ECLI:NL:GHAMS:2014:2337
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 				:  200.082.406/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		:  CV 10-29532
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014
inzake
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te De Meern,
appellante,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.S. van Hilten  te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.
Proximedia is bij dagvaarding van 10 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 22 november 2010, gewezen tussen Proximedia als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Bij arrest van 8 maart 2011 is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie is niet gehouden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven,
- memorie van antwoord, met productie.
Partijen hebben de zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Proximedia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
haar vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Proximedia in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Proximedia houdt zich bezig met het ontwikkelen en hosten van websites van kleine ondernemers.
(ii) [geïntimeerde] drijft een eenmanszaak onder de naam [X]”.
(iii) Op 18 januari 2008 heeft Proximedia [geïntimeerde] bezocht. Eveneens op 18 januari 2008 hebben partijen een “Overeenkomst voor informaticaprestaties” getekend. De algemene voorwaarden van Proximedia maken deel uit van de overeenkomst. De overeenkomst strekt er kort gezegd toe dat Proximedia [geïntimeerde] een laptop in huur zal verstrekken, een website voor haar zal bouwen, een opleiding voor het gebruik van de website zal verzorgen, zal zorgdragen voor de verzending van 1500 promo-mails en een back-up van de bestanden. Hiertegenover dient [geïntimeerde] maandelijks een bedrag van € 201,11 aan Proximedia te betalen en een eenmalig bedrag van € 90,- aan dossierkosten.
(iv) Op pagina 1 van de overeenkomst, onder de vermelding van de partijnamen, staat:
“
De onderhavige Overeenkomst geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van
48 maanden
volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
”
Artikel 7.1 van de algemene voorwaarden vermeldt eveneens de “
onherroepelijke en niet reduceerbare
” termijn van 48 maanden en vervolgt: “
De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (...)
”
( v) Op 18 januari 2008 heeft [geïntimeerde] voorts een aanvullende overeenkomst getekend, waarbij zij als haar verklaring het tekstblok “
Alle documenten voor het opmaken van mijn volledige website van 10 pagina’s te zullen overhandigen aan de technieker tijdens installatie van het computersysteem
” heeft aangekruist en bij “
Computer Kennis
” het woord “
Middelmatig
” heeft omcirkeld en bij “
Opleiding
” het woord “
Ja
”.
(vi) Op 24 januari 2008 heeft [geïntimeerde] getekend voor ontvangst van een laptop, een internetabonnement en een licentienummer voor Windows. Het formulier bevat de voorgedrukte verklaring: “
alle betrokken personen kregen een opleiding zoals beschreven in artikel 3 van de overeenkomst
.” Als aankomsttijd technicus staat vermeld “ 17:10” en als vertrektijd “20.45”.
(vii) Op 25 januari 2008 heeft Proximedia een factuur gestuurd voor het bedrag van € 90,- en vervolgens heeft zij maandelijks facturen gestuurd voor de maandtermijnen van € 201,11. [geïntimeerde] heeft - met uitzondering van het bedrag van € 90,- - tot november 2008 de door Proximedia gefactureerde bedragen betaald.
(viii) Bij brief van 12 november 2008 heeft [geïntimeerde] Proximedia geschreven:
“
Hierbij verzoek ik u dringend bovengenoemd contract met onmiddellijke ingang te beëindigen.
De reden hiertoe is de slechte en misleidende service die vanaf het begin is ontstaan en bij u bekend is (…).
Het contract is in oktober 2007 van start gegaan, alle beloofde overeenkomsten zijn niet door u nagekomen, de site is nog steeds niet compleet, er is geen computercursus gestart die door u werd aangebonden, ik heb diverse keren telefonisch contact met uw bedrijf gehad om de klachten duidelijk te maken, een medewerker van mij (…) heeft ook een bezoek aan uw bedrijf moeten brengen om alles duidelijk in beeld te moeten brengen, hierna is er niets verbeterd, ik heb genoeg kosten hieraan gehad voor een systeem wat nu in november 2008 nog steeds niet voldoet.
Ik eis van u met onmiddellijke ingang dit contract te beëindigen.
(…)
”
(ix) Bij brief van 21 november 2008 heeft Proximedia [geïntimeerde] bericht dat de brief haar bevreemdt omdat op 1 december 2008 een webconsultant bij [geïntimeerde] op locatie zou komen om de hele site te bespreken. Proximedia heeft [geïntimeerde] voorgesteld de maandelijkse facturering stop te zetten totdat de website naar haar wens was, tot uiterlijk 1 januari 2009. [geïntimeerde] heeft niet op dit voorstel gereageerd.
( x) Bij brief van 5 december 2008 heeft [geïntimeerde] laten weten te blijven bij haar besluit het contract te beëindigen. Zij maakt er in deze brief melding van dat een medewerker van Proximedia op 4 december 2008 zou komen voor de cursus, maar dat deze niet op de afgesproken tijd op de afspraak is verschenen.
(xi) Bij brief van 16 december 2008 heeft Proximedia op de brief van [geïntimeerde] gereageerd. Zij heeft in deze brief gewezen op de looptijd van de overeenkomst, haar verbazing geuit over het afbellen van de afspraak met de webconsulent die op 1 december zou komen, gemeld dat de technieker die op 4 december zou komen voor een cursus iets verlaat was maar dat [geïntimeerde] had aangegeven dat zij ziek was en naar huis zou gaan en laten weten dat voortijdige ontbinding niet werd geaccepteerd. Tevens heeft zij [geïntimeerde] gewezen op art. 7.1 van de algemene voorwaarden indien zij bij haar standpunt zou blijven de overeenkomst vroegtijdig te willen beëindigen.
(xii) Partijen hebben in 2009 verder over de zaak gecorrespondeerd, waarbij Proximedia heeft aangeboden [geïntimeerde] gebruik te laten maken van een zogenaamde webhunt-afspraak en een opleiding, maar heeft vastgehouden aan de looptijd van de overeenkomst van 48 maanden. [geïntimeerde] is hier niet op ingegaan.
(xiii) Met ingang van 1 januari 2009 heeft Proximedia de facturering hervat, onder verrekening van de eerste twee maanden van 2009 met de facturen over november en december 2008. Tot 1 november 2009 heeft Proximedia [geïntimeerde] maandelijks gefactureerd. Vervolgens heeft zij aanspraak gemaakt op een verbrekingsvergoeding van € 2.737,80. [geïntimeerde] heeft niet (meer) betaald.
3.2.
In de onderhavige procedure vordert Proximedia het bedrag van de factuur van 25 februari 2008, de achterstallige termijnen over de periode maart 2009 tot november 2009 en de verbrekingsvergoeding, in totaal € 4.637,79 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering in het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter overwoog dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Proximedia bij het aangaan van de overeenkomst niet helemaal duidelijk en volledig (op een voor [geïntimeerde] begrijpelijke wijze) heeft besproken welke prestaties zij zou gaan leveren en dat ook de algemene voorwaarden vragen oproepen (volgens de kantonrechter behoren bezwarende bepalingen als de duur van de overeenkomst en de onmogelijkheid deze tussentijds op te zeggen zonder een ruime beëindigingvergoeding verschuldigd te worden beide op de voorzijde van de overeenkomst te worden weergegeven). Los daarvan oordeelde de kantonrechter dat [geïntimeerde] in alle opzichten niet heeft gekregen wat zij behoorde te krijgen, althans dat dit niet gebleken is. De promo-mails zijn niet verstuurd, de website is niet functioneel geworden en een (adequate) opleiding heeft zij pas na opzegging van de overeenkomst aangeboden gekregen. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerde] de overeenkomst ingevolge art. 6:265 BW rechtsgeldig opgezegd in november 2008, is zij daarna niet meer de maandelijkse facturen verschuldigd en is zij geen beëindigingvergoeding verschuldigd geworden. Alleen het bedrag van € 90,- ter zake van de nota van 25 januari 2008 heeft de kantonrechter toegewezen, voor het overige wees zij de vorderingen van Proximedia af. Proximedia keert zich met zeven grieven tegen de beslissing van de kantonrechter en de gronden waarop deze berust. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3.
[geïntimeerde] heeft tegenover de vordering van Proximedia zich erop beroepen dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens wanprestatie en dat zij de overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling. Zij stelt dat haar ten onrechte is gezegd dat de oude website van[X] niet voldeed, dat zij bij directe acceptatie een unieke aanbieding met aanzienlijke korting zou krijgen en dat de nieuwe website binnen een maand online zou staan, terwijl haar niet is gewezen op de looptijd en het boetebeding. Voor zover het hof, anders dan de kantonrechter, mocht oordelen dat art. 7.1 van de algemene voorwaarden van toepassing is, voert [geïntimeerde] aan dat dit artikel niet ziet op een geval waarin Proximedia zelf tekort is geschoten, subsidiair dat het beding als oneerlijk beding vernietigbaar is en meer subsidiair dat de redelijkheid en billijkheid aan toepassing in de weg staan.
3.4.
Ter onderbouwing van haar beroep op wanprestatie wijst [geïntimeerde] op art. 3.6 van de algemene voorwaarden, waarin staat dat door Proximedia een standaard website zal worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de abonnee. Volgens [geïntimeerde] heeft zij de benodigde documenten op 24 januari 2008 overhandigd, in welk verband zij wijst op het op 24 januari 2008 ondertekende “ website follow-up document”. De website is echter niet binnen dertig dagen geleverd en de oude website van[X] is medio februari 2008 offline gehaald, aldus [geïntimeerde]. Proximedia heeft volgens [geïntimeerde] ook geen opleiding gegeven en geen promotiemails verstuurd. Gelet op het bepaalde in art. 3.6 van de algemene voorwaarden was een termijnstelling in haar visie niet nodig en bovendien heeft zij uit het feit dat haar klachten geen nakoming opleverden kunnen en mogen afleiden dat Proximedia tekort zou blijven schieten. De stelling van Proximedia bij pleidooi dat de website binnen dertig dagen is geleverd, maar dat [geïntimeerde] daarna klachten en nieuwe wensen had en aanpassingen wenste, acht [geïntimeerde] tardief aangevoerde nieuwe feiten. Het hof overweegt als volgt.
3.5.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] mondeling verweer gevoerd, waarbij zij een aantal stukken heeft ingediend. Vervolgens is een comparitie van partijen gehouden. Hiervan is geen proces-verbaal opgemaakt. Uit de processtukken in eerste aanleg kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] toen een beroep heeft gedaan op de termijn van art. 3.6 van de algemene voorwaarden. De kantonrechter heeft overwogen dat “de website niet functioneel [is] geworden”. Dit is iets anders dan dat de website in het geheel niet is geleverd. Voor Proximedia was er dan ook geen aanleiding bij memorie van grieven reeds in te gaan op het punt van het al dan niet geleverd zijn. Na het beroep van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord op het niet binnen dertig dagen geleverd zijn van de website, stond het haar vrij in antwoord hierop en ter nadere onderbouwing van haar stellingen in het kader van grief 3 (dat zij heeft gepresteerd wat zij op basis van de overeenkomst moest presteren) het standpunt in te nemen dat de website binnen de overeengekomen dertig dagen is geleverd.
3.6.
Niet in geschil is dat [geïntimeerde] op 24 januari 2008 de benodigde documenten heeft verstrekt  als bedoeld in art. 3.6 van de algemene voorwaarden en de aanvullende overeenkomst van 18 januari 2008. Het bepaalde in art. 3.6 van de algemene voorwaarden leidt er niet toe dat [geïntimeerde] heeft mogen verwachten dat vervolgens binnen een termijn van dertig dagen haar nieuwe website volledig gereed zou zijn en online zou staan. Wel dient binnen deze termijn een standaardwebsite ter beschikking worden gesteld. Na de ter beschikkingstelling daarvan, volgt  nog een periode waarin aanpassing kan volgen. Dit volgt ook uit de verdere inhoud van art. 3.6, waarin formaliteiten voor volledige aflevering zijn opgenomen.
3.7.
Proximedia heeft bij pleidooi aangevoerd dat zij op 30 januari 2008 de nieuw gemaakte website ter goedkeuring naar [geïntimeerde] heeft verzonden, dat [geïntimeerde] deze website diezelfde dag nog afkeurde en nieuwe wensen formuleerde en dat de aangepaste website op 14 februari 2008 en – na contact daarover - een  verder aangepaste versie op 22 mei 2008 naar [geïntimeerde] is verstuurd. Ook deze website werd door [geïntimeerde] afgekeurd, waarna opnieuw contact volgde en op 19 juni 2008 wederom een aangepaste versie werd verzonden. Deze versie is door [geïntimeerde] goedgekeurd, aldus Proximedia. Volgens Proximedia is op 27 juni 2008 de oude website vervangen door de website die Proximedia heeft ontwikkeld en zijn op 30 juni 2008 de inloggegevens van de diverse modules per e-mail aan [geïntimeerde] verzonden. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist.
3.8.
Wat er zij van het door Proximedia geschetste tijdpad, uit de eigen stellingen en producties van [geïntimeerde] volgt dat er een inhoudelijke discussie tussen partijen is geweest over hetgeen door Proximedia is gepresteerd. Zo blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde e-mailcorrespondentie van 2008 van kritiek op de lay-out en volgt uit een e-mail van 27 augustus 2010 dat [geïntimeerde] [A] heeft ingeschakeld om zich in samenwerking met Proximedia bezig te houden met de vormgeving van de nieuwe website. Indien al juist is dat de standaardsite niet door Proximedia binnen de termijn van 30 dagen is geleverd, heeft [geïntimeerde] die termijnoverschrijding destijds kennelijk niet aangegrepen om op grond daarvan de overeenkomst te ontbinden, maar is zij verder in discussie gegaan over het geleverde, met als gevolg dat Proximedia is doorgegaan met de ontwikkeling van de website. In het licht hiervan kan [geïntimeerde] zich thans - in het kader van de vraag of Proximedia op de voet van art. 6:83 sub a BW in verzuim is geraakt - niet meer met succes beroepen op overschrijding van de termijn van 30 dagen van artikel 3.6. Waar de bezwaren van [geïntimeerde] betrekking hadden op de inhoud, vormgeving  en/of kwaliteit van de geleverde website heeft zij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden niet zonder ingebrekestelling kunnen ontbinden. Zij had in dat geval – in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:82 lid 1 BW – Proximedia een redelijke termijn dienen te stellen om haar (in de ingebrekestelling nader te specificeren) bezwaren te verhelpen. Hetgeen in de periode voorafgaand aan de brief van 12 november 2008 is voorgevallen, is door [geïntimeerde] onvoldoende concreet omschreven om op grond daarvan tot de conclusie te kunnen komen dat een ingebrekestelling in dit geval achterwege kon blijven. Ook met betrekking tot haar verwijten dat geen opleiding is gegeven en geen promotiemails zijn verstuurd, had een ingebrekestelling dienen te zijn uitgebracht.
3.9.
Het vorenstaande geldt ook als, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, de medewerker van Proximedia bij het bezoek heeft gezegd dat de website binnen 30 dagen online zou zijn. Slotsom van het vorenstaande is dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [geïntimeerde] geen doel heeft getroffen. Inzoverre zijn de grieven van Proximedia derhalve gegrond.
3.10.
[geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op dwaling. Zij stelt dat Proximedia haar bij het aangaan van de overeenkomst onjuiste inlichtingen heeft verstrekt over de bereikbaarheid van haar bestaande website. Volgens Proximedia was deze website onbruikbaar en onvindbaar, terwijl dit achteraf niet waar bleek te zijn, aldus [geïntimeerde]. Voor [geïntimeerde] was vooral van belang dat de lokale (potentiële) klanten haar schoonheidssalon (online) konden vinden en dat was volgens haar mogelijk bij de bestaande website. Daarnaast stelt zij dat Proximedia haar tijdens het bezoek heeft medegedeeld dat sprake was van een unieke aanbieding - die alleen zou gelden bij het direct accepteren van het aanbod - waarbij [geïntimeerde] een aanzienlijke korting zou krijgen. Deze mededeling is volgens [geïntimeerde] onjuist gebleken omdat Proximedia al haar klanten op dezelfde manier benadert. [geïntimeerde] stelt bovendien te hebben gedwaald ten aanzien van andere aspecten van de overeenkomst zoals de looptijd en het daarbij geldende boetebeding. Volgens [geïntimeerde] is aan Proximedia te wijten dat zij door het verstrekken van onjuiste informatie en het nalaten uitdrukkelijk te wijzen op essentiële onderdelen van de overeenkomst heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. [geïntimeerde] vernietigt daarom de overeenkomst op de voet van art. 6:228 BW. Proximedia heeft de stellingen van [geïntimeerde] betwist. Het hof overweegt als volgt.
3.11.
Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen van Proximedia bij het bezoek, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het
- zoals in deze zaak - gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen over een speciale aanbieding er vooral op gericht op zijn haar over de streep te trekken. Ook mededelingen over de kwaliteit en bereikbaarheid van haar eigen website had [geïntimeerde] kritisch moeten bejegenen. Zij moet geacht worden zelf te kunnen bepalen of haar oude website al dan niet nog voldeed. Als zij hiervan onvoldoende op de hoogte was, dient dit voor haar rekening te blijven. Ook al is een handelwijze als door [geïntimeerde] geschetst zeker jegens kleine ondernemers als [geïntimeerde] hinderlijk te noemen, een grond voor dwaling levert deze handelwijze niet op.
Dat op [geïntimeerde] ontoelaatbare druk zou zijn uitgeoefend, is door haar niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld.
3.12.
De stelling van [geïntimeerde] dat Proximedia haar bij het aangaan van de overeenkomst had moeten wijzen op de looptijd van de overeenkomst en het daarbij behorende beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, kan een beroep op dwaling in het onderhavige geval evenmin rechtvaardigen. Op het voorblad van de overeenkomst staat in vetgedrukte letters dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van 48 maanden en daarbij wordt vermeld dat het om een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn gaat. Van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat zij dit zou hebben gezien alvorens de overeenkomst te tekenen. De aard van de overeenkomst en de hoogte van de termijnbetalingen zijn bovendien van dien aard dat zij kon verwachten dat zij zich voor een bepaalde periode zou vastleggen. Het overeengekomen beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, dat bestaat uit de verplichting om bij tussentijdse beëindiging als gevolg van handelen van de wederpartij van Proximedia een percentage van de resterende contractstermijnen te voldoen, vormt daarvan een min of meer te verwachten verlengstuk en is in dat kader niet zo bijzonder dat Proximedia hiervoor specifiek had moeten waarschuwen.
3.13.
Het voorgaande leidt ertoe dat, voor zover [geïntimeerde] zich een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gemaakt, dit voor haar rekening behoort te blijven.
3.14.
[geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat zij in ieder geval geen beëindigingsvergoeding als bedoeld in art. 7.1 van de overeenkomst verschuldigd is. Zij stelt dat dat artikel een boetebeding als bedoeld in art. 6:91 BW behelst en dat van een situatie waarin zij een boete verschuldigd is geen sprake is, nu Proximedia toerekenbaar te kort is geschoten. Subsidiair beroept zij zich op vernietigbaarheid van het beding op de voet van art. 6:237 sub i BW en art. 3 Richtlijn oneerlijke bedingen (hierna: de Richtlijn). Volgens [geïntimeerde] komt haar de bescherming van beide artikelen toe via reflexwerking. Meer subsidiair acht zij toepassing van art. 7.1  gelet op de wanprestatie van Proximedia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij verzoekt op die grond althans op grond van art. 6:94 BW matiging van de vergoeding.
3.15.
Voor zover [geïntimeerde] bij haar betoog uitgaat van wanprestatie aan de zijde van Proximedia, verwerpt het hof dit betoog, onder verwijzing naar hetgeen hierboven naar aanleiding van de grieven van Proximedia is overwogen. Ter bespreking resteert derhalve het door [geïntimeerde] gestelde onredelijk bezwarende dan wel oneerlijke karakter van het beding. Hieromtrent geldt het volgende.
3.16.
Zoals Proximedia aanvoert bevat art. 7.1 geen boetebeding, maar de verplichting van de abonnee om in geval van tussentijdse opzegging (voor het verstrijken van de termijn van 48 maanden) een vergoeding van 60% van de resterende termijnen te betalen. Met betrekking tot de vraag of dit beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is, geldt in de eerste plaats dat art. 6:237 (i) BW (waarin wordt bepaald dat een beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn) en de Richtlijn niet rechtstreeks van toepassing zijn omdat het in het geval van [geïntimeerde] niet gaat om een overeenkomst met een consument, maar met een ondernemer die de overeenkomst ook duidelijk in het kader van de bedrijfsuitoefening is aangegaan. Van toepassing is het algemene artikel 6:233 (a) BW. Stelplicht en bewijslast van de onredelijke bezwarendheid, rusten derhalve op [geïntimeerde]. Dit neemt niet weg dat, gelet op de positie van [geïntimeerde] als kleine ondernemer (zij heeft een eenmanszaak zonder personeel), het bepaalde in artikel 6:237 (i)  BW in die zin reflexwerking kan hebben dat art. 7.1 in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend jegens haar kan worden geacht indien de te betalen vergoeding een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst te zeer overstijgt.
3.17.
Proximedia heeft op de bezwaren die [geïntimeerde] tegen de toepassing van het beding heeft aangevoerd gereageerd bij pleidooi. Zij heeft benadrukt dat zij, als artikel 7.1 niet in de algemene voorwaarden zou zijn opgenomen, 100% van de nog niet vervallen termijnen had kunnen opeisen. Zij voert aan dat beide partijen zich bij de overeenkomst hebben gebonden en dat zij haar organisatie hier op heeft ingericht. Voorts heeft zij toegelicht waar het maandelijks door de klant te betalen bedrag op is gebaseerd. De financiële structuur is opgebouwd uit de kostprijs voor de eenmalige investeringen die doorgaans in het begin van de overeenkomst vallen (het maken van een geïndividualiseerde website, eventueel bijkomende modules voor de website, het eventueel leveren en plaatsen van de hardware met garantieuitbreiding, de opleiding, de back-up software, enzovoorts) en de kostprijs voor de wederkerende diensten (huisvesting van de website, de domeinnaam, de helpdesk, de mogelijkheid om de website aan te passen, technische bijstand ter plaatste, de all risk verzekering, de internetverbinding, enzovoorts).
3.18.
Het hof constateert dat ten aanzien van de verplichtingen die Proximedia op zich heeft genomen het zwaartepunt ligt in de eerste fase van de looptijd van de overeenkomst. De kostprijs hiervan wordt in de loop van de overeengekomen 48 maanden uit de maandelijkse termijnbedragen vergoed. Daarnaast bevatten de maandelijkse termijnbedragen een vergoeding voor de wederkerende diensten en een onderdeel winst. Voortijdige opzegging brengt mee dat Proximedia haar investeringen in mindere mate vergoed krijgt dan wel minder winst maakt dan zij op basis van de overeenkomst in beginsel mocht verwachten. In dat licht bezien heeft [geïntimeerde] onvoldoende nader beargumenteerd waarom het beding dat in geval van tussentijdse beëindiging een vergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen dient te worden betaald, onredelijk bezwarend te achten is. Het beroep van [geïntimeerde] op  art. 6:233 (a) BW/de reflexwerking van art. 6:237 (i)  BW faalt derhalve.
3.19.
Proximedia heeft betaling gevorderd van een factuur van 25 januari 2008 van € 90,-	en voorts van maandelijkse facturen in de periode van 1 maart 2009 tot en met 1 november 2009, steeds van € 201,11. Vervolgens heeft zij over de resterende periode de beëindigingsvergoeding gevorderd, ten bedrage van € 2.747,50. Deze vordering  valt niet goed te rijmen met het gegeven dat [geïntimeerde] reeds bij brief van 12 november 2008 te kennen heeft gegeven de overeenkomst te beëindigen. Gelet hierop zal het hof 60% van de factuurbedragen toewijzen, derhalve € 1.086,- vermeerderd met € 2.747,50 is €  3.833,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf - bij gebreke van aanknopingspunten voor een andere ingangsdatum - de dag van de dagvaarding (6 augustus 2010). Tegen de buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde] alleen aangevoerd dat tot een te hoog bedrag is aangemaand. In deze omstandigheid ziet het hof aanleiding de kosten van het sommatie-exploot niet aan [geïntimeerde] in rekening te brengen en de kosten voorts vast te stellen op de helft van het gevorderde bedrag, derhalve  € 300,-.
3.20.
Slotsom van het vorenstaande is dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan Proximedia van de hiervoor genoemde bedragen. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt [geïntimeerde] om aan Proximedia te voldoen een bedrag van €  3.833,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 augustus 2010 tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van € 300,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia begroot op € 295,89 aan verschotten en € 400,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 725,31 aan verschotten en € 1.896,- voor salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, A.L.M. Keirse en M.B. Werkhoven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.