ECLI:NL:RBNNE:2015:1382
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/76584 / HA ZA 09-902
vonnis van de meervoudige handelskamer d.d. 25 maart 2015 in het incident
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARSCO INFRASTRUCTURE NEDERLAND INDUSTRIAL B.V.
,
voorheen genaamd SGB Cleton B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres in conventie/verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procesadvocaat: mr. J.J. Reiziger,
behandelend advocaten: mr. M.J. Keuss en mr. D.M. Wille te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HENISOL INSULATION B.V.
,
voorheen genaamd Clefi Insulation B.V.,
gevestigd te Emmen,
2.
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie/eisers in reconventie in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaten: mr. E.P Cornel, mr. M.A.S.M. van Leent en mr. F.R.H. Hollander te Enschede.
Partijen zullen hierna Harsco respectievelijk Henisol en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Bij beschikking van 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen, Harsco verlof verleend tot het leggen van conservatoir (bewijs)beslag als bedoeld in artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
1.2.
Op 12 november 2009 heeft Harsco Henisol en [gedaagde 2] gedagvaard voor de rechtbank Assen (thans rechtbank Noord-Nederland). Naast vorderingen ten principale heeft Harsco incidentele en provisionele vorderingen ingesteld. In de hoofdzaak heeft zij onder meer gevorderd dat Henisol en [gedaagde 2] wordt bevolen een overzicht van door hen benaderde klanten en relaties van Harsco en ten behoeve van die klanten en relaties uitgevoerde werkzaamheden te verstrekken, dat Henisol en [gedaagde 2] het gebruik van de naam Clefi (Insulation) wordt verboden, dat hen wordt bevolen zich te onthouden van het werven van personeel van Harsco, van het doen van mededelingen over Harsco en (gedurende twee jaren) van het benaderen van klanten en relaties van Harsco, dat zij veroordeeld worden de door hun handelen geleden schade van Harsco te vergoeden en als voorschot op die schade een bedrag van € 500.000,-- te betalen. Voorts heeft Harsco gevorderd dat Henisol en [gedaagde 2] veroordeeld worden te gedogen dat de in beslag genomen materialen, als beschreven in het door de deurwaarder opgestelde proces-verbaal van 9 november 2009 aan Harsco worden afgegeven.
Verder heeft Harsco gevorderd dat de rechtbank bij provisioneel en/of incidenteel vonnis Henisol en [gedaagde 2] zal veroordelen te gedogen dat aan Harsco wordt afgegeven de in beslag genomen en door de deurwaarder beschreven materialen, dat Clefi en [gedaagde 2] bevolen wordt een overzicht te verschaffen van door hen benaderde klanten en relaties van Harsco en van de voor die klanten uitgevoerde en geplande werkzaamheden en dat Henisol en [gedaagde 2] bevolen wordt zich te onthouden van het werven van personeel van Harsco.
Clefi en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen ten principale, alsmede tegen de incidentele en/of provisionele vorderingen.
1.3.
Bij vonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank Assen de incidentele vordering tot afgifte van de in conservatoir bewijsbeslag genomen bescheiden toegewezen en de overige incidentele en/of provisionele vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis afgewezen.
1.4.
Van dit vonnis zijn Henisol en [gedaagde 2] in beroep gekomen. In het principaal appel komen zij op tegen de toewijzing door de rechtbank van de tot afgifte van de in bewijsbeslag genomen bescheiden strekkende vorderingen van Harsco. In incidenteel appel ageert Harsco op haar beurt tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van deze beslissing.
Henisol en [gedaagde 2] hebben in appel een incidentele vordering ingesteld, inhoudende de veroordeling van Harsco tot afgifte van een aantal stukken - met name betreffende de door Hoffmann Bedrijfsrecherche en door de accountant van Harsco, Deloitte, verrichte onderzoeken - aan hen.
1.5.
Het hof heeft deze incidentele vordering toegewezen bij arrest van 8 maart 2011, welk arrest is verbeterd op 19 april 2011, aldus dat het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
1.6.
In zijn arrest van 26 juni 2012 heeft het hof de beslissing ten aanzien van de provisionele vorderingen van de rechtbank Assen bekrachtigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft de beslissing op de incidentele vordering tot afgifte van de in conservatoir bewijsbeslag genomen bescheiden. Het hof heeft de incidentele vorderingen van Harsco vervolgens afgewezen.
1.7.
Bij beschikking van 25 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem), Harsco verlof verleend tot het leggen van bewijsbeslag op (een deel van) de bescheiden waar reeds op 1 oktober 2009 krachtens het verlof van 24 september 2009 bewijsbeslag was gelegd.
1.8.
Bij conclusie van dupliek in de hoofdzaak, tevens houdende een akte uitlating wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie tevens vermeerdering van eis in reconventie hebben Henisol en [gedaagde 2] een incidentele vordering tot het treffen van een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv getroffen.
Harsco heeft geantwoord in het incident.
1.9.
Op verzoek van Henisol en [gedaagde 2] is pleidooi bepaald in het incident. Nadat de zitting van 15 april 2014 (vanwege een bommelding bij de rechtbank) is uitgesteld heeft op donderdag 11 september 2014 ten overstaan van de meervoudige kamer van deze rechtbank het pleidooi in het incident plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Naar aanleiding van dit pleidooi is proces-verbaal opgemaakt.
1.10.
Tegen de roldatum van de zitting van 11 september 2014 hebben Henisol en [gedaagde 2] aktes houdende producties genomen tevens houdende een wijziging van eis in de hoofdzaak en in het incident.
1.11.
Vervolgens is vonnis in het incident bepaald.
2
De feiten
2.1.
Harsco drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de fabricage, montage en handel in isolatiematerialen, afdichtingsartikelen, corrosie werende daklagen, geluidsisolatie van schepen en vliegtuigen en de bijbehorende montage- en demontagewerkzaamheden. Harsco, voorheen genaamd SGB en daarvoor Cleton Insulation B.V., is op 20 juli 2005 overgenomen door SGB North Europe B.V.
2.2.
Harsco is gelieerd aan (onder meer) een Duitse vennootschap, SGB Cleton GmbH.
2.3.
[gedaagde 2] is in 1977 bij Harsco in dienst gekomen en was ten tijde van de sub 2.1. bedoelde overname general manager. Na de overname is het dienstverband met [gedaagde 2] per 1 maart 2007 beëindigd. In verband met die beëindiging is medio februari 2007 tussen Harsco en [gedaagde 2] een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarin (voor zover thans van belang) het volgende is bepaald:
De heer [gedaagde 2] verplicht zich om alle documenten en bescheiden met betrekking tot SGB Cleton B.V. die hij in bezit heeft inclusief kopieën daarvan of elektronische versies aan SGB Cleton B.V. te retourneren uiterlijk per 1 maart 2007.
In de vaststellingsovereenkomst is geen (non)concurrentiebeding opgenomen.
2.4.
[gedaagde 2] heeft op 6 juli 2007 Henisol (destijds genaamd Clefi) opgericht. Henisol legt zich toe op dezelfde activiteiten als Harsco.
2.5.
Henisol heeft een Duitse (dochter)vennootschap, Clefi Isolierungen GmbH, opgericht.
2.6.
In 2009 hebben meerdere medewerkers van Harsco, waaronder [A] en [B], hun dienstverband opgezegd. Zij zijn vervolgens bij Henisol in dienst getreden.
2.7.
Naar aanleiding van een anonieme melding in juni 2009, inhoudende dat een aantal van haar medewerkers samenspant met Henisol en dat in dat verband onder meer opdrachten worden doorgeleid naar Clefi, heeft [X] Bedrijfsrecherche opdracht gegeven een onderzoek in te stellen.
2.8.
Harsco heeft na het daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen op 1 oktober 2009 ten laste van Henisol en [gedaagde 2] conservatoir bewijsbeslag ex artikel 843a Rv gelegd op, zoals in het beslagrekest is vermeld,
"alle (schriftelijke en elektronische) documenten en correspondentie (waaronder brieven, e-mails, memo’s, presentaties, rapporten etc.) die op enigerlei wijze gerelateerd kunnen worden aan aanbiedingen, offertes en aanvragen verband houdende met Harsco en haar gelieerde ondernemingen, welke in de breedste zin van het woord, digitaal en/of fysiek beschikbaar zijn op o.a. servers, pc’s, en/of laptops, dan wel enige andere gegevensdragers, zoals (maar niet beperkt tot) cd’s, dvd’s, usb-sticks e.d., in en om de bedrijfslocatie en waaruit de omvang van de schade blijkt of zou kunnen worden afgeleid, via welk communicatiemiddel dan ook (bijv. per brief, fax, e-mail, telefoon, mondeling dan wel anderszins)"
.
2.9.
Uit de processen-verbaal van beslaglegging blijkt dat alle in de woning van [gedaagde 2] en het bedrijfspand van Henisol aanwezige computers en servers zijn meegenomen, alsmede een groot aantal documenten, cd-roms, dvd’s en diskettes. Medewerkers van DigiJuris B.V. (hierna DigiJuris) hebben de in beslag genomen elektronische bescheiden vervolgens gekopieerd en hebben een "digitale zoekomgeving" gecreëerd om de gekopieerde elektronische bescheiden te kunnen doorzoeken.
In de processen-verbaal van inbeslagneming is daarover onder meer vermeld:
"Vervolgens ben ik, gerechtsdeurwaarder, begonnen met het beoordelen op relevantie overeenkomstig het verlof, van de door mij in globaal conservatoir bewijsbeslag ex. artikel 843a Rv. genomen schriftelijke bescheiden en zijn door mij alle relevante schriftelijke bescheiden overeenkomstig het verlof gekopieerd, welke kopieën vervolgens door mij, gerechtsdeurwaarder, in (definitief) conservatoir bewijsbeslag ex. artikel 843a Rv. zijn genomen, blijkende deze gekopieerde schriftelijke bescheiden te bestaan uit de inhoud van de verzegelde enveloppen P1 tot en met P4, waarvan door mij, gerechtsdeurwaarder, buiten dit proces-verbaal is geregistreerd hoeveel pagina’s iedere envelop bevat, welke enveloppen bij afzonderlijk proces-verbaal aan de gerechtelijke bewaarder in gerechtelijke bewaring zullen worden gegeven;
Vervolgens zijn in de zoekomgeving alle forensisch gekopieerde elektronische bescheiden digitaal onderzocht, dit aan de hand van een aantal door de advocaat [NAAM]. Aangezien de eerste zoeksessie nog een dusdanige grote hoeveelheid hits opleverde zijn de digitaal doorzochte elektronische bescheiden nogmaals digitaal doorzocht op een aantal nieuw door de advocaat [NAAM]. Na de tweede beperking van de hoeveelheid elektronische bescheiden, resulteerde dit in een nieuwe hoeveelheid elektronische bescheiden welke door mij vervolgens zijn beoordeeld op relevantie overeenkomstig het verlof en zijn door mij alle relevante bescheiden overeenkomstig het verlof in (definitief) conservatoir bewijsbeslag ex. Artikel 843a Rv. genomen.
Alle digitaal in beslag genomen elektronische bescheiden zijn vervolgens door de medewerkers van DigiJuris B.V. vastgelegd op harde schijf met het serienummer (…), van welke harde schijf ter behoud van data een identieke forensisch kopie is gemaakt op harde schijf met het serienummer (…)."
2.10.
De deurwaarder heeft de advocaat [NAAM][gedaagde 2] in een e-mail van 3 mei 2010 geschreven dat op de volgende namen is gezocht: SGB Cleton, [C], [D],[E], [F], [G], Henisol [H], [I], [J],[K], UGS, NUON, [L], Nuon Energie und Service GmbH, Heins-Oberbruch Balsmann Anlagenbau GmbH, [M], E.S. Emsland-Stärke GmbH, Endeco GmbH, Gassco AS, Klingele Papierwerke, Ems Kötterwerwerft GmbH, Ems Nordland Papier GmbH. Voorts heeft de deurwaarder medegedeeld dat deze namen door [N] aan hem zijn opgegeven en dat zoekresultaten zijn gecombineerd met de volgende termen: 1. Anfrage(en). 2. Angeboten. 3. Aanvraag en aanvragen. 4. Offerte (s). 5. Aanbieding(en). 6. Anbietung(en). 7 Bid. Daaruit volgende zoekresultaten zijn door de deurwaarder beoordeeld overeenkomstig het verlof.
2.11.
In het vonnis van 14 juli 2010 waarbij de rechtbank de incidentele vordering van Harsco strekkende tot afgifte van de in beslag genomen bescheiden heeft toegewezen en de overige incidentele en/of provisionele vorderingen afgewezen, is (voor zover thans van belang) het volgende overwogen:
3.9.
De rechtbank overweegt dat SGB niet heeft gesteld dat de door haar op grond van artikel 843a Rv ingestelde vordering is ingesteld als provisionele vordering. Zij heeft niet doen blijken dat deze vordering slechts is ingesteld voor de duur van de procedure en de aanhef van haar gedingstukken duidt op het instellen van een (gewone) incidentele vordering. Verder ligt ook niet voor de hand een dergelijke vordering in te dienen in de vorm van een provisionele vordering. De verstrekking van bescheiden heeft immers een definitief karakter en een provisionele vordering betreft alleen een voorlopige maatregel, die geldt voor de duur van het geding (J. Ekelmans - De exhibitieplicht in kort bestek, pagina 54).
3.10.
Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv jo artikel 208 Rv welke is ingesteld bij de bodemrechter (in de hoofdzaak). Daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat de bodemrechter dient te beslissen over de in beslag en in bewaring genomen (kopieën) van de bij Clefi en [gedaagde 2] in beslag genomen bescheiden. (…)
3.48.
De rechtbank overweegt dat de door Clefi en [gedaagde 2] aangevoerde redenen onvoldoende van gewicht zijn om op grond daarvan de gevorderde inzage/afgifte af te wijzen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het bewijsbeslag kennelijk bescheiden heeft getroffen die naar het oordeel van de deurwaarder verband houden met aanbiedingen, offertes en aanvragen die verband houden met SGB en aan haar gelieerde ondernemingen.
Wanneer deze stukken aan SGB zouden worden overgelegd is daarmee geen sprake van het openleggen van de gehele administratie van Clefi. De rechtbank is van oordeel dat daarmee niet zodanige inzage in de administratie van Clefi wordt verkregen dat de concurrentiepositie van Clefi ten opzichte van SGB in een onaanvaardbare mate zou kunnen worden geschaad. Dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, acht de rechtbank, gezien hetgeen SGB daartegen heeft ingebracht, onvoldoende door Clefi en [gedaagde 2] onderbouwd.
3.49.
Op grond van het vorenstaande is het op grond van artikel 843a Rv gevorderde toewijsbaar. (…)
3.57. (…)
Met de toewijzing van de door SGB ingestelde incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv wordt naar het oordeel van de rechtbank een gedeelte van het in de hoofdzaak gevorderde toegewezen, zodat op dat punt een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent een gedeelte van het in de hoofdzaak gevorderde. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een deelvonnis, waarvan hoger beroep binnen drie maanden na het deelvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of tussentijds appel is opengesteld op de voet van artikel 337 lid 2 Rv.
3.58.
In verband met de mogelijke onherstelbare gevolgen voor Clefi en [gedaagde 2] van hetgeen op grond van artikel 843a Rv zal worden toegewezen zal de rechtbank dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. (…)
2.12.
De kantonrechter te Assen heeft in een vonnis van 1 november 2011, verbeterd op
22 november 2011, [A] voornoemd veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling aan Harsco van een bedrag van € 25.000,--. Volgens de kantonrechter heeft [A] opzettelijk dan wel bewust roekeloos in strijd gehandeld met goed werknemerschap door, kort gezegd, kort voor zijn vertrek bij Harsco Henisol te introduceren bij SCA, een opdrachtgever van Harsco, met wie hij, [A], namens Harsco contact onderhield over een nieuw project, het Pegasus IV project.
2.13.
In een procedure tussen Harsco en [B] heeft het gerechtshof te Leeuwarden in een arrest van 31 januari 2012 onder meer vastgesteld dat [B] al tijdens zijn dienstverband met Harsco een e-mailadres aanhield en gebruikte bij Henisol (Clefi) en dat de daarvoor door [B] aangevoerde reden niet getuigt van goed werknemerschap. Het hof heeft ook vastgesteld dat [B] tijdens zijn dienstverband offerte-aanvragen van twee klanten van Harsco, Tanko S.p.A. en VKK, heeft doorgestuurd naar Henisol dan wel zijn
e-mailadres bij Clefi. Desalniettemin heeft het hof de vordering van Harsco tot terugbetaling van de door haar aan [B] betaalde ontslagvergoeding afgewezen. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat Harsco ten tijde van het overeenkomen van de ontslagvergoeding van de aan [B] verweten gedragingen op de hoogte was. De vordering van Harsco tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft het hof eveneens afgewezen. Volgens het hof heeft Harsco ook in appel onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [B] jegens haar schadeplichtig is.
2.14.
In het arrest van 26 juni 2012 waarbij het hof de beslissing ten aanzien van de provisionele vorderingen van de rechtbank Assen heeft bekrachtigd,  het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd voor wat betreft de beslissing op de incidentele vordering ex artikel 843a Rv en  de incidentele vorderingen van Harsco heeft afgewezen, oordeelde het hof  - kort weergegeven - dat Harsco een rechtmatig belang heeft bij afgifte van het beslagen materiaal maar dat zij op andere wijze, namelijk door het horen van getuigen bewijs kon leveren van de door haar gestelde onrechtmatige gedragingen aan de zijde van Henisol en [gedaagde 2]. Het hof heeft daartoe (voor zover thans van belang) het volgende overwogen:
11. Aan haar vordering tot afgifte heeft SGB ten grondslag gelegd dat Clefi en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar op oneerlijke wijze concurrentie aan te doen. (…)
12. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Clefi en [gedaagde 2] mogelijk onrechtmatig jegens SGB hebben gehandeld. Ten aanzien van het Pegasus IV project staat vast dat [gedaagde 2] nog tijdens het dienstverband van [A] bij SGB, samen met [A] een klant van SGB in verband met een offerte-aanvraag van die klant aan SGB heeft bezocht en dat Clefi vervolgens een offerte aan die klant heeft uitgebracht. Clefi en [gedaagde 2] lijken ten aanzien van het Pegasus IV project, welbewust, gebruik te hebben gemaakt van het handelen van [A], welk handelen door de kantonrechter is gekwalificeerd als roekeloos en in strijd met goed werknemerschap. Het is voldoende aannemelijk dat het optreden van Clefi en [gedaagde 2] ten aanzien van het Pegasus IV project niet op zichzelf staat, maar past in een patroon, waarbij Clefi en [gedaagde 2], al dan niet via de naar Clefi overgestapte medewerkers van SGB (in sommige gevallen al voordat deze medewerkers bij Clefi in dienst zijn getreden), kunnen beschikken over tot het bedrijfsdebiet van SGB behorende informatie over afnemers en relaties van SGB. In dit verband verwijst het hof naar de e-mailaccount van [B] bij Clefi, naar de offertes van Tanko S.p.A. en VKK en naar het feit dat [B] na zijn overstap naar Clefi een deel van de administratie van SGB onder zich had en die administratie op het kantoor van Clefi bewaarde. [B] heeft voor deze laatste situatie weliswaar een niet bij voorbaat onredelijke verklaring gegeven, maar dat neemt niet weg dat ook deze situatie niet op zich staat en het beeld bevestigt dat Clefi en [gedaagde 2] wel "heel dicht op de cruciale bedrijfsinformatie van SGB zaten". Wanneer Clefi en [gedaagde 2], zoals SGB stelt, konden beschikken over bedrijfsinformatie van SGB, meer in het bijzonder informatie over offerte (aanvragen) en zij die informatie hebben gebruikt in hun contacten met die klanten, hebben zij onzorgvuldig jegens SGB gehandeld.
13. Onder deze omstandigheden is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat SGB een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv heeft bij afgifte van die documenten en bestanden die licht kunnen werpen op de vraag over welke bedrijfsinformatie van SGB met betrekking tot offertes aan en aanvragen van klanten van SGB Clefi en [gedaagde 2] beschikken en, indien Clefi en [gedaagde 2] over die informatie kunnen beschikken, op welke wijze (via welke (ex) medewerker van SGB) Clefi en [gedaagde 2] die informatie hebben verkregen. Nu de reeds vaststaande feiten voldoende aanwijzingen bevatten voor de juistheid van de stelling van SGB dat Clefi en [gedaagde 2] over die informatie konden beschikken, en over bepaalde informatie daadwerkelijk hebben beschikt, door gebruik te maken van het handelen in strijd met goed werknemerschap van (ex) medewerkers van SGB, is geenszins denkbeeldig dat Clefi en [gedaagde 2] onzorgvuldig jegens SGB hebben gehandeld, zodat ook aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking tussen partijen is voldaan.
14. Uit wat hiervoor is overwogen volgt echter niet, en zeker niet zonder meer, dat de vordering tot afgifte ook (volledig) toewijsbaar is. Daarvoor is, in elk geval, noodzakelijk dat de vordering betrekking heeft op bescheiden en bestanden die kunnen bijdragen aan het bewijs van de stelling van SGB dat Clefi en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld hebben. Alleen ten aanzien van die bescheiden en bestanden is sprake van een rechtmatig belang.
15. Ten aanzien van de in beslag genomen documenten ontbreekt een gedetailleerde beschrijving van de wijze waarop de deurwaarder de documenten heeft geselecteerd. Uit de processen-verbaal volgt dat de selectie heeft plaatsgevonden op basis van de omschrijving in het verlof tot beslaglegging. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat de deurwaarder alle documenten heeft geselecteerd die naar zijn oordeel "op enigerlei wijze gerelateerd kunnen worden aan aanbiedingen, offertes en aanvragen verband houdende met SGB en haar gelieerde ondernemingen." De gecursiveerde woorden wijzen er op dat de deurwaarder ook documenten heeft geselecteerd die (op enigerlei wijze) betrekking hebben op andere vennootschappen dan SGB. Zoals hiervoor is overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat SGB een rechtmatig belang heeft bij afgifte van die documenten. Bovendien zijn documenten geselecteerd die "op enigerlei wijze" betrekking hebben op offertes aan en aanvragen van klanten van SGB. Daardoor is niet gewaarborgd dat er een verband bestaat tussen deze informatie en het handelen van (ex) werknemers van SGB. Om deze redenen is ten aanzien van de in beslag genomen documenten onvoldoende aannemelijk geworden dat ten aanzien van deze documenten een rechtmatig belang bestaat.
16. Ten aanzien van de bestanden vordert SGB afgifte van de door de deurwaarder geselecteerde bestanden. Met de wijze van selectie, meer in het bijzonder de keuze van de zoekwoorden, is naar het oordeel van het hof in beginsel voldoende gewaarborgd dat alleen die bestanden zijn geselecteerd die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of Clefi en [gedaagde 2], via (ex) medewerkers van SGB, de beschikking hadden over bedrijfsinformatie van SGB betreffende offertes aan en aanvragen van klanten van SGB. In beginsel, omdat wel vereist is dat de bestanden daadwerkelijk betrekking hebben op de eigen klanten van SGB. Wanneer Clefi en [gedaagde 2] klanten van een derde benaderd hebben, hebben zij daarmee in beginsel nog niet onzorgvuldig gehandeld jegens SGB. De deurwaarder heeft bij zijn selectie de namen van een aantal bedrijven als zoekwoord gebruikt. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de Duitse bedrijven klant zijn van een aan SGB gelieerde Duitse vennootschap. De contracten met deze klanten worden door de Duitse vennootschap en niet door SGB gesloten. SGB heeft om die reden niet aannemelijk gemaakt dat de klanten tot haar bedrijfsdebiet behoren, en niet tot dat van de Duitse vennootschap. Dat de jaarrekeningen van de Duitse vennootschap en van SGB geconsolideerd zijn en dat SGB, via haar Duitse zustervennootschap, werkzaamheden verricht voor deze klanten, maakt dat niet anders.
17. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat voor zover SGB afgifte vordert van bestanden betreffende offertes aan en aanvragen van Duitse bedrijven de vordering niet toewijsbaar is. Dat ligt in beginsel anders voor de bestanden die betrekking hebben op Nederlandse klanten. Uit de lijst met steekwoorden leidt het hof af dat het (hooguit) twee bedrijven betreft, te weten UGS en NUON. De bestanden betreffende die bedrijven bevinden zich op de door de medewerkers van DigiJuris vervaardigde harde schijven, waarop ook de bestanden betreffende de andere bedrijven zijn opgeslagen. Dat betekent, zoals bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken, dat interventie door een deskundige nodig zal zijn om deze bestanden te scheiden van de bestanden betreffende de Duitse klanten. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de vraag of een (of meer) deskundige(n) moet(en) worden ingeschakeld en zo ja welke opdracht moet worden verstrekt. De vraag ligt dan ook voor of het hof een (of meer) deskundige(n) zal benoemen.
18. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij neemt het in aanmerking dat op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv afgifte ook bij het bestaan van een rechtmatig belang achterwege kan blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Nu het gegevens betreft van niet meer dan twee klanten van SGB, is het voor SGB ook mogelijk om de door haar gewenste informatie te verkrijgen door medewerkers van UGS en NUON te doen horen in een (voorlopig) getuigenverhoor. Onder deze omstandigheden, waarin de vordering tot afgifte niet toewijsbaar is zonder dat een deskundigenonderzoek zal moeten worden verricht, is de vordering tot afgifte ook niet (gedeeltelijk) toewijsbaar voor wat betreft de in beslag genomen bestanden.
Slotsom
19. De grieven in het principaal appel slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor wat betreft de incidentele vordering ex artikel 843a Rv en de proceskostenveroordeling, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering tot afgifte alsnog afwijzen. Nu de vordering tot afgifte niet toewijsbaar is, faalt de grief in het incidenteel appel, die strekt tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot afgifte, bij gebrek aan belang.
20. Het vonnis kan bekrachtigd worden voor wat betreft de afwijzing van de provisionele vorderingen. (…)
2.15.
Op 16 mei 2013 hebben Henisol en [gedaagde 2], DigiJuris verzocht om afgifte aan hen van de beslagen stukken. Aan dit verzoek heeft DigiJuris geen gehoor gegeven.
2.16.
Tegen de rolzitting van 29 mei 2013 hebben Henisol en [gedaagde 2] in de hoofdzaak een eis in reconventie ingediend, (primair) strekkende tot afgifte van een verklaring van recht dat de bewijsbeslagen van 1 oktober 2009 van rechtswege zijn vervallen. Subsidiair hebben zij opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen gevorderd.
2.17.
Bij beschikking van 4 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van Harsco afgewezen om (opnieuw) ten laste van Henisol en [gedaagde 2] beslag te mogen leggen op het naar aanleiding van het eerdere bewijsbeslag aan DigiJuris in bewaring gegeven materiaal.
2.18.
Bij verzoekschrift van 25 juni 2013 heeft Harsco aan de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, verlof gevraagd en verkregen om ten laste van Henisol en [gedaagde 2] beslag te mogen leggen op het naar aanleiding van het eerdere bewijsbeslag aan DigiJuris in bewaring gegeven materiaal. Harsco heeft (voor zover thans van belang) het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd:
4.3
Dit verzoek strekt tot verkrijging van verlof voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag op de hierna te noemen bescheiden (waarvan door een onafhankelijke deskundige (digitale) kopieën zullen worden gemaakt, welke kopieën de gerechtelijke bewaarder - zonder inzage of informatie omtrent de inhoud daarvan aan verzoekster of aan derden te geven - in gerechtelijke bewaring zal nemen in afwachting van de beslissing van de bodemrechter in de reeds aanhangige procedure, terwijl de oorspronkelijke bescheiden, gegevensdragers en documenten terstond na het maken van kopieën aan de gerechtelijk bewaarder worden teruggegeven). De gegevens betreffen elektronische documenten en correspondentie en andere (digitale) bestanden/documenten), zoals word-files, excel-files, pdf-files e.d. die op enigerlei wijze gerelateerd kunnen worden aan aanbiedingen, offertes en aanvragen verband houdende met SGB, welke digitaal of fysiek beschikbaar zijn op het onder de door gerechtelijk bewaarder gehouden drager (hierna: de ‘bescheiden’), waaronder in elk geval begrepen:
4.3.1
Alle bescheiden betrekking hebbende op Pegasus en Venlov projecten en correspondentie
van/aan de bij die projecten betrokken vervoerder DHV;
4.3.2
Alle e-mailverkeer verzonden van en ontvangen op het e-mailaccount gbe@clefi.com gedateerd op een datum gelegen voor 1 juli2009 (de datum waarop [B] uit dienst trad bij SGB);
4.3.3
Bescheiden betreffende offertes aan en aanvragen van de Nederlandse bedrijven UGS en
Nuon en andere Nederlandse klanten van SGB (ten tijde van het beslag van 1 oktober 2009),
waaronder doch niet uitsluitend GFI en Akzo (Delfzijl), Wintershall, Wingas, EON (Epe), LAB,
Gasunie Zevenaar, Gasunie Ravenstein, Stan project Hengelo, PQ Europa, Twence, Draka
Emmen, Royal Huisman, Bal (Urk) en Nedmag/Calmag. Uit
als productie 9
overgelegd overzicht blijkt dat dit klanten van SGB zijn die vlak na 2009 zijn overgestapt naar Henisol (toen Clefi).
4.3.4
Bescheiden waaruit blijkt van:
a.
a) Het benaderen en afhandig maken van Nederlandse klanten, distributeurs of tussenpersonen van SGB;
b) Het benaderen en afhandig maken van werknemers van SGB en misbruik maken van door hen bij SGB opgedane persoonlijke goodwill, kennis en ervaring (ten minste 25 voormalige werknemers van SGB werken thans voor of bij Clefi);
c) Het onder zich houden en gebruiken van vertrouwelijke aantekeningen en stuklijsten van SGB, en van Nederlandse klantenlijsten en inkoopadressen van SGB;
d) Het misbruik van [gedaagde 2] van persoonlijke goodwill, die hij heeft opgedaan als directeur van 5GB en die hij vervolgens aan wendde als directeur van Clefi;
(…)
4.6
Tevens verzoekt verzoekster om verlof tot het beschrijven van de door de gerechtsdeurwaarder in
beslag genomen data en gegevens door middel van aanduiding van de bestandsnaam van de digitale
bescheiden en een omschrijving van het soort fysieke en digitale document, alsmede een overzicht van eventuele bestandslocaties en de aanmaakdatum, waarbij het de gerechtsdeurwaarder wordt toegestaan om deze beschrijving aan verzoekster te verschaffen zonder rechterlijke tussenkomst;
4.7
Gewaarborgd is dat geen bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie over andere activiteiten van gerekwestreerde(n) in handen van verzoekster en/of haar advocaten komen. De gerechtsdeurwaarder kan met assistentie van de onafhankelijke IT-experts van DigiJuris B.V. (gevestigd te Nijkerk en kantoorhoudende aan de Bunschoterweg 39) deze selectie en beschrijving maken, zonder verzoekster en/of haar advocaten daarvoor te hoeven raadplegen. (...)"
.
Het "petitum" van het verzoek van Harsco van 25 juni 2013 luidde als volgt:
REDENEN WAAROM
SGB zich wendt tot U, edelachtbare, met het verzoek om:
a.
a) Verzoekster verlof te verlenen tot het leggen van bewijsbeslag op alle fysieke en digitale bescheiden zoals beschreven onder 4.3 van dit verzoekschrift, welke zich uit kracht van het d.d.
1 oktober 2009 gelegde bewijsbeslag bevinden onder de gerechtelijke bewaarder, waaruit de aard en de omvang van het onrechtmatige handelen blijkt of zou kunnen worden afgeleid, via welk communicatiemiddel dan ook;
b) verlof te verlenen tot het doen opmaken van een proces verbaal van beschrijving met de inhoud zoals hiervoor omschreven onder 4.6 van dit verzoekschrift omschreven, welke beschrijving zal worden opgemaakt door de gerechtsdeurwaarder met assistentie van één of meer IT-experts van DigiJuris B.V. te Nijkerk, welke beschrijving mag worden ingezien door verzoekster alsmede haar advocaten en welke in de thans lopende procedure mag worden gebruikt teneinde het onrechtmatige handelen te onderbouwen.
c) terstond, conform het hiervoor beschrevene, gerechtelijke bewaring te bevelen van de hierboven
beschreven bescheiden, althans het verzoek tot bevel van de gerechtelijke bewaring te behandelen nadat conservatoir beslag zal zijn gelegd, alsmede; (…)
.
2.19.
In de beschikking van 25 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter als volgt op het beslagrekest beslist:
Toegestaan als verzocht met aanwijzing tot bewaarder ex artikel 709 lid 1 Rv;
Beveelt dat de in het verzoekschrift bedoelde zaak of zaken (tevens) ter gerechtelijke bewaring zullen worden afgegeven aan DigiJuris B.V. te Nijkerk, die hierbij tot bewaarder wordt aangewezen.
En bepaalt dat de gerechtelijke bewaarder geen inzake geeft of anderszins informatie omtrent de inhoud van de in beslag genomen bescheiden ter kennis brengt van verzoeker of derden totdat door de voorzieningenrechter in kort geding, of door de bodemrechter anders is bepaald.
2.20.
Harsco heeft in de periode van 27 juni 2013 tot en met 15 augustus 2013 bewijsbeslag gelegd op de bescheiden die in 2009 reeds eerder waren beslagen. In het proces-verbaal van beslaglegging staat (voor zover thans van belang) het volgende beschreven:
Heb ik (...) Mij (de deurwaarder [deurwaarder], toevoeging JvS) omstreeks 09:00 uur begeven naar en bevonden aan het adres Bunschoterweg 39 te Nijkerk, zijnde het kantooradres van de besloten vennootschap DigiJuris B. V., alwaar ik spreek met de heer [O] aan wie ik het doel van mijn komst kenbaar maak;
Vervolgens verzoek ik de heer [O] voornoemd om de kluis te openen en aan mij te verstrekken een zevenentwintig tal verzegelde enveloppen met fysieke bescheiden welke zijn voorzien van de kenmerken Z1 tot en met Z27, alsmede een tweetal verzegelde enveloppen met daarin een tweetal harde schijven welke zijn voorzien van de kenmerken H1 en H2, welke inhoud van de enveloppen voornoemd door mij bij mijn proces-verbaal van 1 oktober 2009 en uit kracht van de in dat proces-verbaal genoemde titel, op verzoek van rekwirante en ten laste van gerekwireerden in conservatoir bewijsbeslag zijn genomen, aan welk verzoek door de heer [O] wordt voldaan; (...)
Vervolgens worden alle zegels verbroken en worden voornoemde enveloppen allen geopend.
Vervolgens wordt door ICT-specialisten gestort met het digitaliseren van de aanwezige fysieke bescheiden teneinde deze na gereedkoming met specifieke daarvoor geschikte software te kunnen doorzoeken. Voorts wordt door de ICT-specialisten gestart met het indexeren van de digitale gegevensdragers ten einde deze eveneens met specifieke daarvoor geschikte software te kunnen doorzoeken. Nu dit proces meerdere dagen in beslag zal nemen verlaat ik de beslaglocatie om op een later tijdstip het beslag te vervolgen;
Na gereedkomen van het digitalisatie proces en het maken de index worden door de ICT specialisten een preselectie gemaakt van alle bescheiden welke voldoen aan de criteria zoals genoemd onder 4.3. van het verzoekschrift en het daarop gestelde verlof Alle bescheiden worden vervolgens aan mij ter
beoordeling voorgelegd, deze beoordeling van de bescheiden heeft plaatsgevonden op 4, 8 en 9 juli 2013;
Door mij wordt, met assistentie van de ICT-specialisten, een selectie gemaakt van relevante bescheiden zoals genoemd onder 4.3., 4.3.1, 4.3.2., 4.3.3., 4.3.4 (a t/m d), waarbij wordt opgemerkt dat met betrekking tot onderdeel 4.3.3 uitsluitend Nederlandse entiteiten zijn geselecteerd. Alle relevante digitale bescheiden worden vervolgens door de ICT-specialisten forensisch gekopieerd naar een externe harde schijf;
De door mij beslag genomen digitale bescheiden, welke zich bevinden op voormelde datadrager, verpak ik vervolgens in een envelop waarna ik deze verzegel en voorzie van het kenmerk B2HH. Deze envelop wordt in gerechtelijke bewaring gegeven aan de bewaarder als genoemd in de beschikking, hiervan wordt door mij een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt;
Bij voornoemd verlof is eveneens toegestaan om een beschrijving te maken van de in beslag genomen
data door middel van aanduiding van de bestandsnaam van de digitale bescheiden en een omschrijving van het soort fysieke en digitale document, alsmede een overzicht van eventuele bestandslocaties en de creatiedatum;
Door mij is aan de ICT-specialisten van Digijuris B.V. voornoemd verzocht om een overzicht te verstrek ken van voornoemde gegevens met betrekking tot de in (bewijs)beslag genomen data, aan welk verzoek is voldaan.
2.21.
De deurwaarder heeft een afschrift van het proces-verbaal aan Harsco verstrekt. Mede aan de hand van daarin opgenomen bestandsnamen heeft Harsco geconstateerd dat een deel van de bestanden van haar afkomstig moet zijn.
3
De vordering in het incident
Henisol en [gedaagde 2] vorderen (na wijziging eis) om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren incidenteel respectievelijk provisioneel vonnis:
I.	de bewijsbeslagen van 1 oktober 2009 tot en met 9 november 2009, gelegd ten laste van Henisol en [gedaagde 2], op te heffen, althans Harsco te bevelen om het bewijsbeslag op te heffen, en wel binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
II.	het bewijsbeslag van 27 juni 2013 tot en met 15 augustus 2013, gelegd ten laste van Henisol en [gedaagde 2], op te heffen, althans Harsco te bevelen om deze bewijsbeslagen op te heffen, en wel binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
III.	de bewaring van al de in bewijsbeslag genomen bescheiden op te heffen, althans Harsco te bevelen om de bewaring op te heffen, en wel binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
IV.	Harsco te bevelen om aan de bewaarder, DigiJuris B.V. te Nijkerk, de kosten van bewaring te voldoen, en wel binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
V.	Harsco te bevelen om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis onvoorwaardelijk opdracht te verstrekken aan de bewaarder, DigiJuris B.V. te Nijkerk, om alle in bewijsbeslag genomen bescheiden af te geven aan Henisol en/of [gedaagde 2], op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
VI.	Harsco te bevelen om in deze procedure op een door de rechtbank nader te bepalen rolzitting een geschoonde versie van de conclusie van repliek in conventie (houdende akte wijziging van eis) tevens conclusie van eis in reconventie ter vervanging van het ter rolle van 21 augustus 2013 genomen exemplaar in te dienen bij de rechtbank met het verzoek aan de rechtbank tot vernietiging van de eerder ingediende exemplaren van 21 augustus 2013 over te gaan, in welke geschoonde versie alle verwijzingen naar het onrechtmatig verkregen bewijs uit de conclusie dienen te zijn verwijderd, zowel in de tekst als in de producties, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
VII.	Harsco te verbieden ter zake opnieuw bewijsbeslag te leggen onder Henisol en/of [gedaagde 2], op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
VIII.	Harsco te verbieden om de uit de hiervoor onder sub 1 en 2 genoemde bewijsbeslagen verkregen stukken opnieuw in het geding te brengen in de tussen Henisol en Harsco gevoerde procedure, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom;
IX.	de dwangsom vast te stellen op € 50.000,00 voor iedere dag dat de overtreding zal voortduren, met een maximum van 5 miljoen euro;
X.	Harsco te veroordelen in de kosten van dit incident, alsmede haar te veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,00, waarbij betaling dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan Harsco de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is over de proceskosten en nakosten tot aan de dag van volledige betaling.
4
Het standpunt van Henisol en [gedaagde 2]
Ten aanzien van het in 2009 gelegde beslag
4.1.
In het onderhavige geval is zowel in de hoofdzaak als in het incident een vordering ingesteld strekkende tot afgifte van het beslagen materiaal. In het incident is door het hof een definitieve beslissing gegeven. Nu de vordering in het incident overeenkomt met een deel van de vordering ten principale is sprake van een gedeeltelijke einduitspraak. De rechtbank heeft dat uitdrukkelijk overwogen in rechtsoverweging 3.8, 3.9, 3.10 en 3.57 van het vonnis van 14 juli 2010. Hetzelfde heeft te gelden voor het arrest van het hof van 26 juni 2012, waarbij de vordering tot afgifte is afgewezen. Doordat geen cassatie is ingesteld is dit arrest in kracht van gewijsde gegaan. Dat in het vonnis van 14 juli 2010 alleen bij het incident is vermeld dat de afgifte wordt afgewezen, maakt niet dat geen sprake is van een gedeeltelijk eindvonnis.
4.2.
Subsidiair stellen Henisol en [gedaagde 2] dat in dit geval het dictum van het vonnis niet onder ‘beslissing’ staat vermeld, maar onder het kopje ‘uitvoerbaar bij voorraad en hoger beroep’. Daarin wordt uitdrukkelijk over het karakter van de beslissing opgemerkt dat het tevens gaat om een deelvonnis.
Meer subsidiair - indien in rechte moet worden aangenomen dat alleen het gedeelte vervat onder het kopje "beslissing" een dictum zou zijn - stellen zij dat het vonnis van 14 juli 2010 een deelvonnis in de hoofdzaak betreft. In dat geval wijkt het dictum "onder de streep" af van wat in de overwegingen als beslissing is aangekondigd. Dan zal de betekenis van het dictum moeten worden uitgelegd aan de hand van de motivering. Die is volstrekt duidelijk: over de afgifte wordt definitief beslist.
Voor zover nodig verzoekt Henisol de rechtbank om herstel van het vonnis op dat punt op grond van het eerste lid van artikel 31 Rv. Voor zover er al sprake is van een fout (het dictum blijkt uit de motivering) leent het niet terugkomen van het gedeeltelijke eindvonnis in de beslissing "onder de streep" zich voor eenvoudig herstel.
Ten slotte stellen zij (meest subsidiair) dat de weigering van de afgifte door het hof in ieder geval een bindende einduitspraak betreft waaraan de rechtbank is gebonden. Beslissingen van een hogere rechter - als die al niet expliciet die van de lagere rechter vernietigen - prevaleren boven die van de lagere rechter. Ook dit maakt dat in de bij het beslag behorende hoofdzaak geen toewijzing van de gevorderde afgifte (meer) mogelijk is.
Ten aanzien van het in 2013 gelegde beslag
4.3.
Het op 15 augustus 2013 afgeronde bewijsbeslag is om meerdere redenen onrechtmatig. Het door Harsco gelegde bewijsbeslag rust op materiaal waarop zij reeds beslag had gelegd. Het reeds beslagen materiaal kan niet opnieuw worden beslagen door dezelfde beslaglegger. Dit klemt eens temeer nu in de bodemprocedure reeds definitief is geoordeeld tot afwijzing van de vordering tot afgifte van het beslagen materiaal.
4.4.
De Hoge Raad heeft in het kader van een prejudiciële beslissing bij arrest van
13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ9958) bepaald dat een bewijsbeslag ertoe strekt bewijsmateriaal veilig te stellen en dat het beslag geen recht op inzage verschaft. Door overlegging van het proces-verbaal van de deurwaarder aan haar heeft Harsco echter kennisgenomen van bestandsnamen waarop het bewijsbeslag rust. Het bewijsbeslag is derhalve onrechtmatig gelegd.
4.5.
Harsco heeft in haar verzoekschrift van 25 juni 2013, strekkende tot het leggen van bewijsbeslag, nagelaten te vermelden dat Henisol en [gedaagde 2] ter rolzitting van 29 mei 2013 een conclusie van antwoord houdende een eis in reconventie hebben genomen en waarin een verklaring van recht is gevorderd dat het eerste bewijsbeslag van rechtswege was vervallen. Uit deze reconventionele eis volgt dat - anders dan in het verzoekschrift is verklaard - Harsco geen belang bij het door haar gelegde bewijsbeslag heeft. Gegronde vrees dat de betrokken bescheiden verloren zouden gaan was niet aan de orde. De zaak was onder de rechter en Henisol en [gedaagde 2] hadden zich erbij neergelegd dat de rechter in de bodemzaak over het beslag zou oordelen.
Door haar handelen heeft Harsco artikel 21 Rv geschonden. Er is sprake van misleiding door het verstrekken van onjuiste en onvoldoende informatie door Harsco. Harsco stelt in haar verzoekschrift ook dat de rechtbank in de hoofdzaak nog moet beslissen over de inzage van de beslagen stukken terwijl daarover reeds was beslist. De rechtbank heeft op het punt van de afgifte een deelvonnis gewezen in de hoofdzaak c.q. op dit punt een bindende eindbeslissing gegeven.
4.6.
In haar beslagrekest heeft Harsco op onvoldoende bepaalde wijze aangegeven op welke stukken zij beslag wenst te leggen. Er wordt een opsomming gegeven van alle bescheiden betrekking hebbende op Pegasus en Veniov projecten, alle e-mailverkeer van het e-mailaccount gwe@clefi.com, bescheiden betreffende offertes aan en aanvragen van een zeventiental met name genoemde bedrijven en bescheiden waaruit blijkt van het benaderen en afhandig maken van Nederlandse klanten, werknemers, het onder zich houden en gebruiken van vertrouwelijke aantekeningen, het misbruik maken van persoonlijke goodwill van Harsco.
Naar het oordeel van Harsco is sprake van een fishing expedition. De bescheiden zijn niet zo precies omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van Harsco mocht worden verlangd.
4.7.
In mei 2013 heeft deze rechtbank afwijzend beslist op het verzoek van Harsco om een tweede bewijsbeslag op de zich nog onder de gerechtelijke bewaarder bevindende gegevens te mogen leggen. Vervolgens heeft de rechtbank Gelderland verlof verleend op het door Harsco aan die rechtbank voorgelegde bewijsbeslag. Ingevolge de beslagsyllabus is het indienen van een reeds afgewezen verzoekschrift bij een andere rechtbank in strijd met de goede procesorde.
4.8.
Voor zover het beslag rust op documenten (niet zijnde bestanden) heeft het hof onder rechtsoverweging 15 van het arrest van 26 juni 2012 reeds overwogen dat dienaangaande geen rechtmatig belang bestaat. Er zijn documenten geselecteerd die ‘op enigerlei wijze’ betrekking hebben op offertes aan en aanvragen van klanten van SGB. Naar het oordeel van het hof is niet gewaarborgd dat een verband bestaat tussen deze informatie en het handelen van (ex)werknemers van SGB.
4.9.
In strijd met vaste jurisprudentie heeft de deurwaarder verzuimd ter plaatse kopieën te maken. De kopieën zijn ook niet onder toezicht van de deurwaarder gemaakt. De deurwaarder heeft verzuimd dadelijk, althans uiterlijk op de dag na beslaglegging over te gaan tot het opmaken van een proces-verbaal, als voorgeschreven in artikel 443 Rv.
4.10.
Als een bewijsbeslag op een bewijsbeslag al rechtens mogelijk is, had volstaan kunnen en dienen te worden met het opnieuw verzegelen van reeds verzegelde enveloppen. Door zegels te verbreken en de inhoud te bekijken en uitvoering te beschrijven, zijn de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit met voeten getreden. Bovendien had Harsco op de voet van artikel 710 Rv in kort geding onderbewindstelling van de stukken kunnen vorderen. Daarnaast had zij er voor kunnen kiezen om getuigen te horen.
4.11.
Het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden aangezien juist in deze situatie er alle reden was om Henisol en [gedaagde 2] te horen alvorens verlof te verlenen. Hetgeen onder het eerste bewijsbeslag in beslag was genomen bevond zich nog steeds onder de gerechtelijke bewaarder en Henisol had enkel in de hoofdzaak een verklaring van recht gevorderd c.q. een vordering tot opheffing van de beslagen ingesteld.
4.12.
Ingevolge de beslagsyllabus had het onderhavige beslag niet onder een derde gelegd mogen worden. Het beslag had onder Henisol en [gedaagde 2] plaats kunnen vinden omdat alle originelen na het beslag in 2009 aan partijen zijn teruggegeven.
4.13.
Harsco heeft informatie op onrechtmatige wijze verkregen omdat niet aan de Wet op het binnentreden is voldaan. Op de deurwaarder rust de verplichting een verslag omtrent het binnentreden op te maken uiterlijk op de vierde dag na die waarop is binnengetreden. Dit verslag dient aan de bewoner te beschikking te worden gesteld (artikel 10 en 11 van genoemde wet). Het proces-verbaal is van november en kan daarom niet als zo’n verslag worden aangemerkt.
4.14.
DigiJuris is geen onafhankelijke bewaarder. Zij heeft in strijd gehandeld met de in de rechtspraak gehanteerde eis dat de bewaarder de beslaglegger niet tot het beslagene dient toe te laten. Bovendien heeft DigiJuris het beslagen materiaal onder zich gehouden terwijl het beslag uit 2009 reeds van rechtswege was vervallen.
4.15.
In het lichaam van het beslagrekest is door Harsco gesteld dat gewaarborgd zou zijn dat geen bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie over andere activiteiten van gerekwestreerden in handen van Harsco en/of haar advocaten zou komen en dat de deurwaarder met assistentie van DigiJuris een selectie en beschrijving kon maken
"zonder verzoekster en/of haar advocaten daarvoor te hoeven raadplegen"
. Echter is in het beslagrekest in het "petitum" sub b
niet
opgenomen de eis dat het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat bij de selectie geen raadpleging zal plaatsvinden van verzoekster en/of haar advocaten. Voornoemde discrepantie tussen het lichaam en het "petitum" van het beslagrekest dient  tot opheffing van het in 2013 gelegde bewijsbeslag te leiden. Ten tijde van het bewijsbeslag in 2009 is er volgens Henisol en [gedaagde 2] (uitvoerig) overleg geweest tussen (de advocaat [NAAM]) de beslaglegger en de deurwaarder. Of daarvan in 2013 ook sprake is geweest, is Henisol en [gedaagde 2] onbekend.
4.16.
Het gevolg van het schenden van de vereiste waarborgen door Harsco bij het leggen van de beide bewijsbeslagen dient te zijn de opheffing van deze beslagen. Het schenden van iedere waarborg afzonderlijk rechtvaardigt overigens al opheffing, aldus Henisol en [gedaagde 2].
Uitsluiting onrechtmatig verkregen bewijs
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat het door Harsco in het geding gebrachte bewijs op onrechtmatige wijze (in strijd met de wet, zowel met de wettelijke regels tot het conservatoir bewijsbeslag alsook in strijd met de Algemene wet op het binnentreden) is verkregen. Uit het proces-verbaal van beslaglegging van de deurwaarder hoort niet te blijken wat precies is aangetroffen. De vraag of de deurwaarder Harsco en haar advocaten een beschrijving van het beslagen materiaal had mogen laten inzien is door professor Jongbloed ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de gerechtelijke bewaarder geen inzage geeft of anderszins informatie ter kennis brengt van verzoeker of derden tot een rechter anders heeft bepaald. De deurwaarder heeft in strijd gehandeld met het verbod dat de voorzieningenrechter bij de verlofverlening heeft gegeven. Door de onjuiste taakuitoefening van de deurwaarder is informatie bij Harsco terecht gekomen.
4.18.
Op Harsco rust de verplichting om Henisol en [gedaagde 2] weer in de positie te brengen waarin zij zonder de onrechtmatige beslaglegging zouden hebben verkeerd. Henisol en [gedaagde 2] vorderen afgifte van alle in bewijsbeslag genomen bescheiden aan hen en voorts Harsco te bevelen om in deze procedure op een door de rechtbank nader te bepalen rolzitting een van onrechtmatig verkregen bewijs geschoonde versie van de conclusie van repliek in conventie (houdende akte wijziging van eis) tevens conclusie van eis in reconventie ter vervanging van het ter rolle van 21 augustus 2013 genomen exemplaar in te dienen.
4.19.
Harsco kan zich voor wat betreft de (on)rechtmatigheid van het beslag niet verschonen met een beroep op de verlofbeschikking. Volgens vaste jurisprudentie is het beslagverlof geen legitimatie voor de feitelijke/onrechtmatige gang van zaken bij de inbeslagname (ECLI:NL:GHARL:2014:2005).
4.20.
Henisol en [gedaagde 2] hebben hun standpunt aangaande de beslaglegging en de uitsluiting van bewijs nader onderbouwd met een
legal opinion
d.d. 15 maart 2014 van professor mr. A.W. Jongbloed.
Uitvoerbaar bij voorraad
4.21.
Henisol en [gedaagde 2] hebben een groot belang bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in het incident. Zij trachten te voorkomen dat de inhoud van de onrechtmatig verkregen informatie een rol gaat spelen bij de uiteindelijk in de bodemprocedure te nemen beslissingen. Dat de informatie reeds in het geding is gebracht is geen reden af te wijken van het uitgangspunt van artikel 223 Rv.
5
Het standpunt van Harsco
Ten aanzien van het in 2009 gelegde beslag
5.1.
Het karakter van een incidentele vordering ex artikel 223 Rv is dat van een voorlopige voorziening die afhankelijk is van de hoofdzaak en (indien toegewezen) geldt voor de duur van de hoofdzaak en waarvan de beslissing in de hoofdzaak in de plaats treedt. De vraag of sprake is van een in kracht van gewijsde gegaan arrest - en een daarmee vervallen beslag uit 2009 - dient in de hoofdzaak aan de orde te komen. De vordering strekkende tot opheffing van het in 2009 gelegde beslag dient derhalve te worden afgewezen.
Overigens kan het vonnis van deze rechtbank van 14 juli 2010 niet als een deelvonnis worden beschouwd, waarmee de gevorderde afgifte van bescheiden ook in de hoofdzaak definitief is afgedaan. Er was sprake van een tussenvonnis. Op het verzoek om inzage van de in 2009 in beslag genomen documenten moet in de hoofdzaak alsnog worden beslist.
Ten aanzien van het in 2013 gelegde beslag
5.2.
Het tweede beslag rust op een klein deel van de eerder beslagen bestanden. Op basis van het tweede beslag is duidelijk geworden dat Henisol en [gedaagde 2] beschikken over van Harsco afkomstige vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Duidelijk geworden is dat [gedaagde 2] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst die medio februari 2007 tussen [gedaagde 2] en Harsco tot stand is gekomen. Uit een analyse van het door de deurwaarder aan Harsco verstrekte proces-verbaal en de daarin opgenomen bestandsnamen (bestaande uit nummers) heeft Harsco kunnen achterhalen dat deze bestanden van haar afkomstige offertes betreffen.
5.3.
Van onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake. De voorzieningenrechter heeft verlof verleend voor het leggen van beslag en het beslag is conform zijn instructies gelegd. De beoordeling van het vraagstuk of het bewijs onrechtmatig is verkregen hoort - in verband met het niet-voorlopige karakter van de uitkomst van die beoordeling - thuis in de hoofdzaak en niet in het incident.
5.4.
Nadat het gerechtshof de tot afgifte van de beslagen bestanden en documenten strekkende vordering van Harsco had afgewezen hebben Henisol en [gedaagde 2] zich tot de gerechtelijke bewaarder gericht met het verzoek het beslagen materiaal te retourneren. Harsco heeft hierop besloten opnieuw beslag te leggen, om te voorkomen dat de informatie uit het in 2009 gelegde beslag verloren zou gaan. Zij heeft de regels van het beslagrecht en de aanwijzingen die het hof in zijn arrest van 26 juni 2012 heeft gegeven daarbij in acht genomen. Het hof overwoog dat ten aanzien van de in 2009 in beslag genomen documenten een gedetailleerde omschrijving ontbrak van de wijze waarop de deurwaarder deze had geselecteerd. Bij het opstellen van het tweede beslagrekest heeft Harsco dit zich dit ter harte genomen. De voorzieningenrechter heeft toestemming verleend, waardoor beslag kon worden gelegd op zodanige wijze dat voldoende gewaarborgd was dat alleen die bestanden zouden worden geselecteerd, die van belang waren voor het antwoord op de vraag of Henisol en [gedaagde 2], via (ex-) werknemers van Harsco, de beschikking hadden over bedrijfsinformatie van Harsco betreffende offertes aan en aanvragen van haar klanten van Harsco.
Harsco betwist dat bij de tenuitvoerlegging van het bewijsbeslag enig fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden.
De stukken die Harsco in haar laatste conclusie in het geding heeft gebracht betreffen stukken die aan haar in eigendom toebehoren. De stukken zijn noodzakelijk ter onderbouwing van de stelling van Harsco dat sprake is van onrechtmatige daad en/of wanprestatie aan de zijde van Henisol en [gedaagde 2].
5.5.
Voor zover geoordeeld wordt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs voert Harsco het volgende aan. Er bestaat een verplichting voor procespartijen opening van zaken te geven en geen informatie verborgen te houden (artikel 21 Rv). Het belang van materiele waarheidsvinding dient te worden afgewogen tegen de belangen die door de onrechtmatige verkrijging zijn geschonden en dat leidt er veelal toe dat het bewijs gebruikt kan worden (Hoge Raad 1 juli 1982, NJ 1983, 682). Het enkele feit dat onrechtmatig verkregen gegevens vertrouwelijk zijn of behoren tot de beschermde sfeer van de privacy is niet voldoende om gegevens als informatiebron en bewijsmiddel uit te sluiten. Voor uitsluiting moet sprake zijn van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy, op basis van bijkomende omstandigheden die die conclusie rechtvaardigen. In casu is geen informatie openbaar gemaakt die ligt in de beschermde sfeer van [gedaagde 2].
5.6.
De provisionele vorderingen van Henisol en [gedaagde 2] in dit incident voldoen niet aan de formele vereisten van artikel 223 Rv. Er is geen sprake van een voorlopige voorziening als daar bedoeld; de gevolgen van toewijzing van de incidentele vorderingen zijn ingrijpend en definitief. Er bestaat evenmin een spoedeisend belang bij de incidentele vorderingen.
6
De beoordeling in het incident
Incidentele respectievelijk provisionele vordering
6.1.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Henisol en [gedaagde 2] hebben aanvankelijk bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie repliek in reconventie incidentele vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv ingesteld, waarbij zij de rechtbank hebben verzocht om bij provisioneel vonnis de daartoe genoemde vorderingen toe te wijzen. In later stadium hebben zij - bij wege van eisvermeerdering - gevorderd om deze vorderingen (ook) bij, naar de rechtbank begrijpt, "gewoon" incidenteel vonnis toe te wijzen. Ten aanzien van het provisionele karakter van de vorderingen hanteert de rechtbank navolgend uitgangspunt. Ingevolge het eerste lid van artikel 223 Rv kan de rechtbank desgevorderd een voorlopige voorziening treffen voor de duur van het geding. De werkingsduur van een dergelijke voorlopige voorziening is dus beperkt. Een provisionele eis als bedoeld in artikel 223 lid 1 Rv is naar zijn aard niet gericht op de verkrijging van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen, maar op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Het algemene vereiste dat men belang moet hebben bij een (rechts)vordering als bedoeld in artikel 3:303 BW, gevoegd bij voormelde beperkte werkingsduur, leiden tot de eis dat de eiser in een incident ex artikel 223 Rv in die zin belang bij zijn vorderingen dient te hebben, dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht. Ten aanzien van het "gewone" incidenteel karakter van de ingestelde vorderingen in dit incident, overweegt de rechtbank dat als beoordelingskader tevens heeft te gelden of de verlangde maatregelen, in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak, geboden zijn.
Opheffing bewijsbeslag van rechtswege
6.2.
De rechtbank blijft bij haar oordeel, zoals uitgesproken in het vonnis in incident van 14 juli 2010, dat de vordering van Harsco ex artikel 843a Rv als een (gewone) incidentele vordering en niet als een provisionele vordering moet worden aangemerkt. Zoals in het vonnis in incident van 14 juli 2010 is overwogen, heeft de vordering een definitief karakter. Artikel 843a Rv biedt een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering als incidentele vordering en (tevens) als vordering in de hoofdzaak kan worden ingesteld, zo volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 8 juni 2012, LJN:BV 8510 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264). Het is mogelijk om, zoals in dezen, een incidentele vordering te doen strekken tot toewijzing van hetgeen tevens in de hoofdzaak wordt gevorderd (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 113).
6.3.
Indien de op artikel 843a Rv gestoelde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook hier kan worden aangenomen op grond van de duidelijke nauwe samenhang daarvan met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 22 januari 2010, NJ 2011, 269) dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in (artikel 223 lid 1 RV jo.) artikel 337 lid 1 Rv. In geval de rechter heeft beslist op een zodanige vordering in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in artikel 337 lid 2 Rv van toepassing is, en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin moet immers worden verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak behorende vorderingen. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest van 13 juli 2012 voorts overwogen dat het argument dat de gevolgen van de toewijzing van een incidentele vordering ex artikel 843a Rv (zeer) verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, geen algemene uitzondering op het vorenstaande meebrengt.
6.4.
De rechtbank deelt gezien het voorgaande niet en komt in zoverre terug van het oordeel zoals dat is gegeven in het vonnis in incident  van 14 juli 2010, dat met de toewijzing in dat vonnis van de incidentele vordering tot afgifte van de inbeslaggenomen bescheiden (ook) een einde aan het geding is gemaakt omtrent een gedeelte van het in de hoofdzaak gevorderde. Het vonnis van 14 juli 2010 kan dus niet als een deelvonnis worden beschouwd. Er is sprake van een tussenvonnis. In het licht van het hiervoor overwogene kunnen naar het oordeel van de rechtbank de argumenten die Henisol en [gedaagde 2] hebben aangevoerd over het deelvonnis geen doel treffen. Aan het oordeel van het gerechtshof was dus geen gedeeltelijk eindvonnis, maar een tussenvonnis onderworpen. Het hof heeft met het niet inwilligen van de eis tot afgifte van de inbeslaggenomen bescheiden dus niet reeds de eis in de hoofdzaak afgewezen.
6.5.
Anders dan Henisol en [gedaagde 2] hebben bepleit, is hier derhalve niet de regel van artikel 704 lid 2 Rv - inhoudende dat met de afwijzing van de eis in de hoofdzaak bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van rechtswege het beslag vervalt - van toepassing. Met het arrest van het hof is het in 2009 gelegde bewijsbeslag dus niet van rechtswege komen te vervallen.
Opheffen bewijsbeslagen
6.6.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of er reden is om de beide bewijsbeslagen, uit 2009 en 2013, op de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde gronden op te heffen. Ingevolge dit wetsartikel wordt opheffing van een beslag onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. De beoordeling van een opheffingsvordering kan overigens niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag (vgl. HR  25 november 2005,
NJ 2006, 148). De bewijslast ter zake de gronden voor opheffing van een beslag rust op degene die opheffing van het beslag vordert (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481).
6.7.
Een vordering tot opheffing van gelegde beslagen kan ook bij wege van provisionele eis in een aanhangige hoofdzaak worden ingesteld. Daarbij is overigens geen spoedeisend belang vereist. Een zodanige vordering kan te allen tijde worden ingesteld door een partij die daarbij belang heeft.
6.8.
Gelet op hetgeen de rechtbank en het gerechtshof hebben overwogen omtrent de handelwijze van Clefi en [gedaagde 2] jegens Harsco - het hof overweegt bijvoorbeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat Clefi en [gedaagde 2] mogelijk onzorgvuldig jegens Harsco hebben gehandeld, in de zin van oneerlijke concurrentie - moet vooralsnog worden geoordeeld dat van de ondeugdelijkheid van het door Harsco ingeroepen recht niet is gebleken.
6.9.
Niettemin heeft het gerechtshof - samengevat weergegeven - óók overwogen dat:
(i) ten aanzien van de in beslag genomen
documenten
onvoldoende aannemelijk is geworden dat een rechtmatig belang bij afgifte bestaat;
(ii) voor zover Harsco afgifte vordert van bestanden betreffende offertes aan en aanvragen van Duitse bedrijven de vordering niet toewijsbaar is;
(iii) zonder deskundigenonderzoek het niet mogelijk is om de bestanden betreffende de Nederlandse klanten te scheiden van die betreffende Duitse klanten;
(iv) benoeming van een deskundige evenwel niet hoeft plaats te vinden, omdat - ondanks het bestaan van een rechtmatig belang bij afgifte van de onder het bewijsbeslag vallende bescheiden - afgifte achterwege kan blijven, omdat kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd, nu Harsco de door haar gewenste informatie ook kan verkrijgen door medewerkers van UGS en NUON te horen in een (voorlopig) getuigenverhoor.
Vanwege het vorenstaande heeft het hof de door Harsco gevorderde afgifte van de door het in 2009 gelegde bewijsbeslag getroffen bescheiden alsnog afgewezen.
6.10.
Het oordeel van het hof impliceert dat Harsco de gevraagde bescheiden ook op andere wijze dan door afgifte van de door het bewijsbeslag getroffen bescheiden kan verkrijgen. Deze redenering geldt, niettegenstaande het feit dat 's Hofs arrest van 26 mei 2012 dateert, zowel voor de in 2009 als in 2013 beslagen stukken, nu in 2013 beslag is gelegd op een gedeelte van dezelfde bescheiden als die in 2013 beslagen zijn.
6.11.
Tegen deze achtergrond rijst de vraag of de beide bewijsbeslagen thans als onnodig moeten worden aangemerkt en op die grond voor opheffing in aanmerking zouden moeten komen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het belang van Harsco bij handhaving van deze beslagen acht de rechtbank voorshands groter dan het belang van Henisol en [gedaagde 2] bij opheffing daarvan. Daarvoor is het volgende redengevend.
Rechtmatigheid bewijsbeslagen
6.12.
Allereerst hebben Henisol en [gedaagde 2] op meerdere gronden de rechtmatigheid van de beide bewijsbeslagen ter discussie gesteld. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
6.13.
Het door de voorzieningenrechter verleende verlof vormt als zodanig geen voorwerp van deze procedure. Het verlof legitimeerde dat de deurwaarder op de in het verlof aangegeven plaats voor inbeslagname aanwezig was. Het verlof dekt(e) echter niet de feitelijke gang van zaken bij de inbeslagname van onderhavige bescheiden (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:2005).
6.14.
De rechtbank deelt niet de visie van Henisol en [gedaagde 2] dat bij het leggen van het conservatoire bewijsbeslag in 2009 de Wet op het binnentreden zou zijn geschonden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. In het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (NJ 2013/288) is overwogen (in r.o. 3.7.4.) dat de deurwaarder ook in het kader van bewijsbeslag toegang heeft tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Aan [gedaagde 2] is kennelijk geen toestemming verzocht om diens woning te betreden. Het binnentreden heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van een hulpofficier van justitie. In dit geval waren de artikelen 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden van toepassing. Op grond van artikel 10 van deze wet diende de deurwaarder daarom een verslag van het binnentreden op te stellen waarin onder meer is vermeld
hetgeen in de woning is verricht of overigens is voorgevallen
. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van het betreffende bewijsbeslag, is naar het oordeel van de rechtbank aan deze wettelijke eis voldaan. Het verslag diende krachtens artikel 11 lid 2 van de Wet op het binnentreden uiterlijk op de vierde dag na binnentreden van de woning van [gedaagde 2] te worden opgesteld en aan [gedaagde 2] ter beschikking te worden gesteld. Indien deze terbeschikkingstelling, zoals Henisol en [gedaagde 2] stellen, pas later heeft plaatsgevonden, dan maakt dat het gelegde beslag als zodanig naar het oordeel van de rechtbank (in zoverre) niet onrechtmatig. Overigens blijkt uit de bij de brief van de deurwaarder d.d. 6 december 2013 (die als productie bij de conclusie van antwoord in het incident aan de zijde van Harsco is gevoegd) dat er wel degelijk contact is geweest over het beslag met [gedaagde 2]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat ten aanzien van het leggen van het bewijsbeslag in 2009 aan de eisen van de Wet op het binnentreden is voldaan. Het bewijsmateriaal is toen, in zoverre, dus rechtmatig verkregen. Dan geldt dat - in het verlengde daarvan - ook voor (het gedeelte van) datzelfde bewijsmateriaal dat in 2013 in conservatoir bewijsbeslag is genomen bij de gerechtelijk bewaarder.
6.15.
De rechtbank stelt vast dat in 2013 beslag is gelegd op de sub 4.3. van het inleidend verzoekschrift beslagrekest omschreven fysieke en digitale bescheiden die zich uit kracht van het eerdere bewijsbeslag nog onder de gerechtelijke bewaarder, DigiJuris, bevonden. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het bewijsbeslag uit 2009 niet van rechtswege is vervallen. De vraag die thans voorligt, is of het leggen van een tweede bewijsbeslag door Harsco op de door haar reeds eerder beslagen fysieke en digitale bescheiden mogelijk was. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. Cumulatie van beslagen is mogelijk, bijvoorbeeld bij twee schuldeisers die achtereenvolgens beslagleggen op hetzelfde goed. Niet kan worden ingezien waarom dat anders zou zijn in geval van dezelfde beslaglegger die tot twee keer toe op hetzelfde goed beslag legt. In dit geval is bovendien ook tot twee maal toe beslagverlof verleend. Er is geen sprake van een bewijsbeslag op een bewijsbeslag, zoals Henisol en [gedaagde 2] aanvoeren. Er is conservatoir beslag gelegd op (een gedeelte van) dezelfde bescheiden als die door het eerste bewijsbeslag zijn getroffen. De omstandigheid dat deze bescheiden zich uit hoofde van dat eerste bewijsbeslag nog onder de bewaarder bevonden, maakt evenmin dat sprake is van bewijsbeslag op een bewijsbeslag. Aan het leggen van het tweede bewijsbeslag stond ook niet in de weg dat het gerechtshof de vordering tot afgifte van het in 2009 beslagen materiaal (in 2012) had afgewezen.
6.16.
Naar het oordeel van de rechtbank was de beslag leggende deurwaarder gerechtigd om de zegels van de zich in de kluis van de bewaarder bevindende verzegelde enveloppen te verbreken. De deurwaarder moest zich immers kunnen vergewissen van de bescheiden die zich in voornoemde enveloppen bevonden om het bewijsbeslag te kunnen leggen. Een beschrijving van de in beslag te nemen bescheiden - conform het verleende beslagverlof - kon niet plaatsvinden zonder de enveloppen te openen. De rechtbank verwerpt dan ook het betoog van Henisol en [gedaagde 2] dat de deurwaarder had moeten volstaan met het opnieuw verzegelen van de reeds verzegelde enveloppen. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn in zoverre dus niet geschonden bij de beslaglegging.
6.17.
Henisol en [gedaagde 2] hebben voorts betoogd dat het bewijsbeslag onrechtmatig is gelegd, omdat door overlegging van het proces-verbaal van de deurwaarder Harsco kennisgenomen heeft van bestandsnamen waarop het bewijsbeslag rust. De rechtbank volgt Henisol en [gedaagde 2] daarin niet. Daartoe wordt het volgende overwogen. In zijn hiervoor reeds genoemde arrest van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent het proces-verbaal van beslaglegging bij bewijsbeslag:
dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.
6.17.1.
Het rechterlijk verlof om het bewijsbeslag te leggen, geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden (zie het arrest van de HR van 13 september 2013). Krachtens het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland verleende verlof - verwezen wordt specifiek naar punt 4.6. van het verzoekschrift en de daaropvolgende verlofverlening als zodanig - mocht de deurwaarder een beschrijving maken van de door hem in beslag genomen data en gegevens door middel van aanduiding van de bestandsnaam van de digitale bescheiden en een omschrijving van het soort fysieke en digitale document, alsmede een overzicht van eventuele bestandslocaties en de aanmaakdatum, waarbij het de deurwaarder was toegestaan om deze beschrijving aan Harsco te verschaffen zonder (afzonderlijke) rechterlijke tussenkomst. Bij het leggen van het tweede bewijsbeslag is de deurwaarder (samen met DigiJuris) binnen de kaders van het beslagverlof gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het door de deurwaarder aan Harsco overgelegde proces-verbaal Harsco geen inzage in of anderszins informatie verschaft over de inhoud van de inbeslaggenomen bescheiden. In het proces-verbaal is een kwalificatie gegeven van de aangetroffen digitale data en digitale fysieke bescheiden. Het proces-verbaal bevat daartoe 16 pagina's met bestandsnamen, bestandslocaties, creatiedatum, aantallen en soort van de digitale data, alsmede 9 pagina's met bestandsnamen, aantallen en soort van de fysieke bescheiden die zijn gedigitaliseerd. Deze kwalificaties vallen naar het oordeel van de rechtbank binnen de door de voorzieningenrechter toegestane, hiervoor aangeduide, beschrijving.
6.17.2.
Van onrechtmatig handelen bij de inbeslagname is dan ook in zoverre geen sprake. De omstandigheid dat Harsco met de beschrijving uit het proces-verbaal, mede op basis van een analyse van haar eigen administratie, heeft kunnen achterhalen dat deze bestanden van haar afkomstige offertes betreffen, maakt dat niet anders. Het had achteraf bezien in de rede gelegen als de deurwaarder een apart, meer globaal proces-verbaal, voor Harsco had opgemaakt, zoals in het hiervoor aangehaalde (na het leggen van het beslag gewezen) arrest van de HR als mogelijkheid is genoemd, maar de omstandigheid dat dit niet is gedaan, maakt het beslag niet onrechtmatig. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat het verzoek van Harsco aan de voorzieningenrechter om verlof te verlenen tot het opmaken van een proces-verbaal, tot doel had aan de hand van de bestandsnamen de bestanden in de eigen administratie te achterhalen. Dat Harsco de bestanden in haar eigen administratie heeft kunnen achterhalen, merkt de rechtbank aan als een onbedoeld neveneffect van het opmaken van het proces-verbaal.
6.18.
De rechtbank volgt evenmin het betoog van Henisol en [gedaagde 2], dat artikel 21 Rv door Harsco zou zijn geschonden. Het verzoekschrift waarbij om verlof voor het leggen van bewijsbeslag is verzocht, is op 25 juni 2013 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland ingediend. Voordien, op 29 mei 2013, hadden Henisol en [gedaagde 2] een conclusie van eis in reconventie in de hoofdzaak ingediend, (primair) strekkende tot een verklaring voor recht dat de bewijsbeslagen van 1 oktober 2009 van rechtswege waren vervallen en (subsidiair) strekkende tot opheffing van de in 2009 gelegde beslagen.
6.18.1.
Uit artikel 21 Rv vloeit voor partijen de verplichting voort de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze verplichting geldt ook bij een beslagrekest (vergelijk HR 25 maart 2011, LJN: BO9675). De nauwgezette naleving van de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting klemt te meer bij een beslagrekest, aangezien toewijzing van een dergelijk verzoek tot zeer ingrijpende gevolgen voor de wederpartij kan leiden en de rechter na slechts summier onderzoek en in beginsel ex parte op het verzoekschrift beslist. Misleiding door onvoldoende toelichting in het beslagrekest kan de voorzieningenrechter reden geven om een beslagverlof te weigeren of om een latere vordering tot opheffing van het beslag reeds om die reden toe te wijzen (gerechtshof Amsterdam 22 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7108 en gerechtshof Amsterdam 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV0477).
6.18.2.
Aan Henisol en [gedaagde 2] kan worden toegegeven dat Harsco voornoemde eis in reconventie niet in het verzoekschrift tot verlof voor beslaglegging hebben vermeld. Onder paragraaf 2.2. van het verzoekschrift meldt Harsco immers dat de zaak voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van Henisol en [gedaagde 2] staat. In zoverre is het verzoekschrift onvolledig te noemen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat dit verzuim bewust heeft plaatsgevonden. Het verzoekschrift - in paragraaf 2.4.4. -  vermeldt wél dat Henisol en Harsco zich in eerder stadium reeds op het standpunt hebben gesteld dat het in 2009 gelegde bewijsbeslag reeds is vervallen. Aan voormeld verzuim van Harsco dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het bewijsbeslag uit 2013 onrechtmatig is. De rechtbank deelt niet de zienswijze van Henisol en [gedaagde 2], dat uit de eis in reconventie in de hoofdzaak volgt dat Harsco geen belang bij het tweede bewijsbeslag, uit 2013, had, nu Henisol en [gedaagde 2] er in dit kader ten onrechte vanuit gaan dat het eerste bewijsbeslag van rechtswege zou zijn vervallen. Ten slotte overweegt de rechtbank dat Harsco terecht in haar verzoekschrift heeft vermeld dat de rechtbank in de hoofdzaak nog dient te beslissen omtrent de inzage van de beslagen stukken. Van een deelvonnis in de hoofdzaak is, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.2. e.v. is overwogen, geen sprake.
6.19.
Henisol en [gedaagde 2] hebben gesteld dat Harsco in het beslagrekest op onvoldoende bepaalde wijze heeft aangegeven op welke stukken zij beslag wenste te leggen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. In zijn arrest van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad bepaald dat in het beslagrekest de in beslag te nemen bescheiden zo precies mogelijk moeten worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een 'fishing expedition'. Gelet op hetgeen onder de paragrafen 4.3.1. tot en met 4.3.4. van het beslagrekest door Harsco is gesteld, is de rechtbank van oordeel dat Harsco voldoende gespecificeerd heeft aangegeven welke bescheiden zij in conservatoir bewijsbeslag wilde nemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Harsco bij de redactie van het beslagrekest zich overigens ook voldoende rekenschap gegeven van de overwegingen van het gerechtshof in het arrest van 26 juni 2012. Het hof heeft overwogen dat Harsco op zich een rechtmatig belang heeft bij afgifte van documenten en bestanden die licht kunnen werpen op de vraag over welke bedrijfsinformatie van SGB met betrekking tot offertes aan en aanvragen van klanten van SGB Clefi en [gedaagde 2] beschikken en op welke wijze Clefi en [gedaagde 2] die informatie hebben verkregen (r.o. 13. van het arrest van het hof). De omschrijving van de bescheiden in de paragrafen 4.3.1. tot en met 4.3.4. van het beslagrekest is tegen deze achtergrond naar het oordeel van de rechtbank voldoende ter zake doende en voldoende gedetailleerd te noemen. De rechtbank komt aldus tot de slotsom dat het beslagrekest de in beslag te nemen bescheiden in voldoende mate heeft gespecificeerd. Van een zogenaamde 'fishing expedition' is dan ook geen sprake.
6.20.
De rechtbank oordeelt voorts dat het indienen van het beslagrekest bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, na de eerdere afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, anders dan Henisol en [gedaagde 2] betogen, als zodanig niet in strijd met de goede procesorde is. In de beslagsyllabus is bepaald (pagina 7, onder paragraaf 2 aldaar) dat het beslagrekest onder meer melding dient te maken van eerder ingediende beslagrekesten (en de afloop daarvan). Daaraan is in dezen voldaan. In het beslagrekest zoals dat bij de rechtbank Gelderland is ingediend, is namelijk uitdrukkelijk - in paragraaf 1.1. - door Harsco vermeld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, het beslagrekest kort geleden heeft afgewezen en heeft Harsco aangegeven waarom, in haar perceptie, die afwijzing onjuist is. Aldus heeft Harsco de voor de beoordeling relevante feiten in dit opzicht naar waarheid en in voldoende mate vermeld. De beslagsyllabus vermeldt ook niet dat een tweede rechtbank na afwijzing door een eerste rechtbank niet bevoegd zou zijn om van dat beslagrekest alsnog kennis te nemen c.q. dat het in strijd met de goede procesorde zou zijn om na de eerdere afwijzing bij een andere rechtbank te trachten alsnog beslagverlof te krijgen. Wel kunnen gebreken in het tweede beslagrekest aanleiding vormen om het verlof wegens strijd met de goede procesorde te weigeren (vgl. gerechtshof Amsterdam 22 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:
2011:BV7108). Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is.
6.21.
Henisol en [gedaagde 2] hebben er voorts op gewezen dat door de deurwaarder bij het leggen van het tweede bewijsbeslag is verzuimd om ter plaatse kopieën van de in beslag te nemen bescheiden te maken. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De beslagsyllabus gaat er vanuit dat de kopieën van de in beslag te nemen bescheiden ter plekke onder toezicht van de deurwaarder worden gemaakt. Ook de Hoge Raad laat zich in zijn arrest van 13 september 2013 dienovereenkomstig uit. Naar het oordeel van de rechtbank biedt de beslagsyllabus evenwel ruimte om de kopieën elders te maken indien het ter plaatse maken van kopieën redelijkerwijs niet mogelijk is. In dat geval kunnen er ook elders kopieën worden gemaakt, mits dat onder toezicht van de deurwaarder, eventueel bijgestaan door een IT-specialist, gebeurt, waarna de kopieën van de bescheiden aan de bewaarder worden overgedragen. Uit het door de deurwaarder opgestelde proces-verbaal van conservatoir (bewijs)beslag blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat het maken van kopieën ter plaatse kennelijk niet mogelijk was.
6.22.
De rechtbank leidt uit het proces-verbaal van conservatoir (bewijs)beslag af dat de beslaglegging als volgt in zijn werk is gegaan. De deurwaarder is op 27 juni 2013 naar bewaarder (uit hoofde van het eerste bewijsbeslag) DigiJuris gegaan, toen zijn de enveloppen geopend en toen is een begin gemaakt met het digitaliseren van de aanwezige fysieke bescheiden en het indexeren van de digitale gegevensdragers. De deurwaarder geeft in het proces-verbaal aan dat dit proces meerdere dagen in beslag zal nemen. Nadat het digitalisatieproces was voltooid en de indexen gereed waren, is een preselectie gemaakt van de bescheiden die voldoen aan de criteria van het beslagverlof, welke bescheiden aan de deurwaarder ter beoordeling zijn voorgelegd. Hierna zijn op 4, 8 en 9 juli 2013 de bescheiden door de deurwaarder beoordeeld. Alle relevante bescheiden zijn blijkens het proces-verbaal naar een externe harde schijf gekopieerd, waarna de in het proces-verbaal genoemde digitale data en fysieke bescheiden in conservatoir bewijsbeslag genomen, en - aldus het proces-verbaal - de beslaglegging op 15 augustus 2013 is voltooid. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan de door de deurwaarder gereleveerde gang van zaken te twijfelen.
Dat de conservatoire beslaglegging, zoals Henisol en [gedaagde 2] stellen, niet onder toezicht van de deurwaarder zou hebben plaatsgevonden, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in het proces-verbaal en is overigens door Henisol en [gedaagde 2] ook niet afdoende onderbouwd.
6.23.
Ingevolge artikel 734 lid 1 Rv jo. 711-713 Rv. jo. 443 lid 1 laatste volzin Rv diende het proces-verbaal van beslaglegging binnen drie dagen na de (voltooiing van de) inbeslagneming te worden betekend aan de beslagene. Uitgaande van het voltooien van het beslag op 15 augustus 2013, had het proces-verbaal van conservatoire beslaglegging uiterlijk op 19 augustus 2013 aan Henisol en [gedaagde 2] respectievelijk de bewaarder moeten worden betekend. Vast staat dat een dergelijke betekening aan Henisol en [gedaagde 2] op 19 augustus 2013, en dus tijdig, heeft plaatsgevonden. Harsco hoefde ook niet eerder te betekenen. Zolang het beslag niet (geheel) voltooid was, was immers niet duidelijk wat er precies moest worden betekend. Overigens, zou deze termijn zijn overschreden, dan betekent dat naar het oordeel van de rechtbank niet dat het voordien gelegde beslag onrechtmatig zou zijn.
6.24.
De rechtbank volgt Henisol en [gedaagde 2] niet in hun betoog dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat zij niet op het beslagrekest zijn gehoord. Uit de beslagsyllabus volgt dat hoewel de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 2013 horen op een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag denkbaar acht, niettemin met uiterste terughoudendheid met horen moet worden omgegaan, omdat er alsdan een kans is dat het bewijsmateriaal, althans nadelig bewijsmateriaal, zal verdwijnen. Harsco heeft in het beslagrekest gemotiveerd de vrees voor verduistering van bewijsmateriaal gesteld. In hetgeen Henisol en [gedaagde 2] hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond dat zij voorafgaand aan het verleende verlof hadden moeten worden gehoord. Daarbij kent de rechtbank ook betekenis toe aan de omstandigheid dat Henisol en [gedaagde 2] na het arrest van het gerechtshof Leeuwarden waarbij inzage en afgifte waren geweigerd, de bewaarder op 16 mei 2013 hebben verzocht om de (onder het eerste bewijsbeslag) beslagen stukken aan hen af te geven.
6.25.
Henisol en [gedaagde 2] wijzen erop dat ingevolge de beslagsyllabus het onderhavige bewijsbeslag niet onder een derde gelegd had kunnen worden. Het beslag had volgens hen ook onder hen kunnen plaatsvinden omdat alle originelen na het beslag in 2009 aan partijen zijn teruggegeven. De rechtbank volgt deze zienswijze van Henisol en [gedaagde 2] niet. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 blijkt dat bewijsbeslag onder een derde wel degelijk mogelijk is. Overigens kan de bewaarder naar het oordeel van de rechtbank in dezen niet als derde worden beschouwd. Hij houdt slechts de bij de beslagene op verzoek van de beslaglegger inbeslaggenomen bescheiden, althans kopieën daarvan, onder zich uit hoofde van een daartoe strekkende benoeming door de rechtbank. Hij is geen derde-beslagene. Dat beslaglegging onder Henisol en [gedaagde 2] - in plaats van beslaglegging op de bescheiden die zich in de verzegelde enveloppen bij de bewaarder bevonden - eveneens soelaas zou hebben geboden voor Harsco, is naar het oordeel van de rechtbank niet onderbouwd door Henisol en [gedaagde 2], noch anderszins gebleken. Ook al zijn de originelen van de in 2009 beslagen stukken aan Henisol en [gedaagde 2] teruggegeven, dan sluit dat niet uit dat deze bescheiden zich in 2013 niet meer onder Henisol en [gedaagde 2] bevonden. Henisol en [gedaagde 2] hebben niet gemotiveerd gesteld dat zulks wél het geval was. Met de tweede beslaglegging op de bescheiden die zich bevinden in de enveloppen bij de bewaarder liep Harsco dat risico niet.
6.26.
Henisol en [gedaagde 2] hebben ten aanzien van de rechtmatigheid van het in 2013 gelegde bewijsbeslag ten slotte aangevoerd, dat DigiJuris geen onafhankelijke bewaarder is. DigiJuris heeft volgens Henisol en [gedaagde 2] gehandeld in strijd met de eis dat de bewaarder de beslaglegger niet tot het beslagene dient toe te laten en heeft het beslagen materiaal onder zich gehouden nadat het beslag uit 2009 reeds was vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank snijden deze beide bezwaren van Henisol en [gedaagde 2] geen hout. DigiJuris heeft namelijk niet de beslaglegger zelf - i.c. Harsco - tot het (in 2009) beslagene toegelaten, maar slechts de deurwaarder die met de tweede beslaglegging in 2013 belast was. Daarnaast is eerder in dit vonnis reeds geoordeeld dat het bewijsbeslag niet van rechtswege is vervallen, zodat DigiJuris ook na 's Hofs arrest van 26 mei 2012 het beslagen materiaal op goede gronden onder zich heeft gehouden.
6.27.
Henisol en [gedaagde 2] hebben voorts aangevoerd dat het bewijsbeslag van 2013 onrechtmatig zou zijn, omdat er een discrepantie zou zijn tussen het lichaam en het petitum van het voorafgaande bewijsbeslagrekest. De rechtbank volgt hen hierin niet. Van een discrepantie in de door hen gestelde zin is geen sprake. Onder paragraaf 4.7. van het beslagrekest is vermeld dat de deurwaarder met assistentie van DigiJuris een selectie en beschrijving van de inbeslaggenomen bescheiden kan maken, zodat verzoekster en/of haar advocaten van bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie geen kennis kunnen nemen. Deze vermelding acht de rechtbank ook juist. Voordat op een vordering tot afgifte van bescheiden is beslist, mag verzoekster noch haar advocaat [NAAM]. De redactie van het "petitum" van het bewijsbeslagrekest sluit bij het voorgaande aan. Daarin is - sub b. - vermeld dat verzoekster
- (nadien) - de door de deurwaarder opgemaakte beschrijving conform het beslagverlof mag inzien. Daarmee wordt echter geen inzage gegeven in de inhoud van deze bescheiden. En, zoals hiervoor reeds is overwogen, voldoet de opgemaakte beschrijving van de aangetroffen fysieke documenten en digitale bestanden aan de in het beslagverlof gestelde eisen. Overigens is ook niet gebleken dat Harsco en/of haar advocaten in het kader van het leggen van het bewijsbeslag in 2013 enig inzicht in de aangetroffen fysieke documenten en/of bestanden hebben gekregen.
6.28.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank in het incident tot de conclusie, dat de beide conservatoire bewijsbeslagen op rechtmatige wijze zijn gelegd.
Afweging belangen
6.29.
Het hof heeft in zijn arrest van 26 mei 2012 overwogen dat Harsco de door haar gewenste informatie ook kan verkrijgen door medewerkers van UGS en Nuon te horen in een (voorlopig) getuigenverhoor. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Harsco voldoende onderbouwd gesteld (zie bijv. punt 40 van haar pleitnota) dat zij heeft getracht het gewenste bewijs door middel van een getuigenverhoor te verkrijgen, maar dat dit tot onvoldoende (bewijs)resultaat heeft geleid. In zoverre heeft Harsco een gerechtvaardigd belang bij handhaving van de beide bewijsbeslagen.
6.30.
De beide beslagen berusten nog slechts op kopieën van de inbeslaggenomen bescheiden. De originelen zijn aan Henisol en [gedaagde 2] geretourneerd. Zij missen dan ook geen documenten die zij bijvoorbeeld voor de bedrijfsvoering nodig hebben. In feite hebben zij geen last van het feit dat voormelde kopieën zich thans bij de gerechtelijk bewaarder bevinden. Harsco heeft voorts, zolang in de hoofdzaak de vordering tot afgifte (en inzage) niet is toegewezen, geen toegang tot deze kopieën.
6.31.
Daarnaast speelt het definitieve karakter van een (eventuele) opheffing van de bewijsbeslagen voor de nog lopende hoofdzaakprocedure een rol, op grond waarvan de nodige terughoudendheid bij het inwilligen van de verlangde opheffing van de bewijsbeslagen op zijn plaats is. Indien de rechtbank de bewijsbeslagen thans zou opheffen, dan zijn de beide beslagen daarmee - in elk geval: voor de duur van het geding - van de baan, ook al zou de rechtbank in de hoofdzaak uiteindelijk tot een andere conclusie omtrent de gevorderde inzage van de in beslag genomen gegevens komen. Er valt dan immers niets meer in te zien. In deze procedure kan de opheffing van het beslag dan niet meer feitelijk ongedaan worden gemaakt. Daarnaast is er in deze procedure ter zake van de afgifte van de bescheiden ex artikel 843a Rv nog geen sprake van een eindbeslissing in de hoofdzaak, waarop thans met voldoende mate van zekerheid vooruit kan worden gelopen. Verder is van belang dat het gerechtshof zich in zijn arrest van 26 mei 2012 niet heeft uitgelaten over (de rechtmatigheid van) het beslag.
6.32.
Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank het belang van Harsco bij het handhaven van de bewijsbeslagen zwaarder wegen dan het belang van Henisol en [gedaagde 2] bij opheffing daarvan.
6.33.
De vorderingen van Henisol en [gedaagde 2] tot opheffing van de beide bewijsbeslagen zullen dan ook worden afgewezen.
6.34.
Aangezien de vorderingen tot opheffing van de beide bewijsbeslagen worden afgewezen, strandt - in het verlengde daarvan ook de door Henisol en [gedaagde 2] gevorderde opheffing van de bewaring en afgifte van alle in bewijsbeslag genomen bescheiden. Die vordering wordt eveneens afgewezen.
Verbod op het leggen van beslag
6.35.
Voor het opleggen van verbod jegens Harsco op het leggen van een nieuw bewijsbeslag ten laste van Henisol en [gedaagde 2] bestaat naar het oordeel van de rechtbank in dit incident geen aanleiding. Voor een preventief verbod tot beslaglegging is slechts plaats indien concreet misbruik van bevoegdheid dreigt, waarmee sprake zou zijn van dreiging van onrechtmatig handelen (vgl. gerechtshof Amsterdam, 19 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3770). Hiertoe hebben Henisol en [gedaagde 2] onvoldoende gesteld. De vordering is op dit punt ook onvoldoende concreet geformuleerd. Enige concrete dreiging is in feite niet aangevoerd. De betreffende vordering wordt dus afgewezen.
Uitsluiting bewijs
6.36.
Ten aanzien van de door Henisol en [gedaagde 2] gevorderde uitsluiting van bewijs oordeelt de rechtbank als volgt. Artikel 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942)). De vraag of er in een concreet geval reden is om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten, is niet een vraag die in dit incident behoort te worden beantwoord (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1990). Het is aan de rechter(s) in de hoofdzaak om te bepalen a) óf er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en b) indien er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, of dit bewijs dient te worden uitgesloten. Voor die weging in de hoofdzaak is noodzakelijk dat het bewijs (vooralsnog) deel blijft uitmaken van de gedingstukken. Daarop kan in dit incident niet vooruit worden gelopen. Al hetgeen partijen in dit verband in het incident hebben aangevoerd, kan daarom in dit vonnis onbesproken blijven. Voor het door Henisol en [gedaagde 2] gevorderde 'schonen' van de processtukken is in dit incident dus geen ruimte. De daarop gerichte vorderingen zullen worden afgewezen.
Proceskosten
6.37.
Henisol en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in het incident worden veroordeeld. Gelet op het (financiële) belang van de zaak, zal voor de bepaling van de hoogte van het toe te kennen salaris advocaat [NAAM]. Aldus worden de proceskosten aan de zijde van Harsco vastgesteld op € 9.633,00 (3 punten x € 3.211,00) aan salaris advocaat.
Ten aanzien van de hoofdzaak
6.38.
De hoofdzaak zal worden voortgezet in de stand waarin deze zich thans bevindt.
7
De beslissing
De rechtbank:
in het incident:
7.1.
wijst de vorderingen van Henisol en [gedaagde 2] af;
7.2.
veroordeelt Henisol en [gedaagde 2] in de kosten van het incident, aan de zijde van Harsco vastgesteld op € 9.633,00;
in de hoofdzaak:
7.3.
verwijst de zaak naar de rol van 6 mei 2015 voor conclusie van dupliek in reconventie.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome,  mr. S.M. Schothorst en mr. M. Sanna, rechters, bijgestaan door de griffier mr. M. Postma en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.
343/mp/rh