ECLI:NL:GHDHA:2013:1746
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers	: I. 	200.114.500/01
II.	200.114.507/01
Rolnummers rechtbank	: I.	403595 / HA ZA 11-2435
II.	403608 / HA ZA 11-2440
arrest van 16 april 2013
in de niet gevoegde zaken
zaak I:
RIJNDORP TUSSENHOLDING B.V.
,
gevestigd te Zoeterwoude,
appellante in de hoofdzaak,
verzoekster in het incident,
hierna te noemen: Rijndorp Tussenholding,
advocaat: mr. H.L. Duijm te Alphen aan den Rijn,
tegen
[X] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. C.A. Fokker te Hilversum,
zaak II:
1
[Y] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[Z] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in de hoofdzaak,
verzoeksters in het incident,
hierna te noemen: [Y] respectievelijk [Z],
advocaat: mr. H.L. Duijm te Alpen aan den Rijn,
tegen
[X] BEHEER B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. C.A. Fokker te Hilversum.
1
De loop van de gedingen
Zaak I:
Bij exploot van 3 oktober 2012 is Rijndorp Tussenholding in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen in zaak I gewezen vonnis van 12 september 2012. In die dagvaarding heeft Rijndorp Tussenholding vier grieven aangevoerd. Zij heeft een conclusie van eis genomen en bij incidentele conclusie gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst, dan wel wordt bepaald dat aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde wordt verbonden dat [X] voor een bedrag van € 1.000.000,- zekerheid stelt. Bij memorie van antwoord in het incident heeft [X] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.
Zaak II:
Bij exploot van 3 oktober 2012 zijn [Y] en [Z] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen in zaak II gewezen vonnis van 12 september 2012. In die dagvaarding hebben zij vier grieven aangevoerd. [Y] en [Z] hebben een conclusie van eis genomen en bij incidentele conclusie gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst, dan wel wordt bepaald dat aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde wordt verbonden dat [X] voor een bedrag van € 1.000.000,- zekerheid stelt. Bij memorie van antwoord in het incident heeft [X] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.
2
Beoordeling van de incidentele vorderingen
in beide zaken:
2.1
In deze incidenten kan van het volgende worden uitgegaan.
- [X], [Y] en [Z] bezitten elk een derde deel van de aandelen in Rijndorp Tussenholding. Zij hebben aldus indirect een belang in de Rijndorp Installaties B.V. (verder: Rijndorp Installaties), welke vennootschap een elektrotechnisch installatiebedrijf uitoefent.
[X], [Y] en [Z] waren alle indirect bestuurder van Rijndorp Installaties. Daartoe zijn managementovereenkomsten gesloten tussen elk van hen enerzijds en genoemde werkmaatschappij anderzijds.
Er is een geschil ontstaan tussen [X] en [Y]/[Z].
In
zaak I
vorderde [X] betaling door Rijndorp Tussenholding van een bedrag van € 473.362 in hoofdsom. Daartoe stelde [X] dat Rijndorp Tussenholding genoemd bedrag aan haar verschuldigd is uit hoofde van een rekening-courantverhouding en het bedrag ingevolge een bepaling uit een aandeelhoudersovereenkomst tussen [X], [Y] en [Z] opeisbaar is geworden.
De rechtbank heeft die vordering voor een deel groot € 373.362 afgewezen, omdat het ten opzichte van Rabobank - als externe financier - was achtergesteld. Het resterende bedrag ad € 100.000 met nevenvorderingen is bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in zaak I toegewezen.
- In
zaak II
vorderde [X] nakoming door haar medeaandeelhouders - [Y] en [Z] - van gestelde uit een aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen: (i) strekkende tot overname van de aandelen van [X] in Rijndorp Tussenholding en (ii) tot betaling van € 500.000,- wegens schadeloosstelling.  De rechtbank heeft die vorderingen in het in zaak II gewezen vonnis toegewezen. Ook dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Bij de beoordeling van de onderhavige incidentele vorderingen moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad zonder voorwaarde van zekerheidstelling - verkreeg (in dit geval [X]) meer gewicht heeft dan het belang van de veroordeelde (Rijndorp Tussenholding respectievelijk [Y] en [Z]) bij het behoud van de bestaande toestand tot op het ingestelde hoger beroep is beslist. De kans van slagen van het hoger beroep dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven.
nader in zaak I:
2.3
Rijndorp Tussenholding heeft aan de incidentele vordering in wezen het volgende ten grondslag gelegd:
Het bestreden vonnis berust op een evidente misslag. Ook het bedrag van € 100.000, zijnde rente over de hoofdsom van € 372.000, betreft een vordering van [X] die is achtergesteld ten opzichte van de vordering van Rabobank jegens Rijndorp Tussenholding.
Rijndorp Tussenholding is vanwege de achterstelling niet in staat om aan de veroordeling tot betaling van € 100.000 te voldoen. Dat zou wanprestatie jegens Rabobank inhouden.
Ingeval Rijndorp Tussenholding toch tot betaling van de € 100.000 aan [X] zal overgaan, zal Rabobank daaraan zodanige consequenties kunnen verbinden (executoriale verkoop door Rabobank van de aan haar verpande aandelen in Rijndorp Installaties; opzegging van het krediet) dat het faillissement van Rijndorp Tussenholding en Rijndorp Installaties onafwendbaar wordt.
[X] heeft de € 100.000 niet dringend nodig, zij - althans haar directeur - beschikt over voldoende inkomsten.
2.4
[X] heeft dat gemotiveerd bestreden.
2.5
Het hof oordeelt hierover als volgt.
ad a
Geenszins is evident dat het bedrag van € 100.000 door Rijndorp Tussenholding aan [X] verschuldigde rente betreft.  Uit de in de eerste instantie in het geding gebrachte producties 10 van Rijndorp Tussenholding  en 14 van [X] volgt dat ook zeker niet zonder meer.
ad b en c
Gelet op hetgeen hiervoor ad a is overwogen is thans evenmin aannemelijk dat Rabobank vanwege betaling door Rijndorp Tussenholding van € 100.000 - op welke betaling [X] aanspraak maakt wegens in haar visie een achterwege gelaten dividendbetaling over 2010 (inleidende dagvaarding sub 11) - gerechtigd is om de genoemde door Rijndorp Tussenholding gevreesde maatregelen te treffen.
ad d
Vanwege de betwisting daarvan door [X] staat niet vast dat zij dat geld niet nodig heeft. Bovendien moet er op basis van het vonnis in dit stadium vanuit worden gegaan dat [X] aanspraak op de betaling van het genoemde bedrag heeft.
nader in zaak II:
2.6
[Y] en [Z] hebben aan de incidentele vordering in wezen het volgende ten grondslag gelegd:
De veroordeling strekkende tot overname door hen van de aandelen van [X] in Rijndorp Tussenholding heeft onomkeerbare gevolgen. Naar analogie van artikel 2:343, lid 3, BW dient uitvoerbaarverklaring bij voorraad in een dergelijk geval achterwege te blijven.
[Y] en [Z] zijn niet in staat aan de veroordeling tot betaling van € 500.000 aan [X] te voldoen. Hierdoor dreigt executoriale verkoop van de door hen gehouden aandelen in Rijndorp Tussenholding waardoor - al dan niet door het in verband daarmee opzeggen door Rabobank van het door die bank verleende krediet - het faillissement van Rijndorp Tussenholding en Rijndorp Installaties onafwendbaar wordt.
[X] heeft bij nakoming van het vonnis hangende het hoger beroep onvoldoende belang, zij - althans haar directeur - beschikt over voldoende inkomsten.
2.7
[X] heeft ook dat gemotiveerd bestreden.
2.8
Het hof oordeelt hierover als volgt.
ad a
De door [Y] en [Z] genoemde gevolgen zijn niet (in volle omvang) onomkeerbaar. Gesteld noch gebleken is dat [X] in voorkomend geval geen verhaal zal bieden. Het beroep op artikel 2:343, lid 3, BW faalt op de grond dat die bepaling is komen te vervallen. Het wel geldende artikel 2:343a, lid 1, BW brengt tot uitdrukking dat een vonnis hetwelk verplicht tot levering van aandelen, uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
ad b
Het gestelde onvermogen van [Y] en [Z] om aan de veroordeling tot betaling te voldoen vormt op zichzelf geen reden om de incidentele vordering toe te wijzen. Concrete aanwijzingen dat Rabobank het krediet zal opzeggen en Rijndorp Tussenholding en Rijndorp Installaties failliet zullen gaan ontbreken.
ad d
Vanwege de betwisting daarvan door [X] staat niet vast dat zij dat geld niet nodig heeft. Bovendien moet er op basis van het vonnis in dit stadium vanuit worden gegaan dat [X] aanspraak op de betaling van het genoemde bedrag heeft.
in beide zaken voorts:
2.9
Elk bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu geen bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden.
2.10
Zowel de primaire als de subsidiaire incidentele vorderingen ontberen in de beide zaken blijkens hetgeen hiervoor is overwogen een deugdelijke grondslag. Rijndorp Tussenholding en [Y]/[Z] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de incidenten worden veroordeeld.
3
Beslissing
Het hof:
in zaak I,
in het incident:
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt Rijndorp Tussenholding in de kosten van het incident, aan de zijde van [X] bepaald op € 894,- (tarief II, 1 punt) voor salaris van de advocaat;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van
21 mei 2013
, voor memorie van antwoord;
in zaak II,
in het incident:
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt [Y] en [Z] in de kosten van het incident, aan de zijde van [X] bepaald op € 894,- (tarief II, 1 punt) voor salaris van de advocaat;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van
21 mei 2013
, voor memorie van antwoord.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.