ECLI:NL:RBNHO:2013:5661
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2845
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juni 2013 in de zaak tussen
[naam 1], te[woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. V.Y. Jokhan),
en
Belastingdienst/Toeslagen, verweerder
(gemachtigde: J.V. Ravoo).
Procesverloop
Bij het primaire besluit I van 28 september 2012 heeft verweerder de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag 2008 herzien en gewijzigd vastgesteld op nihil. Eiser dient € 6.904 terug te betalen aan verweerder.
Bij het primaire besluit II van 28 september 2012 heeft verweerder de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag 2009 herzien en gewijzigd vastgesteld op nihil. Eiser dient € 4.046 terug te betalen aan verweerder.
Bij besluit van 1 november 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2013. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Eiser heeft op 8 februari 2008 een kinderopvangtoeslag aangevraagd ten behoeve van zijn twee kinderen via gastouderbureau [naam 2] (hierna: het gastouderbureau) per 1 januari 2008.
Eiser heeft op 4 augustus 2008 middels een digitaal wijzigingsformulier aangegeven de toeslag voor zijn oudste kind te willen stopzetten per 13 augustus 2008.
Bij besluit van 14 november 2008 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2008 vastgesteld op € 6.904.
Bij besluit van 10 december 2008 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor 2009 vastgesteld op € 3.970.
Bij brief van 30 juni 2009 heeft verweerder eiser in verband met de definitieve vaststelling kinderopvangtoeslag 2008 verzocht om een overzicht van de door hem daadwerkelijk gemaakte kinderopvangkosten over 2008.
Bij brief van 7 juni 2009 heeft eiser het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden en een jaaropgave 2008 van het gastouderbureau overgelegd.
Bij besluit van 8 februari 2010 heeft verweerder de definitieve berekening kinderopvangtoeslag 2008 vastgesteld op € 6.957.
Bij brief van 31 augustus 2010 heeft verweerder eiser in verband met de definitieve vaststelling kinderopvangtoeslag 2009 verzocht om een overzicht van de door hem daadwerkelijk gemaakte kinderopvangkosten over 2009.
Bij brief van 10 september 2010 heeft eiser het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden en een jaaropgave 2009 van het gastouderbureau overgelegd.
Bij besluit van 4 januari 2011 heeft verweerder de definitieve berekening herzien en de kinderopvangtoeslag 2008 vastgesteld op € 6.904.
Bij besluit van 27 april 2011 heeft verweerder de definitieve berekening kinderopvangtoeslag 2009 vastgesteld op € 4.046.
Bij brief van 22 oktober 2011 heeft verweerder eiser geïnformeerd over een FIOD-onderzoek naar het gastouderbureau en eiser verzocht om contracten met het gastouderbureau en bankafschriften waaruit blijkt dat eiser in 2008 en 2009 kosten heeft gemaakt voor kinderopvang.
Bij brief van 15 november 2011 heeft eiser een overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau overgelegd. Verder heeft eiser urenlijsten overgelegd en twee jaaropgave over 2009 van het gastouderbureau.
Bij brief van 23 augustus 2012 heeft verweerder eiser verzocht nadere informatie te verstrekken.
Bij brief van 3 september 2012 heeft eiser het door verweerder toegestuurde formulier ingevuld en retour gezonden. Verder heeft eiser nogmaals de overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau en bankafschriften over 2008 en 2009 overgelegd.
Bij brief van 13 september 2012 heeft verweerder eiser bericht dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden voor kinderopvang omdat de door hem overgelegde overeenkomst niet voldoet aan de wettelijke vereisten en dat de bankafschriften niet aantonen dat hij kosten voor kinderopvang heeft gemaakt. Aangekondigd is dat eiser de kindeopvangtoeslag moet terugbetalen.
Hierna heeft verweerder beslist zoals hiervoor onder procesverloop is vermeld.
2.
Artikel 21 van de Awir, met als kop “Herziening tegemoetkoming in het nadeel van belanghebbende om andere reden” luidt als volgt:
1.
De Belastingdienst/Toeslagen kan een toegekende tegemoetkoming herzien:
. op grond van feiten en omstandigheden waarvan Belastingdienst/ Toeslagen bij de toekenning redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de tegemoetkoming vermoedelijk tot een te hoog bedrag is toegekend, of
. indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.
2.
Een tegemoetkoming kan met toepassing van dit artikel niet meer worden herzien indien vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft.
3.
Een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.
3.1
Eiser stelt dat verweerder heeft nagelaten te motiveren waarom tot herziening van de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag kon worden overgegaan. Eiser stelt dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 21 van de Awir.  Er is volgens eiser geen sprake van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan verweerder redelijkerwijs niet op de hoogte had kunnen zijn ten tijde van de definitieve vaststelling. Dat verweerder thans stelt bewijsstukken te missen dient voor rekening van verweerder te komen omdat verweerder dit voor de definitieve vaststelling bij eiser had kunnen opvragen.
Voorts stelt eiser dat hij wel recht heeft op kinderopvangtoeslag over 2008 en 2009. Volgens eiser is voldoende aangetoond dat hij daadwerkelijk kosten voor kinderopvang heeft gemaakt. Verder heeft hij een schriftelijke overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau overgelegd, waarbij is voldaan aan alle gestelde voorwaarden. Ook heeft hij bewijsstukken ingestuurd waaruit blijkt dat er sprake is geweest van betalingen voor kinderopvang.
3.2
Verweerder stelt dat de door eiser overgelegde overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Dit maakt volgens verweerder dat er geen sprake is van opvang in de zin van de Wet kinderopvang (Wko) en dat er geen recht op kinderopvangtoeslag bestaat. Verder stelt verweerder dat eiser met de door hem ingestuurde bewijsstukken onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is geweest van betalingen zoals bedoeld in de Wko. Ook hierom bestaat er geen recht op kinderopvangtoeslag.
3.3
Niet in geschil is dat verweerder de toeslag over het jaar 2008 en 2009 bij besluit van 4 januari 2011 respectievelijk 27 april 2011 definitief heeft vastgesteld. Zoals ter zitting door verweerder is bevestigd volgt hieruit dat herziening slechts kan plaatsvinden op grond van artikel 21 van de Awir.
4.1
De rechtbank ontleent aan de memorie van toelichting (TK, 2004-2005, 29764,
nr. 3) bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Awir de volgende passages.
“Het uitgangspunt bij herziening van een tegemoetkoming ten nadele van de belanghebbende is dat gegevens die de Belastingdienst/ Toeslagen bij de toekenning al bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, niet kunnen leiden tot herziening. Dit is vastgelegd in onderdeel a van het eerste lid.”
“Onderdeel b van het eerste lid biedt een mogelijkheid tot herziening in gevallen waarin een tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist, of behoorde te weten. Het kan hier gaan om bijvoorbeeld evidente fouten, zoals toekenningen die significant afwijken van hetgeen belanghebbende mocht verwachten op grond van zijn aanvraag, of op grond van overleg met de Belastingdienst/ Toeslagen.”
4.2
De rechtbank overweegt dat verweerder er in het bestreden besluit geen blijk van heeft gegeven dat het hiervoor onder 4.1 aangehaalde toetsingskader van toepassing is bij deze herziening van een definitieve beschikking in het nadeel van belanghebbende. Dit heeft verweerder ter zitting ook erkend. Verder blijkt uit het bestreden besluit niet hoe het in het eerste lid van artikel 21 van de Awir bepaalde is beoordeeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat de herziening op grond van artikel 21 van de Awir een bevoegdheid en geen verplichting betreft, en ook een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een terug te vorderen bedrag. Daarvan, en ook van de daarbij behorende belangenafweging, geeft het bestreden besluit geen blijk. Gelet hierop kan het bestreden besluit geen stand houden wegens strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsbeginsel en het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. De rechtbank ziet hierin grond voor vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is gegrond.
4.3
Verweerder heeft ter zitting betoogd dat artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awir aan de herziening ten grondslag is gelegd. De rechtbank zal ter finale beslechting van het geschil beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op grond van dit betoog in stand kunnen blijven.
4.4
Eiser heeft in reactie op een door verweerder bij brieven van 30 juni 2009 en 31 augustus 2010 aan hem verzonden verzoek om informatie over de bij hem in 2008 respectievelijk 2009 gemaakte kosten van kinderopvang de daarvoor bedoelde antwoordformulieren ingevuld en aan verweerder teruggezonden. Daarin heeft hij de kosten van kinderopvang opgegeven. Verder heeft eiser de jaaropgaven van 2008 en 2009 meegezonden. Door op basis van deze gegevens op 4 januari 2011 respectievelijk 27 april 2011 de tegemoetkoming in de kosten voor kinderopvang over 2008 respectievelijk 2009 definitief vast te stellen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid om de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir geregelde herzieningsbevoegdheid verloren. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt bij de definitieve vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte te kunnen zijn geweest van het ontbreken van een overeenkomst als bedoeld in artikel 52, van de Wko of het ontbreken van bewijs van betaling van de eigen bijdrage. Zoals ter zitting van de zijde van verweerder is toegelicht heeft verweerder ervoor gekozen om deze gegevens bij eiser op te vragen pas nadat hij een signaal over fraude bij het gastouderbureau had ontvangen. In het kader van zijn controlerende bevoegdheid heeft verweerder echter de mogelijkheid om deze gegevens op te vragen alvorens de kinderopvangtoeslag definitief vast te stellen. Dat verweerder dat niet heeft gedaan maar pas na een signaal over fraude bij het gastouderbureau, dient naar het oordeel van de rechtbank niet voor rekening van eiser te komen.
4.5
Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin voldaan aan de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir voor herziening gestelde eisen. Weliswaar staat de Awir er niet aan in de weg dat verweerder na de definitieve vaststelling alsnog om gegevens en inlichtingen vraagt met het oog op eventuele toepassing van artikel 21 van de Awir, maar verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser op het moment van de definitieve tegemoetkoming wist dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend. Er is ook geen grond om te oordelen dat hij dit behoorde te weten. Aan eiser zijn immers toeslagen overeenkomstig zijn aanvragen toegekend. Dat eiser, zoals door verweerder is gesteld, na de definitieve vaststelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij een eigen bijdrage in de kosten voor kinderopvang heeft voldaan en dat de bij verweerder bekende overeenkomst met het gastouderbureau ten aanzien van 2008 en 2009 geen indicatie van het aantal opvanguren per maand of jaar en het uurtarief bevat, is hiertoe onvoldoende.
5.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet bevoegd was om de toegekende kinderopvangtoeslag over de jaren 2008 en 2009 te herzien op grond van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awir. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand kunnen blijven. De rechtbank zal op grond van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien en de primaire besluiten van 28 september 2012 herroepen. Hiermee herleven de besluiten van 8 februari 2010 en 4 januari 2011, waarbij eiser voor het belastingjaar 2008 respectievelijk 2009 een kinderopvangtoeslag overeenkomstig zijn aanvraag heeft gekregen. Verweerder hoeft zelf geen nieuw besluit meer te nemen op het bezwaar van eiser. Hetgeen overigens door eiser in beroep is aangevoerd behoeft geen bespreking.
6.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
7.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).
Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de Rechtsbijstand, moet verweerder op grond van 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten vergoeden aan de rechtsbijstandverlener van eiser.
Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept de primaire besluiten van 28 september 2012 over de herziening van de definitief vastgestelde kinderopvangtoeslag over het belastingjaar 2008 en 2009;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 42,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Lauryssen, rechter, in aanwezigheid van
mr. S.C. Jacobs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.
griffier			rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.