ECLI:NL:CBB:2013:330
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummers: 11/719, 11/720, 11/721 en 12/281
14910
Uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2013 in de zaken tussen
Veolia Transport Brabant N.V., appellante (Veolia)
(gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. C.H. Van Hulsteijn),
en
Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder
(gemachtigden: mr. J.M.M. van Eck-van Herwijnen en P.J.C Brekelmans).
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2010 (primair besluit 1) heeft verweerder de jaarlijkse exploitatiesubsidie in verband met het verrichten van openbaar vervoer (hierna : de subsidie) over 2007  vastgesteld op € 51.726.176,08.
Bij besluit van 26 juli 2010 (primair besluit 2) heeft verweerder de subsidie over 2008 vastgesteld op € 53.317.027,18.
Bij besluit van 1 november 2010 (primair besluit 3) heeft verweerder de subsidie over 2009 vastgesteld op € 63.848.181,01.
Bij besluit van 17 mei 2011 (primair besluit 4) heeft verweerder de subsidie over 2010 vastgesteld op € 67.868.417,08.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 2 augustus 2011 heeft verweerder het bezwaar van Veolia tegen primair besluit 1 en 2 ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen primair besluit 3 is bij besluit van – eveneens – 2 augustus 2011, wegens overschrijding van de indieningstermijn, niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 24 januari 2012 heeft verweerder het bezwaar van Veolia tegen primair besluit 4 ongegrond verklaard.
Veolia heeft op 9 september 2011 tegen de drie hiervoor genoemde besluiten op bezwaar van 2 augustus 2011beroep ingesteld. Deze beroepen zijn door het College geregistreerd onder de zaaknummers 11/719, 11/720 en 11/721.
Veolia heeft op 2 maart 2012 beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 24 januari 2012. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 12/281.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 16 september 2013 heeft Veolia in aanvulling op haar beroepschriften nog een nadere toelichting op de gronden van haar beroepen toegestuurd.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Veolia zijn tevens verschenen: B. Dwars, H. Vroomen en M. Lageirse. Voor verweerder is tevens verschenen R. van Bannisseht.
Overwegingen
1.
Verweerder heeft op 31 oktober 2006 drie concessies voor het verrichten van openbaar vervoer per bus en auto verleend aan Veolia. Het betreft de concessies voor de concessiegebieden: 1. West-Brabant, 2. Midden-Brabant en 3. Breda – Oosterhout Utrecht. De concessies zijn ingegaan op 1 januari 2007 en vervallen op uiterlijk 31 december 2014.
Veolia ontvangt op grond van artikel 5.1 van de drie hiervoor bedoelde concessiebesluiten (welke hierna tezamen als Concessiebesluit zullen worden aangeduid) van 31 oktober 2006 jaarlijks een exploitatiesubsidie voor het verrichte openbaar vervoer.
Bij besluit van 19 oktober 2010 heeft verweerder de afspraken neergelegd die hij met Veolia heeft gemaakt met betrekking tot het Collectief vervoer ontwikkelproject: chipkaart OV (CVO-project). Bij brief van 14 januari 2011 heeft verweerder Veolia meegedeeld dat de Studenten OV-kaart (SOV-kaart) niet is betrokken in het CVO-project.
2.
Verweerder heeft in de primaire besluiten 1, 2 en 4 de exploitatiesubsidie over 2007, 2008 en 2010 vastgesteld op respectievelijk € 51.726.176,08, € 53.317.027,18 en
€ 67.868.417,08.  Verweerder heeft in deze besluiten op deze bedragen allereerst de reeds betaalde voorschotten in mindering gebracht. Daarnaast zijn de kosten van de SOV-kaart, die Veolia op eigen initiatief heeft afgetrokken van de opbrengsten die zij op grond van artikel 5.9 van het Concessiebesluit aan verweerder dient af te staan, door verweerder in mindering gebracht op het nog uit te keren bedrag.
3.
Het geschil spitst zich, wat betreft de beroepen van Veolia tegen de besluiten waarbij haar bezwaren tegen de primaire besluiten 1, 2 en 4 ongegrond zijn verklaard, toe op de vraag voor wiens rekening de kosten van de SOV-kaart komen. Voor 2007 gaat het om een bedrag van € 102.509,- ,voor 2008 om een bedrag van € 40.160,- en voor 2010 om een bedrag van € 250.452,-.
4.
Veolia heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de kosten van de SOV-kaart voor rekening van verweerder komen erop gewezen dat de concessie als een kostencontract in de markt is gezet en dat dit betekent dat verweerder alle kosten draagt. Inschrijvers op de aanbesteding hebben in het kader daarvan de door hen verwachte kosten opgenomen in de zogenoemde Dru-prijs (prijs per dienstregelinguur). Een deel van de kosten van de invoering van de OV-chipkaart  is reeds in de Dru-prijs verdisconteerd. De invoering van de OV-chipkaart is, wat betreft de kosten die ten tijde van de aanbesteding nog niet (volledig) bekend waren, in het Programma van Eisen als CVO-project benoemd waarvoor na de gunning van de concessie nadere afspraken moeten worden gemaakt. Op grond van paragraaf 3.8.4.5 van het Programma van Eisen zal nadere detaillering van de invoering van de OV-chipkaart in het kader van het CVO-project plaatsvinden, waarbij de redelijkheid en billijkheid het uitgangspunt zal zijn. Met dit uitgangspunt hebben beide partijen een loyaliteitsverplichting op zich genomen, die onder meer inhoudt dat iedere partij zich zodanig dient te gedragen dat de andere partij in staat is het door haar verwachte nut van de overeenkomst te realiseren. Veolia heeft voorts gesteld dat in het besluit van 19 oktober 2010 nadere afspraken zijn neergelegd ten aanzien van het CVO-project. Daarbij is nog eens bevestigd welke kosten in de Dru-prijs (moesten) zijn inbegrepen en welke kosten afzonderlijk in het kader van het CVO-project gesubsidieerd worden. Gelet op de inhoud van dit besluit – waarin geen onderscheid wordt gemaakt naar het reisrecht dat op de OV-chipkaart is geladen – is  verweerder gehouden ook de kosten voor de SOV-kaart aanvullend te vergoeden. Deze kosten konden ook niet in de Dru-prijs worden verdisconteerd omdat deze in 2006 nog niet voorzienbaar waren. Pas met verweerders brief van 14 januari 2011 werd het Veolia duidelijk dat de afspraken in het besluit van 19 oktober 2010 volgens verweerder geen betrekking hebben op de SOV-kaart. Veolia ziet zich daardoor geconfronteerd met ongedekte kosten over de jaren 2007 tot en met 2010. Het is voor Veolia daardoor onmogelijk het verwachte nut van de concessie te realiseren. Verweerders opstelling is in strijd met de loyaliteitsverplichting. Mocht het besluit van 19 oktober 2010 geen betrekking hebben op de SOV-kaart of enkel een grondslag bieden voor gedeeltelijke vergoeding van de kosten van Veolia, dan is verweerder op grond van artikel 5.8 van het Concessiebesluit en paragraaf 3.8.4.5 van het Programma van Eisen verplicht om met in achtneming van de redelijkheid en billijkheid nadere afspraken te maken over vergoeding van de hier bedoelde kosten.
5.1
Voor de beoordeling van het geschil zijn de volgende bepalingen uit het Concessiebesluit van 31 oktober 2006 van belang.
In artikel 5.2 van het Concessiebesluit is bepaald dat de exploitatiesubsidie jaarlijks wordt vastgesteld en dat de wijze van subsidieverlening en de voorwaarden aan de subsidie verbonden zijn vastgelegd in de door Provinciale Staten van Noord-Brabant vastgestelde “Subsidieverordening Provincie Noord-Brabant” van 30 september 2005, een en ander in samenhang met het in de “Beleidsregels Cofinanciering Verkeer en Vervoer” van 29 november 2005 en het Programma van Eisen, in het Bestek bepaalde.
Artikel 5.4 van het Concessiebesluit bepaalt onder meer dat verweerder de werkelijke exploitatiesubsidie door middel van een aparte beschikking per jaar vaststelt op grond van de daadwerkelijk gereden dienstregelinguren en de tarieven per voertuigproduct zoals die hebben te gelden bij de financiële omvang van de toepasselijke Dienstregeling, onverminderd het in hoofdstuk 6 van het Programma van Eisen bepaalde.
Artikel 5.8 van het Concessiebesluit bepaalt dat over de kosten die verbonden zijn aan dan wel voortvloeien uit de medewerking van de concessiehouder aan een collectief-vervoer-ontwikkelproject (CVO-project) afzonderlijke afspraken worden gemaakt. Voorts is bepaald dat alle kosten die verbonden zijn aan dan wel voortvloeien uit de medewerking van de concessiehouder aan een CVO-project geacht worden te zijn verdisconteerd in de door de concessiehouder bij de inschrijving afgegeven tarieven, tenzij de opdracht aan de concessiehouder expliciet anders bepaalt.
Ingevolge artikel 5.9 van het Concessiebesluit stemt de concessiehouder ermee in dat de OCW/SOV-gelden en de reizigersopbrengsten die betrekking hebben op de uitvoering van de concessie gedurende de gehele duur van de concessie rechtstreeks en in hun geheel betaalbaar worden gesteld aan verweerder.
5.2
In hoofdstuk 2 van het Programma van Eisen zijn, voor zover van belang, de volgende begrippen en verklaring van afkortingen genoemd:
-
CVO-project:
Collectief Vervoer Ontwikkelproject. CVO-projecten zijn activiteiten die aanvullend zijn op de activiteiten die voortvloeien uit het exploitatieplan. In CVO-projecten worden eenmalige (aanloop-)kosten ondergebracht, die benodigd zijn om mogelijke ontwikkelingen en/of nieuwe werkwijzen te introduceren. De structurele kosten die door CVO-projecten in de bedrijfsvoering worden geïntroduceerd (onder andere betrekking hebbend op de exploitatie) worden geacht in de DRU-prijzen te zijn opgenomen.
- OCW/SOV-gelden:
De vergoeding voor het vervoer van houders van een OV-studentenkaart op grond van de overeenkomst (gedateerd, 17 juli 2002, dan wel een overeenkomst die deze overeenkomst vervangt) tussen de Staat der Nederlanden en de in die overeenkomst genoemde partijen die daarin gezamenlijk worden genoemd “het Openbaar Vervoer”.
In paragraaf 3.8.4 van het Programma van Eisen zijn de nadere eisen voor het specifieke CVO-project Chipkaart opgenomen. Deze zien op de consequenties van de invoering van de chipkaart op de prijsaanbieding, de invoering van de chipkaart, investeringen ten behoeve van de chipkaart en de exploitatie daarvan.
In paragraaf 3.8.4.4 (De exploitatie) is onder meer het volgende bepaald:
- De invoering van de chipkaart leidt tot een wijziging van de eigen kosten van de concessiehouder. In het Programma van Eisen wordt er vanuit gegaan dat de kosten die voor de chipkaart gemaakt worden ten behoeve van de uitvoering van de dienstregeling in de aangeboden DRU tarieven zijn opgenomen.
- Op grond van de opbrengstverantwoordelijkheid van de concessieverlener, claimt de concessieverlener dat alle kosten van de TLS organisatie rechtstreeks via de concessieverlener lopen.
In paragraaf 3.8.4.5 van het Programma van Eisen (Overige zaken) is bepaald dat de nadere detaillering van het project via een CVO-project zal plaatsvinden. Daarbij is vermeld dat over dat wat niet is geregeld in deze afspraken de concessiehouder en de concessieverlener uitspreken dat nadere afspraken in redelijkheid en billijkheid tot stand zullen komen.
In paragraaf 6.3.2 van het Programma van Eisen is bepaald dat naast de prijs voor het exploitatieplan opdrachten verstrekt kunnen worden voor CVO-projecten. Daarbij wordt in financiële zin uitgegaan van twee hoofdprincipes:
- In CVO-projecten worden eenmalige (aanloop)kosten ondergebracht, die benodigd zijn om ontwikkelingen en/of nieuwe werkwijzen te introduceren bij de concessiehouder;
- De structurele kosten die door CVO-projecten in de bedrijfsvoering worden geïntroduceerd (onder andere betrekking hebbend op de normale exploitatie) worden geacht in de DRU-prijzen te zijn opgenomen (uitgezonderd het CVO-project Sociale Veiligheid).
5.3
In artikel 4.3.2 van de Beleidsregels Cofinanciering Verkeer en Vervoer van 1 april 2008 (de Beleidsregels) is (onder meer) bepaald dat subsidieverlening overeenkomstig een contract dat met een beroepsvervoerder is afgesloten, geschiedt.
5.4
Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven de subsidie overeenkomstig de verlening vast. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, van artikel 4:46 van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
6.
Het College overweegt als volgt.
Veolia ontvangt in het kader van de aan haar verleende concessie twee subsidies. Het betreft de exploitatiesubsidie op grond van artikel 5.1 van het Concessiebesluit en een subsidie op grond van artikel 5.8 van het Concessiebesluit voor het CVO-project “Chipkaart OV”. Voor de laatstgenoemde subsidie heeft verweerder de afzonderlijke afspraken met Veolia als bedoeld in artikel 5.8 van het Concessiebesluit neergelegd in een besluit van 19 oktober 2010. Het College stelt vast dat in deze procedure de besluiten van 2 augustus 2011 en 24 januari 2012 ter beoordeling staan.
Bij deze thans ter beoordeling voorliggende besluiten zijn de bezwaren tegen de primaire besluiten 1, 2 en 4 ongegrond verklaard. Het College overweegt dat deze primaire besluiten ieder twee deelbesluiten bevatten. Het eerste deelbesluit betreft de vaststelling van de exploitatiesubsidie, waarbij deze subsidie lager is vastgesteld met het bedrag van de kosten van de SOV-kaart die Veolia in mindering heeft gebracht op de opbrengsten die zij op grond van artikel 5.9 van het Concessiebesluit aan verweerder af moet staan. Het tweede deelbesluit, inhoudend dat de kosten van de SOV-kaart niet aan Veolia worden vergoed, betreft naar het oordeel van het College de weigering om – in aanvulling op de bij het besluit van 19 oktober 2010 verleende subsidie voor het CVO-project “Chipkaart OV” – subsidie te verlenen voor de kosten van de SOV-kaart.
7.
Verweerder heeft de hoogte van de exploitatiesubsidie lager vastgesteld met het bedrag van de kosten van de SOV-kaart die Veolia op de aan verweerder afgedragen opbrengsten in mindering heeft gebracht. Het College overweegt dat ingevolge artikel 5.2 van het Concessiebesluit in samenhang bezien met artikel 4.3.2. van de Beleidsregels, de in artikel 5.9 van het Concessiebesluit neergelegde verplichting van de concessiehouder om de OCW/SOV-gelden en de reizigersopbrengsten rechtstreeks en in hun geheel aan verweerder betaalbaar te stellen een aan de subsidie verbonden verplichting betreft.
Niet in geschil is dat Veolia, door de kosten van de SOV-kaart in mindering te brengen op de af te dragen opbrengsten, niet volledig aan deze verplichting heeft voldaan. Dat betekent dat verweerder op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b van de Awb bevoegd was om de subsidie op een lager bedrag vast te stellen. Naar het oordeel van het College kan niet gezegd worden dat verweerder deze bevoegdheid in redelijkheid niet op deze wijze heeft kunnen aanwenden. Het College neemt daarbij in aanmerking dat artikel 5.9 van het Concessiebesluit er duidelijk en zonder voorbehoud toe verplicht de daar genoemde inkomsten aan verweerder betaalbaar te stellen. Het is gelet hierop niet aan Veolia om bepaalde door haar gemaakte kosten – op subsidiëring waarvan zij recht meent te hebben – eigenmachtig op deze afdracht in mindering te brengen.
8.
Ten aanzien van verweerders weigering om subsidie te verlenen voor de kosten van de SOV-kaart overweegt het College allereerst dat noch het Concessiebesluit noch het Programma van Eisen een rechtstreekse aanspraak geven op subsidiëring van de kosten van de SOV-kaart. Ook aan meergenoemd besluit van verweerder van 19 oktober 2010 kan een dergelijke aanspraak naar het oordeel van het College niet worden ontleend, nu de SOV-kaart daarin niet wordt genoemd.
Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verweerder in het kader van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in paragraaf 3.8.4.5 van het Programma van Eisen nadere afspraken met betrekking tot deze kosten had moeten maken. Die vraag wordt door het College ontkennend beantwoord. Daarbij acht het College het volgende van belang.
In paragraaf 3.8.4 van het Programma van Eisen zijn de nadere eisen voor het specifieke CVO-project OV-Chipkaart neergelegd. Het College stelt vast dat deze eisen zeer specifiek en gedetailleerd zijn, maar dat de SOV-kaart daarin niet voorkomt. In paragraaf 6 van het Programma van Eisen (Financiële aspecten) wordt evenmin op enige wijze melding gemaakt van de (kosten van de) SOV-kaart.
Het College neemt voorts in aanmerking dat verweerder op grond van paragraaf 3.8.4.4. van het Programma van Eisen claimt dat alle kosten van de TLS organisatie  rechtstreeks via de concessieverlener lopen. TLS (Trans Link Systems) is de uitvoeringsorganisatie van de reguliere OV-chipkaart, terwijl de Dienst Uitvoering Onderwijs en de Regisseur Studenten Reisrecht dat met betrekking tot de SOV-kaart zijn. Deze organisaties worden in het Programma van Eisen niet genoemd. Het College ziet ook hierin een aanwijzing dat het CVO-project, anders dan Veolia stelt, geen betrekking heeft op de SOV-kaart.
Het College overweegt voorts dat de Staat der Nederlanden op 17 juli 2002 met de openbaar vervoerbedrijven een overeenkomst inzake de OV-studentenkaart heeft gesloten. In deze overeenkomst (inclusief het addendum) zijn – onder meer – afspraken gemaakt met betrekking tot vergoedingen aan de openbaar vervoerbedrijven in verband met deze kaart. Zo is in artikel 5.3 van het addendum onder meer bepaald dat al het meerdere van de daar genoemde uitvoeringskosten boven het daar genoemde aandeel van de Staat in die kosten, voor rekening van het Openbaar Vervoer komt.
Het College ziet ook in het bestaan van deze overeenkomst een relevante verklaring voor het feit dat in de aanbestedingsdocumenten geen tekst wordt gewijd aan de SOV-kaart.
Tot slot overweegt het College dat een CVO-project, zoals blijkt uit de in deze uitspraak aangehaalde passages uit het Programma van Eisen, betrekking heeft op eenmalige kosten, terwijl de kosten waarvoor Veolia een vergoeding van verweerder vraagt structurele kosten betreffen. Het College ziet hierin eveneens een indicatie dat de kosten van de SOV-kaart niet onder het CVO-project vallen.
Al deze aspecten en omstandigheden bij elkaar genomen leiden het College tot het  oordeel dat Veolia niet kon en mocht rekenen op vergoeding van de kosten van de SOV-kaart door verweerder, dan wel dat verweerder met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid gehouden was daar nadere afspraken over te maken.
9.
Het College ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat de bestreden besluiten, voor zover daarbij de bezwaren van Veolia ongegrond zijn verklaard, niet in stand kunnen blijven.
10.
Thans is aan de orde het besluit van 2 augustus 2011waarbij het bezwaar van Veolia tegen het primaire besluit 3 niet-ontvankelijk is verklaard. Het primaire besluit dateert van 1 november 2010, terwijl Veolia op 31 maart 2011 de gronden van bezwaar heeft ingediend. Uit het advies van de bezwaarschriftencommissie van 21 juli 2011 blijkt dat Veolia heeft erkend dat er geen proforma bezwaarschrift is ingediend. Dat betekent dat Veolia niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. De stelling dat verweerder, gezien de eerdere bezwaarschriften tegen de (lagere) vaststelling van de subsidie, had moeten begrijpen dat Veolia ook bezwaar had willen maken tegen het besluit van
1 november 2010, kan niet worden gevolgd. Nu geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, heeft verweerder het bezwaar van Veolia gericht tegen het besluit van 1 november 2010 terecht niet-ontvankelijk verklaard.
11.
.
De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, mr. B. Verwayen en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2013.
E. Dijt	N.W.A. Verrijt