ECLI:NL:GHAMS:2013:2121
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 					200.090.818/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam): 	424150 HA ZA 09-1059
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TYCOBUILDING SERVICES PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat:
mr. D.P. Joosten
te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTER ACCESS B.V.,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat:
mr. S.P.J.F. Zwanen
te Rotterdam.
Partijen worden hierna Tyco en Inter Access genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Tyco is bij dagvaarding van 2 mei 2011in hoger beroep gekomen van het op 9 februari 2011 onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, hersteld bij vonnis van 30 maart 2011, gewezen tussen Inter Access als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Tyco als gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie.
Tyco heeft bij memorie drie (soms uit een aantal onderdelen bestaande) grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en - mede gelet op de appeldagvaarding - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, in conventie, de vorderingen van Inter Access alsnog zal afwijzen, althans zal matigen, met veroordeling van Inter Access tot terugbetaling, met wettelijke rente, van wat Tyco haar uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, alsmede, in reconventie, voor recht zal verklaren dat de (na te noemen) overeenkomst door Tyco buitengerechtelijk is ontbonden per 1 oktober 2007, althans die overeenkomst zal ontbinden per 1 althans 3 althans 8 althans 11 oktober 2007, en Inter Access zal veroordelen tot betaling aan Tyco van een bedrag van € 400.000,=, met wettelijke rente, alles met verwijzing van Inter Access in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente.
Bij memorie van antwoord heeft Inter Access de grieven van Tyco bestreden en in incidenteel hoger beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principaal hoger beroep zal verwerpen en - in het incidenteel hoger beroep - Tyco zal veroordelen om bovenop de door de rechtbank toegewezen bedragen aan haar te betalen een bedrag van € 146.597,50 althans € 97.731,67, en bedragen van € 35.000,=, € 26.920,= en € 5.160,=, telkens met wettelijke rente, alles met verwijzing van Tyco in de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie en in reconventie), het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, met de nakosten en met de wettelijke rente over die kosten en nakosten.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating producties in principaal appel, heeft Tyco zich uitgelaten over de door Inter Access in hoger beroep overgelegde producties, verweer gevoerd tegen de incidentele grieven van Inter Access en geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met verwijzing van Inter Access in de kosten daarvan.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 27 november 2012 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Tyco door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat [NAAM]. L.A. Franke, advocaat [NAAM], Inter Access eveneens door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat [NAAM]. C.M.X.C.R. Janssen, advocaat [NAAM].
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) Inter Access is een onderneming die zich bezighoudt met ICT-dienstverlening. Tyco is een onderneming die zich richt op de fabricage, verkoop en distributie van brandbeveiligingsproducten.
( b) Medio 2006 wenste Tyco een nieuw en zogenoemd Enterprise Resource Planning-systeem, “mySAP ERP”, in te voeren (verder: het ERP-systeem). Partijen zijn overeengekomen dat Inter Access het ERP-systeem zou ontwikkelen en hosting, onderhoud en support met betrekking tot dat systeem zou leveren.
( c) Op 31 januari 2007 zijn partijen een op voormelde diensten betrekking hebbende Hosting Agreement (verder: de Overeenkomst) overeengekomen met een looptijd van drie jaar te rekenen vanaf 1 oktober 2006.
De Overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“15.5  Each Party is authorised to dissolve this Agreement completely or partly, with immediate effect, at the moment that:
(...)
- fulfilment by the other Party remains impossible without this being a case of
force majeure.
15.6
Each Party can dissolve this Agreement if the other Party does not fulfill some substantial obligations arising from the Agreement and also, after written proof of default in which a reasonable time is given in which to thoroughly comply, remains liable to fulfil Party’s obligations. (...)
15.7
In the event that Inter Access repeatedly and in a continued manner fails to meet the System Availability during the terms of the Agreement and it cannot be required of Customer to continue this agreement, then the Customer may terminate this Agreement (…)”
( d)  Uit verschillende stukken (in het bestreden vonnis onder meer vermeld onder 2.5, 2.6 en 2.9)  blijkt dat het (tenminste) de bedoeling van partijen was dat de feitelijke ingebruikname van het ERP-systeem (“Go Live”) zou plaatsvinden op 1 oktober 2007. Partijen discussiëren erover of deze datum “een voor de voldoening bepaalde termijn” is als bedoeld in artikel 6:83 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens Tyco is dat het geval, volgens Inter Access niet. Het hof zal daarop terugkomen.
( e) Op 1 oktober 2007 was het ERP-systeem niet klaar om in gebruik te worden genomen.
( f)  Bij brief van 11 oktober 2007 heeft Tyco Inter Access het volgende laten weten:
“
Re: Hosting Agreement with Tyco (...)
(...)
This is notice of default in your fulfillment of the above contract resulting in the delay of the “go live” date for the hosting of the Applications (as defined in the contract). Inter Access B.V. (...) has acknowledged this default and its obligations to reimburse Tyco (…) for the damages which have resulted.
(. . .)”.
( g) In de periode van 12 september 2007 tot en met 10 januari 2008 heeft Inter Access Tyco zes facturen (respectievelijk over de maanden juli tot en met december 2007) gestuurd tot een totaalbedrag van € 248.194,95. In hoger beroep staat op zichzelf niet ter discussie dat Tyco deze facturen onbetaald heeft gelaten.
( h) In eerste aanleg vorderde Inter Access in conventie van Tyco de betaling van:
- € 248.194,95 ter zake van voormelde facturen;
- € 273.921,80 ter zake van gederfde inkomsten;
- €  35.000,00 ter zake van contractuele beëindigingsvergoeding;
- € 146.597,50 ter zake van investeringen in haar data center;
- €  26.920,00 ter zake van investeringen in en beëindigingkosten van de opdracht aan Asaba-InTrust;
- €    5.160,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
alles te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en met de kosten van geding.
( i) Tyco heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat de Overeenkomst door Tyco buitengerechtelijk is ontbonden per 1 oktober 2007, althans de Overeenkomst per die datum ontbindt;
- Inter Access veroordeelt tot betaling aan Tyco van € 400.000,=, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding wegens gemaakte kosten en extra kosten,
alles met verwijzing van Inter Access in de proceskosten.
Inter Access heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
( j) Bij het bestreden vonnis, hersteld bij vonnis van 30 maart 2011, heeft de rechtbank in conventie de eerste twee onder (h) vermelde vorderingen (telkens met wettelijke rente), toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Bij dat vonnis heeft de rechtbank tevens in reconventie de vorderingen afgewezen en Tyco in de proceskosten verwezen. Met hun grieven komen partijen op tegen de voor hen nadelige beslissingen en de gronden daarvan.
3.2.
Grief I in principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van verzuim aan de zijde van Inter Access. Tyco stelt bij onderdeel a van deze grief dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 dient te worden gekwalificeerd als een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW (verder: fatale termijn of fatale datum). Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de inhoud van diverse producties. Het hof overweegt naar aanleiding van dit onderdeel van grief I in principaal appel als volgt.
3.3.
Tyco voert in haar memorie van grieven onder 2.7 en 2.8 aan dat de implementatie van de ERP infrastructuur is uitgewerkt in het bij de Overeenkomst behorende “Project Initiation Document” van 24 augustus 2006. Uit dat document blijkt, zo stelt Tyco, dat Inter Access drie omgevingen zou creëren, een ontwikkel-, een test- en een productieomgeving en dat de door Inter Access te hosten omgevingen op 1 oktober 2007 geheel functioneel dienden te zijn. Inter Access wijst in haar memorie van antwoord onder 20 erop dat de Overeenkomst geen gedetailleerde planning bevat maar slechts globale streefdata. Zij verwijst naar Appendix 3 van de Overeenkomst waarin onder meer het volgende schema is opgenomen: “Start Date Development phase III: Expected Q1 2007, Start date Operation phase I: Expected Q2 2007, Start date Operatione phase II: Expected 2nd half 2007”. Tyco heeft daarop niet meer gereageerd. Het hof gaat dan ook, gelet op de inhoud van de door Inter Access aangehaalde Appendix, ervan uit dat partijen bij de (initiële) Overeenkomst geen fatale termijn hebben afgesproken voor de “Go Live” datum.
3.4.
Tyco betoogt voorts, zo begrijpt het hof, dat partijen gedurende de looptijd van de Overeenkomst alsnog een fatale termijn zijn overeengekomen, althans dat partijen de streefdatum van 1 oktober 2007 gaandeweg als fatale termijn hebben aangemerkt. Tyco verwijst ter onderbouwing daarvan (onder meer) naar door haar als productie 11 overgelegde e-mailcorrespondentie. Zij laat echter na te wijzen op concrete passages in die correspondentie, die enige tientallen pagina’s beslaat, en die concrete passages vervolgens toe te lichten. Het hof gaat bij gebrek aan concrete stellingen daarover voorbij aan de inhoud van de desbetreffende overgelegde correspondentie. Tyco verwijst voorts naar het door haar overgelegde “Phase Plan 3” van 3 april 2007. Uit dat stuk blijkt naar het oordeel van het hof niet dat partijen alsnog een fatale termijn zijn overeengekomen. De opmerking in dat stuk dat een “Go Live”  “has been scheduled for” 1 oktober 2007 is daarvoor te vaag. Dat wordt niet anders doordat Tyco, zoals zij aanvoert, heeft moeten instemmen met het plan of dat dat plan slechts kon worden gewijzigd door een besluit van het “steering committee”, bestaande uit vertegenwoordigers van beide partijen. Dat partijen de planning slechts in overleg mochten wijzigen maakt nog niet dat de daarin genoemde data kunnen worden gezien als fataal in de zin van artikel 6:83 sub a BW. Tyco heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat partijen daaraan die betekenis toekenden. Dat het “steering committee” nimmer een besluit tot wijziging van de planning heeft genomen, zoals Tyco aanvoert, kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat Inter Access in verzuim verkeert. Tyco wijst ook nog op een besprekingsverslag van 26 februari 2007. Ook dat stuk vermeldt slechts dat de “Go Live” is gepland op 1 oktober 2007 en voegt niets toe aan het voorgaande. Dat de datum van 1 oktober 2007 is herhaald bij een presentatie op 21 juni 2007 (zie het bestreden vonnis onder 2.9) geeft evenmin aanleiding tot een ander oordeel. Het stelselmatig herhalen van 1 oktober 2007 als datum voor de “Go Live” heeft immers niet tot gevolg dat partijen daarmee alsnog een fatale termijn zijn overeengekomen. Tyco verwijst bij dit onderdeel van haar grief ten slotte nog naar het voorbeeld van het leveren van een trouwjurk en betoogt daarmee kennelijk dat nakoming na 1 oktober 2007 blijvend onmogelijk is geworden. Het hof gaat daaraan bij gebrek aan nadere toelichting voorbij. Al met al faalt grief I in principaal appel voor wat betreft onderdeel a.
3.5.
Tyco stelt bij onderdeel b van grief I in principaal appel in de eerste plaats dat de “Go Live” datum op grond van gewoontes in de ICT-wereld moet worden gezien als een fatale datum. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de paragrafen 9.1 tot en met 9.5 van het door haar overgelegde (partij)deskundigenbericht van 1 augustus 2011 van de hand van mr. [NAAM]. NM. Keijser en J. Honkoop BI RI (productie 1 bij memorie van grieven, verder: het deskundigenbericht). In het deskundigenbericht is te lezen dat de “Go Live” datum gaandeweg het project belangrijker en in ICT-technische zin een vaste datum wordt. Daarmee is echter naar het oordeel van het hof niet zonder meer gezegd dat sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. De opmerking van de deskundigen dat afwijking van de “Go Live” datum alleen mogelijk is na intensief overleg tussen partijen over de gevolgen daarvan en de te nemen maatregelen, wijst evenmin erop dat sprake is van een fatale termijn. Daaruit moge zijn af te leiden dat het afwijken van de datum intensief overleg tussen partijen vergt maar niet dat, indien dat overleg ontbreekt of mislukt, de leverende partij automatisch in verzuim verkeert. Het hof wijst overigens erop dat de vraagstelling aan de door Tyco ingeschakelde deskundigen is gericht op beoordeling van de kwaliteit van de geleverde diensten in het licht van de overeengekomen criteria en dus niet specifiek op de vraag of sprake is geweest van een fatale termijn.
3.6.
Bij onderdeel b van de onderhavige grief stelt Tyco in de tweede plaats dat er sprake is van verzuim op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert daartoe het volgende aan. Gedurende het gehele project presteerden de opgeleverde omgevingen gebrekkig. Zij heeft daar keer op keer haar zorgen over uitgesproken. Tussen partijen is veelvuldig gecommuniceerd over problemen die soms door haar en soms door Inter Access werden gesignaleerd. De problemen werden door beide partijen onderkend. Inter Access heeft uiteindelijk de productieomgeving willen opleveren in een datacentrum van IBM in plaats van in haar eigen datacentrum en op hardware, althans VMware, die nog niet was goedgekeurd door SAP en die ongeschikt was. Inter Access heeft haar niet gewaarschuwd voor het instabiele systeem en heeft niet aan het “steering committee” voorgelegd de “Go Live” datum te verplaatsen. G. Willemsen, directeur van Inter Access, heeft op 1 oktober 2007 in een gesprek met onder meer P. Heerink van Tyco toegegeven dat er fouten zijn gemaakt en heeft daarbij opgemerkt dat de directie eerder had moeten ingrijpen. Na dat gesprek heeft Inter Access, om een stabiel systeem te kunnen opleveren, de productieomgeving onmiddellijk moeten kopiëren van IBM naar haar eigen datacentrum. Inter Access is er ook op 3 en op 8 oktober 2007 niet in geslaagd een stabiel systeem ter beschikking te stellen. Al met al is Inter Access daarmee in verzuim, aldus Tyco. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Tyco stelt weliswaar uitvoerig dat Inter Access volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen laatstgenoemde overigens betwist, maar licht niet toe waarom uit de door haar gestelde tekortkomingen voortvloeit dat van haar niet gevergd kon worden Inter Access in gebreke te stellen en haar daarbij een redelijke termijn te gunnen om alsnog na te komen. Tyco betoogt nog dat de “Go Live” datum van 1 oktober 2007 is gekozen omdat haar boekjaar op die datum begint. Zij heeft echter ook in verband met die stelling onvoldoende toegelicht waarom niet van haar gevergd kon worden om Tyco alsnog een termijn voor nakoming te gunnen.
3.7.
Tyco heeft evenmin voldoende onderbouwd (haar stelling) dat niet te verwachten viel dat Inter Acces binnen afzienbare tijd alsnog zou nakomen. Tyco heeft daarbuiten niet aangevoerd dat aanmaning op andere gronden nutteloos zou zijn. Daartoe zijn de hiervoor onder 3.6 weergegeven, door Tyco in algemene termen gestelde tekortkomingen onvoldoende. De stellingen omtrent die tekortkomingen geven evenmin aanleiding te concluderen dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat Inter Access zich met vrucht op het ontbreken van een ingebrekestelling beroept. Tyco maakt niet duidelijk waarom dat zo zou zijn. Ook onderdeel b van grief I in principaal appel faalt.
3.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van verzuim aan de zijde van Inter Acces. Evenmin is vast komen te staan dat nakoming door Inter Acces tijdelijk of blijvend onmogelijk was. Aan de vereisten voor ontbinding van de Overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW is dan ook niet voldaan. Grief I in principaal appel faalt.
3.9.
Tyco betoogt bij grief II in principaal appel dat zij de conclusie mocht trekken dat Inter Access nooit zou (kunnen) nakomen en dat zij daarom, met een beroep op artikel 15.5 van de Overeenkomst, de Overeenkomst mocht ontbinden. Tyco beroept zich, zo blijkt uit de toelichting op de grief, tevens op de artikelen 15.5 tot en met 15.7 van de Overeenkomst. Het hof overweegt dat Tyco bij haar grief niet toelicht waarom zij mocht concluderen dat Inter Access nooit zou nakomen. Naar aanleiding van grief I in principaal appel is reeds overwogen dat geen sprake was van een fatale datum en dat Tyco evenmin uit de door haar gestelde tekortkomingen, zoals onder 3.6 weergegeven, de gevolgtrekking kon maken dat Inter Access niet meer deugdelijk zou gaan presteren. Uit de stellingen zoals onder 3.6 weergegeven kan worden afgeleid dat Tyco geen vertrouwen had in een productieomgeving op het datacentrum van IBM. Tyco heeft echter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij - na het gesprek met Willemsen van 1 oktober 2007 – niet heeft kunnen en hoeven wachten op de oplevering van de productieomgeving op het eigen datacentrum van Inter Access, zoals door Inter Access in dat gesprek was toegezegd. Zij heeft niet toegelicht waarom zij meent en mocht menen dat nakoming door oplevering van de productieomgeving op het datacentrum van Inter Acces niet meer (binnen een redelijke termijn) viel te verwachten. Zij heeft dat niet kunnen afleiden uit het verloop van het gesprek van 1 oktober 2007 tussen (onder meer) Heerink en Willemsen. Integendeel, namens haar is toen gezegd dat Inter Access moest doorgaan met de verhuizing van het systeem naar haar eigen datacentrum en namens Inter Access is vervolgens bevestigd dat dat zou gebeuren. Tyco heeft evenmin toegelicht waarom zij nakoming niet meer hoefde te verwachten nadat bleek, zoals zij stelt en Inter Access betwist, dat laatstgenoemde ook op 3 en 8 oktober 2007 niet slaagde in de oplevering van een stabiel systeem.
3.10.
Ontbinding op grond van artikel 15.5 van de Overeenkomst kan slechts indien nakoming blijvend onmogelijk is en op grond van artikel 15.6 slechts indien Inter Access alsnog een redelijke termijn voor nakoming is gegund en zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Geen van beide is gebleken zodat Tyco geen beroep toekomt op deze artikelen. Tyco betoogt overigens niet dat bij het niet nakomen van een “substantial obligation” geen ingebrekestelling is vereist, zoals in artikel 15.6 van de Overeenkomst mogelijk kan worden gelezen, laat staan dat zij toelicht in welke “substantial obligation” Inter Access nalatig zou zijn gebleven. Tyco licht voorts onvoldoende toe waarom en op welke wijze Inter Access “repeatedly and in a continued manner fails to meet the System Availability during the term of the Agreement” in de zin van artikel 15.7 van de Overeenkomst. De enkele verwijzing naar “Onderdeel 3 Grieven” (memorie van grieven onder 3.55) is daarvoor te vaag. Voor zover Tyco bedoelt te verwijzen naar haar stellingen zoals weergegeven onder 3.6, zijn deze in verband met het beroep op artikel 15.7 van de Overeenkomst onvoldoende concreet uitgewerkt. Tyco geeft in haar brief van 11 oktober 2007, waarbij zij de Overeenkomst ontbindt, bovendien alleen als grond daarvoor het uitstel van de “Go Live” datum. Ook in dat licht verdient haar beroep op artikel 15.7 van de Overeenkomst een nadere toelichting, die zij niet geeft. Tyco heeft aldus onvoldoende gesteld voor een geslaagd beroep op dat artikel. De conclusie is dat ook grief II in principaal appel faalt.
3.11.
Voor zover Tyco heeft willen betogen (memorie van grieven onder 17 tot en met 25) dat de Overeenkomst niet toelaat dat het systeem werd verhuisd naar het datacentrum van IBM, heeft zij dat, na betwisting daarvan door Inter Access (memorie van antwoord onder 26), onvoldoende toegelicht. Het blijkt ook onvoldoende uit de door haar geciteerde artikelen uit de Overeenkomst. Tyco heeft voorts onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat Inter Access heeft ingestemd met ontbinding van de Overeenkomst. Het enkel terugleveren – op verzoek van Tyco - van gegevens en software door Inter Access is daartoe onvoldoende.
3.12.
Het voorgaande betekent dat de Overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden en dat Tyco deze (alsnog) dient na te komen. Het hof zal dan ook grief III in principaal appel behandelen, waarbij Tyco klaagt over de omvang van de door de rechtbank toegekende vorderingen van Inter Access.
3.13.
Tyco wijst bij deze grief op productie 20 bij memorie van grieven en voert aan dat daaruit blijkt dat Inter Acces ofwel dubbel heeft gefactureerd ofwel zaken in rekening heeft gebracht die zij nimmer heeft verricht. Inter Access betwist de inhoud van de productie, wijst erop dat het gaat om een door Tyco zelf opgemaakte excelsheet, en voert aan dat Tyco niet eerder dan bij haar memorie van grieven en dus niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de inhoud en hoogte van de facturen. Het hof overweegt naar aanleiding van deze stellingen het volgende. Inter Access factureerde, zo begrijpt het hof uit haar inleidende dagvaarding onder 24, over de maanden juli tot en met december 2007 conform de Overeenkomst alsmede voor werkzaamheden en diensten die Tyco additioneel had verzocht. Inter Access heeft terecht erop gewezen dat Tyco voor het eerst in het onderhavige hoger beroep heeft geklaagd over de inhoud en hoogte van de facturen. Tyco kan thans niet volstaan met het enkel opsommen (in haar productie) van werkzaamheden die volgens haar reeds in het bij de Overeenkomst afgesproken forfaitaire maandbedrag waren verdisconteerd, werkzaamheden die volgens haar door fouten van Inter Access waren veroorzaakt en werkzaamheden waarbij volgens haar de gefactureerde tijd niet in verhouding staat tot het verrichte werk. Tyco betwist daarmee immers niet of onvoldoende concreet dat Inter Access de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht en stelt onvoldoende om te kunnen concluderen dat de afzonderlijk gefactureerde werkzaamheden reeds in het forfaitaire maandbedrag waren inbegrepen. Voor zover Tyco met haar opsomming een beroep doet op gebreken in geleverde prestaties, strandt dat beroep op het ontbreken van een protest van haar zijde binnen bekwame tijd. Tyco heeft niet toegelicht waarom zij niet eerder dan bij dit hoger beroep over de facturen heeft geklaagd, terwijl dat gelet op het tijdsverloop wel op haar weg had gelegen. Het hof stelt voorts vast dat Tyco niet klaagt over de hoogte van het forfaitaire bedrag dat Inter Access met de onderhavige facturen bij haar in rekening brengt. Het hof acht gelet op een en ander, evenals de rechtbank, de vordering betreffende betaling van de facturen toewijsbaar. De grief van Tyco faalt wat dit aangaat.
3.14.
Voor zover de grief betrekking heeft op het door de rechtbank toegewezen bedrag aan gederfde inkomsten, overweegt het hof het volgende. Inter Access stelt dat Tyco haar op grond van de Overeenkomst over de maanden januari tot en met oktober 2008 maandelijks verschuldigd is een bedrag van € 27.392,18, en dus in totaal – zoals zij vordert - een bedrag van  € 273.921,80. Zij wijst in hoger beroep nadrukkelijk erop dat zij de gederfde inkomsten - evenals overigens de betaling van de facturen - vordert bij wijze van nakoming van de Overeenkomst. Het hof passeert de stellingen van Tyco voor zover deze betrekking hebben op de wijze waarop volgens haar schade dient te worden berekend en voor zover deze betrekking hebben op de plicht van Inter Access tot schadebeperking. Inter Access vordert immers - overigens terecht, nu geen sprake is van een rechtsgeldige ontbinding - nakoming van de Overeenkomst. Tyco dient dan ook de maandtermijnen te voldoen. Daaraan doet niet af dat Inter Access heeft bespaard of heeft kunnen besparen op vaste of variabele kosten.
3.15.
Tyco stelt voorts dat Inter Acces niet de maandtermijnen kan vorderen die zijn overeengekomen voor de “Operational Phase 1b” omdat het project is blijven steken in “Development Phase I”. Inter Access heeft immers nimmer een omgeving opgeleverd die stabiel functioneerde en goed presteerde. Het verschuldigde bedrag kan dan ook maximaal het voor de ontwikkelingsfase overeengekomen bedrag van € 11.288,-, per maand of zonder “pay as you use” € 7.657,85  per maand bedragen, aldus Tyco. Inter Acces stelt daar tegenover dat, voor zover “Operational Phase Ib” al niet zou zijn bereikt, dit aan Tyco is te wijten omdat zij heeft nagelaten de productieomgeving in gebruik te nemen. Het hof is van oordeel dat Inter Acces onder de gegeven omstandigheden recht heeft op het maandbedrag dat is overeengekomen voor de “Operational Phase Ib”. Tyco heeft, zoals uit het voorgaande volgt, met haar brief van 11 oktober 2007 ten onrechte een einde gemaakt aan de uitvoering van de Overeenkomst door Inter Access en aldus Inter Acces ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld “Operational Phase Ib” op te leveren. Gesteld noch gebleken is dat Inter Acces niet in staat zou zijn geweest in elk geval per januari 2008 deze fase van het project op te leveren. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van Tyco.
3.16.
Tyco voert bij de onderhavige grief nog aan dat Inter Access haar vordering heeft beperkt tot (en niet tot en met) oktober 2008 zodat geen tien maar negen maandbedragen dienen te worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding dit onderdeel van de grief te behandelen in samenhang met grief II in incidenteel appel. Inter Access stelt zich bij die grief op het standpunt dat de rechtbank de door haar gevorderde beëindigingvergoeding van € 35.000,- ten onrechte heeft afgewezen. Het hof overweegt als volgt. Inter Access heeft bij haar inleidende dagvaarding (onder 35 tot en met 38) gesteld dat de Overeenkomst door Tyco op zijn vroegst kon worden beëindigd
tegen
1 oktober 2008 en dat zij haar vordering wenst te beperken in die zin dat van een beëindiging tegen die datum wordt uitgegaan. Tyco is haar alsdan verschuldigd de overeengekomen maandtermijnen tot die datum en de overeengekomen beëindigingvergoeding van € 35.000,-, aldus Inter Access. Tyco op haar beurt betwist niet dat de datum waartegen zij voor het eerst kon beëindigen 1 oktober 2008 was en evenmin dat zij alsdan voormelde maandtermijnen en beëindigingvergoeding aan Inter Acces verschuldigd zou zijn. Vanwege dit een en ander zijn, met gelet op wat het hof onder 3.15 en 3.16 heeft overwogen, de door Inter Access op grond van nakoming gevorderde maandtermijnen tot 1 oktober 2008 toewijsbaar, evenals de beëindigingvergoeding van € 35.000,=. Wat betreft die vergoeding is niet van belang dat geen sprake is van een daadwerkelijke beëindiging tegen die datum, zoals Tyco stelt. Tyco heeft immers niet aangevoerd dat zij de Overeenkomst had kunnen beëindigen zonder een dergelijke vergoeding verschuldigd te worden. Tyco wijst wel terecht erop dat zij bij een beëindiging tegen 1 oktober 2008 slechts negen maandtermijnen (januari tot en met september 2008) dienen te worden toegewezen en niet de gevorderde tien maandtermijnen. Wat dat laatste betreft slaagt grief III in principaal appel. Deze faalt voor het overige. Grief II in incidenteel appel slaagt. Toewijsbaar is derhalve € 246.529,62 (in plaats van € 273.921,80) aan maandtermijnen en € 35.000,= aan beëindigingvergoeding.
3.17.
Grief I in incidenteel appel luidt dat de rechtbank de vordering van Inter Acces ter zake van tevergeefs gedane investeringen ad € 146.597,50 ten onrechte heeft afgewezen. Inter Acces stelt bij haar grief dat zij dit bedrag heeft geïnvesteerd in hardware om de verhuizing van de productieomgeving naar haar eigen datacenter mogelijk te maken. Tyco stemde daar in het gesprek van 1 oktober 2007 mee in en drong daar zelfs op aan. Inter Access voert aan dat hardware in drie jaar wordt afgeschreven en dat de gevorderde facturen (en, naar het hof begrijpt: de eveneens gevorderde maandtermijnen) deze investeringen slechts voor een jaar en dus maar voor één derde deel kunnen dekken. Tyco stelt hier tegenover dat zij reeds heeft betaald voor de opbouw van een productieomgeving door Inter Access en dat van extra kosten geen sprake is. Zij stelt voorts dat zij voor de investeringen in elk geval geen “prior approval” als bedoeld in de Overeenkomst heeft gegeven zodat zij ter zake niets verschuldigd is. Voor zover extra kosten zijn gemaakt, dienen deze gelet op de omstandigheden in redelijkheid voor rekening van Inter Acces te blijven, aldus nog steeds Tyco. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. Inter Acces heeft niet uitdrukkelijk gesteld, en het is evenmin uit haar stellingen af te leiden, dat partijen (bij de Overeenkomst of later) hebben afgesproken dat Tyco de gestelde - overigens niet onderbouwde - kosten van de verhuizing naar het datacentrum van Inter Access zou dragen. Inter Access voert in haar inleidende dagvaarding onder 33 aan dat de investeringen, gelet op de weigering van Tyco om verdere diensten conform de overeenkomst af te nemen, tevergeefs zijn gedaan en dat zij daardoor niet in staat is geweest deze terug te verdienen. Die stelling is onvoldoende om als grond te dienen voor toewijzing van de onderhavige vordering. Het komt immers voor risico van Inter Access indien zij, in het geval dat Tyco de Overeenkomst - in dit geval: alsnog, door toewijzing van de desbetreffende vorderingen van Inter Access - geheel nakomt, haar investeringen niet terugverdient. De enkele omstandigheid dat Tyco eerst aandringt op nakoming door Inter Access en vervolgens zelf de Overeenkomst (voortijdig) beëindigt, maakt dat niet anders. Ook indien Tyco de Overeenkomst niet voortijdig maar per 1 oktober 2008 had beëindigd, had Inter Access immers voor de door haar opgevoerde kosten gestaan. Inter Access heeft bovendien onvoldoende duidelijk gemaakt dat, laat staan in welke mate, haar investeringen niet worden gedekt met de door Tyco reeds betaalde en ingevolge dit arrest nog te betalen maandtermijnen en de beëindigingvergoeding. Voor zover Inter Access wil betogen dat Tyco, ook als zij de Overeenkomst alsnog nakomt, onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij, Inter Access, daardoor schade lijdt, licht zij dat onvoldoende concreet toe. Daartoe is onvoldoende de stelling dat Tyco parallel aan de verhuizing naar het datacentrum van Inter Access bezig was een eigen datacentrum in te richten. De grief faalt.
3.18.
Grief III in incidenteel appel, welke zich richt tegen de afwijzing van de vordering inzake de opdracht aan Asaba-InTrust, deelt dit lot. Ook deze vordering ontbeert een voldoende grondslag. Partijen zijn niet overeengekomen dat Tyco deze kosten zal dragen en niet is gebleken dat deze kosten het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van Tyco. De grief faalt.
3.19.
De rechtbank heeft de door Inter Access gevorderde buitengerechtelijke kosten bij gebrek aan onderbouwing afgewezen. Tegen deze beslissing richt zich grief IV in incidenteel appel. Het hof overweegt dat Tyco ook in hoger beroep betwist dat Inter Access buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat Inter Acces vervolgens nalaat haar vordering te onderbouwen. De grief faalt dan ook.
3.20.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor genomen.
3.21.
De slotsom is dat grief III in principaal appel deels slaagt en voor het overige faalt, dat grief II in incidenteel appel slaagt en dat de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover Tyco daarbij (in het dictum onder 5.2) is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80 met wettelijke rente vanaf 20 maart 2008. Tyco zal in plaats daarvan worden veroordeeld tot betaling van € 246.529,62 (negen maandtermijnen van € 27.392,18), met wettelijke rente vanaf 20 maart 2008, en € 35.000,- aan beëindigingvergoeding, met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Tyco zal als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Inter Acces zal als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Tyco daarbij (onder 5.2) is veroordeeld tot betaling van € 273.921,80, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 maart 2008 tot aan de datum van algehele betaling;
en [in zoverre] opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Tyco tot betaling van € 246.529,62, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 maart 2008 tot aan de datum van algehele betaling, en € 35.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 tot aan de datum van algehele betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Tyco in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Inter Access begroot op € 4.713,- aan verschotten en € 11.685 voor salaris en  op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, dit alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot de voldoening;
veroordeelt Inter Access in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Inter Access begroot op € 5.842,50 voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot de voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en J.F.M. Strijbos, en is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013 door de rolraadsheer.