ECLI:NL:RBGEL:2014:5487
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/221062 / HA ZA 11-1352
Vonnis van 18 juni 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
eiser,
advocaat [NAAM]. R.J.H. Thijssen te Venlo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLGG AGROXPERTUS B.V.
,
gevestigd te Wageningen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser] en Blgg genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 november 2013
het deskundigenbericht van 23 januari 2014
de conclusie na deskundigenbericht van [eiser]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Blgg.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2
De (verdere) beoordeling van het geschil
2.1.
In het tussenvonnis van 3 juli 2013 is aan de daarbij benoemde deskundige onder meer de volgende vraag voorgelegd:
- Is het, gezien de besmetting die in juli 2010 is gebleken, mogelijk dat de besmetting met Pratylenchus penetrans tijdens de eerste bemonstering in februari 2010 niet wordt aangetoond? De rechtbank heeft de deskundige verzocht bij de beantwoording van deze vraag in te gaan op de grootte van de kans op een ‘vals negatieve uitslag’.
2.2.
De deskundige heeft, na een uitleg over de opzet van het onderzoek en zijn werkwijze in hoofdstuk 1 en een beschrijving van de Pratylenchus penetrans in hoofdstuk 2, in de hoofdstukken 3 t/m 5 zijn bevindingen neergelegd met betrekking tot zijn onderzoek van het perceel van [eiser] (hoofdstuk 3), de bemonstering en het onderzoek op P.penetrans (in hoofdstuk 4), en de toestand in het veld (hoofdstuk 5). In hoofdstuk 6 is de deskundige ingegaan op de grootte van de kans op een ‘vals negatieve uitslag’, zoals door de rechtbank was verzocht.
Uit zijn onderzoek heeft de deskundige vervolgens zestien conclusies getrokken:
“1. Uit de foto’s blijkt dat de bomen op een groot deel van het perceel niet, zeer slecht of slecht zijn gegroeid. Er is een zware, vrijwel volveldbesmetting door Pratylenchus penetrans zichtbaar.
2. De schade trad zo vroeg in het seizoen op en was zo hevig dat deze vrijwel gelijktijdig met de wortelvorming na het planten, begin mei, moet zijn ontstaan.
3. Een dergelijk groot effect op de groei, zo vroeg in het groeiseizoen die verspreid is over vrijwel het hele perceel kan alleen veroorzaakt worden door een grote populatie P.penetrans die op het moment van planten volvelds aanwezig was.
4. Vijf opeenvolgende teelten van maïs maken de kans op een zware besmetting van een akker door P.penetrans groot.
5. Door een lange relatief warme periode van half oktober tot eind november 2009 en het ontbreken van scherpe temperatuurdalingen tot ver onder het vriespunt, waren de weersomstandigheden voor het overleven van P.penetrans in de winter van 2009-2010 gunstig. Ook voor de wortelvorming van de rogge was de warme periode gunstig.
6. De wortels van rogge vormden voor P.penetrans een nieuwe voedselbron juist op het moment dat hun oude voedselbron, de maïswortels, dood gingen. Door de rogge kon P.penetrans, veel beter dan bij winterbraak, overleven.
7. Een populatie van P.penetrans neemt in de winter minder sterk af dan wordt gesteld in de conclusie van antwoord prod. 1 (het rapport van prof. dr. Th.H. Been; de rechtbank).
8. [eiser] heeft op 10 februari 1 ha van de 2 ha grote akker laten bemonsteren. Dit is een veel gebruikte standaard, ook in de boomkwekerij.
9. De bemonstering is op 10 februari op de juiste manier uitgevoerd. De lage temperatuur op dat moment vormde geen hindernis bij de bemonstering.
10. De kans dat P.penetrans door een toevalsfout bij de bemonstering of bij het prepareren van het op te spoelen sub-monster zijn gemist is verwaarloosbaar klein.
11. De kans dat een toevalsfout is opgetreden tijdens het determineren op soort, waaronder het vissen, is aanwezig. Of er bij het onderzoek in februari een toevalsfout is opgetreden dan wel een menselijke fout is gemaakt kan niet meer worden vastgesteld.
12. Op 10 februari waren veel P.penetrans in de akker aanwezig. Minstens de helft van de in februari genomen steken is genomen uit het deel van de akker dat bij de bemonstering in juli zwaar besmet bleek met P.penetrans en Pratylenchus sp. Opvallend is dat bij het onderzoek geen P.penetrans maar wel veel Pratylenchus sp. zijn aangetroffen.
13. Blgg beschikt over procedures en protocollen die gebruikt worden voor aaltjesonderzoek in het algemeen en P.penetrans in het bijzonder welke tijdens een audit eind 2010 grotendeels voldeden aan de door ISO 17025 gestelde eisen. Er zijn geen kritieke tekortkomingen geconstateerd. Blgg voert deze werkzaamheden in het algemeen betrouwbaar en op de juiste manier uit. Over het onderzoek van 10 februari wordt niets gemeld.
14. Het gebruikte plantmateriaal is niet de oorzaak van de P.penetrans besmetting.
15. Insleep van P.penetrans van enig belang, na de bemonstering, tijdens werkzaamheden voorafgaand aan het planten, kan worden uitgesloten.
16. Ik heb geen informatie waaruit blijkt dat het onderzoek van 10 februari deel uit maakt van de verbeterings/klachten procedure van Blgg”.
Op grond van deze conclusies heeft de deskundige op de onder 2.1 bedoelde vraag geantwoord:
“Alles overziend is er, gezien de zware besmetting van het perceel die in juli 2010 is gebleken, een verwaarloosbare kans dat de besmetting met P. penetrans tijdens de bemonstering op 10 februari 2010 niet zou kunnen worden aangetoond”.
2.3.
[eiser] heeft de inhoud van het deskundigenrapport onderschreven, Blgg niet. Zij heeft opgeworpen dat de in februari 2010 en juli 2010 bemonsterde gebieden niet gelijk zijn en dat de conclusie van de deskundige, dat deze verschuiving van het bemonsterde gebied niet van belang is, onjuist is. Volgens Blgg is bij de tweede bemonstering in juli 2010 het te onderzoeken gedeelte verschoven/verkleind om juist de plek waar sprake is van slecht groeiende planten bij de bemonstering te betrekken. Het is dan volgens Blgg begrijpelijk dat er een uitslag volgt met een zeer hoog aantal aaltjes, maar het zegt niets over de in februari 2010 op een deels ander perceel te constateren mate van besmetting. Blgg sluit daarbij kennelijk aan bij het door haar eerder in de procedure overgelegde rapport van prof. Been, zoals genoemd onder 2.14 in het tussenvonnis van 30 mei 2012, die op dit punt heeft geconcludeerd dat de P.penetrans besmetting die tijdens de tweede bemonstering is aangetoond door de toename van de populatiedichtheid van het aaltje op het geteelde gewas en door het verschuiven van het bemonsterde oppervlak veel makkelijker aan te tonen was dan de lagere besmetting die tijdens de bemonstering in februari 2010 aanwezig was.
2.4.
Dat de in februari en juli 2010 bemonsterde percelen niet gelijk zijn, is juist. De deskundige heeft hierover in zijn rapport, hoofdstuk 5 onder 5.1. onder meer het volgende geschreven:
“Bij de bemonstering van februari zijn 6 stroken uitgezet (bijlage 3 en 13). Deze lagen ongeveer 10 meter uit elkaar. Uit iedere strook zijn 10 à 12 prikken (steken) genomen ([naam], brief 20 augustus 2013 en bespreking 11 september). Wordt dit schema gelegd over het beplante deel van de akker (het perceel) dan blijkt dat er 3 bemonsteringsstroken over het perceel liepen en een strook er vlak naast. Uit het later beplante deel van de akker zijn in februari 24 tot 30 steken genomen. Dit is ook het deel van het perceel dat later de meeste schade vertoonde. De schadebeelden waren zichtbaar over de breedte van het perceel, vanaf rij 1 (foto 033 en 034). Symptomen strekken zich in rij 1 over tientallen meters uit. Dit en het feit dat de akker tijdens de maisteelt steeds als een geheel is bewerkt maakt het aannemelijk dat de besmetting zich ook in het aangrenzende, niet gebruikte deel van de akker bevond. Het is daarom niet aannemelijk dat de besmetting door P. penetrans van de akker abrupt stopt bij rij 1 van het perceel. Het is aannemelijk dat in februari minstens 30 steken zijn genomen uit delen van de akker die in juli zwaar besmet bleken met P. penetrans.
Bij de tweede bemonstering is iets minder dan de helft bemonsterd van het in februari bemonsterde gedeelte van de akker. Het verschil in oppervlakte is niet van wezenlijk belang nu is vastgesteld dat in februari ongeveer de helft van de steken uit het perceelsgedeelte kwam dat in juli is bemonsterd. Gezien de omvang van de besmetting en de verspreiding over de akker is het onmogelijk dat deze 30 steken toevallig op P. penetrans vrije plekjes zijn genomen”.
Verder heeft de deskundige, voor zover hier van belang, in de hoofdstukken 3.2 en 4.3 geschreven:
“
3.2. Voorteelt en P.penetrans
Op het perceel is in ieder geval van 2005 tot en met 2009 maïs geteeld. In de 5 jaar voorafgaand aan de bemonstering is er geen sprake geweest van aaltjesmanagement zoals teeltwisseling of ontsmetting.
Maïs is een goede waardplant van P.penetrans zonder dat de plant er veel schade door lijdt. De vermeerdering van P.penetrans op maïs is belangrijk voor gewassen die na maïs worden geteeld. Hierin kan zware schade ontstaan.
De kans dat het perceel bij het begin van de langdurige teelt van maïs geheel vrij was van P.penetrans is op zuidelijk dekzand klein. Een lichte besmetting bij het begin van de langdurige maïsteelt leidt na enige tijd bijna automatisch tot een omvangrijke besmetting van vrijwel het hele perceel (…) Daar maïs weinig hinder ondervindt van P.penetrans zal, anders dan bij gevoelige gewassen, de toename niet geremd worden door gebrek aan voedsel als gevolg van afstervende wortels of dode planten (…). Op 15 oktober (2013; de rechtbank) heeft [eiser] per e-mail gemeld dat, in tegenstelling tot wat eerder is gezegd, het perceel na de oogst van maïs een keer is bewerkt met een schijveneg en dat er vervolgens rogge is ingezaaid. Tijdens de bemonstering stond de rogge nog op de akker (…). Rogge is een goede waardplant voor P.penetrans (…). Mogelijk konden ze zich, gezien de najaarstemperaturen (bijlage 12), nog op de rogge vermeerderen (…).
4.3.
Tijdstipbemonstering
[eiser] heeft op een praktisch tijdstip de bemonstering laten uitvoeren. De wintersterfte van Pratylenchus is bij winterbraak beperkt. De ingezaaide rogge heeft de normale afname na de maïsoogst beperkt (…). Door na de maïsoogst rogge te zaaien werd P.penetrans een goede overlevingskans geboden. Daardoor maakte het niet veel uit of vlak na de maïsoogst of later werd bemonsterd (…).
5.3.
Tijdstip besmetting boompjes
De symptomen tonen aan dat onmiddellijk na het planten de uitlopende wortels werden gekoloniseerd door P.penetrans en daarbij ernstig werden beschadigd. Hierdoor zijn ze niet verder uitgegroeid. Ook gezien de bodemtemperaturen in mei en de snelheid waarmee P.penetrans zich daarbij ontwikkeld, kunnen de symptomen alleen zijn veroorzaakt door P.penetrans die op het moment van planten in grote aantallen in het veld aanwezig waren (..). Bij een lichte of matige besmetting hadden de boompjes eerst wortel kunnen vormen en uit kunnen lopen”.
2.5.
De deskundige heeft vanuit zijn deskundigheid op het onderhavige gebied geconcludeerd dat en waarom de bedoelde verschuiving van het bemonsterde gebied in dit geval niet van belang is en hij heeft dat ook voldoende duidelijk en gemotiveerd aangegeven. In aanmerking genomen hetgeen de deskundige onweersproken in de hoofdstukken 3.2, 4.3 en 5.3 heeft geschreven, en mede gelet op de conclusies in het rapport (met name die onder 1 t/m 7) kan ook de hiervoor weergegeven aanname van prof. Been dat tijdens de bemonstering in februari 2010 een lagere besmetting aanwezig was dan in juli 2010 geen stand houden. Uit het rapport van prof. Beens blijkt immers niet dat hij met de specifieke door de deskundige in zijn rapport genoemde omstandigheden van dit geval rekening heeft gehouden. Aan het verweer van Blgg moet daarom worden voorbijgegaan.
2.6.
Blgg heeft ook nog opgeworpen dat er, zoals de deskundige in zijn rapport heeft bevestigd, bij het nemen van een steekproef altijd een kans is op een vals negatieve uitslag. Dat is op zichzelf juist. De deskundige heeft de kans op een vals negatieve uitslag onder ogen gezien (in hoofdstuk 6), in zijn conclusies (onder 10 en 11) verwoord en desondanks “alles overziend” geantwoord dat de kans dat de besmetting tijdens de bemonstering in februari 2010 niet zou kunnen worden aangetoond verwaarloosbaar is. Vanzelfsprekend is het, anders dan Blgg kennelijk meent, niet aan [eiser] te bewijzen dat de kans op een vals negatieve uitslag in dit geval is uitgesloten; dat zou immers een onmogelijke bewijsopdracht zijn. [eiser] dient te bewijzen, zoals in de vraagstelling aan de deskundige ook ligt besloten, dat Blgg bij de uitvoering van haar opdracht een fout heeft gemaakt.
2.7.
De deskundige heeft zijn antwoord op de gestelde vraag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, goed gemotiveerd. Dit komt de rechtbank juist en overtuigend voor en wordt door haar overgenomen. Daaruit volgt dat aangenomen moet worden dat Blgg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst, omdat zij bij de uitvoering van het onderzoek op het perceel van [eiser] in februari 2010 een fout heeft gemaakt. Of dat een typefout of een verwerkingsfout is geweest is niet relevant en kan daarom in het midden blijven. Blgg heeft, behoudens de hiervoor besproken verweren, geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een (tegen)bewijsopdracht is daarom geen plaats.
2.8.
De conclusie is dat de vorderingen van [eiser], te verklaren voor recht dat Blgg jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en dat Blgg aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden en te lijden schade, toewijsbaar zijn.
2.9.
De mogelijkheid dat [eiser] als gevolg van de fout van Blgg schade heeft geleden is voldoende aannemelijk. Blgg heeft dat ook niet betwist. Het voert in het kader van de onderhavige procedure, mede gelet op de betwisting door Blgg van de omvang van de schade, te ver die schade vast te stellen. Daarom zal Blgg worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat, zoals zij ook heeft gevorderd. De betwisting van Blgg van de omvang van de schade van [eiser] zal in die procedure kunnen worden beoordeeld. Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van incassokosten.
2.10.
Wat betreft het door [eiser] gevorderde voorschot op de schadevergoeding ad         € 249.600,-- geldt het volgende. [eiser] heeft aan die berekening onder andere ten grondslag gelegd het uitgangspunt dat hij door de fout van Blgg een exclusieve afspraak die hij had om gedurende vijf jaar jaarlijks 5.000 pruimenbomen te leveren, is misgelopen. Blgg heeft gemotiveerd betwist dat dat het uitgangspunt voor de schadeberekening moet zijn. Gelet daarop heeft de rechtbank op dit moment onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [eiser] als gevolg van de bedoelde fout ten minste schade heeft geleden tot het door hem gevorderde voorschot. Daarom zal deze de vordering worden afgewezen.
2.11.
Blgg is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Zij zal daarom in de kosten van de procedure worden veroordeeld, de kosten van het deskundigenbericht, die door [eiser] zijn voorgeschoten, daaronder begrepen. De proceskosten kunnen worden begroot op € 1.582,-- voor salaris van de advocaat ( 3.5 punten tarief II) en op € 1.400,-- wegens griffierecht. Omdat zich slechts een kopie van de dagvaarding in het dossier bevindt, kunnen de kosten van de dagvaarding niet worden begroot.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat Blgg jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht terzake van het aaltjesonderzoek op 10 februari 2010,
3.2.
verklaart voor recht dat Blgg aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van deze tekortkoming lijdt en nog zal lijden,
3.3.
veroordeelt Blgg tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat,
3.4.
veroordeelt Blgg aan [eiser] te betalen een bedrag van € 9.226,25 wegens de kosten van het deskundigenbericht,
3.5.
veroordeelt Blgg in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.982,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
3.6.
veroordeelt Blgg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Blgg niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2014.
Coll.: ED