ECLI:NL:RBGEL:2013:6386
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 13 november 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/226545 / HA ZA 12-129 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaten mrs. R.M. Rijpstra en A.C. Kolenaar-Meulenkamp te Arnhem,
tegen
1. vennootschap onder firma
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats],
en haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten mrs. J. Schutrups en R. Blom te Enschede,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/243416 / HA ZA 13-335 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE [woonplaats]
,
zetelend te [woonplaats],
eiseres,
advocaten mrs. J. Schutrups en R. Blom te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3]
, thans genaamd [gedaagde sub 3],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat [NAAM]. F.R.A. Schaaf te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde], de Gemeente en [gedaagde sub 3] worden genoemd.
1
De procedure in beide zaken
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 10 april 2013 in de zaak 12-129
het tussenvonnis van 10 juli 2013 in de zaak 13-335
het verkort proces-verbaal van comparitie van 11 september 2013 in beide zaken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in deze twee gevoegde zaken. Er is nog een vrijwaringzaak tussen [eiser] en Achmea Schadeverzekering N.V. (zaak- en rolnummer 239635 / HA ZA 13-103) waarin tegelijkertijd is gecompareerd, maar deze zaak is naar de rol verwezen voor repliek en dupliek.
2
De feiten in beide zaken
2.1.
Het gaat in deze zaken om de bouw van de Internationale Indoor Sport Accommodatie (IISPA) te [woonplaats]. De Gemeente was de hoofdopdrachtgever, [gedaagde sub 3] was de architect, [betrokkene 1](verder: [betrokkene 1]) de (hoofd)constructeur, [gedaagde] de hoofdaannemer en [eiser] de voorgeschreven onderaannemer voor de staalconstructies. [eiser] heeft voor het vervaardigen van de detailberekeningen en detailtekeningen van de staalconstructie [betrokkene sub 1] (verder: [betrokkene sub 1] ingeschakeld en voor de werk- en uitvoeringstekeningen Teken- en adviesbureau [betrokkene sub 2] (verder: [betrokkene sub 2]).
2.2.
De door de Gemeente met [gedaagde sub 3] gesloten overeenkomst van opdracht van 17 april 2007 omschrijft de opdracht in artikel 2 lid 2 als:
Het leveren van bouwkundige diensten op het gebied van architectonisch en constructief ontwerpen en het leveren van diensten van werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties, zoals nader omschreven in het overzicht dat als
Bijlage 1
aan de overeenkomst is gehecht…
Binnen het kader van het project werden de volgende fasen onderscheiden (artikel 1 lid 4):
Voorontwerp
Definitief Ontwerp
Technisch Ontwerp / Bestek
Prijs- en contractvorming
Uitvoering – Uitvoeringsgereed ontwerp
Uitvoering – Directievoering
Nazorg
In de overeenkomst is per fase een honorarium inclusief verschotten overeengekomen (artikel 7). Het totale honorarium inclusief bijkomende kosten en verschotten bedraagt € 506.323,00 exclusief BTW.
Artikel 8 lid 1 luidt:
De opdrachtgever betrekt bij deze opdracht de navolgende adviseurs:
A. Projectmanagement
B. Architect
C. Adviseur constructies
D. Adviseur installaties
E. Bouwtoezicht.
Artikel 8 lid 2 luidt:
Verantwoordelijke voor de besturing van het proces van werkzaamheden van de verschillende adviseurs is de Architect.
In Bijlage 1 is per fase afzonderlijk omschreven welke werkzaamheden tot de opdracht van [gedaagde sub 3] behoren. Voor de fase Uitvoering en Uitvoeringsgereed ontwerp omvat dat onder meer:
T1677		Controleren gedetailleerde uitwerkingen van bouwpartners op
bouwkundige constructies
T1419(N)	Afstemmen uitvoeringstekeningen op volledigheid en samenhang
T846(N)		Controleren werk- en productietekeningen bouwkundig werk van derden
T1354(N)	Toezien op uitvoering per projectdeel (cluster)
T2277(N)	Geven van orders en aanwijzingen omtrent de uitvoering
T1349(N)	Toezien op levering, opslag, bemonstering, keuring en verwerking van
producten
T1931(N)	Toezien op nakoming contracten door uitvoerende partijen (cluster)
In de overeenkomst (artikel 2 lid 3) zijn van toepassing verklaard de DNR 2005 (De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005).
2.3.
Bij schrijven van 29 oktober 2007 heeft [gedaagde sub 3] aan [betrokkene 1] opdracht verleend voor de advieswerkzaamheden ten aanzien van de constructies ten behoeve van de nieuwbouw van de IISPA, gefaseerd voor het gehele ontwerp- en realisatieproces in dezelfde fases als die van de overeenkomst met de Gemeente en met prijzen per fase tot een totaalbedrag van € 70.000,00 exclusief BTW.
2.4.
Na afronding van de fases Voorontwerp, Definitief Ontwerp en Technisch Ontwerp / Bestek heeft de Gemeente ten behoeve van het bouwkundig deel van de IISPA een niet openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden, welke aanbesteding door [gedaagde] is gewonnen. Omdat de begroting van [gedaagde] niet binnen het beschikbare budget paste, heeft de Gemeente willen bezuinigen op de bouwkundige aanneemsom, met name met betrekking tot de inkoop bij de onderaannemers, waaronder de onderaannemer voor de staalconstructie. [gedaagde sub 3] heeft hierin een adviserende en leidende rol gehad. In samenwerking met [eiser], die in de plaats kwam van de eigen onderaannemer van [gedaagde], heeft [gedaagde sub 3] gezocht naar een goedkoper alternatief voor de zelfdragende staalconstructie zoals deze oorspronkelijk in het Technisch Ontwerp/Bestek was vastgelegd. Hierbij is [gedaagde] niet betrokken. De wijzigingen heeft [gedaagde sub 3] in overleg met [betrokkene 1] en [eiser] vastgelegd en [betrokkene 1] heeft in juni/juli 2008 in opdracht van [gedaagde sub 3] de hoofdberekeningen en hoofdtekeningen aangepast.
2.5.
Op basis van de gewijzigde staalconstructieontwerptekeningen heeft [eiser] een (definitieve) offerte d.d. 29 augustus 2008 opgesteld, op basis waarvan [gedaagde] op 2 september 2008 aan [eiser] opdracht heeft gegeven voor het leveren en monteren van de staalconstructie volgens de in de offerte gespecificeerde tekeningen S01 tot en met S14 en SV0-0, gedateerd van 24 juni 2008 tot en met 31 juli 2008. De aanneemsom was € 1.370.000,00 en de start levering werd bepaald in week 51 van 2008. [eiser] heeft in een voetnoot de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden voor de Metaalnijverheid (Smecomavoorwaarden) van toepassing verklaard en [eiser] heeft een uitgebreide CAR-verzekering bedongen. De van toepassing verklaarde voorwaarden worden tegenwoordig aangeduid als de Metaalunievoorwaarden 2008.
2.6.
Daarna is op of omstreeks 18 november 2008 tussen de Gemeente en [gedaagde] de overeenkomst van hoofdaanneming formeel gesloten voor een bouwkundige aanneemsom van € 9.100.000,00 exclusief BTW. In deze overeenkomst, die niet is overgelegd, is verwezen naar het Bestek en in het Bestek wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de standaardbepalingen in de STABU, die op haar beurt de Uniforme Algemene Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing verklaart. [gedaagde] heeft in de overeenkomst laten opnemen dat [eiser] een door de Gemeente voorgeschreven onderaannemer is in de zin van § 6 lid 27 UAV 1989.
2.7.
[eiser] is omstreeks oktober 2008 begonnen met haar werkzaamheden. Op basis van de gewijzigde hoofdberekeningen en -tekeningen van [betrokkene 1] heeft [betrokkene sub 1] in opdracht van [eiser] detailberekeningen en detailtekeningen opgesteld, terwijl [betrokkene sub 2] in opdracht van [eiser] de werk- en uitvoeringstekeningen van de zeven hoofdvakwerkspanten heeft opgesteld. De detailberekeningen en detailtekeningen zijn ingediend en (steekproefsgewijs) gecontroleerd door [betrokkene 1]. Parallel daaraan is ter controle een aantal werk- en overzichtstekeningen van [betrokkene sub 2] ingediend bij [gedaagde sub 3].
2.8.
De detailberekeningen bevatten summier het principedetail van de knopen van de vakwerkspanten en geen detailberekeningen van de knooppuntverbindingen. Op basis van de zevende versie van de detailberekeningen en -tekeningen, gedateerd 30 november 2008, met een aanzet van de knooppuntverbindingen, is [eiser] overgegaan tot productie van de staalconstructie, waaronder de zeven hoofdvakwerkspanten die de turnhal overspannen en een dragende constructie vormen voor de kleedruimten op de 1ste verdieping en de topsporthal op de 2de verdieping. Medio februari 2009 is begonnen met het plaatsen van de staalconstructie en heeft [eiser] de vakwerkspanten op as J2 en as J7 in het werk gemonteerd. De betonkernen zijn door [gedaagde] op dat moment afgestort tot niveau 1ste verdieping en na montage van de vakwerkspanten op de stempels zijn aansluitend de betonwanden gestort tot bovenkant 2de verdieping. Daarna zijn de kanaalvloerplaten voor de 1ste en de 2de verdieping aangebracht.
2.9.
Na het aanbrengen van de vloerplaten is op of omstreeks 19 maart 2009 scheurvorming in de twee betonkernen geconstateerd ter plaatse van de opleggingen van de stalen vakwerkspanten. De scheurvorming deed zich voor op het niveau van de 2de verdieping op de kruisingen van as J2 en as J7. Het ging om schuin weglopende scheuren die ongeveer bij het einde van het staalprofiel begonnen en die duidden op een uittrekken van het staalprofiel (met ankers) uit de betonwand.
2.10.
Op 1 april 2009 wordt de scheurvorming bij [eiser] gemeld. Na een eerste verkennend onderzoek is [betrokkene 1] ervan uitgegaan dat de scheurvorming geen ernstig probleem was en met het aanbrengen van twee consoles onder de oplegging van de vakwerkspanten zou zijn opgelost. [betrokkene 1] heeft later deze oplossing ingetrokken nadat hij tijdens een werkbezoek had geconstateerd dat een inklemming van de stalen vakwerkspanten in de betonkernen de oorzaak van de scheurvorming was. Op de assen J2 en J7 waren zowel de boven- als de onderregel van de vakwerkspanten verankerd in de betonkernen. Er was geen glijoplegging toegepast, zodat verschil in horizontale verplaatsing tussen de boven- en onderoplegging en vrije rotatie van het spant niet mogelijk waren. Daardoor kon bij de bovenste verbinding een trekkracht optreden, die de verankering niet aan kon met als gevolg dat deze uit de betonwand werd getrokken. Uiteindelijk is besloten om een deel van de onderregel van het vakwerk uit te zagen zodat alsnog een glijdende oplegging kon worden gecreëerd, welke glijdende oplegging rust op een nader aangebrachte stalen voorzetkolom, die staat op een tot de eerste verdiepingsvloer opgetrokken betonpenant.
2.11.
Daarnaast constateerde [betrokkene 1] na een extra interne controle ook twijfelpunten ten aanzien van de sterkte en de stijfheid van een aantal knooppuntverbindingen van de vakwerkspanten. Dit heeft [betrokkene 1] bij brief van
21 april 2009 aan [eiser] bericht. [betrokkene 1] eiste dat de twijfels zouden worden weggenomen omdat de veiligheid van het bouwwerk in het geding was. [eiser] heeft erkend dat de knooppunten op as J niet voldeden en zij heeft deze knooppunten versterkt. Ten aanzien van de overige knooppunten heeft [eiser] de tekortkoming niet erkend en aangeboden om eerst een proefbelasting uit te voeren, maar dat is niet gebeurd. Partijen zijn het er niet over eens waarom dit niet is gebeurd. Volgens [eiser] weigerden de Gemeente en/of [betrokkene 1] om die proefbelasting uit te voeren en eisten zij aanpassingen zonder nader onderzoek. Die weigering wordt niet erkend door [gedaagde] en feit is dat van een proefbelasting is afgezien en dat in onderling overleg, waarbij ook Bouw- en Woningtoezicht is betrokken, is gekozen voor versterking/verstijving van de knooppunten door het plaatsen van extra stalen platen en tussenschotten en extra laswerk.
2.12.
Op 15 mei 2009 heeft [gedaagde] aan de Gemeente een brief geschreven waarin zij melding maakt van de problemen en waarschuwt dat de opleveringsdatum zal worden overschreden. [gedaagde] schrijft in deze brief dat naar haar oordeel sprake is van ontwerpfouten alsook van productiefouten. [gedaagde] heeft een kopie van deze brief aan [eiser] gestuurd. De Gemeente heeft vervolgens bij aangetekend schrijven van 19 mei 2009 [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld voor het optreden van de scheurvorming in de betonkernen. De Gemeente schreef dat zij van mening was dat de oorzaak te wijten was aan een aan [gedaagde sub 3] toe te rekenen tekortkoming. Tevens heeft de Gemeente bij aangetekend schrijven van 12 juni 2009 [gedaagde] formeel aansprakelijk gesteld voor de schade ontstaan door de gebreken aan de staalconstructie en [gedaagde] heeft daarop bij faxbrief van 19 juni 2009 op haar beurt [eiser] aansprakelijk gesteld voor de schade die is opgetreden vanwege toerekenbare tekortkomingen van de zijde van [eiser].
2.13.
Met bovenstaande herstelwerkzaamheden, vooral die rond de knooppunten, zijn veel tijd en kosten gemoeid geweest. Begin juli 2009 is [eiser] aangevangen met de herstelwerkzaamheden en dit heeft geduurd tot in oktober/november 2009. De bouw van de IISPA heeft in die tijd verder nagenoeg stil gelegen.
2.14.
Intussen heeft de Gemeente prof. ir. [deskundige sub 1] en ir.[deskundige sub. 2] van het ingenieursbureau ABT te Arnhem opdracht gegeven om te beoordelen welke gebreken er aan het werk kleven. Dit heeft geleid tot het onderzoeksrapport van 3 november 2009. Met dit rapport als aanzet zijn partijen, dit wil zeggen de Gemeente, [gedaagde], [gedaagde sub 3] ([betrokkene 1]) en [eiser] onder leiding van een onafhankelijke voorzitter, ing. [deskundige sub 3] van bureau Phi te [woonplaats], bijeen gekomen met als doel om een nadere analyse te maken van de gang van zaken en tot een oplossing te komen. Dit heeft ertoe geleid dat partijen hebben besloten om een nieuw onderzoeksrapport te laten opstellen met ABT als penvoerder. Aan dit onderzoek en rapport hebben meegewerkt: prof. ir. [deskundige sub 4] namens [betrokkene 1], ir. S. [deskundige sub. 2] namens [eiser] en prof. ir. [deskundige sub 1] en ir. [deskundige sub. 2] voornoemd namens de Gemeente, alsmede ing. [deskundige sub 3] voornoemd en mevrouw [betrokkene 2], eveneens namens de Gemeente, maar ingehuurd als onafhankelijke partij.
2.15.
Inmiddels waren ook andere, mindere, gebreken aan de staalconstructie aan het licht gekomen en deze gebreken zijn meegenomen in de analyse en het onderzoek. Het betreft gebreken die verband houden met een overstek, een buiten de fundering geplaatste kolom en het stabiliteitsverband van een dakvlak, waarover hieronder meer. Het onderzoek is uitgemond in een rapport van 23 februari 2010. Daarna heeft ABT op verzoek van de Gemeente nog een memo van 12 maart 2010 uitgebracht waarin wordt ingegaan op de aansprakelijkheden van [betrokkene 1], [eiser] en [gedaagde]. De advocaat [NAAM]e-mailbericht van 12 maart 2010 aan alle betrokkenen toegezonden (waaronder [gedaagde sub 3], [betrokkene 1], [gedaagde] en [eiser]) en daarin geschreven dat naar de mening van de Gemeente voor haar schade aansprakelijk zijn: [gedaagde sub 3] (als verantwoordelijk voor [betrokkene 1]), [eiser] (als voorgeschreven onderaannemer) en, in mindere mate, [gedaagde] (schending waarschuwingsplicht). Daarbij verwijst de Gemeente naar artikel 6:99 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid bij alternatieve causaliteit).
2.16.
[gedaagde sub 3] was het niet eens met de gang van zaken en heeft het overleg verlaten. Op 24 maart 2010 hebben de overblijvende partijen, dus zonder [gedaagde sub 3], gesproken over de vraag hoe om te gaan met de inhoud van het rapport. [deskundige sub 3] heeft in dat kader voorgesteld om als externe onpartijdige deskundige naar eigen inzicht een oordeel te geven over de aansprakelijkheid van iedere partij, waarmee de overblijvende partijen akkoord zijn gegaan. [deskundige sub 3] heeft daarna op 26 augustus 2010 een matrix met schuldverhoudingen voorgelegd. ABT heeft nadere vragen behandeld in aanvullende rapporten van 15 juni 2010, 23 augustus 2010 en 22 december 2010. Bij deze nadere rapporten was nog steeds prof. Mans namens [betrokkene 1] betrokken. De betrokken partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
2.17.
De hierboven bedoelde punten die gaandeweg zijn meegenomen in het onderzoek betreffen:
1) ter plaatse van as A-9 was een uitkragende staalconstructie met verbogen bouten. Dit was veroorzaakt doordat de schuine balk vanaf de begane grondvloer naar de eerste verdieping niet was ontworpen om een vloer te dragen, maar alleen bedoeld om de gevel te ondersteunen. In de bezuinigingsronde was het vakwerkspant ter plaatse vervallen en vervangen door kolommen en balken. Het euvel is opgelost door alsnog een dragende schoorconstructie aan te brengen;
2) een gevelkolom nabij as K8-9 was via een excentrische voetplaat op de fundering afgesteund. Deze constructie werd door [betrokkene 1] afgekeurd omdat de kolom met deze excentrische oplegging de te verwachten belasting niet kon overbrengen. [betrokkene 1] heeft een andere oplegging ontworpen;
3)  [betrokkene 1] heeft een windverband op een dakvlak afgekeurd, omdat de gordingen, spanten en detaillering van de aansluiting van de diagonalen volgens hem niet zo waren uitgevoerd dat deze in staat waren de krachten ten gevolge van wind evenwijdig aan de cijferassen over te dragen, terwijl ook de aansluiting aan de betonkernen niet gedetailleerd was op bij wind evenwijdig aan de cijferassen vereiste oplegreacties. Er is gekozen voor een andere krachtsafdracht, te weten afdracht van alle windbelasting via het windverband tussen de assen J en K. Daarvoor waren aldaar verschillende versterkingen nodig, extra drukstaven, aansluitingen aan de diagonalen en verankering aan de betonkernen.
2.18.
[eiser] heeft bij factuur van 26 januari 2010 een bedrag van € 133.421,61 inclusief btw aan [gedaagde] in rekening gebracht voor meerwerkkosten inzake de diverse aanpassingen aan de staalconstructie. Voorts heeft [eiser] een meerwerkoverzicht d.d. 25 januari 2010 toegezonden, waarin naast dat meerwerk van die factuur ad € 112.119,00 exclusief btw nog ander meerwerk wordt opgevoerd voor een totaalbedrag van € 200.986,00 exclusief btw. Dit meerdere meerwerk heeft [eiser] nog niet gefactureerd. Verder heeft [eiser] nog niet gefactureerd een bedrag van € 3.450,00 voor zes consoles en een bedrag van € 2.975,00 voor een extra staalconstructie ter plaatse van de entreedeuren, terwijl [eiser] daartegenover nog niet heeft afgetrokken een bedrag van € 4.427,00 voor minderwerk.
3
Het geschil
in de zaak 12-129
in conventie:
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het gefactureerde bedrag van € 133.421,6 met rente en een verklaring voor recht dat [gedaagde] aan [eiser] daarnaast nog een bedrag van € 246.550,96 aan nog te factureren meerwerk verschuldigd is. Verder vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 27.147,85 aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 30.937,62 aan onderzoekskosten, vermeerderd met rente, alsmede de kosten van de procedure met rente en nakosten. Alle bedragen zijn inclusief btw.
[eiser] stelt dat zij aanspraak heeft op betaling van die bedragen omdat het meerwerk betrof. Voor een nadere omschrijving van de vorderingen en de grondslagen verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 20 juni 2012, overwegingen 2.1. en 2.2.
3.2.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie:
3.3.
[gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, [eiser] te veroordelen tot betaling van € 2.739.814,04 inclusief btw, vermeerderd met rente en kosten.
[gedaagde] neemt het standpunt in dat [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen en zij vordert vergoeding van de schade, die [gedaagde] en de Gemeente ten gevolge van die tekortkomingen hebben geleden.
3.4.
Haar eigen schade bestaat volgens [gedaagde] onder andere uit directe herstelkosten, stagnatiekosten, algemene kosten, kosten bouwtijdverlenging, gederfde winst en overige kosten, alsmede de met de Gemeente overeengekomen korting van € 1.500,00 per dag vanwege de te late oplevering van de IISPA. Het gaat, met uitzondering van het door [eiser] in conventie gevorderde bedrag voor meerwerk (wat volgens [gedaagde] geen meerwerk is, maar herstel), om bedragen van respectievelijk € 521.621,18 en € 383.775,00 inclusief btw, te vermeerderen met € 9.633,00 voor buitengerechtelijke kosten.
3.5.
De schade van de Gemeente stelt [gedaagde] op € 1.824.784,86 inclusief btw. [gedaagde] vordert vergoeding van de schade van de Gemeente krachtens een procesvolmacht.
3.6.
[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 13-335
3.7.
De Gemeente vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 3] tot betaling van € 2.733.923,25, vermeerderd met rente en kosten. De grondslag is dat [gedaagde sub 3] volgens de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen en dat zij de schade, die daarvan het gevolg is, moet vergoeden. De Gemeente stelt in dit geding haar schade op een bedrag van € 2.727.148,25 te vermeerderen met € 6.775,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.
3.8.
[gedaagde sub 3] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
4
in de zaak 12-129
in conventie
4.1.
Voor de vraag of [eiser] aanspraak heeft op de door haar in conventie gevorderde vergoeding van aanpassingen zal beslissend zijn of die werkzaamheden moeten worden aangemerkt als meerwerk (standpunt [eiser]) dan wel (geheel of vrijwel geheel) als herstel van aan [eiser] toe te rekenen gebreken (standpunt [gedaagde]). [gedaagde] kan immers, zoals zij heeft gedaan, voor zover het om herstel van gebreken gaat, een beroep doen op de garantieclausule in de Metaalunievoorwaarden, die op hun overeenkomst van toepassing zijn verklaard.
Deze garantiebepaling luidt, voor zover hier van belang:
Artikel 14: Garantie
14.1.
Opdrachtnemer staat voor een periode van zes maanden na (op)levering in voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie.
14.2.
Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en het gebruikte materiaal, mits hij vrij was in de keuze daarvan.
Als blijkt dat de geleverde constructie en/of het gebruikte materiaal niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer deze herstellen of vervangen. De delen die bij opdrachtnemer hersteld of door opdrachtnemer vervangen worden, moeten franco aan opdrachtnemer worden toegezonden. Demontage en montage van deze delen en de eventueel gemaakte reis- en verblijfkosten komen voor rekening van opdrachtgever.
4.2.
Vanwege deze garantie zal [eiser] geen vergoeding kunnen vorderen van herstelkosten voor zover deze samenhingen met ondeugdelijk constructiewerk van haarzelf. Dit heeft niets te maken met het verrekeningsverbod van artikel 17 lid 4 van de Metaalunievoorwaarden, waarop [eiser] zich beroept.
4.3.
Dit betekent dat eerst beslist zal moeten worden over het geschil in reconventie, waar aan de orde is of sprake is van tekortkomingen van [eiser] en of [eiser] niet alleen gehouden was om haar tekortkomingen te herstellen, maar bovendien om ter zake aan [gedaagde] haar schade te vergoeden.
4.4.
Overigens stelt [gedaagde] niet ten aanzien van alle meerwerkposten van [eiser] dat het gaat om herstelkosten. De post 2008190.50.28 ‘Montage hulpconstructie t.b.v. overheaddeuren’ ad € 3.250,00 zou geen herstel betreffen, maar werkzaamheden die in de hoofdopdracht zijn inbegrepen. Hetzelfde geldt volgens [gedaagde] voor de factuur van 27 april 2010 ten bedrage van € 2.975,00 exclusief btw voor het leveren en monteren van een staalconstructie ter plaatse van de entreedeuren. Op deze onderdelen is het debat nog niet afgerond. [eiser] zal te gelegener tijd in een nader processtuk kunnen reageren op dit standpunt van [gedaagde].
in reconventie
Klachtplicht
4.5.
[eiser] heeft zich in § 149 e.v. van haar dagvaarding erop beroepen dat [gedaagde] te laat heeft geklaagd ingevolge artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden.
Artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden luidt:
Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen veertien dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken schriftelijk bij de opdrachtnemer heeft gereclameerd.
[eiser] beroept zich erop dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na ontdekking schriftelijk heeft gereclameerd.
4.6.
[gedaagde] heeft dit verweer bestreden in § 219 e.v. van haar conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie. Op de comparitie is dit verweer nader besproken. De rechtbank overweegt als volgt.
4.7.
Vast staat dat op of omstreeks 19 maart 2009 scheurvorming in de betonwanden is geconstateerd ter plaatse van de opleggingen van de  stalen vakwerkspanten. [gedaagde] heeft dit meteen op 19 maart 2009 per e-mail gemeld bij [betrokkene 1] (productie Q van [gedaagde]). [gedaagde] stelt niet dat zij zelf de scheurvorming toen ook bij [eiser] heeft gemeld, maar zij heeft wel gesteld dat de scheurvorming daarna op 1 april 2009 bij [eiser] is gemeld en dit laatste heeft [eiser] niet betwist. [eiser] stelt dat de scheurvorming bij haar is gemeld door [betrokkene 1] (§ 77 conclusie van antwoord in reconventie).
Voorts heeft [eiser] niet betwist dat de oorzaak van de scheurvorming op dat moment nog niet bekend was en dat [betrokkene 1] in eerste instantie ervan uitging dat de (verdere) scheurvorming kon worden ondervangen door twee consoles onder de oplegging van de vakwerkspanten op as J2 en as J7 aan te brengen, terwijl pas later tijdens een werkbezoek door [betrokkene 1] werd geconstateerd dat de inklemming van de stalen vakwerkspanten in de betonkernen de oorzaak was, waarna voor een andere oplossing werd gekozen.
Verder staat vast dat daarnaast bij een extra interne controle door [betrokkene 1] in of omstreeks april 2009 vraagtekens werden gezet bij de deugdelijkheid van de door [eiser] uitgevoerde knooppuntverbindingen in de hoofdvakwerkspanten. Bij brief van 21 april 2009 is [eiser] hiervan door [betrokkene 1] in kennis gesteld. Daarna vinden op
22 april 2009 en op 12 mei 2009 besprekingen plaats tussen [betrokkene 1] en [eiser], waarvoor [gedaagde] de eerste keer niet werd uitgenodigd maar de tweede keer wel.
Hierna zijn [betrokkene 1] en [eiser] in samenwerking met [betrokkene sub 1] op zoek gegaan naar oplossingen, waarbij ook Bouw- en Woningtoezicht werd betrokken.
4.8.
Op 15 mei 2009 heeft [gedaagde] een brief aan de Gemeente geschreven waarin zij melding maakt van de problemen en waarschuwt dat de opleveringsdatum zal worden overschreden. [gedaagde] schrijft in deze brief dat naar haar oordeel sprake is van ontwerpfouten alsook van productiefouten. [gedaagde] heeft een kopie van deze brief aan [eiser] gestuurd. De Gemeente heeft vervolgens op 12 juni 2009 [gedaagde] formeel aansprakelijk gesteld voor de schade ontstaan door de gebreken aan de staalconstructie en [gedaagde] heeft daarna bij faxbrief van 19 juni 2009 op haar beurt [eiser] hiervoor aansprakelijk gesteld (productie 10 van [eiser]). Deze aansprakelijkstelling is niet beperkt tot de scheurvorming, maar omvat in zijn algemeenheid alle ‘schade die is opgetreden vanwege toerekenbare tekortkomingen’ van de zijde van [eiser].
4.9.
Onder deze omstandigheden, dit wil zeggen de aanvankelijke onduidelijkheid over de oorzaak van de scheurvorming (gaat het om een ontwerpfout of een productiefout?), het nadere onderzoek ter zake door de hoofdconstructeur waarin [gedaagde] niet steeds werd betrokken en het in de loop van dat onderzoek aan het licht komen van ook andere twijfelpunten c.q. tekortkomingen ten aanzien van de staalconstructies van [eiser], kan [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan [gedaagde] tegenwerpen dat [gedaagde] niet onomwonden binnen veertien dagen na de ontdekking van de scheurvorming op 19 maart 2009, maar pas middels de aansprakelijkstelling op
19 juni 2009, ter zake schriftelijk bij [eiser] heeft gereclameerd en [eiser] heeft aangewezen als degene aan wie de scheurvorming moest worden toegerekend.
4.10.
Dit schriftelijk ‘protest’ van 19 juni 2009, waarvan [eiser] aan [gedaagde] niet kan tegenwerpen dat dit ontijdig was, moet in redelijkheid geacht worden alle tekortkomingen te betreffen die inmiddels aan het licht waren gekomen, dus ook die ten aanzien van de knooppuntverbindingen.
4.11.
Wanneer precies de gestelde tekortkomingen bij de overstek, de buiten de fundering geplaatste kolom en het stabiliteitsverband in het dakvlak, aan het licht zijn gekomen – uit de stukken volgt dat dit maanden later was – en, vooral, wanneer [gedaagde] deze gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, blijkt niet duidelijk uit de stukken en voor deze onderdelen geldt dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen bepalen wanneer de zeer korte klachttermijn van haar Metaalunievoorwaarden is ingegaan, zodat ook hier haar beroep op overschrijding daarvan moet worden afgewezen. Dit is dan niet vanwege de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid maar vanwege haar tekortschieten in haar stelplicht.
4.12.
Overigens geldt nog voor alle onderdelen dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent het nadeel dat zij heeft ondervonden doordat [gedaagde] niet of niet tijdig schriftelijk heeft gereclameerd. [gedaagde] heeft ter comparitie betwist dat [eiser] enig nadeel heeft ondervonden door het niet of niet tijdig klagen en [eiser] heeft daarop niet duidelijk kunnen maken in hoeverre zij daardoor benadeeld is. Ook om deze reden moet haar beroep op schending van de klachtplicht worden verworpen.
Verjaring
4.13.
In § 94 e.v. van haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiser] gesteld dat de (tegen)vorderingen van [gedaagde] zijn verjaard. Dit geldt volgens [eiser] zowel voor de verlegde schade van de Gemeente als voor de eigen schade van [gedaagde]. [eiser] stelt dat die vorderingen zijn verjaard omdat de termijn van twee jaren van artikel 7:761 lid 1 BW is overschreden.
Voor de schade van de Gemeente stelt [eiser] nimmer een aansprakelijkstelling te hebben ontvangen nadat door [betrokkene 1] namens de Gemeente bij [eiser] is geklaagd in of omstreeks april 2009.
Voor de eigen schade van [gedaagde] stelt [eiser] dat die tweejaren termijn is verstreken tussen 12 juni 2009 en 2 juli 2012, althans tussen het laatste contact met [gedaagde] over de schade en het instellen van de rechtsvordering op
12 september 2012, zonder dat die termijn intussen is gestuit door een schriftelijke mededeling waaruit ondubbelzinnig volgt dat [gedaagde] haar aansprakelijk houdt voor de schade.
4.14.
Met betrekking tot de door [eiser] genoemde data overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank neemt aan dat [eiser] met de datum van 12 juni 2009 doelt op de datum waarop zij voor het eerst schriftelijk aansprakelijk werd gesteld door [gedaagde]. Dat was echter niet 12 juni 2009, maar 19 juni 2009.
Met de datum van 2 juli 2012 verwijst [eiser] naar een (door de rechtbank niet bij de stukken aangetroffen) brief, waarin [eiser], nadat zij de dagvaarding had uitgebracht, door [gedaagde] nogmaals uitdrukkelijk aansprakelijk werd gesteld voor haar schade en ook voor de schade van de Gemeente.
Wanneer volgens [eiser] tussen haar en [gedaagde] het laatste contact over de schade heeft plaatsgevonden (de subsidiaire ingangsdatum van de verjaringstermijn), kan de rechtbank niet expliciet terugvinden in haar stellingen. De rechtbank komt hieronder terug op die contacten.
De door [eiser] genoemde datum van 12 september 2012, ten slotte, was de roldatum waarop [gedaagde] de conclusie van eis in reconventie heeft genomen.
4.15.
Het beroep op verjaring is door [gedaagde] ter comparitie gemotiveerd bestreden. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.16.
Allereerst verwerpt de rechtbank het standpunt van [eiser] dat zij (vóór de brief van 2 juli 2012) door [gedaagde] nimmer aansprakelijk zou zijn gesteld voor de schade van de Gemeente. De door [eiser] overgelegde e-mail van [gedaagde] van 19 juni 2009 (haar productie 10) is duidelijk op dit punt. [gedaagde] zendt als bijlage bij die e-mail de brief van de Gemeente van 12 juni 2009 (eveneens overgelegd bij productie 10), waarin de Gemeente [gedaagde] formeel aansprakelijk stelt en [gedaagde] schrijft daarbij aan [eiser] dat zij ‘op haar beurt’ [eiser] aansprakelijk stelt ‘voor schade die is opgetreden vanwege toerekenbare tekortkomingen uwerzijds’. Hiermee werd [eiser] dus tevens ondubbelzinnig aansprakelijk gesteld voor de schade van de Gemeente voor zover de Gemeente die schade op [gedaagde] zou willen verhalen, zij het dat deze aansprakelijkstelling op dat moment nog slechts betrekking kon hebben op de gestelde tekortkomingen bij de oplegging van de vakwerkspanten en de knooppuntverbindingen. De andere, gestelde, tekortkomingen waren toen immers nog niet ontdekt of aan de orde.
4.17.
Voorts overweegt de rechtbank dat de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:761 lid 1 BW aanvangt met het protest. Deze verjaringstermijn, die korter is dan de vergelijkbare verjaringstermijnen van de elfde titel van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, begon ten aanzien van de opleggingen en de knooppuntverbindingen te lopen met de aansprakelijkstelling op 19 juni 2009, omdat deze aansprakelijkstelling in dit verband kwalificeert als een protest zoals bedoeld in dat artikel 7:761 lid 1 BW.
4.18.
Wanneer en hoe is geprotesteerd inzake de andere tekortkomingen (overstek, kolom en windverband) en wanneer dus voor deze gebreken de korte verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW zou zijn aangevangen, is op basis van de stellingen van [eiser] en de door haar overgelegde stukken niet vast te stellen, terwijl op dit punt op haar wel de stelplicht en de bewijslast rusten, omdat zij zich op de verjaring beroept. Haar stelling dat die termijn zou zijn aangevangen op 12 juni 2009 (of 19 juni 2009) kan in elk geval niet juist zijn, omdat uit de stukken, in het bijzonder de rapporten van ABT, volgt dat die andere tekortkomingen (overstek, kolom en windverband) toen vermoedelijk nog niet waren gepleegd en in elk geval nog niet waren ontdekt. Omdat het hier gaat om een relatief erg korte en fatale termijn, dient [eiser] exacte data aan te leveren of althans voldoende te stellen om middels bewijs van die stellingen exacte data vast te kunnen stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Reeds om deze reden dient het beroep op verjaring ten aanzien van de gebreken bij de overstek, de kolom en het windverband te worden verworpen.
4.19.
Ten aanzien van de eerste gebreken (opleggingen en knooppuntverbindingen) geldt dus dat de korte verjaringstermijn is aangevangen op 19 juni 2009. Uit de stellingen van [eiser] volgt dat ter zake in overleg tussen [betrokkene 1] en [eiser] eerst is gezocht naar oplossingen en dat [eiser] in het kader daarvan aanpassingen heeft uitgevoerd, die achteraf door haar, te weten in haar overzicht van 25 januari 2010 en haar factuur van 26 januari 2010, zijn aangemerkt als meerwerk, welk meerwerk [gedaagde] niet heeft willen betalen omdat zij die aanpassingen beschouwt als herstelwerkzaamheden. In de tussentijd is volgens [eiser] vele malen intensief overleg gepleegd om tot een minnelijke oplossing te komen, zulks onder leiding van de heer [deskundige sub 3]. In dat kader is in opdracht van de Gemeente een rapport uitgebracht door professor [deskundige sub 1] van ABT (rapport van
3 november 2009, productie 13 van [eiser]) en zijn daarna door ABT nadere rapporten uitgebracht op 23 februari 2010 (productie 14 van [eiser]) en op 15 juni 2010 en 22 december 2010 (productie 15 van [eiser]). Tussendoor heeft ABT nog een notitie opgesteld op 12 maart 2010 (productie 16 van [eiser]), waarin wordt ingegaan op de aansprakelijkheden (van [betrokkene 1] en [eiser] en in mindere mate ook van [gedaagde]), terwijl [deskundige sub 3] op 26 augustus 2010 aan partijen een concrete aansprakelijkheidsmatrix heeft voorgelegd (productie 17 van [eiser]).
4.20.
[eiser] stelt zelf (§ 67 e.v. dagvaarding) dat partijen met elkaar in gesprek zijn gegaan om te kijken of er naar aanleiding van de rapporten, welke de feitelijke gang van zaken weergeven, in minnelijk overleg tot een kostenverdeling kon worden gekomen en dat zij zelf steeds heeft geprobeerd om constructief bij te dragen aan de oplossing van de kwestie en ook bereid was om bij te dragen in de kosten. In dit verband verdient aandacht dat [eiser] bij haar factuur van 26 januari 2010 nog lang niet al haar ‘meerwerk’ in rekening heeft gebracht. Voor zover de rechtbank dit uit de stukken kan opmaken, heeft [eiser] pas met haar dagvaarding ondubbelzinnig aanspraak gemaakt op betaling van het merendeel van de werkzaamheden, die zij als meerwerk beschouwt en waarvan [gedaagde] meent dat het herstelwerkzaamheden zijn. [eiser] heeft dus voor een belangrijk deel zelf een afwachtende houding ingenomen.
4.21.
Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] zich tegenover [gedaagde] (en de Gemeente) erop beroept dat op enig tijdstip tijdens de onderhandelingen de verjaringstermijn is voltooid. In de omstandigheden van dit geval moet worden aangenomen dat de korte verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW pas of opnieuw is gaan lopen op het ogenblik waarop de onderhandelingen zijn afgebroken. Wanneer dit precies is geweest, is niet gesteld of gebleken, maar in redelijkheid kan niet worden aangenomen dat dit was voordat het laatste rapport werd uitgebracht dus vóór 22 december 2010. Aan dat laatste rapport heeft [eiser] immers nog meegewerkt middels ir. [deskundige sub. 2].
4.22.
Tussen 22 december 2010 en de herhaalde aansprakelijkstelling van 2 juli 2012 zijn geen twee jaren verstreken. Het beroep op verjaring wordt daarom ook voor de opleggingen en de knooppuntverbindingen verworpen.
Procesvolmacht
4.23.
[gedaagde] stelt dat zij niet alleen zelf schade heeft geleden door de gebreken die aan de staalconstructie van de IISPA kleefden en waarvoor [eiser] aansprakelijk en verantwoordelijk is, maar dat ook haar opdrachtgever, de Gemeente, aanzienlijke schade heeft geleden. [gedaagde] stelt dat de Gemeente haar bij aangetekende brief van 13 april 2012 uit hoofde van de hoofdaannemingsovereenkomst aansprakelijk heeft gesteld (productie O van [gedaagde]). Het betreft een bedrag van € 1.824.784,86 + p.m. Uit de stellingen en stukken van [gedaagde] begrijpt de rechtbank echter dat [gedaagde] deze schade (nog) niet heeft vergoed aan de Gemeente, terwijl de Gemeente ter zake ook (nog) geen rechtsvordering tegen [gedaagde] heeft ingesteld (de Gemeente vordert vergoeding van dezelfde schade van [gedaagde sub 3] in de andere zaak).
4.24.
Enkel die aansprakelijkstelling maakt nog niet dat [gedaagde] geacht moet worden zelf tot dat bedrag van € 1.824.784,86 + p.m. schade te hebben geleden en deze schade te kunnen verhalen op [eiser]. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [eiser] voor [gedaagde] een voorgeschreven aannemer was in de zin van § 6 lid 27 van de UAV 1989. Deze bepaling luidt:
Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer is of wordt voorgeschreven, is de aannemer voor wat het werk van die onderaannemer betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de aannemer die onderaannemer kan houden krachtens de voorwaarden van onderaanneming zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd.
Indien de voorgeschreven onderaannemer niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere uitvoeringskosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de onderaannemer.
Daartegenover zal de aannemer, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven onderaannemer cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag.
4.25.
Uit de tweede volzin van deze bepaling volgt dat [gedaagde] niet kan worden gehouden tot het herstel van gebreken, die het gevolg zijn van niet deugdelijk presteren door [eiser], zonder dat de Gemeente aan [gedaagde] de daaraan verbonden kosten vergoedt voor zover die kosten niet zijn vergoed door- of voor rekening zijn gebleven van de onderaannemer. Uit deze bepaling volgt echter tevens dat de Gemeente de door haar geleden schade, die het gevolg is van dat niet deugdelijk presteren door [eiser], niet op [gedaagde] kan verhalen (vergelijk Raad van Arbitrage 11 juli 2001, nr. 19.968, BR2002, blz. 815). Dit betreft dan zowel de herstelkosten, die de Gemeente moet vergoeden aan [gedaagde], als de andersoortige, eigen schade van de Gemeente.
4.26.
In deze impasse wordt gedeeltelijk voorzien in diezelfde tweede volzin en ook in de derde volzin van die bepaling van de UAV.
In de tweede volzin staat immers dat de aannemer, dus [gedaagde], het redelijkerwijs nodige moet doen om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen en dit betekent dat van [gedaagde] gevergd kan worden dat zij eerst probeert om de kosten, die zij zelf heeft moeten maken in verband met de tekortkomingen van [eiser], op [eiser] te verhalen. Dat doet [gedaagde] ook, en wel in dit rechtsgeding.
In de derde volzin staat dat de aannemer desgevraagd zijn vordering op de onderaannemer aan de opdrachtgever moet cederen. Maar dit betreft dan altijd nog alleen de eigen kosten van [gedaagde].
Bij de tweede volzin gaat het om de kosten van [gedaagde] die nog niet door de Gemeente zijn vergoed en bij de derde volzin gaat om de kosten, die wel zijn vergoed. Deze bepaling van de UAV voorziet dus niet in de eigen schade van de Gemeente.
4.27.
Uit de stellingen van [gedaagde] maakt de rechtbank op dat zij deze problematiek wil ondervangen met behulp van een procesvolmacht (productie T van [gedaagde]). In deze volmacht machtigt [gedaagde] de Gemeente om in naam van [gedaagde] in rechte op te treden tegen [eiser], inhoudelijk verweer te voeren tegen de vordering die [eiser] (in conventie) tegen [gedaagde] heeft ingesteld en een eis in reconventie tegen [eiser] in te stellen tot vergoeding van zowel de schade van [gedaagde] als de schade van de Gemeente.
4.28.
Het is de rechtbank niet duidelijk hoe zij deze procesvolmacht moet duiden.
De Gemeente staat buiten het geschil in conventie, waarin [eiser], terecht, haar vordering tot nakoming instelt tegen haar contractspartij, zijnde [gedaagde], en niet tegen de Gemeente. De Gemeente is geen procespartij in de conventie en daar kan en hoeft zij ook geen verweer te voeren, al dan niet bij monde of ten behoeve van [gedaagde].
Voor de reconventie ligt dit anders. Hierin wordt de eigen schade van de Gemeente aan de orde gesteld. Voor zover de procesvolmacht zou kunnen worden uitgelegd als een cessie (ter incasso) door de Gemeente aan [gedaagde] van een vordering van de Gemeente op [eiser] tot vergoeding van de eigen schade van de Gemeente, geldt dat de Gemeente dan toch een eigen vorderingsrecht op [eiser] zal moeten hebben. Indien de Gemeente namelijk geen eigen recht heeft, dan kan zij dit ook niet overdragen aan [gedaagde]. En hier zit het probleem. Nu niet is gesteld, en ook niet aannemelijk is, dat de aanwijzing van [eiser] als voorgeschreven onderaannemer in samenhang met § 6 lid 27 van de UAV 1989 ertoe leidt dat gesproken moet worden van een driepartijenovereenkomst, geldt als uitgangspunt dat de Gemeente geen contractuele relatie heeft met [eiser] en dat zij daarom haar schade niet, al dan niet middels [gedaagde], op [eiser] kan verhalen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis van [eiser] jegens de Gemeente. Denkbaar is dat de Gemeente een vordering uit onrechtmatige daad heeft, maar voor deze grondslag is niet gekozen en hiervoor is ook niet voldoende gesteld.
4.29.
[gedaagde] kan zich te gelegener tijd nader uitlaten over de strekking en de rechtsgevolgen van die procesvolmacht. De rechtbank acht namelijk goed mogelijk dat zij niet helemaal heeft begrepen wat [gedaagde] hiermee bedoelt. [gedaagde] heeft immers in een eerder stadium, te weten in haar conclusie van antwoord in de incidenten in § 21 e.v., gesteld dat [gedaagde] en de Gemeente ervoor hebben gekozen om aan § 6 lid 27 UAV 1989 geen toepassing te geven. Dit past ook bij het feit dat de Gemeente bij herhaling [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg is van gestelde toerekenbare tekortkomingen van [eiser].
4.30.
Indien zich de situatie voordoet dat de Gemeente en [gedaagde] (bij nader inzien) ervoor hebben gekozen om § 6 lid 27 UAV 1989 buiten werking te stellen, dan ziet de rechtbank, zonder nadere toelichting, niet in wat [gedaagde] en de Gemeente willen bereiken met die procesvolmacht. Ondanks het feit dat zij een voorgeschreven onderaannemer is, staat [eiser] immers, zoals overwogen, buiten de contractuele verhouding tussen de Gemeente en [gedaagde]. [eiser] benadrukt dit zelf ook en [eiser] kan zich dus tegenover [gedaagde] niet erop beroepen dat [gedaagde], kort gezegd, jegens haar opdrachtgever niet aansprakelijk is voor fouten van [eiser]. De exoneratie van de tweede volzin van § 6 lid 27 UAV 1989 strekt immers uitsluitend tot bescherming van de hoofdaannemer en niet tot bescherming van de onderaannemer. Indien die bepaling van de UAV door de desbetreffende contractspartijen, vooraf of achteraf, buiten toepassing wordt gesteld, dan kan de opdrachtgever de hoofdaannemer als zijn contractspartij aansprakelijk houden voor alle toerekenbare tekortkomingen, dit wil zeggen zowel die van hemzelf als die van zijn hulppersonen c.q. onderaannemers.
4.31.
Wel blijft natuurlijk gelden dat [gedaagde] van [eiser] alleen concrete bedragen aan schadevergoeding kan vorderen indien zij die schade ook werkelijk heeft geleden of dreigt te lijden en dat is in beginsel pas het geval indien [gedaagde] daadwerkelijk aan de Gemeente haar schade heeft vergoed of moet vergoeden. [gedaagde] vordert concrete bedragen en niet een verklaring voor recht ter zake. [gedaagde] dient zich te gelegener tijd hierover nader uit te laten. Uiteraard mag [eiser] daarop reageren.
Exoneraties
4.32.
[eiser] betwist dat zij is tekort geschoten en doet daarnaast een beroep op verschillende aansprakelijkheidsbeperkingen. Het betreft uiteraard de eventuele aansprakelijkheid voor gevolgschade en niet de eigen kosten van [eiser], die zij heeft gemaakt om gebreken te herstellen en/of verbeteringen aan te brengen. Te dien aanzien is immers geen sprake van een vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] en/of de Gemeente. [eiser] vordert (in conventie) vergoeding van die kosten als meerwerk en [gedaagde] weigert die kosten te betalen, omdat het herstelkosten zouden zijn. Dit betreft dus een (betwiste) vordering tot nakoming van een verbintenis.
4.33.
In de eerste plaats lijkt [eiser] zich in § 43 e.v. van haar conclusie van antwoord in reconventie te willen beroepen op exoneraties uit hoofde van de DNR 2005 en/of de RVOI, die geheel of ten dele van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3]. [eiser] gaat ervan uit dat de Gemeente, doordat zij met die voorwaarden heeft ingestemd, daarmee het risico heeft geaccepteerd dat niet alle schade verhaalbaar is.
4.34.
De rechtbank overweegt te dien aanzien dat [eiser] buiten die rechtsverhouding staat en zich daarom niet kan beroepen op mogelijke exoneratiebedingen tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente, terwijl [eiser] daaraan ook niet de gevolgtrekking kan verbinden dat de Gemeente daarmee (ook) jegens [gedaagde] en indirect jegens [eiser] afstand van enig vorderingsrecht zou hebben gedaan.
4.35.
Wel kan [eiser] zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen die zij zelf is overeengekomen met [gedaagde]. Dit betreft de beperkingen die zijn overeengekomen met de toepasselijk verklaring van de Metaalunievoorwaarden. De beperkingen van deze voorwaarden kan [eiser] inroepen zowel ten aanzien van de eigen schade van [gedaagde] als ten aanzien van de schade van de Gemeente, waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is gesteld en die [gedaagde] op haar beurt wil verhalen op [eiser] op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen van [eiser] jegens [gedaagde]. Bij deze grondslag doet daaraan niet toe of af dat [eiser] een voorgeschreven onderaannemer is. Indien de vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden zijn gegrond op onrechtmatige daad of indien voldoende zou zijn gesteld om te kunnen spreken van opzet of grove schuld, dan zou dit mogelijk anders liggen, maar dat is niet het geval.
4.36.
Het desbetreffende artikel van de Metaalunievoorwaarden 2008 luidt:
Artikel 13: Aansprakelijkheid
13.1.
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming.
Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer
verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
13.2.
Als het voor opdrachtnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet of niet
tegen redelijke condities mogelijk is een verzekering als bedoeld in lid 1 af te sluiten of
daarna tegen redelijke condities te verlengen, is de vergoeding van de schade beperkt
tot het bedrag dat door opdrachtnemer voor de onderhavige overeenkomst (exclusief
BTW) in rekening is gebracht.
13.3.
Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren;
b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar wordt gewerkt. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren;
c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen of niet leidinggevende ondergeschikten van opdrachtnemer.
13.4.
Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade aan door of namens opdrachtgever aangeleverd materiaal ten gevolge van een niet deugdelijk uitgevoerde bewerking. Op verzoek van opdrachtgever zal opdrachtnemer de bewerking opnieuw uitvoeren, met door opdrachtgever voor diens rekening aangeleverd nieuw materiaal.
13.5
Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor alle aanspraken van derden wegens productenaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een product dat door opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door opdrachtnemer geleverde producten en/of materialen.
4.37.
Reeds in haar dagvaarding heeft [eiser] in § 160 e.v. zich beroepen op het eerste lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden. [eiser] neemt het standpunt in dat zij slechts aansprakelijk kan zijn voor de schade die haar AVB-verzekeraar, Achmea/Interpolis, wenst te vergoeden. Dat zou een bedrag van € 5.000,00 zijn (voor de scheurschade aan de betonkernen), met dien verstande dat de AVB-verzekeraar lijkt te menen dat vanwege het subsidiaire karakter van deze verzekering niet zij, maar de CAR-verzekeraar dit bedrag moet uitkeren.
[gedaagde] heeft het standpunt van [eiser] bestreden.
4.38.
De rechtbank overweegt als volgt. In het eerste lid van artikel 13 van de toepasselijke  Metaalunievoorwaarden staat niet dat de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor de schade die zijn verzekeraar wil vergoeden. Er staat dat alleen die schade voor vergoeding in aanmerking komt, waartegen de opdrachtnemer verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Omdat [eiser] zich beroept op deze exoneratie, zal zij, tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] dat hier sprake is van een niet-verzekerbare schade, inzichtelijk moeten maken waarom de gevolgschade van haar (door [gedaagde] gestelde) constructiefouten niet verzekerbaar zou zijn met een gangbare AVB-verzekering. Dat heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt en dit sluit ook niet aan bij het feit dat zij in dit geding haar AVB-verzekeraar in vrijwaring heeft opgeroepen.
4.39.
Het beroep van [eiser] op uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade op grond van het eerste lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2008 wordt daarom verworpen.
4.40.
[eiser] heeft zich mede in samenhang met dat eerste lid van artikel 13 nog erop beroepen dat zij bij de opdracht heeft bedongen dat een uitgebreide CAR-verzekering diende te worden afgesloten waaronder ook haar werkzaamheden zouden vallen. De rechtbank constateert dat dit ook is gebeurd. Ter comparitie is gebleken dat de CAR-verzekering is gesloten met de Gemeente als verzekeringnemer en onder meer de hoofdaannemer en de onderaannemer, dus zowel [gedaagde] als [eiser], als verzekerde partijen. [eiser] heeft niet uitgelegd waarom die verzekering haar zou ontslaan van haar verplichting om in te staan voor een deugdelijke uitvoering van de overeengekomen prestatie en waarom, zoals [eiser] in § 220 van haar conclusie van antwoord in reconventie betoogt, niet voor haar rekening zou mogen komen dat [gedaagde] of de Gemeente de CAR-verzekeraar niet tot uitkering hebben gedwongen, terwijl zij dat zelf ook niet heeft gedaan, althans geen uit de stukken kenbare pogingen heeft ondernomen om het daartoe te leiden dat door de verzekeringnemer geclaimd werd onder de CAR-verzekering.
4.41.
Overigens kan het feitelijk niet helemaal juist zijn dat geen aanspraak is gemaakt op een uitkering krachtens de CAR-verzekering. Uit de stukken blijkt immers dat de CAR-verzekeraar de directe schade aan de betonkernen (dit wil zeggen: het herstel van de scheuren) wel heeft vergoed of bereid is te vergoeden, zij het slechts tot het relatief geringe bedrag van € 5.000,00.
4.42.
De rechtbank volgt [eiser] wel in haar beroep op de beperking van de soorten schade, die voor vergoeding in aanmerking komen, volgens het derde lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2008. Ingevolge dit artikellid komen bedrijfsschade, waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst, en opzichtschade niet voor vergoeding in aanmerking (van de onder c. bedoelde opzet- en roekeloosheidsschade lijkt geen sprake te zijn). Deze beperking geldt zowel voor de schade van [gedaagde] als voor die van de Gemeente, waarvoor [gedaagde] door de Gemeente aansprakelijk is gesteld en die [gedaagde] op haar beurt op [eiser] probeert te verhalen uit hoofde van tekortkomingen in de nakoming van contractuele verbintenissen van [eiser] jegens [gedaagde]. Deze aansprakelijkheidsbeperking ligt verankerd in de contractuele relatie tussen [gedaagde] en [eiser] en de Gemeente dient zich deze beperking te laten welgevallen op grond van de eerste volzin van § 6 lid 27 van de UAV 1989.
4.43.
[gedaagde] zal aan de hand van deze schadebeperking in een volgend processtuk een nadere opstelling moeten geven van de schadeposten, waarvoor zij verhaal zoekt. Stagnatieschade, gederfde winst en opzichtschade moeten worden uitgesloten. Uiteraard kan [eiser] reageren op die nadere opstelling.
4.44.
Ten slotte beroept [eiser] zich nog op het vijfde lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden 2008. [eiser] stelt in haar dagvaarding (§ 143) dat, voor zover haar al iets te verwijten valt, [gedaagde] haar ingevolge dat vijfde lid dient te vrijwaren voor elke aanspraak van derden zoals de Gemeente.
4.45.
De rechtbank overweegt dat dit betoog faalt, omdat het in deze zaak niet gaat om aansprakelijkheid vanwege een door [eiser] opgeleverd en door [gedaagde] aan de Gemeente doorgeleverd, gevaarzettend product.
Eigen schuld / medeschuld
4.46.
[eiser] huldigt in § 216 e.v. van haar conclusie van antwoord in reconventie het standpunt dat [gedaagde] eigen schuld treft omdat zij zich jegens de Gemeente niet heeft beroepen op de exoneratie van (de tweede volzin van) § 6 lid 27 UAV 1989. Dit standpunt wordt verworpen. [gedaagde] en de Gemeente hebben ervoor gekozen en ook mogen kiezen (zie hierboven 4.29/30) om in hun onderlinge relatie deze bepaling van de UAV buiten werking te stellen. Indien juist zal blijken te zijn dat [eiser] als onderaannemer in de nakoming van haar verbintenissen jegens [gedaagde] is tekortgeschoten, dan kan [eiser] haar aansprakelijkheid voor de gevolgschade van de aan haar toerekenbare tekortkomingen naar billijkheid niet ontlopen door zich te beroepen op een beding in een andere contractsrelatie, dat niet in haar belang en tot haar bescherming is opgenomen, maar juist in het belang en ter bescherming van de opdrachtnemer aan wie [eiser] als onderaannemer werd voorgeschreven.
4.47.
Voorts verwerpt de rechtbank het betoog van [eiser] (§ 218 van haar conclusie van antwoord in reconventie) dat [gedaagde] zich jegens de Gemeente had moeten beroepen op verjaring.
[eiser] heeft zich zelf reeds beroepen op verjaring van het vorderingsrecht inzake de schade die het gevolg is van haar (gestelde) tekortkomingen. Het betreft dezelfde verjaringsregeling. Dit eigen beroep van [eiser] op deze regeling is hierboven door de rechtbank verworpen (zie 4.13 e.v.).
4.48.
Het is mogelijk, zij het voor discussie vatbaar, dat aan [eiser] ook een van [gedaagde] afgeleid beroep op verjaring toekomt (zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch, 5 februari 2008, LJN BC4957), maar dan betreft het nog steeds dezelfde regeling, waaraan door de rechtbank in deze zaak geen rechtsgevolg zijn verbonden, gedeeltelijk omdat [eiser] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en grotendeels op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.49.
Dan kan [eiser] niet via het leerstuk van de eigen schuld bereiken dat alsnog rechtsgevolgen aan die verjaringsregeling worden verbonden. Bij eigen schuld zou het moeten gaan om de verzaking van een schadebeperkingsplicht aan de zijde van [gedaagde], maar op [gedaagde] als schuldenaar van de Gemeente rustte geen rechtsplicht om zich tegenover de Gemeente op verjaring te beroepen, ook niet jegens [eiser], te meer niet nu dat beroep op verjaring (bij verweer daartegen) materieel zou stranden om dezelfde redenen als waarom het eigen beroep van [eiser] op verjaring strandt.
4.50.
[eiser] werpt [gedaagde] verder nog tegen dat de schade (geheel of gedeeltelijk) te wijten zou zijn aan ontwerpfouten van [betrokkene 1]. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.51.
Voor de eigen schade van [gedaagde] maakt niet uit dat wellicht (ook) sprake is van ontwerpfouten of tekortschietend toezicht van [betrokkene 1]. Indien komt vast te staan dat [eiser] is tekortgeschoten jegens [gedaagde] en dat [gedaagde] daardoor schade heeft geleden, die toerekenbaar is aan [eiser], dan zal [eiser] die schade moeten vergoeden. Indien zich de situatie voordoet dat [eiser] niet vrij was in de keuzes die zij heeft gemaakt bij de detaillering en de uitvoering van de constructies, omdat zij gebonden was aan ontwerptekeningen en berekeningen van [betrokkene 1] en indien [eiser] niet kan worden verweten dat zij heeft verzuimd om [betrokkene 1] te wijzen op onjuistheden in die tekeningen en berekeningen, dan is de schade niet toerekenbaar aan [eiser]. Indien echter [eiser] ter zake wel een eigen verantwoordelijkheid had en verwijt treft, maar [betrokkene 1] moet worden aangewezen als medeschuldige, dan zijn [eiser] en [betrokkene 1] op grond van artikel 6:102 BW beiden hoofdelijk aansprakelijk jegens [gedaagde]. [eiser] kan dan proberen om in een afzonderlijk geding [betrokkene 1] (of [gedaagde sub 3]) aan te spreken op zijn bijdrageplicht, maar daar staat [gedaagde] buiten.
4.52.
Voor de schade van de Gemeente, die [gedaagde] wil doorleiden naar [eiser], ligt dit mogelijk anders. [betrokkene 1] was immers de hulppersoon van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] was de architect van de Gemeente. In de lijn Gemeente - [gedaagde] -[eiser] kan de Gemeente worden aangemerkt als de (hoofd)opdrachtgever en op grond van artikel 4 lid 2 van de Metaalunievoorwaarden is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de door of namens hem gemaakte tekeningen, berekeningen en ontwerpen. De bepaling luidt:
Artikel 4: Adviezen, ontwerpen en materialen
4.2.
Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de door of namens hem gemaakte tekeningen, berekeningen, ontwerpen en voor de functionele geschiktheid van door of namens hem voorgeschreven materialen.
4.53.
Dit zou betekenen dat, als die tekeningen en berekeningen onjuist blijken te zijn, de Gemeente ter zake eigen schuld treft in de zin van artikel 6:101 BW. Eigen schuld van de benadeelde partij (de Gemeente) leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij ([gedaagde] c.q. [eiser]). Van [gedaagde] lijkt inderdaad gevergd te kunnen worden dat zij zich jegens de Gemeente verweert met een beroep op eigen schuld, indien daarvan sprake is. [gedaagde] is immers binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van de schade die zij op [eiser] wil verhalen.
4.54.
Nu vordert de Gemeente in de gevoegde zaak van [gedaagde sub 3] vergoeding van dezelfde schade, die [gedaagde] in dit geding namens de Gemeente van [eiser] vordert. Hiermee lijkt de Gemeente zelf het standpunt in te nemen dat [betrokkene 1] fouten heeft gemaakt in zijn tekeningen en berekeningen, welke fouten in de relatie tussen de Gemeente en [gedaagde] voor rekening van de Gemeente komen, omdat die tekeningen en berekeningen in opdracht van de Gemeente zijn gemaakt.
Daarmee is echter nog geen uitgemaakte zaak dat inderdaad sprake was van onjuiste tekeningen en berekeningen. De Gemeente baseert haar vorderingen op [gedaagde sub 3] tevens op een tekortschieten in haar toezicht en indien dit de enige deugdelijke grondslag blijkt te zijn, en dus geen sprake is van onjuiste tekeningen en berekeningen van [betrokkene 1], dan treft de Gemeente geen eigen verantwoordelijkheid op grond van voormeld artikel 4 van de Metaalunievoorwaarden en daarmee geen eigen bijdrageplicht deswege op grond van artikel 6:101 BW. Dan zou slechts sprake zijn van medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW, te weten schuld van [gedaagde] wegens tekortschieten van [eiser] in de uitvoering naast schuld van [gedaagde sub 3] wegens tekortschieten in het toezicht, welke samenloop van naast elkaar staande tekortkomingen zou kunnen leiden tot een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade van de Gemeente.
4.55.
De rechtbank nodigt partijen uit om zich in een volgend processtuk over het een en ander uit te laten en hun standpunten nader onder woorden te brengen.
5
in de zaak 13-335
Aansprakelijkheid voor [betrokkene 1]
5.1.
De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 3] op grond van artikel 6:76 BW jegens de Gemeente aansprakelijk is voor mogelijke tekortkomingen van [betrokkene 1]. De rechtbank verwerpt dus het betoog van [gedaagde sub 3] dat zij alleen verantwoordelijk was voor de besturing van het proces en verder slechts voor de architectonische en bouwkundige zaken en niet voor de constructieve elementen van de bouw en dus in het bijzonder niet voor eventuele fouten van [betrokkene 1]. De rechtbank motiveert dit als volgt.
5.2.
Enerzijds heeft [gedaagde sub 3], zoals aangehaald in rechtsoverweging 2.2., in haar overeenkomst met de Gemeente uitdrukkelijk niet alleen bouwkundige diensten op het gebied van architectonisch ontwerpen op zich genomen, maar ook bouwkundige diensten op het gebied van constructief ontwerpen. Daarbij is verwezen naar het overzicht van Bijlage 1 (bij de tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] gesloten overeenkomst), waarin is vastgelegd dat [gedaagde sub 3] dit soort taken, dus ook taken op het gebied van constructieve ontwerpen, in het bijzonder ook had in de fase, waarin het in deze zaak verkeerd is gegaan, te weten (voor zover dit niet al het geval was in de fase van het technisch ontwerp na de bezuinigingsronde) in de uitvoeringsfase nadien ten aanzien van het uitvoeringsgereed ontwerp en de directievoering. Daarbij zijn de taken van [gedaagde sub 3], voor zover hier relevant, nader gespecificeerd, en was zij gehouden om in die fase de gedetailleerde uitwerkingen van bouwpartners (lees: [eiser] c.q. [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2]) op bouwkundige constructies te controleren (T1677), de uitvoeringstekeningen op volledigheid en samenhang af te stemmen (T1419(N); ‘N’ staat voor noodzakelijk) en de werk- en productietekeningen van derden te controleren (T846(N)) (dit een en ander is van belang ten aanzien van onvolledige en/of ondeugdelijke uitvoeringstekeningen van zowel [betrokkene 1] als [eiser] c.s.), terwijl [gedaagde sub 3] verder nog diende toe te zien op de uitvoering (T1354(N)), ter zake aanwijzingen en orders moest geven (T2277(N)) en in het algemeen moest toezien op een behoorlijke nakoming van de contracten (T1931(N)) door uitvoerende partijen, in het bijzonder [eiser].
5.3.
Niet alleen had [gedaagde sub 3] dus als hoofdarchitect een eigen taak om erop toe te zien dat [betrokkene 1] deugdelijk werk leverde, daarnaast is [gedaagde sub 3] nog aansprakelijk voor de eventuele tekortkomingen van [betrokkene 1], omdat [gedaagde sub 3] in de getrapte contractuele relaties de opdrachtgever was van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] daarmee een hulppersoon van [gedaagde sub 3] werd.
5.4.
Hieraan doet niet af dat [betrokkene 1] volgens de samenwerkingsclausule van artikel 8 van de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] door de Gemeente bij de opdracht is betrokken als de Adviseur constructies. Of [betrokkene 1] nu wel of niet door de Gemeente bij de bouw is betrokken, doet niet ter zake en het kan dan ook in het midden blijven of [gedaagde sub 3], zoals de Gemeente ter comparitie heeft gesteld, in de aanbesteding voor de engineering heeft ingeschreven met [betrokkene 1] als onderaannemer. Ook al zou de Gemeente de inschakeling van [betrokkene 1] hebben gevraagd, dan nog is dat op zichzelf niet voldoende om af te wijken van de hoofdregel van artikel 6:76 BW. Bijzondere feiten of omstandigheden, die daartoe nopen, zijn niet gesteld of gebleken en in het bijzonder is niet gesteld en ook niet gebleken dat [betrokkene 1] een door de Gemeente ‘voorgeschreven persoon’ was als bedoeld in artikel 13 lid 2 DNR 2005, luidend:
Maakt de adviseur bij de vervulling van de opdracht gebruik van een andere persoon, dan is de adviseur op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen tekortkomingen, tenzij de andere persoon door de opdrachtgever is voorgeschreven.
Rechtsverlies
5.5.
Het verst strekkende verweer van [gedaagde sub 3] houdt in dat het vorderingsrecht van de Gemeente is vervallen omdat de procedure niet tijdig is ingeleid (conclusie van antwoord §  28 e.v.). [gedaagde sub 3] betoogt dat het recht is vervallen vanwege het verstrijken van de tweejarige vervaltermijn van artikel 16 lid 3 DNR 2005 tussen de aansprakelijkstelling van 19 mei 2009 en het instellen van de vordering bij de dagvaarding van 18 december 2012.
Artikel 16 lid 3 van de toepasselijk verklaarde DNR 2005 luidt:
Het vorderingsrecht uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt door verloop van twee jaren na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling.
5.6.
De Gemeente heeft dit verval ter comparitie betwist. Zij wijst erop dat artikel 16 lid 3 DNR 2005 uitdrukkelijk is uitgesloten in bijlage 2 van de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] (productie 1 van de Gemeente), die door partijen is ondertekend op 10 ([gedaagde sub 3]) en 17 (de Gemeente) april 2007.
Deze bijlage is getiteld ‘Aanvullingen, wijzigingen en uitsluitingen van bepalingen op de DNR 2005’ en op het tweede blad van die bijlage staat:
Artikel 16 lid 3  	Uitsluiting  	Artikel is geheel uitgesloten.
Iedere pagina van deze bijlage, dus ook deze pagina, is door de Gemeente en door [gedaagde sub 3] geparafeerd.
5.7.
[gedaagde sub 3] heeft zich hiertegenover ter comparitie erop beroepen dat bij het ondertekenen van het contract is gesproken over de aansprakelijkheid en dat de Gemeente toen zou hebben bevestigd dat de DNR op dat punt onverkort van toepassing zouden zijn. Dat zou de Gemeente ook nog eens bevestigd hebben in haar brief van 18 juli 2007 (productie 7 van [gedaagde sub 3]).
5.8.
De rechtbank overweegt dat de schriftelijke en uitdrukkelijke uitsluiting van het derde lid van artikel 16 DNR 2005 in de bijlage, die deel uitmaakt van de overeenkomst, niet voor verschillende uitleg vatbaar is. De vraag is slechts of [gedaagde sub 3], indien en voor zover zij dit aanbiedt, moet worden toegelaten tot het bewijs dat partijen nader, bij de ondertekening van die overeenkomst dan wel op een later tijdstip, alsnog zijn overeengekomen om deze uitsluiting te laten vervallen, dan wel dat [gedaagde sub 3] uit gedragingen of uitlatingen van de Gemeente redelijkerwijs heeft mogen opmaken dat de Gemeente bereid was om deze uitsluiting te laten vallen. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 3] hiervoor te weinig heeft gesteld en dat [gedaagde sub 3] daarom niet tot deze bewijslevering kan worden toegelaten.
5.9.
Hiertoe overweegt de rechtbank dat partijen de schriftelijke overeenkomst op verschillende dagen hebben gedateerd en ondertekend, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is hoe partijen bij die ondertekening, die niet gelijktijdig plaats vond, met elkaar hebben kunnen spreken over het alsnog laten vervallen van de uitdrukkelijke schriftelijke uitsluiting. Voorts overweegt de rechtbank dat de nadere brief van 18 juli 2007 (productie 7 van [gedaagde sub 3]) waarop [gedaagde sub 3] haar vertrouwen stelt te baseren, luidt, voor zover van belang:
Inzake de wederzijds ondertekende overeenkomst voor het ontwerp enz. van het Sportcentrum IISPA te [woonplaats] merkt u op dat er toch een onduidelijkheid bestaat inzake de omvang van uw aansprakelijkheid. Zoals voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomst is uw aansprakelijkheid zoals die standaard in de DNR-regeling is verwoord hier van toepassing hetgeen ik hierbij nogmaals bevestig.
Deze brief gaat dus over de omvang van de aansprakelijkheid en niet over verval van recht. Aan deze brief heeft [gedaagde sub 3] in redelijkheid niet het vertrouwen mogen ontlenen dat de Gemeente instemde met verval van de uitdrukkelijke uitsluiting van artikel 16 lid 3 DNR 2005.
Klachtplicht
5.10.
Voorts betoogt [gedaagde sub 3] in haar conclusie van antwoord (§ 31 e.v.) dat het vorderingsrecht van de Gemeente is vervallen omdat de Gemeente haar nimmer schriftelijk en met redenen omkleed in gebreke heeft gesteld en daarmee haar klachtplicht heeft verzaakt. [gedaagde sub 3] beroept zich hier op artikel 16 lid 2 DNR 2005, welke bepaling niet uitdrukkelijk is uitgesloten in de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3]. Deze bepaling luidt:
De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.
5.11.
De Gemeente heeft dit verweer ter comparitie bestreden en heeft zich daarbij onder meer beroepen op het oplossingsgerichte overleg tussen partijen tussen de eerste schriftelijke aansprakelijkstelling (voor de scheurvorming) in de brief van 19 mei 2009 en de nadere (en bredere) aansprakelijkstelling in het e-mailbericht van 12 maart 2010.
5.12.
De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde sub 3] op schending van de klachtplicht en motiveert dit als volgt.
5.13.
In deze ingewikkelde zaak over een complex bouwproject met gelaagde en/of losstaande rechtsverhoudingen en onderlinge kruisverbanden was niet aanstonds duidelijk (en is eigenlijk nog steeds niet helemaal duidelijk) op welke onderdelen sprake was van tekortkomingen, aan wie en in welke mate die tekortkomingen kunnen worden toegerekend en wat daarvan de schadelijke gevolgen zijn geweest. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [gedaagde sub 3] ter zake een overkoepelende regiefunctie en een toezichthoudende taak had. Uit dien hoofde was het juist de taak van [gedaagde sub 3] om de tekortkomingen van de verschillende partijen, waaronder die van haarzelf en die van haar hulppersoon [betrokkene 1], te signaleren en aanstonds aan de Gemeente te melden. Uit de feiten lijkt te volgen dat [gedaagde sub 3] dit niet heeft gedaan. Het eerste probleem, dat van de scheurvorming in de betonkernen, lijkt [gedaagde sub 3] immers niet aanstonds bij de Gemeente te hebben gemeld. Het was [gedaagde] die de Gemeente twee maanden later daarop wees in haar brief van 15 mei 2009. Uit de feiten volgt bovendien dat [betrokkene 1] op dat moment nog zoekende was naar de oorzaak van die scheurvorming en dat [betrokkene 1] het probleem in eerste instantie heeft onderschat.
De aansprakelijkstelling van de Gemeente richting [gedaagde sub 3] van 19 mei 2009 inzake de scheurvorming was dan ook geenszins laattijdig.
5.14.
Uit de feiten volgt verder dat [betrokkene 1] op dat moment reeds twijfels had omtrent de knooppuntverbindingen. Volgens de meeste betrokkenen was dit een veel ernstiger probleem. [eiser] ziet dit anders, maar [eiser] erkent wel dat de knooppunten op een van de assen niet deugdelijk waren. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] zijn twijfels en bevindingen met betrekking tot die knooppunten vóór
19 mei 2009 aan de Gemeente heeft gemeld, hetgeen zij, althans [gedaagde sub 3], wel had moeten doen.
Onder deze omstandigheden kan [gedaagde sub 3] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen rechtsgevolgen verbinden aan het feit dat de Gemeente in haar brief van 19 mei 2009 de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 3] nog niet heeft doorgetrokken naar de knooppuntverbindingen.
5.15.
De vraag is dan nog wel wanneer de Gemeente ook over die knooppunten had moeten klagen. Hier speelt mee dat gaandeweg bleek dat dit nog niet alles was. Gaandeweg kwamen ook andere tekortkomingen aan het licht (overstek, kolom en windverband), die [gedaagde sub 3] als toezichthouder blijkbaar niet meteen had opgemerkt, althans niet meteen had gemeld aan de Gemeente. Wat hiervan verder zij, partijen gingen eerst oplossingsgericht met elkaar in gesprek en intussen liet de Gemeente door deskundigen een rapport uitbrengen, waarna alle betrokken partijen, waaronder [gedaagde sub 3], in onderling overleg hebben besloten om dezelfde deskundigen te vragen om een nader onderzoek uit te voeren en daarvan rapport uit te brengen, aan welk onderzoek en rapport ook is meegewerkt door een door [gedaagde sub 3] c.q. [betrokkene 1] aangewezen deskundige, te weten prof. Mans.
5.16.
Het moet [gedaagde sub 3] in deze omstandigheden, na de formele aansprakelijkstelling voor de scheurvorming (waarvoor zij meent in het geheel niet aansprakelijk te zijn), volstrekt duidelijk zijn geweest dat de Gemeente het er niet bij zou laten zitten en in beraad hield om [gedaagde sub 3] ook aansprakelijk te houden voor de andere gebreken, waarmee [gedaagde sub 3] zelf, althans [betrokkene 1], bij uitstek bekend hoorde te zijn, doch dat de Gemeente in het kader van het onderlinge, oplossingsgerichte overleg dit nog niet meteen met nadere formele aansprakelijkstellingen op de spits wilde drijven.
Het is alleszins redelijk, zelfs vanzelfsprekend, dat de Gemeente hiermee heeft gewacht tot de uitkomst van het nadere, mede op verzoek van [gedaagde sub 3], uitgebrachte rapport van 23 februari 2010 en tot het aanvullend memo van 12 maart 2010, waarin de deskundigen zich hebben uitgelaten over de verschillende aansprakelijkheden.
5.17.
Onder deze omstandigheden kwalificeert de meeromvattende aansprakelijkstelling van 12 maart 2010 als een met bekwame spoed uitgebrachte, schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling in de zin van artikel 16 lid 2 DNR 2005. Hierbij moet worden bedacht dat de gebreken inmiddels waren hersteld, dus dat een ingebrekestelling in de zin van: nog een termijn gunnen om alsnog deugdelijk na te komen, geen enkele functie meer had.
Aansprakelijkheid aannemer
5.18.
[gedaagde sub 3] doet nog een beroep op artikel 01.03.00.a van het Bestek, luidend:
De volledige verantwoording voor de uitvoering van de bouwkundige werkzaamheden ligt bij de aannemer.
De begeleiding door de directie betekent niet dat de aannemer van deze verplichting is ontslagen.
De opdrachtgever aanvaardt dan ook geen enkele aansprakelijkheid vanwege de begeleiding door de directie.
5.19.
[gedaagde sub 3] meent dat dit impliceert dat de Gemeente jegens haar de rechtsplicht heeft om zich hierop te beroepen. De rechtbank deelt deze mening niet. De eindverantwoordelijkheid van de hoofdaannemer doet niet af aan de eigen aansprakelijkheid van de directie jegens haar opdrachtgever uit hoofde van eigen tekortkomingen en/of die van haar hulppersoon voor zover moet worden aangenomen dat die tekortkomingen causaal hebben bijgedragen aan de schade van de opdrachtgever. Het betekent slechts dat in zo’n geval sprake kan zijn van medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW en dan zijn beiden, hoofdaannemer en directievoerder,  jegens de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor die schade, met dien verstande dat zij onderling regres kunnen halen naar gelang hun onderlinge bijdrageplicht. Daar staat de Gemeente buiten.
5.20.
Nu heeft in dit geval de Gemeente zowel [gedaagde] als [gedaagde sub 3] aansprakelijk gesteld voor dezelfde schade. Het rechtsgevolg hiervan is, dat de een niet gehouden kan worden om de schade te vergoeden, die door de ander reeds is vergoed, dit wil zeggen: daadwerkelijk uitgekeerd, omdat de Gemeente in zoverre geen schade meer heeft. Zo ver is het echter nog niet. Uit de stukken volgt dat [gedaagde] nog geen enkele schade van de Gemeente heeft vergoed.
5.21.
Bij de mogelijk hoofdelijke schadeplichtigheid is een complicatie dat [gedaagde] en [gedaagde sub 3] zich kunnen beroepen op verschillende exoneratieclausules.
In de schadeplichtigheid van [gedaagde] jegens de Gemeente vanwege tekortkomingen van [eiser] is de vergoedingsplicht uitgezonderd voor de stagnatieschade e.d. Dit volgt uit de Metaalunievoorwaarden, waarvan [eiser] zich bedient, welke voorwaarden tegen de Gemeente kunnen worden ingeroepen nu de Gemeente haar schade via de band van [gedaagde] op [eiser] probeert te verhalen.
[gedaagde sub 3]’ aansprakelijkheid is op grond van de DNR 2005 ook beperkt, en wel op grond van artikel 14 tot de ‘directe’ schade  en bovendien op grond van artikel 15 tot een geldelijk plafond, waarover hieronder meer.
Zo nodig kunnen partijen zich in een later stadium uitlaten over de vraag of bij [eiser] andere soorten schade zijn uitgesloten dan bij [gedaagde sub 3].
Exoneratiebeding
5.22.
[gedaagde sub 3] beroept zich uitdrukkelijk op bovenbedoelde aansprakelijkheidsbeperking. Zij beroept zich op artikel 15 lid 1 DNR 2005. Deze bepaling luidt:
De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,00.
5.23.
De rechtbank gaat ervan uit dat de Gemeente akkoord gaat met deze beperking van de aansprakelijkheid, met dien verstande dat niet juist is, hetgeen [gedaagde sub 3] lijkt te betogen
(§ 63 e.v. van haar conclusie van antwoord), dat het plafond wordt bepaald door het honorarium van [betrokkene 1] ad € 70.915,50. Dit standpunt is onjuist. Het gaat om het bedrag van de advieskosten dat de Gemeente met [gedaagde sub 3] is overeengekomen en niet om het veel lagere bedrag waarvoor [gedaagde sub 3] werkzaamheden heeft uitbesteed aan [betrokkene 1]. Niet alleen zou dat onzinnig zijn, omdat een opdrachtgever geen zeggenschap heeft over het loon van de persoon aan wie de architect zijn werkzaamheden uitbesteedt, zodat de opdrachtgever zich daarmee een aansprakelijkheidsbeperking zou moeten laten welgevallen waarop hij geen enkele grip heeft, maar bovendien geldt dat [gedaagde sub 3] bij dit standpunt over het hoofd ziet dat zij niet alleen aansprakelijk wordt gehouden voor reken- en tekenfouten van [betrokkene 1], maar ook voor gebrekkige coördinatie en toezicht van haarzelf.
De aansprakelijkheidsbeperking van artikel 15 lid 1 DNR 2005 betreft dus het met [gedaagde sub 3] overeengekomen honorarium van  € 506.323,00 exclusief btw, te vermeerderen met de nader overeengekomen c.q. gedeclareerde meerkosten. Partijen kunnen zich later nog uitlaten over het juiste totaalbedrag van de advieskosten, alsmede over de btw-component.
Eigen schuld Gemeente
5.24.
[gedaagde sub 3] lijkt te verdedigen (§ 66 e.v. van haar conclusie van antwoord) dat de Gemeente eigen schuld treft in de zin van artikel 6:101 BW voor de fouten van [eiser] en voor niet goed functioneren van haar eigen opzichters. De rechtbank verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
5.25.
[eiser] was wel een voorgeschreven onderaannemer van [gedaagde], maar daarmee nog geen hulppersoon van de Gemeente, noch een aan [gedaagde sub 3] voorgeschreven persoon in de zin van artikel 13 lid 2 DNR 2005. [gedaagde sub 3] heeft niet gemotiveerd om welke andere reden de Gemeente aansprakelijk zou zijn voor tekortkomingen van [eiser]. Mogelijk is sprake van medeschuld van [eiser] in de zin van artikel 6:102 BW. Echter, indien en voor zover zal komen vast te staan dat [gedaagde sub 3] fouten heeft gemaakt die de schade van de Gemeente (mede) hebben veroorzaakt, dan is [gedaagde sub 3] daarvoor aansprakelijk jegens de Gemeente en is het aan [gedaagde sub 3] om desgewenst [eiser] aan te spreken op een mogelijke bijdrageplicht. De Gemeente staat buiten dit vervolggeding.
5.26.
Voorts heeft [gedaagde sub 3] niet gesubstantieerd in welk opzicht de opzichters van de Gemeente niet of niet goed zouden hebben gefunctioneerd en in welke mate dit causaal zou hebben bijgedragen aan de schade. [gedaagde sub 3] volstaat met een verwijzing naar een tweetal door haar overgelegde e-mails van eigen hand, maar deze e-mails dateren van 27 november 2009 en 16 april 2010, dus van geruime tijd na de tekortkomingen en het herstel daarvan, terwijl zij voorts slechts algemeenheden inhouden en niets concreets met betrekking tot de tekortkomingen waarom het gaat in dit geding.
De rechtbank gaat hieraan voorbij en laat [gedaagde sub 3] ook niet toe tot de door haar aangeboden bewijslevering omdat zij op dit onderdeel niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
Schadeomvang
5.27.
[gedaagde sub 3] heeft wel met recht geprotesteerd tegen de schadeopstelling van de Gemeente. De Gemeente kan op dit punt niet volstaan met een opsomming van bedragen en verwijzing naar een stapeltje producties. Daar is op deze wijze geen goed verweer tegen te voeren. De schadeomvang vereist een nader, gedetailleerd, debat, maar dit is pas zinvol nadat eerst is vastgesteld welke tekortkomingen er zijn geweest en aan wie deze tekortkomingen (mede) kunnen worden toegerekend. Daarna moet, indien niet alle tekortkomingen (mede) aan [gedaagde sub 3] kunnen worden toegerekend, worden uitgesplitst welke schadecomponenten kunnen worden gekoppeld aan de tekortkomingen, die (mede) aan [gedaagde sub 3] kunnen worden toegerekend, alsmede welke schadecomponenten krachtens artikel 14 DNR 2005 voor vergoeding in aanmerking komen met de omvangbeperking van artikel 15.
6
in beide zaken
6.1.
Dan komt de rechtbank nu toe aan een beoordeling van de technische aspecten van de zaken en de vragen of er tekortkomingen zijn en aan wie die tekortkomingen kunnen en moeten worden toegerekend. Hoewel de rechtsgevolgen van het een en ander niet dezelfde hoeven te zijn in de twee zaken, zal de rechtbank die vragen gezamenlijk behandelen.
6.2.
De rechtbank voorziet dat in deze kwestie een nieuw en onpartijdig deskundigenonderzoek zal moeten worden geëntameerd. Het betreft immers een ingewikkelde en gecompliceerde, meervoudige, problematiek op specialistisch constructieterrein, waarbij specialistisch technisch inzicht is vereist en bijvoorbeeld analyses moeten worden gemaakt van bouwtekeningen en -berekeningen, die niet alleen in slecht leesbare kopieën zijn overgelegd in deze procedure, maar vooral ook voor een niet-bouwkundige c.q. constructeur niet inzichtelijk zijn. Dat de kwestie bijzonder ingewikkeld is volgt ook wel uit het feit dat partijen, naar de rechtbank aanneemt met de beste intenties, langdurig hebben overlegd onder leiding en met bijstand van verschillende gerenommeerde deskundigen in een poging om de problemen te analyseren en ter zake tot een minnelijke oplossing te komen, hetgeen niet is gelukt. Uit de door [eiser] overgelegde notitie van ir. [deskundige sub. 2], die zelf een van die deskundigen was, lijkt te volgen dat dat team van deskundigen het zelfs onderling niet eens is kunnen worden.
6.3.
De rechtbank realiseert zich dat het geschil nog niet is opgelost met het antwoord op de vragen naar de tekortkomingen en de toerekenbaarheid daarvan. Daarna zal nog aan de orde moeten komen welke schades zijn geleden en welke elementen daarvan zijn veroorzaakt door welke toerekenbare tekortkomingen. Dit zal ongetwijfeld nog de nodige voeten in aarde hebben en de rechtbank stelt partijen voor om dit niet meteen al aan de door de rechtbank te benoemen deskundige(n) voor te leggen, maar eerst nadere schadeopstellingen te maken met inachtneming van de juridische beperkingen te dien aanzien. Om proceseconomische redenen wil de rechtbank dit uitstellen tot na de rapportage over de tekortkomingen en de toerekenbaarheid daarvan. Zo nodig kan dit in een later stadium aan dezelfde deskundige(n) worden voorgelegd, zij het dat de rechtbank goed mogelijk acht dat hierbij (ook) andere deskundigen van andere discipline(s) moeten worden betrokken. Het eerst aan de orde zijnde onderzoek ligt vooral op het gebied van de bouwkunde in het bijzonder ten aanzien van staalconstructies, bij het latere onderzoek moeten misschien ook een of meer calculators of andere rekenkundigen worden betrokken.
6.4.
De rechtbank zal hieronder de verschillende probleemgebieden per hoofdstuk behandelen en zal daarbij een voorzet geven voor de vragen die aan de deskundige(n) moeten worden voorgelegd.
De opleggingen
6.5.
Inzake de opleggingen van de vakwerkspanten overweegt de rechtbank dat uit de stukken volgt dat alle partijen tot het inzicht zijn gekomen dat de scheurvorming in de betonkernen is veroorzaakt doordat niet is gekozen voor een glijdende oplegging van hetzij de onderregel hetzij de bovenregel, in dier voege dat, wat er verder zij van de vloerplaten, de scheurvorming in de betonkernen niet zou zijn opgetreden indien een van die opleggingen glijdend zou zijn gemaakt, terwijl het euvel uiteindelijk ook is verholpen door dat alsnog te doen. Hiermee beschouwt de rechtbank het oorzakelijk verband tussen de vaste, niet glijdende, opleggingen en de scheurvorming als een gegeven.
6.6.
De vraag is dus slechts aan wie kan worden toegerekend dat beide regels in eerste instantie vast zijn opgelegd en verankerd in de betonkernen. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat de opleggingen zijn gerealiseerd door [eiser] en dat [eiser] als ter zake kundig kon en mocht worden beschouwd, omdat zij een gespecialiseerd staalconstructiebedrijf is en/of gebruik maakte van ter zake kundige hulppersonen. Daarom kan tot uitgangspunt moet worden genomen dat [eiser] verantwoordelijk was voor een deugdelijke uitvoering van de opleggingen.
6.7.
De vraag of [betrokkene 1] in zijn ontwerp voldoende aandacht heeft besteed aan de oplegcondities kan in het geding tussen [eiser] en [gedaagde] onbeantwoord blijven, omdat uit de eigen stellingname van [eiser] volgt dat zij, dit wil zeggen [betrokkene sub 1], wist dat de spanten niet met beide randen vastgemaakt mochten worden aan de betonkernen. [eiser] stelt dat [betrokkene sub 1] in de laatste week van november 2008 [betrokkene 1] hiervoor nog heeft gewaarschuwd.
6.8.
De vraag of de hoofdberekeningen en -tekeningen van [betrokkene 1] ontoereikend waren kan ook in het midden blijven in het geding tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3], zij het hier om een andere reden, te weten om reden dat de Gemeente zelf stelt (§ 87 van haar dagvaarding) dat [betrokkene sub 1] in haar detailberekeningen en detailtekeningen wel is uitgegaan van een glijoplegging aan de onderzijde en dat [betrokkene 1] deze tekeningen en berekeningen heeft goedgekeurd. Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de door de Gemeente gestelde veronachtzaming van [betrokkene 1] in het basisontwerp en de onjuiste uitvoering van de constructie door [eiser] doorbroken.
6.9.
Uit de stukken volgt verder dat [betrokkene sub 2] ongeveer tegelijkertijd met die (overigens door [gedaagde sub 3] betwiste) waarschuwing door [betrokkene sub 1], eind november/begin december 2008, twee tekeningen heeft vervaardigd (G[55]), waarop aan de onderzijde ankers zijn getekend en geen oplegplaat, terwijl op de eerste tekening, die door ABT is aangeduid met G[55]-1, aan de bovenzijde geen ankers of gaten voor ankers zijn te zien en op de tweede tekening (aangeduid met G[55]-2) aan de bovenzijde wel gaten voor ankers zijn te zien. Bij tekening G[55]-1 zou dus sprake kunnen zijn van een glijoplegging aan de bovenzijde, bij tekening G[55]-2 is sprake van vaste aansluitingen, zowel boven als onder. Het is niet helemaal duidelijk op welke datum die tekeningen zijn gedateerd (de overgelegde kopieën zijn slecht leesbaar), maar uit het rapport van ABT van 23 februari 2010, blad 11/20, lijkt te  volgen dat beide tekeningen waren gedateerd op 4 december 2008.
6.10.
Voorts staat in dat rapport van ABT dat uit de (op de aan de rechtbank overgelegde kopieën niet goed leesbare) stempels op de eerste tekening kan worden afgeleid dat deze eerste tekening door [gedaagde] is ontvangen op 4 december 2008 en dat deze tekening door [betrokkene 1] is ontvangen en gecontroleerd op 8 december 2008.
Van de tweede tekening is volgens dat rapport evenwel geen exemplaar met stempels beschikbaar en [eiser] heeft, zo staat in dat rapport, opgegeven dat zij de vakwerkspanten conform de tweede tekening in productie heeft genomen, dus met gaten voor verankering van de bovenregel.
Dit was dan dus niet op basis van de door [betrokkene 1] gecontroleerde tekening, terwijl [gedaagde] onweersproken heeft gesteld (§ 86 van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie) dat zij voordien, namelijk op 27 november 2008, haar productieakkoord heeft gegeven op (blijkbaar een eerdere versie van) tekening G[55] gedateerd 27 november 2008, waarop, net zoals op tekening G[55]-1, sprake was van een glijoplegging aan de bovenzijde en een vaste aansluiting aan de onderzijde. Dit akkoord volgt ook uit de e-mail van [gedaagde] van 27 november 2008, die gevoegd is bij het rapport.
6.11.
Op de comparitie heeft de rechtbank nadere vragen gesteld over die twee verschillende tekeningen van [betrokkene sub 2] en daarbij heeft [eiser] bevestigd dat de eerste tekening wel was voorzien van het stempel van [betrokkene 1], maar de tweede niet en dat deze tweede tekening in productie is genomen.
6.12.
Onder deze omstandigheden lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat in elk geval [gedaagde] geen verwijt treft voor de productie op basis van een latere, niet door haar geaccordeerde, tekening. Dat zij ter zake haar waarschuwingsplicht zou hebben verzaakt, zoals wordt gesteld in het memo van 12 maart 2010, staat voor de rechtbank nog niet vast. Het memo verwijst naar een e-mail van [gedaagde] van 25 februari 2009 aan [betrokkene 1] met cc aan [eiser], waaruit volgt dat [gedaagde] ermee bekend was dat alsnog ankers bovenin het vakwerk waren geprojecteerd, maar daarmee is nog niet duidelijk of [gedaagde] daaruit had moeten opmaken dat ook (nog steeds) geen glijoplegging aan de onderzijde zou worden gerealiseerd. De verwijtbaarheid zou wel anders kunnen liggen, indien [gedaagde] [eiser] uitdrukkelijk zou hebben opgedragen om de opleggingen aan beide zijden te verankeren, maar dit is niet gesteld of gebleken.
6.13.
Wel ligt nog open of [betrokkene 1] en daarmee [gedaagde sub 3] ter zake (mede)verwijt treft. Te dien aanzien heeft [eiser] gesteld, en stelt ook de Gemeente zich op het standpunt, dat [betrokkene 1] de waarschuwing van [betrokkene sub 1] in de wind heeft geslagen en nader in de betondetailleringstekeningen van [betrokkene sub 1] ankers heeft ingetekend zodat de opleggingen van de spanten boven en onder niet meer glijdend waren. Dit leek [gedaagde sub 3] ook toe te geven in § 49 van haar conclusie van antwoord, maar dit heeft zij ter comparitie ontkend. Door de rechtbank gevraagd waar dit te zien is, heeft [eiser] verwezen naar [betrokkene 1]’ tekeningen UD-01 (onderregel) en UD-04 (bovenregel), gedateerd op 2 december 2008. [gedaagde sub 3] heeft echter gesteld dat deze detailtekeningen niet bedoeld waren voor de opleggingen, maar voor de wapening, en op dit onderdeel heeft de rechtbank een vraag aan de te benoemen bouwkundig deskundige(n). Deze vraag luidt:
Heeft [eiser] de detailtekeningen van [betrokkene 1] UD-01 en UD-04 van 2 december 2008 moeten opvatten als een bindende aanwijzing om zowel de bovenregels als de onderregels van de vakwerkspanten in de betonkernen te verankeren?
6.14.
Een volgende vraag is:
Had [betrokkene 1], ervan uitgaande dat hij tekening G[55]-1 van [betrokkene sub 2] onder ogen heeft gekregen, nadere vragen moeten stellen en/of een nadere detaillering moeten verlangen inzake de oplegging aan de bovenzijde?
6.15.
En verder wil de rechtbank aan de deskundige(n) nog een vraag voorleggen, die verband houdt met bovenstaande e-mail van [gedaagde] aan [betrokkene 1] van 25 februari 2009, die heeft geleid tot de nadere detailtekeningen G[76] en G[81] van [eiser] als gewijzigd op 26 maart 2009 met betrekking tot de bovenrand/ligger. De vraag luidt:
Heeft [betrokkene 1] uit de detailtekeningen G[76] en G[81] van 16 februari 2009, zoals gewijzigd op 26 maart 2009, moeten opmaken dat aan de bovenzijde vaste opleggingen zouden worden gerealiseerd en had [betrokkene 1] naar aanleiding daarvan nadere vragen moeten stellen en nadere detaillering moeten opvragen inzake de opleggingen aan de onderzijde?
De knooppuntverbindingen
6.16.
De knooppuntverbindingen lijken het ernstigste probleem te zijn en tot de meeste vertraging en extra kosten te hebben geleid. Voor deze verbindingen geldt dat [eiser] ten aanzien van de bovenknooppunten van de vakwerkspanten op stramien J heeft erkend dat deze niet deugdelijk waren uitgevoerd, maar dat zij dat voor de andere knooppunten heeft betwist. Het is niet evident dat ten aanzien van die andere knooppunten sprake is van een tekortkoming, omdat de constructie van [eiser] geen directe schade heeft veroorzaakt en niet zonder meer vast staat dat deze moest worden aangepast, behoudens ten aanzien van de bedoelde punten op as J.
6.17.
[eiser] benadrukt dat zij een proefbelasting heeft voorgesteld en zij stelt dat hierbij zou zijn gebleken dat de knooppuntverbindingen sterktetechnisch voldeden, maar dat [betrokkene 1] en de Gemeente hebben geweigerd om hierop in te gaan en meteen aanpassingen eisten. [gedaagde] heeft die weigering en de stelling dat de verbindingen sterktetechnisch in orde waren weersproken. De rechtbank zal dit op dit moment in het midden laten omdat zij niet zozeer doorslaggevend acht of die verbindingen op dat moment een proefbelasting sterktetechnisch zouden hebben doorstaan. Doorslaggevend is namelijk of [gedaagde] en de Gemeente redenen konden hebben om te vrezen dat een of meer van de verbindingen op langere termijn bij de te verwachten belastingen qua sterkte en stijfheid niet zouden voldoen en of [betrokkene 1] met recht ter zake nadere berekeningen van [eiser] ([betrokkene sub 1] verlangde om daaromtrent zekerheid te krijgen en of [betrokkene 1] met recht, toen die berekeningen niet of niet allemaal werden verstrekt of konden worden verstrekt dan wel onvoldoende zekerheid gaven, aanpassingen eiste. Voorts kan van doorslaggevende betekenis zijn of [eiser] bij de uitvoering van de vakwerkliggers met excentriciteiten in de knopen is afgeweken (en mocht afwijken) van de hoofdberekeningen van [betrokkene 1], terwijl verder, in algemene zin, doorslaggevend is of de oorspronkelijke knooppuntverbindingen voor wat betreft de gebruikte materialen (staalkwaliteit) en uitvoering, waaronder laswerk, voldeden aan hetgeen [gedaagde] daarvan op basis van de onderaannemingovereenkomst  in redelijkheid mocht verwachten.
6.18.
Daarbij is in de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en [eiser] leidend wat een hoofdaannemer van een in staalconstructies gespecialiseerde onderaannemer mag verwachten op basis van de al dan niet gedetailleerde tekeningen, die ten grondslag hebben gelegen aan de offerte en de opdracht. Indien die tekeningen onvoldoende gedetailleerd zijn en/of sprake is van onjuistheden en onvolledigheden daarin, dan moet de onderaannemer de hoofdaannemer daarvoor bij het aangaan van de overeenkomst waarschuwen (artikel 7:754 BW). Gesteld noch gebleken is dat [eiser] dat heeft gedaan en zij kan zich daarom tegenover [gedaagde] niet erop beroepen dat het ontwerp en de tekeningen en berekeningen van [gedaagde sub 3] en/of [betrokkene 1] gebrekkig waren, voor zover dit al het geval was.
6.19.
Tevens geldt dat [gedaagde] in redelijkheid van [eiser] kon verwachten dat de uitvoering van de staalconstructie besteksconform was. [eiser] was niet de eigen onderaannemer van [gedaagde] en [eiser] heeft samen met [gedaagde sub 3] en [betrokkene 1] overlegd en herberekeningen gemaakt om de bezuinigingen te realiseren, die de Gemeente wenste. [gedaagde] mocht ervan uitgaan dat bij die onderhandelingen de eisen van het bestek in aanmerking werden genomen, althans dat [eiser] daarvan op de hoogte was gesteld door [gedaagde sub 3]. De rechtbank heeft geen kennis kunnen nemen van die eisen, omdat dit onderdeel van het bestek niet is overgelegd, hetgeen alsnog kan gebeuren, maar indien zal blijken dat daarin bepaalde eisen worden gesteld en, al dan niet via verwijzing naar een Bouwbesluit, bepaalde NEN-normen worden voorgeschreven, dan zijn deze eisen en normen maatgevend.
6.20.
Met betrekking tot de knooppuntverbindingen wil de rechtbank de volgende vragen aan de te benoemen deskundige(n) voorleggen:
Voldeden de knooppuntverbindingen, zoals die in eerste instantie door [eiser] waren gerealiseerd, voor zover dit viel af te leiden uit de bijgeleverde tekeningen en berekeningen van [eiser] en [betrokkene sub 1], qua sterkte en stijfheid aan hetgeen [gedaagde] daarvan mocht verwachten op grond van de onderaannemingovereenkomst, de daaraan ten grondslag liggende tekeningen S01 tot en met S14 en SV0-0, gedateerd van 24 juni 2008 tot en met 31 juli 2008, het bestek en de toepasselijke NEN-normen?
Had, naar gebruik in de branche, [gedaagde sub 3] of [betrokkene 1] voordat de vakwerkspanten werden geproduceerd [eiser] moeten voorzien van meer of nader gedetailleerde berekeningen en tekeningen ten aanzien van de knooppuntverbindingen?
Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord: had [eiser] [betrokkene 1] moeten vragen om nader gedetailleerde berekeningen en tekeningen?
Had [eiser] voordat de vakwerkspanten in het werk werden gemonteerd nadere detailberekeningen en -tekeningen moeten maken ten aanzien van alle knooppuntverbindingen, althans meer knooppuntverbindingen dan zij heeft gedaan?
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord: had [betrokkene 1] voor die montage moeten vragen om die nadere detailberekeningen en -tekeningen?
Heeft [eiser] de principedetails in de bovenregel anders uitgevoerd dan in de detailberekeningen van [betrokkene sub 1] was bepaald, waaronder ten aanzien van de staalkwaliteit, aantallen schotten en de lasdetails?
Is [eiser] bij de uitvoering van de vakwerkliggers met excentriciteiten in de knopen afgeweken van de hoofdberekeningen van [betrokkene 1]?
De overstek
6.21.
Ten aanzien van de overstek en de verbogen bouten wil de rechtbank de volgende vragen aan de deskundige(n) voorleggen:
Had [betrokkene 1] nieuwe berekeningen moeten aanleveren in verband met de gewijzigde constructie?
Had [eiser] om die nieuwe berekeningen moeten vragen, of zelf moeten zorgen voor nieuwe berekeningen, alvorens de gewijzigde constructie uit te voeren?
Buiten de fundering geplaatste kolom
6.22.
Hier wil de rechtbank de volgende vragen aan de deskundige(n) voorleggen:
Had [betrokkene 1] [eiser] moeten voorzien van een hoofdberekening van deze kolom?
Voldeed de uitwerking met een excentrische oplegplaat als te zien op de tekeningen G[26] en G[68] van [betrokkene sub 2] aan de daaraan te stellen eisen?
Hadden namens [eiser] te dien aanzien nadere detailberekeningen moeten worden gemaakt?
Zo niet, had [betrokkene 1] dit moeten opmerken op basis van de door haar gecontroleerde tekening G[68] en had [betrokkene 1] toen meteen nadere aanwijzingen moeten geven?
Stabiliteitsverband
6.23.
Op dit onderdeel wil de rechtbank de volgende vragen aan de deskundige(n) voorleggen:
Behoorde het tot de taak van [betrokkene 1] om een hoofdberekening op te stellen voor de desbetreffende stabiliteitsverbanden?
Had [eiser] moeten vragen om een berekening van de krachtwerking?
Had [eiser] detailberekeningen moeten maken van de verbindingen tussen de diverse windverbandstaven en deze aan [betrokkene 1] moeten voorleggen ter goedkeuring?
Gaven de oorspronkelijke detailleringen voldoende zekerheid op een veilige constructie?
Algemeen
6.24.
De rechtbank nodigt partijen uit om zich uit te laten over de door de rechtbank voorgenomen vraagstelling en om desgewenst zelf aanvullende vragen te formuleren. Verder wil de rechtbank partijen de gelegenheid geven om zelf namen en disciplines van de voor het eerste onderzoek te benoemen deskundige(n) voor te dragen. De rechtbank zal de zaken daartoe naar de rol verwijzen waarbij eerst [eiser] en de Gemeente zich omtrent het een en ander kunnen uitlaten, waarna [gedaagde] en [gedaagde sub 3] kunnen reageren en hunnerzijds vragen en deskundigen kunnen opgeven. In dit stadium zal de rechtbank nu iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De beslissing
De rechtbank
in beide zaken
7.1.
bepaalt dat de zaken weer op de rol zullen komen van
8 januari 2014
voor het nemen van een akte door [eiser] (in 12-129) en door de Gemeente (in 13-335) over hetgeen is vermeld onder 6.24, waarna de wederpartijen op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,
7.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. B.J. Engberts en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.