ECLI:NL:GHARL:2013:7394
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	24-002290-12
Uitspraak d.d.:	3 oktober 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 oktober 2012 in de strafzaak met parketnummer 07-662172-12 tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [1990],
ingeschreven en verblijvende te [verblijfplaats]
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 19 september 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 primair tenlastegelegde tot 6 jaren gevangenisstraf en tot teruggave aan verdachte van het onder hem in beslag genomen paspoort. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. P.J. Roelse, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen, omdat het met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde feit tot een andere bewijsbeslissing komt.
De tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon (te weten[slachtoffer1]), meermalen, in ieder geval éénmaal, (met kracht)
- bij een hand heeft vastgepakt en/of (vervolgens) aan die hand heeft getrokken en/of
- bij de nek heeft vastgepakt en/of
- aan de haren heeft getrokken, terwijl die [slachtoffer1] zich al zittend op de grond bevond en/of
- in het gezicht heeft geslagen, terwijl die [slachtoffer1] zich al zittend op de grond bevond,
waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
2.
hij op of omstreeks 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer2]), (met kracht)
- bij de keel heeft vastgepakt en/of
- op/tegen/in/aan het lichaam heeft geslagen/gestompt en/of geduwd en/of getrokken,
waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
3.
hij op of omstreeks 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] [slachtoffer2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [slachtoffer2] meermalen, in ieder geval éénmaal, dreigend de woorden toegevoegd: "Ik ga je vermoorden.", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;
4.
hij op of omstreeks 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, in ieder geval éénmaal,
- (met kracht) met een mes, in ieder geval met een dergelijk scherp voorwerp, in de linkervoet en/of in de rug van die [slachtoffer2] heeft gestoken/gesneden/geprikt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op een bed bevond en/of
- met dat mes, in ieder geval met dat dergelijke scherpe voorwerp, een steek/snij/prikbeweging in de richting van het lichaam van die [slachtoffer2] heeft gemaakt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op een bed bevond en/of
- (daarbij) die [slachtoffer2] de woorden heeft toegevoegd: "Ik ga je vermoorden.", althans woorden van gelijke aard of strekking,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
althans indien het vorenstaande onder 4 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, aan een persoon genaamd [slachtoffer2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk meermalen, in ieder geval éénmaal,
- (met kracht) met een mes, in ieder geval met een dergelijk scherp voorwerp, in de linkervoet en/of in de rug van die [slachtoffer2] heeft gestoken/gesneden/geprikt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op  een bed bevond en/of
- met dat mes, in ieder geval met dat dergelijke scherpe voorwerp, een steek/snij/prikbeweging in de richting van het lichaam van die [slachtoffer2] heeft gemaakt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op een bed bevond en/of
- (daarbij) die [slachtoffer2] de woorden heeft toegevoegd: "Ik ga je vermoorden.", althans woorden van gelijke aard of strekking,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak van poging tot moord
Verdachte wordt onder 4 primair verweten - kort gezegd - dat hij opzettelijk en met voorbedachte raad heeft gepoogd aangever [slachtoffer2] van het leven te beroven door hem meerdere malen met een mes te steken.
De rechtbank heeft de ten laste gelegde voorbedachte raad bewezen geacht. Ook de advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld voor poging tot moord.Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman namens verdachte vrijspraak bepleit van de primair ten laste gelegde poging tot moord, nu geen sprake is van voorbedachte raad.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De vraag is of er voldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het verwijt dat verdachte niet alleen opzettelijk heeft gehandeld, maar ook - zoals primair is ten laste gelegd - met voorbedachte raad [slachtoffer2] meerdere malen met een mes heeft gestoken.
Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.
Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.
Naar het oordeel van het hof zijn er in de onenigheid tussen verdachte en aangever twee verschillende fasen te onderscheiden, namelijk de onenigheid tussen beiden een aantal uren eerder in de avond zoals ten laste gelegd onder 2 en 3 en de fase van het steken door verdachte in de vroege ochtend daarop in de kamer waar [slachtoffer2] lag te slapen. Het hof baseert zich hierbij op hetgeen aangever hierover verklaart. Deze verklaring wordt op punten ondersteund door de verklaring van [getuige1]. Laatstgenoemde heeft bij politie een korte verklaring en tegenover de rechter-commissaris in bijzijn van een tolk over het gebeurde in de slaapkamer, een gedetailleerdere verklaring afgelegd. [getuige1] heeft tegenover de rechter-commissaris onder meer verklaard dat - samengevat - hij verdachte rond 6.00 uur die ochtend in de kamer van [slachtoffer2] heeft binnengelaten, dat verdachte vervolgens naast hem kwam zitten en erg geëmotioneerd was, dat hij verdachte toen heeft getroost, en dat later de ruzie tussen verdachte en [slachtoffer2] weer oplaaide, aanvankelijk verbaal maar uiteindelijk uitmondend in het steken door verdachte.
Op grond van hetgeen [getuige1] heeft verklaard is het hof van oordeel dat er aanwijzingen bestaan om ervan uit te gaan dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift hebben plaatsgevonden en dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering. Het hof volgt hierbij de advocaat [NAAM]verdachte geuite bedreigingen in die eerste fase hebben plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat de door verdachte geuite bedreigingen in de tweede fase, in de slaapkamer vlak voorafgaand aan het steken zijn geuit. In die zin kunnen die uitlatingen, nu zij direct dan wel vlak voorafgaand aan het steken zijn geuit dan ook onvoldoende als ondersteunend bewijs voor voorbedachte raad dienen.
Uit het vorenstaande kan gelet op de door [getuige1] gesignaleerde emoties bij verdachte en het  zeer korte tijdsbestek waarin de handelingen in de slaapkamer zich opvolgden, niet worden vastgesteld dat verdachte met voorbedachte raad heeft gepoogd [slachtoffer2] van het leven te beroven.
Aldus acht het hof de voorbedachte raad niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
Overweging omtrent het bewijs van poging tot doodslag
Uit de te bezigen bewijsmiddelen blijkt dat verdachte aangever [slachtoffer2] met een mes (links onder in zijn rug) heeft gestoken. Naar het oordeel van het hof kan verdachtes gedraging naar uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als te zijn gericht op het doden van aangever. Bij het steken met een mes (links onder) in de rug hadden vitale lichaamsdelen kunnen worden geraakt waardoor aangever had kunnen komen te overlijden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer2] als gevolg van het handelen van verdachte zou worden gedood.
De bruikbaarheid van de verklaring van [slachtoffer1] ingevolge de door de raadsman genoemde jurisprudentie van het EHRM.
Ter zitting van 19 september 2013 heeft de raadsman onder verwijzing naar verschillende arresten van het EHRM, aangevoerd dat de door [slachtoffer1] tegenover politie afgelegde verklaring - die niet door de verdediging kan worden ondervraagd - vanwege het ontbreken van voldoende steunbewijs niet kan dienen als basis voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde.
Het hof stelt vast dat de rechter-commissaris heeft getracht aangeefster [slachtoffer1] te horen als getuige. Uit het dossier volgt dat verschillende dagvaardingen (ook met bevel medebrenging) zijn uitgebracht en dat politie aangeefster op verschillende adressen niet heeft aangetroffen. Het vorenstaande heeft ertoe geleid dat de rechter-commissaris aldus zijn proces-verbaal van 22 augustus 2013 heeft geoordeeld dat niet valt te verwachten dat de getuige op een redelijke termijn alsnog gehoord kan worden. Het hof stelt vast dat er aldus bij de rechter-commissaris geen gelegenheid is geweest voor de verdediging de getuige - om wier horen de raadsman nadien ter zitting bij de inhoudelijke behandeling niet heeft verzocht - te bevragen nu ten aanzien van de getuige de situatie als bedoeld in artikel 288, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafvordering is bereikt.
Het hof overweegt dat de gevallen, waarin het EHRM  heeft geoordeeld dat artikel 6 van het EVRM was geschonden omdat de vruchten van een in het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaring  door de nationale rechter voor het bewijs waren gebruikt  terwijl de verdediging niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid was geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen, zaken betreffen waarin een bewezenverklaring alleen of in beslissende mate ('sole or to a decisive degree') berust op de verklaring van die getuige. Een dergelijke situatie is in het onderhavige geding niet aan de orde. De door [slachtoffer1] afgelegde verklaring vormt namelijk niet het enige en beslissende bewijs, zoals zal blijken uit de te bezigen bewijsmiddelen, die uitgebreider zullen worden opgenomen in een eventueel op te maken aanvulling op dit arrest. Van schending van de door het EHRM ontwikkelde 'sole or decisive-rule' is dan ook geen sprake.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij op 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon (te weten[slachtoffer1]),
- bij een hand heeft vastgepakt en aan die hand heeft getrokken en
- bij de nek heeft vastgepakt en
- aan de haren heeft getrokken, terwijl die [slachtoffer1] zich al zittend op de grond bevond en
- in het gezicht heeft geslagen, terwijl die [slachtoffer1] zich al zittend op de grond bevond,
waardoor deze pijn heeft ondervonden;
2.
hij op 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer2], met kracht
- bij de keel heeft vastgepakt en
- tegen het lichaam heeft geslagen,
waardoor deze of pijn heeft ondervonden;
3.
hij op 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] [slachtoffer2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [slachtoffer2] dreigend de woorden toegevoegd: "Ik ga je vermoorden.";
4.
hij op 22 maart 2012 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer2] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen,
- met een mes in de rug van die [slachtoffer2] heeft gestoken/gesneden/geprikt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op een bed bevond en
- met dat mes een steek/snij/prikbeweging in de richting van het lichaam van die [slachtoffer2] heeft gemaakt, terwijl die [slachtoffer2] zich al liggend/zittend op een bed bevond,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert telkens op:
mishandeling.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.
Het onder 4 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
poging tot doodslag.
Strafbaarheid van de verdachte
Het hof heeft gelet op de verdachte betreffende psychiatrische en psychologische Pro Justitia-rapportage d.d. 16 september 2012. Daarin concluderen de gedragsdeskundigen dat verdachte tijdens de bewezenverklaarde feiten lijdende was aan een ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogen, te weten alcoholafhankelijkheid en een depressieve stoornis, en dat het bewezenverklaarde handelen van verdachte hierdoor werd beïnvloed. Het hof acht op basis van het deskundigenverslag verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar
Verdachte is in die zin strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte in het geheel niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot doodslag op [slachtoffer2], mishandeling van hem en van [slachtoffer1] en bedreiging van [slachtoffer2].
Na onenigheid en een handgemeen tussen verdachte, [slachtoffer1] en [slachtoffer2] eerder die nacht, is verdachte later in diezelfde nacht teruggekeerd naar de woning van [slachtoffer2]. Daar is de confrontatie opnieuw uit de hand gelopen en heeft verdachte [slachtoffer2] met een mes in zijn voet en in zijn rug gestoken, op een plek waar vitale lichaamsdelen konden worden geraakt. Daarmee heeft verdachte  het leven en de gezondheid van [slachtoffer2] ernstig in gevaar gebracht. Dergelijke geweldsplegingen brengen gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving teweeg.
Het hof heeft gelet op een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatie-register d.d. 30 augustus 2013, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.
Het hof houdt bij de strafoplegging ook rekening met het gegeven dat het bewezenverklaarde  verdachte in enigszins verminderde mate kan worden toegerekend.
Het hof is - alles overwegende en mede gezien de generale en speciale preventie - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf - voor de duur van 4 jaren een passende en geboden bestraffing vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 57, 285, 287 en 300 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) jaren
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: verdachtes paspoort.
Aldus gewezen door
mr. J. Hielkema, voorzitter,
mr. H.M.E. Tebbenhoff Rijnenberg en mr. J. Dolfing, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H. de Ruijter, griffier,
en op 3 oktober 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.