ECLI:NL:GHARL:2013:3254
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.000.691(oud 04/1202)
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 86233)
arrest van de derde kamer van 7 mei 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Overijssel
,
zetelende te Zwolle,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann,
tegen:
1. de stichting
Stichting Regionaal Instituut voor Werkloosheids- en Achterstandsvraagstukken (IWA)
,
gevestigd te Zwolle,
2.
[geïntimeerde 1]
,
wonende te[woonplaats],
3.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S. Maakal.
Principaal appellante zal de Provincie worden genoemd. Principaal geïntimeerden zullen gezamenlijk met IWA c.s. worden aangeduid en afzonderlijk met IWA, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 juli 2004 dat de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen de Provincie als gedaagde en IWA c.s. als eisers heeft gewezen.
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 oktober 2004,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, tevens wijziging van eis,
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad
2012, 313) wordt in deze vóór januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie  Arnhem.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2
Ten behoeve van de verzelfstandiging van het provinciale project “Mensen zonder werk” is op 25 mei 1989 de “Stichting Werkprojecten” opgericht en op 5 juni 1989 IWA. Bij Koninklijk Besluit van 9 maart 1990 is IWA aangewezen als lichaam, waarvan het personeel ambtenaar is in de zin van artikel 3 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (de aanwijzing als B 3-lichaam). Eisers sub 2 en 5 in eerste aanleg, de heren [A] en[B], zijn in het verleden ten behoeve van voornoemd project als ambtenaar in dienst geweest van de Provincie. Aan hen is door de Provincie eervol ontslag verleend uit de ambtelijke dienst, waarna zij in dienst zijn getreden van IWA. [geïntimeerde 1] is op 1 juni 1991 in dienst getreden bij IWA en [geïntimeerde 2] op 23 september 1991.
3.3
Bij brief van 6 februari 1989 (productie 4 inleidende dagvaarding) heeft de Provincie aan de medewerkers van het project “Mensen zonder werk” (voor zover thans relevant) het volgende bericht:
“
(…) Het dienstverband met de medewerkers zal door de provincie worden beëindigd, waarna door de stichting
(te weten IWA, toevoeging hof)
aansluitend een nieuw dienstverband zal worden aangeboden (…). De zittende medewerkers van het P.P.M.Z.W.O.
(te weten het provinciale project “Mensen zonder werk”, toevoeging hof)
gaan over in dienst van de stichting met behoud van alle rechten en concrete vooruitzichten. Hieronder vallen salaris, maar ook opgebouwde rechten als wachtgeld/uitkering (…).
3.4
Bij brief van 11 april 1989 (productie 4 inleidende dagvaarding) heeft de Provincie aan de medewerkers van het project “Mensen zonder werk” (voor zover thans relevant) het volgende bericht:
“Hierbij delen wij u mee dat wij (…) hebben besloten dat op de medewerkers van het Projectburo werkloosheid Overijssel de volgende rechtspositieregelingen van de provincie Overijssel van overeenkomstige toepassing zijn:
. het arbeidsovereeenkomstenbesluit
. de regelingen betreffende:
(…)
- wachtgeld voor zover het betreft de medewerk(st)er met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
(…).
3.5
IWA voerde opdrachten uit voor de Provincie, waarvoor de Provincie aan IWA subsidie verleende. Vanaf 1990 ontving IWA van de Provincie een instandhoudingsubsidie. Met ingang van 1 januari 1994 is dit systeem vervangen door een systeem van budgetsubsidies. Per 1 januari 1996 is de omvang van deze (budget)financiering verminderd van fl. 700.000,- per jaar naar fl. 200.000,- per jaar.
3.6
Bij brief van 5 september 1996 (productie 15 inleidende dagvaarding) heeft de Provincie (voor zover thans relevant) het volgende aan IWA geschreven:
“In het kader van de notitie “De relatie provincie-IWA in nieuw perspectief” hebben wij ons beraden over de toekomstige rechtspositie van het IWA-personeel.
Met u is afgesproken dat bij vervanging van het huidige IWA-personeel het nieuwe personeel geen zogenoemde B3-status te verlenen. Ten aanzien van de rechtspositie van het huidige IWA-personeel zijn wij van mening dat deze gehandhaafd kan blijven. Dit geldt ook ten aanzien van de huidige wachtgeldregeling, in die zin dat uitsluitend door ons wachtgeldverplichtingen zullen worden geaccepteerd, die het gevolg zijn van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een vermindering van provinciale middelen, die aan het IWA beschikbaar worden gesteld (…). Wij verzoeken u met het in deze brief vervatte voorstel in te stemmen”.
3.7
Bij brief van 7 november 2000 (productie 12 inleidende dagvaarding) schrijft de Provincie aan IWA (ter attentie van[B]) voor zover thans relevant:
“(…) Op grond van de opgedane ervaringen en het wederzijds gegroeide vertrouwen kan naar onze mening thans de laatste stap worden gezet in het losmakingsproces tussen provincie en IWA. In dit licht zijn wij voornemens de begrotingspost budgetsubsidie stichting (…)
(te weten IWA, toevoeging hof)
met ingang van het begrotingsjaar 2001 op te heffen. Wellicht ten overvloede wijzen wij er nog op dat deze stap geen gevolgen heeft voor het IWA-personeel dat thans nog de zogenaamde B3-status bezit (…)”.
3.8
Per 1 januari 2002 is de Stichting Werkprojecten overgenomen door Wuthering Heights BV (handelend onder de naam Calder Groep).
3.9
Per 1 februari 2005 zijn [A] en per 1 augustus 2005[B] ontslagen met toestemming van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen wegens bedrijfseconomische redenen.
3.10
Tussen [A] en[B] enerzijds en de Provincie anderzijds is een minnelijke regeling tot stand gekomen. [A] en[B] zijn niet langer in deze procedure betrokken.
4.	De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
principaal hoger beroep
4.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de Provincie jegens IWA c.s. onvoorwaardelijk aansprakelijk is voor de betaling van (bovenwettelijke) wachtgeldrechten op het moment dat [A], [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en[B] na beëindiging van het dienstverband met IWA daar aanspraak op kunnen maken op grond van de normale wachtgeldregeling, waaronder dient te worden verstaan de provinciale regeling die geldig is op het moment waarop voornoemde werknemers hun aanspraak van wachtgelden daadwerkelijk kunnen inroepen. Deze aanspraak is er volgens de rechtbank pas indien en voor zover IWA in gebreke blijft de wachtgeldaanspraken van deze werknemers te voldoen.
4.2
Onder aanvoering van elf grieven komt de Provincie tegen dit oordeel van de rechtbank op. IWA c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast hebben IWA c.s. in het incidenteel beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis ingesteld en hun eis in die zin gewijzigd dat zij ten aanzien van [A] en[B] geen verklaring van recht meer vorderen, maar daadwerkelijke betaling van hun wachtgelden. Verder hebben zij ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (in verband met het feit dat de “oude” wachtgeldrechten inmiddels zijn gewijzigd in uitkeringen bestaande uit een WW-uitkering en uit een bovenwettelijk deel) een verklaring van recht gevorderd, kort gezegd, dat de Provincie onvoorwaardelijk en volledig aansprakelijk is voor de wettelijke uitkering WW en/of de bovenwettelijke uitkering en/of de IZR-premie niet actieven, althans onvoorwaardelijk aansprakelijk is voor het geval IWA niet in staat is zelf de bedoelde wachtgelden aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te voldoen.
4.3
De hierboven als eerste weergegeven eiswijziging behoeft geen bespreking, nu zoals vermeld, de Provincie een minnelijke regeling met [A] en[B] heeft getroffen en zij niet meer in de procedure zijn betrokken. De als tweede genoemde eiswijziging zal bij de bespreking van grief III in het incidenteel appel aan de orde komen.
4.4
Volgens de Provincie gaat het materieel om de vraag of zij nog wachtgeldverplichtingen heeft, en zo ja, jegens wie van hen en onder welke voorwaarden.  Het kerngeschil dat partijen thans verdeeld houdt, betreft, zo begrijpt het hof, de vraag of de Provincie jegens IWA c.s. heeft toegezegd, dan wel of IWA c.s. uitlatingen van de Provincie als toezegging heeft mogen opvatten, dat de wachtgeldrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor haar rekening komen.
4.5
Voordat het hof aan deze vraag - en aan bespreking van andere inhoudelijke vragen - toekomt, zal het eerst de grieven van de Provincie bespreken waarin zij het standpunt huldigt dat IWA c.s. niet ontvankelijk moeten worden verklaard.
niet-ontvankelijkheid
4.6
Met grief 5.2 klaagt de Provincie erover dat de rechtbank ten onrechte haar verweer dat IWA c.s. bij de burgerlijke rechter aan het verkeerde adres zijn, heeft verworpen. Volgens de Provincie hadden IWA c.s. voorts niet-ontvankelijk verklaard moeten worden omdat de vorderingen van IWA c.s. betrekking hebben op een onderwerp dat behoort tot de rechtsmacht van de bestuursrechter, te weten de publiekrechtelijke subsidieverhouding tussen de Provincie en IWA als bedoeld in artikel 4:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Beslissingen tot financiering van IWA, ook voor zover het tekorten ter zake van wachtgeld betreft, moeten volgens de Provincie worden gekwalificeerd als (subsidie)besluiten in de zin van de Awb, zodat in dit geval de bestuursrechter en niet de burgerlijke rechter bevoegd is.
4.7
Deze grief faalt. Op basis van de objectum-litis leer (zoals die geldt sinds HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 Guldemond-Noordwijkerhout) is de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen over een vordering tegen de overheid, als maar wordt gesteld dat de overheid een burgerlijk recht heeft geschonden. Nu IWA c.s. (onder meer) hebben gesteld dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de door haar gegeven toezegging dat de wachtgeldrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor haar rekening komen, niet na te komen, is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven.
Ook het beroep van de Provincie op de niet-ontvankelijkheid van IWA c.s. moet worden verworpen. Het hof begrijpt de stellingen van de Provincie op dit punt aldus, dat van IWA  gelet op de (eerdere) subsidieverhouding met de Provincie, verwacht had mogen worden dat zij een aanvraag om bekostiging (subsidie) bij de Provincie zou indienen tegen welke beslissing op die aanvraag zij vervolgens in beroep kon komen bij de bestuursrechter. Nu die rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, dient de burgerlijke rechter IWA c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, aldus de Provincie.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de stellingen van de Provincie dat zij weliswaar het doel heeft geformuleerd waartoe de verzelfstandiging van het provinciale project “Mensen zonder werk” diende te leiden (te weten oprichting van zowel de “Stichting Werkprojecten” als van IWA met behoud van salaris, wachtgeld/uitkering enzovoort voor de medewerkers van dit project), maar dat zij zich niet voldoende concreet heeft uitgelaten over het middel waarmee dit doel zou worden bereikt. De enkele vermelding in het Statenvoorstel (productie 1 bij inleidende dagvaarding) van het middel van de instandhoudingssubsidie, waarop de Provincie heeft gewezen (randnummer 5.2.1 bij memorie van grieven), baat de Provincie niet. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat ook wachtgeldaanspraken in de vorm van subsidie zouden worden verstrekt. Dit ligt ook niet onmiddellijk voor de hand nu deze aanspraken ook zouden gelden in het geval de stichting zou hebben opgehouden te bestaan, zodat subsidiëring niet meer aan de orde zou zijn. Haar hiervoor gereleveerde stelling zou alleen opgeld doen indien het verstrekken van subsidie de enige grondslag zou vormen voor de bekostiging van de wachtgeldaanspraken. Dit is echter niet het geval nu voormeld doel ook kan worden bereikt door het verstrekken van een civielrechtelijke garantie. Het betoog van de Provincie faalt derhalve.
belang
4.8
Hetzelfde lot is grief 5.3 beschoren, waarin de Provincie aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] belang bij hun vordering hebben. Volgens de Provincie zou alleen IWA een dergelijk belang hebben; [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontberen dit belang omdat ingevolge artikel 3:302 BW een verklaring van recht (die in dit geval is gevraagd) alleen kan worden uitgesproken op vordering van een bij die rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon, waartoe [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet kunnen worden gerekend. Verder dienen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 3:303 BW aan te tonen dat zij voldoende belang hebben bij hun vordering - hetgeen zij kennelijk niet hebben gedaan - terwijl (aldus nog steeds de Provincie) in dit verband nog meespeelt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een verklaring voor recht vorderen voor een mogelijke toekomstige situatie.
Naar het oordeel van het hof is het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds hierin gelegen dat zij duidelijkheid wensen over de vraag wie (de Provincie en/of IWA) verantwoordelijk is voor het uitbetalen van hun wachtgelden, mede in het licht van hun onweersproken gebleven stelling dat het UWV zowel voor de WW als voor de bovenwettelijke wachtgeldrechten uitgekeerd aan [A] verhaal heeft gezocht bij IWA, zodat het voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van belang is te weten of er een verhaalsmogelijkheid op de Provincie is, indien IWA om wat voor reden dan ook zal ophouden te bestaan of niet in staat zal zijn de wachtgelden aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit te betalen. Aldus kunnen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als onmiddellijk betrokken personen worden beschouwd die bovendien een concreet belang bij hun verklaring voor recht hebben.
overgang van onderneming
4.9
Met grief 5.4 voert de Provincie aan dat de rechtbank ten onrechte haar verweer heeft verworpen dat IWA geen werknemers meer heeft. Volgens de Provincie is sprake van overgang van onderneming: IWA is naar de Stichting Werkprojecten overgegaan toen IWA per 1 januari 1997 haar activiteiten integraal overdroeg aan de Stichting Werkprojecten dan wel per 1 januari 2002 toen IWA door de Calder Groep is overgenomen. De detacheringsovereenkomsten die tussen de werknemers van IWA met de Stichting Werkprojecten en later met de Calder Groep zijn gesloten (als die al zijn gesloten), zijn niet reëel en uitsluitend in het belang van de verkrijgende partij opgesteld met de bedoeling om de overdracht van de werknemers van IWA naar de Stichting Werkprojecten respectievelijk de Calder Groep uit te sluiten. Voor zover de detacheringsovereenkomsten wel reëel waren, dan zijn zij volgens de Provincie nietig vanwege strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van (het hof begrijpt) Richtlijn nr. 77/187/EG nu door de gekozen constructie op ontoelaatbare wijze inbreuk wordt gemaakt op de ontslagbescherming die deze richtlijn biedt. Ten slotte voert de Provincie in deze grief aan dat een arbeidsovereenkomst zou zijn ontstaan tussen Stichting Werkprojecten en de werknemers van IWA.
4.10
IWA heeft gemotiveerd betwist dat in 1997 dan wel in 2002 sprake zou zijn geweest van overgang van onderneming. Ten aanzien van de gang van zaken in 1997 geldt volgens IWA het volgende. IWA vroeg de subsidie aan. Het was vervolgens ook IWA die de opdrachten en de daarbij behorende subsidies ontving. IWA had een andere rol dan de Stichting Werkprojecten; de medewerkers van IWA ontwikkelden initiatieven, concepten en projecten en adviseerden op het terrein van arbeidsmarktvraagstukken. De (medewerkers van) Stichting Werkprojecten hield(en) zich bezig met de operationele uitvoering van projecten. De “sterfhuisconstructie” (IWA kreeg in de loop der jaren steeds minder subsidie van de Provincie) bracht met zich dat IWA haar personeelsbestand zag teruglopen van 9 naar 4 personen. IWA was daardoor niet in staat de projecten van de Provincie volledig met eigen personeel uit te voeren en huurde daarvoor personeel van de Stichting Werkprojecten in. Anderzijds huurde de Stichting Werkprojecten voor de uitvoering van aan haar door derden verleende opdrachten personeel van IWA in. IWA heeft steeds, anders dan door de Provincie is gesteld, het loon aan haar werknemers betaald. De stelling dat de salarisspecificaties afkomstig zijn van IWA (Werkympuls) is door de Provincie onvoldoende betwist. Voor zover de werknemers van IWA werkzaamheden voor de Stichting Werkprojecten hebben verricht, gebeurde dit via een detachering. IWA beschikt niet meer over de detacheringovereenkomsten, maar wel over een brief van IWA van 20 december 2001 (productie 4 bij memorie van antwoord) waarin aan haar werknemers wordt bericht dat de detacheringsovereenkomst met de Stichting Werkprojecten wordt beëindigd.
Ten aanzien van de gang van zaken in 2002 geldt hetzelfde. Met ingang van 1 januari 2002 zijn de werknemers van de Stichting Werkprojecten door Wuthering Heights BV (handelend onder de naam Calder Groep) overgenomen. Vervolgens is met elk van de werknemers van IWA een detacheringsovereenkomst gesloten.
4.11
Het hof oordeelt als volgt. In het midden kan blijven of er sprake is van overgang van een onderneming in de door de Provincie bedoelde zin. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat ter gelegenheid van de oprichting van IWA de wachtgeldaanspraken van de medewerkers van het provinciale project “Mensen zonder werk” behouden zijn gebleven, ook ten aanzien van de Provincie . Dit blijkt niet alleen uit de onder 3.3 en 3.4 genoemde brieven van de Provincie van 6 februari en 11 april 1989, maar ook uit de brief van 20 april 1990 van IWA aan [A] (productie 8 bij inleidende dagvaarding). In laatstgenoemde brief is, voor zover thans relevant, opgenomen:
“Recentelijk heeft u van de provincie de mededeling ontvangen dat uw dienstverband per 1 april j.l. formeel is beëindigd, dit i.v.m. de per die datum aan het I.W.A. toegekende B-3 status.
Om die reden laat ik u formeel weten dat U eveneens per 1 april 1990 geacht wordt in dienst te zijn getreden bij het I.W.A. met de arbeidsvoorwaarden zoals die in het provinciale dienstverband van toepassing waren”.
Vervolgens rijst de vraag of ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], die immers ten tijde van bedoelde toekenning van de B-3 status aan IWA geen medewerkers waren van het provinciale project “Mensen zonder werk”, aanspraak kunnen maken op deze wachtgeldrechten. In dat kader dient de vraag te worden beantwoord of de Provincie hierover toezeggingen heeft gedaan aan IWA c.s. dan wel of IWA c.s. uitlatingen van de Provincie als toezegging heeft mogen opvatten, in die zin dat de wachtgeldrechten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], al dan niet subsidiair, voor haar rekening komen.
4.12
De grieven 5.5, 5.6 en 5.7 hebben betrekking op de in 4.11 genoemde vraag. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
toezegging
4.13
Naar het oordeel van het hof hebben IWA c.s. diverse uitlatingen van de Provincie met betrekking tot het betalen van wachtgeldaanspraken als toezegging mogen opvatten. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat, zoals de Provincie heeft betoogd, doel en strekking van de toezegging in 1989 aanvankelijk was om te voorkomen dat voor de toenmalige ambtenaren (waaronder volgens de Provincie [A] en[B] maar niet [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vallen) een verslechtering van hun positie zou optreden als gevolg van de verzelfstandiging van het project “Mensen zonder werk” door de oprichting van IWA, maar diverse uitlatingen van de Provincie die hebben plaatsgevonden
na
deze toezegging, leiden er toe dat IWA c.s. er redelijkerwijs van mochten uitgaan dat de Provincie ook zorg zou dragen voor betaling van de wachtgeldaanspraken van (nu nog) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Daartoe geldt het volgende.
Bij de in 3.3 en 3.4 genoemde brieven van 6 februari 1989 en 11 april 1989 heeft de Provincie aan de medewerkers van het project “Mensen zonder werk” onvoorwaardelijk bericht dat zij in dienst van IWA treden met behoud van alle rechten en concrete vooruitzichten, waaronder naast salaris ook opgebouwde rechten als wachtgeld/uitkering vallen. Bij brief van 5 september 1996 (zoals weergegeven in 3.5) wordt nogmaals herhaald dat de toezegging met betrekking tot de wachtgeldaanspraken gehandhaafd blijft, zij het dat de Provincie hieraan de voorwaarde verbindt dat alleen die wachtgeldverplichtingen door haar zullen worden geaccepteerd, die het gevolg zijn van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een vermindering van provinciale middelen die aan het IWA beschikbaar worden gesteld. Nu IWA, hoewel aan haar verzocht, niet met deze voorwaarde heeft ingestemd, moet er van worden uitgegaan dat deze voorwaarde (die immers niet eenzijdig kan worden opgelegd) geen onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen.
Het betoog van de Provincie dat de toezegging om de wachtgeldaanspraken te betalen alleen ten aanzien van de medewerkers die voordien in dienst waren bij de Provincie zou gelden en dus niet voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], faalt. Ten tijde van de brief van
5 september 1996 behoorden zij immers tot het “huidige personeel “ zodat ook zij mochten vertrouwen op de nakoming van de door de Provincie gedane toezegging. Verder werden ieder jaar jaarverslagen van IWA en de Stichting Werkprojecten aan de Provincie gezonden (zie de producties 4, 5 en 6 bij conclusie van antwoord). In het jaarverslag over 1997 is voor zover relevant het volgende neergelegd:
“ (…) Indien onvoldoende compenserende opdrachten bij derden worden verworven, uit te voeren door personeel van de stichting IWA, zal het bestuur van de stichting IWA genoodzaakt zijn de formatie in te krimpen, waaruit wachtgeldverplichtingen voor de Provincie Overijssel zullen voortvloeien. De jaarstukken zullen in verband met de wachtgeldverplichtingen van de Provincie Overijssel jaarlijks aan deze worden aangeboden”.
Door IWA c.s. is onbetwist gesteld dat door de Provincie nimmer enige opmerking is gemaakt over de tekst ten aanzien van de wachtgeldrechten.
Dat IWA c.s. erop mochten vertrouwen dat de Provincie voor de wachtgeldaanspraken zorg zou dragen, blijkt tenslotte nog hieruit dat het (zoals IWA c.s. onweersproken hebben gesteld) IWA gedurende al de jaren dat zij subsidie ontving niet was toegestaan gelden te reserveren, zodat het voor IWA niet mogelijk was enige reserve ten behoeve van wachtgeldrechten op te bouwen.
De grieven 5.5, 5.6 en 5.7 zijn in die zin terecht voorgesteld, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de al dan niet gedane toezeggingen geen bespreking meer behoeven, maar gelet op het hierbovenoverwogene kan dit niet tot vernietiging van het arrest leiden.
laatstgenoten salarissen
4.14
Met grief 5.8 komt de Provincie op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de wachtgelden waarvoor zij de Provincie aansprakelijk houdt, aansluiting moet worden gezocht bij de laatstgenoten salarissen van de betrokkenen. Volgens de Provincie is dit nimmer de bedoeling geweest en mochten IWA c.s. hier ook niet op vertrouwen. Ter zake van de financiering van wachtgeldverplichtingen moet, aldus de Provincie, aansluiting worden gezocht bij salarissen op ambtelijk niveau in vergelijkbare functies en dus niet bij de laatstgenoten salarissen van betrokkenen.
4.15
Deze grief faalt. Gesteld noch gebleken is dat de Provincie op enig moment een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de hoogte van de salarissen, terwijl onweersproken is gebleven dat zij door middel van de jaarstukken van IWA op de hoogte was, dan wel kon zijn, van de salarisontwikkelingen van de medewerkers van IWA. Anders dan de Provincie aanvoert, kan uit het feit dat zij in 1989 de subsidiëring van (eventueel verschuldigde) wachtgelden in het vooruitzicht stelde, zonder toelichting die ontbreekt, niet worden afgeleid dat zij tevens de subsidiëring van de salarissen zoals die op dat moment golden, tot uitgangspunt heeft genomen.
uitleg vordering
4.16
De grieven 5.9 en 5.10, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, hebben betrekking op de uitleg door de rechtbank van de vordering van IWA c.s. en de neerslag daarvan in het dictum van het bestreden vonnis.
De rechtbank heeft de vordering in de door IWA c.s. subsidiair voorgestelde zin uitgelegd. IWA c.s. hebben daar geen (voldoende kenbaar) bezwaar tegen gemaakt, mede gelet op hun gewijzigde vordering in hoger beroep (waarvan sub 3 thans nog relevant is).
Ook het hof gaat er vanuit dat de hierboven bedoelde toezegging van de Provincie aldus moet worden uitgelegd dat het wachtgeld eerst door IWA zal moeten worden betaald en mocht IWA daartoe niet in staat zijn (dan wel voor het geval zij om hen moverende redenen niet zullen betalen), betaling van het wachtgeld ten laste van de Provincie zal komen.
De grieven falen derhalve.
4.17
Bij behandeling van grief 5.11 heeft de Provincie, gelet op het hierbovenoverwogene, geen belang meer. Hetzelfde geldt voor grief 5.1 nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.
incidenteel hoger beroep
4.18
Gelet op hetgeen in principaal hoger beroep is overwogen, falen de grieven I en II.
4.19
Met grief III keren IWA c.s. zich tegen de door de rechtbank gehanteerde term “bovenwettelijke wachtgeldrechten”. Toen de Provincie in 1989 en 1990 haar toezegging deed, bestonden er alleen wachtgeldrechten. Naderhand is dit systeem (door de wet) gewijzigd in uitkeringen bestaande uit een WW-uitkering en uit een bovenwettelijk deel. De totale som van deze uitkeringen is gelijk aan de totale som van de oude wachtgeldrechten, zodat de toezegging van de Provincie op deze totale som betrekking heeft. Het UWV verhaalt, mede gelet op het verhaal van UWV op IWA bij [A] en[B] (productie 1 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel), niet alleen de bovenwettelijke uitkering maar ook de WW-uitkering, aldus IWA c.s. Daarnaast is IWA aansprakelijk voor de IZR-premie niet actieven, zodat betaling van deze premie eveneens onder de toezegging van wachtgeldrechten dient te vallen.
4.20
Deze grief slaagt voor zover deze betrekking heeft op het feit dat de term wachtgeld inmiddels is achterhaald, omdat vanaf 1 januari 2001 provinciale ambtenaren krachtens de WW zijn verzekerd alsmede omdat uit de door IWA c.s. overgelegde productie blijkt dat het UWV zowel de WW-uitkering als de bovenwettelijke uitkering op IWA verhaalt, maar gegrondbevinding hiervan leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daar waar IWA c.s. hebben aangevoerd dat de Provincie ook aansprakelijk zou zijn voor betaling van IZR-premie voor inactieven, faalt dit deel van de grief, nu IWA c.s. deze stelling slechts hebben onderbouwd met verwijzing naar een verzoek van IWA aan de Provincie tot betaling van de IZR-premie van [A] (productie 5 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) en hieruit niet kan worden afgeleid dat deze premies (die overigens thans niet meer onder die naam bestaan) ook van toepassing zijn op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
4.21
Gelet op hetgeen in het voorgaande is bepaald, hebben IWA c.s. geen belang meer bij bespreking van grief IV.
5
Slotsom
De slotsom luidt dat zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De Provincie zal in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld en IWA c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 21 juli 2004;
veroordeelt de Provincie in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IWA c.s. vastgesteld op € 288,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt IWA c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.