ECLI:NL:GHSHE:2014:4757
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.448/01
arrest van 18 november 2014
in de zaak van
1
FJ & Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[vennootschap] I B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[vennootschap] II B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna in enkelvoud aan te duiden als FJ&F,
advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn,
tegen
1
Concorp Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Concorp [Concorp] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna in enkelvoud aan te duiden als Concorp,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 227858/HAZA 10-2208 gewezen vonnissen van 20 juli 2011 en 22 februari 2012.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 17 december 2013;
--	het proces-verbaal van enquête van 3 april 2014 met bijlagen;
de memorie na enquête van FJ&F;
de memorie na enquête van Concorp.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof FJ&F verzocht de producties 15a, 15b, 15c, 16a, 16b, 17a, 17b, 17c en 17d aan het hof (en zonodig aan Concorp) toe te zenden (5 I en r.o. 4.8) en voorts de volgende bewijsopdrachten gegeven:
“
laat Concorp toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat het in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst aan FJ&F gegeven recht om van Concorp Motordrop blikken te kopen voor drop en winegums, specifiek betrekking heeft op de geïndividualiseerde voorraad die door FJ&F aan Concorp ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst ter beschikking is gesteld;
laat FJ&F toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat
i) MCS en/of andere afnemers hun bestellingen bij FJ&F hebben geannuleerd c.q. van bestellingen bij FJ&F hebben afgezien tengevolge van het feit dat Concorp in december 2009 geen winegumblikken van Motordrop aan FJ&F kon leveren; en/of
ii) dat er een reële mogelijkheid was geweest voor FJ&F om gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst de resterende 41.575 blikken Motordrop, althans een gedeelte daarvan, aan derden te verkopen indien Concorp niet was opgehouden de geïndividualiseerde winegumblikken aan FJ&F te leveren
.”
7.1.2.
FJ&F heeft op 3 april 2014 als getuigen doen horen: [getuige 1], in dienst bij FJ&F als salesmanager van Motoroccasion, (hierna: “[getuige 1]”), [getuige 2] van IGM Trading, (hierna: “[getuige 2]”) en [getuige 3], inkoper bij MCS, (hierna: “[getuige 3]”). Deze getuigen hebben (onder meer) het volgende verklaard:
Getuige [getuige 1]
:
“(…)
Halverwege 2008 hebben we de Motoroccasionblikken winegums en drop overgedragen aan Concorp. We hadden toen twee grote afnemers, IGM en MCS. In de tweede helft van 2008 bleek dat we bijna door de ‘voorraad gereed’ heen waren. Met voorraad gereed bedoel ik de Motoroccasionblikken die gevuld zijn met drop dan wel winegums. Zoals gezegd was die voorraad toen bij Concorp, maar daarop had ik wel zicht. Ik kreeg namelijk regelmatig de voorraadlijsten door Concorp toegestuurd. Ik heb in die periode diverse malen bij Concorp aangedrongen op productie opdat de voorraad gereed zou worden aangevuld. Niettemin kregen wij in die maanden en dan bedoel ik laatste maanden 2008 en de eerste twee maanden 2009, geen duidelijkheid van Concorp omtrent de aanvulling van de voorraad gereed. Ondertussen bleef IGM bij ons informeren, maar ik kon hen telkens geen bevredigend antwoord geven. IGM is toen in maart 2009 definitief afgehaakt. (…)
In de periode dat wij nog zaken deden met IGM zijn wij eens benaderd door het Duitse bedrijf [Postordering] Postordering. Zij hadden het verzoek om tegen nog scherpere prijzen de Motoroccasionblikken af te nemen en daarom wendden zij zich rechtstreeks tot ons. Omdat wij echter een contract hadden met IGM, moesten wij hem wel naar IGM verwijzen. Nadat IGM was afgehaakt hebben wij contact gezocht met [Postordering] Postordering maar zij hebben daarop niet gereageerd. Wij waren dus onaangenaam verrast toen na december 2009 bleek dat [Postordering] Postordering de nog resterende Motoroccasionblikken van Concorp had overgenomen.
IGM was eigenlijk onze grootste afnemer. Toen IGM was weggevallen hebben we geprobeerd de distributie in Nederland zelf te gaan organiseren maar dat was erg moeilijk omdat wij niet over het netwerk beschikten waarover IGM beschikte.
Een andere grote afnemer was MCS. Dat bedrijf nam voornamelijk winegums af omdat het bestemd was voor de export en buiten Nederland wordt niet zoveel drop gegeten. Niettemin nam MCS ook weleens een partij drop af, tegelijkertijd met een bestelling winegums. (…)
In december 2009 hebben we ook nog een bestelling gehad van Motorzoom, een Nederlands bedrijf, voor 1000 blikken winegums. Ook die afnemer konden we dus niet beleveren. Er waren nog meer geïnteresseerde afnemers maar daarvan heb ik zo niet de namen paraat.
Het probleem voor ons was dat we in de tweede helft van 2008 en begin 2009 aan afnemers geen duidelijkheid konden verschaffen omtrent de levering van Motoroccasionblikken en dat we in december 2009 helemaal niet meer konden leveren. Zoals gezegd is MCS toen afgehaakt, maar ook andere afnemers hebben zich teruggetrokken. Als we wel gewoon hadden kunnen leveren hadden we de resterende partij Motoroccasionblikken naar mijn mening gewoon in die anderhalf jaar die nog restte kunnen verkopen. MCS was immers een grote afnemer en bestelde regelmatig (ongeveer een keer in de twee maanden een aantal pallets; een pallet bevat ongeveer 700 blikken). Daarnaast hadden wij nog andere, kleinere afnemers. Waar het om gaat is dat wij onze positie in de markt kwijtraakten omdat we geen levering konden garanderen. (…)
IGM nam ongeveer 50% drop en 50% winegums af, MCS voornamelijk winegums en de kleinere, Nederlandse afnemers hoofdzakelijk drop. Alle klanten namen beide producten af maar de verhouding tussen die producten verschilde naargelang de locatie van de uiteindelijke afnemer.
”
Getuige [getuige 2]
:
“(…)
Wij waren de distribiteur voor motordrop in Duitsland. Met motordrop bedoel ik de blikken van Motoroccasion die gevuld waren met drop of met winegums. Wij namen af van Motoroccasion (mijn contactpersoon was daar de heer [getuige 1]) en wij leverden aan bedrijven in Duitsland. Een grote Duitse klant van ons was [Postordering] Postordering. Op een gegeven moment in 2008 of begin 2009 kregen wij een grote order (verschillende pallets) van [Postordering] Postordering. Die bestelling zetten wij dan door naar Motoroccasion. Aanvankelijk kregen wij daar de gebruikelijke orderbevestiging op maar toen leveringen uitbleven en wij aan de bel trokken kregen wij steeds verschillende verhalen te horen (…) Uiteindelijk begreep ik van [getuige 1] dat er niet meer geleverd kon worden omdat het bedrijf dat de drop en de winegums maakte dat niet meer produceerde.
Ik moest dus met dit verhaal naar [Postordering] Postordering en dat was geen prettig gesprek. Later belde de inkoper van [Postordering] Postordering mij, dat was ergens in 2009 maar ik weet niet meer precies wanneer. Hij vertelde mij dat hij benaderd was door het bedrijf in Nederland dat de drop en de winegums produceerde en dat hij van hen de blikken drop en winegums had afgenomen. (…)
Ik weet dat Motoroccasion zelf ook aan Nederlandse afnemers leverde. (…)”
Getuige [getuige 3]
:
“
(…)
MCS is een groothandel in Harley Davidson onderdelen. Wij hebben een catalogus waarin bij de accessoires ook de Motoroccasionblikken stonden met daarin drop of winegums. Onze leverancier was Motoroccasion. Ik denk dat MCS en Motoroccasion vanaf 2007 zo zaken met elkaar deden. In 2008, ik denk dat het in de tweede helft van het jaar was, bleven leveringen steeds vaker uit. Ik heb ettelijke malen gebeld met [getuige 1] van Motoroccasion waar de bestelde producten bleven. Er ontstonden bij ons steeds meer backorders; dat zijn bestellingen die niet meteen uitgeleverd kunnen worden maar die wel gehandhaafd worden.
[getuige 1] liet mij steeds weten dat het product onderweg was. Op enig moment zei [getuige 1] mij dat hij in conclaaf was met Concorp en dat niet meer geleverd kon worden. Ik denk dat dat in december 2009 was dat [getuige 1] mij dit vertelde. Ik heb [getuige 1] letterlijk gevraagd: “is er op korte termijn zicht op levering?”. [getuige 1] antwoordde daarop ontkennend. Ik heb toen gezegd: “dan zit er voor ons niks anders op om met het product te stoppen en het uit onze catalogus (ook online) te halen”. Ik heb dat toen ook direct gedaan. Toen [getuige 1] mij zei dat er niet meer geleverd kon worden, maakte hij geen onderscheid tussen de drop of de winegums. Maar als hij mij zou hebben gezegd dat nog slechts één product leverbaar was, dan waren wij daar niet mee verder gegaan, want slechts de handel in één product was voor ons niet interessant. Dat zou het op een later moment misschien wel kunnen zijn, maar als wij toen een product eruit hadden gehaald zouden we honderden telefoontjes hebben gekregen over het feit dat maar één product in de catalogus stond en vragen naar juist het andere product. Zo’n telefoonstroom kunnen wij niet aan.
Mijn verklaring die bij de stukken zit (laatste bladzijde productie 19 mvg) klopt. Onze laatste bestelling was van december 2009. Toen ik daar dus te horen kreeg dat er niet meer geleverd kon worden, hebben we die bestelling teruggetrokken. De bestellingen daarvoor waren wel geleverd, zij het vanaf tweede helft 2008 met vertraging.
Wij bedienden de Europese markt en namen daarom beide producten af. Binnen Nederland ging het vooral om drop, maar ook om winegums. Buiten Nederland was er minder interesse voor drop en meer voor winegums. Wij bestelden elke paar maanden een paar pallets van beide producten waarbij over het algemeen wat meer winegums dan drop werd besteld. Elke pallet bevat tussen de 650 en 700 blikken.
Wij zijn uitsluitend met dit product gestopt omdat het niet meer kon worden geleverd. Het product liep erg goed. Als Motoroccasion morgen zou zeggen “we gaan verder”, dan zouden wij er ook verder mee gaan.”
7.1.3.
Concorp heeft afgezien van contra-enquête. Zij heeft tevens afgezien van bewijslevering voor wat betreft het eerste deel van het probandum, waarbij zij werd toegelaten tot tegenbewijslevering.
In incidenteel hoger beroep
7.2.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat de tweede incidentele grief niet slaagt en dat indien Concorp niet slaagt in het leveren van het aan haar opgedragen tegenbewijs, de overige incidentele grieven evenmin slagen. Nu Concorp van het leveren van tegenbewijs heeft afgezien, staat definitief vast dat geen van de in het incidenteel appel voorgedragen grieven slaagt. Het door Concorp bestreden tussenvonnis van 20 juli 2011 zal dus worden bekrachtigd. In dit hoger beroep moet dus worden uitgegaan van de juistheid van de oordelen van de rechtbank zoals weergegeven in r.o. 4.2.2 van het tussenarrest. Die oordelen houden kort samengevat in dat Concorp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om van de door FJ&F ter beschikking gestelde blikken, winegumblikken te leveren nadat FJ&F deze blikken in december 2009 had besteld en voorts, dat Concorp is gehouden de schade te vergoeden die FJ&F als gevolg van die tekortkoming heeft geleden en dat in dat verband geen ingebrekestelling nodig was.
In principaal hoger beroep
Bewijslevering door FJ&F
7.3.1.
Naar het oordeel hof is FJ&F ten dele geslaagd in haar bewijslevering ten aanzien van het in r.o. 7.1.1 onder i) aangehaalde onderdeel. Uit de door [getuige 1] en [getuige 3] afgelegde verklaringen blijkt genoegzaam dat MCS haar bestelling bij FJ&F heeft geannuleerd c.q. van die bestelling heeft afgezien tengevolge van het feit dat Concorp in december 2009 geen winegumblikken van Motordrop aan FJ&F kon leveren. Het enkele feit dat [getuige 1] in dienst is bij FJ&F heeft niet tot gevolg dat aan diens verklaring geen of veel minder waarde zou kunnen worden gehecht. Het hof acht die verklaring geloofwaardig en consistent. De door Concorp gestelde onjuistheden in die verklaring zijn, nog afgezien van het feit dat niet vaststaat dat het inderdaad onjuistheden betreft, niet van zodanig gewicht en zodanige inhoud, dat zij [getuige 1 zijn] verklaring ongeloofwaardig maken. Concorp heeft dat overigens ook niet met zoveel woorden gesteld.
7.3.2.
Verder leidt, anders dan Concorp betoogt, het feit dat [getuige 1] in december 2009 niet aan MCS heeft gemeld dat er nog wel dropblikken beschikbaar waren, niet tot een ander oordeel. [getuige 3] heeft immers verklaard dat als MCS dat zou hebben geweten, dat haar beslissing om van haar bestelling van december 2009 af te zien niet zou hebben veranderd. De toelichting daarop van [getuige 3] is naar het oordeel van het hof en anders dan Concorp heeft aangevoerd, goed te volgen. Volgens [getuige 3] zou, nu de catalogus van MCS beide producten (drop en winegums) bevatte, het er uit halen van enkel de winegums en het handhaven van de Motoroccasionblikken met drop, leiden tot vele telefoontjes van klanten met vragen naar de Motoroccasionblikken met winegums en zou MCS zo’n telefonische belasting niet aan kunnen. Dat dergelijke telefoontjes zouden uitblijven of op zijn minst veel minder zouden zijn indien het gehele product (de Motoroccasionblikken met zowel drop als  winegums) uit de catalogus zou worden gehaald, is goed voorstelbaar. En of MCS de anders gevreesde telefonische belasting niet zou aankunnen of die gewoon wilde voorkomen doet er niet toe. Waar het om gaat is dat vast is komen te staan dat MCS is afgehaakt toen in december 2009 geen winegumblikken van Motoroccasion meer beschikbaar waren en dat het voor MCS niet had uitgemaakt indien zij had geweten dat er nog wel dropblikken van Motoroccasion beschikbaar waren.
7.3.3.
Het hof acht niet bewezen dat ook andere afnemers hun bestellingen bij FJ&F hebben geannuleerd c.q. van bestellingen hebben afgezien tengevolge van het feit dat Concorp in december 2009 geen winegumblikken van Motordrop aan FJ&F kon leveren. Concorp heeft terecht opgemerkt dat [getuige 1] in dit verband geen namen van andere afnemers heeft genoemd, terwijl juist hij als salesmanager van Motoroccasion over die informatie zou moeten beschikken en voorts, dat uit het door FJ&F als productie 19 bij memorie van grieven overgelegde overzicht moet worden afgeleid dat een bestelling van Motorzoom van 1000 blikken van december 2008 (en  niet van december 2009) dateert. Mogelijk heeft [getuige 1] zich ten tijde van zijn getuigenverklaring vergist in het jaar, mogelijk is er ook in december 2009 sprake geweest van een bestelling door Motorzoom van 1000 blikken. Voor dat laatste is – in het licht van genoemde productie 19 - de verklaring van [getuige 1] echter onvoldoende.
7.3.4.
Ten aanzien van het in r.o. 7.1.1 onder ii) aangehaalde onderdeel overweegt het hof het volgende.
Gelet op het voorgaande is uitgangspunt de hoeveelheid blikken die FJ&F aan MCS had kunnen verkopen indien Concorp niet was opgehouden de geïndividualiseerde winegumblikken (de door FJ&F ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst aan Concorp ter beschikking gestelde blikken met daarop de aanduiding “
www.motoroccasion.nl
”) aan FJ&F te leveren. Van andere afnemers die als gevolg van de tekortkoming van Concorp in december 2009 zijn afgehaakt en die anders in de resterende looptijd van de vaststellingsovereenkomst blikken van FJ&F zouden hebben afgenomen, is immers niet gebleken.
Anders dan FJ&F heeft betoogd kan de gestelde interesse van [Postordering] Postordering voor de blikken in dit verband geen rol spelen. Blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] heeft [Postordering] Postordering vóór maart 2009 bij FJ&F geïnformeerd naar het afnemen van de blikken tegen scherpere prijzen en heeft zij in de loop van 2009 de blikken van Concorp gekocht. Dat zijn dus omstandigheden die van vóór december 2009 dateren. Ook als met FJ&F zou moeten worden aangenomen dat als Concorp begin 2009 geen stagnatie in de productie van drop en winegums zou hebben gehad, FJ&F aan IGM en/of later rechtstreeks aan [Postordering] Postordering blikken had kunnen verkopen, valt dat buiten het causaal verband tussen de tekortkoming van Concorp in december 2009 en een reële mogelijkheid voor FJ&F om gedurende de looptijd van de vaststellingsovereenkomst (een gedeelte van) de resterende blikken aan [Postordering] Postordering te verkopen. Gelet op de door partijen ingenomen stellingen en de naar aanleiding daarvan in het tussenarrest geformuleerde probanda is het enkel dàt causaal verband en de tekortkoming van Concorp in december 2009 die tot een eventuele schadevergoedingsplicht van Concorp kunnen leiden.
Schade FJ&F
7.4.1.
FJ&F heeft voor wat betreft de omvang van de door haar gevorderde schade het volgende aangevoerd. Zij gaat uit van een in het kader van de vaststellingsovereenkomst aan Concorp geleverd aantal blikken van 49.575 (akte van 23 november 2011). Dat aantal, verminderd met het door FJ&F van Concorp gekochte aantal (gevulde) blikken van 8.000, vermenigvuldigd met een winst per blik van € 1,40 levert een schadebedrag op van
€ 58.205,-- op. De per blik te maken winst heeft FJ&F als volgt berekend: zij zou een verkoopprijs aan de detaillist van € 2,88 per blik kunnen hanteren, haar inkoopprijs bij Concorp is € 1,45 per blik conform artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst, dat verschil is € 1,43. Kosten van handling en opslag zijn al verdisconteerd in de aan Concorp te betalen inkoopprijs van € 1,45, verkoop- en promotiekosten zijn al gemaakt vóór de vaststellingsovereenkomst en transportkosten zijn er niet, omdat de bestellingen gewoon door de verkopers van Motoroccasion werden meegenomen als zij toch langs de motorzaken reden. Niettemin is FJ&F bereid genoemde marge van € 1,43 te verminderen tot € 1,40 in verband met eventuele transportkosten. Verder heeft Concorp steeds, ook nog eind 2009, een inkoopprijs van € 1,45 gehanteerd en er is geen enkele aanwijzing dat Concorp die inkoopprijs nog zou verhogen.
7.4.2.
Concorp heeft betwist dat FJ&F de blikken voor een prijs van € 2,88 had kunnen verkopen. Ook heeft zij gesteld dat zij de door haar aan FJ&F te berekenen inkoopprijs zou hebben verhoogd naar € 1,60. Verder moeten van de eventuele winst per blik verkoop- en transportkosten en winstbelasting worden afgetrokken, aldus Concorp.
7.4.3.
Het hof overweegt als volgt.
Zoals hiervoor is overwogen (r.o. 7.3.4.) dient voor wat betreft het aantal blikken dat FJ&F zou kunnen hebben verkopen indien Concorp in december 2009 wel nog winegumblikken aan FJ&F had kunnen leveren, te worden uitgegaan van aan MCS te verkopen blikken. Volgens [getuige 1] bestelde MCS ongeveer een keer in de twee maanden een aantal pallets en bevat een pallet ongeveer 700 blikken. Volgens [getuige 3] bestelde MCS elke paar maanden een paar pallets van beide producten (hof: winegums en drop) en bevat een pallet tussen de 650 en 700 blikken.
7.4.4.
De vaststellingsovereenkomst zou in juli 2011 beëindigd zijn. December 2009 meerekenend zou de resterende looptijd van deze overeenkomst dus nog 19 maanden zijn. Tussen partijen staat vast dat FJ&F gedurende de eerste 17 maanden van de vaststellingsovereenkomst 8.000 blikken van Concorp heeft afgenomen. Anders dan Concorp heeft aangevoerd, betekent dat niet zonder meer dat FJ&F ook gedurende de nog resterende 19 maanden een vergelijkbaar aantal zou hebben afgenomen (volgens Concorp zelfs niet meer dan 4.000 aangezien IGM was weggevallen). Dat geldt te meer nu er aanwijzingen zijn dat er eind 2008 en begin 2009 productieproblemen bij Concorp hebben gespeeld (zie bv. de e-mail van Concorp aan [getuige 1] d.d. 19 december 2008 “
wij hebben nog geen productie datum, er is nog een probleem gerezen
”; bijlage bij prod. 19 FJ&F).
Anderzijds heeft Concorp een punt dat FJ&F geen bescheiden omtrent eerdere leveringen aan MCS heeft overgelegd waaruit van concrete aantallen en gehanteerde prijzen zou hebben kunnen blijken.
7.4.5.
Het hof begroot schattenderwijs de schade als volgt.
Uitgaande van de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] zou het aantal blikken dat FJ&F nog gedurende de resterende looptijd van de vaststellingsovereenkomst aan MCS had kunnen verkopen kunnen worden geschat op 19 maanden : 2 = 9,5 x (2 pallets van ieder 675 blikken) =  12.825 blikken. Bij gebreke van stukken met betrekking tot eerder aan MCS geleverde aantallen en rekening houdend met het verweer van Concorp, doch voorts ook met het feit dat het hof geen aanleiding ziet de door [getuige 1] en [getuige 3] genoemde schattingen als veel te hoog buiten beschouwing te laten, stelt het hof het aantal blikken dat FJ&F zonder de tekortkoming van Concorp nog zou hebben kunnen verkopen aan MCS op 10.000.
7.4.6.
FJ&F heeft gesteld dat van een door haar te realiseren verkoopprijs van € 2,88 per blik kan worden uitgegaan. De berekening die FJ&F daaraan ten grondslag legt (conclusie na tussenvonnis d.d. 17 augustus 2011) en de door FJ&F overgelegde producties (15 a t/m c, 16 a en b, 17 a t/m d en in hoger beroep 20 a t/m c en 21 a t/m c) leveren naar het oordeel van het hof in zoverre een voldoende onderbouwing op van die prijs, dat die prijs een vertrekpunt kan zijn voor de schadebegroting. Aan Concorp kan echter worden toegegeven dat de overgelegde facturen kleine aantallen bevatten en dat FJ&J geen stukken heeft overgelegd waaruit kan worden opgemaakt welke prijs zij aan MCS in rekening bracht. Rekening houdend met het voorgaande gaat het hof uit van een verkoopprijs van € 2,53 (het gemiddelde van de door partijen genoemde prijzen van € 2,88 en € 2,17).
Voor wat betreft de door Concorp aan FJ&F in rekening gebrachte inkoopprijs geldt het volgende. Hoewel Concorp na ommekomst van het eerste jaar van de vaststellingsovereenkomst de inkoopprijs van € 1,45 had kunnen verhogen, heeft zij dat tot en met december 2009 niet gedaan. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Concorp dat zij dat, bij voortzetting van de overeenkomst, wel zou hebben gedaan.
De stelling van FJ&F dat kosten van handling en opslag al in de aan Concorp te betalen inkoopprijs zijn verdisconteerd is niet door Concorp bestreden. Dat FJ&F haar verkoop- en promotiekosten al vóór de vaststellingsovereenkomst heeft gemaakt is niet onaannemelijk. Dat FJ&F niet of nauwelijks transportkosten heeft is, voorzover het om kleine leveringen gaat, evenmin onaannemelijk. Maar voor de onderhavige schadeberekening wordt uitgegaan van aan MCS te leveren pallets. Daarom is een verdiscontering van enige transportkosten redelijk. Het hof gaat uit van 0,03 cent per blik, welk bedrag FJ&F in haar uiteindelijke schadevordering heeft betrokken.
Dit komt dan neer op 10.000 x € 1,05 (€ 2,53 - € 1,45 - € 0,03) = € 10.500,--. Concorp heeft onbetwist en overigens naar het oordeel van het hof terecht, gesteld (concl 12/10/11, 61) dat hier nog 25% aan winstbelasting van moet worden afgetrokken omdat een schadevergoeding niet als omzet zal worden geboekt maar bij wijze van schadevergoeding onbelast zal zijn. De slotsom is dan dat aan schadevergoeding een bedrag van € 7.875,-- toewijsbaar is.
Anders dan Concorp heeft aangevoerd is de rente toewijsbaar vanaf de gevorderde ingangsdatum, waarvoor kortheidshalve wordt verwezen naar r.o. 4.5.3 van het tussenarrest. Nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding, zal het hof niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen.
7.4.7.
Concorp heeft nog aangevoerd dat FJ&F eigen schuld heeft en dat zij heeft gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht. Het hof verwerpt deze verweren. Concorp heeft hetgeen zij aan deze verweren ten grondslag heeft gelegd deels ook gevoerd in het kader van haar verweer dat haar tekortkoming niet toerekenbaar is. Het hof heeft daarop al beslist in het tussenarrest van 17 december 2013 (r.o. 4.6.5) en verwijst daarnaar.
7.4.8.
Concorp heeft ter onderbouwing van haar genoemde verweren voorts aangevoerd dat FJ&F aan haar klanten niet heeft gemeld dat de dropblikken nog wel leverbaar waren.
Hiervoor (r.o. 7.3.4) is al overwogen dat uitgangspunt voor de schadeberekening is de hoeveelheid blikken die FJ&F aan MCS had kunnen verkopen indien Concorp in december 2009 haar verplichtingen jegens FJ&F was nagekomen en dat van andere afnemers die als gevolg van de tekortkoming van Concorp in december 2009 zijn afgehaakt en die anders in de resterende looptijd van de vaststellingsovereenkomst blikken van FJ&F zouden hebben afgenomen niet is gebleken. Wat FJ&F dan ook wel of niet aan eventuele andere afnemers zou hebben gemeld is dus niet relevant voor de beoordeling van dit verweer. Dat het er in de gegeven omstandigheden evenmin toe doet dat FJ&F niet aan MCS zou hebben aangegeven dat de dropblikken nog wel leverbaar waren, is hiervoor (r.o. 7.3.2) al beslist.
7.4.9.
Ten slotte kan niet worden gezegd dat FJ&F heeft gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht door niet in te gaan op een voorstel van Concorp om nieuwe blikken te laten produceren, noch dat dit eigen schuld aan de zijde van FJ&F oplevert. Toen het FJ&F bleek dat Concorp zonder enig overleg alle winegumblikken met daarop de vermelding van de website van Motoroccasion aan [Postordering] Postordering had verkocht, kon van FJ&F in redelijkheid niet worden verwacht op dit voorstel van Concorp in te gaan. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de e-mail van Concorp in dit verband (van 17 december 2009 van [een medewerker] van Conorp aan [getuige 1] “
…geen voorraad meer van de Motordrop winegum blikken (…) ik verwacht dat ook Duitsland nog zal willen doorgaan met de blikken en daar u ook bestellingen heeft, is het denk ik interessant om te bespreken hoe we dit kunnen invullen”
; bijlage bij prod. 19 FJ&F) geen enkel concreet voorstel bevat. Verder ging het FJ&F nu juist om de blikken die zij in het kader van de vaststellingsovereenkomst aan Concorp had overgedragen en die voorzien waren van de vermelding van haar website.
Van enige aan FJ&F toe te rekenen omstandigheid die mede tot de schade heeft geleid is niet gebleken.
7.5.
De slotsom is dat de principale grieven tot op zekere hoogte doel treffen, waardoor het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven. Concorp zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van FJ&F in eerste aanleg en in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel gevallen proceskosten worden veroordeeld.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart FJ&F niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 20 juli 2011;
bekrachtigt het door Concorp bestreden tussenvonnis van 20 juli 2011;
vernietigt het bestreden eindvonnis van 22 februari 2012
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Concorp hoofdelijk om aan FJ&F te betalen het bedrag van € 7.875,--, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 18 december 2009;
veroordeelt Concorp in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van FJ&F worden begroot op € 1.238,89 aan verschotten en op € 2.235,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 2.133,17 aan verschotten en op € 11.009,25 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.