ECLI:NL:RBARN:2012:2769
Rechtbank ARN — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187037 / HA ZA 09-1248
Vonnis van 23 mei 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOURINGCARBEDRIJF BETUWE EXPRESS B.V.
gevestigd te Herveld, gemeente Overbetuwe
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING WIKE B.V.
h.o.d.n.
DETO Personenvervoer
gevestigd te Dieren
eiseressen
procesadvocaat [NAAM]. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen
advocaat [NAAM]. T.E.P.A. Lam te Nijmegen
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND
zetelend te Arnhem
gedaagde
procesadvocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem
advocaat [NAAM]. D. van Tilborg te Breda
Eisers gezamenlijk worden ‘Deto’ genoemd, gedaagde wordt ‘de provincie’ genoemd.
1
De procedure
Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 10 november 2010 is in dat tussenvonnis weergegeven. Op 23 december 2011 heeft de benoemde deskundige een rapport uitgebracht. Vervolgens heeft Deto een akte na deskundigenbericht genomen waarna de provincie heeft geconcludeerd voor antwoord na deskundigenbericht. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 16 december 2009 is onder meer als volgt overwogen. De provincie is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst. Op die grondslag is de vordering van Deto dus niet toewijsbaar (rechtsoverweging 4.4). De vervoersovereenkomst heeft op grond van artikel 6:248 lid 1 BW die rechtsgevolgen die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Eén van die eisen is de loyaliteitsverplichting die onder meer inhoudt dat de ene partij (in dit geval de provincie) zich zo gedraagt dat de andere partij (in dit geval Deto) het door haar verwachte nut van de overeenkomst kan realiseren (rechtsoverweging 4.5). Op grond daarvan is de provincie gehouden niet tot het vergoeden van schade, maar tot het neutraliseren van de financiële gevolgen van de te hoge opgave in het bestek van het aantal zones, met andere woorden tot het opheffen van het nadeel dat Deto daardoor heeft gehad. In deze procedure zal worden vastgesteld hoe groot dat nadeel is (rechtsoverweging 4.6). Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de provincie Deto in de positie moet brengen waarin zij zou hebben verkeerd als vóór de aanbesteding duidelijk was geworden dat de prognose van de vorige vervoerder te hoog was. In dat geval zou Deto haar inschrijving, haar investeringen en haar winstmarge hebben gebaseerd op een lager aantal zones (rechtsoverweging 4.7). Uitgaande van dit oordeel heeft de rechtbank twee vragen aan de deskundige geformuleerd (rechtsoverweging 4.12).
2.2.
De provincie heeft het causale verband aan de orde gesteld tussen de onjuistheid van het aantal zones zoals genoemd in het bestek en het nadeel dat Deto stelt te hebben gehad. Zij heeft in dat verband in haar akte voorgesteld dat de deskundige onderzoekt of en zo ja in hoeverre Deto zich bij haar inschrijving heeft gebaseerd op de opgave van 569.170 zones. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank als slotvraag bij vraag 1 opgenomen: ‘Wilt u in uw onderzoek de vraag betrekken of en zo ja, in hoeverre Deto in werkelijkheid haar prijs heeft gebaseerd op de prognose over het aantal in 2005 gedeclareerde zones?’
2.3.
Uit het rapport van de deskundige blijkt dat Deto haar geen calculatie heeft verschaft die zij destijds heeft gemaakt, maar alleen een achteraf ten behoeve van het deskundigenonderzoek opgestelde reconstructie. Uit het rapport blijkt ook dat er destijds door Deto geen diepgaande calculatie is gemaakt alvorens zij inschreef. De reconstructie is daarmee een stuk waarin staat hoe destijds voorafgaande aan de inschrijving zou zijn gecalculeerd op basis van de later gebleken situatie.  Bij gebreke van een calculatie van destijds kan niet worden vastgesteld dat Deto zich bij haar inschrijving heeft gebaseerd op de informatie in het bestek, in het bijzonder het in het bestek genoemde onjuiste aantal van 569.170 zones. De deskundige rapporteert echter ook dat zij geen aanwijzingen heeft dat Deto zich daarop destijds niet heeft gebaseerd. Anders dan de provincie in haar conclusie na deskundigenbericht heeft bepleit, volgt hieruit niet dat er geen causaal verband bestaat tussen de onjuiste informatie in het bestek (over het aantal zones) en het mogelijke nadeel dat Deto heeft ondervonden. Het verschaffen van informatie in een bestek heeft juist ten doel dat gegadigden aan de hand van die informatie een aanbod kunnen doen. Het aantal zones is, naar voor de hand ligt, in het bestek opgenomen omdat dat aantal in de visie van de provincie relevant was voor gegadigden. Aangezien het hier om aanbesteding van vervoer gaat, ligt alleszins voor de hand dat een gegadigde zijn inschrijving mede op dat aantal zones zal baseren, al dan niet nauwkeurig. Het ligt onder deze omstandigheden op de weg van de provincie om aan te tonen dat het onjuiste aantal zones in het bestek geen enkele rol heeft gespeeld voor de offerte van Deto. Dat heeft de provincie niet aangetoond. Zij heeft ook geen voor bewijslevering vatbare feiten gesteld waaruit dat volgt.
2.4.
De berekeningen in het rapport van de deskundige zijn erop gebaseerd dat het werkelijke aantal zones 440.000 beliep, zoals de rechtbank in de tussenvonnissen van 16 december 2009 (rechtsoverweging 4.8) en 4 augustus 2010 (rechtsoverweging 2.4) heeft beslist. Deto heeft dat uitgangspunt bestreden met de stelling dat uit het onderzoek is gebleken dat het werkelijke aantal zones van ritten in 2007 393.000 beliep. Anders dan Deto bepleit, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding terug te komen op de eerdere bindende eindbeslissing op dit punt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis gemotiveerd en weloverwogen aangegeven dat en waarom niet bij het werkelijke aantal ritten in 2007 wordt aangesloten en dat en waarom het aantal begroot moet worden op 440.000 ter vermijding van de in dat vonnis genoemde discussie. Het deskundigenrapport is dus op het juiste uitgangspunt gebaseerd.
2.5.
Blijkens het rapport is voor de begroting van de omvang van het geleden nadeel van belang welk deel van de 129.170 zones minder op basis van zonetarief en welk deel op basis van uurtarief zou worden gedeclareerd en betaald. De deskundige heeft aangegeven dat een verdeling van die zones over de twee tariefsoorten niet in het bestek was opgenomen. Voorts dat haar geen documentatie is overgelegd waaruit blijkt welke inschattingen bij de aanbesteding feitelijk zijn gemaakt. De deskundige heeft die aandelen gesteld op 65% respectievelijk 35%. Dat heeft zij gebaseerd op de verhouding waarin de belangrijkste bestemmingen in werkelijkheid werden afgerekend. Volgens Deto is dat verkeerd omdat het weggevallen leerlingenvervoer groepsvervoer is en geheel tegen uurtarief zou moeten worden afgerekend, wat de provincie betwist. Uit het rapport van de deskundige moet worden afgeleid dat zij dat kennelijk niet heeft kunnen vaststellen. Op basis van hetgeen Deto stelt kan ook niet worden vastgesteld dat leerlingenvervoer per definitie groepsvervoer is dat tegen uurtarief wordt afgerekend. Deto heeft niet duidelijk gemaakt hoe dat leerlingenvervoer feitelijk precies zou hebben plaatsgevonden, terwijl ook niet duidelijk is hoe de definitie van groepsvervoer moet worden verstaan. Bovendien laat de stelling van Deto onverlet dat op grond van het bestek niet tevoren een inschatting kon worden en is gemaakt van welk deel van de te veel daarin opgenomen zones tegen uurtarief en welk tegen zonetarief zou worden afgerekend, zoals de deskundige tot uitgangspunt heeft genomen. Bij deze stand van zaken heeft de deskundige een rationele aanname gedaan door aan te haken bij de percentages van de in werkelijkheid gemaakte ritten.
2.6.
Uitgaande van deze percentages heeft de deskundige in de twee genoemde varianten een (minimaal) nadeel becijferd van € 113.426,-. De berekening van dat bedrag berust mede op vaststellingen en becijferingen van de deskundige omtrent de bezettingsgraad. Zowel bij een minimale bezettingsgraad van 84% als bij een maximale bezettingsgraad van 94% komt de deskundige uit op het bedrag van € 113.426. Discussie over de bezettingsgraad binnen deze bandbreedte is daarmee irrelevant. De door de deskundige gehanteerde minimale en maximale bezettingsgraden zijn door de deskundige goed gemotiveerd en beargumenteerd. Ook overigens is het rapport van de deskundige op rationele aannames gebaseerd en goed gemotiveerd, beargumenteerd en onderbouwd. De partijen bestrijden het rapport op nagenoeg alle punten. Bijna al die kritiek hadden zij in belangrijke mate al aan de deskundige kenbaar gemaakt in reactie op het conceptrapport. Uit de bijlagen 5 en 6 bij het rapport blijkt dat de deskundige die kritiek nauwgezet heeft bestudeerd en blijkt beargumenteerd waarom die geen wijziging in de uitkomsten van haar onderzoek heeft gebracht. Met al hun kritiek in hun conclusies na deskundigenbericht miskennen de partijen dat zij in wezen hun eigen opvattingen in de plaats stellen van het oordeel van de deskundige op grond van haar specifieke deskundigheid. Het rapport dat de deskundige op grond van haar specifieke deskundigheid heeft uitgebracht komt de rechtbank juist en overtuigend voor. Daarbij verdient nog het volgende aandacht. De opdracht aan de deskundige was de rechtbank voor te lichten over de hypothetische situatie dat Deto op basis van de juiste informatie (aantal zones) in het bestek had ingeschreven. Dat kan uitsluitend op basis van rationele aannames. Nu Deto destijds niet een behoorlijke calculatie heeft gemaakt, kon de deskundige niet anders dan zelf aannames doen op basis van wel beschikbare informatie. Terecht heeft zij dat aan de hand van de door haar genoemde belangentheorie gedaan. Het risico dat bepaalde aannames niet zullen stroken met hoe Deto in werkelijkheid zou hebben geoffreerd is voor Deto, nu zij niet behoorlijke calculaties heeft kunnen presenteren die zij destijds aan haar inschrijving ten grondslag heeft gelegd.
2.7.
In aanmerking genomen dat de rechtbank in eerdere tussenvonnissen heeft aangenomen dat er op de provincie een gehoudenheid rust tot compensatie van nadeel die op de redelijkheid en billijkheid is gestoeld, is er, gezien het voorgaande, aanleiding het te vergoeden nadeel op dit punt naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te bepalen op een bedrag van € 113.426,-. In het tussenvonnis van 4 augustus 2010 (rechtsoverweging 2.5) had de rechtbank het door de provincie te vergoeden incidentele nadeel voorshands bepaald op € 44.036,-. De deskundige is in het kader van het onderzoek niet tot een ander bedrag gekomen. Ook dit bedrag is dus toewijsbaar. Voorts had de rechtbank in het tussenvonnis van 4 augustus 2010 reeds beslist dat een bonus van € 50.000,- toewijsbaar is (rechtsoverwegingen 2.7 – 2.12). Deze vorderingen zullen daarom tot deze bedragen worden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding (30 juni 2009) zoals gevorderd.
2.8.
In het tussenvonnis van 16 december 2009 is beslist dat Deto recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de aanloopproblemen met het callcenter en dat de deskundige onderzoek zal doen naar de door Deto in dat verband opgegeven schadeposten (rechtsoverweging 4.14 – 4.17). In aanvulling daarop is in het tussenvonnis van 4 augustus 2010 overwogen dat voor de deskundige uitgangspunt is de opzet in de brief van Deto van 12 november 2008. In dit verband heeft de rechtbank de deskundige vraag 3 gesteld: ‘Wilt u aan de hand van de begroting van Deto van 12 november 2008 begroten welke schade zij heeft geleden ten gevolge van de aanloopproblemen met het callcenter?’
2.9.
De deskundige heeft deze vraag als volgt beantwoord:
Vraag 3
De schade inzake het callcenter valt in verschillende onderdelen uiteen. Niet elk onderdeel is eenduidig te ramen. De Provincie betaalde reeds € 46.000. Op grond van ons onderzoek menen wij dat DETO een schade heeft geleden die dat bedrag met
tenminste € 12.386 en ten hoogste € 40.745
overstijgt.
Op de begroting komt een post voor inzake verslaglegging. Deze post beschouwen wij niet als schade, maar als een mogelijk nog te ontvangen vergoeding voor geleverde diensten van maximaal € 4.627. Het is denkbaar dat DETO gelet op de omstandigheden ook een deel van deze kosten draagt. Tussen de Provincie en DETO zijn vooraf geen afspraken gemaakt over de hoogte van de vergoeding.
2.10.
De verschillende onderdelen waarin deze schade uiteenvalt, zijn: groepsvervoer, loosritten, klachten, automatisering, ziekteverzuim, extra overleg en verslaglegging.
extra kosten: groepsvervoer en ziekteverzuim
2.11.
In verband met de post ‘groepsvervoer’ heeft de deskundige gerapporteerd:
DETO claimt een bedrag van € 0,46 per rit x 51.102 ritten = € 23.507. Het bedrag van € 0,46 per rit baseert DETO op de vergoeding die DETO voor dezelfde werkzaamheden van de Provincie heeft ontvangen in 2008 en 2009.
(...)
Op basis van de afspraken over 2008 en 2009 lijkt het reëel dat DETO voor 2007 eenzelfde vergoeding zou ontvangen. Het staat voor ons niet vast, dat het bedrag van € 0,46 ook overeenkomt met de gemaakte kosten voor de betreffende werkzaamheden door DETO. Dit zou alleen een zeer uitgebreide en arbeidsintensieve kostprijscalculatie kunnen uitwijzen.
Op het genoemde aantal ritten van 51.102 (waar overigens door beide partijen bij hun berekeningen vanuit wordt gegaan) is door ons geen zelfstandige controle uitgevoerd.
DETO heeft bij consequente toepassing van de in 2008 en 2009 gevolgde gedragslijn voor 2007 nog recht op een  bedrag van € 11.112.
2.12.
In verband met de post ‘ziekteverzuim’ heeft de deskundige gerapporteerd:
DETO baseert haar claim op een stijging van het verzuimpercentage in 2007 van 2%. DETO was eigenrisicodrager voor ziekteverzuim en maakte geen gebruik van een arbodienst. Tevens beschikte DETO niet over een interne verzuimregistratie. De claim van DETO is derhalve gebaseerd op een geschat stijgingspercentage, wat in overleg met 3 andere vervoerders zou zijn bepaald. Om een onderbouwing te geven, zou DETO voor meerdere jaren de werkbriefjes van 200 personeelsleden moeten analyseren. Hiervan stelt DETO dat dit economisch niet haalbaar is.
(...)
Het is voor ons niet mogelijk middels onderzoek vast te stellen wat de werkelijke kosten zijn geweest van de ziekteverzuim toename bij DETO en of de uitkering van de Provincie inzake de geleden schade als gevolg van extra ziekteverzuim toereikend is geweest. Hiervoor ontbreekt de noodzakelijke informatie.
2.13.
Over deze posten wordt als volgt geoordeeld. De deskundige heeft in verband met de post ‘groepsvervoer’ niet vastgesteld dat het bedrag van € 0,46 per rit overeenkomt met door Deto gemaakte kosten voor de betreffende werkzaamheden. Ook heeft zij het genoemde aantal ritten van 51.102 niet gecontroleerd. In het commentaar op het conceptrapport van de deskundige (bijlage 8 bij het rapport, bladzijden 9 en 10) heeft de provincie ter discussie gesteld of de 51.102 opgevoerde ritten wel kwalificeren als groepsvervoer zoals gedefinieerd in de bestekstukken. Er kan dus niet worden aangenomen dat ook de provincie van dat aantal uitgaat. Ook voor de post ‘ziekteverzuim’ geldt dat de deskundigde niet heeft kunnen vaststellen wat de werkelijke kosten zijn geweest omdat zij niet over voldoende informatie beschikte.
2.14.
Het ligt op de weg van Deto om aan de rechtbank dan wel de deskundige voldoende gegevens te verstrekken ter toelichting op haar vorderingen. Dat zij niet over deze gegevens beschikt, blijft voor haar rekening. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken. Omdat Deto onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven voor het begroten van deze schadeposten en deze ook niet zijn gebleken, zal de vordering tot vergoeding van deze schadeposten worden afgewezen.
extra kosten: loosritten, automatisering, extra overleg
2.15.
De deskundige heeft voorgerekend dat de vergoeding voor loosritten boven het normale percentage tussen de € 22.536 en € 26.652 bedraagt. Vervolgens heeft zij gerapporteerd:
Wij kunnen niet vaststellen of en in hoeverre het verhoogde percentage loosritten is veroorzaakt door het slecht functioneren van het callcenter. Ook andere factoren kunnen hierbij een rol hebben gespeeld. Aangezien wij de claim van DETO op dit punt niet nader kunnen beoordelen, kunnen wij geen uitspraak doen over het recht van DETO op een aanvullende uitkering inzake loosritten.
2.16.
In verband met de post ‘automatisering’ heeft de deskundige gerapporteerd dat aan haar facturen zijn overgelegd uitkomende op een totaal van € 8.062,56 exclusief btw. Voorts heeft zij gerapporteerd:
Het is voor ons niet mogelijk om vast te stellen of deze facturen geheel betrekking hebben op kosten als gevolg van het slecht functioneren van het callcenter, waardoor extra werkzaamheden door DETO uitgevoerd moesten worden. Hiervoor zou verder onderzoek door iemand met gedegen kennis van automatisering noodzakelijk zijn, hetgeen wij gezien de omvang van het verschil niet rationeel achten om uit te voeren.
Aangezien wij de claim van DETO niet nader kunnen beoordelen, kunnen wij geen uitspraak doen over het recht van DETO op een aanvullende uitkering inzake automatiseringskosten.
2.17.
Hierover wordt als volgt overwogen. In haar akte na tussenvonnis van 3 maart 2010 (onder 34) heeft de provincie in herinnering gebracht dat het op de weg van Deto ligt om aannemelijk te maken dat zij schade heeft geleden die het gevolg is van de beweerde toerekenbare tekortkoming van de provincie en die daar ook aan kan worden toegerekend. Van vraag 3 aan de deskundige maakt deel uit de vraag naar het causale verband tussen de schade en de aanloopproblemen met het callcenter (‘ten gevolge van’). Het had daarom op de weg van Deto gelegen de deskundige gegevens te verstrekken over het causale verband tussen de schade waarvan zij vergoeding verlangt en de aanloopproblemen met het callcenter. Uit het deskundigenrapport blijkt dat zij dat voor de schadeposten ‘loosritten’ en ‘automatisering’ niet heeft gedaan. De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat die schadeposten het gevolg zijn van de aanloopproblemen met het callcenter. De vordering tot vergoeding van deze posten wordt daarom afgewezen.
2.18.
Hetzelfde geldt voor de post ‘extra overleg’. Uit het deskundigenbericht kan niet worden opgemaakt dat Deto aannemelijk heeft gemaakt dat het extra overleg het gevolg was van de aanloopproblemen met het callcenter. Zij had dat kunnen doen door bijvoorbeeld agenda’s en verslagen over te leggen. Ook deze vordering wordt daarom afgewezen omdat het causale verband niet kan worden vastgesteld.
extra kosten: klachten
2.19.
Volgens de begroting van Deto van 12 november 2008 lijdt Deto terzake de post klachten € 2.398 schade. Die schade is volgens de deskundige volledig vergoed. Zij heeft gerapporteerd dat partijen over deze post niet van mening lijken te verschillen. Partijen zijn daar niet meer op ingegaan. In de schadeopstelling in haar akte na deskundigenbericht op bladzijde 16 heeft Deto bij de post klachten nihil opgenomen. De conclusie is dat in dit verband geen veroordeling zal worden uitgesproken.
extra kosten: verslaglegging
2.20.
Volgens de begroting van Deto van 12 november 2008 lijdt Deto terzake de post verslaglegging € 18.000 schade. Daarvan is volgens de deskundige een bedrag van € 7.346 vergoed. Het verschil bedraagt € 10.654.
2.21.
De deskundige heeft gerapporteerd:
In de periode augustus 2006 tot en met maart 2007 zijn door DETO, in eerste instantie voor intern gebruik, verslagen opgesteld van gevoerde besprekingen tussen de Provincie, DETO en andere betrokken partijen. Op verzoek van de Provincie zijn deze verslagen door DETO aan de Provincie ter beschikking gesteld.
Partijen hebben dit bevestigd in de bespreking van 14 april ten kantore van ONS [de deskundige, rechtbank]. Daarnaast hebben wij van DETO een kopie van een mailbericht ontvangen (bijlage 3 bij brief DETO d.d. 6 juli 2011), waarin circa 20 verslagen aan de Provincie beschikbaar worden gesteld.
Ons inziens is hier geen sprake van geleden schade door DETO, maar zou DETO recht hebben op vergoeding voor de verleende diensten. Tussen de Provincie en DETO zijn geen afspraken gemaakt over de hoogte van deze vergoeding.
Aan open bronnen onderzoek hebben wij de volgende gegevens ontleend, op basis waarvan beoordeeld kan worden of het door DETO geclaimde bedrag voor deze dienstverlening reëel is. Tegenover één vergaderuur staan gemiddeld 2 uur voor het uitwerken van een verslag, wanneer dit wordt gedaan door een professioneel bureau. Een gemiddeld tarief hiervoor ligt rond de € 60 per uur exclusief omzetbelasting.
Uit bijlage 9 bij de brief van DETO van 4 april 2011 concluderen wij dat een bespreking gemiddeld circa 2,5 uur duurde. Dit zou betekenen dat per bespreking een tijdsbesteding van 5 uur voor het uitwerken van het verslag redelijk is. De totale tijdsduur die het bijwonen van een bespreking in beslag nam, is behandeld onder het punt “extra overleg” en bedroeg circa 4 uur. Dan zou de totale tijdsbesteding per vergadering inclusief het uitwerken van het verslag voor een notulist zo’n 9 uur bedragen. Bij 20 verslagen bedraagt de totale tijdsbesteding dan 180 uur x € 60 = € 10.800 exclusief btw, wat neerkomt op een bedrag van € 12.852 inclusief btw.
Door de Provincie is reeds een bedrag betaald voor verslaglegging van € 7.346 zodat maximaal een te betalen bedrag resteert van € 5.506 voor de door DETO in dit kader verrichte dienstverlening. Daarbij merken wij op dat de opgestelde verslagen primair voor eigen gebruik waren bestemd. Een verdeling van kosten tussen DETO en de Provincie is in dat geval ook denkbaar, nu beiden hiervan nut hebben ondervonden.
2.22.
Deto heeft in navolging van de deskundige kennelijk alsnog aan deze vordering nakoming van een overeenkomst van opdracht ten grondslag gelegd. Zij heeft gesteld dat partijen geen prijsafspraken hebben gemaakt, zodat de provincie volgens haar de in rekening gebrachte vergoeding moet voldoen, mits deze redelijk is (akte na deskundigenbericht onder 49). De provincie heeft betwist dat er in dit verband een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, laat staan een overeenkomst waaruit een betalingsverplichting voor de provincie voortvloeit, en heeft voor het overige de opmerking van de deskundige onderschreven dat verdeling van de kosten op zijn plaats is (conclusie van antwoord na deskundigenbericht onder 105 en 106).
2.23.
Als wordt verondersteld dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, dan is de provincie op grond van artikel 7:405 lid 2 BW gehouden tot betaling van een gebruikelijk of redelijk loon. De deskundige heeft overtuigend toegelicht dat een vergoeding van € 12.852 inclusief btw moet worden beschouwd als een redelijk loon voor twintig verslagen. De rechtbank neemt dat oordeel daarom over. Nu voorts kan worden vastgesteld dat beide partijen baat hebben gehad bij de door Deto opgestelde verslagen, wordt geoordeeld dat de provincie met het reeds betaalde bedrag van € 7.346 een redelijk loon aan Deto heeft betaald. De conclusie is dat de vordering tot betaling van € 10.654 zal worden afgewezen.
2.24.
Deto heeft bij akte na deskundigenbericht (onder 52) gesteld dat zij in haar schadeopstelling de kosten van de deskundige en de kosten van de heer Wilbrink (van Berk Transaction Support) nog niet heeft meegenomen maar dat zij uiteraard ook betaling van deze kosten vordert, te vermeerderen met de kosten die na 1 januari 2012 zijn gemaakt. De provincie heeft bezwaar gemaakt tegen deze ‘(kennelijke) eisvermeerdering’. Voorts heeft zij betoogd dat Deto voor deze vordering geen grondslag heeft gesteld en dat de gevorderde kosten als proceskosten moeten worden beschouwd, waarvan Deto eveneens vergoeding heeft gevorderd (conclusie van antwoord na deskundigenbericht onder 113).
2.25.
Voor zover Deto haar eis met deze vordering heeft vermeerderd, wordt overwogen dat het bezwaar van de provincie daartegen ongegrond is. De provincie heeft op die eisvermeerdering immers kunnen reageren in haar conclusie van antwoord na deskundigenbericht, wat zij ook heeft gedaan, zodat deze niet in strijd is met de goede procesorde. Het is voldoende aannemelijk dat de kosten van Berk Transaction Support tot een bedrag van circa € 30.000,- betrekking hebben op het vaststellen van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW. Aangezien het hier niet om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding gaat, is deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing. In het kader van de redelijkheid en billijkheid – op grond waarvan hier een verplichting tot nadeelscompensatie is aangenomen – is de rechtbank van oordeel dat de desbetreffende kosten, gezien de uitkomst van de procedure, tot een bedrag van € 20.000,- voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige komen aan de orde bij de beslissing over de proceskosten.
conclusie
2.26.
De conclusie is dat de vorderingen van Deto zullen worden toegewezen tot bedragen van € 113.426,-, € 44.036,- en € 50.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding (30 juni 2009). Voorts wordt een bedrag van € 20.000,- toegewezen. In totaal wordt dus toegewezen € 227.462,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 207.462,- vanaf 30 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
2.27.
De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. De provincie zal in dat verband worden veroordeeld de helft van de kosten van de deskundige, die zijn gedragen door Deto, aan Deto te vergoeden (de helft van € 52.690,05, dus € 26.345,03).
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt de provincie tot betaling aan Touringcarbedrijf Betuwe Express B.V. en Holding Wike B.V. van € 227.462,- (zegge tweehonderdzevenentwintigduizend vierhonderdtweeënzestig euro) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 207.462,- vanaf 30 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2.
compenseert de proceskosten zo dat de partijen de eigen proceskosten dragen;
3.3.
veroordeelt de provincie tot betaling aan Deto van € 26.345,03 (zegge zesentwintigduizend driehonderdvijfenveertig euro en drie cent) als vergoeding van de helft van de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige;
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012.
coll.: CLB