ECLI:NL:GHSHE:2014:1207
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.580/01
arrest van 29 april 2014
in de zaak van
NAV4ALL B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
Here Europe B.V. (in eerste aanleg genaamd NAVTEQ EUROPE B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
2.
Here Global B.V.
(in eerste aanleg genaamd
NAVTEQ B.V.
),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat [NAAM]. A.P. Meijboom te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2013 en anticipatie-exploot van 7 juni 2013    ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 6 maart 2013 tussen appellante -Nav4all- als eiseres, en geïntimeerden -Here Europe B.V. en Here Global B.V., in eerste aanleg genaamd Navteq Europe B.V. respectievelijk Navteq B.V.- als gedaagde
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
een memorie van grieven;
een memorie van antwoord;
een zijdens Nav4all genomen akte overlegging producties, waarbij twee producties zijn overgelegd.
De advocaten van partijen hebben onder het overleggen van pleitaantekeningen gepleit.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken
van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/233922 / HA ZA 11-1280)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 6 maart 2013 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 14 september 2011.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
Onder “2. De feiten” van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil is uitgegaan. Tegen die vaststelling is niet gegriefd, zodat het hof ook daarvan zal uitgaan. Het hof geeft die feiten hierna weer. Het hof zal in het hierna volgende geïntimeerden aanduiden met hun voormalige namen. Here Europe B.V. zal dus Navteq Europe B.V. worden genoemd en Here Global B.V. Navteq B.V. Indien het hof zonder nadere aanduiding alleen de naam “Navteq” vermeldt, is het juridisch niet relevant of sprake is van Navteq Europe B.V. of van Navteq B.V.
a.	Nav4all is een onderneming die zich vanaf haar oprichting in 2004 bezig hield met de ontwikkeling van een navigatiesysteem voor mobiele telefoons. Het door Nav4all ontwikkelde navigatiesysteem combineerde de data van een digitale kaartendatabase met de geografische positionering van de gebruiker. Daarbij stonden de kaartgegevens op de servers van Nav4all en vonden ook de routeberekeningen plaats op deze servers. De geografische positionering werd bepaald met behulp van GPS. Om gebruik te kunnen maken van dit zogenaamde ‘off board’ navigatiesysteem diende de gebruiker slechts de (relatief kleine) navigatieapplicatie van Nav4all op zijn mobiele telefoon te installeren en tijdens de navigatie constant een mobiele internetverbinding actief te hebben.
b.	Voor voornoemd navigatiesysteem maakte Nav4all gebruik van de kaartendatabase van Navteq Europe B.V. Navteq Europe B.V. is gespecialiseerd in het ontwikkelen van digitale geografische kaarten en digitale verkeers- en locatiedata.
c.	Op 30 december 2004 heeft Nav4all een zgn. data license agreement gesloten met Navteq B.V. Op diezelfde datum heeft Nav4all met Navteq B.V. en Navteq North America LLC een zgn. Territory License No. 1 gesloten. In 2005 heeft er met instemming van Nav4all een contractsovername plaatsgevonden door Navteq Europe B.V.
d.	In de Territory License No. 1 zijn partijen overeengekomen dat de looptijd van deze overeenkomst is verdeeld in een testperiode (van 30 december 2004 tot 15 augustus 2005) en een commerciële periode (15 augustus 2005 tot en met 30 december 2007). Gedurende de testperiode kon Nav4all haar navigatiesysteem ontwikkelen en testen en mocht zij haar applicatie gratis aan haar gebruikers aanbieden. Gedurende deze testperiode hoefde Nav4all aan Navteq Europe B.V. niet het standaard tarief, maar een sterk gereduceerde licentievergoeding te betalen voor het gebruik van de digitale kaartendatabase van Navteq Europe B.V.
e.	Op verzoek van Nav4all hebben partijen deze testperiode een aantal malen verlengd, omdat de markt zich trager bleek te ontwikkelen dan verwacht. Partijen hebben daartoe vijf zgn. Extension Agreements gesloten. In deze Extension Agreements is de testperiode telkens nader omschreven en geclausuleerd. In de laatste Extension Agreement (Extension Agreement no. 5) is bepaald dat de testperiode uiterlijk op 31 december 2009 zou aflopen. De testperiode zou reeds voor deze datum aflopen als Nav4all een vergoeding aan haar gebruikers zou vragen of als er meer dan 500.000 gebruikers zouden zijn die voor minimaal 25 routes gebruik hadden gemaakt van de navigatieapplicatie.
f.	Navteq Europe B.V. heeft op 23 december 2009 een brief gezonden aan Nav4all waarin zij schrijft dat de licentieovereenkomst per 31 december 2009 af zou lopen en niet zou worden verlengd.
g.	Nav4all heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat partijen een verlenging van de datalicentieovereenkomst per 1 januari 2010 conform de standaardvoorwaarden en standaardtarieven van Navteq Europe B.V. waren overeengekomen, althans dat Nav4all er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Navteq Europe B.V. de datalicentieovereenkomst zou verlengen. Nav4all heeft Navteq Europe B.V. gesommeerd om ook na 31 december 2009 de dataleveranties voort te zetten. Toen Navteq Europe B.V. daarop niet reageerde heeft Nav4all haar gebruikers op 28 januari 2010 bericht dat zij geen gebruik meer konden maken van de navigatieapplicatie.
4.2.1
Nav4all heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Navteq Europe B.V. en Navteq B.V. toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens Nav4all, althans onrechtmatig hebben gehandeld, en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat. Verder heeft Nav4all gevorderd dat Navteq Europe B.V. en Navteq B.V. (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
4.2.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat partijen een van de door Nav4all gestelde overeenkomsten hebben gesloten. De stelling van Nav4all dat Navteq Europe B.V. en Navteq B.V. onrechtmatig hebben gehandeld door de contractonderhandelingen af te breken is door de rechtbank verworpen omdat Nav4all zelf heeft gesteld dat er géén contractonderhandelingen hebben plaatsgevonden. Nav4all is veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van Navteq Europe B.V. en Navteq B.V gerezen kosten van de procedure.
4.3
In dit hoger beroep vordert Nav4all samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. vernietiging van het beroepen vonnis;
2. verklaring voor recht dat Here c.s. hoofdelijk, althans tezamen, althans ieder afzonderlijk dan wel alleen Here Europe B.V. dan wel alleen Here Global B.V. jegens Nav4all is/zijn tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft/hebben gehandeld en dientengevolge gehouden zijn de daardoor door Nav4all geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Here c.s. hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, dan wel alleen Here Europe B.V., dan wel alleen Here Global B.V. te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met nakosten en rente.
4.4
De eerste grief van Nav4all houdt niet meer in dan de algemene opmerking dat de rechtbank bij de beoordeling van de door Nav4all opgevoerde grondslagen voor de aansprakelijkheid van Here c.s. niet, althans onvoldoende de grondslagen en daarbij aangevoerde omstandigheden, verklaringen en gedragingen van partijen in onderling verband en samenhang heeft bezien. De grief heeft daarmee naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.5
De grieven twee tot en met vijf lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zullen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. Kort gezegd stelt Nav4all in die grieven, mede gelet op hetgeen zij in nr. 3.2 van haar memorie van grieven heeft opgemerkt, dat de rechtbank heeft miskend:
- dat partijen in november-december 2009 een met ingang van 1 januari 2010 in werking tredende commerciële datalicentie-overeenkomst hadden gesloten;
- dan wel dat partijen een rompovereenkomst hadden gesloten;
- dan wel dat Navteq zich niet op het aflopen van de fungerende testovereenkomst had mogen beroepen;
- dan wel dat Navteq onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken.
4.6
Gelet op het feit dat Nav4all in haar memorie van grieven onder meer stelt dat partijen in de maanden november en december 2009 hebben gecommuniceerd over aspecten van de overeenkomst (zie onder 2.10) en dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden, in elke vorm kunnen geschieden en besloten kunnen liggen in één of meer gedragingen (zie nr. 4.2.4), terwijl in die memorie nergens meer expliciet de stelling wordt ingenomen dat partijen de bedoelde overeenkomst op 19 november 2009 hebben gesloten, gaat het hof ervan uit dat Nav4all haar stelling dat de bedoelde overeenkomst op 19 november 2009 is gesloten, heeft verlaten. Het hof begrijpt uit hetgeen Nav4all in haar memorie van grieven onder 4.2.3 sub e ter zake het gebeuren op 19 november 2009 heeft aangevoerd dat dit hoort mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of partijen op enig moment een (romp)overeenkomst hebben gesloten dan wel of Nav4all erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst zou worden gesloten.
4.7
Nav4all voert aan dat het onderhavige geschil moet worden bezien in het licht van de samenwerkingsrelatie die bestond tussen 2004 tot en met december 2009 (zie onder meer nrs. 1.9, 2.2 en 2.5 memorie van grieven). Navteq bestrijdt dat er sprake was van een samenwerkingsrelatie. Dat er wel sprake was van een samenwerkingsrelatie en niet van een gewone relatie tussen een afnemer en een leverancier blijkt volgens Nav4all uit de jarenlange contacten tussen 2004 en 2010, het pro-actief meedenken door Navteq over het betaalmodel en business-model van Nav4all en uit de uitnodiging van Navteq aan Nav4all om in mei 2009 op de stand van Navteq op de beurs Transport Logistics in [plaats] te staan. Nav4all verwijst hierbij naar de door haar in eerste aanleg overgelegde producties 11, 17 en 33.
Het hof volgt dat betoog niet. Het hof ziet in een en ander niet meer dan een hulpvaardige hand die een leverancier, die uiteraard haar product wil verkopen en leveren, haar klant biedt. Het hof is verder van oordeel dat als sprake zou zijn van een samenwerking zoals Nav4all stelt, een dergelijke samenwerking zou moeten blijken uit het gebruik van woorden als “gezamenlijk” of “wij” in de producties 11, 17 en 33 waarop Nav4all haar stelling baseert dat sprake is van samenwerking. In die betreffende producties staan dergelijke woorden niet. Verder ziet het hof, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet dat de door Navteq in productie 11 ter beschikking gestelde gegevens zo bijzonder zijn dat zij desgevraagd niet aan iedere (goede) klant van Navteq zouden zijn verstrekt, noch dat de inhoud daarvan zo vertrouwelijk is dat daaruit een verdergaande relatie zou moeten worden afgeleid. Daar waar Nav4all zelf stelt in elk geval een uitnodiging van Blackberry, kennelijk een concurrent van Navteq, te hebben aangenomen om op een stand van Blackberry te staan (zie 4.9.6 van de dagvaarding in eerste aanleg), kan uit een soortgelijke uitnodiging van Navteq aan Nav4all evenmin een andere vorm van samenwerking worden afgeleid dan die tussen een afnemer en een leverancier. Het hof gaat er dan ook met Navteq vanuit dat er tussen partijen tot en met 2009 niet meer bestond dan een (verlengde) overeenkomst tussen klant Nav4all als licentienemer en leverancier Navteq als licentieverkoper (zie 2.1-2.2 memorie van antwoord).
4.8
Partijen twisten onder meer over het antwoord op de vraag of partijen het zogenaamde “Approved Proposal for Nav4all” van 14 juni 2007 (productie 20 Nav4all in eerste aanleg) zijn overeengekomen. Dit is volgens Nav4all van belang vanwege de daarin staande zin:
“(…)2. As soon as Nav4All will start commercially, Nav4All has to obligate itself to close a further contract with Navteq and not with any other 3rd party to use their maps (…)”.
Navteq heeft in haar conclusie van antwoord in nr. 7.6 gesteld dat deze bepaling niet in het contract is terecht gekomen hetgeen het hof, gelet op de context, uitlegt als een ontkenning door haar dat partijen deze bepaling zijn overeengekomen (zie ook de memorie van antwoord nr. 5.4 sub a). Nav4all heeft vervolgens gesteld dat partijen wel degelijk wilsovereenstemming hadden bereikt omtrent het feit dat dit Proposal tussen partijen gold. Zij heeft hierbij echter geen, in elk geval niet voldoende feiten aangevoerd die die stelling dragen. Zo is onder meer niet voldoende onderbouwd gesteld op welke moment dit tussen partijen is overeengekomen noch welke natuurlijke personen de definitieve wilsovereenstemming hebben gewisseld. Het hof is hierbij van oordeel dat het, gelet op de zakelijke relatie die tussen partijen bestond en de overige wel ondertekende contracten, tamelijk vanzelfsprekend zou zijn dat ook van dit Proposal een ondertekende versie zou zijn opgemaakt. Wat dat betreft heeft Nav4all (bij monde van [medewerker van NAV4ALL]) tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard:
“Er is bij de overeenkomst toen een sideletter gemaakt waarin werd afgesproken dat als we commercieel zouden gaan, we dat met Navteq zouden doen. Wij zagen die sideletter als een garantie, dat wij verplicht waren om verder te gaan met Navteq.”.
De rechtbank heeft vastgesteld dat die sideletter in eerste aanleg niet is overgelegd en Nav4all heeft daar niet tegen gegriefd. In hoger beroep is deze sideletter evenmin overgelegd, zodat het hof ervan uitgaat dat een dergelijke sideletter niet bestaat.
Bewijs is op dit punt niet aangeboden. Voor zover Nav4all dat wel heeft (willen) doen, gaat het hof aan dat aanbod voorbij omdat geen, althans onvoldoende concrete feiten zijn gesteld.
Het hof gaat verder voorbij aan de door Nav4all onder 4.3.10 van haar memorie van grieven getrokken conclusie, alleen al omdat Nav4all niet op enig moment voor 31 december 2009 is overgegaan tot commercieel gebruik.
4.9.1
Het hof begrijpt dat Nav4all van mening is dat de gehoudenheid van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de door Nav4all onder 4.4.6 sub j. tot en met o. van haar memorie van grieven vermelde omstandigheden, met zich brengt dat Navteq een commerciële (zo begrijpt het hof) licentieovereenkomst behoorde te sluiten met Nav4all indien dit door Nav4all zou worden gevraagd. Het hof gaat er stellenderwijs van uit dat die onder sub j tot en met o door Nav4all genoemde feiten en omstandigheden vast staan.
Voor zover de gehoudenheid van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid al met zich kan brengen dat, in dit geval, Navteq desgevraagd door Nav4all een overeenkomst met Nav4all moet sluiten, staan tegenover die door Nav4all in haar memorie van grieven onder 4.4.6 sub j. tot en met o. genoemde feiten en omstandigheden de volgende feiten en omstandigheden:
tussen partijen bestond vanaf december 2004 slechts een relatie licentienemer/koper -  licentieleverancier/verkoper (zie hiervoor onder 4.7);
partijen zijn zelfstandige commerciële ondernemers, waarbij Nav4all vanuit haar eigen zelfstandige ondernemerspositie en dus met alle daarbij behorende risico’s, een product probeerde te ontwikkelen;
partijen hebben zich telkens voor bepaalde termijnen verbonden en na afloop van iedere termijn zijn er besprekingen geweest over eventuele verlenging;
Navteq had in de, kennelijk commerciële, markt van digitale kaartendatabase geen economische machtspositie;
tegenover de investeringen van Nav4all staan de door Navteq verleende kortingen op de licentieovereenkomsten, zodat er sprake is van een zekere wederkerigheid;
juistheid van de stelling van Nav4all zou met zich brengen dat zij wat dit betreft alleen maar rechten zou hebben: op haar afroep zou Navteq moeten leveren, terwijl Nav4all daartegenover geen continuatieverplichting van wat voor aard dan ook had;
gesteld noch gebleken is dat Nav4all niet, desnoods tegen een vergoeding, al vanaf 2004 contractueel had kunnen vastleggen dat Navteq gehouden zou zijn om op afroep een commerciële licentieovereenkomst met Nav4all te sluiten.
Deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof zodanig groter van gewicht en aard dat de redelijkheid en billijkheid niet met zich bracht dat Navteq op afroep van Nav4all verplicht was om een commerciële licentieovereenkomst met Nav4all te sluiten.
4.9.2.1	Voor zover Navteq toch gehouden zou zijn geweest om de bedoelde commerciële licentieovereenkomst te sluiten, moet allereerst vast staan dat Nav4all voldoende duidelijk heeft gevraagd om een commerciële licentieovereenkomst. Het hof begrijpt dat Nav4all wat dit betreft stelt dat die commerciële licentieovereenkomst is gevraagd, en dat een dergelijke vraag uit de volgende feiten en omstandigheden moet worden afgeleid:
- de inhoud van het tussen [medewerker van NAV4ALL] en [medewerker 1. Navteq] op 19 november 2009 gevoerde telefoongesprek;
- de e-mail van [medewerker 1. Navteq] van 20 november 2009, die volgens Nav4all een aanbod bevat dat op 22 december 2009 telefonisch door Nav4all is aanvaard;
- de e-mail van Nav4all van 23 december 2009 en haar brieven van 30 december 2009, 4 januari 2010 en 14 januari 2010.
4.9.2.2	Het e-mailbericht van 20 november 2009 van [medewerker 1. Navteq] aan [medewerker van NAV4ALL] (productie 53 eerste aanleg) luidt als volgt:
“Dear Mr. [medewerker van NAV4ALL],
As requested yesterday, please find enclosed the NAVTEQ Standard Pricing for Portable Off Board Navigation applications. For budgetary calculations purposes (as this is non-standard pricing) you can apply a 10% discount on the license fee in case the portable off board navigation applications comes without any map display during navigation.
(…)
Please also find below the non-standard Worldwide Turn Arrow only pricing as communicated yesterday;
(…)
Please advise if you need any further information.
(…)”.
Uit deze mail blijkt naar het oordeel van het hof niet meer dan dat [medewerker van NAV4ALL] en [medewerker 1. Navteq] op 19 november 2009 hebben gesproken over de prijzen van een datalicentie. Er wordt met geen woord gerept over een eventueel akkoord, noch over een eventuele aanvraag door [medewerker van NAV4ALL] van een commerciële licentieovereenkomst, noch over een aanbod door Navteq waarbij zij een commerciële licentieovereenkomst aanbiedt. Het hof acht het, mede gelet op de grote belangen voor partijen over en weer, onwaarschijnlijk dat indien partijen op 19 november 2009 zouden hebben gesproken over de totstandkoming van een commerciële licentieovereenkomst, daar met geen woord over zou zijn gerept in het daarop volgend e-mailbericht van [medewerker 1. Navteq]. Het hof laat hierbij eveneens meewegen dat Nav4all niet heeft gewezen op andere brieven, e-mailberichten of andersoortige correspondentie tussen partijen waarin wordt gerefereerd aan dat in elk geval voor Nav4all zeer belangrijke gesprek. De tijd begon immers zonder meer te dringen en het hof houdt het onder die omstandigheden niet voor mogelijk dat op een zo’n belangrijke aanvraag of eventueel zelfs totstandkoming van een overeenkomst niet op enigerlei wijze wordt teruggekomen. Het hof wijst er verder op dat [medewerker van NAV4ALL] op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft verklaard (pag. 7 van het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van comparitie):
“(…)
Er zijn door mij telefoongesprekken met Navteq ([medewerker 1. Navteq]) gevoerd (…) We hebben toen niet over contracten gesproken, wel heb ik prijstabellen bij Navteq opgevraagd. (…)”.
Nav4all heeft deze verklaring van [medewerker van NAV4ALL] nergens betiteld als onjuist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Gelet op het voorgaande gaat het hof voorbij aan het algemene en verder niet toegelichte bewijsaanbod van Nav4all om [medewerker van NAV4ALL] te horen omtrent de inhoud van de telefoongesprekken tussen hem en [medewerker 1. Navteq] en/of [medewerker 2. Navteq]. Het hof weegt hierbij mee dat Nav4all geen grieven heeft aangevoerd tegen het in r.o. 4.4.6 door de rechtbank gegeven oordeel dat [medewerker van NAV4ALL] wist dat [medewerker 1. Navteq] niet bevoegd was om zonder toestemming van het (hoger) management van Navteq een offerte op te stellen noch om ter zake een overeenkomst te sluiten.
4.9.2.3	Het e-mailbericht van 23 december 2009 van [medewerker van NAV4ALL] aan [medewerker 3. Navteq] (productie 62 eerste aanleg) luidt als volgt:
“[roepnaam medewerker 3. Navteq],
Yesterday [medewerker 2. Navteq] informed me that signing the contract this year will be a problem. I suggest that you contact me when you get back from christmasvacation, so that we can make an appointment for signing the next Extension Agreement to Territory License no. 1 (…)”
De brief van Nav4all van 30 december 2009 (overgelegd als productie 64 in eerste aanleg) luidt als volgt:
“(…)
Heden morgen kreeg ik uw brief d.d. 23 december 2009 onder ogen waarin u zonder opgaaf van redenen meedeelt dat Navteq de huidige licentieovereenkomst die afloopt op 31 december 2009 niet wenst te verlengen (…).
Wij kunnen ons met uw standpunt niet verenigen. Er is reeds overeenstemming bereikt over het verlengen van de huidige overeenkomst. (…)
Indien Navteq de verlenging blijft betwisten, dan lijden wij grote schade. Wij houden Navteq reeds thans voor alsdan aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade wegens de niet nakoming van de reeds gesloten overeenkomst, waaronder toch niet uitsluitend verstaan de schade indien wij als gevolg hiervan op 1 januari 2010 niet naar de markt kunnen gaan (…)
Wij verzoeken (…) u om ons binnen 24 uur na bezorging van deze brief (…) te bevestigen dat Navteq haar verplichtingen nakomt en medewerking zal verlenen aan de schriftelijke vastlegging van de verlenging (…)”
De brief van Nav4all van 4 januari 2010 (overgelegd als productie 65 in eerste aanleg) luidt als volgt:
“(…)
U heeft niet gereageerd op mijn brief van 30 december 2009. Wij leiden hieruit af dat Navteq bij haar standpunt blijft. Wij hebben dan ook het betaalsysteem per 1 januari 2010 niet ingevoerd..
Wij vinden de huidige houding van Navteq onbegrijpelijk en onaanvaardbaar. (…). Bovendien weet Navteq dat het gebruik van Navteq data in Nav4All een van haar unique selling points is en dat de testfase succesvol is doorlopen en Nav4All op het punt stond om een betaalsysteem in te voeren. (…)”
De brief van mr. [medewerker van NAV4ALL] namens Nav4all van 14 januari 2010 (overgelegd als productie 66 in eerste aanleg) luidt als volgt:
(…)
De heer [medewerker 4. Navteq] heeft namens Navteq Europe B.V. met de brief van 23 december 2009 (…) cliënte medegedeeld dat de licentieovereenkomst d.d. 30 december 2004 niet zal worden verlengd. Cliënte heeft hierop gereageerd met de brieven d.d. 30 december 2009 en 4 januari 2010. (…)
Cliënte meent dat reeds overeenstemming is bereikt over de verlenging. De overeenkomst is meerdere malen verlengd en ten aanzien van de huidige verlenging is cliënte door u benaderd. Daarbij zijn ook de nieuwe algemene prijslijsten door u aan cliënte toegestuurd. Cliënte heeft ook aangegeven akkoord te gaan met de verlenging. (…)
Kortom: er is een perfecte verlenging tot stand gekomen. (…)”
4.9.2.4	Gelet op de inhoud van de brieven van 30 december 2009 en 4 en 14 januari 2010 kan het niet anders dan dat [medewerker van NAV4ALL] met het te ondertekenen contract in het e-mailbericht van 23 december 2009 de verlenging van de testlicentieovereenkomst van 2004 bedoelt. Die overeenkomst zou echter, zoals al in de laatste Extension Agreement no. 5 was bepaald, aflopen op 31 december 2009. Wat dat betreft is de brief van [medewerker 4. Navteq] van 23 december 2009 (productie 63 in eerste aanleg) niet meer dan een bevestiging van die afspraak. Dat blijkt (mede) uit de zin
“As you know, the Agreement expires on December 31st 2009”
in die brief. Daar waar partijen een dergelijke afloopdatum hebben afgesproken, houdt het hof het ervoor dat een andersluidende afspraak moet zijn voorafgegaan door besprekingen en onderhandelingen die op enig moment moeten zijn geëindigd, in de visie van Nav4all, met in elk geval een mondeling akkoord inzake de verlenging. Voor zover die besprekingen en onderhandelingen met de door Nav4all gestelde afloop zouden zijn gevoerd tussen [medewerker van NAV4ALL] en [medewerker 1. Navteq], kan Nav4all geen beroep doen op een eventueel door [medewerker 1. Navteq] gegeven akkoord. Nav4all wist immers dat [medewerker 1. Navteq] wat dat betreft niet bevoegd was om zonder toestemming van het (hoger) management van Navteq een offerte op te stellen noch om ter zake een overeenkomst te sluiten (zie hiervoor r.o. 4.9.2.2). Voor zover Nav4all heeft willen stellen dat dit akkoord met een andere namens Navteq bevoegde persoon is bereikt, heeft zij dat onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof komt om die reden evenmin toe aan een bewijsopdracht op dit punt.
4.9.2.5	De hiervoor vermelde brieven van 30 december 2009, 4 en 14 januari 2010 spreken alleen over verlenging van de overeenkomst. Uit die woorden heeft Navteq niet hoeven te begrijpen dat Nav4all in die brieven een aanbod deed om de verhouding niet langer op testbasis maar op commerciële basis voort te zetten. Dit temeer omdat in die brieven niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, is vermeld dat Nav4all met verlenging alleen maar doelt op de verlenging van de ter beschikkingstelling van de digitale kaartendatabase, maar dan tegen hele andere, commerciële, prijzen dan gedurende de testperiode vanaf 2004 tot 31 december 2009. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat er onvoldoende feiten zijn aangevoerd en komen vast te staan op grond waarvan het voor Navteq in elk geval tot en met de ontvangst van de brief van 14 januari 2010 duidelijk moest zijn dat Nav4all bereid én klaar was om met ingang van 1 januari 2010 commercieel te gaan tegen de commerciële tarieven van Navteq en daartoe een aanbod deed. Gelet daarop kan in het midden blijven of over de commerciële tarieven van Navteq kon worden onderhandeld, of Nav4all wel in staat was om die tarieven te betalen en of Nav4all wel in staat was om met ingang van 1 januari 2010 commercieel te gaan en haar tot dusverre niet betalende afnemers/gebruikers al voldoende concreet had geïnformeerd over de verschillende diensten die Nav4all per 1 januari 2010, maar dan tegen betaling, zou gaan aanbieden. Dat Navteq bij brief van 28 april 2010 alsnog een aanbod heeft gedaan aan Nav4all doet aan een en ander niet af, alleen al niet omdat niet, in elk geval niet voldoende feitelijk onderbouwd, is gesteld dat die brief voortkomt uit het bij Navteq gerezen besef dat Nav4all in december 2009/januari 2010 een aanbod heeft gedaan om tegen de door Navteq vast te stellen prijs op commerciële basis gebruik wilde maken van de digitale kaartendatabase van Navteq. Het hof wijst er hierbij op dat ook na 14 januari 2010 nog het een en ander is geschied. Zie onder meer de persverklaring van Navteq en haar sommatiebrief van 3 maart 2010 aan Nav4all. Een erkenning door Navteq dat zij in december 2009/januari 2010 een en ander fout heeft gezien volgt in elk geval niet uit dat aanbod van 28 april 2010.
4.10.1
De rechtbank heeft in het beroepen vonnis onder 4.9 en 4.10 onder het hoofd “Beroep op het aflopen van de overeenkomst” geoordeeld over de door Nav4all aangevoerde stelling dat het Navteq niet vrijstond om haar beweerdelijke bevoegdheid uit te oefenen een beroep te doen op het “aflopen” van de laatste verlenging en dus het “recht” had om niet te verlengen (zie 11.1.3 dagvaarding in eerste aanleg). Het hof begrijpt uit hetgeen Nav4all in 4.5 van haar memorie van grieven heeft gesteld, dat zij blijft bij haar stelling dat Navteq geen beroep mocht doen op het aflopen van de testovereenkomst. Nav4all grondt die stelling op de volgende feiten (zie 4.11 dagvaarding in eerste aanleg):
- Navteq Europe wist dat Nav4all per 1 januari 2010, althans januari 2010, een betaalmodel in zou voeren en dat Nav4all daarvoor afhankelijk was van de digitale kaartendatabase van Navteq Europe;
- [medewerker van NAV4ALL] heeft [medewerker 1. Navteq] telefonisch medegedeeld dat Nav4all per 1 januari 2010 een betaalmodel in zou voeren;
- Nav4all heeft Navteq Europe eind mei 2009 verzocht om correctie van de fouten in de data en communicatie;
- in augustus 2009 en november en december 2009 zijn nieuwe landen toegevoegd;
- de updates voor januari 2010 zijn doorgevoerd;
- het license report systeem is geïmplementeerd;
- de contracten en autorisaties met Paypall waren op 21 december 2009 rond;
- eind december 2009 zijn de iPhone testen afgerond;
- de wereldwijde merkregistratie en de merkregistratie voor de Verenigde Staten is afgerond;
- in de laatste maanden van 2009 is de beheersomgeving volledig gerobotiseerd;
- de capaciteit voor de internetservers is opgehoogd naar 500 miljoen gebruikers;
- de talen van de navigatie app zijn ge-update en de internetset is gereviseerd;
- per 1 januari 2010 zou een nieuwe release van de navigatieapplicatie worden uitgebracht met nieuwe items zoals een 2D en 3D kaart;
- aan alle gebruikers van de navigatieapplicatie is medegedeeld dat er vanaf 1 januari 2010 moest worden betaald voor het gebruik van de navigatieapplicatie.
4.10.2
Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat partijen de testlicentieovereenkomst menigmaal hebben verlengd. Partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat de testlicentieovereenkomst na 31 december 2009 niet meer zou worden verlengd. Kort gezegd: Nav4all diende commercieel te gaan of te stoppen met het gebruik van de digitale kaartendatabase van Navteq (zie hiervoor 4.1 sub e). Bezien in het licht van in elk geval het feit dat partijen na menige verlenging een scherpe en heldere dag hebben afgesproken waarop de testlicentieovereenkomst zou eindigen en de hiervoor onder 4.9.1 vastgestelde feiten, zijn de hiervoor onder 4.10.1 opgesomde omstandigheden niet zodanig van aard dat kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Navteq een beroep doet op de afspraak van partijen dat de testlicentieovereenkomst zou eindigen op 31 december 2009.
4.11.
Samengevat blijkt uit het voorgaande het volgende. Partijen hebben uitgebreide contacten gehad over (verlengde) testlicentieovereenkomsten en die zijn ook gesloten. In dat kader mocht Nav4all tegen gereduceerd tarief en in het kader van testen gebruik maken van de digitale kaartendatabase van Navteq. Daarbij is afgesproken dat de testperiode zou eindigen op 31 december 2009. Dit betekent dat als één der partijen met de ander verder wilde gaan, die betreffende partij dat voldoende duidelijk diende aan te geven. Verdergaan betekende immers een nieuwe, commerciële overeenkomst sluiten en daarvoor is wilsovereenstemming nodig. Uit het voorgaande blijkt dat er zijdens Nav4all omstreeks 1 januari 2010 richting Navteq niet, in elk geval niet voldoende duidelijk signalen zijn afgegeven dat zij, Nav4all, met ingang van 1 januari 2010 een dergelijke commerciële overeenkomst wilde sluiten of daarover wilde onderhandelen. Wat dat betreft is er geen sprake van afgebroken onderhandelingen. De testlicentieovereenkomst liep af en er zijn onvoldoende duidelijk onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Nav4all met Navteq over het sluiten van een commerciële overeenkomst wilde onderhandelen of zelfs een dergelijke overeenkomst wilde sluiten.
4.12.
Gelet op al het voorgaande falen de grieven 2 tot en met 5. Het hof komt aan bewijsopdrachten niet toe omdat óf door Navteq betwiste feiten door Nav4all onvoldoende zijn onderbouwd, óf omdat de bewijsaanbiedingen van Nav4all niet relevant zijn dan wel omdat zij te algemeen van aard zijn.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat  de afwijzing van de vorderingen van Nav4all door de rechtbank in stand dient te blijven. De rechtbank heeft aldus terecht Nav4all in de proceskosten veroordeeld, zodat ook de laatste grief faalt.
4.14.
Nu het appel faalt heeft Nav4all te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dient zij te worden veroordeeld in de kosten van het appel, gerezen aan de zijde van Navteq.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Nav4all, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit appel, gerezen aan de zijde van Navteq en tot op heden begroot op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en M.W.M Souren, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 april 2014.