ECLI:NL:RBNHO:2014:581
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Locatie Alkmaar
CVZ/JR
zaaknummer / rolnummer: C/14/145426 / HA ZA 13-115
Vonnis van 29 januari 2014
in de zaak van
mr. [NAAM]Q.Q.,
wonende en kantoor houdende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
de besloten vennootschap
VAOP OUD PAPIER B.V.
en
de coöperatieve vereniging
COÖPERATIEVE VERENIGING VAOP U.A
.,
beiden statutair gevestigd te Hilversum,
eiser in conventie bij dagvaarding van 27 maart 2013,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. D.M. van Geel te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SORTIVA PAPIER EN KUNSTSTOFFEN B.V.
,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Wognum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2],
statutair gevestigd en kantoor houdende te Wognum,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. S. Hartog te Alkmaar.
Partijen zullen hierna de curator respectievelijk Sortiva en [naam gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
-	de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie
van eis in reconventie
- het tussenvonnis van 14 augustus 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2013
- de akte voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
De coöperatieve vereniging VAOP U.A. (hierna: de coöperatie) was enig aandeelhouder van de besloten vennootschap VAOP (Holding) B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder was van de besloten vennootschap VAOP Oud Papier B.V. (hierna: VAOP).
2.2.
De activiteiten van VAOP bestonden uit in- en verkoop van oud papier en karton (hierna: OPK).
2.3.
De activiteiten van de coöperatie bestonden onder meer uit in- en verkoop, inzameling, sortering en bewerking van herbruikbare afvalstoffen, waaronder papier, glas en textiel. De leden van de coöperatie waren ongeveer 150 Nederlandse gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. Het dagelijks bestuur van de coöperatie werd gevormd door burgemeesters en wethouders van de aangesloten gemeenten.
2.4.
Na een verleende surseance van betaling op 24 juni 2011, is VAOP op 11 juli 2011, onder intrekking van de verleende surseance van betaling, in staat van faillissement verklaard door de rechtbank te Amsterdam met benoeming van
mr. [NAAM].
2.5.
Op 23 september 2011 is de coöperatie eveneens in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Amsterdam, eveneens met benoeming van
mr. [NAAM].
2.6.
Sortiva en [naam gedaagde 2] zijn gevestigd op hetzelfde adres in Wognum. Sortiva houdt zich blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met een groothandel in en de verwerking van alle recyclebare afvalstromen. [naam gedaagde 2] houdt zich, volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, onder meer bezig met een groothandel in, het transport van, containerverhuur voor en de inzameling van alle soorten recyclebare afvalstromen, met name papier en kunststoffen.
2.7.
VAOP verhandelde op basis van koopovereenkomsten OPK dat werd ingezameld bij gemeenten die lid waren van de coöperatie. De inzameling vond plaats via Sortiva en [naam gedaagde 2]. Het ingezamelde oud papier werd verkocht aan papierfabrieken. Het papier dat werd ingezameld werd nagenoeg allemaal verkocht aan de papierfabriek Stora Enso in België (hierna: Stora). Het ingezamelde karton werd verkocht op de internationale markt en vaak afgezet in Azië voor de verpakkingsindustrie.
2.8.
Voor de bewerking wordt het ingezamelde OPK bij Sortiva en [naam gedaagde 2] gesplitst in ontinktingspapier (oi) en karton. Het papier wordt via een lopende band direct naar de laadruimte gevoerd, waar het via trechters wordt geladen in vrachtwagens voor vervoer naar de fabriek. Het karton wordt gebundeld en aan het buitenland verkocht. Het papier dat voor VAOP werd ingezameld werd normaal gesproken door transporteurs opgehaald die door VAOP zelf waren ingehuurd voor vervoer van het papier naar Stora.
2.9.
Op 31 mei 2011 hebben Sortiva en [naam gedaagde 2] aan VAOP meegedeeld dat zij de leveringen aan de afnemers van VAOP hadden gestaakt en dat zij de goederen onder zich zouden houden als zekerheid voor de betaling van de nog openstaande nota’s. Uit de brief blijkt dat op dat moment een bedrag van € 282.815,80 openstond ten behoeve van [naam gedaagde 2] en een bedrag van € 177.760,98 ten behoeve van Sortiva.
2.10.
Na het faillissement van VAOP heeft de curator in een faxbericht van 12 juli 2011 Sortiva en [naam gedaagde 2] meegedeeld dat uit de voorraadadministratie van VAOP blijkt dat Sortiva en [naam gedaagde 2] nog een voorraad van VAOP onder zich hebben, dat zij deze niet mogen vervreemden zonder toestemming van de curator en dat zij opgave moeten doen van de aard en omvang van de voorraad.
2.11.
Op 5 augustus 2011 heeft [naam medewerker] op briefpapier van Sortiva aan de curator onder meer het volgende meegedeeld:
“Wij zamelden in opdracht van VAOP papier in. Na de inzameling bewerkten we dit materiaal en leverden dit namens VAOP aan de afnemers. Uit hoofde van deze activiteiten stonden er per 14 juni jl. de volgende bedragen open:
a. EUR 207.047 ten gunste van [naam gedaagde 2]
b. EUR 129.137,41 ten gunste van Sortiva Papier en Kunststoffen B.V.
(…)
U geeft in uw brief aan dat er bij ons nog voorraadgoederen aanwezig zouden zijn. Dit was inderdaad het geval. Het papier wordt door ons echter collectief (voor alle gemeentes en instanties waar wij voor inzamelen) in een grote loods opgeslagen, waardoor niet meer zichtbaar is welk papier voor welke partij wordt gehouden.
Hierdoor is sprake van vermenging, waardoor VAOP geen aanspraak kan maken op het door u aangegeven eigendomsrecht, voor zover VAOP een eigendomsrecht zou hebben, hetgeen niet zonder meer erkend wordt. Vanzelfsprekend wordt door ons wel bijgehouden hoeveel papier er ten behoeve van de diverse partijen aanwezig is. Voor VAOP is dit tot 14 juni jl. 3.312.802 kg geweest. (…)
Het papier hebben wij enige tijd onder ons gehouden omdat ons al begin juni bekend was dat VAOP haar faillissement zou aanvragen. Hiertoe waren wij gerechtigd op grond van ons retentie- en opschortingsrecht. Omdat oi papier binnen een relatief korte periode uitgeleverd dient te worden in verband met de ‘houdbaarheid’ is het papier inmiddels door ons verkocht. De verkoopopbrengst was EUR 543.615.07. Na verrekening met onze voornoemde vordering resteert er nog
EUR 207.430.14
. Door het faillissement van VAOP hebben wij evenwel ook diverse kosten gemaakt (externe advisering, interne kosten etc.) Deze begroten wij voorlopig op
EUR 15.000.00
. na verrekening resteert derhalve op dit moment EUR 192.430.14.
Graag verneem ik van u op welk rekeningnummer dit bedrag overgemaakt kan worden. Alvorens het bedrag over te maken, wil ik wel graag weten dat u akkoord gaat met het voorstel en bereid bent in te stemmen met een finale kwijting aan alle genoemde vennootschappen.”
2.12.
In een brief van 23 augustus 2011 heeft de curator hierop gereageerd en onder meer het volgende aangevoerd.
“(…)
Retentierecht/vermenging
U geeft enerzijds aan dat u op basis van het retentierecht de uitlevering van de voorraad hebt opgeschort. Aan de andere kant zegt u dat de eigendom van de voorraad van VAOP Papier teniet zou zijn gegaan door vermenging.
Deze standpunten zijn innerlijk tegenstrijdig. Ten aanzien van de vraag of u vóór de verkoop van de voorraad rechtsgeldig een retentierecht kon inroepen, behoudt de curator zich alle rechten voor. Dit is echter niet langer relevant. Door de verkoop van de voorraad is het eventuele retentierecht immers verloren gegaan.
Anders gezegd, of nu sprake is van vermenging of niet en of sprake is van verlies van eigendom of niet, u kunt thans geen retentierecht inroepen. Overigens is het juridisch niet mogelijk dat zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. (…) als [naam gedaagde 2]  (…) beiden (gelijktijdig) een retentierecht inroepen ten aanzien van dezelfde voorraad.
Verkoop en verrekening
Verkoop
U geeft aan dat de voorraad die aan VAOP Papier toekwam door u is verkocht voor een bedrag van EUR 543.615,07 ex BTW. Ook stelt u dat deze opbrengst (deels) door u is verrekend met de vorderingen van zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. als [naam gedaagde 2] op VAOP Papier.
Verrekening
De vorderingen die Sortiva en [naam gedaagde 2] stellen te hebben dateren beide van vóór datum faillissement. De vordering die zou zijn ontstaan door verkoop van de voorraad aan een derde, is ontstaan ná datum faillissement. Op grond van artikel 53 Fw is verrekening dan niet mogelijk.
(…)
Op basis van het bovenstaande meent de curator dat u in ieder geval de gehele koopprijs van EUR 543.615,07 dient te voldoen aan de boedel, onverminderd de aanspraken van de boedel op (aanvullende) schadevergoeding. Ook kunt u geen retentierecht doen gelden ten aanzien van die opbrengst. De opbrengst is immers niet door de curator ex artikel 60 Fw verkocht met behoudt van een voorrecht op de opbrengst.(…)”
2.13.
In reactie hierop is door Sortiva en [naam gedaagde 2] bij e-mail van 29 augustus 2011 aangegeven aan de curator dat zij de voorraad reeds vóór faillissement hebben verkocht, uit hoofde van zaakwaarneming en dat zij gerechtigd waren tot verrekening van hun vorderingen op VAOP met de verkoopopbrengst.
2.14.
Vervolgens hebben partijen nog een aantal maal gecorrespondeerd waarbij zij ieder hun standpunt hebben gehandhaafd.
2.15.
Op enig moment heeft de curator in de boedel van Sortiva en [naam gedaagde 2] een bedrag ontvangen van € 192.430,15.
3
Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
De curator vordert  samengevat – primair veroordeling van Sortiva en [naam gedaagde 2] tot betaling van € 352.184,93, vermeerderd met rente en kosten.
Subsidiair vordert hij – verkort weergegeven - dat Sortiva wordt veroordeeld tot betaling van € 129.137,41, vermeerderd met rente en kosten, dat [naam gedaagde 2] wordt veroordeeld tot betaling van € 207.047,52, vermeerderd met rente en kosten en dat Sortiva en [naam gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 15.000,--, vermeerderd met rente en kosten.
Zowel primair als subsidiair met veroordeling van Sortiva en [naam gedaagde 2] in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en rente.
3.2.
Sortiva en [naam gedaagde 2] voeren verweer.
3.3.
Sortiva en [naam gedaagde 2] hebben, voor het geval de vordering in conventie wordt afgewezen, gesteld dat een na datum van het faillissement ten onrechte door hen betaald bedrag moet worden terugbetaald.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De curator vordert primair een hoofdelijke schadevergoeding van Sortiva en [naam gedaagde 2]. Hij legt hieraan ten grondslag dat Sortiva en [naam gedaagde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, dan wel onrechtmatig jegens VAOP hebben gehandeld. Subsidiair vordert hij op die grondslag van ieder van gedaagden terugbetaling van de bedragen die Sortiva en [naam gedaagde 2] zich door middel van verrekening hebben laten voldoen.
4.2.
De toerekenbare tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen heeft volgens de curator daarin bestaan dat
a) Sortiva en [naam gedaagde 2] per brief van 31 mei 2011 aan VAOP hebben laten weten niet langer tot afgifte van papier en karton zouden overgaan tot hun facturen door VAOP waren betaald;
b) Sortiva en/of [naam gedaagde 2] vervolgens tot verkoop van een voor VAOP gehouden voorraad papier zijn overgegaan;
c) Sortiva en [naam gedaagde 2] zich in weerwil van het faillissement ten onrechte op de opbrengst van die verkoop hebben verhaald.
4.3.
Op voorhand overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting is over de vaste werkwijze van VAOP en Sortiva/[naam gedaagde 2] het volgende gebleken. Het door [naam gedaagde 2] opgehaalde OPK raakte reeds bij het ophalen, namelijk bij het inladen in de vrachtwagens, vermengd met OPK opgehaald voor andere klanten dan VAOP. De vrachtwagens waren echter voorzien van een weeginstallatie, waarmee bij het inladen reeds in de vrachtwagen in de administratie werd verwerkt welke hoeveelheid (in kilo’s) voor welke klant was opgehaald. Bij Sortiva aangekomen werd het opgehaalde OPK door de vrachtwagens van [naam gedaagde 2] op een grote hoop gestort, waarna het sorteerproces een aanvang nam. De rechtbank overweegt gelet hierop dat vanaf het inladen niet langer sprake was van de eigendom van VAOP van het OPK. De eigendom was door (oneigenlijke) vermenging teniet gegaan, zulks ondanks het feit dat VAOP met haar klanten had afgesproken dat de eigendom van het OPK juist op het moment van inladen op VAOP zou overgaan. Voorafgaand aan haar faillissement had VAOP op Sortiva dus “slechts” tegen betaling een vordering tot afgifte van een naar soort en gewicht bepaalde hoeveelheid oi en karton, waarvan (behoudens bewijs van het tegendeel, wat niet is aangeboden en waarvan niet is gebleken) op dat moment moest worden uitgegaan dat deze eigendom van Sortiva was. De stelling van de curator dat door middel van ‘allerhande druk met adressen’ achterhaald had kunnen worden uit welke gemeenten het OPK afkomstig was, maakt dat gelet op het bovenstaande niet anders.
4.4.
Ad 4.2. a)
De door Sortiva en [naam gedaagde 2] betwiste stelling van de curator dat Sortiva en [naam gedaagde 2] het OPK van VAOP separaat opsloegen is feitelijk onjuist. Gelet hierop kan geen sprake zijn geweest van een door Sortiva en/of [naam gedaagde 2] uitgeoefend retentierecht. Wél kon de verplichting tot afgifte onder omstandigheden worden opgeschort.
Dat deze opschorting een toerekenbare tekortkoming opleverde is door de curator echter niet aannemelijk gemaakt. Wat [naam gedaagde 2] betreft; deze is nooit gestopt met het inzamelen van OPK, zodat van opschorting überhaupt geen sprake was. Wat Sortiva betreft heeft de curator niet gesteld dat, en zo ja waarom, haar opschorting een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zou opleveren. Dat had wel op de weg van de curator gelegen aangezien er op 31 mei 2011 een vordering van € 177.760,98 van Sortiva op VAOP open stond, en de door Sortiva geuite vrees voor niet-betaling (die aan haar opschorting ten grondslag lag), zijn bevestiging vindt in de surseance van betaling die drie weken later op verzoek van VAOP werd uitgesproken. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat opschorting door Sortiva terecht was, zodat vanaf 31 mei 2011 de verplichting van Sortiva tot afgifte van het papier aan VAOP niet langer opeisbaar was. Sortiva is hierdoor niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, laat staan dat zij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld.
4.5.
Ad 4.2. b)
Voorts ligt de stelling van de curator voor dat Sortiva ten onrechte is overgegaan op de verkoop van de hoeveelheid papier die van VAOP was, of voor VAOP gehouden werd. De rechtbank overweegt dat deze stelling feitelijk onjuist is en reeds daarom faalt. Op grond van de hierboven vermelde feitelijke gang van zaken bij de verwerking van OPK was er bij Sortiva nimmer een fysiek aanwijsbare voorraad papier of karton die van VAOP was, of voor VAOP werd gehouden. Wél was er, zoals gezegd, een vorderingsrecht van VAOP tot aflevering van een bepaalde hoeveelheid gesorteerd papier – de zogenaamde administratieve voorraad. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat Sortiva en/of [naam gedaagde 2] door over te gaan tot verkoop aan Stora van een hoeveelheid papier gelijk aan de administratieve voorraad van VAOP een inbreuk heeft gemaakt op dit vorderingsrecht. De rechtbank merkt daarbij op dat gesteld noch gebleken is dat sinds de brief van 31 mei 2011 VAOP en/of de boedel bij gedaagden aanspraak hebben gemaakt op nakoming hiervan.
4.6.
Ad 4.2. c)
De curator heeft gesteld dat, indien al geoordeeld zou worden dat Sortiva en [naam gedaagde 2] gerechtigd waren tot verkoop over te gaan, zij niet gerechtigd waren tot verrekening over te gaan, omdat de vordering tot betaling van facturen en de vordering tot afgifte van zaken andersoortige vorderingen zijn die op basis van artikel 53 Fw niet verrekend mogen worden.
Sortiva en [naam gedaagde 2] hebben gesteld dat de verkoop van de voorraad al had plaatsgevonden vóór de datum van het faillissement, zodat artikel 53 Fw niet van toepassing is. Voor zover de rechtbank daarover anders zou oordelen, hebben zij betoogd dat zij op grond van artikel 53 Fw tot verrekening mochten overgaan aangezien de vorderingen voortvloeiden uit dezelfde rechtshandeling. Zij hebben verklaard dat zij bij de verrekening zijn uitgegaan van de voorraad van VAOP zoals deze was geadministreerd op 13 juli 2011 en aan de hand daarvan de opbrengst hebben berekend. Deze opbrengst hebben zij vervolgens verrekend met de openstaande vorderingen van VAOP. Daarnaast hebben zij nog een bedrag van € 15.000,-- ingehouden voor extra gemaakte kosten als gevolg van het faillissement en het restant van de opbrengst ad € 192.430,15 hebben zij vervolgens doorbetaald aan de curator.
4.7.
Het standpunt van de curator is op zich juist. Zoals hij terecht opmerkt beantwoordde de verplichting van VAOP tot betaling aan Sortiva en [naam gedaagde 2] niet aan de verplichting van Sortiva tot afgifte van een voor VAOP gehouden hoeveelheid gesorteerd papier. Verrekening is ingevolge artikel 6:127, tweede lid, BW dan niet mogelijk. Sortiva en [naam gedaagde 2] stellen zich echter niet op het standpunt dat het recht van tot afgifte van VAOP is teloorgegaan. De rechtbank overweegt in dat licht dat de verkoopopbrengst van de bewuste levering door Sortiva aan Stora VAOP (of de boedel) niet toekwam. Door hun handelwijze hebben gedaagden dan ook geen inbreuk gemaakt op de rechten van de boedel. Het is te begrijpen dat de curator zich op het verkeerde been heeft laten zetten door de passage in de brief van [naam medewerker] van 5 augustus 2011 waar deze schrijft: “Omdat oi papier binnen een relatief korte periode uitgeleverd dient te worden (…), is het papier inmiddels door ons verkocht.”, maar dat maakt een en ander niet anders.
Het staat de curator nog altijd vrij om onder terugbetaling aan gedaagden van € 192.430,15 afgifte te verlangen van – naar de rechtbank begrijpt – ruim 2,7 miljoen kilo oi papier en 6 ton karton.
4.8.
Uit het vorenstaande volgt dat gedaagden niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun overeenkomst met VAOP, noch onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld. De vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
in voorwaardelijke reconventie
4.9.
Ter comparitie is door Sortiva en [naam gedaagde 2] de akte ‘vermeerdering eis in reconventie’ genomen. Gelet op het feit dat Sortiva en [naam gedaagde 2] bij conclusie van antwoord echter geen eis in reconventie hebben ingesteld, slaagt het beroep van de curator op artikel 137 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Sortiva en [naam gedaagde 2] hebben hun vordering in reconventie te laat ingesteld; zij zijn daarom niet-ontvankelijk in hun eis in reconventie.
4.10.
Sortiva en [naam gedaagde 2] zullen worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst het gevorderde af;
veroordeelt de curator in de kosten van dit geding tot heden aan de zijde van Sortiva en [naam gedaagde 2] begroot op € 3.715,-- aan verschotten en op € 4.000,-- (2 punten à € 2.000,--) aan salaris van de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
verklaart Sortiva en [naam gedaagde 2] niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
veroordeelt Sortiva en [naam gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.