ECLI:NL:RBZWB:2015:5220
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers:  BRE 15/4610 WABOA VV, BRE 15/4841 WABOA VV, BRE 15/4611 WABOA en BRE 15/4842 WABOA.
uitspraak van 3 augustus 2015 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekster1]
, te [vestigingsplaats1] , verzoekster 1,
[naam verzoeker2]
, te [woonplaats] , verzoeker 2,
gemachtigde: mr. J.E. van Dijk,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Goirle, verweerder.
Procesverloop
Verzoekers hebben beroep ingesteld tegen gelijkluidende besluiten van 1 juni 2015 (bestreden besluiten) van het college betreffende een aan de gemeente Goirle verleende omgevingsvergunning voor het kappen van een zomereik aan de [adres1] . Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 20 juli 2015. Verzoekster 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger1] en haar gemachtigde. Verzoeker 2 is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.M.J. van Woerkom, [naam vertegenwoordiger2] en [naam vertegenwoordiger3] .
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 17 juli 2014 heeft de gemeente Goirle bij het college een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het kappen van een 150 jaar oude zomereik aan de [adres1] (de zomereik) ingediend.
Bij besluit van 10 september 2014 (primair besluit) heeft het college aan de gemeente Goirle een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van de zomereik.
Tegen dit besluit heeft verzoeker 2 op 26 september 2014 bezwaar gemaakt. Verzoekster 1 heeft op 2 oktober 2014 bezwaar gemaakt.
Bij de bestreden besluiten heeft het college de bezwaren ongegrond verklaard.
2. Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat er geen deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden. Nu de zomereik deel uitmaakt van een houtopstand die is opgenomen op de ‘Groene Kaart’, geldt ingevolge de Nota Kapbeleid het ‘nee, tenzij-principe’. Er zijn gezien de redenen voor de kap redelijke alternatieven zodat de zomereik behouden kan blijven, maar die zijn onvoldoende door het college onderzocht. De omgevingsvergunning is verleend in strijd met de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Goirle (APV) en de Nota Kapbeleid van de gemeente Goirle. Het college had het ambtelijk advies moeten volgen en de aangevraagde omgevingsvergunning moeten weigeren.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
3. De voorzieningenrechter  is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
4. Ingevolge artikel 1, vierde lid, van de Boswet (zoals deze wet sinds 1 januari 2015 luidt) zijn de hierna volgende artikelen van deze wet, behoudens het bepaalde in afdeling VII, niet van toepassing op – onder meer – (a) houtopstanden op erven en in tuinen, (b) andere houtopstanden dan op erven en in tuinen binnen een bebouwde kom als bedoeld in het volgende lid en (c) wegbeplantingen en eenrijige beplantingen op of langs landbouwgronden, beide voor zover bestaande uit populieren of wilgen.
Ingevolge artikel 1, vijfde lid, van de Boswet – voor zover relevant – stelt de gemeenteraad bij besluit vast, welke voor de toepassing van deze wet de grenzen van de bebouwd kom of kommen der gemeente zijn.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Boswet is hij, die het voornemen heeft om tot vellen of doen vellen van houtopstand, anders dan bij wijze van dunning, over te gaan, verplicht van dat voornemen ten minste één maand doch niet langer dan één jaar tevoren door toezending van een formulier, dat als aangetekend stuk wordt verzonden, kennis te geven aan Onze Minister alsmede, zo hij niet de eigenaar is van de te ontbloten grond, ook aan deze laatste.
Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Boswet is het verboden te vellen of te doen vellen, anders dan bij wijze van dunning, zonder dat een voorafgaande tijdige kennisgeving als bedoeld in het eerste lid is gedaan.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Boswet, vindt het bepaalde bij de artikelen 2 en 3 geen toepassing ten aanzien van houtopstanden, welke een zelfstandige eenheid vormen, en hetzij geen grotere oppervlakte beslaan dan 10 are, hetzij ingeval van rijbeplanting, gerekend over het totaal aantal rijen, niet meer bomen omvatten dan 20.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van de Boswet, zijn de provinciale staten en de gemeenteraad niet bevoegd regelen te stellen ter bewaring van wegbeplantingen en eenrijige beplantingen op of langs landbouwgronden, beide voor zover bestaande uit populieren of wilgen, tenzij deze zijn geknot.
Artikel 15, derde lid, van de Boswet bepaalt dat de provinciale staten en de gemeenteraad voorts niet bevoegd zijn regelen te stellen ter bewaring van bossen en andere houtopstanden, welke niet zijn gelegen binnen een bebouwde kom als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, behoudens ter bewaring van houtopstanden als bedoeld in de artikel 1, vierde lid, onderdeel a, en 5, tweede lid.
5. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Boswet per 1 januari 2015 gewijzigd is. Bij gebreke van overgangsrecht heeft deze wet onmiddellijke werking. Uit het gewijzigde artikel 15, derde lid, van de Boswet volgt onder meer dat de gemeenteraad niet (langer) bevoegd is regels te maken voor bossen en andere houtopstanden voor zover deze buiten de ‘bebouwde kom Boswet’ staan, tenzij de houtopstanden staan in erven en tuinen, en/of die staan in zelfstandige eenheden van minder dan 10 are of in rijen van niet meer dan 20 bomen.
Anders dan verzoekers ter zitting hebben betoogd, is niet slechts sprake van een organisatorische wijziging van de Boswet vanwege de opheffing van de bedrijfslichamen (waaronder het Bosschap). Uit de Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van de Wet opheffing bedrijfslichamen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 910, nummer 3 pagina 23) volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de bevoegdheid van de gemeenteraad te beperken. Overwogen is dat de voorheen geldende voorziening vervangen diende te worden door een generieke beperking van de bevoegdheden van gemeenten en provincies om regels te stellen over de bescherming van houtopstanden die worden beschermd door de Boswet. De herplantingsplicht met meldplicht voor vellingen van houtopstanden en de bevoegdheid van het bevoegd gezag om een kapverbod op te leggen, geven volgens de wetgever een voldoende bescherming aan deze houtopstanden. Omdat houtopstanden op verschillende manieren worden beschermd (Natuurbeschermingswet 1998, Flora- en faunawet, Wet ruimtelijke ordening (Natuurnetwerk Nederland) en de Plantenziektenwet), is juist beoogd met de wetswijziging een stapeling van beschermingsregimes te voorkomen.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers ook niet in hun betoog dat artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van de Boswet moet worden beschouwd als een lex specialis, in die zin dat de beperking in de bevoegdheid van de gemeenteraad om regels te stellen ten aanzien van wegbeplantingen is beperkt tot wegbeplantingen in de vorm van opgaande populieren en wilgen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat opgaande wilgen en populieren snelgroeiende bomen zijn die vaak uit economische overwegingen geteeld worden. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1960/61, 5308, nr. 13) maakt de voorzieningenrechter op dat destijds daarom artikel 15, tweede lid, in de Boswet is opgenomen. Deze houtopstanden zijn ingevolge artikel 1, vierde lid, aanhef en onder c, van de Boswet ook uitgezonderd van het beschermingsregime van de Boswet. De soort bomen vormt de reden voor het opnemen van de uitzondering en niet het feit dat sprake is van wegbeplanting. Daaruit kan derhalve niet worden afgeleid dat de ‘overige’ wegbeplantingen in alle gevallen zijn uitgezonderd van het regelverbod van artikel 15, derde lid, van de Boswet.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat artikel 4:11 van de APV onverbindend is voor zover het verbod in dit artikel ziet op houtopstanden die onder de Boswet vallen.
6. De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de zomereik onder de werking van de Boswet valt of onder de werking van de APV van de gemeente Goirle.
Bij de behandeling ter zitting is aan de hand van kaartmateriaal vastgesteld dat de zomereik gelegen is buiten de bebouwde kom in de zin van de Boswet, zoals die op 9 mei 2000 door de gemeenteraad van de gemeente Goirle is vastgesteld. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Uit de getoonde foto’s en de ‘Groene Kaart’ (topografische kaart met bijbehorend register, met daarop beschermde waardevolle houtopstanden in de vorm van lijnvormige beplanting (boomstructuren), vlakvormige gebieden met houtopstanden die een functionele eenheid vormen (boomzones of boomgroepen), zoals bedoeld in artikel 4.10 van de APV) van de gemeente Goirle volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts dat de zomereik onderdeel uitmaakt van een bomenrij die bestaat uit meer dan 20 bomen. Aan beide zijden van de weg staan meer dan 20 gelijksoortige eiken in een rij aan de zijde van de weg. Deze houtopstanden zijn als zodanig opgenomen op de ‘Groene Kaart’. Dat aan deze zijde van de weg de afstand tussen de bomen ter plaatse van de zomereik enkele meters meer bedraagt dan aan de overzijde, maakt niet dat de rij wordt onderbroken en dat sprake is van een solitaire boom. Datzelfde geldt voor het feit dat de zomereik dichter op de weg staat en de omstandigheid dat de zomereik zich in leeftijd onderscheidt van de andere bomen. Het voorgaande vindt bevestiging in het feit dat de melding van de kap door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland is getoetst en is geaccepteerd, evenals het verzoek om compensatie van de herplantingsplicht.
Dit betekent dat de zomereik onder de Boswet valt. Het in artikel 4.11, eerste lid, van de APV neergelegde kapverbod is niet van toepassing, zodat het college niet bevoegd is een omgevingsvergunning te verlenen. Daaruit volgt dat de omgevingsvergunning geweigerd had moeten worden.
7. De beroepen zullen gegrond worden verklaard en de voorzieningenrechter zal de bestreden besluiten vernietigen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het primaire besluit herroept en de omgevingsvergunning voor de activiteit kappen alsnog weigert.
8. Nu de beroepen gegrond worden verklaard en de zaak finaal wordt afgedaan, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
9. Nu de beroepen gegrond worden verklaard, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht voor de beroepen vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat het college aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht voor de verzoeken om voorlopige voorziening vergoedt.
10. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op de verzoeken om voorlopige voorziening.
Voor zowel verzoekster 1 als verzoeker 2 stelt de voorzieningenrechter deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 735,-  (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490, en wegingsfactor 0,5 vanwege de samenhang tussen de zaken van verzoekers).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart de beroepen in de zaken BRE 15/4611 WABOA en BRE 15/4842 WABOA gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat de aangevraagde omgevingsvergunning voor de activiteit kappen wordt geweigerd;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 662,-  aan verzoekster 1 te vergoeden;
draagt  het college op het betaalde griffierecht € 334,-  aan verzoeker 2 te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster 1 tot een bedrag van € 735,-;
veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker 2 tot een bedrag van € 735,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.M. van Lanen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A. Lemaire, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2015.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.