ECLI:NL:RBOVE:2013:2078
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/141464 / KG ZA 13-256
datum vonnis: 8 augustus 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nowa Wies B.V.,
gevestigd te Geerdijk,
eiseres en verweerster in het incident,
advocaat: mr. H. Aarnink te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. H.H. van Gaal te Arnhem,
in welke zaak hebben verzocht te mogen voegen aan de zijde van gedaagde
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Projebo B.V.,
gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Tubbergen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in incident 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in incident 2],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. H.H. van Gaal te Arnhem.
Partijen zullen hierna afzonderlijk ‘Nowa Wies’, ‘[gedaagde]’, ‘Projebo’, ‘[eiseres in incident 1]’ en ‘[eiseres in incident 2]’ genoemd worden. Eiseressen in het incident gezamenlijk zullen hierna als ‘de BV’s’ worden aangeduid.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding, inclusief producties
de incidentele vordering tot voeging (subsidiair tussenkomst), inclusief 25 producties van
de BV’s van 31 juli 2013
- de brief van 31 juli 2013 van mr. [NAAM]cident
de mondelinge behandeling op 1 augustus 2013
de pleitnota van Nowa Wies
de pleitnota van [gedaagde] en de BV’s
1.2.	Het verzoek tot uitstel van de behandeling van het aan de zijde van de BV’s opgeworpen incident is ter zitting verworpen. De BV’s hebben tijdig, althans conform de regels van het geldende procesreglement, het incident aangekondigd en de producties ingediend. Tussen partijen is al een bodemprocedure aanhangig, zodat niet alle stukken nieuw zijn qua inhoud. Gelet op de aanzienlijke omvang van de dagvaarding van Nowa Wies zelf kon zij voorts verwachten dat de reactie van [gedaagde] uitvoerig zou zijn, terwijl ook het verzoek tot voeging een te verwachten reactie op de dagvaarding was. Om deze redenen heeft de voorzieningenrechter het verzoek om uitstel verworpen.
Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
De incidentele vordering tot voeging, subsidiair tussenkomst
1.3. Nowa Wies heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen voeging dan wel tussenkomst van de BV’s. Kort gezegd komt het bezwaar hierop neer dat Nowa Wies stelt dat voeging dan wel tussenkomst in strijd is met de goede procesorde, nu zij in haar verdediging is geschaad wegens het korte tijdsbestek tussen indiening van het incident en de vordering bij tussenkomst en de behandeling (temeer ook gelet op het feit dat de raadsman de grote hoeveelheid ingediende producties niet met zijn cliënt heeft kunnen bespreken), alsmede dat de BV’s geen eigen belang hebben aangetoond op het voorkomen van een benadeling of verlies van een aan hen toekomend recht. De BV’s stellen dat zij belang hebben bij de uitkomst van dit kort geding, omdat zij, indien de voorzieningenrechter mocht besluiten dat de stelling van Nowa Wies dat niet [gedaagde] maar de BV’s gerechtigd zouden zijn tot executie op grond van de hypotheekakte juist is, de executie alsdan op eigen naam willen voortzetten jegens Nowa Wies. Daarmee hebben de BV’s naar het oordeel van de voorzieningenrechter een rechtstreeks in rechte te erkennen belang bij voeging dan wel tussenkomst in dit kort geding. Dit belang wordt tevens voldoende spoedeisend geacht, zodat de voorzieningenrechter de vordering tot primair voeging en subsidiair tussenkomst ter zitting heeft toegewezen.
Nowa Wies zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.
2
De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
Nowa Wies is op 1 november 2005 met de BV’s overeengekomen dat deze aan haar een geldlening zouden verstrekken. Tot zekerheid van betaling van al hetgeen de BV’s uit hoofde van voornoemde geldlening van Nowa Wies te vorderen hebben, is op 16 november 2005 aan de BV’s een recht van hypotheek op een tweetal appartementsrechten verleend tot een bedrag van € 67.500,-. In de hypotheekakte is onder meer opgenomen:
“RECHT VAN HYPOTHEEK
De schuldenaar verklaarde, (…) aan de schuldeiser hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.”
2.3.
Namens Nowa Wies hebben de heer [K] (hierna: ‘[K]’) en diens echtgenote [L] (hierna: ‘de echtgenote’) op 25 augustus 2008 een schuldbekentenis ondertekend, waarin onder meer, voor zover hier van belang, de navolgende bepalingen zijn opgenomen:
“
NOWA WIES BV
hierna te noemen “de schuldenaar”,
verklaart wegens ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
PROJEBO BV,
[eiseres in incident 2].,
[eiseres in incident 1],
(…)
deze vennootschappen hierna tezamen te noemen “de schuldeiser”,
Een som van VIERENVEERTIG DUIZEND EENHONDERD NEGEN EN VIJFTIG 70/100 EURO
Zegge: € 44.159,70
Onder de navolgende bepalingen:
Op de hoofdsom zal jaarlijks € 10.000,== worden afgelost te betalen uiterlijk voor of op 31 december van elk jaar.
De vordering in rekening courant kan maximaal VIJFTIG DUIZEND EURO. (Zegge € 50.000,--) bedragen.
(…)
De lening draagt een rente van twintig procent (20%), te voldoen maandelijks bij nabetaling o de eerste Dag van iedere maand, voor het eerst op 1 september 2008.
De uit deze schuldbekentenis voortvloeiende verbintenis zijn ondeelbaar.
(…)
Bij niet-tijdige betaling van rente en/of aflossing is de schuldenaar een boete verschuldigd van twee procent (2%) per maand over de hoofdsom.”
2.4.
Op 1 december 2011 is een notariële akte van overdracht vordering (hierna akte van cessie) opgemaakt tussen Projebo en [eiseres in incident 1] enerzijds en [gedaagde] anderzijds, waarin onder meer is bepaald dat alle vorderingen die Projebo en [eiseres in incident 1] hebben op Nowa Wies, alsmede voornoemd hypotheekrecht, zullen worden gecedeerd aan [gedaagde] en dat hiervan mededeling zal worden gedaan aan Nowa Wies. Voorts is in de akte opgenomen:
“[eiseres in incident 2], voornoemd, heeft niets (meer) te vorderen van Nowa Wies.”
2.5.
[gedaagde] heeft Nowa Wies op 6 maart 2013 gedagvaard voor deze rechtbank.
Nowa Wies heeft geconcludeerd voor antwoord, alsmede een eis in reconventie (en voorwaardelijke eis in reconventie) ingediend. Thans staat voornoemde procedure voor beraad comparitie.
2.6.
Hangende de bodemprocedure heeft [gedaagde] bij deurwaardersexploot van
3 juli 2013 de executie van de appartementen aangezegd tegen 3 september 2013.
3
Het geschil
De vordering in de hoofdzaak
3.1.
Nowa Wies vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om bij vonnis:
- de (verdere) tenuitvoerlegging van de grosse van de hypotheekakte, en executie van de appartementsrechten van Nowa Wies te schorsen, totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan [gedaagde] het recht toekomt om de grosse jegens Nowa Wies ten uitvoer te leggen;
- [gedaagde] te gebieden geen nadere (of verdere) executiemaatregelen te nemen en de tenuitvoerlegging gestaakt te houden jegens Nowa Wies, totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan [gedaagde] het recht toekomt om de grosse jegens Nowa Wies ten uitvoer te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.2.
Nowa Wies stelt daartoe dat [gedaagde] geen vorderingsrecht op haar heeft. In de schuldbekentenis van 25 augustus 2008 staat immers (onder letter e), dat de uit de schuldbekentenis voortvloeiende verbintenis ondeelbaar is. Hieruit volgt dat de BV’s als schuldeisers één, ondeelbaar, gemeenschappelijk vorderingsrecht hebben, waarop de regels van de gemeenschap van toepassing zijn. Dit betekent dat Projebo en [eiseres in incident 1] niet bevoegd zijn om buiten [eiseres in incident 2] om het gemeenschappelijk vorderingsrecht op Nowa Wies over te dragen aan een derde. Omdat [eiseres in incident 2] geen partij is bij de akte van cessie, is het gemeenschappelijk vorderingsrecht dat ten grondslag ligt aan de schuldbekentenis niet overgedragen aan [gedaagde]. Nowa Wies is dus niets verschuldigd aan [gedaagde], zodat [gedaagde] reeds om die reden geen executiebevoegdheid heeft.
Voorts stelt Nowa Wies dat [gedaagde] geen hypotheekrecht heeft verkregen op de appartementsrechten. Blijkens de hypotheekakte, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.3. geciteerd, is sprake van een bankhypotheek ten behoeve van alleen de BV’s. Een bankhypotheek strekt uitsluitend tot zekerheid van de vorderingen die de oorspronkelijke schuldeiser op de schuldenaar heeft of zal verkrijgen, hetgeen betekent dat de bankhypotheek niet mee is overgegaan op [gedaagde]. Dit volgt ook uit het feit dat de relatie tussen de oorspronkelijke schuldeisers (de BV’s) en Nowa Wies als schuldenaar niet is geëindigd, zoals uit de door Nowa Wies overgelegde producties blijkt. Voorts geldt dat in de hypotheekakte tussen Nowa Wies en de BV’s niet is overeengekomen dat de bankhypotheek mee overgaat, zodra de daaraan ten grondslag liggende vorderingen van de BV’s op Nowa Wies aan een derde worden overgedragen.
3.3.
Daarenboven geldt dat, nu onduidelijk is wie de schuldeiser(s) van Nowa Wies is dan wel zijn, zij op grond van artikel 6:37 BW bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten. Nowa Wies heeft aldus op goede gronden de betaling opgeschort, voor zover zij überhaupt al iets opeisbaar verschuldigd mocht zijn aan [gedaagde] dan wel de BV’s.
Nowa Wies stelt voorts dat ook geen sprake is van een opeisbare vordering. Hoewel de schuldbekentenis uit 2008 anders dan alle andere schuldbekentenissen is ondertekend, hebben [K], diens echtgenote en de heer [X] (hierna ‘[X]’) na ondertekening in aanwezigheid van twee getuigen andere afspraken gemaakt, aldus Nowa Wies.
3.4.
Nu [gedaagde] noch een vordering op Nowa Wies noch een hypotheekrecht op de appartementen heeft, is Nowa Wies van oordeel, temeer nu het geschil al in een bodemprocedure ter beoordeling aan de rechtbank is voorgelegd, dat [gedaagde] geen bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de grosse van de hypotheekakte toekomt. Om die reden vordert Nowa Wies een verbod tot uitwinning van de appartementen, totdat in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat [gedaagde], dan wel de BV’s, het recht toekomt om de grosse van de hypotheekakte jegens Nowa Wies ten uitvoer te leggen.
Omdat [gedaagde] eerder ten laste van Nowa Wies onrechtmatig derdenbeslag heeft gelegd, vordert Nowa Wies een verbod op het nemen van nadere executiemaatregelen op straffe van verbeurte van een dwangsom
3.5.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nowa Wies.
De subsidiaire vorderingen in de zaak tot tussenkomst
3.6.
Indien de voorzieningenrechter mocht oordelen dat [gedaagde] geen recht van executie toekomt en als zodanig de vordering op Nowa Wies en/of het daarmee samenhangende hypotheekrecht niet is overgegaan op [gedaagde], vorderen de BV’s  bij tussenkomst - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad -, bij vonnis, Nowa Wies te gebieden te gehengen en te gedogen dat zij de executie door de BV’s tegen zich heeft laten te gelden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Nowa Wies in de kosten van de procedure.
3.7.
De BV’s stellen daartoe - verkort weergegeven - dat indien de stelling van Nowa Wies juist zou zijn dat de vordering op Nowa Wies niet bij cessie aan [gedaagde] is overgegaan en bij haar aldus ook niet het recht van executie berust, berust het recht van executie bij de BV’s. De BV’s hebben alsdan recht en belang bij het gevorderde.
3.8.
Nowa Wies voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van de BV’s. Voorts stelt Nowa Wies dat toewijzing van de vordering van de BV’s om te gehengen en te gedogen dat zij hun recht van executie uitoefenen Nowa Wies beperkt in haar recht om hier tegenop te komen. Een beperking als zodanig is niet toegestaan.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat Nowa Wies een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.
4.2.
Bij de beoordeling van het onderhavige executiegeschil dienen in ieder geval de vragen te worden beantwoord of sprake is van een vordering op Nowa Wies en zo ja,  van welk bedrag, en of [gedaagde] de bevoegdheid tot executie toekomt, meer in het bijzonder of [gedaagde] bij akte van cessie de vorderingen op Nowa Wies overgedragen heeft gekregen van de BV’s. Voor de beantwoording van deze vragen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek nodig en zal nader bewijs moeten worden geleverd. De kort gedingprocedure leent zich niet daarvoor niet..
4.3.
Op basis van de door partijen overgelegde stukken en ter zitting afgelegde verklaringen kan niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld wat de hoogte van de vordering op Nowa Wies thans is, of Nowa Wies al in verzuim is en welke vennootschap(pen) een bevoegdheid tot executie op de appartementen toekomt.
Ten aanzien van het verzuim stellen de BV’s  aan Nowa Wies maandelijks facturen te hebben gezonden, maar [K] betwist ooit een factuur te hebben ontvangen. Opmerkelijk in dat kader, is dat op de facturen die maandelijks zouden zijn verstuurd aan Nowa Wies twee verschillende postcodes zijn opgenomen, zodat niet onaannemelijk is dat Nowa Wies in ieder geval een deel van de facturen niet heeft ontvangen. Het is aan [gedaagde] om te bewijzen dat Nowa Wies in verzuim is, maar in dit kort geding is dat onvoldoende aannemelijk geworden.
Ten aanzien van de hoogte van de vordering beroept [gedaagde] zich op een drietal schuldbekentenissen, gedateerd op 16 november 2005, 25 augustus 2008 en 30 mei 2010.
In de laatstgenoemde schuldbekentenis is opgenomen dat de vordering op Nowa Wies op
18 mei 2010 € 60.272,54 bedraagt. Als reden dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte en de opeisbaarheid van de vordering, noemt Nowa Wies dat zij nimmer is aangemaand. Waar Nowa Wies voorts stelt  in augustus 2008 weliswaar de schuldbekentenis ondertekend te hebben, maar meteen daarna andersluidende afspraken te hebben gemaakt, en wel in het bijzijn van een tweetal getuigen, is dat op zichzelf, gezien alleen al de buitensporige rente die volgens de schuldbekentenis in rekening gebracht zou worden, niet onaannemelijk. Maar dat neemt niet weg dat de ondertekende schuldbekentenis dwingende bewijskracht heeft. Nowa Wies zal in een bodemprocedure moeten bewijzen dat alternatieve afspraken zijn gemaakt en welke dat dan zijn. Thans is de stand van zaken dat Nowa Wies geen enkel bewijs heeft geleverd. Zij heeft wel de namen van twee getuigen genoemd, maar daar heeft zij het bij gelaten. Op dit moment is dus geenszins aannemelijk dat andere afspraken zijn gemaakt dat in de schuldbekentenis van augustus 2008 zijn vastgelegd. De voorzieningenrechter wijst er voorts op dat de door Nowa Wies gestelde alternatieve afspraken deels onaannemelijk voorkomen. Zo heeft zij geponeerd dat zij pas zou beginnen met aflossen wanneer de huurder van haar pand huur zou betalen en dat die huurder van 2007 tot begin 2012 niets aan huur zou hebben betaald. Het is echter op voorhand onaannemelijk dat Nowa Wies vijf jaar lang werkloos zou toezien dat haar huurder niets betaalde. Dat in het pand een seksclub wordt geëxploiteerd, maakt dat niet anders.
4.4.
Voorts heeft [K] ter zitting verklaard dat de schuldbekentenissen van
16 november 2005 en 30 mei 2010 niet door hemzelf en zijn echtgenote zijn ondertekend en dat in dat kader ook opvallend is dat de handtekeningen van zowel [K] als zijn echtgenote onder de drie schuldbekentenissen (van 2005, 2008 en 2010) er steeds verschillend uitzien. Desgevraagd heeft de zoon van [X] (hierna ‘[X jr.]’) verklaard dat hij van voornoemde schuldbekentenissen ter zitting uitsluitend een kopie en faxbewijzen beschikbaar had. Hij wist niet zeker of de originele exemplaren in het bezit van [gedaagde] en/of de BV’s zijn.. [X jr.] heeft er wel op gewezen dat de schuldbekentenis van 2005 bij de notaris is ondertekend en dat dit blijkt uit het feit dat links bovenaan de schuldbekentenis het kenmerk HB/AG/2005.00247702 staat vermeld, hetgeen correspondeert met het kenmerk links bovenaan de hypotheekakte van 16 november 2005, te weten 2005.002477.01.
Hoe dan ook, de bewijskracht van de schuldbekentenissen ligt in het origineel, niet in een kopie. In de bodemprocedure zullen [gedaagde] en de BV’s dus met originele schuldbekentenissen moeten komen. Als zij daartoe in staat blijken, zal uit handschriftonderzoek moeten blijken of de handtekeningen onder die schuldbekentenissen die van [K] en diens echtgenote zijn. Ook op dit punt geldt dat in dit kort geding niet valt te voorspellen hoe de bodemprocedure zal aflopen.
4.5.
Tot slot valt in dit kort geding moeilijk te beoordelen of met de akte van cessie het daarmee beoogde resultaat is bereikt. Onduidelijk is dus ook of [gedaagde] dan wel de BV’s de crediteur(en) is/zijn.
4.6.
Nu in dit kort geding geen enkel relevante vraag met enige mate van zekerheid kan worden beantwoord, is het opportuun dat met de executie pas op de plaats wordt gemaakt.. Daarom dienen de gevorderde voorzieningen te worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal ambtshalve worden gematigd en gemaximeerd als hierna te melden.
4.6.
[gedaagde] en de BV’s dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In het incident
I.	Laat de BV’s toe als voegende partijen.
II.	Veroordeelt Nowa Wies in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van
[gedaagde] en de BV’s begroot op nihil.
In de hoofdzaak
III. Schorst de (verdere) tenuitvoerlegging van de grosse van de hypotheekakte van
16 november 2005, en executie van de appartementsrechten van Nowa Wies:
i. Wonen (appartement), plaatselijk bekend te [plaats], aan de [adres], kadastraal bekend als: gemeente [adres], [XXXX], appartementsindex A1; en
ii. Wonen (appartement), plaatselijk bekend te [plaats], aan de [adres], kadastraal bekend als: gemeente [adres], [XXXX], appartementsindex A3;
totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan [gedaagde] het recht toekomt om de grosse jegens Nowa Wies ten uitvoer te leggen,
IV. Gebiedt [gedaagde] geen nadere (of verdere) executiemaatregelen te nemen en de tenuitvoerlegging gestaakt te houden jegens Nowa Wies, totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan [gedaagde] het recht toekomt om de grosse jegens Nowa Wies ten uitvoer te leggen.
V.	Bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder IV. bepaalde, aan Nowa Wies een dwangsom verbeurt van
EUR 25.000,- , tot een maximum van EUR 50.000,-.
VI.	Veroordeelt [gedaagde] en de BV’s in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nowa Wies begroot op € 669,48  aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
VII.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.