ECLI:NL:RBOVE:2015:4874
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/176863 / KG ZA 15-313
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOPPA! SHOPS B.V.
,
gevestigd te Almelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen Hoppa! Shops,
advocaat [NAAM]. M.E. Klein Rot te Almelo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
gevestigd te Nijverdal,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen [X] ,
advocaat [NAAM]. S.J.M. Masselink te Almelo.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding,
de eis in reconventie en de door [X] overgelegde producties,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van Hoppa! Shops en de overgelegde producties ter zitting,
de pleitnota van [X] en de overgelegde producties ter zitting.
1.2.
Ten slotte is, bij vervroeging, vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Hoppa! Shops exploiteert webshops op het gebied van Wonen & Tuin en Kids & Speelgoed. Naast de verkoop via de webshop vond er ook verkoop plaats via de winkels van [X] .
2.2.
De winkelvoorraad van Hoppa! Shops lag opgeslagen bij [X] te Almelo.
2.3.
Na een brand op 7 april 2015 in het pand aan De Woonboulevard te Almelo, is de winkelvoorraad van Hoppa! Shops als gevolg van rook- en waterschade als verloren te  beschouwen. De winkelvoorraad van Hoppa! Shops was verzekerd door [X] .
3
Het geschil
In conventie
3.1.
Hoppa! Shops vordert  samengevat - om [X] te veroordelen:
I. om aan Hoppa! Shops te betalen een bedrag van € 54.698,09, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter juist acht,
II. om aan Hoppa! Shops te betalen een bedrag van € 1.321,98 aan buitengerechtelijke incassokosten,
III. in de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten, en de wettelijke rente daarover.
3.2.
Aan de vordering legt Hoppa! Shops - kort gezegd - het volgende ten grondslag. Naar aanleiding van de brand is op verzoek van [X] afgesproken dat de restantvoorraad volledig aan haar zou worden gefactureerd, zodat [X] alles ineens met de verzekering kon afwikkelen. De waarde van de winkelvoorraad bedroeg € 79.860,-- (incl. btw).  In eerste instantie heeft Hoppa! Shops voor de winkelvoorraad een bedrag van € 30.000,-- inclusief btw gefactureerd. Dit bedrag is op 5 mei 2015 door [X] aan Hoppa! Shops voldaan. Het restantbedrag van € 49.860,-- wilde [X] pas gefactureerd hebben als het betaald kon worden. Op 30 juni 2015 heeft [X] aan Hoppa! Shops gemeld dat de brandverzekering het restant zou uitkeren en dat de factuur verstuurd kon worden.
Hoppa! Shops heeft de factuur aan [X] verstuurd, doch deze is onbetaald gebleven. Tezamen met de nog openstaande facturen van maart 2015 en april 2015 dient [X] nog een bedrag van € 54.698,09 te voldoen. Dit heeft Hoppa! Shops bij e-mailbericht van
30 juni 2015 ook aan [X] meegedeeld. [X] erkent de verschuldigdheid van het bedrag en biedt in zijn e-mailbericht van 27 augustus 2015 aan om een deel voor te financieren en alvast over te maken. Ondanks diverse telefonische en schriftelijke verzoeken komt [X] haar betalingsverplichtingen en toezeggingen niet na. Na sommatie door de advocaat [NAAM]! Shops erkent [K] dat hij namens [X] de toezegging heeft gedaan dat de vordering van Hoppa! Shops zal worden voldaan, doch hij stelt zich ineens op het standpunt dat de heer [S] , indirect bestuurder van Hoppa! Shops, in gebreke blijft met zijn betalingen. [X] stelt een tegenvordering te hebben, maar zowel de hoogte als de onderbouwing van deze vordering ontbreekt. Hoppa! Shops heeft een groot belang bij spoedige voldoening van de opeisbare facturen, zodat haar bedrijfsvoering niet langer in gevaar is.
3.3.
[X] voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.4.
[X] vordert  samengevat - Hoppa! Shops te veroordelen:
I. om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis een, met vrachtbrieven, inkoop- en verkooplijsten onderbouwde, volledige en correcte lijst van de voorraad ten tijde van de brand te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
II. om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis volledig inzicht te geven in de verkopen die door Hoppa! Shops sinds de brand zijn gedaan, waarbij tevens onderbouwd wordt aangegeven wat de inkoop- en verkoopwaarde is geweest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
III. om binnen een dag na betekening van het te wijzen vonnis tot opheffing van het beslag over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.5.
Aan de vorderingen legt [X] - kort gezegd - het volgende ten grondslag. [X] heeft er belang bij dat Hoppa! Shops een, met vrachtbrieven, inkoop- en verkooplijsten onderbouwde, volledige en correcte voorraadlijst ten tijde van de brand, verstrekt, omdat het hiervan afhankelijk is welke uitkeringen de verzekeraar nog zal doen. [X] heeft er ook belang bij, mede om de vordering van Hoppa! Shops te weerleggen en/of de vordering van [X] te concretiseren, dat Hoppa! Shops volledig inzicht geeft in de verkopen die door Hoppa! Shops sinds de brand zijn gedaan, waarbij tevens onderbouwd wordt wat de inkoop- en verkoopwaarde is geweest. Ten slotte heeft [X] er belang bij, in verband met zijn bedrijfsvoering, dat het door Hoppa! Shops gelegde derdenbeslag onder de ING Bank, op al hetgeen deze bank ten behoeve van [X] onder zich heeft of zal krijgen, waaronder de banktegoeden, zal worden opgeheven. [X] gaat er vanuit dat de vordering van
Hoppa! Shops wordt afgewezen, maar dat heeft niet tot gevolg dat het beslag direct komt te vervallen.
3.6.
Hoppa! Shops voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal moeten worden betrokken.
4.2.
[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Hoppa! Shops. Zo betwist [X] - kort gezegd - dat Hoppa! Shops de door haar geclaimde schade heeft opgelopen en op enige wijze recht heeft op het door haar gevorderde bedrag. Voor [X] en de verzekeraar is op geen enkele manier vast te stellen waar de facturen op gestoeld zijn, of deze in overeenstemming zijn met de daadwerkelijke voorraad en of het gevorderde bedrag overeenkomt met de inkoopwaarde, of mogelijk de verkoopwaarde. Door
Hoppa! Shops zijn nimmer voorraadlijsten en de onderliggende vrachtbrieven verstrekt, terwijl daar meermaals om is verzocht. [X] heeft, mede vanwege de nog immer bestaande liquiditeitsproblemen bij Hoppa! Shops, de door Hoppa! Shops verzonden factuur van € 30.000,-- bij wijze van voorschot op de uiteindelijke verzekeringsuitkering voldaan. [X] betwist dat hij Hoppa! Shops te kennen heeft gegeven dat de tweede factuur kon worden verzonden. Omdat niet kon worden aangetoond welke voorraad precies aanwezig was, was er nog geen uitkering verstrekt door de verzekeraar. Ook was nog niet duidelijk onder welke noemer een uitkering plaats zou vinden. Dit is door [X] meegedeeld aan Hoppa! Shops en daarbij is aangeboden om wederom een voorschot te verstrekken op basis van het feit dat de verzekeraar had toegezegd nog een bedrag van € 55.000,-- over te maken. Een erkenning dat [X] nog enig bedrag, laat staan het gevorderde bedrag, aan
Hoppa! Shops verschuldigd zou zijn, kan hierin niet gelezen worden. Zelfs indien Hoppa! Shops de aanwezige voorraad kan onderbouwen en de gestelde schade heeft geleden, wil dat niet zeggen dat Hoppa! Shops aanspraak kan maken op betaling van het gevorderde bedrag. In dat geval dient er rekening te worden gehouden met de vordering van [X] op
Hoppa! Shops inzake de huur, de kosten voor bezorging en montage, en de kosten voor het gas-, water- en lichtverbruik. Er zal alsdan sprake zijn van verrekening van tenminste een bedrag van € 59.150,--, zodat er  per saldo een te betalen bedrag van Hoppa! Shops aan [X] resteert.
4.3.
Nog daargelaten of sprake is van voldoende spoedeisend belang en een restitutierisico, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestaan en de omvang van de vordering van Hoppa! Shops - gelet op het gemotiveerde verweer van [X] - niet in de voor toewijzing in kort geding vereiste mate aannemelijk geworden. Ofschoon de door [X] gepretendeerde tegenvordering eveneens met de nodige terughoudendheid moet worden beoordeeld, dient er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van deze procedure toch rekening mee te worden gehouden dat deze vordering toewijsbaar is tot een bedrag dat (minimaal) gelijk is aan het bedrag dat Hoppa! Shops stelt te vorderen te hebben. Partijen hebben ter zitting verklaard dat hun samenwerking (hoofdzakelijk) gebaseerd is op mondelinge afspraken. Onduidelijk is welke afspraken partijen met elkaar hebben gemaakt. Zo verschillen partijen, onder andere, van mening over de (feitelijke) gang van zaken voorafgaand aan de toezending van de tweede factuur door Hoppa! Shops, de te hanteren marges, of er huur moest worden betaald door Hoppa! Shops en of de samenwerking inmiddels tussen partijen is beëindigd. In het kader van dit kort geding is niet vast te stellen welke van de verschillende standpunten van partijen juist zijn. Daarvoor is nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig. Voor een dergelijk nader onderzoek en bewijslevering leent een kort gedingprocedure als de onderhavige zich naar zijn aard evenwel niet. Dat betekent dat de vordering van Hoppa! Shops onvoldoende aannemelijk is om in kort geding te kunnen worden toegewezen.
4.4.
Met inachtneming van het vorenoverwogene komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het gevorderde door Hoppa! Shops dient te worden afgewezen.
4.5.
Hoppa! Shops zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op € 1.909,-- aan verschotten (griffierecht) en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
In reconventie
4.6.
Het verweer van Hoppa! Shops dat zij te laat in kennis is gesteld van de eis in reconventie en de door [X] overgelegde producties wijst de voorzieningenrechter af, nu Hoppa! Shops inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de eis in reconventie en de overgelegde stukken.  De voorzieningenrechter acht Hoppa! Shops dan ook door een en ander niet onevenredig in haar belangen geschaad.
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stuit de door [X] gevorderde afgifte van de onder 3.4. onder I en II genoemde bescheiden reeds af op het ontbreken van een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening ter zake. [X] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit voortvloeit dat zij op korte termijn over genoemde bescheiden dient te beschikken. Bovendien valt niet uit te sluiten dat met de ter zitting door Hoppa! Shops verstrekte overzichten het gewenste inzicht is verkregen in de aanwezige voorraad van Hoppa! Shops ten tijde van de brand en de verkoop van Hoppa! Shops na de brand.
4.8.
Met betrekking tot de gevorderde opheffing van het conservatoir (derden)beslag stelt de voorzieningenrechter voorop dat volgens artikel 705 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van een voorlopige voorzieningen procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is. Deze beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (HR 25 november 2005, LJN: AT9060 en HR 30 juni 2006, LJN: AV1559). Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).
4.9.
Uit het vorenoverwogene volgt dat de vordering van Hoppa! Shops weliswaar onvoldoende aannemelijk is voor toewijzing in kort geding, maar dat dit niet betekent dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering is gebleken. In dit kader acht de voorzieningenrechter van belang dat vaststaat dat de voorraad van Hoppa! Shops die ten tijde van de brand was opgeslagen bij [X] als verloren beschouwd dient te worden. Tussen partijen is wel in geschil of Hoppa! Shops inzichtelijk heeft gemaakt welke voorraad ten tijde van de brand aanwezig was en derhalve of Hoppa! Shops de door haar geclaimde schade heeft opgelopen en of zij nog op enige wijze recht heeft op het door haar gevorderde bedrag. Dit in ogenschouw nemende valt op grond van de nu bekende gegevens niet uit te sluiten dat de vordering van Hoppa! Shops in een bodemprocedure uiteindelijk (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar zal blijken te zijn. Met betrekking tot de tegenvordering die [X] op Hoppa! Shops stelt te hebben, overweegt de voorzieningenrechter dat [X] binnen het bestek van dit kort geding er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat haar vordering op Hoppa! Shops zo evident is dat de voorzieningenrechter voorshands, bij een voorlopige inschatting van de kansen van [X] in de bodemprocedure, zou kunnen of moeten concluderen dat de vordering van Hoppa! Shops in het niet valt tegen de vordering van [X] . Zoals hiervoor reeds is overwogen is de vordering die [X] op Hoppa! Shops stelt te hebben gebaseerd op mondelinge afspraken. Vooralsnog is onduidelijk welke afspraken partijen hebben gemaakt. Of [X] het gelijk aan haar zijde heeft zal in de bodemprocedure moeten blijken. In het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de juistheid van de over en weer ingenomen stellingen, is dat in ieder geval niet zonneklaar.
4.10.
Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat [X] summierlijk heeft doen blijken van de ondeugdelijkheid van de vordering die Hoppa! Shops op haar stelt te hebben, zodat hierin geen grond voor opheffing van het beslag kan worden gevonden. Evenmin is gebleken dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. In de enkele, niet nader geconcretiseerde en onderbouwde, stelling dat [X] er, in verband met haar bedrijfsvoering, alle belang bij heeft dat het beslag wordt opgeheven ziet de voorzieningenrechter een onvoldoende reden om het conservatoir (derden)beslag op te heffen.
4.11.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot de slotsom dat het gevorderde door [X] dient te worden afgewezen.
4.12.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hoppa! Shops worden begroot op € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
5.1.
Wijst de vorderingen af.
5.2.
Veroordeelt Hoppa! Shops in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 1.909,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5.3.
Verklaart onderdeel 5.2. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie
5.4.
Wijst de vorderingen af.
5.5.
Veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoppa! Shops begroot op € 816,-- aan salaris van de advocaat.
5.6.
Verklaart onderdeel 5.5. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op
23 oktober 2015.