ECLI:NL:GHDHA:2013:150
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer: 200.092.391/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 274687 / HA ZA 06-3430
Arrest d.d. 22 januari 2013
in de zaak van
Mr. [NAAM]q.q., kantoorhoudend te Rotterdam, te dezen optredend in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [het Bouwbedrijf] B.V. te Ridderkerk,
appellant, in eerste aanleg eiser,
hierna te noemen:
de curator
,
advocaat: mr. M.H.J. van Maanen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Oudenbosch,
geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde,
hierna te noemen:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M.L. Veldhuijzen.
Het geding
Bij exploot van 21 juni 2011 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 maart 2011 dat de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft de curator tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1.
Met betrekking tot de vaststaande feiten verwijst het hof naar al hetgeen de rechtbank daaromtrent in r.o. 2 van haar vonnis d.d. 30 januari 2008 heeft neergelegd en door het hof reeds is bekrachtigd in zijn arrest van 9 maart 2010.
2.
In grote lijnen geschetst, is in deze procedure het volgende aan de orde.
2.1. [geïntimeerde] heeft in zijn hoedanigheid van (enig) bestuurder van [XX Beheer] Ridderkerk BV (hierna kortweg: “Beheer”) en indirect bestuurder van [het Bouwbedrijf] BV (hierna: “Bouwbedrijf”), in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bewerkstelligd dat door Bouwbedrijf aan Beheer betalingen tot het totaal van
€ 190.660,00 zijn verricht.
2.2.
Op 16 maart 2004 is Bouwbedrijf in staat van faillissement verklaard.
2.3.
De curator heeft [geïntimeerde] gedagvaard primair tot betaling van een bedrag groot
€ 190.660,00 in hoofdsom (en subsidiair tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag). De curator heeft deze vordering gegrond op enerzijds de faillissementspauliana zoals neergelegd in de artikelen 42 en 47 Fw, en anderzijds op onrechtmatig en/of verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] als bestuurder op de voet van art. 6:162 BW en/of art. 2:9 jo 2:11 BW.
2.4.
Als blijkend uit de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen zoals hieronder nader uiteengezet, heeft de rechtbank de curator in het dictum van haar vonnis van 30 januari 2008 belast met twee bewijsopdrachten met betrekking tot de op de faillissementspauliana (artikelen 42 en 47 Fw) berustende grondslagen, en voorts [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen een op art. 43 jo 42 Fw gebaseerd rechtsvermoeden. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de curator op een nader tijdstip gelegenheid zal hebben om uiteen te zetten hoe de op de faillissementswet gebaseerde vorderingen zich verhouden tot de vorderingen die zijn gebaseerd op artt. 6:162 en 2:9 BW.
2.5.
In het tussentijds door [geïntimeerde] ingestelde principale hoger beroep en het door de curator ingestelde incidentele beroep vernietigde het hof bij arrest van 9 maart 2010 de opdracht aan [geïntimeerde] tot het leveren van tegenbewijs tegen meerbedoeld rechtsvermoeden, terwijl het hof de op de curator rustende bewijsopdrachten “op onderdelen aanpaste” en herformuleerde, waarna het de zaak terugwees naar de rechtbank ter verdere afdoening.
2.6.
Na terugwijzing heeft geen bewijslevering plaatsgevonden, aangezien de curator de op de grondslag van de faillissementspauliana gebaseerde vorderingen introk en de facto aldus (de grondslagen van) zijn eis verminderde (art. 129 Rv).
2.7.
Bij eindvonnis van 23 maart 2011 oordeelde de rechtbank dat het bezwaar dat [geïntimeerde] tegen de onderhavige wijziging (vermindering) van eis heeft opgeworpen, dient te worden gepasseerd. Evenwel, nu de curator het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, en het hof in zijn tussenarrest van 9 maart 2010 het geschil derhalve ook in volle omvang heeft beoordeeld, stuiten de vorderingen van de curator af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, aldus de rechtbank. Dientengevolge achtte de rechtbank geen plaats voor het heropenen van het debat op basis van de “thans voorliggende vorderingen” en, nu de curator niet het bewijs heeft geleverd waartoe het hof hem had toegelaten was daarmee de grond gegeven voor integrale afwijzing door de rechtbank van het door de curator gevorderde.
3.
Tegen de onder 2.7 weergegeven afwijzing en de gronden waarop zij berust, heeft de curator het onderhavige hoger beroep gericht dat voorts strekt tot toewijzing van het gevorderde op de gronden die volgens de curator nog niet inhoudelijk zijn beoordeeld. Gezien hun inhoud en strekking zullen de (drie) grieven tezamen worden besproken. Onder opmerking dat de curator met juistheid heeft aangevoerd dat – anders dan de rechtbank als boven weergegeven kennelijk abusievelijk heeft overwogen – niet hij, doch [geïntimeerde] het tussentijds appel heeft geëntameerd, overweegt het hof met betrekking tot de grieven als volgt.
4.
Het hof heeft in r.o. 2.6 van zijn arrest van 9 maart 2010 het “centraal staande verwijt” van de curator aan [geïntimeerde] aldus omschreven “dat [geïntimeerde] als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogelijke schuldeiser Beheer) (…) zijn benadeeld”. Anders dan de rechtbank aan haar beslissing in het eindvonnis ten grondslag legde, is het hof met de curator van oordeel dat met deze omschrijving zoals die in het licht van het aan het arrest voorafgegane gedingstukken in beide instanties redelijkerwijs moet worden begrepen, geen sprake is van een beoordeling door het hof van het geschil in volle omvang met als uitkomst – kortweg – dat het door de curator gevorderde op welk van de (aanvankelijk) voorgedragen gronden dan ook, uitsluitend dán toewijsbaar kan worden geacht indien de curator succesvol heeft voldaan aan de door het hof ge(her)formuleerde bewijsopdrachten.
5.
Aan laatstbedoeld oordeel ligt in het bijzonder ten grondslag dat de door de rechtbank aan de curator verleende – en door het hof in tussentijds appel “op onderdelen aangepaste” –  bewijsopdrachten, zoals hierboven al kort is overwogen, onmiskenbaar (slechts) betrekking hadden op de faillissementspauliana van de artikelen 42 en 47 Fw (zie reeds het kopje boven en de verdere inhoud van r.o. 4.2 en r.o. 4.3 alsmede r.o. 4.8 en r.o. 4.9 van het vonnis d.d. 30 januari 2008), terwijl de rechtbank blijkens r.o. 4.10 van genoemd vonnis de beantwoording van de vraag omtrent de verhouding tussen enerzijds de faillissementspauliana en anderzijds de grondslagen van art. 6:162 BW en 2:9 BW, aanhield tot een later tijdstip. Bij zijn oordeel wijst het hof er voorts op dat eventuele onduidelijkheden die op een later tijdstip zouden kunnen ontstaan bij de uitleg van hetgeen het hof in het eerdere arrest heeft overwogen, als regel voor rekening dienen te worden gebracht van de partij – in casu [geïntimeerde] – die tussentijds appelleert en daarmee de continuïteit van het processueel debat doorbreekt en in zoverre het belang van de wederpartij bij een ordelijk verloop van dit debat schaadt (vgl. HR 8-6-2001, NJ 2001, 432).
6.
Mitsdien is het door de curator afzien van de bewijslevering omtrent de aan de artikelen 42 en 47 Fw ontleende grondslagen, niet ipso jure fataal voor de vordering voor zover deze is gebaseerd op meergenoemde artikelen van het BW. Naar luid van art. 129 Rv stond het de curator te allen tijde vrij (de grondslag van) zijn eis te verminderen, en in de gegeven omstandigheden kan niet tot het oordeel worden gekomen dat het feit van de eisvermindering en/of het tijdstip waarop dit plaatsvond, strijd oplevert met een goede procesorde. De grieven treffen al met al in zoverre doel dat de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het door de curator gevorderde op de door de rechtbank daartoe dragend geachte gronden, niet in stand kan blijven. Voor het overige behoeven de grieven thans geen verdere bespreking.
7.
Nu de rechtbank met haar vonnis d.d. 23 maart 2011 een einde heeft gemaakt aan de rechtsstrijd in de eerste instantie, is terugwijzing naar de rechtbank niet aan de orde en heeft het slagen van de grieven tot gevolg dat het hof thans heeft te oordelen over de door de curator gehandhaafde en tot op heden niet beoordeelde grondslagen van het door hem gevorderde.
8.
Daaromtrent overweegt het hof als volgt. Blijkens punt 17 van de memorie van grieven wenst de curator andermaal (de grondslagen van) zijn eis te verminderen, nu hij aangeeft de op art. 2:9 BW gebaseerde vordering te laten “rusten”. Dat brengt met zich dat de vordering van de curator thans nog enkel berust op de grondslag van art. 6:162 BW, zodat het hof zich tot het beoordelen van deze grondslag zal beperken.
9.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog (memorie van antwoord punt 13) dat zakelijk weergegeven erop neerkomt dat de toetsing van de gedragingen van [geïntimeerde] aan de maatstaf van art. 6:162 BW neerkomt op het instellen van een geheel nieuwe vordering die inmiddels is verjaard. Immers, zoals ook in het bovenoverwogene besloten ligt, heeft de curator reeds bij inleidende dagvaarding (punten 25 en 26) mede een aan [geïntimeerde] te verwijten onrechtmatige daad aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Nu de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen (de door hem bevorderde betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer) hebben plaatsgevonden in januari en februari 2004, is als gevolg van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 23 oktober 2006 de lopende verjaring tijdig gestuit.
Voor zover [geïntimeerde] in punt 26 van de memorie van antwoord heeft bedoeld te stellen dat als gevolg van – uit het niet-instellen van cassatieberoep blijkende – berusting door de curator in het arrest van het hof d.d. 9 maart 2010, thans geen ruimte meer bestaat voor het beoordelen van het geschil op de grondslag van art. 6:162 BW, overweegt het hof dat, wat er in het licht van het voorgaande verder ook zij van de redenering van [geïntimeerde] hij daarin niet kan worden gevolgd reeds omdat genoemd arrest een tussenarrest is dat bij gebreke van een anders luidende beslissing is onderworpen aan het tussentijdse cassatieverbod zoals neergelegd in art. 401a Rv.
10.
Bij de beoordeling van de vordering op de grondslag van art. 6:162 BW gaat het hof ervan uit dat de curator bij het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf bevoegd is om (mede) een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde (zoals [geïntimeerde]), indien de gedragingen van die derde op onrechtmatige wijze hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun mogelijkheden tot het krijgen van voldoening uit het boedelactief. Het boven (in r.o. 4) reeds genoemde “centraal staande verwijt” van de curator aan [geïntimeerde] “dat [geïntimeerde] als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers  van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogelijke schuldeiser Beheer) (…) zijn benadeeld”, sluit inhoudelijk daarop aan.
11.
In haar tussenvonnis d.d. 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) – kortweg – dat de curator zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer die beide behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Tevens heeft de rechtbank (in r.o. 4.4, in het tussentijds appel vergeefs bestreden met grief IV) overwogen dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld.
Het hof heeft dienaangaande in zijn (tussen)arrest van 9 maart 2010 (r.o. 2.9) tot uitgangspunt genomen dat de curator daarmee voldoende heeft gesteld om daarop de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] te kunnen baseren, onder toevoeging dat zulks geldt in combinatie met de stellingen die de curator ingevolge het vonnis dient te bewijzen (te weten de onverplichtheid van de betalingen alsmede de bekendheid van [geïntimeerde] met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en de bedoeling van bevoordeling van Beheer).
12.
Aangezien, zoals boven reeds overwogen, de laatstbedoelde bewijsopdrachten onmiskenbaar betrekking hadden op de vorderingen die waren gebaseerd op de faillissementspauliana, welke grondslag inmiddels niet meer aan de orde is, dient het hof thans aan de hand van de gedingstukken te onderzoeken of het in de vorige rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering.
13.
Tussen het leerstuk van de faillissementspauliana (de artikelen 42 e.v. en 47 Fw) en het leerstuk van de onrechtmatige daad bestaat onder meer in zoverre samenloop dat de curator, gesteld dat de gewraakte handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van de Pauliana, niettemin jegens een derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die grond bieden aan het kwalificeren van de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad (zie o.m. HR 16-6-2000, NJ 2000, 578).
14.
In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door een dochtervennootschap (Bouwbedrijf) aan de moedervennootschap (Beheer) vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enig (rechtstreeks respectievelijk indirect) bestuurder van beide rechtspersonen. In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu als boven overwogen vast staat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is met het voorgaande sprake van eerder bedoelde bijzondere omstandigheden die de gedragingen van [geïntimeerde] in beginsel kwalificeren als onrechtmatig.
Beoordeeld zal thans worden of ook aan de overige aan een vordering op grond van onrechtmatige daad te stellen vereisten is voldaan, dan wel of uit de gedingstukken blijkt van bijzondere – door [geïntimeerde] te stellen – bijzondere gronden van voorrang die de voorkeursbehandeling van Beheer rechtvaardigen, als gevolg waarvan [geïntimeerde] niet verweten zou kunnen worden te hebben gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie o.m. HR 12-6-1998, NJ 1998, 727).
15.
De curator heeft in de memorie van grieven (punt 60 e.v.) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer, sprake was – zakelijk weergegeven – van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven en dat inmiddels verschillende meldingen aan de fiscus ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting waren gedaan, alsmede dat door de fiscus beslagleggend is opgetreden. Bij brief van 22 maart 2005 (productie 32 bij de inleidende dagvaarding, blz. 4 i.f.) heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, “al meer dan een half jaar” slecht ging. Een en ander is door [geïntimeerde] niet genoegzaam gemotiveerd bestreden; ontoereikend is in dit verband dat naar stelling van [geïntimeerde] de aanslagen
vennootschaps
belasting naderhand zijn vernietigd (zie punt 10 van de memorie van antwoord, nog daargelaten de vraag of het hierbij ging om aan Bouwbedrijf of aan Beheer opgelegde aanslagen; zie voor dit laatste punt 30 van de conclusie van antwoord in prima). Al met al bestaat gevoeglijk grond om te komen tot het oordeel dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan [geïntimeerde] toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd.
16.
Voorts heeft [geïntimeerde] ter adstructie van zijn opstelling die erop neerkomt dat hij niet onbetamelijk heeft gehandeld dan wel dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is die de onrechtmatigheid van het hem verweten handelen wegneemt, aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een “standaard”-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur, en evenmin als een “betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern” (memorie van antwoord punt 7). [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd – in essentie – dat de betalingen betrekking hadden deels op managementsfees voor personeel (waaronder [geïntimeerde] zelf alsmede zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur alsmede leasetermijnen van auto’s ten behoeve van Beheer (zie de conclusie van antwoord in prima, punten 18-20, alsmede punten 8 en 9 van de memorie van antwoord). In dit verband heeft [geïntimeerde] ter verduidelijking van zijn opstelling voorts aangevoerd dat Beheer geen holdingmaatschappij was ten behoeve van een DGA, doch niet meer dan een “fiscale huls” vormde waarbinnen op een “iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies” de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht.
17.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze opstelling. Gelet op de – als vaststaand feit aan te merken – vennootschapsstructuur waarbinnen [geïntimeerde] optrad als enig bestuurder van Beheer, welke laatste rechtspersoon enig bestuurster was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf, ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of – zoals in casu door de curator aan zijn vordering thans ten grondslag gelegd – als een aan [geïntimeerde] te verwijten onrechtmatige daad zouden kunnen worden aangemerkt. Een door [geïntimeerde] bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan, wat daarvan ook zij, immers extern niet eenzijdig leiden tot verkorting van rechten aan de zijde van de crediteuren van Bouwbedrijf, en kan dientengevolge niet op de door [geïntimeerde] bepleite gronden strekken tot het ontbreken van zijn aansprakelijkheid.
18.
Het voorgaande leidt al met al tot het tot uitgangspunt nemen van een op onrechtmatige daad berustende aansprakelijkheid van [geïntimeerde].
19.
Eén van de gewraakte betalingen betreft een bedrag van € 15.000,00 dat door Bouwbedrijf op 27 januari 2004 is overgemaakt aan Beheer. Zoals blijkt uit de conclusie van antwoord in prima (punten 10, 11 en 13) alsmede punt 4 van de memorie van antwoord, gaat het bij deze betaling naar stelling van [geïntimeerde] – kortweg – om een foutieve boeking waarbij Beheer destijds de betreffende gelden heeft overgemaakt aan het UWV, zulks terwijl het een schuld betrof van Bouwbedrijf aan UWV. Zoals de stellingen van [geïntimeerde] moeten worden begrepen, is er zijns inziens daarmee geen sprake van dat genoemd bedrag in het zicht van het faillissement van Bouwbedrijf door toedoen van [geïntimeerde] op onoirbare wijze is verdwenen uit het vermogen dat aan de schuldeisers diende tot verhaal, nu tegenover de betaling aan Beheer een delging van de schuld van Bouwbedrijf aan UWV van gelijke omvang stond. In het geval dat de betreffende betaling niet onoirbaar zal worden geacht, zal mitsdien aan de schuldeisers van Bouwbedrijf enkel een voordeel ontgaan waartegenover geen benadeling staat, aldus in essentie [geïntimeerde], die in dat verband aansluiting heeft gezocht bij HR 22-3-1991, NJ 1992, 214.
20.
Nu de curator blijkens de gedingstukken de bovenomschreven opstelling van [geïntimeerde] niet specifiek, althans niet toereikend gemotiveerd heeft bestreden (bij gelegenheid van de comparitie in prima stelde de curator dat hij zich niet had verdiept in de vraag of er sprake was van foutieve boekingen), terwijl het hof bedoelde opstelling inhoudelijk valide acht, staat daarmee vast dat van het door de curator gevorderde bedrag in elk geval een deel groot € 15.000,00 niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. In zoverre zal het door de curator gevorderde derhalve worden afgewezen.
21.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] in de memorie van grieven in het tussentijds appel (punten 14 en 15) aangevoerd dat de vordering van de curator tot het bedrag van € 37.339,82 niet voor toewijzing in aanmerking kan komen nu de curator dit bedrag feitelijk al door middel van verrekening heeft ontvangen. In dat verband heeft [geïntimeerde] gewezen op een bladzijde uit het faillissementsverslag d.d. 1 maart 2007 die hij als productie 2 bij genoemde memorie heeft overgelegd. Uit dat verslag blijkt dat de curator een boedelvordering van Beheer verrekent met hetgeen Beheer na vernietiging op grond van de (faillissements)pauliana aan Bouwbedrijf verschuldigd is.
22.
Nadat het hof in zijn tussenarrest van 9 maart 2010 in r.o. 2.5 sub c jo 2.8 had overwogen dat de vaststelling van de eventuele schadevergoedingsplicht in de toenmalige stand van het geding nog niet van belang is, hebben partijen het onderwerp van de verrekening naderhand niet meer specifiek aan de orde gesteld. Niettemin, nu [geïntimeerde] niet geacht kan worden zijn opstelling dienaangaande te hebben prijsgegeven, overweegt het hof thans als volgt.
23.
Het standpunt van [geïntimeerde] verdient geen bijval. Het gaat blijkens het faillissementsverslag thans om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en [geïntimeerde] reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop.
24.
[geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op matiging van zijn schadeplicht op de voet van art. 6:109 BW, in welk artikel is neergelegd dat er een mogelijkheid tot matiging bestaat indien toekenning van volledige schadevergoeding zal leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen.
25.
Voor zover [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn onderhavige opstelling gronden aanvoert die hierboven in het verband van het onderzoek omtrent de schadeplichtigheid reeds van de hand zijn gewezen, zoals de door hem bewerkstelligde taakverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer, gaat het daarbij niet om gevolgen die kunnen ontstaan indien [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot volledige schadevergoeding en evenmin om een zodanige rechtsverhouding tussen partijen (de curator en [geïntimeerde]) dat zulks tot matiging van de schadeplicht zou nopen, nog daargelaten dat alsdan niet duidelijk is waarin de vereiste kennelijke onaanvaardbaarheid van die gevolgen bestaat. Dat, zoals hij stelt, [geïntimeerde] als gevolg van diens onrechtmatig handelen “niet gebaat” is geweest, levert in de gegeven omstandigheden evenmin een grond op om tot matiging te besluiten.
26.
Mitsdien is niet gebleken van toereikende gronden om de schadeplicht van [geïntimeerde] te matigen.
27.
[geïntimeerde] heeft zich tevens nog verzet tegen een eventuele uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het arrest van het hof ten behoeve van de curator. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er een serieus restitutierisico bestaat in geval van een succesvol cassatieberoep, terwijl hijzelf bij executie door de curator verder nauwelijks meer kan beschikken over middelen om een procedure in cassatie te voeren. Subsidiair verlangt [geïntimeerde] een zekerheidsstelling op de voet van art. 233 lid 3 Rv.
28.
Gelet op de wederzijdse belangen van partijen, alsmede op het feit dat niet is gebleken dat de curator een meer dan gemiddeld belang heeft bij een onvertraagde voldoening van het gevorderde terwijl het belang aan de zijde van [geïntimeerde] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel zal zijn beslist, met het bovenstaande gegeven is, acht het hof gronden aanwezig om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet te verlenen.
29.
Ten slotte heeft de curator gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het terugbetalen van “al hetgeen” hij (de curator) ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande de dag van betaling. Nochtans ontbreekt in de stukken van de curator een opgave van de omvang van die (eventuele) betaling(en) alsmede een vermelding van de datum (of data) daarvan.
30.
Om laatstgenoemde reden en ter voorkoming van executiegeschillen, komt de thans bedoelde vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
31.
De slotsom luidt dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven. Uitgaande van de vordering tot het betalen van een bedrag aan schadevergoeding ad € 190.660,00, zal dit bedrag worden verminderd met €15.000,00, zodat in hoofdsom te betalen resteert de somma van € 175.660,00. Als ingangsdatum voor de verschuldigde wettelijke rente zal gelden de inleidende dagvaarding (23 oktober 2006), nu de eerdere door de curator genoemde datum van 24 december 2004 is gekoppeld aan de dag van buitengerechtelijke vernietiging, welke rechtsgrond de curator niet langer handhaaft.
32.
Al met al heeft [geïntimeerde] te gelden als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, en zal hij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, voor wat de eerste aanleg betreft met uitsluiting van de akten na het tussenarrest d.d. 9 maart 2010, nu deze processtukken het gevolg waren van de eisvermindering door de curator (ergo: in prima 2 punten in tarief V, en in appel 1 punt in tarief V).
33.
In het voorgaande ligt besloten dat ook de door de curator gevorderde verklaring van recht dient te worden gegeven als na te melden.
Voor het overige zal het gevorderde worden afgewezen.
34.
Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande geen plaats.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis d.d. 23 maart 2011, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, zodat hij aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren dientengevolge hebben geleden;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de curator ten titel van schadevergoeding van een bedrag groot € 175.660,00 (zegge: eenhonderdvijfenzeventigduizend zeshonderdzestig Euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 23 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, en te voldoen op de wijze zoals is aangegeven in het petitum van de memorie van grieven onder II primair;
wijst af het door de curator meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator als volgt te begroten:
in prima: € 4.266, 32 aan verschotten en € 2.842,00 voor salaris;
in appel: € 364,00 aan verschotten en € 2.632,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en H.Th. Bouma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.