ECLI:NL:GHAMS:2015:3915
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.141.912/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1375544  CV EXPL 12-26641
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 september 2015
inzake
[X] BELEVINGSCONCEPTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. W. de Vis te Alkmaar,
tegen
WINKELIERSVERENIGING CORNELIS SCHUYTSTRAAT EN DIRECTE OMGEVING
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.G. Mahn te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en de vereniging genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 10 februari 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2012, 3 mei 2013 en 15 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en de vereniging als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij tussenarrest van 11 maart 2014 van dit hof is een comparitie van partijen gelast, welke blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal op 12 mei 2014 heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 maart 2015 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 3 mei 2013 en 15 november 2013 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van de vereniging zal afwijzen, met veroordeling van de vereniging in de kosten van het geding in beide instanties.
De vereniging heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [X] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 3 mei 2013 onder 1.1 tot en met 1.16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[X] heeft op 1 oktober 2007 een gemengde overeenkomst van huur en aanneming gesloten met de vereniging. Deze overeenkomst omvat het (de)monteren en verhuren van kerstfeestverlichting, te weten 45 ornamenten type combi bocht en 2 ornamenten type entree, voor een huur/aanneemsom van € 12.274,45 exclusief btw. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
‘In onze aanneemsom zijn begrepen de kosten voor het in huur aanbrengen en verwijderen van de complete verlichting.
(…)
De feestverlichting zal worden aangebracht aan de reeds aanwezige staaldraden en lantarenpalen. Mocht tijdens de montage blijken dat de spandraden om welke reden dan ook aan vervanging toe zijn ontvangt u hierover een aparte factuur.
De verlichting zal worden aangesloten op het reeds aanwezige voedingsnet.mocht om welke reden dan ook deze voedingspunten niet bruikbaar zijn zullen wij hiervoor op nacalculatiebasis zelf voorzieningen treffen. Voedingen dient contact gereed aangeleverd te worden.
(…)
Huurovereenkomst:
is aangegaan voor vijf seizoenen met een jaarlijkse indexsering van 5 %
(…)
De Overeenkomst kan worden opgezegd uiterlijk 1 jaar voor ommekomst. Indien de overeenkomst niet voor genoemde moment wordt opgezegd, wordt deze verlengd voor een zelfde  periode’
.
3.1.2.
Partijen hebben in oktober 2010 gesproken over de hoogte van het door [X] in rekening te brengen bedrag. [X] heeft naar aanleiding daarvan bij e-mailbericht van 6 oktober 2010 aan de vereniging onder meer het volgende geschreven:
‘Zoals besproken zou ik kijken naar een oplossing voor in ieder geval dit jaar.
(…)
Hetgeen ik jullie wil voorstellen is om 35% korting te geven op het bedrag van vorig jaar (dus ook geen indexering dit jaar). Daarnaast wil ik wel op papier afspreken dat wij de opvolgende 5 jaar jullie als partner mogen behouden voor de winterverlichting, uiteraard het ontwerp en het bedrag nader in te vullen, maar wel in alle redelijkheid.’
.
Namens de vereniging is daarop bij e-mailbericht van 8 oktober 2010 geantwoord als volgt:
‘Ik heb overleg gehad met de achterban, zij willen heel graag verder met
[ [X] ]
en zijn ook tevreden over werkwijze. Graag zouden we zien dat de korting 40% wordt en dat wij de toezegging doen voor een contract voor 5 jaar met nieuwe verlichting of deels aangepast.’
.
[X] antwoordt op dezelfde dag:
‘ Ik zal volgende week een soort van overeenkomstje opmaken zodat we het netjes op papier hebben staan.’
.
3.1.3.
[X] bericht op 24 december 2010 per e-mail aan de vereniging als volgt:
‘Daarnaast hebben wij dit jaar geconstateerd dat de kwaliteit van de stroomkabels dusdanig slecht is dat wij volgend jaar het geheel, willen en moeten vervangen om aan de huidige eisen te voldoen. Graag heb ik begin volgend jaar contact met u om dit door te nemen, zodat wij dit in de zomermaanden kunnen voorbereiden. Dit zal in de toekomst veel uitval voorkomen.’
.
3.1.4.
[X] heeft op 19 juli 2011 een offerte doen toekomen aan de vereniging betreffende wintersfeerverlichting voor de komende vijf jaar. Bij e-mailbericht van 28 oktober 2011 schrijft zij aan de vereniging:
‘De offerte die wij hebben uitgebracht in juli 2011 biedt voldoende opties waarbij er meerdere opties in de diverse prijscategorieën aangeboden is. Gezien de tijdsdruk zal er nu echt een keuze gemaakt moeten worden voor dit jaar en gaan wij er vooralsnog vanuit dat we er samen weer iets moois van kunnen maken.
De volgende opties zijn relevant;
1. Er wordt aangegeven welke optie(s) genoemd in de offerte (…) wij mogen leveren dit jaar
2. Wij leveren dit jaar conform het getekende contract (…)
Indien wij voor
woensdag 02 november
a.s. geen reactie hebben mogen ontvangen van de winkeliersvereniging, zullen wij zelf de keuze maken om volgens het contract te gaan leveren.’
De vereniging bericht vervolgens bij e-mail van 4 november 2011 aan [X] het volgende:
‘Zoals dinsdag telefonisch besproken maken wij geen gebruik meer van de diensten van de firma
[ [X] ]
. Grondslag aan deze beslissing ligt de wan prestatie die vorig jaar door de Firma
[ [X] ]
verricht is. ’
.
3.1.5.
De vereniging heeft de nadien door [X] in rekening gebrachte kosten niet meer voldaan.
3.2.
[X] heeft in eerste aanleg gevorderd (I) te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, althans deze te ontbinden (op grond van tekortkomingen in de nakoming aan de zijde van de vereniging), (II) de vereniging te veroordelen tot betaling aan haar van € 42.960,58, zijnde de schade over de jaren 2011 tot en met 2015, althans 2017, met rente, een en ander met veroordeling van de vereniging in de proceskosten. De vereniging heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 2007 door de vereniging is ontbonden op 4 november 2011. De kantonrechter heeft in het vonnis van 3 mei 2013 onder 7 overwogen dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van 2007 met zich brengt dat de kosten van vervanging van de stroomkabels voor rekening van [X] komen. In het vonnis van 15 november 2013 heeft de kantonrechter onder 4 overwogen dat uit de producties van [X] niet blijkt dat de stroomkabels aan de vereniging in eigendom zijn overgedragen. [X] heeft bij haar e-mailbericht van 24 december 2010 erkend dat de stroomkabels in 2011 vervangen dienden te worden en daarmee dat hetgeen zij aan de vereniging verhuurde niet meer goed functioneerde. De vereniging behoefde [X] dan ook niet in gebreke te stellen en heeft de overeenkomst op 4 november 2011 kunnen ontbinden, zo overweegt de kantonrechter in dit vonnis. De vorderingen van [X] worden daarom afgewezen en de vordering van de vereniging wordt, als hiervoor weergegeven, toegewezen.
3.3.
[X] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 19 oktober 2012. Zij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen dit vonnis.
3.4.
[X] betoogt met de grieven I en III tot en met VI, zakelijk weergegeven, dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van 2007 niet meebrengt dat de kosten voor vervanging van de stroomkabels voor haar rekening komen, dat geen sprake was van enige wanprestatie of een toestand van verzuim aan haar zijde, dat nakoming niet blijvend onmogelijk was en van een ingebrekestelling van de zijde van de vereniging niet is gebleken zodat de overeenkomst niet door de vereniging kon worden ontbonden.
3.5.
Tussen partijen is allereerst in geschil hoe de overeenkomst van 2007 dient te worden uitgelegd. Het hof overweegt in dit verband dat de overeenkomst ten aanzien van de te verhuren zaken slechts uitdrukkelijk noemt de verlichtingsornamenten. Deze ornamenten worden gemonteerd op reeds aanwezige staaldraden - waaromtrent de vereniging zelf aanvoert dat zij deze eerder tezamen met aluminium masten van [X] heeft gekocht - en lantaarnpalen. De ornamenten worden aangesloten op reeds aanwezige voedingspunten. En, zo meldt de overeenkomst, mochten de voedingspunten niet bruikbaar zijn, dan zal [X] voorzieningen treffen die nader in  rekening zullen worden gebracht. Deze nader te treffen voorzieningen zijn aldus niet in de overeengekomen huur/aanneemsom inbegrepen. [X] heeft in haar in eerste aanleg genomen akte van 9 augustus 2013, waarnaar zij in haar memorie van grieven verwijst, onbetwist aangevoerd dat bijna alle ornamenten op de lantaarnpalen zijn aangesloten met tijdklokken en dat slechts vier ornamenten met een stroomkabel zijn aangesloten. Zij heeft bij deze akte bovendien een offerte en een factuur overgelegd waaruit blijkt dat zij in 2006 tijdklokken aan de vereniging heeft verkocht en geleverd, zodat het voor de hand ligt dat in elk geval de tijdklokken niet tot de op grond van de overeenkomst te verhuren zaken behoren. [X] heeft bovendien bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, eveneens onbetwist, aangevoerd dat de stroomkabels door haar niet worden meegenomen na het demonteren van de feestverlichting, maar dat deze het hele jaar ‘onzichtbaar in de bomen blijven hangen’. Hoewel [X] niet met stukken heeft kunnen onderbouwen dat zij op enig moment stroomkabels aan de vereniging heeft verkocht en geleverd, neemt het hof op grond van een en ander aan dat ook deze kabels niet tot de te verhuren zaken behoren en dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat de stroomkabels behoren tot de voorzieningen die [X] nader in rekening mag brengen in het geval dat deze aan vervanging toe zijn.
3.6.
Het voorgaande betekent dat het e-mailbericht van 24 december 2010, waarin [X] meldt dat de stroomkabels zo slecht zijn dat deze moeten worden vervangen, niet kan worden opgevat als een mededeling van [X] waaruit blijkt dat zij niet voornemens was om correct na te komen in 2011, zoals de vereniging voorstaat. De vereniging had [X] dan ook in gebreke moeten stellen en haar een redelijke termijn voor nakoming moeten gunnen, indien zij meende – zij verwijst daartoe naar de gebrekkige stroomkabels en naar een aantal andere veronderstelde tekortkomingen - dat [X] tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft dat nagelaten zodat zij de overeenkomst op 4 november 2011 niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. [X] was immers op dat moment niet in verzuim. De conclusie is dat de onderhavige grieven slagen.
3.7.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vonnissen van 3 mei 2013 en 15 november 2013 niet in stand kunnen blijven met dien verstande dat het vonnis van 15 november 2013 zal worden vernietigd voor zover de vorderingen van [X] daarbij zijn afgewezen. Haar vordering sub (I) te verklaren voor recht dat de overeenkomst is ontbonden dient alsnog te worden toegewezen. De vereniging heeft immers - behoudens het hiervoor besproken en verworpen verweer dat zij van haar zijde de overeenkomst per 4 november 2011 zou hebben ontbonden - niet weersproken dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten en in verzuim is ten aanzien van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 2007, in elk geval voor zover het betreft de betaling van seizoen 2011. Het vonnis zal eveneens worden vernietigd voor zover de vordering van de vereniging daarbij is toegewezen; haar vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 2007 door haar op 4 november 2011 is ontbonden, zal alsnog worden afgewezen.
3.8.
Het hof dient thans nog te beoordelen in hoeverre de vordering van [X] sub (II), strekkende tot vergoeding van schade ten bedrage van € 42.960,58 wegens de toerekenbare tekortkoming van de zijde van de vereniging, kan worden toegewezen. [X] stelt - zie haar conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 37 - schade te hebben geleden in de vorm van gederfde omzet, te weten een bedrag van € 12.274,45 per jaar gedurende vijf jaren, waarvan kunnen worden afgetrokken de bespaarde kosten die 30% van de omzet belopen. Gelet op de wijze van berekening van de schade door [X] , dient allereerst vast komen te staan over hoeveel jaren sprake is van omzetderving.
3.9.
[X] heeft daartoe in de eerste plaats gesteld, zo blijkt onder meer uit de toelichting op grief II en de inhoud van haar pleitnotities, dat in oktober 2010 tussen partijen een
nieuwe
overeenkomst is gesloten met een looptijd van vijf jaren. Zij verwijst daartoe naar de hiervoor onder 3.1.2 aangehaalde e-mailberichten. Het hof verwerpt het betoog dat sprake is van een nieuwe overeenkomst. Uit de e-mailwisseling van oktober 2010 blijkt dat partijen overleg hebben gehad en overeenstemming hebben bereikt over een voor het seizoen 2010 toe te passen korting op de huur/aanneemsom en over het voortzetten van de samenwerking gedurende de opvolgende vijf jaren. Het ontwerp van de verlichting en het bedrag dienden nog te worden ingevuld, naar het e-mailbericht van de zijde van [X] luidt, ‘in alle redelijkheid’. Uit het laatste e-mailbericht blijkt dat [X] het initiatief zou nemen voor een verdere uitwerking van de overeenkomst. De offerte van de zijde van [X] van 19 juli 2011 dient kennelijk in dat kader te worden bezien. Partijen zijn vervolgens echter niet tot overeenstemming gekomen, zoals ook blijkt uit het e-mailbericht van [X] van 28 oktober 2011. De conclusie is dat partijen in oktober 2010 kennelijk voor ogen hadden een nieuwe overeenkomst met een looptijd van vijf jaren met elkaar te sluiten, maar dat dit uiteindelijk niet is geschied. Niet kan worden gezegd dat in oktober 2010 reeds een huur/aannemingsovereenkomst met een looptijd van vijf jaren met een voldoende bepaalde inhoud ten aanzien van de essentialia daarvan tot stand is gekomen.
3.10.
[X] heeft in de tweede plaats gesteld, zo leidt het hof uit de toelichting op grief II af, dat de overeenkomst van 2007 is
verlengd
. Uitgangspunt is geweest dat partijen de overeenkomst van 2007 zouden verlengen voor de duur van vijf jaar, onder instandhouding van de overige bepalingen van de overeenkomst. De (verlengde) overeenkomst is aldus voldoende bepaalbaar, zo stelt [X] . Dat de verlichting vernieuwd en wellicht deels aangepast zou worden, doet daaraan niet af, zo stelt zij verder. [X] heeft in haar inleidende dagvaarding nog aangevoerd dat de overeenkomst niet vóór 1 oktober 2011 en dus niet tijdig is opgezegd zodat deze ingevolge het daaromtrent bepaalde is verlengd met een periode van vijf jaar. Het hof overweegt naar aanleiding van een en ander het volgende. De vereniging heeft aangevoerd dat partijen in oktober 2010 in onderhandeling zijn getreden omdat haar budget voor kerstverlichting beperkter was dan in de voorgaande jaren, namelijk maximaal € 10.000,-, en omdat al langere tijd dezelfde verlichting werd gehuurd en zij niet meer tevreden was over de kwaliteit daarvan. [X] heeft een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft erkend dat zij wist dat het budget van de vereniging € 10.000,- bedroeg (conclusie van repliek tevens van antwoord in reconventie). Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat uitgangspunt van partijen tijdens de onderhandelingen in oktober 2010 is geweest dat de overeenkomst van 2007 zou worden verlengd met instandhouding van alle bepalingen, met name niet wat betreft de essentialia, te weten de te verhuren lichtornamenten en de huur/aanneemsom. Dat partijen daarvan juist niet uitgingen, wordt temeer bevestigd doordat [X] bereid was een korting te verlenen voor het seizoen 2010 en dat partijen voor de opvolgende jaren het ontwerp en het bedrag nader zouden invullen. Gelet op een en ander moet het [X] in oktober 2010 reeds voldoende duidelijk zijn geweest dat de vereniging de overeenkomst van 2007 niet wenste te verlengen na ommekomst van de in 2007 overeengekomen looptijd van vijf jaren. Het voert bovendien te ver om, nadat partijen hebben afgesproken opnieuw de essentialia van de overeenkomst ‘in te vullen’, van de vereniging te verlangen dat zij alsnog de oude en door de omstandigheden voor partijen achterhaalde overeenkomst uitdrukkelijk opzegt. Grief II faalt.
3.11.
Dit betekent dat slechts kan worden aangenomen dat [X] omzet heeft gederfd gedurende de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst van 2007, en dat haar schade dus beperkt is tot de gederfde omzet over het niet door de vereniging afgenomen en betaalde seizoen 2011. [X] heeft de door haar bespaarde kosten gesteld op 30% van de gederfde omzet. De vereniging heeft vraagtekens gezet bij dit percentage maar heeft niet toegelicht welke kosten naar haar mening zijn bespaard. Het hof gaat uit van het door [X] gestelde percentage als een redelijke schatting van de bespaarde kosten. [X] beschikt immers reeds over de te verhuren zaken zodat de bespaarde kosten slechts kunnen bestaan uit de kosten voor het aanbrengen en het demonteren van de verlichting en mogelijk enige onderhoudskosten. De door [X] gevorderde schade zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van (€ 12.274,45 minus 30% daarvan =) € 8.592,12. De contractuele rente zal bij gebrek aan betwisting worden toegewezen als gevorderd.
3.12.
[X] klaagt bij grief VII erover dat zij als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. De grief slaagt deels. De kosten van het geschil in conventie zullen worden gecompenseerd nu partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld, de proceskosten in reconventie zullen ten laste van de vereniging worden gebracht nu zij daarin in het ongelijk is gesteld.
3.13.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
3.14.
De slotsom is dat de grieven deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en beslist zal worden zoals hiervoor reeds weergegeven. De kosten van dit hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [X] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit gericht is tegen het vonnis van 19 oktober 2012;
vernietigt de vonnissen van 3 mei 2013 en 15 november 2013,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden;
veroordeelt de vereniging tot betaling aan [X] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van € 8.592,12, zijnde de schade over het jaar 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de vereniging in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [X] begroot op € 1.050,- voor salaris;
bepaalt dat ieder der partijen voor het overige de eigen proceskosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.