ECLI:NL:GHSGR:2010:597
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer	: 105.003.818/01
Rolnummer (oud)	: C05/1458
Zaak/rolnummer rechtbank : 225899 / HA ZA 04-2540
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 16 februari 2010
inzake
[appellant] ,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
appellante,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk,
tegen
1.
[geïntimeerde 1]
,
wonende te De Lier, gemeente Westland,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. N.P.O. Ruysch te Delft,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te De Lier, gemeente Westland,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
in hoger beroep niet verschenen,
geïntimeerden.
Het geding
Bij exploot van 23 augustus 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 29 juni 2005, door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen.
Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [appellant] onder overlegging van vier producties vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd.
[geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
Op 15 mei 2007 hebben partijen hun zaak door hun procesadvocaat [NAAM]. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Voorafgaand aan de pleidooien heeft [appellant] drie producties overgelegd.
Vervolgens zijn partijen een mediationtraject ingegaan. Dit mediationtraject heeft niet tot beëindiging van de geschillen tussen partijen geleid.
Op 26 januari 2010 hebben partijen hun zaak opnieuw doen bepleiten, [appellant] door mr. R. Brouwer, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde 1] door zijn procesadvocaat. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Voorafgaand aan de pleidooien heeft [appellant] zes producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof gaat uit van de feiten zoals die onder 1 in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet zijn weersproken.
2.
Het gaat om het volgende.
2.1
[geïntimeerde 1] bezat samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (laatstgenoemden zullen hierna gezamenlijk “de mede-eigenaren” worden genoemd) de onverdeelde eigendom van een perceel, kadastraal bekend als [kadasternummer A] . Dit perceel diende oorspronkelijk tot uitweg van drie naastgelegen percelen naar de openbare weg. Een van die drie naastgelegen percelen is gekocht door [appellant] .
2.2
Partijen hebben twee overeenkomsten d.d. 22 november 2001 getekend, waarin P. [appellant] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [appellant] comparant 1 wordt genoemd en [geïntimeerde 1] comparant 2. In de ene overeenkomst staat onder meer:
“
1. Comparant 1 verklaart bereid te zijn de hem toekomende bouwvergunning voor de bouw van een woning op kavel 2 van het in zijn bezit zijnde perceel grond aan de [straat X] , over te dragen aan comparant 2 ten gunste van diens perceel gelegen in de [polder Y] aansluitend aan eerder genoemd perceel, (Voor deze actie zal door [ de adviseur] van VEK adviesburo de nodige aktie worden ondernomen) dit tegen betaling van het met comparant 2 overeengekomen geldbedrag, de overdracht van het aan partijen bekend zijnde perceeltje grond van ca. 300m2 (nu gezamenlijk eigendom van de heren [geïntimeerde 1] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) gelegen naast het perceel van comparant 1 en de overige gemaakte afspraken.
(...)
3.
Daar het slagen van het in sub 1 bedoelde resultaat afhankelijk is van de aktie die [ de adviseur] heeft ondernomen en/of gaat ondernemen, zal deze overeenkomst zonder tussenkomst  van wie dan ook, als niet geschreven worden beschouwd, indien hij niet het beoogde resultaat waarmaakt, en de eventueel al gestorte geldbedragen per omgaande worden terug gestort”
2.3
In de andere door partijen getekende overeenkomst d.d. 22 november 2001 staat onder meer:
“•
Comparant 1 verklaart bereid te zijn de hem toekomende bouwvergunning voor de bouw van een woning op kavel 2 van het in zijn bezit zijnde perceel grond aan de [straat X] , over te dragen aan comparant 2 ten gunste van diens perceel gelegen in de [polder Y] aansluitend aan eerder genoemd perceel, dit tegen betaling van het met comparant 2 overeengekomen bedrag van fl. 50.000,00 exclusief de eventueel verschuldigde belastingen, de overdracht van het aan partijen bekend zijnde perceeltje grond van ca. 300m2 (nu gezamenlijk eigendom van de heren [geïntimeerde 1] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) gelegen naast het perceel van comparant 1 en de overige gemaakte afspraken. (Zoals onderstaand omschreven)
(...)
Overige afspraken:
Verkoop gedeeld eigendom:
• [geïntimeerde 1] verklaart dat hij direct meewerkt aan de verkoop van het z.g. gedeeld  eigendom, (Totaal ongeveer 315 M2).
• De vergoeding voor het in zijn eigendom zijnde deel bedraagt fl 10,-m2. Dat de vaststelling van en het initiatief tot de waardebepaling bij de mede-eigenaren door hem zal uit onderhandelen/bemiddelen in, waarbij de richtlijn van ca. f. 10,00m2 zal worden gehanteerd, daar dit ook de bedragen zijn die door de reconstructie commissie worden gebruikt indien zij grond aankopen.( Voor de hoogte van de definitieve m2 prijs betreffende het niet in zijn bezit zijnde deel kan [geïntimeerde 1] geen harde garantie geven.)
(...)
Vervangend water:
• Dhr. [geïntimeerde 1] verplicht zich de vijver op zijn perceel minimaal zo groot mogelijk te houden als nu het geval is en dat de overtollige ca. 80m2 oppervlakte ten alle tijden beschikbaar te houden als vervangend water voor de op het perceel van [appellant] beheer en het over gedragen stukje grond van ca. 300m2 te dempen sloot.
”
2.4
Bij akte van 21 februari 2002 hebben de mede-eigenaren hun onverdeeld twee/derde aandeel in een gedeelte van het perceel kadastraal bekend als gemeente Maasland, sectie C, nummer 1567, groot ongeveer drie are vijftien centiare verkocht en geleverd aan [appellant] . Het hof zal dit gedeelte van dit perceel hierna het litigieuze stuk grond noemen.
2.5
[appellant] heeft zes woningen, hierna te noemen vlietvilla’s, gebouwd op het [perceel Z] naast het op 21 februari 2002 overgedragen perceel en voor een klein deel op het litigieuze stuk grond. Een van de vlietvilla’s (hierna te noemen vlietvilla nr. 4), is  - voor een klein deel – gebouwd op grond waarvan [geïntimeerde 1] mede-eigenaar was.
2.6
[geïntimeerde 1] heeft bij akte van 15 januari 2004 aan [geïntimeerde 2] onder meer verkocht en geleverd het onverdeeld aandeel in het perceel, kadastraal bekend als gemeente [kadasternummer A] .
2.7
[appellant] heeft in eerste aanleg een aantal vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Hiertegen is [appellant] in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd.
3.1
Grief 1 is gericht tegen het in 3.1 van haar vonnis door de rechtbank gegeven oordeel dat [appellant] geen mede-eigenaar is geworden van het litigieuze stuk grond. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief en hetgeen [appellant] ter toelichting op de grief heeft gesteld, het volgende.
3.2
[geïntimeerde 1] , [betrokkene 2] -van der Maarel en Van den [betrokkene 1] hadden het perceel kadastraal bekend gemeente [kadasternummer A] in mede-eigendom. Het was geen bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3: 189 BW, zodat art. 3:190 BW niet van toepassing is. De beschikkingsbevoegdheid over het aandeel in de gemeenschap wordt geregeld in art. 3: 170 lid 3 en art. 3: 175 BW.
3.3
Art. 3: 175 BW regelt de bevoegdheid om over een aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken. Bij de akte van 21 februari 2002 ging het echter niet over de beschikking over een aandeel in een gemeenschappelijk onroerend goed, maar over de beschikking over een aandeel in een gedeelte van een gemeenschappelijk onroerend goed. Hieraan moet een splitsing van het gemeenschappelijk onroerend goed in twee gedeelten vooraf gaan. Op die splitsing is art. 3: 175 BW niet van toepassing, maar is art. 3: 170 lid 3 BW van toepassing. Voor die splitsing is toestemming van alle deelgenoten nodig. Dit is begrijpelijk want anders zou een deelgenoot tegen zijn wil door een splitsing van het goed in gedeelten met een vergroting van het aantal deelgenoten geconfronteerd kunnen worden.
3.4
[appellant] heeft gesteld, dat [geïntimeerde 1] toestemming heeft gegeven voor de splitsing in het onroerend goed kadastraal bekend gemeente [kadasternummer A] in twee gedeelten. [appellant] heeft daarbij verwezen naar de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Partijen hebben geen verklaring gegeven waarom  zij op 22 november 2001 twee documenten met het opschrift “overeenkomst” aangaande dezelfde wederzijds te verrichten hoofdprestaties hebben getekend, noch hebben zij zich erover uitgelaten welke betekenis toekomt aan verschillen tussen beide documenten. Aangezien beide partijen de twee door hen getekende documenten als één tussen hen gesloten overeenkomst beschouwen, zal ook het hof daarvan uitgaan. Uit de overeenkomst van 22 november 2001 kan inderdaad worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] akkoord is gegaan met splitsing. Uit de overeenkomst kan echter ook worden afgeleid, hetgeen door [appellant] niet is weersproken, dat aan de overeenkomst de voorwaarde is verbonden dat een aan [appellant] te verlenen bouwvergunning ten gunste van een perceel van [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 1] zou worden overgedragen en dat als aan deze voorwaarde niet zou worden voldaan, de overeenkomst als niet geschreven zal worden beschouwd. Vast staat dat die bouwvergunning ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde 1] niet is verleend. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] akkoord is gegaan met splitsing, niet is vervuld. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom [geïntimeerde 1] desondanks gehouden zou kunnen worden aan zijn akkoordverklaring met de splitsing. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] niet akkoord is gegaan met splitsing. Dit betekent dat de mede-eigenaren bij akte van 21 februari 2002 het litigieuze stuk grond niet aan [appellant] hebben kunnen overdragen en [appellant] niet mede-eigenaar van het litigieuze stuk grond is geworden. Haar subsidiaire vordering tot verdeling is dan ook niet toewijsbaar.
3.5
[appellant] heeft ten bewijze aangeboden dat [geïntimeerde 1] akkoord is gegaan met een afsplitsing van het perceel [kadasternummer A]. Dit bewijsaanbod is echter niet relevant, omdat het akkoord van [geïntimeerde 1] ook reeds volgt uit de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Het gaat er nu juist om dat de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] akkoord is gegaan met splitsing, niet is vervuld. Verder heeft [appellant] ten bewijze aangeboden dat de overeenkomst van 22 november 2001 reeds grotendeels was uitgevoerd. Ook dit is niet relevant omdat partijen nu eenmaal overeengekomen zijn dat de overeenkomst d.d. 22 november 2001 als niet geschreven zou worden beschouwd als aan de voorwaarde waaronder de overeenkomst d.d. 22 november 2001 was gesloten, niet zou zijn voldaan. Het hof passeert dan ook deze bewijsaanbiedingen.
3.6
Uit het bovenstaande volgt dat grief 1 faalt.
4.1
De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen 3.2 van het bestreden vonnis en tegen de afwijzing van de primaire vordering van [appellant] tot medewerking aan de overdracht van (zijn aandeel in) het litigieuze stuk grond. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Naar aanleiding van deze grieven en hetgeen [appellant] ter toelichting op de grieven heeft gesteld, overweegt het hof het volgende.
4.2
Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in 3.2 van haar vonnis heeft overwogen. Partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst d.d. 22 november 2001 als niet gesloten moet worden beschouwd als de door [geïntimeerde 1] gewenste bouwvergunning niet zou worden verleend. Vast staat dat die bouwvergunning niet is verleend. Dat betekent dat [appellant] haar primaire vordering niet kan baseren op de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Ook als gedeeltelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, wordt dat niet anders. Hieraan doet niet af de theoretische mogelijkheid dat die bouwvergunning in de toekomst alsnog zou worden verleend. Overigens heeft [appellant] geen feiten gesteld waaruit de verwachting kan worden afgeleid dat die bouwvergunning alsnog zal worden verleend. Ook als [geïntimeerde 1] bemiddeld zou hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [appellant] enerzijds en [betrokkene 1] en Van den [betrokkene 1] anderzijds, wordt dat niet anders.
4.3
Het feit dat [appellant] is gaan bouwen op grond die mede eigendom is van [geïntimeerde 1] , is voor haar risico. Het feit dat [appellant] er een zwaarwegend belang bij heeft dat zij vlietvilla nr 4 kan leveren, is onvoldoende reden om [geïntimeerde 1] te verplichten tot medewerking aan verkoop van het litigieuze stuk grond. Anders dan [appellant] stelt had [geïntimeerde 1] wel degelijk een te respecteren belang zijn aandeel in het litigieuze stuk grond niet over te dragen, namelijk het belang zijn eigendomsrecht uit te oefenen. Thans heeft [geïntimeerde 2] dat belang. Van misbruik van recht is geen sprake. Ook de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel. De grieven 2 en 3 falen.
5.
Grief 4 is gericht tegen afwijzing van de vorderingen. Grief 4 bevat na de afwijzing van de eerste drie grieven geen nieuwe gezichtspunten. Grief 4 faalt.
6.
Grief 5 is gericht tegen de kosten veroordeling. Aangezien [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, is de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten juist. Grief 5 faalt.
7.
Het hof gaat voorbij aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod, aangezien [appellant] geen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven. Nu de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en het door [appellant] nieuw in hoger beroep gevorderde afwijzen. Het hof zal [appellant] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 29 juni 2005;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 2.973,-, waarvan € 291, aan griffierechten en € 2.682,-aan salaris van de advocaat;
verkaart dit arrest, voorzover betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, H.P.Ch. van Dijk en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.