ECLI:NL:GHSHE:2015:4258
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 22 oktober 2015
Zaaknummer: F 200.164.187/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/274522 / FA RK 14-623
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. B.L.A. Ruijs,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.A.C. van de Wiel.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 5 november 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 februari 2015, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft: de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige 1] bij de vader, de zorgregeling en de kinderalimentatie en, opnieuw rechtdoende te bepalen:
dat de minderjarigen [minderjarige 1] , [minderjarige 3] en [minderjarige 2] voortaan hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben;
dat de verdeling in de zorg- en opvoedtaken wordt vastgesteld conform het overzicht dat de moeder als productie 5 aan het verzoekschrift eerste aanleg heeft gehecht;
dat de vader dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie minderjarige kinderen van partijen met een bedrag van € 168,= per kind per maand met ingang van 23 januari 2014;
dat alle inleidende verzoeken van de vader worden afgewezen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 maart 2015, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder af te wijzen.
Tevens heeft de vader hierbij incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft: de zorgregeling en de kinderalimentatie en, opnieuw rechtdoende te bepalen:
dat de verdeling in de zorg- en opvoedtaken wordt vastgesteld conform het overzicht dat de vader in het petitum van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft opgenomen op de pagina’s 21 (onder punt 1) tot en met pagina 25 (punt 5);
dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde kinderalimentatie voor de minderjarigen [minderjarige 1] , [minderjarige 3] en [minderjarige 2] opnieuw wordt becijferd met ingang van 1 januari 2015, gezien het gewijzigde fiscale stelsel dat met ingang van 1 januari 2015 van kracht is.
2.3.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met één productie, ingekomen ter griffie op 6 mei 2015, heeft de moeder verzocht het incidenteel appel van de vader ongegrond te verklaren.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2015. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord.
Namens de raad (uitsluitend voor zover het de geschilpunten omtrent de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling betreft) is de heer H. van Oosten gehoord.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het V-formulier d.d. 4 september 2015 met bijlagen van de advocaat [NAAM];
de V-formulieren d.d. 3 september 2015 met bijlage en 4 september 2015 met bijlagen van de advocaat [NAAM];
de ter zitting door de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend en partijen oefenen gezamenlijk het gezag over hen uit.
3.2.
Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de samenwoning van partijen op 1 oktober 2012 is beëindigd. De moeder is in de voormalige gezinswoning blijven wonen en de vader betrekt sinds sindsdien een huurwoning.
Voorts is gebleken dat partijen eind 2012 een voorlopige zorgregeling overeen zijn gekomen waarbij de kinderen iedere veertien dagen acht dagen bij de moeder verblijven en de overige zes dagen bij de vader.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
bepaald dat [minderjarige 1] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft;
bepaald dat de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg-en opvoedingstaken gedurende acht van de veertien dagen bij de moeder verblijven en de overige zes dagen bij de vader;
met ingang van 3 februari 2014 de door de moeder aan de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] vastgesteld op € 93,= per maand;
met ingang van 3 februari 2014 de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 3] en [minderjarige 2] vastgesteld op € 41,= per kind per maand.
De rechtbank heeft de verdere behandeling en beslissing met betrekking tot de zorgregeling pro forma aangehouden tot 27 februari 2015.
3.4.1.
Partijen kunnen zich met bovenstaande beslissingen niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Ter zitting van het hof is gebleken dat na het verstrijken van voornoemde pro forma datum de procedure in eerste aanleg omtrent de zorgregeling nog niet verder is voortgezet. Partijen hebben gezamenlijk ook dit onderdeel van de procedure in eerste aanleg aan het hof voorgelegd en het hof gezamenlijk verzocht op dit onderdeel een eindbeslissing te geven.
3.4.2.
Partijen voeren over en weer – en voor zover juridisch relevant – het volgende aan:
3.4.3.
Standpunt van de moeder
Ten aanzien van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] stelt de moeder dat [minderjarige 1] feitelijk het overgrote deel van de tijd bij haar verblijft en aldus bij haar zijn officiële hoofdverblijfplaats dient te hebben. De moeder acht het voor alle drie de kinderen van belang dat zij op hetzelfde adres staan ingeschreven, nu dit een gevoel van eenheid met zich brengt. Verder ervaart de moeder praktische problemen, omdat zij altijd alles voor [minderjarige 1] regelde en stelt zij dat beide partijen er financieel voordeel van hebben als [minderjarige 1] zijn hoofdverblijfplaats zou hebben bij haar. Gelet op de invoering van de Wet Hervorming Kinderregelingen heeft de moeder – in tegenstelling tot vader – recht op alleenstaande ouderkop. De moeder ervaart voorts problemen met de kosten van [minderjarige 1] die dienen te worden voldaan. Omdat de moeder een kinderalimentatieplicht heeft, dient de vader de kosten voor [minderjarige 1] voor zijn rekening te nemen, hetgeen hij nalaat. Wanneer [minderjarige 1] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, betaalt de vader kinderalimentatie en de moeder zal dan, zoals te doen gebruikelijk, de kosten van [minderjarige 1] blijven voldoen.
Ten aanzien van de zorgregeling tussen de vader en de kinderen, voert de moeder aan dat de vader onvoldoende zijn verantwoordelijkheden als vader neemt gedurende de contactmomenten met de kinderen en dat er tussen partijen geen sprake is van wederzijds respect, waardoor er geen basis is voor een co-ouderschap. De moeder heeft altijd het overgrote deel, zo’n 90% tot 95%, van de zorgtaken van de kinderen op zich genomen. Tot slot wijst de moeder erop dat de regeling die partijen in 2012 overeengekomen zijn, een
voorlopige
regeling is.
3.4.4.
Standpunt van de vader
De vader verweert zich en stelt dat het juist passend is als [minderjarige 1] zijn hoofdverblijfplaats bij hem heeft. De vader betwist dat het hem louter om financiële en fiscale argumenten te doen is. Voorts gaat het volgens de vader niet op dat de kinderen niet meer met zijn drieën bij elkaar zouden horen indien één van hen op het adres van de andere ouder staat ingeschreven. De kinderen gaan gezamenlijk van de ene naar de andere ouder; in hun ‘samenzijn’ wordt geen enkele wijziging gebracht. De vader is zich er bewust van dat hij alle kosten voor [minderjarige 1] dient te betalen. Dat er problemen tussen partijen ontstaan met betrekking tot de kinderalimentatie van [minderjarige 1] , komt omdat de moeder weigert deze te betalen en het verrekent met allerlei kosten.
Met betrekking tot de zorgregeling betwist de vader nadrukkelijk dat de moeder het overgrote deel van de zorgtaken van de kinderen op zich nam. De vader was en is een volwaardig ouder voor de kinderen en hij betwist expliciet en gedetailleerd dat hij zijn verantwoordelijkheden niet zou nemen. De vader voert verder aan, onder verwijzing naar enkele Kamerstukken, dat een kind belang heeft bij zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding, maar dat dit niet betekent dat de zorgverdeling ten tijde van de samenleving doorslaggevend is bij het vaststellen van een zorgregeling. De vader stelt voorts dat hij in de periode van juli 2012 tot oktober 2012 de kinderen week op week af verzorgde in de voormalige gezinswoning. Met ingang van oktober 2012 zijn de kinderen zes dagen per veertien dagen bij de vader en de overige acht dagen bij de moeder. De kinderen weten niet beter dan dat de vader een nagenoeg even grote rol in hun verzorging en opvoeding speelt als de moeder. In ieder geval dient de zorgtaak van de vader niet verminderd te worden. De vader acht het in het belang van de kinderen als de zorgregeling nog evenwichtiger wordt verdeeld en wel door een uitbreiding met een woensdag om de twee weken zodat de kinderen zeven van de veertien dagen bij de moeder verblijven en de overige zeven bij de vader.
3.5.
De raad heeft ter zitting geadviseerd om geen verandering aan te brengen in de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling, aangezien het goed gaat met de kinderen en het daadwerkelijke probleem is gelegen in de onderlinge communicatie tussen de ouders.
Het hof overweegt als volgt.
3.6.1.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter neemt met betrekking tot de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
Hoofdverblijfplaats [minderjarige 2] en [minderjarige 3]
3.6.2.
Nu partijen hierover in eerste aanleg overeenstemming hadden bereikt, welke overeenstemming niet geleid heeft tot een beslissing van de rechtbank hieromtrent in de bestreden beschikking en de vader het in hoger beroep door de moeder ingediende verzoek niet heeft betwist, ligt het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 3] en [minderjarige 2] bij haar vast te stellen, voor toewijzing gereed. Het hof zal de ingangsdatum waarop de beslissing omtrent het hoofdverblijf ingaat bepalen op 5 november 2014, zijnde de datum waarop ook de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij de vader is ingegaan.
Hoofdverblijfplaats [minderjarige 1]
3.6.3.
Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] , is het hof van oordeel dat er zijdens de moeder onvoldoende argumenten zijn aangevoerd die kunnen leiden tot een wijziging in de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] . De bezwaren die de moeder naar voren brengt, hebben (met name) betrekking op de strijd die de ouders op ex-partner niveau met elkaar – blijven – voeren. Op ouderniveau is het hof niet gebleken van argumenten die ertoe kunnen leiden dat
het niet langer in het belang van [minderjarige 1] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader behoudt, temeer nu tussen partijen vaststaat – en zoals tevens wordt onderschreven door de raad – dat het goed gaat met [minderjarige 1] en dat er geen sprake is van enige zorg rondom hem.
Ten aanzien van de fiscale argumenten die de moeder aanvoert, is het hof van oordeel dat een fiscale constructie niet de basis kan vormen voor de vaststelling van de hoofdverblijfplaats.
Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.
Zorgregeling tussen de vader en de kinderen
3.6.4.
Met betrekking tot de zorgregeling is gebleken dat de vader een volledige co-ouderschap regeling nastreeft en dat de moeder een reguliere zorgregeling wenst waarbij de kinderen één weekend in de veertien dagen bij de vader verblijven. Het hof is, met de raad, van oordeel dat continuering van de huidige situatie het meest in het belang van de kinderen is. Partijen zijn het erover eens dat de kinderen zich goed ontwikkelen en vanuit de hulpverlening is evenmin gebleken dat er zorgen bestaan. Het hof is van oordeel dat een verdere uitbreiding (zoals de vader verzoekt) of inperking (zoals de moeder verzoekt) thans niet wenselijk is. Nu niet anders is gesteld noch gebleken gaat het hof er van uit dat de kinderen vertrouwd zijn geraakt met de huidige regeling waarin zij acht dagen per veertien dagen bij hun moeder verblijven en de overige zes dagen bij hun vader, temeer nu aan deze regeling al bijna drie jaar uitvoering wordt gegeven. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de kinderen de huidige regeling niet aankunnen. Het belang van de kinderen op dit moment is bij het bepalen van de zorgregeling leidend. De mate waarin partijen in het verleden voor de kinderen zorgden is voor het hof dan ook niet doorslaggevend. Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden meer in het belang van de kinderen dat de ouders naar de kinderen uitstralen dat zij elkaar als ouder volledig respecteren en ieder op zijn / haar wijze in staat is om invulling te geven aan het ouderschap.
Het hof is verder, anders dan partijen, van oordeel dat een zeer gedetailleerde regeling, door het hof te bepalen en vast te leggen in een beschikking, de strijd tussen partijen niet zal doen verminderen. Integendeel, een gedetailleerde zorgregeling zal bij iedere (zelfs zeer kleine) wijziging van omstandigheden steeds opnieuw aanpassing behoeven. Daarnaast is, mede gezien de leeftijd van de kinderen, te verwachten dat de details van de regeling in de nabije toekomst veelvuldig ad hoc in- en aangevuld moeten worden, zulks mede om de kinderen in staat te stellen deel te nemen aan sociale activiteiten die voor hun verdere ontwikkeling naar volwassenheid van belang zijn. Een gedetailleerde regeling zal daarbij eerder belemmerend dan stimulerend werken.
Om in de toekomst in het belang van de kinderen gezamenlijk nadere afspraken over de kinderen te kunnen maken, dienen partijen hun onderlinge communicatie te verbeteren en de onderlinge (ex-partner-)strijd te staken in het belang van hun drie kinderen.
3.6.5.
Op grond van het vorenstaande dient de bestreden beschikking ook voor wat betreft de zorgregeling te worden bekrachtigd.
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
3.7.1.Ter zitting is met partijen afgesproken de beslissing omtrent de kinderalimentatie aan te houden in verband met een te verwachten uitspraak van de Hoge Raad omtrent de vraag of de bedragen van het kindgebonden budget en/of de “alleenstaande ouderkop” in aanmerking genomen zouden moeten worden bij de behoefte van het kind of meegeteld zouden moeten worden bij de berekening van de draagkracht van de ouder die deze bedragen ontvangt.
Inmiddels heeft de Hoge Raad op 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, hieromtrent uitspraak gedaan.
3.7.2.
Het hof stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk 17 november 2015 schriftelijk te reageren doch enkel naar aanleiding van deze uitspraak in verband met het door hen ingenomen standpunt in de kwestie van de kinderalimentatie.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft:
de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [minderjarige 1] bij de vader;
de verdeling van de zorg- en opvoedtaken waarbij de kinderen acht van de veertien dagen bij de moeder verblijven en de overige zes dagen bij de vader;
stelt met ingang van 5 november 2014 de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 2] (geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ) en [minderjarige 3] (geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ) vast bij de moeder;
stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk 17 november 2015 schriftelijk te reageren zoals overwogen onder 3.7.2.;
houdt de beslissing betreffende de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan tot
17 november 2015 pro forma.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.A.M. Scheij en A.M.M. Hompus en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2015.