ECLI:NL:GHAMS:2015:4329
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			           : 200.148.855/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/204113/ HA ZA 13-294
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van
24 november 2014, uitgesproken op
20 oktober 2015
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARTICIPATIE MAATSCHAPPIJ CHRANITA B.V.,
gevestigd te Wormer
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
appellanten,
advocaat [NAAM]. N. Pesman te Haarlem
,
tegen
1
maatschap [Y] NOTARISSEN,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEDEN VERSCHEEN B.V.,
gevestigd te Koog aan de Zaan,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats]
,
4. [geïntimeerde sub 4] ,
wonende te [woonplaats]
,
advocaat [NAAM]. J. Mencke te Amsterdam,
5
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
zetelend te Apeldoorn,
advocaat [NAAM]. A.T. Bolt te Arnhem
.
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna Chranita en [X] genoemd, dan wel, tezamen, Chranita c.s.. Geïntimeerden 1 tot en met 4 worden de maatschap, de BV, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] genoemd dan wel, tezamen (in mannelijk enkelvoud) de notaris. Geïntimeerde sub 5 wordt aangeduid als het Kadaster.
Chranita c.s. zijn bij dagvaarding van 25 respectievelijk 30 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, van 5 februari 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Chranita c.s. als eiseressen en de notaris en het Kadaster als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van de notaris, met producties;
- memorie van antwoord van het Kadaster, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 november 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Chranita c.s. hebben  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de notaris en het Kadaster in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
De notaris heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Chranita c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Het Kadaster heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Chranita c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid van het Kadaster voor een onjuiste vermelding in de basisregistratie en beroepsaansprakelijkheid van de notaris in verband met een hypotheekakte. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.1
Het voormalig KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (hierna het pand) werd in 2009 en 2010 door zijn eigenaar Trinca BV (hierna Trinca) door middel van een grootscheepse verbouwing omgevormd tot hotel met bijbehorend restaurant (Zaan Inn hotel).
Eind december 2010 diende Trinca een bedrag te betalen aan de aannemer en een financier (de hierna te noemen [Z] ( [Z] ) en/of [Z] Beheer BV ( [Z] Beheer)). PVH Adviesgroep B.V. (hierna: PVH) wenste het pand van Trinca te kopen en had daarom voor eind december 2010 behoefte aan € 1.250.000,= om een aanbetaling aan Trinca te kunnen doen.
3.1.2
Het pand was op 25 augustus 2010 getaxeerd op € 13.600.000,= na voltooiing van de verbouwing (die volgens het rapport nog € 6,5 miljoen aan investering zou vergen); de executiewaarde vrij van huur en gebruik is in het van de taxatie opgemaakte rapport van 30 augustus 2010 getaxeerd op € 12.240.000. In dit rapport is tevens vermeld dat het pand op dat moment verhuurd is voor een kale huursom van € 800.000 per jaar.
3.1.3
[X] en Chranita hebben zich op 29 december 2010 bereid verklaard om       € 250.000 respectievelijk € 500.000,= te financieren. Het betrof kortlopende leningen aan PVH tegen een aanzienlijke (rente)vergoeding.
3.1.4
[Z] en [Z] Beheer had op dat moment reeds een financiering verschaft. Op het pand rustten in verband daarmee op het pand sedert 17 juli 2009 een eerste en een tweede hypotheek ten gunste van elk van hen. De betreffende akten waren door een andere notaris verleden en hielden een bezwaringsverbod in, te weten dat het pand zonder hun schriftelijke toestemming niet met verdere hypotheken mocht worden bezwaard.
3.1.5
Bij akte van 31 december 2010, verleden door de notaris, heeft Trinca, tot zekerheid van de door Chranita c.s. aan PVH verstrekte geldleningen, aan Chranita c.s. het recht van vierde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van € 750.000 vermeerderd met rente en kosten, begroot op € 300.000.
In evenbedoelde akte van 31 december 2010 is onder meer vermeld:
“(…) Voormeld registergoed is niet anders bezwaard dan met:
- een eerste hypothecaire inschrijving groot driemiljoen euro (€ 3.000.000,00) ten behoeve van de heer [Z] , (…) en
- een tweede hypothecaire inschrijving groot tweemiljoen euro (€ 2.000.000,00) ten behoeve van [Z] Beheer B.V. (…)
- een derde hypothecaire inschrijving groot vijf honderd duizend euro (€ 500.000,00) ten behoeve van de heer [A] (…)
- een vierde hypothecaire inschrijving groot een miljoen euro (€ 1.000.000,00) ten behoeve van [PVH] (…)
[PVH] verklaarde dat de krachtens de onderhavige akte ten behoeve van [Chranita c.s.] te vestigen hypotheek en pandrechten een hogere rangorde hebben dan het recht van hypotheek ten behoeven van [PVH] (…)”
3.1.6
De notaris heeft onderzoek naar de zogenoemde voorbelasting op het pand gedaan in de Basisregistratie Kadaster. Hierin was opgenomen dat deze voor de eerste, tweede en derde hypotheek tezamen € 5.500.000 bedroeg. In afwijking van hetgeen de Basisregistratie Kadaster hieromtrent vermeldde, was de voorbelasting echter hoger. De betreffende akten vermelden een aan [Z] verleend eerste recht van hypotheek op het pand voor een hoofdsom van €
4
.000.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 2.400.000, aan [Z] Beheer B.V. een tweede recht van hypotheek voor een hoofdsom van € 2.000.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op
€ 1.200.000 en een derde recht van hypotheek aan [A] (hierna : [A] ) verleend voor een hoofdsom van € 500.000 te vermeerderen met rente en kosten, begroot op € 200.000.
3.1.7
De notaris heeft het hiervoor genoemde recht van vierde hypotheek gevestigd zonder dat schriftelijke toestemming van [Z] en [Z] Beheer gevraagd en/of gegeven was.
3.1.8
Op 20 september 2011 heeft de Bewaarder van het Kadaster en de Openbare Registers met betrekking tot het eerste recht van hypotheek het volgende verklaard:
“(…)
Abusievelijk is in het onderhavige geval in de Basisregistratie Kadaster het bedrag van de geldlening ad € 3.000.000 vermeld in plaats van het bedrag van de hypotheekstelling ad € 4.000.000. Wanneer het brondocument uit het Openbaar Register was geraadpleegd was duidelijk geworden dat het bedrag waarvoor hypotheek werd verleend € 4.000.000 bedroeg. De verwijzing naar het brondocument (het deel en nummer van inschrijving) was aanwezig in de Basisregistratie Kadaster. De fout (…) is gecorrigeerd na een melding (…) en na het raadplegen van de openbare registers door een medewerker van het Kadaster.(…)”
3.1.9
Bij koopovereenkomst van 31 december 2010 is het pand door Trinca aan PVH verkocht voor een prijs van € 7.050.000.Deze koopovereenkomst is niet geëffectueerd.
3.1.10
Op 15 december 2011 is PVH gefailleerd.
3.1.11
Op 22 juni 2012 is het pand executoriaal verkocht voor € 4.660.000.
3.1.12
Aan Chranita c.s. heeft geen uitkering plaatsgevonden.
3.2
Chranita c.s. vorderen, kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van de notaris en het Kadaster tot betaling aan hen van € 750.000,= (€ 500.000 aan Chanitra en
€ 250.000 aan [X] ) alsmede een verklaring voor recht. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft die beslissing gebaseerd op het oordeel dat, voor zover er door het Kadaster en de notaris fouten zijn gemaakt, deze de gestelde schade niet hebben veroorzaakt.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Chranita c.s. met negen grieven op. Daarbij tekent het hof aan dat Chranita c.s. bij gelegenheid van het pleidooi expliciet hebben bevestigd dat het eerdere verwijt dat de notaris geen geldige rangwisseling heeft gerealiseerd en de in dat verband opgeworpen grief 6 is ingetrokken.
Het hof ziet aanleiding om eerst grief 7 en 8 te bespreken.
Grief 7 –onjuiste vermelding voorbelasting
3.3
Deze grief richt zich tegen zowel het Kadaster als de notaris en stelt dat het Kadaster en de notaris beroepsfouten hebben gemaakt. Het Kadaster heeft € 3.000.000 in plaats van € 4.000.000 als bedrag van de eerste hypotheek genoemd. De notaris heeft volstaan met het raadplegen van de basisregistratie en geen recherche verricht naar de onderliggende akten, met een onjuiste vermelding van het bedrag van de voorbelasting in de akte tot gevolg. Daarnaast heeft de notaris niet gezorgd voor de vereiste toestemming van [Z] / [Z] Beheer als eerste/tweede hypotheeknemers voor deze aanvullende hypotheek.
Fout Kadaster
3.4
Het hof is van oordeel dat het verwijt aan het adres van het Kadaster doel treft. Art. 48 lid 2 (sub i) van de Kadasterwet (Kw) verplicht het Kadaster om, ingeval op een onroerende zaak een hypotheekrecht rust, het bedrag waarvoor deze is gevestigd op te nemen. Dat heeft het Kadaster gedaan, doch daarbij is € 3 miljoen in plaats van € 4 miljoen ter zake van het eerste hypotheekrecht van [Z] vermeld. Dat een fout is gemaakt staat daarmee vast. Dat de Kadasterwetwet, in art.117 lid 3, voorziet in aansprakelijkheid van het Kadaster voor (de gevolgen van) een dergelijke fout (in de tekst van het artikel:
vergissing)
evenzeer. Dat Chranita c.s. als, op dat moment, potentiele hypotheeknemer, belang hadden bij juistheid van de basisregistratie op dat punt is evident. Ook als, met het Kadaster, wordt aangenomen dat het belang van de basisregistratie vooral gelegen is in het ontsluiten van de openbare registers is immers de vermelding van het bedrag van de lening waarvoor het eerste hypotheekrecht is gevestigd voor een potentiële nieuwe hypotheeknemer een relevant gegeven, dat door het Kadaster in de basisregistratie opgenomen is. Dat Chranita c.s. niet zelf de basisregistratie hebben ingezien (maar dat hebben overgelaten aan de notaris) is in dat verband zonder belang. In hoeverre ook de notaris een verwijt te maken en welke gevolgen daaraan te verbinden zijn voor de onderlinge draagplicht tussen hen is louter van belang in de onderlinge verhouding tussen de notaris en het Kadaster en niet in dit geding.
Nu het hier gaat om aansprakelijkheid op grond van de wet is nadere beschouwing van de contractuele verhoudingen in dit verband niet nodig.
Fout notaris
3.5
De notaris heeft een beroepsfout gemaakt door te volstaan met het raadplegen van de basisregistratie zonder de onderliggende akten in te zien. Van een redelijk zorgvuldig en redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij in een geval als dit niet klakkeloos vertrouwt op de vermelding in de basisregistratie. De basisregistratie is niet bedoeld als vervanging voor de openbare registers. Het was voor hem in redelijkheid kenbaar dat de voorbelasting van belang was. Dat er maar zelden fouten in de basisregistratie voorkomen doet daaraan niet af, en dat het destijds niet zonder meer gebruikelijk was om ook de onderliggende akten in te zien evenmin. Het betrof geen standaard geval, maar een zakelijke transactie waarbij (niet een professionele geldschieter, zoals een bank, maar) twee betrekkelijk kleine partijen grote bedragen investeerden, terwijl er al vier eerdere hypotheken op hetzelfde pand rustten. Het onderzoek in de onderliggende akten naar de juiste bedragen was bovendien eenvoudig en weinig tijdrovend. Voor de daardoor veroorzaakte schade bij Chranita c.s. is de notaris aansprakelijk.
Grief 8
3.6
Vast staat ook dat de notaris aan [Z] / [Z] Beheer geen toestemming heeft verzocht voor het vestigen van het (vierde) hypotheekrecht van Chranita c.s., hoewel de hypotheekakte van [Z] / [Z] Beheer daartoe de verplichting bevatte. Chranita c.s. menen dat de notaris ook daarmee een beroepsfout heeft gemaakt en dat dit nalaten jegens hen onrechtmatig is. Zij baseren hun vordering op dat punt uitdrukkelijk niet op (gestelde) medewerking van de notaris aan een onrechtmatige daad van Trinca jegens [Z] Beheer, maar op een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, jegens hen in acht had te nemen.
3.6.1
Wat er van die grondslag zij, het toetsingskader laat zich als volgt samenvatten.
Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel onder omstandigheden te weigeren (art. 21 lid 2 Wna). De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (vergelijk laatstelijk de beslissing van de Hoge raad gepubliceerd in:ECLI:NL:HR 2015:831). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen. De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht daarop, zoals een hypotheek, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde bezwaring. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat de notaris in verband met de geheimhoudingsplicht slechts beperkte onderzoeksmaatregelen kan nemen.
Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde bezwaring, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
3.6.2.
De notaris heeft aangevoerd dat van hem niet meer verwacht kan worden dan studie van de aankomsttitel en raadpleging van de basisregistratie van het Kadaster. Dat is, gelet op bovenvermeld toetsingskader, een te beperkte taakopvatting. In dit geval staat vast dat de notaris wist van de voorgaande hypotheek van [Z] Beheer en [Z] . Daarmee moet hij geacht worden ook geweten te hebben van het (gebruikelijke) bezwaringsverbod. Weliswaar staat vast dat hij niet zelf de akten had verleden waarin het bezwaringsverbod voorkwam en gaan partijen er beiden vanuit dat het destijds ongebruikelijk was dat de notaris de eerdere hypotheekakte inzag (omdat werd volstaan met raadpleging van de basisregistratie), maar dat neemt niet weg dat de notaris er in redelijkheid van uit moest gaan dat daarin een dergelijk verbod voorkwam of kon voorkomen.
3.6.3
Het hof is echter desondanks van oordeel dat de notaris, gelet op vorenbedoelde norm, in dit opzicht geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens Chranita c.s. heeft gepleegd. Het bezwaringsverbod is obligatoir van karakter, zonder zakelijke werking. Het vestigen van een rechtsgeldige opvolgende hypotheek wordt daardoor dus niet onmogelijk. Voorts volgt uit de omstandigheden dat Trinca zich jegens [Z] en [Z] Beheer had verbonden geen nieuwe hypotheken te vestigen zonder hun instemming, doch anderzijds jegens PVH en Chanitra c.s had ingestemd met de nieuwe hypotheken dat zij aldus tegenstrijdige verplichtingen was aangegaan. Tussen deze tegenstrijdige verplichtingen is geen rangorde aan te brengen en het is aan Trinca, niet aan de notaris, om een keuze te maken en te beslissen welke verplichting zij zal nakomen. Niet in te zien valt, en niet (voldoende onderbouwd) is aangevoerd, welke bijzondere omstandigheid meebrengt dat de notaris in deze situatie jegens Chranita c.s. toch onrechtmatig handelde door in weerwil van het bezwaringsverbod de hypotheken te vestigen. Hun belangen werden daardoor immers niet geschaad: integendeel, zij verkregen een zekerheidsrecht voor hun vorderingen op PVH dat zij anders niet gekregen hadden.
Grieven 1-5
3.7
Met de constatering dat de notaris en het Kadaster elk een fout jegens Chranita c.s. hebben gemaakt als het gaat om de hoogte van de voorbelasting wordt van belang of tussen de gestelde schade en deze fouten sprake is van een causaal verband. Dat is het onderwerp van deze grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
3.8
Chranita c.s. nemen terecht tot uitgangspunt dat in het algemeen aannemelijk is dat onjuiste, in de zin van te lage, vermelding van voorbelasting voor een opvolgend hypotheeknemer tot schade kan leiden. Dat neemt echter niet weg dat op Chanitra c.s. de stelplicht en bewijslast rusten dat zij in dit geval, daadwerkelijk, schade ten gevolge van die fouten hebben geleden. Voor toepassing van de omkeringsregel ziet het hof geen ruimte; het betreft hier een norm waarvan de strekking slechts daarin is gelegen dat de wederpartij een verantwoorde beslissing kan nemen.
3.9
De situatie ten tijde van het lenen van de € 500.000 (Chranita) en € 250.000 ( [X] ) aan Trinca was, naar vast staat, als volgt. Er was een hotel in aanbouw, dat enige maanden daarvoor op € 13.600.000 aan vrije verkoopwaarde en € 12.240.000 (na
€ 6.500.000 aan investeringen in de vorm van verbouwingskosten) aan executiewaarde was getaxeerd. Sedert de taxatie was een deel van de verbouwing voltooid. Er waren drie eerdere hypotheken, met een totaal aan hoofdsommen van, naar Chranita c.s. op basis van de informatie van de notaris/het Kadaster mochten aannemen, € 5,5 miljoen. Chranita c.s. wisten in algemene zin dat hypotheken in het algemeen ook strekken tot zekerheid van rente en kosten, naast en bovenop de hoofdsom. Chranita c.s. hadden een rangwisseling van hun hypotheekrecht met dat van PVH bedongen. Er bestond op dat moment reeds een koopovereenkomst tussen Trinca en PVH, waarvan Chranita c.s op de hoogte waren. De leningsovereenkomsten van Chranita c.s. voorzagen in een financiering van 6 tot maximaal 12 maanden (tegen zeer hoge vergoedingen). Op 31 december 2010 bestonden geen achterstanden op de leningen van [Z] / [Z] Beheer en dat wisten Chranita c.s. (Voor zover de notaris/het Kadaster dit laatste betwisten hebben zij die betwisting niet behoorlijk gemotiveerd tegenover de stelling van Chranita c.s. dat stukken zijn getoond waaruit rentebetalingen bleken).
3.10
Chranita c.s. stellen dat zij ervan uitgingen dat de daadwerkelijke executiewaarde eind december 2010 € 6.390.000 was, hetgeen naar verwachting voldoende zou zijn om (het grootste deel van) hun investeringen van € 750.000 te dekken. De notaris en het Kadaster betwisten die executiewaarde en stellen dat de executiewaarde geen rol gespeeld kan hebben als Chranita c.s. die werkelijk op € 6.390.000 inschatte. Zij wijzen erop dat duidelijk was dat als naast de hoofdsommen van de eerste twee hypotheken ook rente en kosten meegerekend werden geen ruimte voor enige uitkering aan Chranita c.s. zou resteren. Daarnaast was er, als werd uitgegaan van het taxatierapport, juist een ruim overschot, zeker als de inmiddels geïnvesteerde gelden en de daarmee bereikte waardevermeerdering wordt meegeteld. De notaris en het Kadaster menen dat de investeringsbeslissing van Chranita c.s. los stond van enige inschatting van de executiewaarde, doch louter werd ingegeven door vertrouwen in de goede afloop van het project als zodanig.
Daarnaast hebben zij aangevoerd dat de positie van Chranita en [X] niet zonder meer gelijk waren, nu Chranita, vanwege de verbanden tussen haar bestuurder/aandeelhouder en PVH, over meer informatie dan [X] beschikte.
3.11
Het hof is van oordeel dat op grond van de onder 3.9 weergegeven feitelijke gegevens het causaal verband onvoldoende is bewezen, ook niet voorshands. Evenmin staat echter vast dat van causaal verband tussen de fouten en de schade geen sprake is. Nadere bewijslevering, door Chranita c.s. als degenen op wie de bewijslast rust en die bewijs hebben aangeboden, is dus noodzakelijk. Dat wordt als volgt nader toegelicht.
3.11.1
Duidelijk is, dat in de laatste dagen van 2010 Trinca grote behoefte had aan extra financiering, maar dat alle betrokken partijen -ook Chranita c.s.- er goede hoop op hadden dat, als die financiering beschikbaar kwam, het hotel gerealiseerd zou kunnen worden en -uiteindelijk- alle financiers zouden worden betaald. Dat enkele uitgangspunt brengt echter niet mee dat vast staat dat Chranita c.s. hoe dan ook, ongeacht de voorbelasting en de executiewaarde, zoveel vertrouwen hadden in de goede afloop van het project dat zij bereid waren om € 750.000 aan PVH te lenen zonder behoorlijke zekerheid. De omstandigheid dat zij een hypotheekrecht wensten en dat zij hechtten aan een zo hoog mogelijke rang daarvan, in combinatie met de korte duur en de hoge rente van de leningen, wijst er op dat zij wel degelijk rekening hielden met de mogelijkheid dat hun leningen niet zouden worden terugbetaald en dat zij voor die situatie zekerheid wensten. In hoeverre de onjuiste informatie over de voorbelasting van belang was, hangt dus met name af van de vraag van welke executiewaarde Chranita c.s. uitgingen. Dat bepaalde immers de waarde van hun hypotheekrecht: slechts als er een positief verschil van minstens € 750.000 bestond tussen die waarde en de reeds verstrekte hypotheken mag in de gegeven omstandigheden aangenomen worden dat de voorbelasting van belang was. Dat, naast de hoofdsom, ook rente en kosten onder de hypotheek vielen, hetgeen Chranita c.s. wisten kan daarbij, zoals de notaris terecht stelt, een rol spelen. (zie 3.11.2 hierna).
3.11.2
Het taxatierapport gaf een executiewaarde van € 12.240.000 (vrij van huur en gebruik). Bij die waardering is rekening gehouden met € 6,5 miljoen aan werkzaamheden/investeringen. Tussen partijen staat vast dat eind december 2010 ongeveer € 2 miljoen daarvan was besteed/uitgevoerd, doch zij verschillen van inzicht over de vraag wat dat betekent voor de toen in aanmerking te nemen waarde.
Chranita c.s. zullen dus toegelaten worden tot het bewijs dat voor hun investeringsbeslissing de omvang van de voorbelasting wezenlijk was en, in dat verband, dat zij uitgingen van een executiewaarde van het pand van € 6.390.000.
Als zij slagen in dat bewijs was er, met een voorbelasting van € 5.500.000, voldoende zekerheid voor terugbetaling van hun € 750.000,=. Dat zij er, gegeven de bestaande koopovereenkomst, de korte looptijd en hun leningen en de omstandigheid dat er geen achterstanden in de betalingen aan [Z] en [Z] Beheer bestonden, geen rekening mee hielden dat er nog substantiële kosten zouden zijn die vóórgingen op hun vordering acht het hof vooralsnog voldoende aannemelijk, doch het staat de notaris en het Kadaster vrij dit aspect in de contra-enquête aan de orde te stellen.
3.12.1
Als Chranita c.s. slagen in het bewijs bestaat er in beginsel causaal verband tussen de beroepsfouten en de schade en komt het hof vervolgens toe aan de omvang van de schade en andere geschilpunten (zoals, eventueel, verschil in positie tussen Chanitra en [X] ).
3.12.2
Als komt vast te staan dat Chranita c.s. geen inzicht hadden in de executiewaarde moet worden aangenomen dat Chranita c.s. het destijds niet bezwaarlijk achtten dat de executiewaarde van het pand te laag was om [Z] , [Z] Beheer, [A] en hen te voldoen, zodat de conclusie dan moet zijn dat Chranita c.s. zich ervan bewust waren dat zij een risico liepen dat niet door een hypotheekrecht gedekt werd en dat bekendheid met de juiste cijfers aangaande de voorbelasting geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing tot het uitlenen van het betreffende bedrag.
3.13
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan tot na de bewijslevering.
4
Beslissing
Het hof:
laat Chranita c.s. toe tot bewijs van hun stelling dat voor hun investeringsbeslissing de omvang van de voorbelasting wezenlijk was en, in dat verband, dat zij uitgingen van een executiewaarde van het pand van € 6.390.000;
beveelt dat, indien (een van) partijen getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. [NAAM], daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaten aan beide zijden
uiterlijk 4 weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2015 tot en met maart 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen
;
bepaalt dat elk van partijen het in te brengen schriftelijk bewijsmateriaal uiterlijk vier weken voor het eerste getuigenverhoor aan het hof en de wederpartij dient toe te zenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is op
24 november 2014 gewezen
door mrs. J. Blokland, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.