ECLI:NL:GHSHE:2015:2288
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.156.451/01
arrest van 23 juni 2015
in de zaak van
Mr John Alfred Velenturf,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
B.V. Tape Control D & N
,
kantoor houdende te [kantoorplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. G. Güntekin te Breda,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, op 17 september 2014 gewezen in kort geding tussen [geïntimeerde] als eiser en de curator als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/286697/HAZA 14-574)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In r.o. 3.1. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling op een punt bestreden. Het hof zal hier een nieuw overzicht geven van de feiten die in dit hoger beroep relevant zijn en voor het hof het uitgangspunt vormen.
a. a)	Bij vonnis van 18 mei 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is het faillissement uitgesproken van B.V. Tape Control D & N (hierna: de failliet).
b)	Op datum faillissement was de heer [directeur groot aandeelhouder] directeur groot aandeelhouder (DGA) van de failliet. Van 4 november 1993 tot 18 september 2009 is [geïntimeerde] directeur groot aandeelhouder (DGA) van de failliet geweest.
c)	De curator houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement en maakt aanspraak op betaling van factuur, die [geïntimeerde] naar de mening van de curator ten onrechte heeft verrekend met een vordering op de failliet.
d)	Na daartoe op 10 januari 2012 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, verkregen verlof heeft de curator voor een begrote vordering van € 575.600,= conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ING Bank NV en ABN AMRO Bank NV, als ook op negen onroerende zaken van [geïntimeerde].
d)	De curator heeft tijdig een bodemprocedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 20 november 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, zijn de vorderingen van de curator afgewezen. De curator heeft hoger beroep ingesteld van dit vonnis in de bodemprocedure.
3.2.
In de onderhavig kort geding heeft [geïntimeerde] (A) gevorderd dat de curator wordt geboden de ten laste van [geïntimeerde] uit hoofde van genoemd verlof gelegde beslagen op te heffen en (B) dat de curator wordt verboden nog conservatoire beslagen te leggen ter zake van het in deze zaak aan de orde zijnde feitencomplex. Bij het bestreden vonnis is uitsluitend vordering A toegewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.
Tegen dit kortgedingvonnis heeft de curator tijdig hoger beroep ingesteld, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden kortgedingvonnis en tot terugbetaling van de door de curator aan [geïntimeerde] voldane proceskosten. Het verzoek van de curator aan het hof om het hoger beroep als spoedappel te behandelen is door het hof afgewezen. Op aandringen van [geïntimeerde] heeft de curator inmiddels het bestreden kortgedingvonnis nageleefd en zijn de gelegde beslagen opgeheven.
3.4.
In dit hoger beroep bestrijdt de curator het oordeel van de voorzieningenrechter (kort samengevat) met de stelling dat de voorzieningenrechter een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen en verder is de curator van mening dat de voorzieningenrechter de belangen verkeerd heeft gewogen. Ten onrechte is vordering (A) van [geïntimeerde] toegewezen en is de curator veroordeeld in de proceskosten. De curator heeft er belang bij dat de beslagen herleven, aldus de curator.
Naar de mening van [geïntimeerde] moeten de vorderingen van de curator in dit hoger beroep worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter juist heeft geoordeeld. Daarbij is [geïntimeerde] van mening dat de curator geen belang meer heeft bij onderhavig hoger beroep nu de beslagen bij vernietiging van het bestreden vonnis niet zullen herleven omdat ze niet bij dat vonnis, maar daarna door de curator zelf zijn opgeheven.
3.5.
De stelling van [geïntimeerde] dat de beslagen bij vernietiging van het vonnis niet zullen herleven nu die niet bij vonnis zijn opgeheven, maar door de curator zelf, is juist.
Niet juist echter is de stelling dat de curator daarom in het geheel geen belang meer heeft bij een oordeel van het hof in dit hoger beroep. De curator is immers ook veroordeeld in de proceskosten. Alleen al om die reden heeft de curator belang bij een oordeel van het hof over de vraag of de vordering tot opheffing van het beslag niet had moeten worden afgewezen. Het hof oordeelt als volgt.
3.6.
Met recht bestrijdt de curator (grief 2) onder meer de overweging van de voorzieningenrechter onder 3.7. van het bestreden kortgedingvonnis dat volgens vaste rechtspraak als maatstaf de zogenaamde “afstemmingsregeling” moet worden gehanteerd. Eveneens terecht bestrijdt hij (grieven 3 en 4) het oordeel dat de curator zijn bezwaren tegen het vonnis in de bodemprocedure onvoldoende concreet heeft gemaakt nu door hem niet is aangevoerd dat het vonnis in eerste aanleg klaarblijkelijk berust op een feitelijke of juridische misslag en evenmin dat er sprake is van nieuwe feiten (r.o. 3.9 en 3.10 van het bestreden kortgedingvonnis).
3.7.
Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven (onder meer) indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Daarbij ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoir beslag vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.
Volgens vaste jurisprudentie leidt de omstandigheid dat in de bodemprocedure de vordering waarvoor het beslag is gelegd is afgewezen (indien tegen het vonnis in de bodemprocedure hoger beroep is ingesteld) niet zonder meer tot het oordeel dat het beslag moet worden opgeheven. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de rechter kan niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007,483, recent herhaald in HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).
3.8.
Echter, ondanks dat genoemde grieven van de curator in zoverre slagen, komt het hof niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter vordering (A) van [geïntimeerde] (zie 3.2.) ten onrechte heeft toegewezen.
Ongeacht de vraag of het hoger beroep van de bodemprocedure kans van slagen heeft (op beantwoording waarvan het hof in onderhavig kort geding niet vooruit kan lopen) is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter met recht heeft geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde] bij opheffing van de beslagen zwaarder diende te wegen dan het belang van de curator bij handhaving van de beslagen.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij al 2,5 jaar buitenproportioneel werd getroffen door het beslag op zijn gehele onroerend goed portefeuille (negen onroerende zaken) en dat de continuïteit van zijn onderneming in gevaar was omdat hij uit de verhuur (van het beslagen onroerend goed) zijn financieringslasten nauwelijks kon voldoen en hij geen (her)financiering van panden meer  kon krijgen als gevolg van de daarop rustende beslagen. Daarbij heeft [geïntimeerde] verwezen naar producties waaruit blijkt dat de ING in 2014 een vordering van € 175.000,= op [geïntimeerde] ter incasso uit handen heeft gegeven aan Vesting Finance Fiditon en dat een financieringsmaatschappij aan [geïntimeerde] heeft gemeld niet bereid te zijn tot herfinanciering van panden zolang daarop beslag rust.
De curator heeft betwist dat [geïntimeerde] nog een onderneming zou voeren; aangevoerd dat met de genoemde producties door [geïntimeerde] niet is aangetoond dat de beslagen belemmerend voor de bedrijfsvoering zijn; en aangevoerd dat er gegronde vrees voor het aan verhaal onttrekken van de onroerende zaken zou zijn nu [geïntimeerde] (in eerste aanleg) zelf zou hebben aangevoerd door het beslag belemmerd te worden in de mogelijkheden om zijn onroerende zaken te vervreemden.
[geïntimeerde] heeft die vrees gemotiveerd weersproken en - in elk geval in dit hoger beroep ter gelegenheid van het pleidooi - onweersproken aangevoerd dat hij wel degelijk in zijn eenmanszaak onderneemt en vooral handelt in panden om ze op te knappen en te verhuren. Ook heeft hij onweersproken aangevoerd dat er sinds de opheffing van het beslag door de curator door hem geen panden zijn vervreemd noch dat hij het voornemen heeft te vervreemden, zodat de (eventueel benodigde) mogelijkheden tot verhaal voor de curator niet minder zijn geworden. Dat [geïntimeerde] slechts de opheffing van het beslag heeft gevorderd om bij een eventuele andere uitkomst in het hoger beroep van de bodemprocedure verhaal onmogelijk te maken, zoals de curator bij memorie van grieven heeft aangevoerd, is dan ook voorshands niet gebleken. De curator heeft verder aangevoerd dat de overwaarde die in de panden van [geïntimeerde] zit hem niet bekend is, maar dat enkele feit maakt niet dat het belang van de curator bij de beslagen op de volledige onroerend goed portefeuille van [geïntimeerde] groter is dan het belang van [geïntimeerde] bij opheffing daarvan. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde] er verder op heeft gewezen - en de curator niet heeft bestreden - dat [geïntimeerde] ook de schade die hij heeft geleden door de (vooralsnog ten onrechte gelegde) beslagen waarschijnlijk nooit zal kunnen verhalen omdat de boedel leeg is en de curator op kosten van de staat procedeert. Daarmee heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het voortduren van het beslag op zijn volledige vermogen niet kon worden gerechtvaardigd.
Grief 5 faalt.
3.9.
Nu grief 6 een veeggrief is die niet tot een ander oordeel kan leiden, kan behandeling daarvan achterwege blijven.
3.10.
De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden kortgedingvonnis moet worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van [geïntimeerde] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden kortgedingvonnis;
veroordeelt de curator in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,= aan verschotten en € 2.682,= aan kosten advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2015.
griffier					rolraadsheer