ECLI:NL:GHARL:2015:720
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.150.443/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/357745 / HL ZA 14-1)
arrest van de eerste kamer van 3 februari 2015
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.C.G. van Essen, kantoorhoudend te Alphen aan den Rijn,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. B. Eskes, kantoorhoudend te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
2 oktober 2013 en 27 november 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere  en het vonnis van 9 april 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 mei 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel Recht, zittingsplaats Lelystad, d.d. 9 april 2014 onder zaak/rolnummer C/16/357745/HL ZA 14-1 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende:
I) 	geïntimeerde bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te voldoen een bedrag van € 44.308,60 (zegge: vierenveertigduizenddriehonderdacht euro en zestig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente ad 10,52% per jaar over een bedrag van € 33.133,94 vanaf 5 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
II) 	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, met bepaling dat geïntimeerde het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest aan appellant dient te hebben voldaan, bij gebreke waarvan geïntimeerde vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling alsmede nakosten - welke € 131,00 [in conventie en in reconventie gezamenlijk: € 205,00], dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,00 [in conventie en in reconventie gezamenlijk: € 273,00] bedragen - verschuldigd wordt.
3
De feiten
3.1.
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1. tot en met 2.11.) van het vonnis van 9 april 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.2.
[X] (hierna: [X]) en [geïntimeerde] zijn op
[datum] met elkaar gehuwd in Gambia.
3.3.
[X] heeft op of omstreeks 9 april 1999 schriftelijk een doorlopende kredietovereenkomst gesloten met Direktbank N.V. (hierna: Direktbank). Op grond van dat krediet is aan [X] een bedrag van fl. 50.000,-- ter beschikking gesteld.
3.4.
In de kredietovereenkomst is bepaald dat het effectieve kredietvergoedingspercentage 8,2% op jaarbasis bedraagt. Omtrent de terugbetaling is bepaald dat deze 1% per maand van de kredietlimiet bedraagt.
3.5.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In die voorwaarden is bepaald dat het rentepercentage gedurende de looptijd van het krediet kan worden gewijzigd. Ter zake van de (vervoegde) opeisbaarheid is in artikel 12 van de voorwaarden onder meer bepaald dat de restantschuld onmiddellijk opeisbaar is, indien de kredietnemer gedurende tenminste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Ter zake van de vertragingsvergoeding (artikel 11) is bepaald dat die wordt gebaseerd op het effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis.
3.6.
Op 19 mei 1999 heeft [geïntimeerde] op het Nederlands Consulaat te Gambia een gelegaliseerd document ondertekend (hierna: de verklaring) met de volgende inhoud:
"(…)
Verklaring in verband met art. 88 e.v. boek 1 B.W.
(hoofdelijk medeschuldenaar)
De ondergetekende,
[geïntimeerde], (…), wonende te …..
geboren te (….) , in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, met de heer [X](…)
verklaart:
a. dat zij aan haar genoemde echtgenoot de overeenkomstig het bepaalde in artikel 88 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming geeft voor het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar;
b. dat haar echtgenoot het bestuur van zijn prive-goederen, niet heeft verloren of overgedragen;
c. dat het in casu betreft de rechtshandeling waarbij haar echtgenoot en ondergetekende zich als hoofdelijk schuldenaren meeverbindt voor een onderhandse lening bij de Direktbank N.V. ten bedrage van vijftigduizend gulden (f 50.000,00).
Getekend te  [plaats]  Gambia op 19th may 1999 (…)"
3.7.
Op 13 augustus 1999 heeft [X] een aanvullende overeenkomst met Direktbank gesloten waarbij het kredietlimietbedrag is verhoogd tot fl. 65.000,--.
3.8.
Bij brief van 16 juli 2002 heeft Direktbank [X] in gebreke gesteld ter zake van een achterstand van meer dan twee maanden en hem gesommeerd tot betaling van het bedrag van de achterstand (€ 816,81).
3.9.
Na het uitblijven van betaling is [X] bij brief van 7 oktober 2003 gesommeerd tot betaling van € 27.783,12.
3.10.
Direktbank heeft haar kredietverstrekkingactiviteiten beëindigd en overgedragen aan Direktbank Financieringen B.V. Direktbank Financieringen B.V. is per 26 september 2006 opgehouden te bestaan en opgegaan in [appellante] Plus B.V. thans [appellante]
3.11.
Op 5 december 2006 is tussen [appellante] en [X] een betalingsregeling getroffen, inhoudende dat [X] een bedrag van € 33.949,03 zal voldoen in maandelijkse termijnen van elk € 350,-. De betalingsregeling is door [X] niet nagekomen.
3.12.
Op 12 oktober 2007 is in Gambia de echtscheiding tussen [X] en [geïntimeerde] uitgesproken.
3.13.
Bij brief van 18 augustus 2010 schrijft de gemachtigde van [appellante] (Solvence B.V. h.o.d.n. Unisolve) aan [geïntimeerde], onder meer:
"Uit hoofde van uw (voormalig) huwelijk met dhr. [X] bent u mede aansprakelijk voor het thans openstaande bedrag ad € 34.924,84."
4.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, dat [X] en [geïntimeerde] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 44.308,60 te vermeerderen met de contractuele rente van 10,524% over een bedrag van € 33.133,94 vanaf 5 april 2013 tot aan de dag van algehele voldoening en dat zij daarnaast hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
4.2.
[X] en [geïntimeerde] hebben elk afzonderlijk verweer gevoerd.
4.3.
De rechtbank heeft ten aanzien van [X] het gevorderde toegewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft de vordering ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde].
5
(Voorwaardelijke) vermeerdering van eis
5.1.
Hoewel [appellante] in het petitum van de memorie van grieven "
conform de eis in de appeldagvaarding
" concludeert, die luidt zoals hiervoor in r.o. 2.3. is weergegeven, heeft [appellante] bij Memorie van Grieven haar eis in hoger beroep voorwaardelijk vermeerderd in die zin dat - in geval het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd - [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van het bedrag dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft voldaan uit hoofde van voldoening aan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2014. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de wijziging van eis reeds in het onder II gevorderde ligt besloten. Het hof is van oordeel dat met een veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in twee instanties en daarmee de vernietiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg weliswaar de onverschuldigdheid van de eerdere voldoening door [appellante] is gegeven, maar de veroordeling geen executoriale titel geeft voor
de terugbetaling en de gevorderde rente vanaf het moment van voldoening door [appellante].
Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
6. Beoordeling van de grieven
6.1.
[appellante] richt zich in
grief 1
tegen r.o. 4.11 van het vonnis van 9 april 2014, voor zover hierin het volgende is overwogen:
"De verklaring is opgesteld omdat [X] en [geïntimeerde] in de veronderstelling waren dat [geïntimeerde] als echtgenote toestemming moest geven voor het aangaan van de kredietovereenkomst. Nu gebleken is dat zulks niet noodzakelijk was en als onweersproken vast staat dat [X] en [geïntimeerde] niet naar Nederlands recht gehuwd waren en er derhalve geen gemeenschap in de zin van boek 1 BW bestond, acht de rechtbank het onredelijk om [geïntimeerde] aan deze verklaring te houden. De rechtbank zal de vordering ten aanzien van [geïntimeerde] dan ook afwijzen."
6.2.
[appellante] heeft aangevoerd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat niet duidelijk is op welk verweer van [geïntimeerde] zij dit oordeel baseert.
Voor zover de rechtbank heeft beoogd de hoofdelijke aansprakelijkheid uit de verklaring
(r.o. 3.6.) buiten toepassing te laten op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt dat [geïntimeerde] hier geen beroep op heeft gedaan en dat voorts niet valt in te zien waarom de in de rechtsoverweging genoemde omstandigheden tot de conclusie leiden dat er sprake is van een onaanvaardbaar resultaat. [geïntimeerde] heeft zich in de verklaring immers expliciet hoofdelijk verbonden voor de betreffende lening. Daarnaast is strijd met de redelijkheid en billijkheid onvoldoende, in de gegeven omstandigheden moet een regel onaanvaardbaar zijn, hiervan is niet gebleken.
6.3.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de betreffende verklaring toepassing mist. De kredietovereenkomst was al gesloten voordat de verklaring is afgegeven, de verklaring was derhalve geen vereiste voor het verstrekken van de lening. Voor de verhoging van de lening door [X] heeft zij in het geheel niet getekend. Zij voert verder aan dat de verklaring is afgegeven in het licht van artikel 1:88 BW, terwijl de verklaring in dat kader niet vereist was.
6.4.
Het hof overweegt als volgt. [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] naast [X] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de lening die [X] met haar is aangegaan op basis van de door haar afgelegde verklaring. Het hof stelt vast dat de kredietovereenkomst tussen [appellante] en (uitsluitend) [X] al was aangegaan voordat de betreffende verklaring werd ondertekend, anders gezegd bij de betreffende kredietovereenkomst was [geïntimeerde] geen partij. In dit licht bezien had het op de weg van [appellante] gelegen deugdelijk te onderbouwen hoe [geïntimeerde] als hoofdelijk medeschuldenaar alsnog tot deze overeenkomst is toegetreden. [appellante] heeft dit nagelaten. Zij beroept zich slechts op de verklaring die [geïntimeerde] op verzoek van [X] op 19 mei 1999 heeft ondertekend op het Nederlands Consulaat te Gambia. Niet in geschil is echter dat de achtergrond van die verklaring de volgende was. [X] en diens tussenpersoon verkeerden in de onjuiste veronderstelling dat [geïntimeerde] toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 BW diende te geven voor de reeds door [X] bij de rechtsvoorganger van [appellante] aangegane kredietovereenkomst. Weliswaar wordt in die verklaring onder c gerefereerd aan een rechtshandeling waarbij "
haar echtgenoot en ondergetekende zich als hoofdelijk schuldenaren meeverbindt voor een onderhandse lening voor een onderhandse lening bij Direktbank N.V. ten bedrage van vijftigduizend gulden
" maar zoals gezegd bestond een zodanige rechtshandeling niet, doch slechts een lening tussen [X] en de Direktbank.
Toen Direktbank dit stuk in handen kreeg (naar het hof begrijpt: via [X] of diens tussenpersoon) mocht zij vanwege deze ongerijmdheden alsmede vanwege de wijze van totstandkoming ervan, dat dan ook niet zonder meer opvatten als een aanbod van [geïntimeerde] om tot de bestaande kredietovereenkomst toe te treden, temeer nu zij zelf niet om een dergelijke verklaring had gevraagd (conclusie van repliek onder 3 en 9). Uit hetgeen verder is komen vast te staan blijkt voorts niet dat Direktbank dit daadwerkelijk als een aanbod namens [geïntimeerde] heeft aangemerkt en dat en hoe zij dit aanbod heeft aanvaard. Van enige communicatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] is het hof niet gebleken. In het contract wordt [geïntimeerde] niet genoemd, [X] heeft korte tijd later uitsluitend op eigen naam de kredietlimiet verhoogd, uitsluitend [X] is gesommeerd tot nakoming en uitsluitend hij heeft een betalingsregeling getroffen. Eerst in het jaar 2010 wordt ook [geïntimeerde] aangeschreven, echter niet omdat zij contractueel partij zou zijn, maar "
uit hoofde van uw (voormalig) huwelijk
".
In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat er sprake is van op elkaar aansluitende wilsverklaringen waardoor [geïntimeerde] is toegetreden tot de kredietovereenkomst of een nieuwe of aanvullende overeenkomst is aangegaan. Nu tussen [geïntimeerde] en [appellante] geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan zij niet tot nakoming daarvan worden gehouden. Hetgeen verder is aangevoerd behoeft dan ook geen behandeling. Grief 1 faalt.
6.5.
Gelet op het voren overwogene heeft [appellante] geen belang bij de behandeling van
grief 2
, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
6.6.
[appellante] heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.
Slotsom
6.7.
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 308,- aan verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat [NAAM](1 punt, tarief IV)
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van rechtbank Midden-Nederland van 9 april 2014;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 308,- voor verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
3 februari 2015.