ECLI:NL:RBAMS:2015:2320
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 14/3929 en AMS 14/3807
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2015 in de zaken tussen
in de zaak met nummer AMS 14/3929:
[eisers],
te [woonplaats],
eisers, hierna [eisers]
(gemachtigde: S. van der Linden)
en
in de zaak met nummer AMS 14/3807:
J. [eiser],
te [woonplaats], eiser, hierna: [eiser]
(gemachtigde: mr. M.O. Claassen),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Centrum van de gemeente Amsterdam,
verweerder
(gemachtigde: mr. C.L. Brinks).
[eisers] en [eiser] worden hierna gezamenlijk aangeduid als eisers.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de besloten vennootschap T-Mobile Netherlands B.V.
, te Den Haag, vergunninghouder
(gemachtigde: mr. J.J. van der Lee).
Procesverloop
Bij besluit van 26 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend.
Bij besluit van 19 mei 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit onder wijziging van de motivering gehandhaafd en de bezwaren van eisers deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2015.
Namens [eisers] zijn verschenen [namen]. [eiser] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. D.P. van den Bergh. Verweerder en vergunninghouder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Op 20 juni 2013 heeft vergunninghouder een omgevingsvergunning aangevraagd voor onder meer het plaatsen van apparatuur ten behoeve van mobiele telefonie op het dak van de panden [adres] [huisnummers] te [woonplaats].
2. Bij het primaire besluit is aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor onder meer het plaatsen van apparatuur ten behoeve van mobiele telefonie op het dak van de panden [adres] [huisnummers]. Daarbij is besloten af te wijken van de bepalingen van het bestemmingsplan “Westelijke binnenstad” (het bestemmingsplan). De afwijking betreft de overschrijding van de maximale bouwhoogte.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit onder wijziging van de motivering gehandhaafd.
Inhoudelijke beoordeling
4. De rechtbank merkt eisers aan als belanghebbende, nu is voldaan aan zowel het afstands- als het zichtcriterium.
5. In geding is de vergunde plaatsing van antennemasten op het dakvlak van het pand [adres] [huisnummers] en van de bijbehorende installatie(s) op het dakvlak van het pand [adres] [huisnummers].
6. Eisers hebben aangevoerd dat het bestreden besluit reeds moet worden vernietigd omdat het niet op de voorgeschreven wijze is gepubliceerd. Dat de betreffende aanvraag betrekking heeft op zowel [adres] [huisnummers] als [huisnummers] is niet duidelijk geweest. Verweerder heeft dit niet betwist. Eisers voeren aan dat om die reden niet alle belanghebbenden tijdig kennis hebben kunnen nemen van het besluit.
7. De rechtbank stelt vast dat eisers in de onderhavige procedure niet zijn geschaad door de genoemde onjuistheid. Zij hebben immers tijdig bezwaar en beroep kunnen instellen. Ook zijn zij, gelet op de bij de aanvraag gevoegde tekeningen, ervan op de hoogte geweest dat de aanvraag de beide panden betrof. De omstandigheid dat derden (eventueel) in hun procedurele belangen zijn geschaad, maakt dat niet anders. De rechtbank passeert een en ander daarom met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Van overige formele gebreken is niet gebleken.
8. Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel [adres] [huisnummers] de bestemming ‘Gemengd 1’ met de specifieke bouwaanduiding orde 3.  Op het pand [adres] [huisnummers] rust de bestemming ‘Gemengd 1.3’ met de specifieke bouwaanduiding orde 2.
9. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat er geen sprake is van het oprichten van een bouwwerk ten dienste van de bestemming. Ingevolge artikel 9.2 van de planvoorschriften mogen op de tot “Gemengd -1.3” aangewezen bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, worden opgericht ten dienste van de bestemming, met inachtneming van de volgende bouwregels. Hieraan is volgens eisers niet voldaan.
10. Ingevolge artikel 9.1, onder m, van de planvoorschriften, zijn de voor ‘Gemengd -1.3’ aangewezen gronden ([adres] [huisnummers]) bestemd voor openbare nutsvoorzieningen. Ingevolge artikel 1.46 van de planvoorschriften is een nutsvoorziening een voorziening ten behoeve van, onder meer, de elektronische communicatie. Gelet op artikel 9.1, onder m, van de planvoorschriften in samenhang met artikel 9.2 van de planvoorschriften is de rechtbank van oordeel dat sprake is van het oprichten van een bouwwerk ten dienste van de bestemming.
Voor zover deze beroepsgrond van eisers mede geacht moet worden te zijn gericht tegen het gebruik van het dakvlak van [adres] [huisnummers] voor de aldaar geplaatste installatie(s), overweegt de rechtbank dat een en ander op grond van artikel 6.1 onder r, in samenhang gelezen met artikel 1.46 van de planvoorschriften, overeenkomstig geldt voor de als ‘Gemengd-1’ aangewezen gronden. Deze beroepsgrond kan niet slagen.
11. Ingevolge artikel 9.2.5, onder b, van de planvoorschriften bedraagt de bouwhoogte van gebouwen die op de verbeelding zijn aangeduid als ‘specifieke bouwaanduiding - orde 2’ ten hoogste de ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan bestaande bouwhoogte.
12. De rechtbank stelt vast dat het bouwplan uitsluitend wat betreft het pand [adres] [huisnummers] in strijd is met het bestemmingsplan, wegens overschrijding van de maximale bouwhoogte. Niet in geding is dat de installaties op het pand [adres] [huisnummers] de maximale bouwhoogte niet overschrijden.
13. Verweerder heeft, met toepassing van artikel 9.4 van het bestemmingsplan gebruik gemaakt van de bevoegdheid tot afwijking van de bepalingen van het bestemmingsplan. Verweerder heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar de adviezen van de Afdeling Realisatie Fysiek van 27 januari 2014 en 10 maart 2014.
14. Ingevolge artikel 9.4 van de planvoorschriften mag toepassing van een bevoegdheid om bij omgevingsvergunning af te wijken niet tot gevolg hebben dat de karakteristiek van het stadsgezicht in onevenredige mate wordt aangetast en/of aan de ruimtelijke kwaliteit van het plangebied in onevenredige mate afbreuk wordt gedaan.
Ingevolge artikel 9.4.5 van de planvoorschriften is het dagelijks bestuur bevoegd bij omgevingsvergunning af te wijken van het bepaalde in artikel 9.2.5 onder b en artikel 9.2.6 onder b, voor het overschrijden van de bouwhoogte voor onder meer antennes tot ten hoogste 5 meter.
Artikel 29.7 van de planvoorschriften bepaalt dat de omgevingsvergunning om af te wijken voor elektronische communicatiemiddelen slechts zal worden verleend tot een maximale hoogte van 5 meter, gemeten vanaf de voet, indien onderdelen van de antenne-installatie om aantoonbare redenen niet inpandig kunnen worden gerealiseerd. Deze installaties dienen zo centraal mogelijk op het dak te worden geplaatst, aan of nabij de liftschacht, indien aanwezig. Plaatsing op panden met een ‘specifieke bouwaanduiding - orde 1 (sba-1)’ is niet toegestaan, tenzij de karakteristiek van het monument niet wordt aangetast. Plaatsing op panden met een ‘specifieke bouwaanduiding-orde 2 (sba-2)’ is toegestaan, tenzij de karakteristiek van het stadsgezicht wordt verstoord.
15. Eisers stellen dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 29.7 van de planvoorschriften. Door de plaatsing van de antennes met toebehoren treedt verstoring van de karakteristiek van het stadsgezicht op. Daarnaast zijn de antennes met toebehoren niet centraal op het dak geplaatst, terwijl artikel 29.7 dit vereist. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft [eiser] verwezen naar het rapport van architectenbureau Vroom van 18 februari 2014 (hierna: de contra-expertise).
16. Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank stelt vast dat artikel 9.4.5 van de planvoorschriften voorziet in een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid voor antennes. Artikel 29.7 van de planvoorschriften is een uitwerking van artikel 29 van de planvoorschriften: ‘algemene regels bij omgevingsvergunning afwijken’. Gelet op de aanhef van dat artikel is de toepassing ervan bedoeld voor die gevallen dat niet op grond van een andere bepaling van de bestemmingsplanregels bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor, nu er een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid is. In het onderhavige geval heeft verweerder terecht geconcludeerd dat aan artikel 29.7 van het bestemmingsplan niet behoeft te worden getoetst.
17. Eisers hebben verder aangevoerd dat er geen gedegen belangenafweging heeft plaatsgevonden en dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd. Zij voeren daartoe aan dat het stadsgezicht door het bouwplan onevenredig wordt verstoord. Verder voeren zij aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de belangen van omwonenden, met name vanwege de gezondheidsrisico’s van elektromagnetische straling rond de antennes. De rechtbank begrijpt deze grond aldus dat eisers bedoeld hebben aan te voeren dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid tot afwijken van de bepalingen van het bestemmingsplan.
18. De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat verweerder, gelet op de tekst van artikel 9.4.5 van de planvoorschriften, bevoegd is om af te wijken van het bestemmingsplan. Verweerder heeft terzake beleidsvrijheid en de rechtbank zal de toepassing van deze bevoegdheid terughoudend moeten toetsen. Ter beoordeling van de rechtbank staat dan ook de vraag of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze afwijkingsbevoegdheid.
19. Verweerder heeft ter onderbouwing van de bij het bestreden besluit gemaakte belangenafweging verwezen naar de adviezen van Afdeling Realisatie Fysiek van 27 januari en 10 maart 2014.  In het advies van 27 januari 2014 wordt geconcludeerd dat de antennes zodanig zijn geplaatst dat deze maar beperkt zichtbaar zijn vanuit de omgeving. De antennes vormen geen aantasting van het daklandschap. Het belang van dekking/bereikbaarheid is zwaarwegender dan het belang van behoud van de bestaande omgeving, dat maar beperkt wordt verstoord. Op 10 maart 2014 gaat de Afdeling Realisatie Fysiek in op de door [eiser] overgelegde contra-expertise. Hierin wordt geconcludeerd dat er geen reden is af te wijken van het eerdere advies en dat er geen sprake is van onherstelbare aantasting van de stedenbouwkundige samenhang noch van de waarde van het straatbeeld. Voorts wordt geconcludeerd dat de aanleg van de antenne-installatie voor mobiele telefonie ook een algemeen belang dient (m.n. voor het bereiken van hulpdiensten) en het belang van individuele gebruikers dient.
20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aldus afdoende heeft gemotiveerd waarom hij het belang van de aanleg van de antennes vanwege de bereikbaarheid van de mobiele telefonie zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de omwonenden bij het behoud van het bestaande daklandschap.
21. Ten aanzien van de gestelde risico’s van elektromagnetische straling stelt de rechtbank vast dat de van toepassing zijnde grenswaarden niet worden overschreden. Voorts is er volgens vaste jurisprudentie tot op heden onvoldoende wetenschappelijk bewijs dat er een oorzakelijk verband is tussen de blootstelling aan elektromagnetische velden enerzijds en de vermindering van het welbevinden en schade aan de gezondheid anderzijds, zodat een omgevingsvergunning zoals hier aangevraagd, geweigerd zou moeten worden ter voorkoming van gezondheidsklachten voor omwonenden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0703). De door eisers overgelegde stukken bevatten geen wetenschappelijk onderbouwde conclusies die anders zijn dan de gegevens op basis waarvan de hoogste bestuursrechter uitspraak heeft gedaan.
De beroepsgrond van eisers wordt daarom verworpen.
22. Eisers hebben voorts aangevoerd dat er sprake is van rechtsongelijkheid. Uit het Nationaal Antennebeleid inzake de plaatsing van vergunningvrije antenne-installaties voor mobiele communicatie (het Nationaal Antennebeleid) vloeit voort dat bewoners het recht hebben om in te stemmen met plaatsing van een mast op hun dak. In dit geval hebben eisers dit recht niet omdat in de Amsterdamse binnenstad een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd.
23. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze grond niet slagen reeds omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Nationaal Antennebeleid ziet op die gevallen waarin antenne-installaties vergunningvrij gebouwd kunnen worden. Het is tot stand gekomen teneinde te waarborgen dat ook in die gevallen de belangen van omwonenden kunnen worden meegewogen, onder meer door toepassing van een afstandscriterium. De hier aan de orde zijnde antennes zijn niet vergunningvrij gebouwd. De belangen van eisers als omwonenden zijn meegewogen in verweerders beslissing.
24. Eisers hebben voorts aangevoerd dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Betwist wordt dat de antennes onder Hoofdstuk 6 van de nota “ De schoonheid van Amsterdam 2013” (hierna: de welstandsnota), veel voorkomende kleine bouwplannen, onder 12 (installaties) vallen. Ten onrechte gaat de welstandscommissie voorbij aan Hoofdstuk 8 van de welstandsnota. Daarnaast ontbreekt een gewogen oordeel zoals Hoofdstuk 5 van de welstandsnota vereist. De antennes vormen een ernstige aantasting van het straatbeeld, het aanzien van het gebouw en de omgeving wordt aanzienlijk gewijzigd. Eisers hebben ter ondersteuning hiervan verwezen naar de door hen ingebrachte contra-expertise. Hierin is overwogen dat de masten, antennes en ondersteunende installaties alsmede het te realiseren dakterras en de trap die beide panden met elkaar verbindt, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang, in meerdere opzichten ernstig afbreuk doen aan de stedenbouwkundige en architectonische kwaliteit. De masten en toebehoren vormen een inbreuk op de bestaande daklijn en het daklandschap, nu deze duidelijk zichtbaar zijn vanaf de straat. De masten en toebehoren zijn dan ook een aantasting van het stadsbeeld, aldus de contra-expertise.
Voorts hebben eisers aangevoerd dat de tekeningen bij de vergunningaanvraag een onjuist beeld geven van de werkelijkheid omdat de antennes meer en beter zichtbaar zijn vanaf de straat dan is gesuggereerd. Vanwege deze onjuiste voorstelling van zaken is de welstandscommissie niet in staat geweest een goed oordeel te vellen. Bij een juiste voorstelling van zaken was er geen positief advies geweest, aldus eisers. Voorts stellen eisers het uiteindelijk positieve advies onbegrijpelijk te vinden omdat het plan door vergunninghouder slechts ondergeschikt was gewijzigd.
25. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8987), mag het bestuursorgaan, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandtoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het bestuursorgaan dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het bestuursorgaan in strijd is met artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
26. De welstandscommissie heeft op 7 augustus 2013 een negatief advies afgegeven. De antennes zijn hinderlijk zichtbaar vanuit de openbare ruimte en vormen daardoor een verstoring van het pand, de straatwand en het historische daklandschap.
Vervolgens heeft de welstandscommissie op 18 september 2013 een positief advies afgegeven. De palen zijn in aanzicht smaller gemaakt en er worden nu drie in plaats van zes antennes aangebracht. Ook het verloop van de kabelgoot en de positie van de voedingkast zijn aangepast. Tevens is aangegeven dat als de masten verder naar achteren worden verplaatst, de antennes niet meer werken. Opgemerkt wordt nog dat de GSM-antennes zijn ondergebracht in Hoofdstuk 6 van de welstandsnota, veel voorkomende kleine bouwplannen, onder 12 (installaties). Het verder naar achter plaatsen, waardoor ze minder zichtbaar zouden zijn, is geen optie omdat de antennes dan niet werken. De palen zijn qua vormgeving versoberd en zullen worden geïntegreerd met het hekwerk van het toekomstige terras.
27. Op 27 januari 2014 heeft de welstandscommissie het positieve advies van 18 september 2013 nader gemotiveerd. Onder meer wordt overwogen dat de masten op het hoofddakvlak van [adres] [huisnummers] worden geplaatst en daarmee de kapvorm van het orde 2 pand op zichzelf niet aantasten. Vanwege het vergunde dakterras zijn de plaatsingsmogelijkheden van de antennes echter beperkt. In het op 18 september 2013 door de commissie beoordeelde gewijzigd plan is ervoor gekozen om minder antennes te plaatsen, terugliggend ten opzichte van de dakrand en geïntegreerd met het hekwerk van het dakterras. De installatie is hierdoor weliswaar zichtbaar vanuit de openbare ruimte, maar vormt door de positie in tweede linie geen ernstige aantasting van het straatbeeld. In het gewijzigd plan zijn bovendien hulpconstructies en benodigdheden zoals kabelgoten en voedingkasten tot een minimum beperkt.
28. Op 3 maart 2014 heeft de welstandscommissie gereageerd op de contra-expertise. Zij concludeert dat deze niet leidt tot een herziening van het standpunt. Overwogen wordt dat vanuit historisch perspectief de installaties wellicht atypisch zijn en het oorspronkelijke beeld verstoren, in de hedendaagse tijd zijn zij eveneens onlosmakelijk verbonden met het sociaal-maatschappelijke leven dat zich in de stad afspeelt. De welstandsnota voorziet ook in deze veranderingen aan de stad.
29. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat de adviezen zodanige gebreken vertonen dat verweerder zijn zelfstandig oordeel ten aanzien van de welstand daarop niet heeft mogen baseren. Evenmin is gebleken dat de adviezen in strijd zijn met de welstandsnota. Uit het advies van 27 januari 2014 van de welstandscommissie volgt dat een gewogen oordeel is gegeven en dat is getoetst aan Hoofdstuk 6 en de criteria voor orde panden uit Hoofdstuk 5. Daargelaten de vraag of de geplaatste antennes op zichzelf genomen voldoen aan de beschrijving van installaties als genoemd in Hoofdstuk 6, stelt de rechtbank vast dat uit Hoofdstuk 8 van de welstandsnota (bladzijde 110) volgt dat wijzigingen aan een bestaand gebouw dienen te worden beoordeeld aan de hand van de criteria voor veel voorkomende kleine bouwplannen in Hoofdstuk 6 en de criteria voor orde 1,2, 3 panden uit Hoofdstuk 5. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat de adviezen niet met de nota in overeenstemming zijn. De welstandscommissie heeft vastgesteld dat de installatie geen ernstige aantasting van het straatbeeld vormt. Verweerder heeft zijn besluitvorming dan ook op het positieve welstandsadvies mogen baseren.
30. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren. De rechtbank ziet bij die uitkomst geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, voorzitter, en mr. G.W.J. Harten en mr. J.W. Vriethoff, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.