ECLI:NL:GHAMS:2015:3363
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 18 augustus 2015
Zaaknummer: 200.159.883/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/190715 FARK12-890
in de zaak in hoger beroep van:
[…] ,
wonende te […] ,
appellant,
advocaat: mr. K.L.C.M. Boelens te Purmerend,
tegen
[…] ,
wonende […] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.P. Dayala  te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk [X] en de vader genoemd.
1.2.
[X] is op 20 november 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van           20 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem), met kenmerk C/15/190715FARK12-890.
1.3.
De vader heeft op 5 januari 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 12 maart 2015 ter terechtzitting behandeld. Ter terechtzitting zijn verschenen [X] en de vader, beiden bijgestaan door hun advocaat.
Van de terechtzitting is een verkort proces-verbaal opgemaakt. De behandeling is aangehouden tot 26 juli 2015 teneinde partijen gelegenheid te geven door middel van mediation hun geschil te beslechten.
1.5.
Op 24 juni 2015 is ter griffie van het hof binnengekomen een brief van de advocaat [NAAM][X] , waarin -kort samengevat- is vermeld dat de mediation zonder overeenstemming is beëindigd.
1.6.
Bij brief van de advocaat [NAAM]6 juli 2015 is -kort samengevat-  aangegeven dat de vader van mening blijft dat omgang tussen [X] en de hierna te noemen minderjarige niet in diens belang is.
1.7.
Bij brief van de advocaat [NAAM][X] , ter griffie van het hof binnengekomen op respectievelijk 8 juli 2015, is -kort samengevat- het hof verzocht over te gaan tot het afgeven van een beschikking.
1.8.
Op 27 juli 2015 is ter griffie van het hof binnengekomen een V8-formulier, waarin de advocaat [NAAM]ontwikkelingen in de zaak een tweede inhoudelijke behandeling niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van belanghebbende acht.
2
De feiten
2.1.
[X] is [in] 1990 geboren uit een relatie tussen mevrouw [a] (hierna: de moeder) te  [plaatsnaam] , China, en de heer [b] . De moeder is nadien getrouwd met de vader, uit welk huwelijk is geboren [naam minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2006. De vader heeft sinds 2012 het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , die bij hem verblijft.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is afgewezen het verzoek van [X] een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen, inhoudende dat zij na een opbouwperiode gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere eerste zaterdag van de maand van 10:00 uur tot 18:30 uur en iedere derde woensdag van de maand uit school tot 18:30 uur op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat de vader de omgangsregeling niet nakomt, met een maximum van € 20.000,-.
3.2.
[X] verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
3.3.
De vader verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Een omgangsregeling tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, kan slechts worden afgewezen, indien de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in artikel 1:377a lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), zich voordoen, te weten dat (a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of (b) de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of (c) het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
4.2.
[X] acht het oordeel van de rechtbank, dat omgang tussen hem en [de minderjarige] in strijd met het zwaarwegende belang van [de minderjarige] is, onjuist. [X] stelt daartoe dat het ontbreken van omgang tussen hem en [de minderjarige] schadelijk is voor [de minderjarige] , omdat [X] de enige schakel is met [de minderjarige's] Chinese achtergrond en, zoals ook de Raad overweegt, [de minderjarige] aldus wordt geschaad in de ontwikkeling van zijn identiteit. Er dient een afweging te worden gemaakt tussen de diverse belangen van [de minderjarige] , het belang van de vader en het belang van [X] . [de minderjarige] en [X] hadden in het verleden een zeer goede band, [X] is het enige familielid, naast de vader, waarmee [de minderjarige] contact kan onderhouden en de therapeute van [de minderjarige] heeft ingeschat dat hij omgang aan zal kunnen, terwijl J. Zondervan, de intern begeleider van de school van [de minderjarige] , over het door haar begeleid contact tussen [X] en [de minderjarige] op 3 juli 2013 bij de vader thuis heeft geschreven dat gaandeweg het ijs brak en [de minderjarige] honderduit praatte tegen zijn broer. [X] is betrouwbaar in het naleven van een omgangsregeling en staat open voor elke vorm van hulpverlening. Weerstand bij de vader tegen omgang is geen reden deze te weigeren. Teneinde het nadeel, te weten het ontbreken van emotionele toestemming van de vader voor omgang, weg te nemen dient in de opbouwfase hulpverlening te worden betrokken. Een dwangsom zal de vader daarbij aanzetten die te accepteren. Op grond van 8 EVRM heeft [X] recht op omgang met [de minderjarige] .
4.4.
De vader heeft aangevoerd dat er inmiddels geen sprake meer is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [de minderjarige] en [X] en dat het belang van [de minderjarige] zich verzet tegen omgang met [X] omdat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat hij door afdwinging van omgang klem of verloren raakt tussen de vader en [X] . [de minderjarige] en [X] hebben geen goede band en [de minderjarige] geeft aan dat hij [X] niet wil zien Ze hebben elkaar ruim drie jaar niet gezien. [de minderjarige] is getraumatiseerd door het plotselinge definitieve vertrek van de moeder en van [X] . Hij is gebaat bij rust en een stabiele omgeving. In het verleden kwam [X] bovendien toezeggingen niet na waardoor [de minderjarige] gefrustreerd raakte. De door [X] verzochte combinatie van hulpverlening en dwangsom zal averechts werken omdat gelet op de bij [de minderjarige] aanwezige psychische schade contact juist onbelast moet plaatsvinden. De Raad heeft reeds geconcludeerd dat dergelijk onbelast contact tussen [de minderjarige] en [X] alleen te realiseren is indien er verandering komt in de ernstig verstoorde verhouding tussen de vader en [X] . [X] heeft niet aangetoond dat die verhouding is hersteld dan wel dat hij daaraan heeft gewerkt. Hij heeft bijvoorbeeld op geen enkele wijze contact met [de minderjarige] of de vader gezocht sinds de bestreden beschikking, aldus de vader.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat er eerst gewerkt dient te worden aan de emotionele toestemming van de vader aan [de minderjarige] voor omgang met [X] . Zonder die toestemming zal omgang [X] meer schaden dan het ontbreken van contact met [X] . Voorts dient de omgang heel langzaam te worden opgebouwd door middel van post of skypen en dient de moeder niet via [X] contact met [de minderjarige] te zoeken, aldus de Raad.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de vader, de moeder en [X] vanaf 2003 een gezin vormden en dat [de minderjarige] vanaf zijn geboorte in 2006 daarvan eveneens deel heeft uitgemaakt tot aan het uiteengaan van de vader en de moeder in de zomer van 2010. In januari 2011 is de moeder onverwachts en zonder bericht naar China vertrokken, waar zij waarschijnlijk thans nog steeds verblijft. Nadien is zij enkel keren kort in Nederland geweest en wederom zonder bericht weer teruggekeerd naar China. [de minderjarige] is door zijn moeder bij de vader gelaten. In 2012 is zij voor het laatst in Nederland geweest. De handelswijze van de moeder heeft bij [de minderjarige] tot gevoelens van verdriet, angst en onveiligheid geleid, hetgeen in zijn gedrag op school en thuis tot uiting is gekomen. Hij heeft in verband met deze problemen vanaf 2011 tot medio 2012 speltherapie gehad.
Korte tijd na het vertrek van de moeder heeft zich een incident tussen de vader en [X] voorgedaan en is ook [X] bij de vader en [de minderjarige] weggegaan. De vader heeft sindsdien een grote weerstand tegen [X] . Mede als gevolg van de slechte verstandhouding tussen hen heeft er, sinds het vertrek van [X] uit de woning, geen vaste c.q. frequente omgang tussen [de minderjarige] en [X] plaatsgevonden. Het laatste contact tussen hen vond plaats eind 2014.
[X] heeft de rechtbank verzocht een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen. Anders dan de vader is het hof van oordeel dat uit de hiervoor genoemde feiten volgt dat [X] een nauwe persoonlijke betrekking met [de minderjarige] heeft, zodat de rechtbank [X] terecht ontvankelijk heeft geacht in dit verzoek.
Bij tussenbeschikking van 10 juli 2012 van de rechtbank is de Raad verzocht een onderzoek in te stellen en te adviseren met betrekking tot een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [X] . In het op 14 november 2012 opgestelde rapport heeft de Raad – kort gezegd – geconcludeerd dat er geen contra-indicaties zijn voor omgang tussen [X] en [de minderjarige] . Geadviseerd is de door [X] verzochte omgangsregeling met [de minderjarige] toe te wijzen in die zin dat na de in het rapport beschreven opbouwperiode op één weekenddag en één woensdagmiddag per maand omgang tussen hen zal plaatsvinden.
Bij tussenbeschikking van 3 april 2013 van de rechtbank is een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat [X] de eerste drie maanden op woensdag de voetbaltrainingen en op zaterdag de voetbalwedstrijden van [de minderjarige] kan bezoeken en zij na de eerste drie maanden omgang met elkaar zullen hebben op woensdag van 13:30 uur tot 17:00 uur. De beslissing is voor het overige aangehouden pro forma tot 2 september 2013 met het verzoek aan de Raad om de rechtbank nader te berichten omtrent het verloop van de regeling.
In het op 2 september 2013 opgestelde rapport heeft de Raad – kort gezegd – aangegeven dat [de minderjarige] gespannen is geworden voor contact met [X] en niet weet wat hij ermee moet terwijl de vader niet in staat is hem daarbij te ondersteunen en te stimuleren. Omgang tussen [X] en [de minderjarige] is volgens de Raad niet mogelijk tot de vader en [X] (weer) nader tot elkaar  komen. De Raad acht hulpverlening noodzakelijk in de vorm van mediation. Geadviseerd is op dat moment geen omgang vast te stellen en de zaak aan te houden voor zes maanden waarin de vader en [X] met behulp van mediation of een gemeenschappelijke vertrouwenspersoon hun onderlinge problemen oplossen.
Bij tussenbeschikking van 23 oktober 2013 van de rechtbank is de eerder vastgestelde tijdelijke regeling geschorst en de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot        16 april 2014 met het verzoek aan de advocaten van partijen de rechtbank schriftelijk te informeren omtrent de resultaten van de mediation en de daaraan te verbinden gevolgen. Bij brief van 4 maart 2014 heeft de advocaat [NAAM][X] bericht dat de mediation is mislukt.
In een door de vader overgelegd, ongedateerd, verslag van drs. Femke J. Soethoudt, orthopedagoog en integratief kindertherapeut, heeft zij naar aanleiding van een intakegesprek met de vader en [de minderjarige] op 29 januari 2014 en een individuele sessie met [de minderjarige] op 5 februari 2014 aangegeven dat [de minderjarige] al lange tijd zeer duidelijk aangeeft [X] niet te willen zien. Volgens haar wordt het tijd dat naar [de minderjarige] wordt geluisterd en dat er rust en duidelijkheid komt.
Voorts bevindt zich bij de stukken een verslag van 30 april 2014 van mevrouw Van de Voorde, schoolmaatschappelijk werk SMD, waarin is geadviseerd te investeren in een laagdrempelige en voor de vader en [de minderjarige] prettige en veilige manier tot contactherstel met [X] . Informatieverschaffing en belcontact is in dit stadium aanbevolen, nu [de minderjarige] duidelijk heeft aangegeven [X] niet te willen zien.
Tijdens de voortgezette behandeling van de zaak in eerste aanleg op 16 mei 2014 heeft de rechtbank partijen de mogelijkheid van systeemtherapie voorgehouden. Bij brief van 20 mei 2014 heeft de advocaat [NAAM][X] bericht dat [X] dit voorstel afwijst gelet op de houding van de vader in het verleden. Verzocht is een beschikking af te geven en de verzoeken van [X] vast te stellen.  Dit heeft geleid tot de in de bestreden beschikking vervatte beslissing.
[X] is tegen die beslissing in hoger beroep gekomen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vader onder meer aangegeven dat de schoolmaatschappelijk werker was geschrokken van het gedrag van [de minderjarige] en dat zij therapie nodig acht om hem te leren omgaan met zijn woede. De behandeling van de zaak is aangehouden in afwachting van de uitkomst van een nieuwe poging tot mediation. Bij de onder 1.5 vermelde brief van de advocaat [NAAM][X] heeft deze het hof laten weten dat de mediation is beëindigd en dat voor [X] de reden daarvoor was gelegen in het feit dat hij vreesde voor de veiligheid van [de minderjarige] omdat foto’s van [X] door [de minderjarige] , met medeweten van de vader, op sinistere wijze kapot zijn geknipt en zijn voorzien van scheldwoorden. Ook heeft [X] een brief van [de minderjarige] ontvangen waar hij erg van was geschrokken. Bijgevoegd bij voormelde brief zijn de desbetreffende foto’s en brief.
Bij de onder 1.6 vermelde brief van de advocaat [NAAM]meer laten weten dat [de minderjarige] heeft gehandeld zonder medeweten van de vader, dat de vader dit met hem heeft besproken en dat [de minderjarige] heeft aangegeven dat hij boos is op [X] onder meer door de verdwijning van een iPad. De vader is nog steeds van oordeel dat een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [X] niet in het belang van [de minderjarige] is, zoals ook blijkt uit het gedrag van de minderjarige op school. Bijgevoegd bij voormelde brief is een verklaring van de juf van [de minderjarige] , waarin - voor zover van belang - is vermeld dat [de minderjarige] op maandag 13 april (naar het hof begrijpt:) 2015 heel humeurig, zenuwachtig en druk was in de klas, dat zijn werkhouding slecht te noemen was en dat hij tijdens het buitenspelen agressief was tegen andere kinderen.
Bij de onder 1.7 vermelde brief van de advocaat [NAAM][X] heeft deze aangegeven dat hij vreest dat het voortzetten van de onderhavige procedure de veiligheid van [de minderjarige] verder in gevaar brengt.
Het hof stelt vast dat, ondanks een tweetal raadsonderzoeken, het vaststellen van een tijdelijke contactregeling en een tweetal mediationpogingen, het niet is gelukt om bij [de minderjarige] draagvlak te creëren voor een regulier contact met [X] . Uit het feit dat [de minderjarige] foto’s van [X] heeft verknipt, daar scheldwoorden aan toevoegt en [X] een boze brief schrijft, maakt het hof op dat [de minderjarige's] draagvlak voor dit contact eerder verder lijkt af te nemen. Daarbij kan in het midden blijven of de vader bij deze acties van [de minderjarige] is betrokken, of daarvan op de hoogte was. Gelet op de traumatische ervaringen die [de minderjarige] heeft gehad door het vertrek van zijn moeder en het vlak daarna uit huis vertrekken van zijn halfbroer, het zorgelijke gedrag dat hij vervolgens liet zien en de weerstand die de vader voelt tegen [X] , is het hof van oordeel dat thans verder druk uitoefenen op het herstel van het contact met [X] een te groot risico voor [de minderjarige's] verdere ontwikkeling met zich brengt en derhalve in strijd is met zijn zwaarwegend belang. Nu blijkens de laatst vermelde brief ook [X] inmiddels die mening is toegedaan, zal ook het hof geen omgangsregeling tussen [X] en [de minderjarige] vaststellen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. M.F.G.H. Beckers en                mr. J.A. van Keulen in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2015.