ECLI:NL:GHSHE:2015:3749
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.123.628/01
arrest van 29 september 2015
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. P.M. Tromp-Baijense te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.H.M. Mooren-van Weereld te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 2 juli 2013 in het op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 27 april 2011, 7 september 2011 en 21 november 2012 tussen appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 223104 / HA ZA 10-2842)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
6
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemd arrest van 2 juli 2013 waarbij een comparitie is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 augustus 2013;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de zijdens [appellant] genomen akte indienen producties tevens houdende wijziging van eis, waarbij producties zijn overgelegd;
- de akte depot d.d. 11 maart 2014 waarin is vermeld dat [appellant] ter griffie van dit hof heeft gedeponeerd 16 originele foto’s en een usb stick met geluidsopname;
- de antwoordakte waarbij producties zijn overgelegd;
- de zijdens [appellant] genomen antwoordakte waarbij een productie is overgelegd.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7
De beoordeling in het principaal en incidenteel appel
7.1
Onder 3.2. van het vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Tegen die feiten is niet gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal hierna alle vaststaande feiten weergeven.
a. [geïntimeerde] is sinds april 1998 eigenaar van een recreatiewoning, staande en gelegen in de buitenplaats [buitenplaats] te [vestigingsplaats] , [adres] , kadastraal bekend als gemeente [vestigingsplaats] , [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot 1 are en 80 centiare (hierna het huisje);
b. [appellant] heeft vanaf september 2001 tot eind 2013 (nr. 32 memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde] ) de feitelijke beschikking over het huisje;
c. Notaris [Notaris] heeft een conceptakte van levering opgemaakt met betrekking tot het huisje waarin is vermeld dat [geïntimeerde] het huisje aan [appellant] heeft verkocht voor € 40.000,-;
d. [appellant] heeft in augustus 2008 drie maal € 500,- contant aan [geïntimeerde] betaald;
e. [appellant] heeft op 30 december 2008 € 10.000,- overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde] onder vermelding van “
betaling chalet [vestigingsplaats] , betreft aankoop [adres] [buitenplaats]
”;
f. [appellant] heeft op 7 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op het huisje.
7.2.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank:
1. voor recht zal verklaren dat [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst hebben gesloten waarbij [geïntimeerde] het huisje aan [appellant] heeft verkocht door betaling van fl. 90.000,- of € 40.840,22, welk bedrag is voldaan, en door eigendomsoverdracht van een boot waarvan partijen de waarde hebben vastgesteld op fl. 30.000,- of € 13.613,41, welke eigendomsoverdracht al heeft plaatsgevonden;
2. [geïntimeerde] zal verbieden het huisje te koop aan te bieden op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen om mee te werken aan de levering van het huisje;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] teveel is betaald als koopsom en wel € 12.886,59 te vermeerderen met rente;
5. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding, alsmede de gemaakte beslagkosten en de nakosten.
7.2.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank:
a. [appellant] zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 43.008,72 aan achterstallige huur c.q. gebruiksvergoeding voor het huisje te vermeerderen met wettelijke rente;
b. voor recht zal verklaren dat voor zover [geïntimeerde] door de Cooperatie Buitenplaats [buitenplaats] U.A. wordt aangesproken tot betaling van enig bedrag ter zake de gebruikerslasten zoals nutsvoorzieningen van het huisje, welk bedrag voor rekening van [appellant] behoort te komen, [geïntimeerde] hiertoe regres mag nemen op [appellant]
c. [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, waaronder de kosten van beslag.
7.2.3
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 september 2011 - samengevat – in conventie [appellant] opdragen te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] een koopovereenkomst heeft gesloten betreffende het huisje en dat hij heeft betaald fl. 60.000,- en drie termijnen van € 5.000,-.
Bij dat zelfde vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] in reconventie opgedragen te bewijzen dat hij met [appellant] is overeengekomen dat [appellant] vanaf september 2001 € 500,- per maand aan [geïntimeerde] zou betalen als vergoeding voor gebruik van het huisje.
Bij eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] en [geïntimeerde] niet geslaagd geacht in hun bewijsopdracht en de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie, [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie.
7.3.1
[appellant] vordert - samengevat - na wijziging eis bij zijn memorie van grieven en bij akte in het principaal appel onder het voordragen van vijf grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I) zal vernietigen de vonnissen van 27 april 2011, 7 (zoals het hof “8” leest) september 2011 en 21 november 2012 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen en opnieuw rechtdoende:
II) zal toewijzen:
1.  de vordering tot terugbetaling van datgene dat [appellant] uit hoofde van onverschuldigde betaling ex art. 6:203 e.v. BW aan [geïntimeerde] heeft voldaan, meer in het bijzonder:
a. a) € 10.000,-, welk bedrag [appellant] per bank aan [geïntimeerde] heeft betaald;
b) € 3 x € 500,- en 3 x € 5.000,-;
c) de boot dan wel, als dat niet mogelijk is de waarde daarvan ad € 13.613,41 althans € 5.899,14, althans een door het hof te bepalen vergoeding;
te vermeerderen met de wettelijke renten over deze bedragen vanaf 29 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening;
2.  de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de door in het huisje aangebrachte verbeteringen ex art. 6:212 BW onder begroting van deze schade op € 45.658,73, althans en door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013;
3. De vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden doordat hij vanaf september 2001 alle eigenaarslasten van het huisje heeft voldaan, zulks uit hoofde van art. 6:212 BW, onder begroting van deze schade op € 27.159,88, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013;
III) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
7.3.2
[geïntimeerde] vordert onder het voordragen van een grief in het incidenteel appel en na wijziging eis dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de op 7 september 2011 en 21 november 2012 in reconventie gewezen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 57.324,- wegens ten onrechte van derden ontvangen gelden uit de exploitatie van het huisje, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag waarop het incidenteel appel is ingesteld en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
7.3.3
Partijen voeren over en weer verweer.
In het principaal appel:
7.4
[appellant] heeft nadat hij zijn vordering bij memorie van grieven heeft gewijzigd, zijn eis nogmaals gewijzigd bij een nadien door hem genomen akte. De wijziging betreft vordering nr. 3 van onderdeel II) waarin [appellant] bij memorie van grieven een bedrag vordert van € 2.340,99, welk bedrag hij in zijn akte onder gelijkblijvende grondslag vermeerdert tot € 27.159,88, waarbij hij tevens een omissie herstelt.
[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte tegen de door [appellant] bij akte gevorderde wijziging van eis geen bezwaar ex art. 130 Rv geuit. Hij heeft daarop wel inhoudelijk gereageerd (zie de nrs. 20 e.v. van zijn op 8 april 2014 genomen antwoordakte).
Gelet op de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende “twee-conclusie-regel” dient het hof los van de vraag of [geïntimeerde] processuele bezwaren heeft tegen de wijziging, te oordelen over de toelaatbaarheid van de bij akte door [appellant] gevorderde wijziging. In die in art. 347 Rv besloten liggende “twee-conclusie-regel” wordt de aan [appellant] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven mag wijzigen. Een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
Zoals hiervoor door het hof is vermeld, betreft de gewijzigde vordering enkel de hoogte van het bedrag. Bij memorie van grieven vorderde [appellant] betaling van € 2.340,99 wegens door hem vanaf september 2001 betaalde eigenaarslasten terwijl hij bij zijn later genomen akte betaling vordert van € 27.159,88 wegens door hem betaalde eigenaarslasten vanaf september 2001. Bij laatstgenoemde akte heeft hij ter onderbouwing van die (vermeerderde) eis als productie 8 38 facturen van de Coöperatie Buitenplaats [buitenplaats] U.A. in het geding gebracht waarvan de datum is gelegen tussen 31 december 2001 en 15 januari 2013. Alle facturen zijn dus van (ver) voor de dag waarop hij zijn memorie van grieven heeft genomen, zijnde 29  oktober 2013. [appellant] heeft niet gesteld dat hij deze producties niet voorhanden had ten tijde van het nemen van zijn memorie van grieven. Nu die producties facturen betreffen van beweerdelijk door hem betaalde eigenaarslasten waarvan de laatste is gedateerd op 15 januari 2013, is geen sprake van aanpassing van zijn eis aan eerst na het tijdstip waarop hij zijn memorie van grieven heeft genomen voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Het hof zal dan ook niet recht doen op de bij akte gewijzigde vordering, doch op de bij memorie van grieven gewijzigde vordering, in welke memorie onder II) sub 3 dus een bedrag van € 2.340,99 is gevorderd.
Het hof zal verder recht doen op de door [geïntimeerde] bij zijn memorie van grieven in het incidenteel appel gewijzigde vordering.
7.5
Tegen het comparitievonnis na antwoord van 27 april 2011 staat volgens artikel 131 Rv geen hogere voorziening open. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 7 september 2011. Hij zal daarom in zijn hoger beroep tegen beide vonnissen niet-ontvankelijk worden verklaard.
In het principaal en incidenteel appel
7.6
In zijn grieven I tot en met IV klaagt [appellant] over de beoordeling door de rechtbank van het door hem voorgebrachte bewijs ter zake de door de rechtbank aan hem gegeven bewijsopdracht.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 september 2011 [appellant] onder meer opgedragen te bewijzen:
“dat in september 2001 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen inzake de verkoop van het huisje, waarbij de koopsom bestond uit:
fl. 90.000,-, oftewel € 40.840,22 en
fl. 30.000,-, oftewel € 13.613,41, welk bedrag [appellant] zou voldoen door eigendomsoverdracht van een boot aan een vriend van [geïntimeerde] ”
Voor zover [appellant] met zijn grieven I tot en met IV erover heeft willen klagen dat de rechtbank ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat hij is geslaagd in de bewijsopdracht voor wat betreft het gedeelte “
dat in september 2001 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen inzake de verkoop van het huisje (…)”
, heeft hij geen belang bij beoordeling van die grieven. Zijn in dit hoger beroep gewijzigde vordering heeft immers geen betrekking meer op die koopovereenkomst. Zie wat dat betreft ook nr. 26 van zijn memorie van grieven waarin [appellant] zelf stelt dat achteraf blijkt dat geen koopovereenkomst is gesloten, althans dat zulks in rechte niet vast zal komen te staan. Het hof merkt wat dit betreft nog op dat uit de in dit hoger beroep gewijzigde eis van [appellant] evenmin blijkt dat sprake is van een of meer vorderingen berustende op vervangende verbintenissen uit die gestelde koopovereenkomst omdat [appellant] die overeenkomst zou hebben ontbonden. Het hof wijst er daarbij op dat [appellant] zijn onder II, 1a, b en c ingestelde vordering heeft gegrond op art. 6:203 BW en niet op art. 6: 271 BW.
7.7.1
Alvorens de vordering van [appellant] onder II) sub 1a en/of b en/of c kan worden toegewezen, dient allereerst vast te staan dat hij € 10.000,- heeft betaald (sub a) en/of 3 x € 500,- en/of 3 x € 5.000,- (sub b) en/of dat hij de boot heeft geleverd (sub c).
De betaling van € 10.000,- per bank is door [geïntimeerde] erkend: zie nr. 13 conclusie van antwoord van [geïntimeerde] , het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg en nr. 9 van zijn memorie van antwoord.
De betaling van 3 x € 500,- is eveneens door [geïntimeerde] erkend: zie nr. 13 conclusie van antwoord van [geïntimeerde] , het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg en nr. 13 van zijn memorie van antwoord.
[geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord in de nrs. 17-18 ook erkend dat hij van [geïntimeerde] ter betaling de boot heeft ontvangen.
7.7.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 september 2011 [appellant] onder meer opgedragen te bewijzen dat hij aan [geïntimeerde] heeft voldaan drie termijn van elk € 5.000,-.
In de door [getuige 1] op 8 november 2011 ten overstaan van notaris [notaris] onder ede afgelegde verklaring (in elk geval door [appellant] overgelegd als productie 12 bij zijn conclusie na enquête) is over betalingen het volgende opgenomen:
“(…) Verder weet ik dat [getuige 2] betalingen heeft ontvangen van [appellant] onder meer in het cafeetje aan de [plaats] . De bedragen weet ik niet exact, (…). Zij gingen apart zitten. Ik weet wel dat daar betaald is. (…)”.
Van de door de rechtbank gehoorde getuigen heeft [getuige 2] verklaard nooit een bedrag van [appellant] te hebben ontvangen. De getuigen [getuige 3] en [getuige 4] hebben niets verklaard omtrent die betalingen.
Partij [appellant] heeft ter zake verklaard:
“(…) Het bedrag van driemaal 5.000,00 euro is volgens mij als volgt betaald: het eerste bedrag van 5.000,00 euro door mij betaald ofwel aan [getuige 2] of [zoon geïntimeerde] , de zoon van de partij [geïntimeerde] . De tweede termijn van 5.000,-- euro heb ik waarschijnlijk betaald aan [zoon geïntimeerde] , evenals de derde termijn van 5.000,-- euro. Ook ter zake de betalingen van deze driemaal 5.000,00 euro heb ik geen kwitanties gehad of anderszins bewijzen dat ik betaald had. (…)”
Partij [geïntimeerde] heeft niets verklaard over een of meer betalingen van € 5.000,- en zijn zoon [zoon geïntimeerde] heeft als getuige gehoord ter zake verklaard
“(…) ik weet niets over het tweede deel van de bewijsopdracht met betrekking tot (…) de drie termijnen van elk € 5.000. (…)
”.
In hoger beroep heeft [appellant] ter griffie van het hof op usb stick onder meer overgelegd de geluidsopname van het gesprek dat hij op 10 mei 2010 met [zoon geïntimeerde] heeft gevoerd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in zijn antwoordakte van 8 april 2014 als productie 1 een schriftelijke verklaring van [zoon geïntimeerde] overgelegd waarin deze laatste niet aanvoert dat de geluidsopname ondeugdelijk is, zodat het hof het ervoor houdt dat deze opname juist is. Anders dan [zoon geïntimeerde] in zijn schriftelijke verklaring aanvoert, blijkt na beluistering van die geluidsopname niet dat hij er niet van op de hoogte was dat [appellant] 3 x € 5.000,- zou hebben betaald noch dat hij er tijdens dat gesprek van uitging dat [appellant] daarvan een bewijs zou hebben. Zo zegt [zoon geïntimeerde] bij de aanvang van het gesprek op de opmerking van [appellant] “
hoe kan er dan 50 of 110 van over zijn. Ik heb laatst 25.000 betaald
”, op een bevestigende wijze “
ja
”. Even later zegt [zoon geïntimeerde] op zo’n wijze en met zo’n intonatie “
en dan niet te vergeten dat je er officieel 10 betaald heb en 15 die kan ik zo zeggen dat die niet betaald zijn
” dat daaruit moet worden afgeleid dat hij € 15.000,- heeft ontvangen, of in elk geval weet dat [appellant] ook € 15.000,- contant en zonder kwitantie heeft betaald. Verder blijkt uit het gesprek dat [zoon geïntimeerde] als koopsom onwrikbaar uitgaat van € 50.000,-. Indien met inachtneming van dat bedrag van € 50.000,- de passage wordt beluisterd die in productie 9 bij akte houdende inbreng producties en conclusie van antwoord in reconventie als volgt is weergegeven:
“(…)
[zoon geïntimeerde]    Dat er 25 betaald zijn van 50, dat je mij vertelde dat je 15.000 euro los kan krijgen en dan zou er 10 overblijven.
[appellant]   Ja 10 zijn bij de bank gegaan en 15 zijn zo gegaan ja
[appellant]   Plus er is nog 3 x € 500,- betaald ook nog ook geen gebakken lucht
[zoon geïntimeerde]    En die 10 die je via de bank heb betaald, die kan ik zo aankleden dat het huur is geweest (…)”,
blijkt naar het oordeel van het hof dat [zoon geïntimeerde] ervan uitgaat dat dit bedrag van € 50.000,- volledig is betaald als [appellant] nog € 25.000,- weet te betalen, waarin opgesloten ligt dat er inderdaad in totaal door [appellant] € 25.000,- zijn betaald.
Verder heeft [appellant] als productie 14 bij conclusie na enquête [appellant] overgelegd twee afschriften van geldopnames uit een betaalautomaat (postkantoor) van 5 februari 2009 en 11 mei 2009 waarop is telkens is vermeld € 5.000,-.
Uit de verklaring van [zoon geïntimeerde] op de geluidsopname, de afschriften van geldopnames uit een betaalautomaat en de getuigenverklaring van [appellant] bezien in onderling verband en samenhang leidt het hof af dat [appellant] inderdaad 3 x € 5.000,- contant aan [geïntimeerde] heeft betaald. Wat dit betreft kan buiten beschouwing worden gelaten de als productie 15 bij conclusie na enquête door [appellant] overgelegde met de hand gemaakte berekening die volgens [appellant] door [zoon geïntimeerde] is geschreven en waarop onder meer is vermeld:
“Bedrag        50.000,=
betaald        25.000,=                       tot april 2009.
-------------
25.000                           restant
(…)”.
7.8
Naast het feit dat de betalingen waarvan [appellant] terugbetaling vordert onder II) sub 1a, en/of sub 1b) en/of sub 1c) dienen vast te staan, dient ook vast te staan dat die betalingen onverschuldigd zijn geschied. In dat verband dient tevens te worden geoordeeld over grief 1 in het incidenteel appel. [geïntimeerde] stelt daarin dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerde] in die incidentele grief heeft hij recht op betaling van € 72.000,- door [appellant] omdat [appellant] vanaf september 2002 tot en met eind mei 2013 de vruchten (huurpenningen) van eigendom van [geïntimeerde] (het huisje) heeft genoten. Die vruchten bestaan uit de ontvangst van € 500,- per maand aan huurpenningen door [appellant] voor verhuur van het huisje gedurende 144 maanden (nr. 42 en nr. 32 memorie van antwoord principaal appel en memorie van grieven incidenteel appel). Op dit bedrag van € 72.000,- komen, aldus [geïntimeerde] , in mindering de door [appellant] betaalde € 11.500,- en € 3.176, zijnde de netto opbrengst van de boot. Het maakt [geïntimeerde] wat betreft de grondslag van zijn vordering
“(…) niet uit of [appellant] het bedrag aan hem dient te betalen op basis van ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad, op basis van de redelijkheid en billijkheid of op grond van een andere rechtsgrond
” (zie nr. 42 van zijn memorie). Aldus heeft [geïntimeerde] aan zijn vordering als feit alleen ten grondslag gelegd dat [appellant] het huisje van [geïntimeerde] heeft verhuurd. Een dergelijke verhuur levert niet zonder meer ongerechtvaardigde verrijking op zijdens [appellant] , al was het alleen maar omdat niet kan worden gezegd dat die verrijking zonder nadere door [geïntimeerde] aan te voeren feiten, die echter ontbreken, ten koste van [geïntimeerde] is geschied zoals art. 6: 212 lid 1 BW bepaalt.
Verhuur van een zaak van een ander zonder toestemming van die ander is zonder nadere feitelijke toelichting evenmin een onrechtmatige daad, nog daargelaten het antwoord op de vraag welke schade in dit geval door [geïntimeerde] is geleden en eveneens daargelaten het feit dat [geïntimeerde] als getuige gehoord zelf heeft verklaard geen belang bij het huisje te hebben, omdat hij het huisje alleen maar voor de heer [getuige 2] heeft gefinancierd en tijdelijk op zijn naam heeft gezet (proces-verbaal van tegenverhoor van 15 mei 2012).
[geïntimeerde] heeft het huisje kennelijk zonder meer aan [appellant] ter beschikking gesteld vanaf september 2001 (zie r.o. 7.1 sub b). Gelet op die terbeschikkingstelling ontgaat het het hof waarom redelijkheid en billijkheid met zich zouden brengen dat [geïntimeerde] na 13 jaar recht heeft op € 72.000,-, zodat alleen al om die reden de redelijkheid en billijkheid niet kan dienen als grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] .
Bij gebreke aan verdere door [geïntimeerde] aangevoerde feiten is geen ruimte voor toepassing van art. 25 Rv zodat het hof tot de conclusie komt dat de incidentele grief van [geïntimeerde] faalt. Het hof merkt voor alle duidelijkheid nog op dat [geïntimeerde] niet (meer) een overeenkomst aan deze vordering ten grondslag legt. Hij merkt immers in nr. 33 van zijn memorie van antwoord in het principaal appel op dat hij
“(…) niet echt een overeenkomst met [appellant] gesloten (…) heeft (…
)”. Zijn vordering dient ook in dit hoger beroep te worden afgewezen. Dit betekent dat er geen rechtsgrond aannemelijk is geworden die kan dienen als grondslag voor de hiervoor bewezenverklaarde betalingen die door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn gedaan. Die betalingen moeten daarom als onverschuldigd worden gekwalificeerd, zodat de vordering tot terugbetaling toewijsbaar is.
7.9.1
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] niet in staat is de boot terug te leveren, zodat de waarde van de boot door hem aan [appellant] dient te worden betaald. [geïntimeerde] heeft wat dat betreft aangevoerd dat hij de boot heeft verkocht voor fl. 13.000,-. Op dat bedrag moet, aldus [geïntimeerde] , in elk geval in mindering worden gebracht:
fl. 5.700,- aan kilometervergoeding en huur trailer voor het ophalen van de boot uit Spanje;
fl. 1.000,- wegens een aan de havenmeester in Spanje betaald bedrag en vier overnachtingen.
Volgens [geïntimeerde] resteert dan als waarde die aan de boot kan worden gegeven fl. 7.000,- of € 3.176.
[appellant] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde waarde van de boot alleen overgelegd een print van een website met een aanbieding van een gelijksoortige boot die op die website te koop staat voor US$ 11.955,-, zijnde € 13.610,57. Hij heeft geen enkel stuk betrekking hebbende op zijn boot overgelegd. Het hof denkt hierbij aan een kwitantie met de door hem betaalde prijs of een foto van zijn eigen boot. Daarmee heeft hij de waarde die zijn boot had omstreeks 2001 onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft verder niet betwist de stelling van [geïntimeerde] dat een van de motoren van de boot geheel gedemonteerd was en dat onderdelen daarvan in dicht getapete dozen zaten (nr. 18 conclusie van antwoord van [geïntimeerde] ). De als getuige gehoorde [getuige 2] heeft verklaard dat de boot fl. 13.000,- heeft opgebracht. Partij [appellant] heeft als getuige alleen maar verklaard dat hij het huisje heeft gekocht voor fl. 90.000,- plus zijn boot, maar welke waarde partijen er toen aan hebben gegeven, heeft hij, als getuige gehoord, niet verklaard. Geen der andere door de rechtbank gehoorde getuigen heeft verder concrete bedragen genoemd.
De hiervoor genoemde [getuige 1] heeft in zijn tegenover notaris [notaris] afgelegde verklaring vermeld dat de boot een Boston Whaler was en voor € 30.000,- werd ingeruild als deelbetaling. Dat hij hierbij fl. 30.000,- heeft bedoeld, is niet zonder meer duidelijk. Een bron waaruit hij aan deze kennis op dit punt is gekomen, heeft hij niet genoemd. Daar waar [appellant] als eigenaar van de boot als getuige gehoord niet alleen niets heeft gezegd over de waarde daarvan, maar ook niet heeft verklaard welke waarde aan de boot werd gegeven in het kader van de betaling van het huisje, gaat het hof aan de opmerking van [getuige 1] omtrent de waarde van de boot voorbij.
Een en ander betekent dat het hof het ervoor houdt dat de boot een waarde had van fl.  13.000,-. [appellant] heeft niet bestreden dat van die waarde moet worden afgetrokken de kosten die zijn gemaakt om de boot naar Nederland te halen en hij heeft evenmin bestreden dat die kosten in totaal bedroegen fl. 6.700,-. Dit betekent dat de netto-waarde van de boot kan worden gesteld op het door [geïntimeerde] gestelde bedrag van fl. 7.000,-, zijnde € 3.176,-, zodat dit bedrag door [geïntimeerde] ter zake de boot als onverschuldigd aan hem betaald dient te worden terugbetaald aan [appellant] .
7.9.2
Al met al betekent dit dat ter zake vordering II, sub 1a, 1b en 1c uit onverschuldigde betaling toewijsbaar is in totaal € 29.676,- (€ 10.000,- + € 15.000,- + € 1.500,- + € 3.176,-). De gevorderde rente is niet betwist, zodat deze eveneens toewijsbaar is.
7.10
[appellant] is verder van mening dat [geïntimeerde] aan hem wegens ongerechtvaardigde verrijking dient te betalen € 45.658,73. [appellant] stelt hiertoe dat hij in het kader van de door hem veronderstelde koop van het huisje noodzakelijke verbeteringen daaraan heeft aangebracht. Die verbeteringen hebben bestaan uit inbouw van een haard ter waarde van € 9.386,- en het verbouwen van een kleine slaapkamer en badkamer. Zij hebben verder gekost fl. 50.000,- (hetgeen volgens [appellant] € 27.272,73 is) wegens vervanging dak, isolatie wanden en plafond, afwerking met gipsplaten en stucwerk, vernieuwing (afval)waterleidingen en elektra, plaatsing boiler en vervanging, inclusief schuren en schilderen, van houtwerk. Voor zover die beteringen door hem zelf zijn gedaan, kunnen zijn arbeidskosten worde begroot op in totaal € 10.000,-, welke hij echter niet vordert. Aan onderhoud is verder gedurende negen jaar jaarlijks € 1.000,- besteed. Aldus [appellant] in nr. 29 van zijn memorie van grieven.
[geïntimeerde] is, indien hij ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellant] , verplicht, voor zover dit redelijk is, de schade van [appellant] te vergoeden. Het hof acht in deze zaak geen termen aanwezig die het redelijk maken dat [appellant] deze beweerdelijk gemaakte kosten krijgt vergoed. Zo heeft [appellant] het huisje van [geïntimeerde] vanaf september 2001 tot en met 2013 tot zijn beschikking gehad, terwijl hij daarvoor, naar nu blijkt, nooit iets aan [geïntimeerde] heeft betaald. [appellant] heeft in die periode zelf gebruik gemaakt van die verbeteringen. Dat gebruik heeft enerzijds bestaan uit de verhuur van het huisje: [appellant] heeft immers niet betwist de stelling van [geïntimeerde] dat hij het huisje heeft verhuurd. Anderzijds heeft [appellant] naar eigen zeggen ook zelf feitelijk gebruik gemaakt van die verbeteringen: in nr. 13 van zijn memorie van antwoord stelt hij immers dat hij gedurende verschillende periodes het huisje heeft bewoond. Wat de verhuur betreft, merkt het hof nog op dat [appellant] in elk geval niet heeft betwist dat hij in 2013 het huisje voor in elk geval drie maanden heeft verhuurd voor € 625,- per maand, exclusief servicekosten (productie 4 antwoordakte [geïntimeerde] van 8 april 2014 en de antwoordakte van [appellant] van 20 mei 2014). De in art. 6:212 lid 1 BW genoemde redelijkheid brengt in een geval als het onderhavige, waar [geïntimeerde] wordt geconfronteerd met verbouwingen aan zijn huisje waarover hij niet van te voren is ingelicht, mee dat [appellant] inzicht geeft in én de duur van de periodes waarin hij zelf in het huisje heeft gewoond, welke bewoning dus gratis was, en verder dat hij behoorlijk inzicht geeft in de periodes waarin hij het huisje heeft verhuurd en de bedragen die hij daarvoor heeft ontvangen. Deze ontvangsten behoren namelijk in elk geval gedeeltelijk te worden afgetrokken van de beweerdelijk door [appellant] gemaakte kosten. De gestelde verrijking moet immers krachtens de wet “ten koste” van [appellant] zijn, en dan behoren eventuele inkomsten van [appellant] daarmee te worden verrekend. Gelet op deze omstandigheden acht het hof geen termen aanwezig die het redelijk maken dat [appellant] , die ruim 12 jaar om de feitelijke beschikking over het huisje van [geïntimeerde] had, een vergoeding ontvangt voor de beweerdelijk door hem aangebrachte verbeteringen ter waarde van in totaal  € 45.658,73, neer komende op ongeveer € 3.800,- per jaar. Het hof merkt nog op dat [appellant] , gelet op art. 21 Rv, duidelijk en concreet inzicht in een en ander had behoren te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat de door hem gestelde verbeteringen niet noemenswaardig meer hebben gekost dan zijn opbrengst omdat hij het huisje gratis heeft bewoond en het huisje enige tijd heeft verhuurd. Gelet hierop komt het hof niet toe aan het antwoord op de vraag of [appellant] inderdaad voor € 45.658,73 verbeteringen aan het huisje heeft aangebracht.
7.11
[appellant] vordert tenslotte € 2.340,99 aan door hem betaalde eigenaarslasten ter zake het huisje.
Hij heeft deze lasten betaald terwijl hij wist geen eigenaar van het huisje te zijn. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] , toen hij deze lasten betaalde, zich niet bewust was van het feit dat hij een schuld van [geïntimeerde] betaalde en evenmin is gesteld noch gebleken dat hij niet heeft beoogd om deze schuld van [geïntimeerde] te betalen (zie art. 6:30 BW). [appellant] heeft evenmin gesteld dat wat de betaling van deze lasten betreft afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Gelet daarop is de enkele stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] deze door [appellant] betaalde lasten dient terug te betalen onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen. De door [appellant] aangevoerde grieven 1 tot en met 4 behoeven geen verdere beoordeling.
7.12
Uit al het vorenstaande volgt dat het vonnis van 21 november 2012 moet worden vernietigd en de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 29.676,- moet worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend en/of onvoldoende specifiek, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
Gelet op het feit dat beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de eerste aanleg en dit hoger beroep compenseren zoals in het dictum is bepaald. Wat dit betreft slaagt de vijfde en laatste grief van [appellant] waarin hij klaagt over de proceskostenveroordeling gedeeltelijk.
8
De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde appel tegen de vonnissen van 27 april en 7 september 2011;
In het principaal en incidenteel appel
vernietigt het tussen partijen op 21 november 2012 gewezen vonnis in conventie en in reconventie en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 29.676,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.
griffier						rolraadsheer