ECLI:NL:RBAMS:2014:8699
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/531086 / HA ZA 12-1432
(voorheen zaaknummer / rolnummer: 453508 / HA ZA 10-846)
Vonnis van 12 november 2014
in de zaak van
1
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. L.A. Burgersdijk te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam, voorheen mr. W.J.M. Sengers.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 mei 2013 met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen, waarbij M. de Groot (hierna: de deskundige) tot deskundige is benoemd (hierna: het tussenvonnis);
het deskundigenbericht van 9 december 2013;
de conclusie na deskundigenbericht met één productie van [eiser];
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde];
het proces-verbaal van de op 26 september 2014 gehouden comparitie van partijen waarbij ook de deskundige aanwezig was en is gehoord.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] heeft op 6 april 2001 het pand aan de [adres] (hierna: het pand) in eigendom verkregen. Het pand is ingericht als een benedenwoning met daarboven drie afzonderlijke bovenwoningen.
2.2.
Na renovatie van het pand heeft [gedaagde] drie van de vier appartementen te koop aangeboden. [gedaagde] is zelf eigenaar gebleven van het appartementsrecht op de eerste verdieping van het pand.
2.3.
De verkoopbrochure met betrekking tot de [adres] (hierna: de woning) luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“(…)
Appartement A, begane grond;
70 m2 met tuin op het zuiden van ca. 60 m² en een tuinhuis van ca. 15 m² :
(…)  Achter in de tuin staat een nieuw gebouwd tuinhuis, welke in gebruik is als logeer- c.q. studeerkamer en is voorzien van een tweede badkamer met douche en toilet. (…)”
2.4.
De stamkaart van de makelaar van [gedaagde] met betrekking tot de verkoop van de woning uit 2007 vermeldt het volgende:
“(…)
Oppervlakte		85 m² woonopp.
Aantal kamers		3
(…)
FINANCIEEL
Vraagprijs		€ 379.000 k.k.
DETAILS
(…)
Algemene informatie	Huidig gebruik: wonen; huidige bestemming: wonen
(…) Woonoppervlakte	85 m²
Bijzonderheden		gedeeltelijk gestoffeerd
(…)
AANBIEDINGSTEKST
(…) Het appartement is ca. 70 m² en het tuinhuis van ca 15 m² (in gebruik als gastenverblijf) heeft een eigen badkamer met douche en toilet, totaal woonoppervlakte ca 85 m². (…)
INTERIEUR
Aantal kamers		3
Begane grond		2 kamers (…)
1e Verdieping		(…) tuinkamer (15)m² (…)”.
2.5.
Op 20 februari 2007 heeft een bezichtiging van het pand plaatsgevonden.
[makelaar 1] (hierna: [makelaar 1]) trad tijdens die bezichtiging op als verkopend makelaar.
[makelaar 2] (hierna: [makelaar 2]) was daarbij als makelaar van [eiser] aanwezig. [eiser] heeft diezelfde dag de woning (inclusief tuinhuis) gekocht.
2.6.
De koopovereenkomst met betrekking tot de woning van 20 februari 2007 luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“KOOPOVEREENKOMST (TOEKOMSTIG) APPARTEMENTSRECHT
(…)
Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
het (toekomstig) appartementsrecht, dat, na splitsing in appartementsrechten als hierna in deze overeenkomst bedoeld, zal recht geven op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond van het gebouw, met tuin en tuinhuis, plaatselijk bekend te [adres] (…), uitmakende het onverdeeld 85/350e aandeel in de gemeenschap (…)
hierna te noemen: het
‘verkochte’
;
De koopprijs bedraagt voor het gekochte:
driehonderd tachtig duizend euro.
DEFINITIES
(…)
2. de ‘gebruikseenheid’
: de voor afzonderlijk gebruik bestemde gedeelten van het gebouw met daarbij behorende grond, tot welk gebruik het verkochte recht geeft; (…)
9. het ‘verkochte’
: het hiervoor omschreven (toekomstig) appartementsrecht. (…)
Mededelingsplicht
Artikel 3
Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
(…)
Overige verklaringen van verkoper
Artikel 5
Verkoper verklaart tot slot:
a. Het is hem niet bekend dat het huidig gebruik van de gebruikseenheid op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan of dat gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen.
(…)
Verklaringen van koper
Artikel 6
Koper verklaart:
a. Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract vermelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn.
(…)
c. Hij is voornemens de gebruikseenheid te gaan gebruiken voor bewoning.
(…)”.
2.7.
Op 29 maart 2007 is het pand gesplitst in appartementsrechten. Op 2 april 2007 heeft de levering van de woning aan [eiser] plaatsgevonden ten overstaan van notaris mr. A. Buma. De leveringsakte luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“(…)
OMSCHRIJVING REGISTERGOED
het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond van na te vermelden gebouw, met tuin en tuinhuis, (…)
uitmakende het onverdeeld vijfentachtig/driehonderd vijftigste (85/350ste) aandeel in de gemeenschap
(…)”.
2.8.
In opdracht van [eiser] heeft [makelaarskantoor] (hierna: [makelaarskantoor]) ten behoeve van de financiering van het appartementsrecht een taxatie laten verrichten. In haar taxatierapport van 28 februari 2007 is de woning getaxeerd op € 380.000,-- (onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik), waarbij is uitgegaan van een indicatie woonoppervlakte en inhoud van 85 m² en 255 m³.
2.9.
Bij e-mail van 8 oktober 2009 heeft [eiser] aan [naam] (hierna: [naam]), bestuurder van [gedaagde], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“(…)
Ik zou het plezierig vinden als jullie nakijken welke vergunning jullie hebben voor het tuinhuis. volgens de papieren die ik heb, mag ik het tuinhuis uitsluitend gebruiken voor “tuin gerelateerde materialen” zoals een tuingereedschap en tuinstoelen. In de prospectus van [makelaar 3] [de verkopende makelaar, rb] staat dat het tuinhuis te gebruiken is als studeerkamer of slaapkamer. Volgens de ambtenaren is dit in strijd met de regels.
(…)”.
2.10.
Bij brief van 15 augustus 2011 heeft [makelaar 4] (hierna: [makelaar 4]), makelaar, aan [eiser] als volgt bericht, voor zover hier relevant:
“(…)
[makelaar 2] heeft namens ons kantoor jou in 2007 begeleid bij de aankoop van het appartement. Wij zijn in dat kader aanwezig geweest bij de bezichtiging (…)
Tijdens de bezichtiging is meegedeeld dat jij het tuinhuis wilde gebruiken als kantoor. Dat was volgens de verkopend makelaar geen probleem, omdat het tuinhuis een woonbestemming zou hebben, waarin ook een huisgebonden bedrijf is toegestaan. Bij de ondertekening van het koopcontract heeft ook de notaris ons desgevraagd bevestigd dat het tuinhuis bestemming ‘wonen’ had. Er was voor ons dan ook geen enkele aanleiding daaraan te twijfelen.
Er is verder steeds uitsluitend over één totale verkoopprijs gesproken, zonder uitsplitsing. Het blijkt nergens uit dat de verkoopprijs uit verschillende componenten zou zijn opgebouwd. Er is één totaalprijs gevraagd en afgesproken voor een woonoppervlakte van 85 m² met tuin. Tevens was de vraagprijs destijds stevig en de m² prijs was gelijk aan identieke woningen in dezelfde buurt die een woonoppervlakte van 85 m² hebben.
(…)”.
2.11.
[makelaar 1] heeft in januari 2012 aan [naam] ([gedaagde]) als volgt bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Ik heb nooit aangegeven dat het tuinhuis een woonbestemming heeft, op de vraag van de heer [eiser] of hij vanuit huis mocht werken hebben wij, zijn eigen makelaar en ik, positief geantwoord, zolang hij zou voldoen aan de regels die hier voor gelden. De voormalige huurder van de woning had het tuinhuis in gebruik als werk/studeerkamer. Het is mijn ervaring dat vele eigenaren/gebruikers van dergelijke ruimten deze gebruiken als extra slaap- dan wel werkkamer.
Mijns inziens was het bij de heer [eiser] en zijn makelaar bekend dat het tuinhuis geen woonbestemming heeft. (…)
Bij het opstellen van het koopcontract is er naar mijn herinnering niet door mij nog de notaris verklaard dat het tuinhuis woonbestemming zou hebben.
M.b.t. de opbouw van de gestelde vraagprijs het volgende: de vraagprijs bestaat uit 3 componenten te weten, woonhuis zelf, tuin en tuinhuis. Alle drie de componenten hebben een andere waarde.
Woonhuis 70 x 4.500,--	= 315.000,--
tuin			=   30.000,--
tuinhuis 15 x 2.000,--	=   30.000,--
Totaal			= 375.000,--
Naar aanleiding van deze berekening is de vraagprijs vastgesteld. (…)
Onze prijsopbouw geeft aan dat er rekening is gehouden met de niet woonbestemming van het tuinhuis. Daarbij heeft het opnieuw opbouwen van het tuinhuis ca. 25.000,-- gekost.
(…)”.
2.12.
Mr. S.A.J. Algera (hierna: Algera), notaris, heeft bij brief van 2 februari 2012 aan [naam] als volgt verklaard, voor zover hier relevant:
“U heeft mij gevraagd om de gang van zaken te schetsen inzake de bespreking van bovengenoemde koopovereenkomst en in het bijzonder omtrent het tot die woning behorende tuinhuis. (…) Ik heb begrepen dat er een discussie is ontstaan over de bestemming van het tuinhuis, in dier voege dat er gesteld zou zijn dat het tuinhuis ook de bestemming woning zou hebben. Vorenstaande bevreemdt mij zeer aangezien er in de omschrijving van het appartementsrecht (…) expliciet staat vermeld dat er een tuinhuis wordt gekocht en verkocht. Ingeval deze ruimte een woonbestemming zou hebben dan zou dit in de omschrijving ook als woning zijn opgenomen. (…) Op grond van het vorenstaande kan ik mij dan ook niet voorstellen dat ik aan de koper bevestigd zou hebben dat het een ruimte met een woonbestemming zou betreffen (…)”
2.13.
Bij brief van 22 mei 2012 heeft [makelaarskantoor] aan [eiser] als volgt bericht, voor zover hier relevant:
“(…) Zoals ook in het taxatierapport is vermeld ben ik bij de taxatie voor wat betreft de woonoppervlakte en inhoud uitgegaan van 85m2 en 255m3.
De woonoppervlakte was, zoals vermeld in het rapport, verdeeld over circa 70m2 voor de woning en circa 15m² voor het tuinhuis. (…)
U heeft mij meegedeeld dat mevrouw [naam] beweert dat ik haar telefonisch zou hebben aangegeven dat ik bij mijn taxatie op 27 februari 2007 ben uitgegaan van de aanwezigheid van een tuinhuis zonder woonbestemming. Dat is onjuist en heb ik haar niet verteld.
(…)”.
2.14.
Het deskundigenrapport van 9 december 2013 luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“(…)
De marktomstandigheden in 2007
Uit bovenstaand overzicht blijken de korte verkoop looptijden in die tijd. De meeste transactieprijzen liggen vlakbij de toen gehanteerde vraagprijzen. Meerdere transacties vonden plaats tegen hogere prijzen dan gevraagd, soms enkele tienduizenden euro’s hoger.
Bij courante objecten, zoals het onderhavige kan worden getypeerd, meldden zich meerdere geïnteresseerden. Deze omstandigheden zouden zich tot september 2008 ongewijzigd voordoen.
Veel tijd voor gedegen (markt)onderzoek werd of niet gegeven of niet genomen. Daardoor vond prijsvorming plaats op grond van onvoldoende bewustzijn van werkelijke waarde. In het waardebegrip ‘marktwaarde’ wordt bijv. verwezen naar ‘beste voorbereiding’.
“De prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed.”
De onderbouwing van de waarde
Gegeven het in 2007 actueel in werking treden van een nieuw bestemmingsplan waarbij in de aanloop daartoe speciaal aandacht is gegeven voor de bestemming van bebouwing van de binnentuinen maakt het voor ondergetekende een wegingsfactor voor de vaststelling van de waarde. Een wegingsfactor die zonder deze gemeentelijke aandacht minder aan de orde was geweest omdat bekend is dat aspirant kopers een laag risico op handhaving vaak letterlijk op de koop toe nemen. Aan de andere kant kan de bebouwing in de tuin niet geheel zonder waarde blijven maar in elk geval dus lager in prijs dan de woonruimte zelf.
De goede locatie binnen “de Pijp” o.a. nabij het Sarphatipark en de gunstige situering van de tuin met tuinhuis cq. tuinberging is aanleiding om de bovenkant van de bandbreedte van de m2 prijs te kiezen als uitgangspunt voor de uiteindelijke appartementswaarde t.w. €4.500,-/m2.
Oppervlakte appartement (naar maatstaf 2007) = 70m2 x € 4.500,- =
€ 315.000,-
Daarboven de meerwaarde van de tuinberging met eerder beschreven extra afmeting en voorzieningen, versus een standaard schuur waarvan de aanwezigheid in de m2 prijs is verwerkt, is bepaald op
€20.000,-.
De totale waarde is dan
€ 335.000,-.
3. De beantwoording van de vragen.
Vraag:
1) Kunt U de waarde van de woning aan de [adres] in februari 2007 vaststellen, ervan uitgaande dat op het tuinhuis, dat alleen als schuur/berging gebruikt mag worden, geen woonbestemming rust?
Antwoord:
Die waarde bedraagt
€ 335.000,-
(...)
Vraag:
2) Zijn er nog bijzondere punten of andere opmerkingen (bijvoorbeeld ten aanzien van de woningmarkt in 2007 of de situatie ter plaatse (in “de Pijp”)die bij uw waardering een rol hebben gespeeld en die u naar voren wil brengen omdat de rechter hiervan volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Antwoord:
Die markt- en locatie omstandigheden in 2007 en de conclusies die daaraan specifiek voor dit object verbonden moeten worden zijn hierboven beschreven in het hoofdstukken “de markt in 2007” en “de onderbouwing van de waarde”.
(…)” .
2.15.
Bij brief van 23 januari 2014 heeft [makelaar 2] aan [eiser] als volgt bericht, voor zover hier relevant:
“(…) In een eerdere brief aan jou heeft mijn toenmalige directeur [makelaar 4] bevestigd hoe wij jou begeleid hebben met de aankoop van jouw huidige appartement (…). Deze brief is destijds in overleg met mij gemaakt en ik sta geheel achter deze verklaring.
Jij gaf mij aan dat lopende de (…)zitting [makelaar 1] (…) met de mededeling kwam dat hij tijdens de bezichtiging of tijdens de gesprekken die wij met hem gevoerd hebben ons heeft gemeld dat er een gedoogbeleid op het tuinhuis rust.
Ik kan je melden dat hij daar nooit over heeft gesproken en het is dus voor mij de eerste keer dat hij hier over begint. We hebben duidelijk onze vragen gesteld aangaande het tuinhuis en niets wees er op dat op het tuinhuis geen bestemming ‘wonen’ zou berusten.
Tevens kan ik aangeven dat er (…) helemaal geen gedoogbeleid is. (…) men staat niet toe dat er een andere bestemming aan gegeven wordt. Dat was bij mij bekend tijdens de bezichtiging. Vandaar ook de vragen die wij uitdrukkelijk gesteld hebben. Zijn antwoorden waren voor mij dusdanig dat wij daarnaar geen verder onderzoek hoefden in te stellen. (…) Bovendien heeft ook de notaris van de verkopers in mijn aanwezigheid desgevraagd bevestigd dat het tuinhuis de bestemming wonen zou hebben.
(…)” .
3.	Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis, kort weergegeven:
primair
: veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding van € 68.197,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 april 2007 tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair en meer subsidiair
: gedeeltelijke ontbinding respectievelijk wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag gelijk aan de kosten van het herstel van de gebreken (dan wel de waardevermindering) en veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van het teveel betaalde, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, met uitzondering van de beslagkosten en het griffierecht.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering samengevat het volgende ten grondslag. Het door hem gekochte appartement bezit niet de eigenschappen die hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Op grond van de tekst van de verkoopbrochure, de stamkaart, de feitelijke inrichting van het tuinhuis als slaapkamer/studeerkamer tijdens de bezichtiging en de mededelingen die [makelaar 1] bij de bezichtiging heeft gedaan mocht [eiser] verwachten dat hij een appartement kocht met een woonoppervlakte van 85 m². Blijkens de stamkaart en de verkoopbrochure maakt het tuinhuis onderdeel uit van het woonoppervlak, hetgeen ook in overeenstemming is met de prijs per vierkante meter woonoppervlak die voor de appartementen in het pand is gevraagd. Inmiddels is gebleken dat de 15 m² van het tuinhuis niet tot het woonoppervlak kan worden gerekend omdat het tuinhuis ingevolge het bestemmingsplan niet voor woondoeleinden kan worden gebruikt. Aldus is er sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die aan [gedaagde] moet worden toegerekend. [gedaagde] was op de hoogte althans behoorde op de hoogte te zijn van het bestemmingsplan. Derhalve is [gedaagde] aansprakelijk voor de waardedaling van het appartement, zijnde € 66.822,--. Voor zover wordt geoordeeld dat de non-conformiteit niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend, vordert [eiser] subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en meer subsidiair wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met voornoemde waardedaling.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer aan dat [eiser] te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW. Dit verweer gaat – zoals hierna onder 4.9 zal worden gemotiveerd – niet op.
4.2.
[gedaagde] betwist verder dat aan [eiser] een tuinhuis is verkocht met de bestemming woonruimte en zij verwijst daartoe naar de verkoopbrochure, de koopovereenkomst en de leveringsakte. In die stukken wordt het object van de koop steeds aangeduid als : “woning met tuin en tuinhuis”. Het tuinhuis wordt aldus uitdrukkelijk als tuinhuis verkocht en niet als geschikt voor bewoning of voor gebruik als kantoor. [gedaagde] betwist dat [makelaar 1] heeft meegedeeld dat het tuinhuis een woonbestemming heeft. [makelaar 1] heeft immers verklaard dat hij op de vraag van [eiser] of hij vanuit huis mocht werken, positief heeft geantwoord “zolang hij zou voldoen aan de geldende regels” (zie hiervoor onder 2.11). Verder heeft [gedaagde] verwezen naar de verklaring van notaris Algera, die heeft verklaard dat als het tuinhuis een woonbestemming zou hebben dit dan in de omschrijving van het registergoed zou zijn vermeld, hetgeen echter niet het geval is (zie hiervoor onder 2.12). Dat het tuinhuis niet als zodanig mocht worden gebruikt had voor [eiser] kenbaar kunnen zijn door onderzoek te doen naar het bestemmingsplan, waarin dit uitdrukkelijk staat vermeld. Aan [eiser] is derhalve geleverd wat hij mocht verwachten, aldus steeds [gedaagde].
4.3.
Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In beginsel mag de koper afgaan op mededelingen van de verkoper. Wanneer de verkoper inlichtingen had behoren te geven, kan deze zich er niet op beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft verricht. De mededelingsplicht van de verkoper prevaleert derhalve ten opzichte van de onderzoeksplicht van de koper.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat het toepasselijke bestemmingsplan een gebruik van het tuinhuis als woonruimte niet toestaat. [gedaagde] betwist niet dat zij hiervan ten tijde van de verkoop van de woning aan [eiser] op de hoogte was.
Blijkens de verkoopbrochure en de stamkaart betrof de aangeboden woning een woning met drie kamers met een totale oppervlakte van 85 m², waaronder het tuinhuis van 15 m² dat als gastenverblijf in gebruik was. Dit zijn, anders dan [gedaagde] aanvoert, mededelingen van [gedaagde] waarop [eiser] mocht afgaan. Een koper mag afgaan op de juistheid van de in de stamkaart opgenomen gegevens, zelfs indien hierin is aangegeven dat de informatie geheel vrijblijvend is, hetgeen in het onderhavige geval overigens niet is gebeurd. Een stamkaart betreft immers door de makelaar te raadplegen informatie. Verder is van belang dat het tuinhuis bij de bezichtiging onweersproken feitelijk was ingericht als slaapkamer/studeerkamer met een douche en wc en bij de toenmalige huurders (expats) in gebruik was als gastenverblijf. [eiser] mocht erop vertrouwen dat de feitelijke gebruikssituatie zoals hij die aantrof, en overeenkwam met de in de verkoopbrochure en stamkaart opgenomen informatie, in overeenstemming was met de gebruiksvoorschriften uit het bestemmingsplan. Daarbij komt dat zowel in de koopovereenkomst als in de leveringsovereenkomst staat vermeld dat het breukdeel van het verkochte 85/350 bedraagt (van het gehele pand) en dat in de koopovereenkomst expliciet staat vermeld dat de gebruikseenheid, waartoe blijkens de omschrijving ook het tuinhuis behoort, zal worden gebruikt voor bewoning. Niet in geschil is verder dat [gedaagde] wist dat het voor [eiser] van essentieel belang was om het tuinhuis als woonruimte te kunnen gebruiken, hetgeen hij ten tijde van de bezichtiging ook aan [gedaagde] althans aan haar makelaar heeft meegedeeld. Bij dit alles wordt meegewogen dat er ten tijde van de verkoop van de woning onweersproken sprake was van een overspannen markt, zoals de deskundige in zijn rapport ook heeft omschreven, en [eiser] binnen één dag zijn beslissing heeft genomen om de woning te kopen.
Het verweer van [gedaagde] dat uit de opbouw in componenten van de vraagprijs had kunnen afgeleid dat het tuinhuis geen woonbestemming had, wordt verworpen. [eiser] heeft daartegenover onvoldoende gemotiveerd bestreden aangevoerd dat uitsluitend over één totale verkoopprijs is gesproken voor een oppervlakte van 85 m² met tuin en dat de m² prijs gelijk was aan identieke woningen in dezelfde buurt met dezelfde woonoppervlakte.
Het betoog van [gedaagde] dat [makelaarskantoor] bij haar taxatie (in het kader van de hypotheek) is uitgegaan van de aanwezigheid van een tuinhuis zonder woonbestemming gaat evenmin op, nu [makelaarskantoor] dit bij brief van 22 mei 2012 (zie hiervoor onder 2.13.) heeft ontkend.
In het licht van al het voorgaande had [eiser] geen aanleiding om aan de rechtmatigheid van het feitelijk gebruik te twijfelen en had het op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] uitdrukkelijk mee te delen dat het tuinhuis volgens het toepasselijke bestemmingsplan geen woonbestemming had.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] niet aan haar mededelingsplicht voldaan. Volgens [eiser] heeft [makelaar 1] tijdens de bezichtiging bevestigd dat het tuinhuis als kantoor/woonruimte kon worden gebruikt. In dezelfde zin verklaren [makelaar 2] en [makelaar 4]. [makelaar 1] heeft verklaard dat hij op de vraag van [eiser] of het tuinhuis als kantoor kon worden gebruikt, positief heeft geantwoord zolang hij zou voldoen aan de regels die hiervoor gelden. Niet gezegd kan worden derhalve dat [makelaar 1] hem er uitdrukkelijk op gewezen dat er geen vergunning was voor het gebruik van het tuinhuis als kantoor/woonruimte. Voor de stelling van [gedaagde], dat [makelaar 1] tijdens de bezichtiging [makelaar 2] heeft medegedeeld dat er sprake was van een gedoogbeleid van de gemeente, is in de schriftelijke verklaring van [makelaar 1] geen steun te vinden en deze stelling wordt door [makelaar 2] blijkens haar verklaring (zie hiervoor onder 2.15) bovendien gemotiveerd betwist.
Het beroep van [gedaagde] op de verklaring van notaris Algera kan haar evenmin helpen. [eiser] heeft allereerst onweersproken gesteld dat de overdracht werd begeleid door notaris Buma en dat notaris Algera slechts zijn handtekening onder de leveringsakte heeft gezet. Voorts heeft Algera heeft in zijn verklaring niet ontkend dat nadrukkelijk is gevraagd naar de bestemming van het tuinhuis en dat daarop een bevestigend antwoord is gegeven ten aanzien van de woonbestemming (zoals [eiser] stelt met verwijzing naar de verklaring van [makelaar 2]). Voor zover Algera verklaart dat de discussie hem bevreemdt omdat een notaris in de akte daarin expliciet zou zijn geweest, geldt dat dit niets zegt over wat er bij de overdracht daadwerkelijk is gezegd en voorgevallen.
4.6.
Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] [eiser] niet kan tegenwerpen dat hij niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Dat, zoals [gedaagde] tijden de comparitie op 26 september 2014 heeft benadrukt, bij de onderhavige koop uitsluitend professionele partijen betrokken waren, gaat ten aanzien van [eiser] niet op. [eiser] werd weliswaar bijgestaan door een makelaar, maar deze had, anders dan [gedaagde] betoogt, in de situatie zoals deze werd aangetroffen en gepresenteerd geen aanleiding hoeven zien om nader onderzoek te doen en het bestemmingsplan te gaan raadplegen.
4.7.
Op grond van al het voorgaande is de conclusie dat sprake van is van
non-conformiteit en derhalve van een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor de daardoor door [eiser] geleden schade.
eigen schuld
4.8.
Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.4 - 4.6 is overwogen stuit ook het beroep van [gedaagde] op eigen schuld af.
klachtplicht artikel 7:23 BW
4.9.
In lid 1 van artikel 7:23 BW is bepaald dat in het geval dat aan een zaak een eigenschap blijkt te ontbreken (in dit geval woonbestemming) die de verkoper kende maar niet heeft meegedeeld, de koper eerst “binnen bekwame tijd na de ontdekking” hoeft te klagen bij de verkoper. In dit geval heeft [eiser] – zo heeft hij onweersproken gesteld – eerst in september 2009 ontdekt dat het tuinhuis blijkens de vergunning die zich in het archief van het stadsdeel bevond geen woonbestemming had. Hij heeft dit vervolgens op 8 oktober 2009 aan [gedaagde] gemeld (zie hiervoor onder 2.9) en dit was dus op tijd.
omvang schade
4.10.
De deskundige heeft in zijn deskundigenrapport de waarde van de woning, ervan uitgaande dat op het tuinhuis, dat alleen als schuur/berging gebruikt mag worden, geen woonbestemming rust, bepaald op € 335.000,-- (appartementswaarde € 315.000,-- en meerwaarde tuinberging € 20.000,--).
4.11.
[eiser] heeft zich bij conclusie na deskundigenbericht gerefereerd aan de door de deskundige bepaalde waarde en zijn schade bepaald op het verschil tussen de koopprijs van € 380.000,-- en de door de deskundige getaxeerde waarde van € 335.000,--, ofwel € 45.000,--.
4.12.
[gedaagde] heeft bij antwoordconclusie na deskundigenbericht het volgende aangevoerd. Bij de vaststelling van de schade moet gekeken worden naar de waarde van het tuinhuis mét en de waarde van het tuinhuis zónder woonbestemming. [gedaagde] heeft destijds het appartement gewaardeerd op € 315.000,-- (70 m2 x € 4.500,--), het tuinhuis op € 30.000,-- (15m2 x € 2.000,--) en de tuin op € 30.000,--. Nu [eiser] zich heeft gerefereerd aan de waardebepaling door de deskundige van het tuinhuis van € 20.000,--, kan zijn schade volgens [gedaagde] niet hoger zijn dan € 10.000,--. Ten onrechte heeft de deskundige geen waarde aan de tuin toegekend, die moet worden bepaald op tenminste € 30.000,--, aldus steeds [gedaagde].
4.13.
Nu de deskundige tijdens de comparitie op 26 september 2014 desgevraagd heeft verklaard dat in de door hem vastgestelde waarde van de woning van [eiser] van € 335.000,-- de waarde van de tuin is inbegrepen, wordt het verweer van [gedaagde] op dit punt verworpen. Anders dan [gedaagde] aanvoert, geldt verder de waardering van de woning als geheel als uitgangspunt en niet slechts de waarde van het tuinhuis afzonderlijk. De rechtbank deelt het betoog van [gedaagde] dat de schade van [eiser] niet hoger kan zijn dan € 10.000,-- dan ook niet.
4.14.
De rechtbank gaat uit van de op grond van de deskundigheid en ervaring gebaseerde en uitvoerig gemotiveerde bevindingen en conclusies van de – door beide partijen na overleg gezamenlijk voorgedragen – deskundige en maakt die tot de hare.
Aldus wordt ervan uitgegaan dat de waarde van de woning, ervan uitgaande dat op het tuinhuis, dat alleen als schuur/berging gebruikt mag worden, geen woonbestemming rust, € 335.000,-- bedraagt. Nu [eiser] € 380.000,-- voor de woning heeft betaald, brengt het voorgaande mee dat zijn schade dient te worden bepaald op € 45.000,-- (€ 380.000,-- minus € 335.000,--). In zoverre is de primaire vordering toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente hierover vanaf 2 april 2007 is, als niet weersproken, eveneens toewijsbaar.
4.15.
Nu de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, waarop [eiser] in zijn conclusie na deskundigenbericht aanspraak maakt, bij dagvaarding noch bij wijziging van eis is gevorderd (en overigens ook niet nader zijn onderbouwd), komen die kosten niet voor toewijzing in aanmerking.
4.16.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiser] vordert geen beslagkosten en griffierecht, zodat de kosten aan zijn zijde worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	87,93
- deskundige		952,88 (door [eiser] betaalde deel van het loon)
- salaris advocaat
3.576,00
(4,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	4.616,81
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 45.000,00 (vijfenveertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 2 april 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.616,81,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.
*