ECLI:NL:GHAMS:2013:3397
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			:  200.119.137/01 KG
zaaknummer/rolnummer rechtbank	:  530189/KG ZA 12-1569
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2013
inzake
[appellant]
,
wonend te Maarssen,
appellant,
advocaat:
mr. G de Gelder
te Woudenberg,
tegen:
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. T.J.P. Jager
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 18 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 november 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 mei 2013 door hun bovengenoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. ING heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ING zal veroordelen hem een bedrag van € 9.346,36 met rente te voldoen, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.13) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover hier van belang, om het volgende.
( i) Op 18 februari 2009 is [X], de broer van [appellant], overleden. [X] heeft bij testament van 11 juni 2001 [appellant] benoemd tot zijn enige erfgenaam.
(ii) Tot de nalatenschap behoort een appartementsrecht, gelegen aan de [adres] te Woudenberg (hierna: het appartement). Op dit appartement is blijkens een akte van 15 september 1997 ten gunste van ING een hypotheek gevestigd van ƒ 220.000,-.
(iii) Artikel 8 van de toepasselijke Algemene Bepalingen van Zekerheidstelling van ING van 7 april 1997 bepaalt onder meer het volgende:
“
Kosten
1. Voor rekening van schuldenaar komen:
(...)
c. alle andere kosten, waartoe het met de bank overeengekomene te eniger tijd aanleiding kan geven, zoals de kosten van (her)schatting, beheer en ontruiming van het onderpand en die van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen en bijstand, welke de bank nodig mocht achten tot handhaving en ter uitoefening van haar rechten.
2. De bank is, zodra zij dat wenst, bevoegd de hiervoor bedoelde kosten voor rekening van schuldenaar te voldoen.”
(iv) In maart 2009 heeft [appellant] opdracht gegeven aan Makelaardij Woudenberg (hierna: de makelaar) tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het appartement. [appellant] is met de makelaar een courtage overeengekomen van 1,45% exclusief btw over de koopsom, inclusief roerende zaken. In artikel 11 van de door partijen getekende opdracht tot dienstverlening verklaart de opdrachtgever ermee in te stemmen dat de notaris de door hem verschuldigde courtage (en eventuele kosten) bij de eigendomsoverdracht verrekent.
( v) [appellant] heeft een achterstand laten ontstaan in de betaling van de hypotheekrente. Bij brief van 10 april 2012 heeft ING [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“In overleg met uw makelaar hebben wij besloten dat u tot 1 november 2012 de tijd heeft de woning van uw broer (…) onderhands te verkopen. Indien op 1 november 2012 de achterstand niet volledig is ingelost, de woning niet is verkocht (aantoonbaar met getekende onherroepelijke koopovereenkomst), dan zullen wij de veiling opdragen.”
(vi) Op 14 september 2012 is het appartement verkocht. De overeengekomen koopsom was € 295.000,- en de leveringsdatum 15 november 2012.
(vii) ING heeft op 15 oktober 2012 twee aflossingsnota’s voor twee hypotheekrekeningen gestuurd voor een totaalbedrag van € 172.901,83. Een van deze aflossingsnota’s vermeldt een bedrag van € 5.887,53 ter zake van “kosten nota’s”. Dit bedrag omvat een bedrag van € 5.322,28 dat betrekking heeft op de courtagenota van de makelaar.
(viii) [appellant] heeft betaling van het courtagebedrag aan ING niet geaccordeerd. ING heeft slechts willen royeren tegen betaling van het bedrag inclusief de courtagenota. Het transport heeft dientengevolge op 15 november 2012 geen doorgang gevonden.
3.2.
[appellant] heeft ING in kort geding betrokken en gevorderd dat ING zal worden veroordeeld de notaris te berichten dat deze over mag gaan tot doorhaling van de gevestigde hypotheken op het appartement, onder voorwaarde dat de notaris zal overgaan tot algehele aflossing van de uitstaande hoofdsom, de achterstand ter zake de hypotheekrente tot 15 november 2012 en een taxatienota, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. De voorzieningenrechter overwoog dat het bepaalde in artikel 8 van de Algemene Bepalingen niet betekent dat de kosten van de verkopend makelaar slechts door ING kunnen worden voldaan indien ING zelf de opdracht tot verkoop heeft gegeven, maar dat ING ook in dit geval, waarbij zij aan de makelaar heeft toegezegd dat zijn nota direct door ING bij transport zal worden voldaan, bevoegd is die kosten voor rekening van [appellant] te voldoen. ING was volgens de voorzieningenrechter dan ook gerechtigd de nota van de makelaar op te nemen in haar aflossingsnota en aan de notaris volmacht te verstrekken om voor het totaalbedrag van deze nota royement te verlenen. De voorzieningenrechter merkte daarbij op dat [appellant] hoe dan ook gehouden is de nota van de makelaar bij het transport te voldoen, zodat niet viel in te zien welk belang hij had bij zijn vordering. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op.
3.3.
Met zijn grieven I tot en met III richt [appellant] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ING op grond van het bepaalde in het hiervoor geciteerde artikel 8 van de Algemene Bepalingen in dit geval bevoegd was de kosten van de makelaar voor rekening van [appellant] te voldoen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.
Voorop staat dat het in beginsel aan [appellant] is, als debiteur van de makelaar, zorg te dragen voor voldoening van de overeengekomen courtage. ING staat op zichzelf buiten de afspraak die [appellant] met de makelaar heeft gemaakt, inhoudende dat de courtage bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht  door de notaris wordt verrekend. Volgens ING gaat het in dit geval echter om kosten die (ook) haar aangaan. Zij onderschrijft de door de voorzieningenrechter aan artikel 8 van de Algemene Bepalingen gegeven uitleg. ING voert aan dat de oplopende (beheers-)kosten en achterstand en de verder verslechterende marktomstandigheden haar hebben doen besluiten de courtage van de makelaar te garanderen toen deze aangaf zijn werkzaamheden te staken omdat de betaling van zijn courtage onzeker werd. [appellant] wist, althans behoorde te begrijpen dat zij ingreep, aldus ING. ING stelt zich op het standpunt dat de opdracht in feite (in een later stadium) in overleg met de Bank is voortgezet en dat dit blijkt uit de brief van 10 april 2012.
3.5.
[appellant] acht de door de voorzieningenrechter aan artikel 8 van de Algemene Bepalingen gegeven uitleg onjuist en heeft voorts de door ING geschetste gang van zaken gemotiveerd weersproken. Volgens [appellant] heeft hij gedurende het hele verkoopproces vrijwel geen contact gehad met ING. De uiteindelijke afspraken met betrekking tot de achterstand in de betaling van de hypotheekrente zijn vastgelegd in de brief van ING van 10 april 2012. Dit is de enige brief die hij gedurende het verkoopproces van ING heeft ontvangen en aan de daarin door ING gestelde voorwaarden heeft hij voldaan, aldus [appellant]. [appellant] betwist dat de makelaar heeft aangegeven zijn werkzaamheden stop te zetten. De raadsman van [appellant] heeft veelvuldig contact gehad met de makelaar en dit is nooit ter sprake geweest. Ook [appellant] zelf heeft dit nimmer van de makelaar vernomen. Dat de opdracht door ING is voortgezet, betwist [appellant]. ING heeft, na overleg met [appellant], gevraagd of de makelaar even wilde bellen om de stand van zaken door te geven in verband met de achterstand en de overwaarde in het appartement. Dit is de verwijzing in de brief van 10 april 2012, aldus [appellant]. Volgens [appellant] kwam voor het eerst kort voor het notarieel transport, toen zijn raadsman te kennen gaf dat de courtagenota wellicht niet direct ter gelegenheid van het transport zou kunnen worden voldaan, plotsklaps de afspraak waar ING nu een beroep op doet uit de hoge hoed. Het hof overweegt als volgt.
3.6.
Het bepaalde in artikel 8 van de Algemene Bepalingen ziet op kosten die dienen tot handhaving en ter uitoefening van de rechten van ING. Indien, zoals [appellant] aanvoert, de toezegging van ING aan de makelaar niet is gedaan om de voortzetting van de werkzaamheden ten behoeve van de verkoop door de makelaar veilig te stellen maar in een stadium waarin deze werkzaamheden al door de makelaar waren verricht, kan niet worden gezegd dat die toezegging strekt tot handhaving en ter uitoefening van de rechten van ING. Voor de stelling van ING dat zij de courtage van de makelaar heeft gegarandeerd toen deze aangaf zijn werkzaamheden te staken, zijn geen aanknopingspunten te vinden in de stukken waarnaar zij verwijst. In de brief van 10 april 2012 wordt vermeld dat overleg met de makelaar heeft plaatsgevonden, maar hieruit volgt niet dat ING zich in dat overleg ook zelf jegens de makelaar heeft verbonden. Ook uit de door ING overgelegde verklaring van de makelaar van 19 november 2012 volgt niet dat ING een garantie voor de courtage heeft verstrekt. De makelaar schrijft in zijn verklaring, na een beschrijving van zijn werkzaamheden en het bereikte resultaat:
“ – op het moment dat ons bekend zou zijn dat er geen courtage betaald zou kunnen worden waren we zeker geen opdracht tot dienstverlening met de heer [appellant] aangegaan. Indien we hadden geweten dat deze verkoop ongeveer 3,5 jaar zou duren hadden we daarnaast een ander, hoger tarief afgesproken.
- gedurende het verkoopproces is ons duidelijk geworden dat de bank tot veilen zou overgaan als het appartementsrecht niet voor 1 november 2012 verkocht zou worden. Dit is ons in beginsel niet door de heer [appellant] verteld maar door de ING. Aan de hand hiervan hebben we natuurlijk de heer [appellant] maar ook de heer De Gelder gesproken. Ons is nimmer door hen gevraagd de verkoop stop te zetten, er is juist door de heer De Gelder en de heer [appellant] hierna meer contact gezocht om op de hoogte te blijven van het verkoopproces.”
Over een garantie van ING valt in de verklaring van de makelaar niets te lezen.
Dat in de periode waarin de werkzaamheden ten behoeve van de verkoop door de makelaar werden verricht een garantie voor de courtage ter sprake is gekomen, ligt ook niet direct voor de hand. Zoals [appellant] heeft aangevoerd, had het appartement een aanzienlijke overwaarde. Pas naderhand is [appellant] zich op het standpunt gaan stellen dat deze overwaarde – met inachtneming van een rangregeling en de geldende preferenties – ten goede dient te komen aan alle crediteuren, wat er in zijn relatie tot de makelaar verder van dit standpunt zij.
3.7.
Uit het vorenstaande volgt dat voorshands aannemelijk is geworden dat ING het opvoeren van de courtage van de makelaar in haar eindafrekening jegens [appellant] niet kan baseren op meergenoemd artikel 8 van de Algemene Bepalingen. De grieven I tot en met III treffen derhalve doel. De grieven IV en V hoeven geen behandeling meer.
3.8.
ING heeft nog gesteld dat zij tevens aansluiting zoekt bij het retentierecht (naar analogie) en opschortingsrecht dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Ter toelichting heeft zij aangevoerd dat de makelaar zijn werkzaamheden enkel wilde voortzetten onder de garantie dat de hem toegezegde courtage conform afspraak bij het transport zou worden voldaan. Voorts heeft zij zich beroepen op zaakwaarneming en daartoe aangevoerd dat het in het belang van [appellant] en daarmee van alle schuldeisers (waaronder ING) is dat de onderhandse verkoop zo goed mogelijk werd uitgevoerd en dat ING de onderhandse verkoop heeft gered. Nu ING hierbij steeds als uitgangspunt neemt dat de makelaar als gevolg van haar garantie zijn werkzaamheden heeft voortgezet en, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, hiervan voorshands niet kan worden uitgegaan, kunnen deze stellingen van ING verder buiten bespreking blijven. Ten slotte heeft ING het standpunt ingenomen dat de op de verkoop drukkende kosten in het algemeen en naar analogie van de separatistenregeling bij de vordering opgeteld kunnen worden. Dit standpunt dient te worden verworpen. Indien de kosten niet vallen onder het bepaalde in artikel 8 van de Algemene Bepalingen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat het door ING gestelde hiervoor een grondslag kan bieden. Tenslotte brengt het feit dat [appellant] hoe dan ook gehouden is de nota van de makelaar te voldoen niet mee dat hij er geen belang bij had te voorkomen dat ING die nota zou incasseren. [appellant] stelt zich terecht op het standpunt dat het in beginsel aan hem is te bepalen in welke volgorde zijn crediteuren worden voldaan.
3.9.
De gegrondheid van de grieven I tot en met III en de verwerping van de overige verweren van ING kan er niet toe leiden dat de vordering van [appellant] in eerste aanleg alsnog wordt toegewezen nu het transport inmiddels heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft daarom in hoger beroep zijn vordering gewijzigd zoals weergegeven onder 1. Naar zijn stelling heeft ING ten onrechte een bedrag ontvangen van € 9.346,36. Dit betreft het in de eindafrekening opgenomen courtagebedrag van € 5.322,28 en het bedrag van € 4.024,08 ter zake van in de eindafrekening opgenomen door ING geclaimde juridische kosten.
3.10.
De vordering zoals deze is gewijzigd betreft een geldvordering, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat hierbij spoedeisend belang bestaat. Deze vordering is in zoverre niet toewijsbaar in dit kort geding. De geldvordering van [appellant] in hoger beroep kan slechts worden toegewezen voor zover deze het bedrag van € 1.391,- aan proceskosten betreft, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks voortvloeit uit de vernietiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waartoe de gegrondheid van de grieven I tot en met III aanleiding geeft.
3.10.
Slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, dat ING als de in het ongelijk gestelde partij alsnog zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van het bedrag van € 1.391,- dat [appellant] ter zake van proceskosten in eerste aanleg heeft voldaan, conform vordering van [appellant] te vermeerderen met de wettelijke rente.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld in de proceskosten van ING,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 359.17 aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 391,17 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op  € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na heden tot de dag der voldoening;
veroordeelt ING tot terugbetaling van het bedrag van € 1.391,- dat [appellant] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep ter zake van proceskosten aan ING heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.