ECLI:NL:PHR:2014:1900
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/00525					Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 23 mei 2014				CONCLUSIE inzake:
[eiseres 1]
en drieëntwintig anderen,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
tegen:
het Hoogheemraadschap van Rijnland
,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
1
Inleiding
Deze zaak is één van drie samenhangende zaken omtrent de positie van houders van opstalrechten op ringdijkpercelen rondom de Haarlemmermeer. Deze rechten zijn door de rechtsvoorgangers van het Hoogheemraadschap van Rijnland destijds uitgegeven onder toepasselijkverklaring van algemene opstalvoorwaarden vastgesteld in 1970 (AV70) dan wel 2000 (AV2000). In 2007 heeft het Hoogheemraadschap nieuwe algemene voorwaarden (AV2007) en een nieuwe methodiek voor de berekening van retributie vastgesteld. Centrale vraag in alle drie zaken is of ook de zittende opstalhouders bij verlenging/heruitgifte na expiratie van hun voor bepaalde tijd gevestigde rechten aan die nieuwe voorwaarden en retributiemethodiek gebonden kunnen worden.
Onderhavige zaak (
13/00525
) betreft een groep opstalhouders
wier rechten destijds zijn gevestigd onder toepasselijkverklaring van de AV70 en inmiddels zijn geëxpireerd; zij vorderen medewerking aan verlenging van hun rechten tegen een op grond van de berekeningsmethode uit de AV70 bepaalde retributie.
Zaak
13/00523 ([A] c.s./Hoogheemraadschap)
ziet eveneens op een groep opstalhouders wier rechten zijn uitgegeven onder toepasselijkheid van de AV70. Zij verlangen dat hun rechten, die thans nog lopen, tezijnertijd zullen worden verlengd/heruitgegeven onder toepasselijkverklaring van de AV2000.
Zaak
13/00529 (SBOH c.s./Hoogheemraadschap)
ten slotte, draait in de kern om de vraag of het Hoogheemraadschap jegens al zijn zittende opstalhouders gerechtigd is bij verlenging/heruitgifte de AV2007 en het nieuwe retributiebeleid toe te passen.
2
Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
a)	Na de drooglegging van de Haarlemmermeer zijn de eigendom en het beheer van de rond de nieuwe polder gelegen ringdijk (verder: de dijk) in 1859 in handen gegeven van een nieuw opgericht waterschap, De Haarlemmermeerpolder (verder: DHP). In 1979 is DHP met een aantal polderwaterschappen rond Aalsmeer en Spaarndam samengevoegd tot het waterschap Groot-Haarlemmermeer (verder: WGH). Op WGH zijn toen de eigendom en het beheer van de dijk overgegaan. In het kader van een verder gaande waterschapsconcentratie is WGH op 1 januari 2005 met andere waterschappen opgegaan in het Hoogheemraadschap van Rijnland (thans verweerder in cassatie, hierna: het Hoogheemraadschap), dat daardoor op zijn beurt de eigendom en het beheer van de dijk verkreeg.
b) 	DHP en zijn rechtsopvolgers hebben voor dijkpercelen aan particulieren een opstalrecht gegeven. DHP heeft in verband daarmee in 1970 algemene voorwaarden en bepalingen vastgesteld, waaronder gedeelten van de dijk in recht van opstal zullen worden uitgegeven (verder: de AV70
). Daarin zijn onder meer bepalingen opgenomen betreffende de termijn van uitgifte, het daarna opnieuw in opstal uitgeven (de verlenging) en de vaststelling en tienjaarlijkse herziening van de opstalcanon per perceel, met een verwijzing naar besluiten tot vaststelling van maximumtarieven, welke besluiten worden genomen door de hoofdingelanden met goedkeuring ervan door gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland. Deze bepalingen luiden
:
"
UITGIFTE, VERLENGING EN DUUR
(...)
Artikel 2
Ingeval op de grond woningen of andere gebouwen en/of getimmerten e.d. aanwezig zijn, zullen dijkgraaf en heemraden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10, de grond opnieuw in recht van opstal uitgeven voor een termijn van tenminste 10 jaren, daarbij o.a. rekening houdende met de staat van onderhoud van woningen, gebouwen, getimmerten e.d., met dien verstande dat dijkgraaf en heemraden bevoegd zijn de verlenging te weigeren, indien hun is gebleken dat het onderhoud van het opstalperceel en de daarop gestichte opstallen in ernstige mate te wensen overlaat. Dijkgraaf en heemraden maken van deze bevoegdheid slechts gebruik nadat de opstalhouder, na schriftelijke waarschuwing, in gebreke is gebleven.
Artikel 3
Dijkgraaf en heemraden bepalen voor elk perceel grond dat in recht van opstal wordt uitgegeven de opstalcanon, met inachtneming van het maximumtarief, vastgesteld bij besluit van hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder van 24 januari 1958 no. XIV, gewijzigd bij besluit van hoofdingelanden van 5 januari 1962 no. IX, goedgekeurd door gedeputeerde staten van Noord-Holland bij hun besluiten van 2 april 1958 no. 93 respektievelijk van 27 april 1962 no. 181, of zoals bedoeld maximumtarief, na verkregen goedkeuring van gedeputeerde staten van Noord-Holland door hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder, in de toekomst nader zal worden vastgesteld
en voorts conform de regeling inzake de toepassing van opstaltarieven
, vastgesteld bij besluit van hoofdingelanden van de Haarlemmermeerpolder d.d. 10 december 1969 no. XI of zoals deze regeling nader zal worden vastgesteld.
Artikel 4
Dijkgraaf en heemraden behouden zich het recht voor om telkens na afloop van een termijn van tien jaren de opstalcanon opnieuw vast te stellen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.
(...)
BEËINDIGING
Artikel 16
Het recht van opstal vervalt door het verstrijken van de termijn waarvoor het is aangegaan en welke termijn in de akte van uitgifte is vermeld.
Dijkgraaf en heemraden zullen de opstalhouder tijdig schriftelijk uitnodigen kenbaar te maken of verlenging van opstalrecht wordt gewenst. Indien verlenging wordt gewenst, worden zowel de duur van de verlenging als de verschuldigde canon aan de opstalhouder medegedeeld, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 2 en 3 dezer voorwaarden. (...)"
c) 	WGH heeft in 1999 algemene opstalvoorwaarden voor het hele waterschap vastgesteld, die ook van toepassing zijn op opstalrechten op de dijk (verder: de AV2000).
d) 	De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap heeft op 12 april 2006 besloten de retributiesystematiek voor de opstalrechten in die zin te wijzigen dat een uniform eigendommenbeleid voor uitgiften, verlengingen en heruitgiften wordt ingevoerd met marktconformiteit als uitgangspunt en daarbij passende nieuwe vergoedingen, en dat daarbij overgangstermijnen zullen worden gehanteerd van maximaal 3 maal 3 jaren, afhankelijk van de situatie en de stijging (verder: het besluit van 2006). Het college van dijkgraaf en hoogheemraden (verder: het College) is daarbij gemachtigd het besluit nader uit te werken. Het College heeft op 18 april 2006 in het kader van die uitvoering de "Vergoedingentabel Gebruik Rijnlands Vastgoed" vastgesteld, die geldt vanaf 12 april 2006. Deze tabel is bij brief van het Hoogheemraadschap van 18 mei 2006 aan de houders van een opstalrecht op een dijkperceel toegezonden.
e) 	Naar aanleiding van reacties van de opstalhouders heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap op 31 januari 2007 een nieuw besluit genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en verlengingen van opstalrechten en de bepaling van de vergoedingen daarvoor (verder: het besluit van 2007). Dat besluit houdt onder meer in dat voor bepaling van de opstalvergoeding zal worden uitgegaan van de waarde van de grond en van een rentepercentage, dat bij de bepaling van de waarde van de grond zal worden uitgegaan van de WOZ-waarde en van de zgn. grondquote (het percentage van de WOZ-waarde dat de waarde van de grond vertegenwoordigt), verminderd met 40% omdat de kavel niet vrij in te richten is. Voorts houdt het besluit in dat gedurende een overgangsperiode van 20 jaar de opstalvergoeding per jaar stapsgewijs oploopt van het huidige peil naar het van de grondwaarde afgeleide peil, zodanig dat voor alle opstalrechten de nieuwe systematiek vanaf 2026 volledig van toepassing zal zijn. In het besluit is het College gemachtigd de datum van invoering van het in het besluit vastgelegde beleid te bepalen. Het College heeft op 15 mei 2007 de invoeringsdatum vastgesteld op 1 juni 2007.
f) 	Zowel het besluit van 2006 als het besluit van 2007 heeft tot gevolg dat de opstalvergoedingen substantieel worden verhoogd.
g)	Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) zijn elk houder van een of meer opstalrechten op een dijkperceel. Op die opstalrechten zijn de AV70 van toepassing. De termijnen van de opstalrechten van [eiser] c.s. zijn verlopen. [eiser 4] en [eiser 19] hebben beiden aan het Hoogheemraadschap verzocht om verlenging op grond van de AV70. Het Hoogheemraadschap heeft die verzoeken afgewezen.
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 6 november 2007 hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de rechtbank ’s-Gravenhage het Hoogheemraadschap zal veroordelen mee te werken aan de ondertekening van notariële akten voor elk van hen tot verlenging van het opstalrecht (voor [eiser 9] de opstalrechten) voor een termijn van 50 jaar met ingang van het (tussen 1 juli 2006 en 30 november 2007 gelegen) einde van de voor dat recht geldende termijn tegen een op grond van de berekeningsmethode uit de AV70 bepaalde retributie bij aanvang van € 0,92, onderscheidenlijk € 0,93 per m2.
Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van art. 2 en 16 AV70 recht hebben op verlenging van hun opstalrechten onder gelijkblijvende retributievoorwaarden conform art. 3 AV70.
De tarieven ingevolge art. 3 AV70, die berusten op een vast bedrag per m2 dat jaarlijks wordt aangepast aan de geldontwaarding, zijn voor de jaren 2006 en 2007 bepaald op € 0,92 respectievelijk € 0,93 per m2.
Het Hoogheemraadschap heeft als verweer aangevoerd (onder meer) dat op verlenging van de opstalrechten het nieuwe (op de grondwaarde geënte) retributiebeleid ingevolge de besluiten van 2006 en 2007 van toepassing is.
2.3
Bij vonnis in het voegingsincident van 16 januari 2008 heeft de rechtbank de onderhavige zaak (met het rolnummer HA ZA 07-3509) gevoegd met de zaak met het rolnummer HA ZA 07-2485.
2.4
Bij vonnis van 18 augustus 2010 in de zaak 07-3509 heeft de rechtbank de stellingen van [eiser] c.s. gepasseerd onder verwijzing naar haar oordeel (in hetzelfde vonnis) in de gevoegde zaak (07-2485), luidende dat art. 16 jo 2 en 3 AV70 niet in de weg staan aan een wijziging van het retributiebeleid (rov. 6.48 jo rov. 6.3 t/m 6.5).
In die andere zaak (07-2485) heeft de rechtbank, conform haar aankondiging in rov. 6.5 (slot), voorts onderzocht of het nieuwe retributiebeleid in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de redelijkheid en billijkheid. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord (rov. 6.7 t/m 6.17).
De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.
2.5
[eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van 15 grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage met conclusie dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, hun oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst.
De
grieven 1 t/m 7 en 13
klagen over de uitleg die de rechtbank heeft gegeven (in rov. 6.3 t/m 6.5) aan de AV70 en het terzake geldende recht. De
grieven 8 t/m 12
keren zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 6.7 t/m 6.17) over de nieuwe retributiesystematiek.
Het Hoogheemraadschap heeft verweer gevoerd.
2.6
In zijn arrest van 23 oktober 2012 (zaaknummer 200.077.002/01) heeft het hof geoordeeld dat genoemde grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden (rov. 10 resp. 16).
Het hof heeft het vonnis waarvan appel bekrachtigd.
2.7
[eiser] c.s. hebben tijdig
beroep in cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en gediend van re- en dupliek.
3
Beoordeling van het cassatieberoep
3.1
Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen.
3.2
Onderdeel 1
ziet op de volgende overwegingen van het hof:
“8.	Blijkens artikel 16 van de AV70 vervalt het opstalrecht waarop de AV70 van toepassing zijn verklaard, door het verstrijken van de termijn waarvoor het opstalrecht blijkens de akte van vestiging is verleend. Op dat moment heeft de opstalhouder het recht om verlenging te verzoeken. Het hof kan de verwijzing naar artikel 3 van de AV70 in artikel 16 daarvan niet anders begrijpen dan dat daarbij de retributiebepalingen zoals die op het moment waarop het opstalrecht vervalt, laatstelijk door de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap zijn vastgesteld, van toepassing zijn.
(…)
13. 	(…)
De enkele omstandigheid dat het Hoogheemraadschap gebruik heeft gemaakt van de onder de AV70 bestaande mogelijkheden brengt dat gebruik niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…).”.
Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen.
3.3
Subonderdeel 1.1
klaagt – in de kern – dat het hof met zijn oordeel dat bij
verlenging
op de voet van art. 16 AV70 de op dat moment
laatstelijk vastgestelde
retributiebepalingen van toepassing zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip ‘verlenging’.  Het hof zou hebben miskend dat het begrip ‘verlenging’ een begrip is dat in het kader van de wettelijke regeling van erfpacht en opstal een vastomlijnde juridische betekenis heeft die er op neer komt dat een erfpachtrecht of opstalrecht na het verstrijken van de tijd waarvoor het is gevestigd, blijft doorlopen onder
dezelfde
voorwaarden en tegen
dezelfde
(methode van berekening van de) canon of retributie als tijdens de oorspronkelijke duur van dat erfpacht- of opstalrecht gold. Daarbij wordt verwezen naar art. 5:104 lid 2 jo 5:98 lid 1 BW.
Althans achten eisers tot cassatie niet (voldoende) begrijpelijk waarom het hof bij zijn uitleg naar objectieve maatstaven van de AV70 niet is uitgegaan van voormelde juridische betekenis van het begrip ‘verlenging’, hetgeen te meer onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. dat (i) het recht op verlenging inhoudt dat het bestaande recht wordt gecontinueerd (grief 11) en (ii) de rechtbank ten onrechte geen (waarneembaar) onderscheid maakt tussen verlenging en heruitgifte (grief 13).
3.4
Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (art. 5:101 lid 1 BW). In de akte van vestiging kan de opstaller de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom – de retributie – te betalen (art. 5:101 lid 3 BW). Erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW). In de akte van vestiging kan aan de erfpachter de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom – de canon – te betalen (art. 5:85 lid 2 BW). Gelet op de verwantschap tussen beide rechten zijn enkele bepalingen betreffende het recht van erfpacht van overeenkomstige toepassing verklaard op het recht van opstal (art. 5:104 BW).
3.5
Partijen kunnen in de akte van vestiging van een zelfstandig recht van opstal
de duur van dat recht zelf regelen (art. 5:104 lid 2 jo 5:86 BW
). Een voor bepaalde tijd gevestigd recht eindigt in beginsel van rechtswege op het overeengekomen tijdstip.
Aangenomen wordt evenwel dat de bevoegdheid van art. 5:86 BW impliceert dat partijen in de vestigingsakte ook in de mogelijkheid van verlenging kunnen voorzien.
De wet laat zich over een dergelijk beding, laat staan de gevolgen ervan, niet uit.
3.6
Ter onderbouwing van hun standpunt omtrent de betekenis van het begrip ‘verlenging’ doen eisers tot cassatie een beroep op (art. 5:104 lid 2 jo) 5:98 BW
. Laatstgenoemde  bepaling ziet niet op een door partijen overeengekomen verlengingsmogelijkheid. Zij betreft een stilzwijgende “verlenging” op grond van de wet, bij gebreke waarvan de rechter na het verstrijken van de tijd waarvoor het recht is gevestigd, niet anders zou kunnen doen dan constateren dat het recht is geëindigd.
Ingevolge de bepaling blijft, wanneer de tijd waarvoor het opstalrecht is gevestigd, is verstreken en de opstaller de zaak niet op dat tijdstip heeft ontruimd, het oorspronkelijke recht “doorlopen”, tenzij de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij het opstalrecht als geëindigd beschouwt.
Gebeurt dit laatste niet, dan kunnen de eigenaar en de opstaller het aldus “verlengde” opstalrecht opzeggen met inachtneming van art. 5:88 BW.
3.7
Waar het daarbij gaat om een stilzwijgende verlenging op grond van de wet, brengt de “verlenging” ex art. 5:98 BW uit de aard der zaak mee dat het recht vooralsnog doorloopt onder dezelfde bepalingen. In dit verband wordt wel gesproken van een continuering van de bestaande toestand opdat partijen alsnog met elkaar over verlenging of vernieuwing te rade kunnen gaan.
3.8
Een en ander brengt naar mijn mening niet mee dat ook een door partijen in de vestigingsakte voorziene ‘verlenging’ per definitie gepaard gaat of moet gaan met continuering van de tot dan toe geldende (retributie)bepalingen. Ook uit jurisprudentie en literatuur komt de opvatting naar voren dat ‘verlenging’ kan plaatsvinden onder gewijzigde (retributie)bepalingen.
3.9
Zo heeft Uw Raad in een onteigeningszaak geoordeeld dat partijen kunnen overeenkomen dat de erfpachter recht heeft op “verlenging” van de voor het erfpachtrecht voorziene termijn,
“des dat dit recht na ommekomst van die termijn voor de tijd van de verlenging blijft voortbestaan;
waardoor (met mijn cursivering)
“het voortbestaan van het zakelijk recht van den erfpachter (…) in beginsel verzekerd kan zijn en de tijdsbepaling dan in beginsel slechts strekt om
herziening
van bepalingen van de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de canon, mogelijk te maken.”
3.10
Uit de literatuur blijkt eveneens dat ‘verlenging’ enerzijds en ‘wijziging van de voorwaarden’ anderzijds geacht worden geen onverenigbare grootheden te zijn. Er wordt bijvoorbeeld vanuit gegaan dat sprake kan zijn van ‘verlenging’ indien de erfpachtvoorwaarden voorzien in de mogelijkheid van voortzetting van het recht waarbij de
voorwaarden waaronder
zulks zal geschieden grotendeels dan wel geheel vaststaan.
Een andere vraag is of de verlenging onder gewijzigde voorwaarden goederenrechtelijk resulteert in de continuering van een bestaand recht, dan wel de totstandkoming van een nieuw recht. Dit is vooral van belang met het oog op de vereiste (vestigings)formaliteiten
en de positie van derden, zoals de houder van een hypotheek op het verlengde recht. Het antwoord op die vraag wordt vaak – maar niet altijd – afhankelijk gesteld van de ingrijpendheid van de wijziging.
3.11
Eisers tot cassatie kunnen dus niet worden gevolgd in hun standpunt dat het begrip ‘verlenging’ naar vaste betekenis impliceert – dan wel in 1970 impliceerde – dat het erfpacht- of opstalrecht na verloop van de bepaalde termijn blijft doorlopen onder dezelfde voorwaarden en tegen dezelfde (methode van berekening van de) canon of retributie als tijdens de oorspronkelijke duur van dat recht gold.
Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 1.1 af.
3.12
Subonderdeel 1.2
klaagt dat het hof met (a) zijn uitleg van art. 16 jo 3 AV70 – dat
op verlenging de laatstelijk vastgestelde retributiebepalingen van toepassing zijn
(rov. 8) – en (b) zijn overweging dat het Hoogheemraadschap
gebruik heeft gemaakt
van de onder de AV70 bestaande mogelijkheden (rov. 13) in strijd met art. 149 lid 1 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat tussen partijen vast staat dat (i) het nieuwe retributiebeleid niet heeft te gelden als nader besluit in de zin van art. 3 AV70
, (ii) de eerdere besluiten in de zin van art. 3 AV70 (derhalve) niet zijn vervangen, en (iii) de in laatstgenoemde besluiten vervatte retributiesystematiek door het Hoogheemraadschap nog steeds wordt gehanteerd bij de tienjaarlijkse herziening op grond van art. 4 AV70. Nu art. 4 (periodieke herziening) en art. 16 (verlenging) naar hetzelfde art. 3 verwijzen, had het hof tot het oordeel behoren te komen dat in geval van verlenging de retributie moet worden bepaald met inachtneming van het laatstelijk vastgestelde nader besluit in de zin van art. 3 AV70. Althans is in het licht van de vaststaande feiten (i) t/m (iii) ’s hofs oordeel in rov. 8 onbegrijpelijk, aldus [eiser] c.s.
Subonderdeel 1.3
bevat in dit verband de motiveringsklacht dat het hof niet kenbaar is ingegaan op het als essentieel aan te merken betoog van [eiser] c.s. dat – samengevat – het Hoogheemraadschap bij herziening op de voet van art. 4 jo 3 AV70 in 2006 en 2007 maximumtarieven van € 0,92 resp. € 0,93 hanteerde, en herziening niet tot een andere uitkomst kan leiden dan verlenging op grond van art. 16 jo 3 AV70. Art. 3 AV70 kent immers maar één maximumtarief, en niet twee, aldus [eiser] c.s.
3.13
Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat, zoals het hof in rov. 3 (slot) heeft vastgesteld, [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen verlenging en heruitgifte van het opstalrecht (zie grief 13). Daartoe hebben zij betoogd dat in geval van een verlenging – anders dan in geval van heruitgifte – dezelfde (retributie)voorwaarden van toepassing blijven (toelichting op grief 13). Het Hoogheemraadschap heeft deze grief vervolgens bestreden met het betoog dat de verlenging tevens een wijziging van de voorwaarden inhoudt (MvA onder 4.73). De aangevallen rov. 8 behelst kennelijk het antwoord van het hof op deze discussie. Het hof haalt immers de tekst van art. 16 AV aan en stelt vast dat – naar ik begrijp: wat er zij van het gebruikte woord ‘verlenging’ – uit de bepaling niet anders kan worden afgeleid dan dat op die ‘verlenging’ de ‘laatstelijk vastgestelde retributiebepalingen’ (in abstracte zin) van toepassing zijn. De bestreden overweging dient derhalve primair ter verwerping van grief 13. Voor zover subonderdeel 1.2 strekt tot betoog dat het hof in rov. 8 buiten de rechtsstrijd is getreden (zie aldus ook s.t. onder 4.4), faalt dit betoog derhalve.
3.14
De klachten zijn voorts gebaseerd op het vermeende vaststaande feit dat de retributiebesluiten van 2006 en 2007 niet hebben te gelden als nader besluit in de zin van art. 3 AV70. [eiser] c.s. hebben hierbij het oog op hun bij herhaling, met name in grief 5 aangevoerde stelling dat het Hoogheemraadschap nooit daadwerkelijk de
bedoeling
heeft gehad met het nieuwe retributiebeleid invulling te geven aan art. 3 AV70: het Hoogheemraadschap zou zich ten tijde van het opstellen van het nieuwe beleid op het standpunt hebben gesteld überhaupt niet contractueel gebonden te zijn, en niet zou zijn gesteld of gebleken dat in de nieuwe besluiten is aangegeven dat deze dienen ter wijziging van de laatste formele besluiten ex art. 3 AV70.
3.15
In het arrest, waaronder de overweging dat het Hoogheemraadschap “gebruik heeft gemaakt van de onder de AV70 bestaande mogelijkheden”, ligt besloten dat het hof grief 5 verwerpt. Dit is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – feitelijk vastgesteld dat het Hoogheemraadschap in 2006 heeft besloten een uniforme retributiesystematiek voor de uitgifte,
verlengingen
en heruitgiften vast te stellen (rov. 1.4), dat de nieuwe Vergoedingentabel aan de
houders
van een opstalrecht is
toegezonden
(rov. 1.4), dat het Hoogheemraadschap in 2007 een nieuw besluit heeft genomen over de te hanteren systematiek bij de (her)uitgifte en
verlengingen
van opstalrechten (rov. 1.5) en dat in dat besluit een
overgangsperiode
is opgenomen (rov. 1.5), in al welke vaststellingen besloten ligt dat de nieuwe besluiten naar de bedoeling van het Hoogheemraadschap mede bestemd waren te gelden voor alle reeds zittende opstalhouders. Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat, wat de zittende opstalhouders onder de AV70 betreft, de nieuwe besluiten moeten worden aangemerkt als nadere besluiten in de zin van art. 3 AV70, ook al zou dit niet met zoveel woorden in de nieuwe besluiten tot uitdrukking zijn gebracht.
3.16
Dit wordt naar mijn mening niet anders in het licht van de in de s.t. onder 4.10  aangehaalde stellingen van het Hoogheemraadschap, waarmee volgens [eiser] c.s. zou zijn erkend dat geen invulling is gegeven aan art. 3 AV70. Deze stellingen (door mij gecursiveerd) maken deel uit van de volgende passage in de memorie van antwoord:
“4.38 De rechtbank heeft volgens het Hoogheemraadschap op juiste gronden geoordeeld dat de AV70 zelf, meer in het bijzonder artikelen 2, 3 en 16 AV70, niet in de weg staan aan aanpassing (verhoging) van de retributie en wijziging van de retributiemethodiek.
Dit betekent echter niet dat het nieuwe retributiebeleid op grond van artikel 3 AV70 is vastgesteld. Van een intrekking van de besluiten waarnaar in artikel 3 AV70 is verwezen, welke besluiten overigens in de loop der jaren zijn ingehaald door nieuwe besluiten, is geen sprake.
Voor lopende opstalrechten blijft de oude systematiek van toepassing. Voor opstalrechten waarvan de termijn is geëindigd, geldt de nieuwe systematiek en gelden de nieuwe algemene voorwaarden.
Het nieuwe retributiebeleid heeft niet te gelden als besluit waarbij de in artikel 3 AV70 genoemde besluiten worden gewijzigd of de maximale tarieven nader worden vastgesteld.
(…)”.
Deze stellingen moeten klaarblijkelijk worden bezien in de context van het gevoerde ‘tweesporenbeleid’. Het Hoogheemraadschap heeft immers tezelfdertijd (zowel in de geciteerde passage als elders) benadrukt dat bij periodieke herziening op grond van art. 4 AV70 nog steeds de oude retributiemethodiek (aanpassing op basis van de geldontwaarding) wordt gehanteerd. Voor opstalrechten die zijn verlopen geldt de nieuwe systematiek, aldus het Hoogheemraadschap.
Het hof heeft de in de s.t. aangehaalde stellingen derhalve aldus mogen begrijpen dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat (slechts) in het kader van de periodieke herziening ex art. 4 jo 3 AV70 geen sprake is van vervanging van oude besluiten door nieuwe.
3.17
[eiser] c.s. hebben voorts betoogd (in grief 5) dat de rechtbank, uitgaande van het vaststaande feit dat bij herziening ex art. 4 AV70 in 2006 en 2007 een tarief is gehanteerd van € 0,92 resp. € 0,93 per m²,
“een afweging (had) dienen te maken of het mogelijk kan zijn dat herziening van de canon conform artikel 4 juncto artikel 3 AV70 tot een andere uitkomst kan leiden dan vaststelling van de canon conform artikel 3 AV bij verlenging. Er kan immers conform artikel 3 slechts een geldend maximumtarief zijn, en niet twee. Daar laat het artikel geen ruimte voor.”
Het hof heeft dit betoog kennelijk als niet-essentieel gepasseerd. Dit is niet onbegrijpelijk, nu juist het omgekeerde zich laat verdedigen: de omstandigheid dat, zoals het hof heeft geoordeeld, het nieuwe (tot hogere tarieven leidende) retributiebeleid geldt als besluit in de zin van art. 3 AV70 dat uit dien hoofde mag worden toegepast bij verlenging op de voet van art. 16 AV70, brengt niet mee dat het Hoogheemraadschap de vrijheid is ontnomen om bij periodieke herziening op de voet van art. 4 AV70 om hem moverende redenen de oude, tot lagere tarieven leidende systematiek te blijven hanteren. Voor de veronderstelling dat dit ook de gedachtegang van het hof is geweest, vind ik steun in zijn arrest van 23 oktober 2012 in de parallelzaak (zaaknummer 200.044.061/01, waarvan cassatie in zaak 13/00529), rov. 28, alwaar wordt overwogen, kennelijk met het oog op art. 4 AV70, “dat het Hoogheemraadschap, hoewel het naar het oordeel van het hof in beginsel de systematiek voor opstalhouders onder de AV70 ook tussentijds had kunnen wijzigen, daarvoor niet heeft gekozen”.
3.18
Voor zover eisers tot cassatie nog nieuwe klachten opwerpen in de schriftelijke toelichting en de conclusie van dupliek kunnen deze niet in behandeling worden genomen.
Het Hoogheemraadschap heeft de rechtsstrijd op deze punten niet aanvaard.
3.19
De slotsom is dat de subonderdelen 1.2 en 1.3 niet tot cassatie leiden.
3.20
Onderdeel 2
heeft betrekking op rov. 12, waarin het hof, na in rov. 11 de grieven te hebben geïnventariseerd, overweegt:
“Het hof stelt voorop, dat het door het hof blijkens het boven overwogene aanvaarde oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap ook onder de AV70 gerechtigd is een nieuwe retributiesystematiek vast te stellen en jegens hen te doen gelden, niet betekent dat het Hoogheemraadschap deze systematiek naar vrij inzicht kan kiezen. Het Hoogheemraadschap is ook hierbij immers gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding en een evenwichtige belangenafweging. Het zal dus ook rekening moeten houden met de belangen van de zittende opstalhouders. De vraag of het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van een nieuwe retributiesystematiek de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft genomen, kan en zal door de burgerlijke rechter worden getoetst. Dit brengt met zich dat de enkele omstandigheid dat naar het oordeel van de rechtbank en het hof onder artikel 3 van de AV70 een nieuwe retributiesystematiek kan worden vastgesteld, deze bepaling niet tot een onredelijk bezwarend beding maakt.”
Geklaagd wordt dat rov. 12 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 6:237, aanhef en sub c BW meebrengt dat art. 3 AV70 – begrepen als behelzende de bevoegdheid van het Hoogheemraadschap om de retributieherzieningsmethode naar vrij inzicht te wijzigen – slechts dan niet onredelijk bezwarend is wanneer aan de opstalhouders de bevoegdheid zou zijn verleend om het opstalrecht te ontbinden of op te zeggen in geval van een wijziging door het Hoogheemraadschap. De door het hof in rov. 12 vermelde omstandigheden maken dat niet anders. Althans achten eisers tot cassatie niet begrijpelijk waarom het hof art. 3 AV70 niet aanmerkt als een bepaling als bedoeld in art. 6:237, aanhef en sub c BW.
3.21
Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het hof grief 12 van [eiser] c.s. als volgt heeft uitgelegd:
“11. (…) Zij (…) geven aan dat de wijze waarop de rechtbank de wijzigingsruimte van artikel 3 van de AV70 nu leest, ertoe leidt dat het Hoogheemraadschap de retributie naar willekeur kan vaststellen. Dat leidt ertoe dat [eiser] c.s. dit artikel als onredelijk bezwarend beding aanmerken.”
In cassatie is tegen deze uitleg van de grief geen klacht gericht. Gelet op deze uitleg geeft het oordeel van het hof in rov. 12, dat er op neer komt dat van de gestelde bevoegdheid om de retributie “naar willekeur” vast te stellen geen sprake is, zodat de bepaling op die grond niet onredelijk bezwarend is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk.
3.22
Indien het onderdeel niet reeds daarom moet worden verworpen, geldt nog het volgende.
3.23
In (de toelichting op) grief 12 hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat de door de rechtbank in art. 3 AV70 begrepen bevoegdheid van het Hoogheemraadschap om de retributieherzieningsmethode naar vrij inzicht te wijzigen, die bepaling onredelijk doet zijn op de grond dat tegenover deze vrijheid geen (redelijke) opzegbevoegdheid van de opstalhouder staat. Zij hebben in dat verband een beroep gedaan op art. 6:237, aanhef en onder c BW en onderdeel
j
van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG, PbEG L 95/29.
3.24
Op grond van art. 6:237, aanhef en onder c BW wordt een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden.
De indicatieve lijst bij de Richtlijn vermeldt als mogelijk oneerlijk beding onder
j
: het beding dat tot doel heeft de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. De vermelding van dit beding op de ‘indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt’ (art. 3 lid 3 Richtlijn) brengt voor de rechter op zichzelf niet mee dat het beding geacht of vermoed moet worden onredelijk bezwarend te zijn.
3.25
Beide bepalingen hebben gemeen dat het als oneerlijk aan te merken beding voorziet in wijziging van de
geldende
contractsvoorwaarden gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het enkele art. 3 AV70, opgevat in de zin dat het Hoogheemraadschap bij zijn besluiten tot nadere vaststelling van de bij uitgifte van opstalrechten in acht te nemen maximumtarieven mag uitgaan van een andere retributiemethodiek dan aan eerdere besluiten ten grondslag is gelegd, bewerkstelligt een dergelijk gevolg niet. Reeds daarom kan art. 3 AV niet worden opgevat als beding in de zin van genoemde bepalingen.
Voor [eiser] c.s. is de gestelde bezwaarlijkheid in werkelijkheid gelegen in de combinatie van art. 3 en art. 16 AV, ofwel het gegeven dat de eventuele nieuwe methodiek van toepassing wordt indien en nadat wilsovereenstemming is bereikt over de verlenging van het opstalrecht. In dat geval is van een wijziging van bestaande voorwaarden evenwel geen sprake, zodat een beroep op art. 6:237, aanhef en sub c BW en onderdeel
j
van de indicatieve lijst niet kan slagen.
3.26
Afgezien daarvan is van belang dat naar Nederlandse opvattingen bedingen die de gebruiker de bevoegdheid verlenen de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, in beginsel geldig worden geacht. Deze bevoegdheid dient in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te worden uitgeoefend.
Onderdeel
j
van de indicatieve lijst staat dan ook niet op de grijze of de zwarte lijst.
3.27
Dat ligt anders ten aanzien van onderdeel
k
van de indicatieve lijst, dat ziet op bedingen waarbij de verkoper wordt gemachtigd zonder geldige reden eenzijdig de kenmerken van het te leveren product of te verrichten dienst te wijzigen. Dit onderdeel klinkt door in art. 6:237, aanhef en sub c BW. Deze bepaling ziet op eenzijdige wijziging van de prestatie van de
gebruiker
: levering van een andere of kwalitatief mindere zaak dan was overeengekomen, wijziging van het reisdoel of wijziging van verzekeringsdekking. De ratio van deze bepaling is dat de wederpartij als gevolg van het beding moet betalen voor een mindere of andere prestatie dan toegezegd.
De retributieverplichting van de opstalhouder is echter geen prestatie van de gebruiker.
Voorts heeft de opstalhouder het recht de aangeboden verlenging niet te aanvaarden en kan hij het recht van opstal opzeggen (art. 5:104 lid 2 jo 5:87 lid 1 BW). Anders dan [eiser] c.s. veronderstellen, eist art. 6:237, aanhef en sub c BW niet dat sprake is van een ‘reële’ opzegmogelijkheid in die zin dat de wederpartij van de gebruiker bij beëindiging van de rechtsverhouding afdoende wordt gecompenseerd.
Gelet op het voorgaande is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof art. 3 AV70 niet heeft aangemerkt als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 3:237, aanhef en sub c BW.
3.28
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 faalt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De eisers tot cassatie [eiser 4] en [eiser 19] zijn tevens procespartij in de samenhangende zaak 13/00529.
Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.7 van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 oktober 2012, tenzij anders vermeld.
Prod. 3 bij inl. dagv.
Ontleend aan  rov.  4.5 van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010.
Het besluit van 5 januari 1962 is gewijzigd bij besluit van 25 april 1986, goedgekeurd op 13 mei 1986. Zie prod. 2 bij MvA.
Deze regeling ziet op differentiatie naar dijkvak, aldus de verklaring van [betrokkene 1] (prod. 3 bij MvG, eerste blz.).
Weergave in rov. 2 van het arrest van het hof van 23 oktober 2012.
Rov. 5.18 van het vonnis van de rechtbank van 18 augustus 2010.
Zie inl. dagv. onder 6, 30-32, 39; conclusie van repliek onder 19, 25-26, 29 en 39, en pleitnota mr. [NAAM]d.d. 20 oktober 2009 onder 3 en 21, steeds onder verwijzing naar de van het Hoogheemraadschap afkomstige tarievenlijst over de jaren 1970-2007 (prod. 5 en prod. 12 bij inl. dagv.).
Zie o.m. conclusie van antwoord onder 21-25; conclusie van dupliek onder 17-27.
Deze zaak ligt ten grondslag aan het cassatieberoep met rolnummer 13/00529 (SBOH c.s./Hoogheemraadschap).
Weergave in het arrest van 23 oktober 2012, rov. 3 resp. 11.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 januari 2013.
De duur van een afhankelijk opstalrecht wordt uit zijn aard bepaald door de duur van het hoofdrecht waarmee het verbonden is. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 363.
Zie over art. 5:86 BW o.m. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nrs.  660 en 676; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 256 jo 219.
TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 304. Vgl. art. 3:81 lid 2, aanhef en sub b BW.
Zie o.m. De Vries/Pleysier, Erfpacht en opstal, 2002, p. 94; Jitske de Jong, Gemeentelijke gronduitgifte, 1984, p. 257.
Zie over art. 5:98 o.m. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nrs.  660 en 676; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 256 jo 220.
MvT, Parl. Gesch. Boek 5, p. 328.
Voor het doorlopen is geen inschrijving in de openbare registers vereist; derden moeten op de regel van art. 5:98 BW bedacht zijn en nagaan of ontruiming heeft plaatsgevonden.  Zie EV I, Vraag en Antwoord, Parl. Gesch. Boek 5, p. 329.
De Vries/Pleysier, a.w., p. 95, met verwijzing naar A.A. van Velten, Erfpacht, preadvies KNB, 1995, p. 75.
HR 3 april 1963, NJ 1963/258.
De Jong, a.w., p. 247.
Het Hoogheemraadschap heeft aangegeven dat in de praktijk bij verlenging niet wordt volstaan met een aantekening in het Kadaster, maar dat een akte wordt ingeschreven, zie CvD onder 10.
Zie o.m. GS Zakelijke rechten, Titel 5.7 Algemeen (Vonck), aant. 59; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 218a en 220. Zie voorts: F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, diss. 2013, p. 203 e.v.; M. Kouffeld en J. Wiertsema, Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?, Vastgoed, Fiscaal & Civiel, maart 2012, p. 13-14; D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten, 2012, p. 162; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor HR 5 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK0870, NJ 2010/242; F.A.N. van Rooijen en R.A. Bol, Erfpacht en hypotheek; hoe scherp is het notariaat? (II, slot), WPNR 2009/6815, p. 821; Mon. BW B28 (De Jong/Ploeger) 2008, nr. 45 en 46 (slot); De Vries/Pleysier, a.w., p. 94, 95; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van stedelijke erfpacht, in: Erfpacht, preadvies voor de KNB, 1995, p. 73-74, 76; W.M. Kleyn, Vernieuwing van het erfpachtrecht: de hypotheekhouder en de appartementseigenaren, JBN 1993/28; A.A. van Velten, Rechtsvragenrubriek: Wanneer kan gesproken worden van nieuwe erfpacht, WPNR 1993/6081, p. 137 en 138; W.C. Treurniet, Preadvies BCN (Broederschap der Candidaat-Notarissen), 1957, p. 112-115; E.M. Meijers, Algemene leer van het Burgerlijk Recht, De Algemene begrippen van het Burgerlijk Recht, 1948, p. 105-106.
Verwezen wordt naar (de toelichting op) grief 5, i.h.b. onder  4.27-4.29 en 4.31; MvA onder 4.38; pleitnota mr. [NAAM], onder 26.
Verwezen wordt naar MvG onder 4.40 t/m 4.42 (toelichting op grief 5), alsmede MvG onder 4.16, 4.74 en 4.75; pleitnota mr. [NAAM], onder 10 en 34.
MvG, toelichting bij grief 5, m.n. onder 4.29, 4.31, 4.32, 4.35; akte uitlating producties d.d. 29 november 2011, onder  9-10; pleitnota mr. [NAAM], onder 10. Zie ook CvR onder 16, 17; pleitnota mr. [NAAM], onder 18-20.
Vgl. het besluit van 25 april 1986, waarbij de hoofdingelanden van WGH het (in art. 3 AV70 genoemde wijzigings)besluit van 5 januari 1962 wijzigen in die zin dat het maximumtarief voor wel resp. niet uitgegeven gronden wordt vastgesteld op f 2,- resp. f 3,- per m² (overgelegd als prod. 2 bij MvA).
MvA onder 4.35, 4.40, 4.54.
MvG onder 4.41.
Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 309, met vermelding van rechtspraak.
Zie over art. 6:237, aanhef en onder c BW o.m. Wessels/Jongeneel & Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, par. 12.4.
Zie over de betekenis van de Europese lijst o.m.: Jac Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2013, nr. 247a.
MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6, p. 1684.
Wessels/Jongeneel & Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, par. 13.5.
MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6, p. 1729.
Pleitnotitie mr. [NAAM], onder 36.