ECLI:NL:GHSHE:2014:1344
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.995 /01
arrest van 13 mei 2014
in de zaak van
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.C.N. Amory te Nijmegen,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H. van Muijen te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 mei 2011 en 7 november 2012 tussen enerzijds appellante in principaal appel – [appellante] – als eiseres en anderzijds geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  206832 / HA ZA 10-330)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte van 13 augustus 2013 van [geïntimeerde];
- de antwoordakte van 27 augustus 2013 van [appellante].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4
De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
a.	Partijen zijn zuster en broer.
b.	In 1982 is de Stichting Kleinschalige Werkgelegenheid (hierna: SKW) opgericht door de heer [voormalige partner van appellante], destijds de partner van [appellante]. [appellante] was bestuurder van SKW vanaf juni 1986. [voormalige partner van appellante] is overleden op 5 januari 1997. Tot dat moment heeft SKW een aantal onroerende zaken, alle gelegen te [vestigingsplaats], in eigendom verworven. Eén van die onroerende zaken was de voormalige kleuterschool aan de [perceel]. Op de benedenverdieping van dit gebouw was gevestigd een gemeentelijke instelling op het gebied van kinderopvang, genaamd KION. De bovenverdieping werd – onder meer – gebruikt ten behoeve van een (middellijk dan wel onmiddellijk) door [voormalige partner van appellante] en [appellante] geëxploiteerde verkeersschool annex rijschool.
c.	[geïntimeerde] is vanaf de oprichting in 1997 enig statutair bestuurder van de Stichting Mens & Ontwikkeling (hierna: SMO). SMO exploiteert een aantal kinderdagverblijven (hierna: de kinderdagverblijven) onder de naam ‘Nannies’. [appellante] heeft vanaf 1997 tot 1999 onbezoldigd werkzaamheden verricht voor SMO. [appellante] is vanaf 1999 tot 2007 bij SMO in dienst geweest in de functie van directeur.
d.	Partijen houden ieder de helft van de aandelen in Mens & Werk Beheer B.V. (hierna: M&W Beheer). Zij zijn de twee gezamenlijk bevoegde bestuurders van M&W Beheer, die onder meer ondersteunende diensten ten behoeve van de kinderdagverblijven heeft verleend. [geïntimeerde] is vanaf 1 april 2004 in dienst van M&W Beheer in de functie van directeur.
e.	Partijen hebben over de jaren 2003, 2004 en 2005 – [appellante] ten laste van SMO, [geïntimeerde] ten laste van M&W Beheer – een vergoeding ontvangen (genaamd: tantième) naast hun loon.
f.	SMO heeft begin 2007 Nannies Beheer B.V. (hierna: Nannies Beheer) opgericht. Nannies Beheer heeft vervolgens werkmaatschappijen opgericht, waarin de verschillende kinderopvangactiviteiten van SMO zijn ingebracht. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Nannies Beheer. [appellante] was vanaf begin 2007 in dienst van Nannies Beheer.
g.	Vanaf de eerste helft van 2007 zijn geschillen ontstaan tussen partijen en de door hen beheerste rechtspersonen.
h.	Partijen zijn op 12 april 2007 (mede namens SMO en M&W Beheer) overeengekomen een door hen schriftelijk vastgelegde handelwijze te volgen met betrekking tot de aankoop van een perceel grond (hierna: het perceel) in [plaats 1] (gemeente Nijmegen) voor een nieuw kinderdagverblijf (hierna: de vaststellingsovereenkomst, productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Zij zijn in het bijzonder overeengekomen dat:
- M&W Beheer het perceel zou aankopen mits M&W Beheer voldoende financiering zou kunnen regelen;
- indien dit niet zou lukken, dan zouden partijen en SMO een nieuwe vennootschap oprichten die het perceel zou aankopen;
- partijen zouden de twee gezamenlijk bevoegde bestuurders van de nieuwe vennootschap worden;
- partijen zouden ieder 34% van de aandelen in de nieuwe vennootschap houden; SMO zou de resterende aandelen (32%) houden.
M&W Beheer heeft op 12 april 2007 het perceel in eigendom verkregen.
Partijen gaven elkaar een machtiging tot uitvoering van de vaststellingsovereenkomst.
Na 12 april 2007 is verder weinig gebeurd ter uitvoering van de voormelde afspraken.
i.	De gemeente Nijmegen heeft aan zowel M&W Beheer als Nannies Beheer een vergunning verleend voor de bouw van tijdelijke huisvesting van een kinderdagverblijf op een lokatie naast het perceel. Deze lokatie was eigendom van ABC Vastgoed. Nannies Beheer heeft bezwaar gemaakt tegen de vergunningverlening aan M&W Beheer. ABC Vastgoed heeft partijen laten weten geen partij te willen kiezen in het geschil tussen partijen en daarom aan geen van beiden toestemming te verlenen voor de bouw van de tijdelijke huisvesting.
j.	In gerechtelijke procedures tussen partijen dan wel de door hen beheerste rechtspersonen is het volgende beslist:
- de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Nannies Beheer is ontbonden met ingang van 18 maart 2008 onder toekenning aan [appellante] van een vergoeding van € 61.754,40 bruto;
- [appellante] en [geïntimeerde] zijn geschorst en later ontslagen als bestuurders van SKW en het vermogen van SKW is vereffend door een door de rechtbank aangestelde bestuurder;
- de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft op verzoek van [appellante] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken in M&W Beheer; mr. H.C. den Hollander te [kantoorplaats] heeft dit onderzoek uitgevoerd en daarover aan de ondernemingskamer gerapporteerd (rapport van 18 september 2007, productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg, productie 30 bij antwoord in eerste aanleg);
- de ondernemingskamer heeft voorts mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te [kantoorplaats] aangesteld tot bestuurder van M&W Beheer;
- [geïntimeerde] is veroordeeld aan [appellante] inzage en afschrift te geven van de administratie van M&W Beheer, hij heeft dit niet goed gedaan en hij is bij arrest van 2 oktober 2012 van dit hof (productie 2 bij memorie van grieven in principaal appel) veroordeeld € 25.000,- aan verbeurde dwangsommen aan [appellante] te betalen;
- [appellante] en Nannies Beheer hebben tegen elkaar vorderingen ingesteld tot nakoming van verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, dan wel tot vergoeding van schade; deze vorderingen zijn afgewezen;
- Nannies Beheer is bij arrest van 18 december 2012 van het gerechtshof Arnhem (productie 3 bij memorie van grieven in principaal appel) veroordeeld € 100.000,- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [appellante] te betalen ter vergoeding van haar tantième vanaf 2006 tot 18 maart 2008.
4.2
De rechtbank heeft bij tussenvonnis aan [appellante] bewijs opgedragen, [appellante] en mr. [notaris] (notaris) als getuigen gehoord en bij eindvonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank samengevat overwogen dat [appellante] als partijgetuige moet worden aangemerkt en dat de overige verklaringen en vaststaande feiten onvoldoende zijn voor het vereiste aanvullende bewijs, zodat niet is komen vast te staan dat de kinderdagverblijven (in ieder geval tot begin 2007) gezamenlijk door [appellante] en [geïntimeerde] op voet van gelijkgerechtigdheid onder de naam Nannies zijn geëxploiteerd.
4.3.
[appellante] vordert zakelijk weergegeven na eisvermeerdering in hoger beroep:
- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] uit de Nannies-organisatie te zetten;
- [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] € 627.332,75 te betalen ter vergoeding van in de periode
18 maart 2008 tot 18 maart 2013 door [appellante] geleden schade, te vermeerderen met de over
€ 134.523,- verschuldigde (inkomsten)belasting,
- [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de na 18 maart 2013 door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat,
- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van de beslagkosten.
[appellante] legt aan deze vorderingen kort gezegd ten grondslag dat zij en [geïntimeerde] (in het bijzonder vanaf eind 2003 tot) begin 2007 gezamenlijk op voet van gelijkgerechtigdheid onder de naam Nannies de kinderdagverblijven hebben geëxploiteerd, dat zij destijds recht had op een vergoeding (genaamd: tantième) van € 45.000,- per jaar netto, dat deze vergoeding een instrument was ter verdeling van de revenuen uit de Nannies-organisatie tussen haar en [geïntimeerde], dat [geïntimeerde] haar niet (zonder vergoeding) uit de Nannies-organisatie mocht zetten, zoals hij heeft gedaan, en dat zij door toedoen van [geïntimeerde] in deze en veel andere procedures kosten van rechtsbijstand heeft gemaakt, in totaal € 262.493.30 inclusief btw, welke kosten voor rekening van [geïntimeerde] behoren te komen.
4.4.
[geïntimeerde] heeft in de kern tot verweer aangevoerd dat de kinderdagverblijven niet op voet van gelijkgerechtigdheid zijn geëxploiteerd, dat [appellante] nimmer aanspraken heeft gehad anders dan als stafmedewerker in loondienst, dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met haar heeft ontbonden en dat de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst niet door hem, maar door [appellante] is gefrustreerd.
4.5.
[appellante] beoogt in principaal appel de vernietiging van deze vonnissen en de toewijzing van haar – in appel gewijzigde – vorderingen. Zij voert hiertoe tien grieven aan.
[geïntimeerde] voert in incidenteel appel twee grieven aan, die de door [appellante] gestelde gelijkgerechtigdheid van de exploitatie van de kinderdagverblijven betreffen.
4.6.
Grief V betreft de beslissing van de rechtbank aan [appellante] bewijs op te dragen.
De stellingen van [appellante] rechtvaardigen volgens haar het vermoeden (memorie van grieven, 58) dat de kinderdagverblijven gezamenlijk door [appellante] en [geïntimeerde] op voet van gelijkgerechtigdheid onder de naam Nannies zijn geëxploiteerd, zodat aan [geïntimeerde] bewijs van het tegendeel had moeten worden opgedragen.
Grief V faalt. De stellingen van [appellante] zijn door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. De bewijslast rust op [appellante]. Het oordeel van het hof Arnhem in het na te melden arrest laat dit, anders dan [appellante] stelt, onverlet.
4.7.
Het hof ziet aanleiding eerst grief VI in principaal appel te behandelen. Met deze grief bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs van de exploitatie van de kinderdagverblijven tot begin 2007 door partijen op voet van gelijkgerechtigdheid.
4.8.
Het hof acht het geïndiceerd enkele passages uit het verslag van mr. [NAAM]beoordeling. Immers, mr. [NAAM]gesteld om een onderzoek te doen naar het beleid van en de gang van zaken in M&W Beheer. Mr. [NAAM]onderneming (de exploitatie van de kinderdagverblijven) bij zijn onderzoek betrokken. Mr. [NAAM]onder meer het volgende geschreven (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg, blz. 2-4, 9 en 11):
‘De procedure bij de Ondernemingskamer richt zich uitsluitend op de vennootschap
[M&W Beheer, hof]
maar om een goed begrijp te verkrijgen is het noodzakelijk ook aandacht te geven aan de rol welke de vennootschap speelt op het terrein van de kinderopvang en de daaraan gelieerde rechtspersonen.
Daarbij is het essentieel om stil te staan bij de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde].
Naar mijn inschatting vloeien alle conflicten voort uit een vertrouwensbreuk tussen [appellante] en [geïntimeerde] voortkomende uit ontwikkelingen in de privé-sfeer. Deze vertrouwensbreuk is ontstaan eind 2006 begin 2007.
(…)
Samenwerking [geïntimeerde] – [appellante] tot ultimo 2006
In de samenwerking was er een duidelijke taakverdeling tussen [geïntimeerde] en [appellante] en waren de werkzaamheden van beiden erop gericht de kinderopvangactiviteiten verder uit te bouwen. De werkzaamheden tussen hen beiden waren in die zin gesplitst dat [appellante] zich bezig hield met de commerciële activiteiten van de kinderdagverblijven en [geïntimeerde] zorgde voor de administratie. [geïntimeerde] heeft een administratief systeem opgezet ten behoeve van werkgevers die deelnamen aan de kinderopvang. [geïntimeerde] verrichtte zijn werkzaamheden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met de vennootschap, terwijl [appellante] een arbeidsovereenkomst had met de Stichting Mens en Ontwikkeling.
In de procedure bij de Ondernemingskamer beroepen beide partijen zich erop dat ieder van hen de grondlegger is van de kinderopvangactiviteiten. Wat daar ook van moge zijn, vaststaat dat tot ultimo 2006 partijen goed hebben samengewerkt en ook naar buiten toe als een “gouden koppel” hebben geopereerd, zoals mij door een aantal door mij gehoorde personen is verzekerd.
(…) is er voor gekozen Stichting Mens en Ontwikkeling een tussenholding op te laten richten die vervolgens 3 werk-bv’s opricht. Deze structuur houdt de weg open om in de toekomst mogelijk alsnog, al dan niet via een eigen bv of bv’s, via de tussenholding deel te gaan nemen in de onderneming, zo schrijft [notaris] in dit advies.
(…)
De administratie van Mens en Werk Beheer BV
(…)
Het tantième toegekend aan [geïntimeerde] vanuit de vennootschap zou (…) gelijk zijn aan het tantième dat [appellante] is toegekend vanuit de Stichting Mens & Ontwikkeling. Dit laatste kan ik niet controleren.
(…)
Arts heeft mij medegedeeld dat het salaris van [geïntimeerde] en [appellante] gelijk was doch dat betaling vanuit verschillende rechtspersonen plaatsvond. Ik kan dat niet controleren.
(…)
Bevindingen
De relatie tussen [geïntimeerde] en [appellante] is eind 2006/begin 2007 zodanig verstoord dat de tot die tijd bestaande goede (werk-) relatie volledig teniet is gedaan.
(…)
De rollen die [appellante] en [geïntimeerde] hebben gespeeld ten aanzien van het bestuur van de vennootschap zijn helder. [appellante] had geen enkele betrokkenheid bij de administratieve gang van zaken. Zij is daar niet opzettelijk buiten gehouden doch, zoals men vaak bij kleine familiebedrijven ziet, er was een vaste rolverdeling.
(…).
4.9.
Mr. [NAAM]. [notaris] gevoegd als bijlage bij zijn verslag (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
4.9.1.
Deze brieven zijn gericht aan:
‘Stichting Mens en Ontwikkeling
t.a.v.	de heer drs. [de man] mba
mevrouw [appellante]’.
Deze brieven houden verslagen en adviezen van de notaris in naar aanleiding van met partijen gevoerde besprekingen.
4.9.2.
In de brieven heeft mr. [notaris] verder onder meer het volgende geschreven:
-	( brief van 28 november 2005)
‘
Uw bedoeling
Uit mijn telefoongesprek met de heer [geïntimeerde] van 11 november jl. heb ik opgemaakt dat het niet uw bedoeling is het vermogen dat nu is gevormd in de stichtingen, uiteindelijk (direct danwel indirect) aan u te doen toekomen. De heer [geïntimeerde] deelde mij mede zich zeer bewust te zijn van de ‘onbereikbaarheid’ van het vermogen omdat het in de stichtingen zit. (…)
(…)
Graag overleg ik verder met u omtrent het vervolg.’
-	(
-
brief van 6 juli 2006)
‘
Risicospreiding
U gaf aan dat het wat de structuur van uw onderneming betreft op dit moment het belangrijkste is dat de risico’s die thans worden gelopen in de Stichting Mens en Ontwikkeling (hierna: M&O) worden gespreid. We hebben gesproken over verschillende mogelijkheden, waarbij u zich kon vinden in de afsplitsing van de kinderdagverblijven in drie afzonderlijke besloten vennootschappen.’
4.9.3.
[geïntimeerde] heeft bij productie 28 bij antwoord in eerste aanleg een brief van 12 februari 2007 van mr. [notaris] overgelegd. Ook deze brief van mr. [notaris] is gericht aan SMO ter attentie van [geïntimeerde] en [appellante] met dezelfde aanhef als in de hiervoor aangehaalde brieven. Bij deze brief heeft mr. [notaris] ontwerp-aktes van oprichting en inbreng gevoegd voor de herstructurering van de Nannies-organisatie. Verder heeft hij daarin onder meer geschreven:
‘
Verdeling bevoegdheden
De huidige bestuurssamenstelling van de stichting is, voor zover mij bekend, mede ontstaan vanuit de gedachte dat [appellante] als “werknemer” van de stichting geen bestuurder zou mogen zijn. Dat is echter wel toegestaan. Aangezien u gezamenlijk de Nannies Kinderdagverblijven via de stichting exploiteert, zou u in overweging kunnen nemen de bestuurssamenstelling van zowel de stichting als de diverse B.V.’s gelijkelijk in te vullen. Daarbij kan gedacht worden aan het gezamenlijk tot vertegenwoordiging bevoegd bestuurder zijn van de stichting. De stichting zal in de nieuwe situatie geen onderneming meer drijven maar “slechts” als eigenaar en verhuurder van onroerend goed fungeren en daarnaast de aandelen houden en stemrecht uitoefenen in Nannies Beheer B.V. en mogelijk overig vermogen beheren.
Voorts zou u eveneens zelfstandig of gezamenlijk tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurders kunnen worden van Nannies Beheer B.V. Van belang daarbij is welke functie Nannies Beheer B.V. zal gaan vervullen in de nieuwe structuur. Indien er vanwege de overkoepelende functie van de diverse kinderdagverblijven dagelijks vertegenwoordigingshandelingen worden verricht namens Nannies Beheer B.V. zou een zelfstandige bevoegdheid praktischer zijn. Ook kan gedacht worden aan voornoemde volmacht naast de gezamenlijk
[e]
bevoegdheid.
Wat de werk-B.V.’s betreft zou ik menen dat ieder van u zelfstandig tot vertegenwoordiging
[bevoegd]
zou moeten zijn, teneinde niet belemmerd te worden in het handelen namens de kinderdagverblijven. Ook hierbij zou uiteraard een volmacht overwogen kunnen worden.’
4.10.
Mr. [notaris] heeft in zijn verklaring als getuige in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard:
‘Als u mij vraagt of toen
[ten tijde van de oprichting van M&W Beheer, toevoeging hof]
in eventuele gesprekken al aan de orde is geweest de mate van gelijk gerechtigdheid tussen [appellante] en [geïntimeerde], dan zeg ik u dat ik dat niet meer weet, maar dat dat in ieder geval wel voor de B.V. Mens & Werk Beheer aan de orde was.
Op zeker moment werd mij door [geïntimeerde] of [appellante] gevraagd om na te gaan of de structuur die op dat moment bestond, waarbij de stichting Mens & Ontwikkeling, die reeds bestond, alle revenuen van de kinderdagverblijven ontving, wel aansloot bij hun uiteindelijke wensen. Ik heb daarover met hen in verschillende samenstellingen gesprekken gehad. (…) Uiteindelijk heeft zich gedurende het jaar dat ik met hen over deze kwestie in contact ben geweest een zodanige structuur geëtaleerd dat de stichting Mens & Ontwikkeling weliswaar alle revenuen bleef krijgen, maar dat op ieder door [geïntimeerde] en [appellante] gewenste moment tot een wijziging daarin zou kunnen komen. Ze vonden het beiden een goede zaak wanneer voorshands de gelden in stichting Mens & Ontwikkeling zouden blijven. (…)
Als u mij concreet vraagt of er gedurende die hele periode dat de gesprekken hebben geduurd concreet gesproken is over het feit dat [appellante] en [geïntimeerde] ieder gelijk gerechtigd zouden zijn, dan zeg ik u dat dat niet zo aan de orde is geweest maar dat ik daar wel steeds van ben uitgegaan. Ik ben daarvan uit gegaan omdat ik van het begin af aan duidelijk had dat ieder van hen een specifieke taak had die bij zijn of haar persoon paste en dat ieder zijn capaciteiten volledig daarbij kon uitnutten. Zo bemoeide [geïntimeerde] zich meer met de administratie, de financiën en het management en was [appellante] in mijn ogen meer de vrouw die met de sleutelbos in de hand die kinderdagverblijven runde en het personeel aanstuurde en regelde. Dat heb ik afgeleid uit de gesprekken en ervaringen die ik met partijen had. Met partijen is dat niet zo besproken.
Uiteindelijk kozen partijen voor een structuur waarbij de stichting Mens & Ontwikkeling aan de kop van het organogram staat met daaronder een holding Manage
[Nannies, naar het hof begrijpt]
Beheer B.V. en daaronder een aantal werkmaatschappijen. (…)
4.11.
Het hof Arnhem heeft bij eindarrest van 18 december 2012 geoordeeld dat er vanaf 2004 tussen [appellante] en haar werkgever (SMO en later) Nannies Beheer een afspraak bestond tot het jaarlijks uitkeren van € 45.000,- contant bovenop het loon van [appellante].
4.12.
[appellante] heeft als getuige in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard:
‘(…) U moet weten dat er toen al een conglomeraat van stichtingen was opgezet en dat was ook de reden dat we ons tot [notaris] hadden gewend om wat helderheid in de structuur aan te brengen. Dat gebeurde in 2005. (…) Ik ben steeds aanwezig geweest bij de gesprekken die mijn broer en ik met [notaris] hadden over een eventuele nieuwe organisatieopzet. Daarbij is ook aan de orde gekomen hoe de gezamenlijkheid tussen mijn broer en mij gestalte zou worden gegeven. Daarbij is ook heel uitdrukkelijk aan de orde geweest dat mijn broer en ik gelijk gerechtigd zouden zijn. Dat leest u ook terug in de concepten.
Vanaf 2004/2005 is mijn broer langzamerhand zich gaan bezighouden met de financiële zaken en is hij contacten met Arts, de accountant, gaan onderhouden. Ook heeft mijn broer computerprogramma’s opgezet. Zelf ben ik mij toen bezig gaan houden met acquisitie, het verwerven van klanten, personeel et cetera en het onderhouden van contacten met de ouders en personeelsleden. Ik heb ongeveer vijftien personeelsleden zelf aangenomen en ik heb ook nog mensen samen met ene [manager over de groepen], de manager over de groepen, aangenomen. Ook heb ik soms zelf zieken vervangen en hield ik mij bezig met het ook op ongeregelde tijden openen en sluiten van de kinderdagverblijven. Bovendien heb ik mij ook met de gemeente onderhouden over de vraag of het niet mogelijk was dat ook een van onze stichtingen het recht zou mogen krijgen om subsidie te krijgen ten behoeve van de peuterspeelzaal. Ook heb ik mij bezig gehouden met het zoeken van nieuwe locatiemogelijkheden voor verdere uitbreidingen en ik stuitte daarbij onder meer op een stuk grond in [plaats 1].
(…)
Oorspronkelijk heeft [notaris] een structuur voorgesteld waarbij aan de top er een holding van mij zou zijn en een holding van [geïntimeerde]. Die structuur is vervolgens gewijzigd in één, waarbij er aan de top de stichting Mens & Ontwikkeling zou zijn. Met die structuur waren mijn broer en ik
[het]
eens. Dat is ook zo besproken in het bijzijn van de notaris. Het was ook de opdracht aan de notaris om het zo te regelen. (…) Het is in ieder geval steeds de bedoeling geweest dat ik ook bestuurslid zou worden van stichting Mens & Ontwikkeling. Dat was zowel voor [notaris] als mijn broer evident, maar of dat met zo veel woorden ook aan de orde is geweest dat weet ik niet meer.
(…)
Of ik bij alle gesprekken tussen [notaris] en mijn broer aanwezig ben geweest, weet ik niet maar in ieder geval de cruciale gesprekken, daar ben ik wel bij geweest. [notaris] hield mij in ieder geval op de hoogte en zond mij ook concepten toe (…)’
(proces-verbaal van 18 augustus 2011, blz. 3, 4 en 5).
4.14.
De omstandigheid, dat mr. [notaris] uit zijn gesprekken met [appellante] en [geïntimeerde] heeft afgeleid dat zij de onderneming exploiteerden op basis van gelijkgerechtigdheid, is ook bezien in samenhang met de overige verklaringen en stukken in het procesdossier onvoldoende voor het door [appellante] te leveren bewijs, dat inderdaad sprake is geweest van een dergelijke exploitatie. Uit de verklaringen en stukken is niet af te leiden dat [geïntimeerde] zich in die richting heeft uitgelaten. De taakverdeling tussen partijen, die in de getuigenverklaring van mr. [notaris] tot uitdrukking komt (blijkens deze verklaring speelde [appellante] een belangrijke operationele en leidinggevende rol speelde bij de exploitatie van de kinderdagverblijven, terwijl [geïntimeerde] zich meer bemoeide met de administratie, de financiën en het management), is onvoldoende om een dergelijke exploitatie aan te kunnen nemen. Feit is immers dat [appellante] in loondienst was van SMO (later: Nannies Beheer) terwijl [geïntimeerde] enig bestuurder van SMO was en dat deze situatie vele jaren heeft geduurd. Welke salarissen partijen verdienden (en of deze in hoogte overeenkwamen) is niet of onvoldoende duidelijk geworden. [geïntimeerde] bepaalde derhalve in SMO het beleid.
Gelet op het voorgaande zijn ook de adviezen van mr. [notaris] over hoe partijen in de toekomst gestalte zouden kunnen geven aan de onderneming, onvoldoende voor het door [appellante] te leveren bewijs. [geïntimeerde] heeft immers uiteindelijk gekozen voor een structuur waarin alleen hij rechten heeft.
4.15.
Ook mr. [NAAM]partijen samenwerkten op basis van gelijkgerechtigdheid, maar onduidelijk is gebleven wie hem dit heeft verteld en of en waarom hij deze inlichtingen geloofwaardig en juist achtte. [appellante] wijst erop dat mr. [NAAM], een zekere [boekhouder], hem heeft verteld dat [geïntimeerde] en [appellante] dezelfde tantième zouden ontvangen, maar hieraan heeft mr. [NAAM]niet heeft kunnen nagaan. Deze verklaring van mr. [NAAM]om bij te dragen aan het te leveren bewijs.
4.16.
Ook indien partijen, zoals het hof Arnhem heeft overwogen, overleg hebben gevoerd over hun – gelijkwaardige – beloningen (salaris en tantième) en deze met wederzijdse instemming hebben vastgesteld, is dit onvoldoende voor het te leveren bewijs. [appellante] en [geïntimeerde] waren immers statutair bestuurder van M&W Beheer, die zou zorgdragen voor de beloning van [geïntimeerde]. Dit verklaart het genoemde overleg en het genoemde akkoord over de beloningen. De omstandigheid, dat de aan [appellante] toegekende tantièmes over 2003, 2004 en 2005 mede waren gebaseerd op de resultaten als gevolg van de inzet van [appellante], is onvoldoende voor het te leveren bewijs. Immers, [appellante] was werknemer/directeur van SMO en kan, zoals [geïntimeerde] aanvoert, in die hoedanigheid een (mede in overleg met haar vast te stellen) beloning ontvangen die is gekoppeld aan de prestaties van de onderneming als gevolg van haar inzet.
4.17.
Naar het oordeel van het hof is niet bewezen dat [appellante] geen statutair bestuurder van SMO is geworden omdat ([geïntimeerde] haar heeft voorgehouden dat) dit onverenigbaar zou zijn met haar dienstverband bij SMO. De verklaring van mr. [notaris] hierover is onvoldoende voor het vereiste bewijs nu niet uit te sluiten is dat mr. [notaris] zich baseert op inlichtingen die hij van [appellante] heeft ontvangen. De functie van [appellante] als statutair bestuurder van M&W Beheer zegt, anders dan [appellante] stelt, op zichzelf niets over haar rechten binnen de organisatie van SMO.
4.18.
Ook uit de aankoop door M&W Beheer van grond ten behoeve van de bouw van een kinderdagverblijf in [plaats 1] kan niet worden afgeleid dat sprake was van gelijkgerechtigdheid van partijen in de (gehele) Nannies-organisatie. [geïntimeerde] heeft immers kort daarvoor, zoals [geïntimeerde] onweersproken aanvoert, (expliciet) inschrijving van [appellante] als bestuurder van SMO geweigerd.
4.19.
De omstandigheid dat, zoals uit het verslag van mr. [NAAM], de kinderdagverblijven in de kern een klein familiebedrijf zijn, is gelet op het voorgaande eveneens onvoldoende om het bewijs geleverd te achten.
4.20.
Onder deze omstandigheden en al het voorgaande in aanmerking nemende komt het hof tot het oordeel dat er onvoldoende bewijsmiddelen zijn (het verslag van mr. [NAAM]mr. [notaris]), die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van [appellante] voldoende geloofwaardig maken. Deze verklaring kan dit onvolledige bewijs daarom niet in voldoende mate aanvullen.
4.21.
De slotsom van het voorgaande is dat het aan [appellante] opgedragen bewijs niet is geleverd. Grief VI in principaal appel faalt. Hierin ligt besloten dat ook de grieven I, IV en VII falen, dan wel dat [appellante] bij deze grieven geen belang meer heeft.
4.22.
Het hof merkt bij het voorgaande ten overvloede op, dat, indien [appellante] in de opgedragen bewijslevering zou zijn geslaagd, [geïntimeerde] in de gelegenheid had moeten worden gesteld tegenbewijs te leveren. Indien [geïntimeerde] in het leveren van dat tegenbewijs niet was geslaagd, zouden de stellingen van partijen met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding aan de orde moeten komen.
4.23.
Het hof merkt in dit verband en (deels) ten overvloede op, dat [appellante] tegenover het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van [geïntimeerde]. [appellante] vordert betaling van een bedrag gelijk aan de tantièmes en overige inkomsten tot de datum van haar memorie van grieven en wenst, zo begrijpt het hof gezien de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat, in een eventueel later geding aanspraak te maken op een nadere vergoeding van gederfde tantièmes en overige inkomsten na die datum. [appellante] heeft echter niet toegelicht dat en waarom het niet ontvangen van tantièmes en overige inkomsten tot in lengte van dagen in redelijkheid kan worden toegerekend aan het gewraakte handelen van [geïntimeerde] in 2007. Daarom ontbreekt het vereiste causale verband tussen het handelen van [geïntimeerde] en het niet ontvangen van tantièmes en overige inkomsten in een onbegrensde periode vanaf 2008.
[appellante] heeft reeds een vergoeding ontvangen bij beëindiging van het dienstverband en de tantièmes tot het einde van het dienstverband moeten ingevolge het eindarrest van het hof Arnhem van 18 december 2012 aan haar worden betaald.
4.24.
Voorts wordt ten overvloede overwogen dat de vordering van [appellante] tot vergoeding van de door haar (buitengerechtelijk) gemaakte kosten van rechtsbijstand ongegrond is. De stelling van [appellante], dat [geïntimeerde] haar uit de Nannies-organisatie heeft gezet en de uitvoering van gemaakte afspraken heeft gefrustreerd, is ter onderbouwing van deze vordering onvoldoende. Haar stelling dat zij voor rechtsbijstand hoge (buitengerechtelijke) kosten heeft moeten maken omdat [geïntimeerde] tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld, is onvoldoende concreet onderbouwd om deze vordering, die door [geïntimeerde] is betwist, gegrond te achten.
4.24.1.
Voor zover deze kosten zijn gemaakt voor rechtsbijstand in de gevoerde procedures, is in die procedures over de proceskosten beslist. Voor zover [appellante] in het gelijk is gesteld, is aan haar een vergoeding toegewezen conform de liquidatietarieven (hier gaat [appellante] van uit). De vordering tot betaling van een aanvullende vergoeding is ongegrond. De vordering tot vergoeding van alle door [appellante] in verband met de procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. [appellante] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de omstandigheid, dat [geïntimeerde] de desbetreffende procedures heeft gevoerd (en eisen heeft ingesteld of verweer heeft gevoerd), op zichzelf al jegens [appellante] onrechtmatig zou zijn of misbruik van procesrecht zou opleveren.
4.24.2.
Voor zover [appellante] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verlangt, geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
4.25.
[appellante] vordert tot slot een verklaring voor recht dan wel vergoeding van schade uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de mondelinge afspraken die volgens haar in verband met een tijdelijke huisvesting voor het kinderdagverblijf in [plaats 1] zijn gemaakt.
4.25.1.
[appellante] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] alles in het werk heeft gesteld om het project van het kinderdagverblijf in [plaats 1] op zijn naam te krijgen. Zij verwijt hem in het bijzonder
(a) niets of te weinig te hebben gedaan om de financiering voor M&W Beheer voor de definitieve huisvestiging van een kinderdagverblijf in [plaats 1] rond te krijgen, (b) de aanvraag van M&W Beheer voor een bouwvergunning voor de tijdelijke huisvesting te hebben betwist en namens Nannies een bouwvergunning voor de tijdelijke huisvesting te hebben aangevraagd, (c) (onder meer hiermee) de bouw van de tijdelijke huisvesting voor het kinderdagverblijf in [plaats 1] te hebben gefrustreerd en (d) te hebben nagelaten de vereiste medewerking te verlenen voor de bouw van de definitieve huisvesting.
4.25.2.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen bestreden. Hij voert aan dat de vaststellingsovereenkomst uitsluitend betrekking had op de bouw van een definitieve huisvesting (zoals de rechtbank heeft overwogen en waartegen geen grief is gericht), dat M&W Beheer de vereiste financiering niet kon krijgen, dat geen afspraken zijn gemaakt over de bouw van een tijdelijke huisvesting en dat [appellante] zelf de voortgang van het project in [plaats 1] heeft gefrustreerd door niet mee te werken aan de levering van de grond aan Nannies.
4.25.3.
[appellante] heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de bepalingen in de vaststellingsovereenkomst over de financiering voor de definitieve huisvesting (op naam van M&W Beheer). [appellante] stelt dat een afwijzende reactie van ABN AMRO (op de financieringsaanvraag van M&W Beheer) is veroorzaakt door een apert ondeugdelijke aanvraag van [geïntimeerde] namens M&W Beheer (zijn brief van 14 september 2007, gevoegd bij productie 28 bij antwoord in eerste aanleg, naar het hof begrijpt), maar zij heeft niet uitgelegd waarom de aanvraag ondeugdelijk was, wat [geïntimeerde] meer of anders had kunnen of moeten doen en wat zij destijds heeft gedaan om ABN AMRO of een andere bank op andere gedachten te brengen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat beide partijen blijkens de vaststellingsovereeenkomst (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) verantwoordelijk waren voor de financieringsaanvraag en elkaar onherroepelijk volmacht hebben gegeven om uitvoering aan de overeenkomst te geven. De stelling van [appellante] dat zij (via Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V., hierna: [bouwbedrijf]) bereid was nadere zekerheid te stellen (zoals verlangd door ABN AMRO) is onvoldoende toegelicht nu [appellante] geen concrete feiten heeft aangereikt over welke zekerheid aan de orde was, waarom deze zekerheid voor ABN AMRO (of een andere bank) voldoende zou zijn geweest en wanneer en hoe zij destijds hierover met [geïntimeerde] (of een bank) heeft gesproken. Anders dan [appellante] stelt, valt uit de brieven van 1 en 20 september 2007 van [geïntimeerde] aan de notaris (producties 37 en 38 bij antwoord in eerste aanleg), zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet af te leiden dat de vereiste financiering haalbaar was.
[appellante] heeft verder geen feiten gesteld waaruit een eventuele verplichting van [geïntimeerde] als bestuurder van SMO tot het verstrekken van financiering kan worden afgeleid. De bepaling onder 8 van de vaststellingsovereenkomst, dat SMO
‘naar vermogen en waar nodig naast een eventueel aan te trekken bancair crediet’
zal bijdragen aan de financiering (voor aankoop en bouw fase 1) (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg), is zonder nadere toelichting onvoldoende om een dergelijke verplichting te kunnen aannemen.
De stellingen van [appellante] zijn onvoldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde] op dit punt tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
4.25.4.
Voor het geval M&W Beheer de vereiste financiering niet zou krijgen, is in de vaststellingsovereenkomst bepaald (hier zijn partijen het over eens) dat zij een nieuwe vennootschap zouden oprichten voor de aankoop van de grond. Beide partijen waren volgens de vaststellingsovereenkomst hiervoor verantwoordelijk (zie hetgeen hiervoor is overwogen over de volmachten die zij elkaar hebben gegeven). Zij hebben beiden weinig of niets gedaan om deze nieuwe vennootschap op te richten. [appellante] heeft niet uitgelegd wat [geïntimeerde] destijds (nog meer) had kunnen of moeten doen of wat zij destijds heeft gedaan om met hem hierover overleg te hebben. Zij heeft dan ook onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
4.25.5.
Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde toelichting van [appellante] moet het er gelet op het voorgaande voor worden gehouden dat M&W Beheer of de door partijen op te richten nieuwe vennootschap niet over voldoende middelen voor de bouw van de definitieve huisvesting kon beschikken. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het project in [plaats 1], ook indien partijen naar behoren zouden hebben samengewerkt, bij gebreke van financiering niet van de grond zou zijn gekomen. Het lag tegen deze achtergrond op de weg van [appellante] nader toe te lichten dat en waarom de door haar gestelde schade – zij stelt ook in dit verband dat de exploitatie van het kinderdagverblijf in [plaats 1] al jaren stil ligt – niet zou zijn geleden indien [geïntimeerde] niet zou zijn tekortgeschoten. [appellante] heeft de vereiste toelichting niet gegeven. Daarom kan het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] en de gestelde schade van [appellante] niet worden aangenomen.
4.25.6.
[appellante] heeft verder gesteld dat partijen naast de vaststellingsovereenkomst mondeling afspraken hebben gemaakt over de bouw van een tijdelijke huisvesting voor het kinderdagverblijf (welke tijdelijke huisvesting eigendom zou worden van M&W Beheer, die volgens [appellante] ook het kinderdagverblijf zou exploiteren, memorie van grieven, 15) in afwachting van de bouw van de definitieve huisvesting. Ook indien de door [appellante] gestelde afspraken zouden zijn gemaakt, en een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming daarvan zou worden aangenomen (bijvoorbeeld in verband met de stellingen van [appellante] over het aanvragen van een bouwvergunning op naam van Nannies Beheer of het betwisten van de aanvraag van M&W Beheer), kan dit niet leiden tot toewijzing van het door haar gevorderde. [geïntimeerde] voert immers ook in dit verband onvoldoende weersproken aan dat M&W Beheer niet over de vereiste middelen beschikte. Zoals overwogen, volgt hieruit dat het project in [plaats 1], ook indien partijen naar behoren zouden hebben samengewerkt, bij gebreke van financiering niet van de grond zou zijn gekomen. Het lag tegen deze achtergrond op de weg van [appellante] nader toe te lichten dat en waarom de door haar gestelde schade – zij stelt ook in dit verband dat de exploitatie van het kinderdagverblijf in [plaats 1] al jaren stil ligt – niet zou zijn geleden indien [geïntimeerde] niet zou zijn tekortgeschoten. [appellante] heeft de vereiste toelichting niet gegeven. Daarom kan ook hier het vereiste causaal verband niet worden aangenomen.
4.25.7.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [appellante] met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst en de door haar gestelde mondelinge afspraken zullen worden afgewezen. Grieven II, III, VIII, IX en X falen.
4.26.
Ook voor zover [appellante] voldoende heeft gesteld om tot bewijs te worden toegelaten, passeert het hof als onvoldoende concreet en ter zake doende haar bewijsaanbod (memorie van grieven, 87), nu [appellante] niet heeft toegelicht waarover een nieuwe enquête in hoger beroep zou moeten gaan en dat en waarom de verklaringen van getuigen in een nieuwe enquête van belang kunnen zijn voor de beslissing in de zaak.
4.27.
De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel behoeven geen behandeling meer. Aan de voorwaarde, waaronder [geïntimeerde] zijn eerste grief heeft voorgedragen, is gelet op het voorgaande niet voldaan. [geïntimeerde] heeft gelet op het voorgaande geen belang bij de behandeling van zijn tweede grief, die de vraag betreft waar hij tot eind 2001 heeft gewerkt.
4.28.
De slotsom is dat de grieven in principaal appel, die overigens geen afzonderlijke bespreking meer behoeven, falen. De grieven in incidenteel appel behoeven evenmin behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep gelet op de familieband tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De uitspraak
in principaal en incidenteel appel
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel tussen partijen, in die zin dat iedere partij in deze procedures de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en
L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 mei 2014.