ECLI:NL:GHARL:2013:9181
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.991/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 124788/ HA ZA 11-161)
arrest van de tweede kamer van 3 december 2013
in de zaak van
F. van Lanschot Bankiers N.V.
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Van Lanschot
,
advocaat: mr. H. Post, kantoorhoudend te Helmond,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.
Het hof verwijst naar en neemt hier over de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012.
1
Het verdere procesverloop in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het verder verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van Van Lanschot in het principaal hoger beroep luidt:
"dat het Uw Gerechtshof moge behagen, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 25 januari 2012 onder 124788 HA ZA 11-161 te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van Van Lanschot alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten".
1.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
"het vonnis dat 25 januari 2012 door de Rechtbank Groningen in reconventie tussen partijen is gewezen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
1. te verklaren voor recht dat incidenteel geïntimeerde toerekenbaar jegens incidenteel eiser tekort is geschoten dan wel onrechtmatig jegens incidenteel eiser heeft gehandeld door er niet voor zorg te dragen dat er een wettelijke vertegenwoordiger over Ostrov Investments AVV is aangesteld met als gevolg ontbinding van deze vennootschap;
2. incidenteel geïntimeerde te veroordelen tot betaling van alle schade die incidenteel eiser te gevolge van voornoemd toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van incidenteel geïntimeerde heeft geleden en zal lijden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. incidenteel geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties".
2
De beoordeling
2.1
Het procesdossier
De dossiers van beide partijen bevatten een gelijkluidende "akte vaststelling proceskosten" van de zijde van Van Lanschot, gedateerd 26 juni 2012. In de memorie van grieven dateert Van Lanschot die akte op 3 september 2012, de dag waarop de comparitie van partijen plaatsvond. Uit de roladministratie en het proces-verbaal van de comparitie blijkt niet dat op een van genoemde data bedoelde akte is genomen. Het griffiedossier bevat deze akte niet. Nu echter beide partijen genoemde akte overleggen, zal het hof ervan uitgaan dat deze tot de processtukken behoort.
2.2
De feiten
2.2.1
De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Het navolgende staat vast.
2.2.2
Tussen partijen is een rekening-courantovereenkomst met rekeningnummer 0226284158 (hierna: de bankrekening) gesloten, waarop de Bankvoorwaarden van
Van Lanschot van toepassing zijn.
2.2.3
Het (negatieve) saldo van de bankrekening bedraagt op 3 februari 2011 in hoofdsom € 16.714,07.
2.2.4
Hoewel hij daartoe door Van Lanschot is aangemaand, heeft [geïntimeerde] genoemd saldo niet aangezuiverd.
2.3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.3.1
Van Lanschot vordert betaling van het onder 2.2.3 genoemde debetsaldo, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] voert verweer en vordert zijnerzijds een verklaring voor recht dat Van Lanschot jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en veroordeling tot vergoeding van schade nader op de maken bij staat. Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt ten grondslag de stelling dat [geïntimeerde] met Van Lanschot een overeenkomst heeft gesloten, waarbij Van Lanschot op zich heeft genomen er voor te zorgen dat een wettelijk vertegenwoordiger voor een op Aruba gevestigde onderneming van [geïntimeerde] zou worden benoemd. Volgens [geïntimeerde] is Van Lanschot deze overeenkomst niet nagekomen, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld door er niet voor te zorgen dat een wettelijk vertegenwoordiger voor de Arubaanse vennootschap werd benoemd.
2.3.2
De rechtbank heeft inzake de vordering van Van Lanschot geoordeeld dat titel 2A van boek 7 BW en de Wet op het consumentenkrediet op de gesloten overeenkomst van toepassing zijn en dat door Van Lanschot onvoldoende is gesteld om de rechtbank in staat te stellen te beoordelen of haar vordering voldoet aan de dwingend voorgeschreven wettelijke regels op het punt van het opeisen van een saldo of de in rekening gebrachte kredietvergoeding. De rechtbank heeft daarom de vordering van Van Lanschot afgewezen.
2.3.3
Ook de vordering van [geïntimeerde] is door de rechtbank afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld omtrent - kort gezegd - de betrokkenheid van
Van Lanschot bij de door [geïntimeerde] gestelde nalatigheid.
2.4
Het principaal appel
2.4.1
Het principaal hoger beroep van Van Lanschot is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in oorspronkelijk conventie.
2.4.2
Grief 1
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat titel 2A van boek
7 BW en de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck ) op de gesloten overeenkomst van toepassing is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
2.4.3
Met ingang van 25 mei 2011 is in werking getreden de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Ingevolge deze wet (hierna: de wet van 19 mei 2011) is het Burgerlijk Wetboek in die zin gewijzigd dat in Boek 7 na titel 2 een nieuwe titel 2A is ingevoegd inzake consumentenkredietovereenkomsten.
2.4.4
Artikel V van de wet van 19 mei 2011 luidt als volgt:
“In de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 211 een nieuw artikel 211a ingevoegd, luidende:
Artikel 211a
1. Titel 2A is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór het inwerkingtreden van deze titel zijn gesloten.
2. Op kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd die op het tijdstip van het inwerkingtreden van titel 2A reeds liepen, zijn vanaf dat tijdstip de artikelen 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 van toepassing.”
2.4.5
Uit het over en weer gestelde en de overgelegde producties blijkt dat de overeenkomst tussen Van Lanschot en [geïntimeerde] vóór 25 mei 2011 is gesloten. Ervan uitgaande dat, zoals bij een gewone bankrekening gebruikelijk, geen looptijd is overeengekomen, is sprake van een overeenkomst met onbepaalde looptijd, die liep op het tijdstip van inwerkingtreden van titel 2A. Voor zover de onderhavige overeenkomst zou kwalificeren als een kredietovereenkomst (zie hierna) zijn daarop derhalve slechts de artikelen 7A: 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 BW van de wet van toepassing. Voor het overige zijn, voor zover sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van de Wck, de bepalingen van die wet zoals deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst golden, van toepassing. Gelet op artikel VI van de wet van 19 mei 2011, is artikel II van die wet, waarin de wijzigingen van de Wck zijn opgenomen, immers niet van toepassing op kredietovereenkomsten, die vóór het inwerkingtreden van dat artikel zijn gesloten.
2.4.6
Thans zal het hof nagaan of sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van de wet van 19 mei 2011 en een krediettransactie in de zin van de Wck. In het onderhavige geval staat vast dat sprake is van een rekening-courant overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat daarop een debetstand was geoorloofd. In tegendeel: uit de overgelegde producties blijkt dat dit niet het geval was. Dit laat onverlet dat een ongeoorloofde debetstand onder omstandigheden een (stilzwijgende) kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 BW en een (stilzwijgende) krediettransactie in de zin van de Wck kan opleveren.
2.4.7
Op grond van artikel 7:57 onder e. BW wordt onder een
“overschrijding”
verstaan:
“een stilzwijgend aanvaarde debetstand waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbare tegoed of de overeengekomen geoorloofde debetstand op de rekening van de consument te boven gaan”.
Uit artikel 7:58 BW slot blijkt dat een “overschrijding” als kredietovereenkomst wordt aangemerkt, met dien verstande dat daarop uitsluitend de artikelen 57, 58, 70 en 73 van toepassing.
2.4.8
Uit de memorie van toelichting bij de Wck (TK, vergaderjaar 1987/1988, 19785, nummer 7, pagina 24) volgt dat, indien de kredietgever wil voorkomen dat een ongewilde roodstand verandert in een krediettransactie in de zin van de Wck, hij bij een ongewilde roodstand van langer dan drie maanden aan de volgende drie eisen dient te voldoen:
1. de bank merkt de roodstand expliciet aan als wanprestatie; 2. de bank gaat tot ingebrekestelling en directe opeising over en a. de bank gaat spoedig na het verstrijken van de drie maanden tot incasso van de vordering over of: b. er wordt een betalingsregeling overeengekomen van al dan niet langer dan drie maanden, die schriftelijk wordt vastgelegd;
3. voor zover het gaat om bedragen boven de € 453,78, vindt er melding bij het BKR plaats met een speciale achterstandscodering.
2.4.9
Door Van Lanschot is in de memorie van grieven onder 8 e.v. het verloop van de rekening-courant en de door haar ondernomen acties geschetst. Door [geïntimeerde] zijn deze stellingen als juist erkend, althans niet weersproken, zodat het hof een en ander als vaststaand zal aanmerken. Volgens dit relaas is de huidige debetstand op de rekening voor het eerst ontstaan op of omstreeks 15 december 2008 en heeft Van Lanschot binnen drie maanden daarna, bij brief van 23 februari 2009, de totale achterstand opgeëist, waarna
Van Lanschot bij brieven van 16 maart 2009 en 2 april 2009 opnieuw heeft verzocht respectievelijk gesommeerd om tot aanzuivering over te gaan en waarbij is aangekondigd dat bij niet betaling een melding bij het BKR zal worden gedaan, waarop vervolgens de incasso uit handen is gegeven.
2.4.10
Nu aldus (ruimschoots) binnen drie maanden is aangegeven dat de debetstand niet wordt geaccepteerd, de roodstand is opgeëist en vervolgens binnen korte tijd daarna adequate vervolgstappen zijn ondernomen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een stilzwijgend aanvaarde debetstand in de zin van artikel 7:57 onder e. BW noch van een krediettransactie in de zin van de Wck.
2.4.11
Daarmee slaagt grief 1 in het principaal appel.
2.4.12
Ingevolge de positieve zijde van de devolutie werking van het hoger beroep dienen de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren van [geïntimeerde] te worden beoordeeld.
2.4.13
[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op verrekening met zijn hierna te bespreken tegenvordering, waarbij hij overigens zelf aangeeft te verwachten dat dit verweer faalt op grond van artikel 6:136 BW. Nu het hof genoemde tegenvordering zal afwijzen (zie hierna in het incidenteel appel), faalt het beroep op verrekening.
2.4.14
Door [geïntimeerde] is uitdrukkelijk geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevorderde debetsaldo. Uit het gestelde in de conclusie van repliek in conventie leidt het hof af dat dit debetsaldo in hoofdsom € 16.266,65 bedraagt. Dit is door [geïntimeerde] niet weersproken. Wel maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de door Van Lanschot gevorderde contractuele rente van 10% over de hoofdsom. Naar het hof begrijpt valt die vordering uiteen in een bedrag van € 447,42 (berekend tot 2 april 2009), een bedrag van € 3.232,06 (vanaf
2 april 2009 tot aan de inleidende dagvaarding) en de rente vanaf de inleidende dagvaarding (die ook gevorderd wordt over de vervallen rente). Ter onderbouwing van de rentevordering heeft Van Lanschot een beroep gedaan op artikel 22 van de Algemene Voorwaarden
F. van Lanschot Bankiers N.V. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk betwist dat die voorwaarden van toepassing zijn, doch heeft dit uiteindelijk als juist erkend.
2.4.15
Bedoeld artikel 22 luidt, voor zover van belang, als volgt:
De bank brengt voor haar dienstverlening (…) rente (…) in rekening. De bank mag de hoogte hiervan wijzigen tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Als de hoogte van die (…) rente (…) niet vooraf tussen de cliënt en de bank is overeengekomen, zal de bank de bij haar gebruikelijke (…) rente (…) in rekening brengen.
In haar dienstverlening informeert de bank de cliënt zoveel als redelijkerwijs mogelijk over de hoogte van haar tarieven (…rente…). De bank zorgt ervoor dat informatie hierover op eenvoudige wijze verkrijgbaar is.”
2.4.16
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van dupliek in conventie onder nr. 11 aangevoerd dat
Van Lanschot niet heeft aangetoond dat de gebruikelijke rente 10% per jaar bedraagt en hoe de hoogte van de rente met [geïntimeerde] is gecommuniceerd. Op dit verweer heeft Van Lanschot in haar memorie van grieven niet gereageerd. Aldus heeft zij haar vordering in zoverre onvoldoende onderbouwd.
2.4.17
Tegen de subsidiair gevorderde wettelijke rente vanaf 9 april 2009 over € 16.266,65 (conclusie van repliek in conventie sub 9) is uitdrukkelijk geen verweer gevoerd (conclusie van dupliek sub 15), zodat deze vordering toewijsbaar is.
2.4.18
Daarmee komt het hof toe aan de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Naar het oordeel van het hof heeft Van Lanschot door het overleggen van enkele standaardsommaties van haarzelf en de door haar ingeschakelde incassobureaus niet aangetoond dat meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter instructie van de onderhavige zaak en voor welke werkzaamheden de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. Voor het overige is slechts in algemene bewoordingen iets gesteld over andere werkzaamheden, zonder dat dit voldoende is geconcretiseerd en gespecificeerd. Daarmee acht het hof dit vorderingsonderdeel onvoldoende onderbouwd, zodat het afgewezen zal worden.
2.4.19
Bij de bespreking van haar overige grieven heeft Van Lanschot geen zelfstandig belang.
2.5
In het incidenteel appel
2.5.1
De beide grieven komen op tegen de afwijzing van de vordering in oorspronkelijk reconventie en de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van dat deel van de procedure.
2.5.2
Aan de onderhavige vordering ligt ten grondslag de stelling dat [geïntimeerde] met
Van Lanschot een overeenkomst heeft gesloten, waarbij Van Lanschot op zich heeft genomen er voor te zorgen dat een wettelijk vertegenwoordiger voor een op Aruba gevestigde onderneming van [geïntimeerde] zou worden benoemd. Volgens [geïntimeerde] heeft Van Lanschot bij de uitvoering van deze overeenkomst gebruik gemaakt van haar hulppersoon of vertegenwoordiger Van Lanschot Trust. Volgens [geïntimeerde] is Van Lanschot de overeenkomst niet nagekomen, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld door er niet voor te zorgen dat een wettelijk vertegenwoordiger voor de Arubaanse vennootschap werd benoemd. [geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht waarin dit wordt bevestigd en schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.5.3
Van Lanschot heeft betwist dat [geïntimeerde] de gestelde overeenkomst met haar heeft gesloten. Als er een overeenkomst is gesloten, dan is dit volgens haar met Van Lanschot Management Company N.V. of Van Lanschot Trust te Curaçao geweest. Subsidiair betwist Van Lanschot de gestelde tekortkoming, stelt zij niet in gebreke te zijn gesteld en bestrijdt zij de gestelde schade.
2.5.4
Het hof overweegt dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie geenszins blijkt dat de gestelde overeenkomst met Van Lanschot is gesloten. Het hof zal [geïntimeerde] niet tot bewijs hiervan toelaten omdat, daargelaten of [geïntimeerde] aan zijn stelplicht heeft voldaan, [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat hij Van Lanschot ter zake de vermeende tekortkoming nimmer in gebreke heeft gesteld, terwijl hij ook niet stelt dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat de niet nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Zijn in hoger beroep gedane beroep op het bepaalde in artikel 6:83 c BW acht het hof niet onderbouwd, nu [geïntimeerde] niet aangeeft uit welke mededeling van Van Lanschot moet worden afgeleid dat deze in de nakoming van de gepretendeerde verbintenis zal tekortkomen. Volledigheidshalve voegt het hof nog toe dat [geïntimeerde] niet heeft aangegeven welke zorgvuldigheidsnorm Van Lanschot, het contract weggedacht, zou hebben overtreden zodat voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad eveneens onvoldoende is gesteld.
2.5.5
Op grond van het vorenstaande falen de grieven.
2.6
De slotsom
2.6.1
Het principaal appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en van de oorspronkelijke vordering in conventie zal een bedrag van € 16.266,65 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2009 tot aan de dag der voldoening worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op:
in eerste aanleg: € 557,16 aan verschotten en geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]2 punten in tarief II, vermeerderd met de niet bestreden beslagkosten ten bedrag van € 1.318,54;
in het principaal hoger beroep: € 1.909,53 aan verschotten en geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]2 punten in tarief II.
2.6.2
Het incidenteel appel faalt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten daarvan, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op nihil aan verschotten en op geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]1 punt in tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 25 januari 2012 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Van Lanschot van € 16.266,65 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2009 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Lanschot:
in eerste aanleg op € 557,65 aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]€ 1.318,54,
in het principaal hoger beroep op € 1.909,33 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in het incidenteel hoger beroep op nihil aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. W. Breemhaar en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
3 december 2013.