ECLI:NL:GHSHE:2013:5280
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.089.420/01
arrest van 12 november 2013
in de zaak van
de stichting
WONINGSTICHTING DE VOORZORG,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
tegen:
1
[geintimeerde 1.],
2. [geintimeerde 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.M.J. Dexters,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 15290/HA ZA 10-758 gewezen vonnis van 4 mei 2011 gewezen tussen De Voorzorg en [Bouw] Bouw B.V. enerzijds en [geintimeerde 1.] c.s. anderzijds.
6
Het tussenarrest van 10 april 2012
Bij genoemd arrest is De Voorzorg toegelaten tot bewijslevering en is verder iedere beslissing aangehouden.
7
Het verdere verloop van de procedure
7.1.
De Voorzorg heeft in de enquete twee getuigen doen horen, te weten de heren [hoofd technische dienst van de Voorzorg] en [medewerker Zuidned]. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt.
7.2.
[geintimeerde 1.] c.s. heeft in de conra-enquete twee getuigen doen horen, te weten [getuige 1.] en de heer [getuige 2.]. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt.
7.3.
De Voorzorg heeft onder overlegging van producties een memorie na enquete genomen, waarop [geintimeerde 1.] c.s. onder overlegging van producties bij antwoordmemorie na enquete heeft gereageerd.
7.4.
Vervolgens is arrest bepaald.
8
De verdere beoordeling
8
De verdere beoordeling
8.1.
In genoemd tussenarrest is De Voorzorg toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde 1.] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned.
8.2.1.
De Voorzorg heeft ter ontzenuwing van het (voorshands) door [geintimeerde 1.] c.s. geleverde bewijs onder meer een notariële (schriftelijke) verklaring van de heer [mutatie-opzichter] van 13 augustus 2012 (prod. 7 memorie na enquête), overgelegd. [mutatie-opzichter] verklaart dat hij in 2006/2007 in de functie van mutatie-opzichter werkzaam was bij De Voorzorg. Naar aanleiding van een telefoontje over schade aan muren ontstaan door sloopwerkzaamheden, is hij langs geweest bij [geintimeerde 1.] c.s., aldus [mutatie-opzichter]. [mutatie-opzichter] heeft toen - zoals hij in dit soort gevallen altijd deed – [getuige 1.] erop gewezen dat [geintimeerde 1.] c.s. voor zijn schade bij de sloper moest zijn, omdat die daarvoor een CARverzekering had. Vervolgens heeft [mutatie-opzichter] het 06-telefoonnummer van [geintimeerde 1.] gevraagd om er voor te zorgen dat Zuidned De Voorzorg zou bellen. Daarna heeft [mutatie-opzichter] – zo vervolgt hij zijn verklaring - op 27 november 2006 een fax gestuurd aan Zuidned (prod. 7 memorie na enquête, een bijlage), met een verzoek aan de heer [medewerker Zuidned] om contact op te nemen met [getuige 1.].
8.2.2.
[mutatie-opzichter] verklaart weliswaar dat hij [getuige 1.] erop heeft gewezen dat [geintimeerde 1.] c.s. voor zijn schade bij Zuidned moest zijn, maar zijn verklaring is nogal summier, met name wordt niets verklaard over de reactie van [geintimeerde 1.] c.s. op de verwijzing naar Zuidned. Voorts wordt de verklaring van [mutatie-opzichter] weersproken door de verklaring als getuige van [getuige 1.] en de heer [getuige 2.] (vader van [getuige 1.]). Zo verklaart [getuige 1.] als getuige dat [mutatie-opzichter] tijdens de gesprekken die hij met [geintimeerde 1.] en haar heeft gevoerd, niet iets heeft gezegd in de trant van ‘je moet de schade vergoed krijgen van Zuidned of een ander’, maar steeds heeft verzekerd dat alles in orde zou komen, met name dat de schade zou worden vergoed. Ook [getuige 2.] verklaart dat [mutatie-opzichter] in zijn herinnering heeft gezegd dat het probleem zou worden opgelost, en niet heeft verwezen naar een ander.
8.3.1.
De Voorzorg heeft voorts de heer [hoofd technische dienst van de Voorzorg] doen horen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] verklaart dat hij destijds als hoofd technische dienst van De Voorzorg naar aanleiding van de brief van [geintimeerde 1.] c.s. van 15 augustus 2006 (prod. 1 inl. dagv), aan [mutatie-opzichter] heeft gevraagd de afhandeling van deze brief ter hand te nemen. [mutatie-opzichter] heeft vervolgens regelmatig contact gehad met [geintimeerde 1.] c.s. en ook contact opgenomen met Zuidned, omdat het ging om schade die was ontstaan tijdens de sloopwerkzaamheden. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] – zo vervolgt hij zijn verklaring - fungeerde als een soort klankbord voor [mutatie-opzichter] over hoe de schade af te handelen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft geadviseerd Zuidned erbij te betrekken, maar kan zich niet meer herinneren wat hij [mutatie-opzichter] heeft gezegd, met name niet dat hij aan [mutatie-opzichter] heeft geadviseerd [geintimeerde 1.] c.s. naar Zuidned te verwijzen. Voorts verklaart [hoofd technische dienst van de Voorzorg] dat hij nu zou zeggen dat [mutatie-opzichter] ervoor moest zorgen dat Zuidned het met [geintimeerde 1.] c.s. zelf oplost.
[hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft zelf ook rechtstreeks contact gehad met [geintimeerde 1.] c.s. tijdens een bespreking bij [geintimeerde 1.] c.s. thuis, naar aanleiding van onenigheid tussen medewerkers van Zuidned en [geintimeerde 1.], aldus [hoofd technische dienst van de Voorzorg]. Tijdens dit gesprek is gesproken over schade aan een paal die was ontstaan door hardhandig slopen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] heeft [geintimeerde 1.] c.s. toen aangeraden contact op te nemen met zijn eigen verzekeringsmaatschappij over deze schade, die dan contact zou opnemen met De Voorzorg, waarna deze de zaak dan uit handen zou geven aan haar verzekeringsmaatschappij, zodat de verzekeraars het probleem zouden kunnen oplossen. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] – zo vervolgt hij zijn verklaring - heeft deze boodschap in telefonische contacten met [geintimeerde 1.] c.s. steeds herhaald. Hoewel best zou kunnen dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] [geintimeerde 1.] c.s. heeft gezegd dat hij zijn schade moest claimen bij Zuidned, kan [hoofd technische dienst van de Voorzorg] zich niet herinneren dit aan [geintimeerde 1.] c.s. te hebben gezegd en ook niet met [geintimeerde 1.] c.s. überhaupt over Zuidned te hebben gesproken, aldus getuige [hoofd technische dienst van de Voorzorg].
8.3.2.
Hoewel uit de verklaring van [mutatie-opzichter] enig bewijs kan worden geput ter ontzenuwing van de voorshand bewezen geachte stelling van [geintimeerde 1.] c.s., geldt dit niet voor de verklaring van [hoofd technische dienst van de Voorzorg]. Niet alleen verklaart [hoofd technische dienst van de Voorzorg] dat hij zich niet kan herinneren dat hij [geintimeerde 1.] c.s. zou hebben gezegd hun schade te claimen bij Zuidned en überhaupt met hem over Zuidnet te hebben gesproken. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] verklaart bovendien dat hij zich wél kan herinneren [geintimeerde 1.] c.s. te hebben aangeraden contact over de (sloop)schade op te nemen met zijn eigen verzekeringsmaatschappij, die dan contact zou opnemen met De Voorzorg, waarna deze de zaak dan uit handen zou geven aan haar verzekeringsmaatschappij, zodat de verzekeraars het probleem zouden kunnen oplossen. Dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] in zijn e-mail van 4 maart 2013 (prod. 8 memorie na enquête) aanvullend verklaart dat hij nooit aan [geintimeerde 1.] c.s. heeft medegedeeld dat alles betaald zou worden, maakt dit niet anders. Weliswaar ziet het hof de verwijzing naar de verzekeringsmaatschappijen door [hoofd technische dienst van de Voorzorg] niet als een erkenning van aansprakelijkheid van De Voorzorg. Echter, door te verwijzen naar de eigen verzekeringsmaatschappij en niet naar die van Zuidned, wekte [hoofd technische dienst van de Voorzorg] wél de indruk dat De Voorzorg (in ieder geval mede) verantwoordelijkheid droeg voor de sloopwerkzaamheden.  De verklaring van [hoofd technische dienst van de Voorzorg] wordt bovendien op dit punt bevestigd door die van [getuige 1.] en [getuige 2.]. Beiden verklaren dat [hoofd technische dienst van de Voorzorg] in gesprekken met [geintimeerde 1.] c.s. over de (sloop)schade niet heeft verwezen naar een ander dan De Voorzorg zelf, en met name niet heeft gezegd dat een ander de schade zou moeten vergoeden. Volgens deze getuigen heeft [hoofd technische dienst van de Voorzorg] aan [geintimeerde 1.] c.s. medegedeeld dat alles in orde zou komen, met name dat de schade betaald zou worden. [hoofd technische dienst van de Voorzorg] deelde mede dat alles via de verzekeringsmaatschappijen zou worden opgelost en zei zoiets als ‘jullie hebben hier niet om gevraagd’, aldus getuige [getuige 1.]. [getuige 1.] verklaart bovendien dat zij naar aanleiding van de (sloop)schade telefonisch contact heeft opgenomen met De Voorzorg, en dat degene met wie zij sprak - het moet [mutatie-opzichter] of [hoofd technische dienst van de Voorzorg] zijn geweest – haar adviseerde haar verzekeraar in te schakelen en deze te vragen De Voorzorg aansprakelijk te stellen. Overigens verklaren [getuige 1.] en [getuige 2.] voorts dat [X.] namens de Voorzorg heeft aangeboden een bedrag van € 4.000,= te betalen vanwege de schade, zonder dat [X.] daarbij heeft medegedeeld dat een ander hiervoor (eigenlijk) aansprakelijk, bijvoorbeeld Zuidned.
8.4.1.
Getuige [medewerker Zuidned] verklaart dat hij destijds directeur was van Zuidned. [mutatie-opzichter] heeft [medewerker Zuidned] op enig moment medegedeeld dat De Voorzorg Zuidned aansprakelijk hield voor de (sloop)schade. De Voorzorg kan [medewerker Zuidned] best op enig moment hebben gevraagd de schade te regelen met [geintimeerde 1.] c.s., maar [medewerker Zuidned] heeft geen contact opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s., omdat zich een onenigheid had voorgedaan tussen twee medewerkers van Zuidned en [geintimeerde 1.], aldus getuige [medewerker Zuidned]. [medewerker Zuidned] heeft naar aanleiding van de fax van De Voorzorg aan Zuidned van 27 november 2006, dus ook geen contact opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s. Daarbij is in de bouw gebruikelijk dat bij een schade wordt verwezen naar de opdrachtgever en dat deze zijn assuradeur inschakelt om de schade te regelen. Soms – zo vervolgt [medewerker Zuidned] als getuige - wordt de schade ook rechtstreeks geregeld, maar dat heeft Zuidned in dit geval niet gedaan.
8.4.2.
De verklaring van [medewerker Zuidned] draagt naar het oordeel van het hof niet bij aan het ontzenuwen van het (voorshands) door [geintimeerde 1.] geleverde bewijs. [medewerker Zuidned] verklaart immers dat hij – ondanks voormelde fax van 27 november 2006 - geen contact met [geintimeerde 1.] c.s. heeft opgenomen om de schade te regelen.
8.5.
Uit het bovenstaande volgt dat De Voorzorg er niet in is geslaagd de voorshands aannemelijk geachte stelling dat één of meerdere medewerkers van De Voorzorg ten tijde van de sloop en/of daarna toen zij door [geintimeerde 1.] c.s. werden gewezen op zijn schade, hebben medegedeeld dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moest wenden tot De Voorzorg, zonder dat deze medewerkers hebben verwezen naar Zuidned, te ontzenuwen. Overigens wordt met dit oordeel niet miskend dat de verklaring van [getuige 1.], die van een partij-getuige is. Het voorshands oordeel in het tussenarrest van 10 april 2012 is niet op haar verklaring gebaseerd (maar op de  brief van De Voorzorg aan [geintimeerde 1.] c.s. van 14 juni 2007), terwijl ook verder voldoende aanvullend bewijs voorhanden is (onder meer de verklaring van [getuige 2.]).
8.6.
Nu voormelde stelling is komen vast te staan, is tevens komen vast te staan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg (4.21.2 tussenarrest 10 april 2012). De mededeling(en) aan [geintimeerde 1.] c.s. dat hij zich voor eventuele vergoeding van zijn schade moesten wenden tot De Voorzorg, zonder verwijzing naar Zuidned, wekte immers de indruk van meer dan zijdelingse – zelfs nauwe – betrokkenheid van De Voorzorg bij de sloopwerkwerkzaamheden, zodat voor [geintimeerde 1.] c.s. onduidelijk was wie voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden verantwoordelijk was, en wie hij moest aanspreken, aldus het hof in 4.21.2 van voormeld tussenarrest. In aanvulling hierop overweegt het hof dat de door voormelde mededeling(en) gewekte indruk zelfs tot gevolg zou kunnen hebben dat [geintimeerde 1.] dacht dat (enkel) De Voorzorg verantwoordelijk was voor de fouten bij de sloopwerkzaamheden, en dat De Voorzorg degene was die moest worden aangesproken. Voormeld oordeel wordt niet anders door het gegeven dat [geintimeerde 1.] c.s. wel degelijk wist dat de sloopwerkzaamheden (mede) door een derde werden uitgevoerd (4.14.3 voormeld tussenarrest). De Voorzorg zou immers - in haar hoedanigheid van (deskundige) woningstichting/opdrachtgeefster - zodanig betrokken bij de door deze derde verrichtte werkzaamheden kunnen zijn (bijvoorbeeld door het geven van bepaalde aanwijzingen), dat zij verantwoordelijk was voor de fouten waardoor [geintimeerde 1.] c.s. schade hadden geleden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat een dergelijke betrokkenheid in werkelijkheid niet bestond en dat [geintimeerde 1.] c.s. een dergelijke betrokkenheid niet heeft waargenomen, laat dit onverlet dat [geintimeerde 1.] c.s. - naar aanleiding van de mededeling zijdens De Voorzorg dat [geintimeerde 1.] zich tot De Voorzorg moest wenden voor zijn schade zonder naar een ander te verwijzen -, wel kon dénken dat een dergelijke betrokkenheid bestond, en dat daarvoor gezien de hoedanigheid van De Voorzorg ook (alle) aanleiding bestond.
8.7.
De Voorzorg stelt in haar memorie na enquête dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geintimeerde 1.] c.s., zodat de schade voor zijn eigen rekening moet blijven. [medewerker Zuidned] verklaart immers dat Zuidned geen contact heeft opgenomen met [geintimeerde 1.] c.s., omdat [geintimeerde 1.] een handgemeen heeft veroorzaakt met de werknemers van Zuidned. Naar het oordeel van het hof heeft De Voorzorg  – op wie ter zake het beroep op eigen schuld de stelplicht en bewijslast rust - onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is. De enkele stelling dat [geintimeerde 1.] een handgemeen heeft veroorzaakt met werknemers van Zuidned is hiertoe onvoldoende.
8.8.
Nu is komen vast te staan dat Zuidned werkzaamheden heeft verricht ter uitoefening van het bedrijf van De Voorzorg, is tevens komen vast te staan dat aan alle vereisten is voldaan voor een aansprakelijkheid van De Voorzorg als opdrachtgever van Zuidned (artikel 6:171 BW) voor de door deze jegens [geintimeerde 1.] c.s. tijdens de sloop begane onrechtmatige daad (4.11 tussenarrest 10 april 2012; overigens dient in de tweede zin in 4.11 na ‘ter uitoefening van het bedrijf’ en voor ‘, maar niet tegen het’ te worden ingevoegd: ‘van De Voorzorg’). Aangezien De Voorzorg haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde 1.] c.s. door voormeld onrechmatig handelen van Zuidned een schade heeft geleden van € 5.487,53, heeft ingetrokken (4.22 tussenarrest 10 april 2012), gaat het hof hiervan uit. Nu De Voorzorg geen grief heeft gericht tegen het toekennen door de rechtbank in de proceskostenveroordeling van een bedrag van € 1.729,21 aan [geintimeerde 1.] c.s., vanwege de kosten van het voorlopige deskundigenbericht, strekt dit oordeel het hof tot uitgangspunt.
8.9.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
De Voorzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
9
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 mei 2011;
veroordeelt De Voorzorg in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 1.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 422,69 aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.