ECLI:NL:GHAMS:2014:3142
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.118.690/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem		: 178464 / HA ZA 11-217
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juni 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLYNTH ADVISEURS EN ACCOUNTANTS B.V. ,
gevestigd te Haarlemmermeer,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
advocaat : mr. W. Janssen-van Kesteren te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J. de Booij te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
Flynth is bij dagvaarding van 15 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 14 maart 2012 (tussenvonnis) en 18 juli 2012 (eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Flynth als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties van Flynth;
- memorie van antwoord, houdende vermindering van eis, tevens houdende grieven in incidenteel appel met chronologisch overzicht van [geïntimeerde];
- memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie van Flynth;
- akte houdende uitlating productie tevens houdende overlegging productie met een productie van [geïntimeerde];
- antwoordakte van Flynth.
Flynth heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, althans (naar het hof begrijpt dat is bedoeld: het in eerste aanleg toegewezen bedrag) zal beperken tot € 48.225,-, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in het principale appel ermee ingestemd dat het in eerste aanleg toegewezen bedrag wordt verminderd met € 1.823,- (derhalve tot € 48.225,-) en overigens geconcludeerd tot verwerping van het principaal appel en in het incidentele appel dat het hof alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - Flynth zal veroordelen tot betaling van € 50.937,- met rente en met beslissing over de proceskosten.
Flynth heeft in het incidentele appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep met beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal  feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze vaststellingen zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de tussen partijen vaststaande feiten neer op het volgende.
( i) [geïntimeerde] heeft in Haarlem samen met zijn broer [X] voor rekening van de vennootschap onder firma Pizzeria Piccolo (hierna: vof Piccolo) meerdere Italiaanse restaurants gehad. In 1998 en 1999 is vof Piccolo onderwerp geweest van een gezamenlijk onderzoek door de Belastingdienst, het GAK en de Sociale Recherche. Op 16 februari 1999 hebben in het kader van dat onderzoek op meerdere adressen huiszoekingen plaatsgevonden waarvan proces-verbaal met observatierapport is opgemaakt (hierna gezamenlijk: het proces-verbaal). De Sociale Recherche heeft van het proces-verbaal een samenvatting gemaakt. Op basis van deze samenvatting is een looncontrolerapport opgesteld. Dit rapport heeft geleid tot een belastingaanslag van € 1.179.429,24 en correctienota’s van het GAK tot per saldo € 122.926,34 exclusief boeten en rente ten laste van vof Piccolo .
(ii) Flynth is belastingadviseur en heeft in opdracht van [geïntimeerde] op 17 mei 1999 bezwaarschriften tegen de correctienota’s van het GAK ingediend. Het bezwaar was gegrond op de stelling dat de looncontrolerapporten onjuist waren. Flynth heeft zich voor de onderbouwing van het bezwaar gebaseerd op de samenvatting van het proces-verbaal van de Sociale Recherche. Bij besluit van 19 oktober 1999 is het bezwaar ongegrond verklaard. [geïntimeerde] heeft daarop [Z], advocaat [NAAM](destijds zijn raadsman in de strafzaak), opdracht gegeven om tegen dat besluit in beroep te gaan. Het beroepsschrift is te laat op de griffie ontvangen en bij uitspraak van de rechtbank Haarlem van 31 maart 2000 is het beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. [Z] heeft deze uitspraak voor [geïntimeerde] verzwegen. Eerst op 13 november 2003 is [geïntimeerde] alsnog met de uitspraak bekend geworden.
verzetprocedure
(iii) Flynth heeft op 27 november 2003 verzet aangetekend tegen de uitspraak van 31 maart 2000. Daarbij is aangevoerd dat het verzet niet eerder kon worden ingesteld omdat [Z] de niet-ontvankelijkverklaring jarenlang voor zich had gehouden (MvG onder 36). Bij uitspraak van 29 april 2004 is het verzet niet-ontvankelijk verklaard met bepaling dat tegen de uitspraak geen rechtsmiddel openstaat. Flynth heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld. Bij uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 september 2004 is het beroep kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Flynth heeft tegen deze uitspraak verzet aangetekend. Bij uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 maart 2005 is het verzet ongegrond verklaard.
herzieningsprocedure
iv) Flynth heeft tevens om herziening gevraagd van het besluit van 19 oktober 1999. In het verzoek is aangevoerd dat [geïntimeerde] niet eerder bekend was met het proces-verbaal omdat het GAK in strijd met haar zogenoemde vergewisplicht had nagelaten het stuk in de bezwaarprocedure in te brengen. Bij besluit van 23 juni 2003 is het verzoek om herziening afgewezen. Flynth heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend. Bij besluit van 17 oktober 2003 is het bezwaar ongegrond verklaard. Flynth heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. Bij uitspraak van 9 februari 2005 is het beroep ongegrond verklaard. Flynth heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is bij uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 februari 2006 ongegrond verklaard.
geschil met de belastingdienst
( v) In december 2000 heeft Flynth in de persoon van mevrouw [Y] (destijds werkzaam bij Flynth) [geïntimeerde] geadviseerd het proces-verbaal op te halen bij de rechtbank Haarlem (CvR onder 13). In mei 2001 bleek aan Flynth dat de belastingdienst evenmin de beschikking had over deze stukken. De stukken zijn toen alsnog door Flynth aan de belastingdienst overgelegd (CvR onder 61). Met de belastingdienst zijn vervolgens schikkingsonderhandelingen gevoerd. Die hebben geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 28 maart 2002. Daarin zijn de belastingaanslagen teruggebracht tot € 100.000,- inclusief boetes en rente.
aansprakelijkstelling [Z]
(vi) [geïntimeerde] heeft [Z] aansprakelijk gesteld op grond van beroepsfouten bestaande in de termijnoverschrijding in de bezwaarprocedure en het achterhouden van het proces-verbaal en zijn veroordeling gevorderd tot betaling ten titel van schadevergoeding van de kosten gemoeid met de bezwaar-, verzet- en herzieningsprocedures tegen de correctienota’s van het GAK. In het in die zaak gewezen tussenvonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank overwogen, onder meer,
“Daarbij komt dat het geschil
(…)
in behandeling was bij
[Flynth]
en niet valt in te zien waarom aan [Z] toerekenbaar is dat
[Flynth]
heeft nagelaten eerder het observatieverslag op te vragen”
(rov. 4.13). In het eindvonnis van 27 februari 2008 is geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de beroepsfouten van [Z] hebben geleid tot schade bij [geïntimeerde] waarna de vordering tegen [Z] is afgewezen. In het hoger beroep tegen dat vonnis heeft dit hof in zijn tussenarrest van 28 september 2010 overwogen en beslist - anders dan de rechtbank - dat
“nu het GAK zich bij de voorbereiding van het besluit van 19 oktober 1999 niet heeft vergewist van de juistheid van de samenvatting van het observatierapport er een gerede kans bestond dat het besluit in een bestuursrechtelijke procedure de rechterlijke toets niet zou hebben doorstaan”
(rov. 3.11) en
“dat [geïntimeerde] door het niet tijdig instellen van het beroep door De Lint tegen het besluit van 19 oktober 1999, de gerede kans heeft gemist dat het beroep had geleid tot vernietiging van het besluit en/of het treffen van een regeling met het GAK/LISV/UWV over de vordering. De gemiste kans wordt door het hof schattenderwijs vastgesteld op 75%”
(rov. 3.16) en tot slot, dat de door Flynth geëntameerde verzet- en herzieningsprocedures tegen het besluit van 19 oktober 1999 beide
“feitelijk kansloos waren”
(rov. 3.22). Bij eindarrest van 19 april 2011 zijn de vonnissen van de rechtbank Amsterdam vernietigd en is [Z] alsnog veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van schadevergoeding wegens, onder meer, door Flynth aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten in verband met de procedure tegen [Z] (rov. 2.2 in verbinding met rov. 2.8).
(vii) Bij brief van zijn gemachtigde van 5 februari 2009 heeft [geïntimeerde] Flynth aansprakelijk gesteld voor (de gevolgen van) het niet tijdig opvragen en inbrengen van het proces-verbaal in de bezwaarprocedure onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde citaat uit rov. 4.13 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 13 juni 2007. Flynth heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.
3.2
[geïntimeerde] heeft Flynth op 3 februari 2011 gedagvaard met een vordering tot schadevergoeding op grond van beroepsfouten bestaande in het ten onrechte niet tijdig opvragen en inbrengen van het proces-verbaal in het geschil met de belastingdienst en het ten onrechte entameren van de verzet- en herzieningsprocedures.  De schade als gevolg van het eerstbedoelde verwijt stelt [geïntimeerde] op € 50.937,- aan kosten die Flynth voor haar werkzaamheden in het kader van het geschil met de belastingdienst in rekening heeft gebracht. Volgens [geïntimeerde] zijn die werkzaamheden nodeloos verricht omdat in het geval het proces-verbaal - meer in het bijzonder het observatierapport - eerder aan de belastingdienst was overgelegd eerder een schikking zou zijn bereikt. De schade als gevolg van het tweede verwijt heeft [geïntimeerde] aanvankelijk gesteld op € 50.048,- (in hoger beroep verminderd met € 1.823,- tot € 48.225,-) aan kosten die Flynth voor haar werkzaamheden in het kader van de verzet- en herzieningsprocedure in rekening heeft gebracht. Volgens [geïntimeerde] zijn ook deze werkzaamheden nodeloos verricht aangezien de procedures op voorhand kansloos waren.
3.3
De rechtbank heeft ten aanzien van het verwijt met betrekking tot het belastinggeschil het beroep van Flynth op de klachtplicht van artikel 6:89 BW gehonoreerd. Daarbij heeft de rechtbank het tijdstip van de bekendheid van [geïntimeerde] met de beweerdelijke fout van Flynth gesteld op de datum van het tussenvonnis in de zaak tegen [Z] van 13 juni 2007 en het tijdstip van protesteren op de datum van de aansprakelijkstelling van 5 februari 2009. Wat betreft het verwijt met betrekking tot de verzet- en herzieningsprocedures heeft de rechtbank het beroep van Flynth op de klachtplicht verworpen. Te dien aanzien heeft de rechtbank het tijdstip van de bekendheid van [geïntimeerde] met de beweerdelijke fout van Flynth gesteld op de datum van het tussenarrest in de zaak tegen [Z] van 28 september 2010 en het tijdstip van protesteren op de datum van de inleidende dagvaarding in deze zaak van 3 februari 2011. De rechtbank heeft de overige weren van Flynth verworpen en de betrokken vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot het (aanvankelijk) in hoofdsom gevorderde bedrag van € 50.048,- met veroordeling van Flynth in de kosten van het geding, waaronder die van het op verzoek van [geïntimeerde] ten laste van Flynth gelegde beslag. Flynth komt in het principale appel met veertien grieven op tegen de toewijzing van de vordering met betrekking tot de verzet- en herzieningsprocedures en het beslag. [geïntimeerde] komt in het incidentele appel met één grief op tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot het belastinggeschil.
in het principale appel oftewel ter zake de verzet- en herzieningsprocedures voorts:
3.4
Met de
grieven 1 en 2
bestrijdt Flynth dat [geïntimeerde] rechthebbende is op de vordering. Het hof oordeelt als volgt.
3.5
Niet is in geschil - zoals ook de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen - dat vof Piccolo met handelsregisternummer 34047048 de oorspronkelijk rechthebbende was op de vordering. [geïntimeerde] heeft tot bewijs van zijn stelling dat hij enig rechthebbende is geworden een beroep gedaan op een tussen hemzelf en zijn broer [X] opgemaakte notariële akte van VERDELING EN LEVERING van 9 december 2002. Die akte houdt in, samengevat en voor zover hier van belang, als verklaringen van de beide comparanten:
dat zij handelen ieder voor zich in privé, alsmede als beherende vennoten van vof Piccolo met handelsregisternummer 34047048;
dat comparant sub 2 ([X]) per 1 januari 2001 uit de vennootschap wenst te treden en dat als gevolg daarvan de vennootschap per die datum is ontbonden;
dat alle baten en alle schulden van vof Piccolo worden toegedeeld en geleverd aan comparant sub 1 ([geïntimeerde]) onder de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan comparant sub 2 wegens overbedeling.
3.6
Flynth heeft in de toelichting op de grieven betoogd dat de onderneming van vof Piccolo met handelsregisternummer 34047048 - en daarmee de in geding zijnde vordering - per 1 augustus 2000 is overgedragen aan derden (Amaddeo en Marino) en dat de akte van VERDELING EN LEVERING van 9 december 2002 niet ziet op vof Piccolo met handelsregisternummer 3407048, maar op een (andere) vennootschap onder firma tussen [geïntimeerde] en zijn broer [X] met handelsregisternummer 34154876.
3.7
Het betoog gaat niet op reeds vanwege de hiervoor aangehaalde inhoud van de notariële akte van 9 december 2002. Niet valt in te zien wat de inhoud van de overgelegde handelsregisterdossiers aan de inhoud van die akte zou kunnen toe- of afdoen. Door een in- of uitschrijving in het handelsregister kunnen immers geen ondernemingen met bijbehorende vorderingen worden overgedragen. Los daarvan kan het hof zonder vermelding van vindplaatsen, die ontbreekt, in de overgelegde handelsregisterdossiers geen aanwijzingen vinden voor het betoog van Flynth. De door Flynth ingeroepen huurovereenkomst leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat daarin niet wordt gerept van een overdracht van de onderneming van vof Piccolo, maar enkel van verhuur van het restaurant op de hoek Grote Markt/Jansstraat met inventaris. Het gestelde met betrekking tot de vennootschap onder firma met handelsregisternummer 34154876 dient kennelijk ter versterking van de eerdere argumenten en deelt mitsdien hetzelfde lot. De grieven 1 en 2 zijn ongegrond.
3.8
Met
grief 3
herhaalt Flynth haar beroep op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Meer in het bijzonder richt de grief zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de klachtplicht van [geïntimeerde] eerst met het tussenarrest van 28 september 2010 is aangevangen. Volgens Flynth moet [geïntimeerde] met elke negatieve beslissing in het tijdvak van 23 juni 2003 tot begin 2006 (het hof begrijpt: de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in de herzieningsprocedure van 16 februari 2006) met de gestelde fout bekend worden verondersteld en is de klachtplicht uiterlijk op het laatstgenoemde tijdstip aangevangen. Het hof oordeelt als volgt.
3.9
De afwijzende beslissingen in de verzet- en herzieningsprocedures hoefden op zichzelf voor [geïntimeerde] geen reden te zijn voor bekendheid met en/of voor onderzoek naar de deugdelijkheid van de dienstverlening van Flynth. Redengevend voor dat oordeel zijn de bij Flynth veronderstelde professionaliteit en deskundigheid, het ontbreken daarvan bij [geïntimeerde] en de jarenlange adviesrelatie tussen partijen. In het licht daarvan mocht [geïntimeerde] gerechtvaardigd vertrouwen op de deugdelijkheid van de advisering van Flynth. Een beoordeling van de kwaliteit van de advisering zou een juridische analyse hebben gevergd waarvoor [geïntimeerde] - anders dan van Flynth mocht worden verwacht - niet voldoende juridisch was onderlegd. Dat mr. P.J. de Booij - sedert 17 maart 2003 (MvA onder 43) advocaat [NAAM][geïntimeerde] in (om te beginnen) de zaak tegen [Z] - [geïntimeerde] op enig moment erop heeft gewezen dat volgens hem de procedures kansloos waren, maakt dat niet anders. Indien al juist, neemt dit op zichzelf niet weg dat [geïntimeerde] om de hiervoor geschetste redenen - de jarenlange(re) adviesrelatie met Flynth in het bijzonder - gerechtvaardigd mocht blijven vertrouwen op de deugdelijkheid van de advisering van Flynth.
3.10
Maar ook om een andere reden faalt het beroep op artikel 6:89 BW. Indien al zou moeten worden aangenomen dat de klachtplicht van [geïntimeerde] op het door Flynth ingeroepen tijdstip van uiterlijk het bekend worden met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 februari 2006 op het herzieningsverzoek is ingetreden, geldt dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat Flynth door het tijdsverloop daadwerkelijk is benadeeld. Voor herstel was het toen te laat; de procedures waren met de laatste uitspraken van de Centrale Raad van Beroep in de verzet- en herzieningsprocedures voltooid. Verder valt, zonder verdere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat Flynth wezenlijk in haar verdediging is benadeeld doordat de relevante dossiers op zijn minst zijn gearchiveerd en de behandelaars van de dossiers inmiddels elders werkzaam zijn (MvG onder 95); dit staat op zichzelf immers niet eraan in de weg dat de dossiers en de desbetreffende oud-werknemers met het oog op de verdediging worden geraadpleegd. Ook overigens is niet gebleken van concrete feiten of omstandigheden waaruit een relevante benadeling van Flynth door het tijdsverloop kan worden afgeleid. De conclusie is dat ook grief 3 tevergeefs is voorgesteld.
3.11
Met
grief 4
beroept Flynth zich op schending van de klachtplicht op grond van haar algemene voorwaarden. Ook indien wordt gerekend vanaf het tussenarrest van 28 september 2010 heeft [geïntimeerde] niet op de voet van de algemene voorwaarden tijdig - want niet binnen 30 dagen na de ontdekking van de gestelde fout - geklaagd, aldus Flynth.
3.12
Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft overwogen en beslist (rov. 2.7 van het eindvonnis) dat het beding - gezien de korte termijn van 30 dagen - niet kan zien op een situatie als de onderhavige, waarin een juridische analyse voor de beoordeling van de kwaliteit van de geleverde prestaties noodzakelijk is. Het hof neemt dat oordeel over en maakt het tot het zijne. Maar ook als dat anders zou zijn, geldt - zoals [geïntimeerde] in hoger beroep heeft bepleit (MvA onder 36 en 37) - dat in dit concrete geval het beroep op het beding van Flynth naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Redengevend voor dat oordeel is enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van het beding voor [geïntimeerde] - verval van zijn vorderingsrecht - en anderzijds het ontbreken van relevante benadeling van Flynth als gevolg van het tijdsverloop.
3.13
Grief 5
strekt tot betoog dat de vordering met betrekking tot de verzet- en herzieningsprocedures is verjaard. Flynth neemt daarbij februari 2006 als uiterste tijdstip van aanvang van de verjaringstermijn (MvG onder 108).
3.14
Kennelijk doelt Flynth voor de aanvang van de verjaringstermijn op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 februari 2006. De verjaringstermijn is vijf jaar (artikel 3:310 BW). Nu de inleidende dagvaarding dateert van 3 februari 2011 faalt het beroep op verjaring en daarmee (ook) grief 5.
3.15
Met
grief 6
betoogt Flynth dat [A] de leiding had over de verzet- en herzieningsprocedures en dat haar was opgedragen om de instructies van [A] te volgen en dat daarom - zo begrijpt het hof dat is bedoeld - het verweten handelen uitsluitend aan [A] moet worden toegerekend en dat haar daarvan geen enkel verwijt treft. Voor de onderbouwing van dit betoog wordt verwezen naar (de citaten uit) de overgelegde correspondentie tussen [A] en Flynth en tussen [A] en de verzekeraar van [Z].
3.16
Flynth heeft de citaten waarop zij doelt niet weergegeven noch heeft zij de vindplaatsen daarvan genoemd. Bovendien ontbreekt het aan een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt. Bij die stand van zaken is tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] de juistheid van het betoog van Flynth niet komen vast te staan en is voor bewijslevering geen plaats. Voor zover sprake is geweest van overleg tussen Flynth en [A] geldt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, samengevat, dat Flynth als opdrachtnemer - behoudens andersluidend beding waarvan niet is gebleken - een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens [geïntimeerde] en dat zij in haar relatie tot [geïntimeerde] de gevolgen van haar handelen niet kan afwentelen op [A]. Het hof neemt dat oordeel over en maakt het tot het zijne. Grief 6 slaagt evenmin.
3.17
Met
grief 7
komt Flynth op tegen het oordeel van de rechtbank - kort samengevat - dat de verzetprocedure op voorhand kansloos was en daarom als een beroepsfout moet worden aangemerkt. Flynth bestrijdt dat de procedure op voorhand kansloos was. Zij voert daartoe aan dat de termijnoverschrijding
van het verzet
(onderstreping van het hof) verschoonbaar was omdat [Z] had nagelaten om [geïntimeerde] tijdig te informeren over de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep (MvG onder 123). Ten tijde van het instellen van het verzet (27 november 2003) gold volgens vaste rechtspraak dat te late mededeling door de gemachtigde (het hof begrijpt dat is bedoeld: aan [geïntimeerde] van het besluit van 19 oktober 1999) niet in de risicosfeer viel van de belanghebbende en destijds dus leidde tot verschoonbare termijnoverschrijding, aldus Flynth (MvG onder 125).
3.18
Het betoog gaat niet op. In casu is bedoelde uitspraak kennelijk op de voet van artikel 6:17 Awb aan [Z] gezonden. Dit geldt als een bekendmaking waardoor de termijn van zes weken (art. 8:55 Awb) voor het doen van verzet is gaan lopen. Dat is niet anders in het zich hier voordoende geval waarin [Z] heeft verzuimd om [geïntimeerde] van de uitspraak in kennis te stellen. Bij het doen van verzet op 27 november 2003 was de verzettermijn dus ruimschoots verstreken. Reeds op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving was de procedure dus kansloos; het enkel ontbreken van vaste jurisprudentie op dat punt - wat daar ook van zij - maakt niet dat Flynth daar gerechtvaardigd anders over mocht denken.
3.19
Maar wat daar ook van zij, de kans van slagen van het verzet was bovendien afhankelijk van de vraag of de termijnoverschrijding van [Z] in de beroepsprocedure al dan niet verschoonbaar was. Alleen bij een bevestigend antwoord op (ook) die vraag had het verzet kunnen leiden tot het alsnog verkrijgen van een inhoudelijke behandeling van het beroep en had wellicht het verzet kans van slagen gehad. De stellingen van Flynth houden echter niets in omtrent de oorzaak van de termijnoverschrijding van [Z], reden waarom het ervoor wordt gehouden dat het verzet hoe dan ook was gestrand op de niet-verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding en ook daarom op voorhand kansloos was. In het licht van dit een en ander had Flynth de verzetprocedure moeten ontraden. Dat oordeel wordt nog versterkt door de omvang van de met het hele traject gemoeide kosten ten bedrage van - opgeteld bij de kosten van de herzieningsprocedure - maar liefst afgerond € 50.000,-. Ook deze grief slaagt niet.
3.20
Met
grief 8
bestrijdt Flynth dat de herzieningsprocedure op voorhand kansloos was. Als overwogen, was het verzoek om herziening gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] niet eerder bekend was met het proces-verbaal omdat het GAK in strijd met haar zogenoemde vergewisplicht had nagelaten het stuk in de bezwaarprocedure in te brengen. Flynth betoogt ook in hoger beroep dat het proces-verbaal daarmee gold als nieuw gebleken feit in de zin van artikel 4:6 lid 1 Awb op grond waarvan een verzoek om herziening van het besluit van 19 oktober 1999 gerechtvaardigd was.
3.21
Het herzieningsdossier is niet in het geding gebracht. Het blijft daarom gissen wat precies de gronden zijn geweest waarop het verzoek tot en met de Centrale Raad van Beroep telkens is gestrand. Het hof houdt het ervoor - bij gebreke van aanwijzingen dat het anders is - dat het proces-verbaal niet is aangemerkt als nieuw gebleken feit in de zin van genoemde wetsbepaling. Daarmee is het de vraag of die uitkomst voor Flynth voorzienbaar was. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het proces-verbaal dateert van maart 1999 en gesteld noch gebleken is dat en waarom [geïntimeerde] redelijkerwijs niet met het bestaan daarvan bekend kon zijn. [geïntimeerde] - althans zijn raadsman in de strafzaak [Z] - was daarentegen wel degelijk met het proces-verbaal bekend. Overigens wordt ook Flynth zelf met het proces-verbaal bekend verondersteld, gelet op de niet bestreden correspondentie met [Z] van medio 1999 (CvR onder 9) waarin naar het bestaan daarvan wordt verwezen. Al met al is door Flynth onvoldoende concreet duidelijk gemaakt dat het proces-verbaal als een nieuw gebleken feit kon worden aangemerkt en Flynth licht verder niet toe op grond waarvan hij in de verzet-procedure had willen aantonen dat het anders is.
3.22
Al met al moet worden aangenomen dat Flynth moet hebben geweten dat het verzoek om herziening op voorhand kansloos was. Dat Flynth desondanks heeft geadviseerd om herziening te vragen, dient als een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen als belastingadviseur te worden aangemerkt. Deze grief slaagt evenmin.
3.23
Grief 9
klaagt allereerst dat de facturen waarop de schadevordering van [geïntimeerde] ziet ten name van [B] zijn gesteld en dat mitsdien de betaling van die facturen niet tot schade in het vermogen van [geïntimeerde] kan hebben geleid.
3.24
Tot zover faalt de grief. Niet is in geschil dat [geïntimeerde] opdrachtgever is van de gefactureerde werkzaamheden en mitsdien schuldenaar van de daartegenover staande betalingsverplichting. Dit wijst erop dat de betaling van de facturen ook daadwerkelijk ten laste van het vermogen van [geïntimeerde] is gekomen. Dat wellicht de betaling feitelijk door [B] is verricht, maakt dat niet anders; de wet voorziet in de mogelijkheid dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar wordt nagekomen (artikel 6:30 lid 1 BW). Dit betekent niet zonder meer dat de betaling ook ten laste van het vermogen van die derde komt. Bijkomende feiten die pleiten voor het standpunt van Flynth zijn gesteld noch gebleken.
3.25
De grief strekt voorts tot betoog dat een bedrag van € 1.823,- is begrepen in de schadevergoeding die [Z] aan [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft hier geen verweer op gevoerd en - als overwogen - ermee ingestemd dat het in eerste aanleg toegewezen bedrag wordt verminderd met € 1.823,-. Tot zover slaagt dus de grief.
3.26
Met
grief 10
wordt - kort samengevat - betoogd dat Flynth zonder de fout van [Z] de haar verweten fout niet zou hebben gemaakt. Als [Z] tijdig beroep had ingesteld hadden de verzet- en herzieningsprocedures niet gevoerd hoeven worden, aldus Flynth.
3.27
Deze redenering klopt, maar kan Flynth niet baten. Zij miskent dat het aan Flynth verweten handelen kwalificeert als een zelfstandige fout op grond waarvan zij jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. De grief mist doel.
3.28
Grief 11
bouwt allereerst voort op de met grief 9 betrokken stelling dat de betaling van de facturen vanwege de tenaamstelling niet ten laste van het vermogen van [geïntimeerde] is gekomen en deelt in zoverre hetzelfde lot. De grief bouwt vervolgens voort - in de sleutel van de eigen schuld - op de klacht van grief 6 dat [A] de leiding had over de verzet- en herzieningsprocedures. Uit de behandeling van die grief volgt dat eventuele fouten van [A] niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van Flynth jegens [geïntimeerde]. Ook in zoverre strandt dus de grief. De grief bevat tot slot een herhaling van de klacht van grief 9 dat het in eerste aanleg toegewezen bedrag moet worden verminderd tot € 48.225,-. Die klacht is al gehonoreerd.
3.29
Grief 12
klaagt erover dat Flynth in eerste aanleg ten onrechte in de beslagkosten is veroordeeld. Volgens Flynth dienen die kosten op de voet van artikel 706 Rv voor rekening van [geïntimeerde] te blijven omdat - kort samengevat - [geïntimeerde] vanwege de liquiditeit van Flynth niet hoefde te vrezen voor verhaal van zijn vordering.
3.30
De grief wordt verworpen. Het hof ziet in de toewijsbaarheid van de vordering voldoende grond om de kosten van het beslag voor rekening van Flynth te brengen. Dat Flynth voldoende liquide is om de vordering te voldoen, noopt niet tot een ander oordeel. Van bijkomende omstandigheden die kunnen leiden tot honorering van het standpunt van Flynth is niet gebleken.
3.31
Met
grief 13
klaagt Flynth dat zij in eerste aanleg ten onrechte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt en in het verlengde daarvan ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het geding. Waar de vordering voor een groter deel is afgewezen dan is toegewezen - aldus subsidiair Flynth - hadden de kosten minst genomen moeten worden gecompenseerd.
3.32
Het hof gaat niet mee in het primaire betoog. Dat het aanvankelijk per saldo gevorderde bedrag voor minder dan de helft is toegewezen, dwingt niet tot compensatie van kosten. Het kan wel grond zijn om de kostenveroordeling voor zover het de advocaatkosten betreft af te stemmen op het liquidatietarief van het toegewezen bedrag. Daarmee is Flynth echter niet gebaat omdat de rechtbank al dienovereenkomstig heeft beslist.
3.33
Grief 14
mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
in het incidentele appel, oftewel inzake het belastinggeschil voorts:
3.34
[geïntimeerde] komt met zijn grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij inzake het belastinggeschil te laat heeft geklaagd. Het hof zal de gegrondheid van de grief in zoverre in het midden laten en de vordering inhoudelijk behandelen.
3.35
Als overwogen, is deze vordering gegrond op het verwijt dat het proces-verbaal niet eerder aan de belastingdienst is overgelegd. [geïntimeerde] houdt Flynth aansprakelijk voor de daaruit voortgekomen schade bestaande in de gemaakte kosten van bijstand van Flynth in het belastinggeschil tot het moment waarop Flynth er bij [geïntimeerde] op heeft aangedrongen om het proces-verbaal op te halen bij de griffie (januari 2001; CvR onder 63). [geïntimeerde] gaat er schattenderwijs vanuit dat Flynth nadien hooguit 15 uur aan het belastinggeschil kan hebben besteed en dat dit aantal uren correspondeert met een bedrag van hooguit € 3.000,- in plaats van de in rekening gebrachte € 50.937,- en dat dit meerdere als schade moet worden aangemerkt waarvoor Flynth aansprakelijk is (CvR onder 62).
3.36
Daarmee is de stelling van [geïntimeerde] in wezen dat de overlegging van het proces-verbaal aan de belastingdienst van beslissende betekenis - conditio sine qua non - is geweest voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft die stelling echter niet nader onderbouwd. Hij beroept zich in dit verband in feite alleen erop dat de vaststellingsovereenkomst dateert van na de overlegging van het proces-verbaal. Verder heeft hij geen feiten of omstandigheid gesteld waaruit het gestelde oorzakelijk verband kan volgen; ook de vaststellingsovereenkomst bevat geen verwijzing naar het proces-verbaal. Flynth heeft dat oorzakelijk verband gemotiveerd betwist en [geïntimeerde] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan.  Bij die stand van zaken is het gestelde verband niet komen vast te staan en strandt reeds daarop de vordering van [geïntimeerde] inzake het belastinggeschil.
3.37
Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat het proces-verbaal van beslissende betekenis is geweest voor het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst is de vordering niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat het tijdstip waarop het proces-verbaal is overgelegd tot méér of bijkomende kosten heeft geleid die niet zouden zijn gemaakt als het proces-verbaal eerder was overgelegd. Evenmin heeft hij in dit verband een concreet bewijsaanbod gedaan. De vraag of Flynth overigens teveel tijd heeft besteed aan het belastinggeschil en/of ter zake teveel in rekening heeft gebracht, staat los van het hier verweten handelen en moet in dit geding dus onbeantwoord blijven. Al met al is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van het verweten handelen van Flynth. De afwijzende beslissing van de rechtbank blijft dus op andere gronden in stand.
4
Slotsom
3.38
Het principaal appel leidt tot een vermindering van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 50.048,- tot € 48.225,-. Het eindvonnis zal daartoe voor zover het de gehele alinea 3.1 betreft worden vernietigd en in hoger beroep zal in zoverre opnieuw worden beslist als hierna in het dictum van dit arrest vermeld. Voor de duidelijkheid zal daartoe de gehele beslissing in het eindvonnis onder 3.1 worden vervangen door de hierna in het dictum van dit arrest gegeven beslissing. Voor al het overige falen de grieven in het principale appel. De grief in het incidentele appel is eveneens ongegrond. De bestreden vonnissen worden dan ook overigens bekrachtigd. Flynth wordt als de in zoverre grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principale appel en [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.
5
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het eindvonnis voor zover het betreft de daarin onder 3.1 gegeven beslissing;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Flynth om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 48.225,- (achtenveertigduizendtweehonderdvijfentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 3 februari 2011 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt Flynth in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Flynth begroot op € 815,50 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W. Hoekzema en  M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.