ECLI:NL:GHAMS:2014:1517
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.110.700/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 486450 / HA ZA 11-949
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014
inzake
1
de vennootschap onder firma ASSURANTIEZORG.NL V.O.F. (in liquidatie),
gevestigd te Swifterband, gemeente Dronten,
2.
[appellant sub 2]
,
wonend te[woonplaats], [gemeente],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap YARDEN UITVAARTVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: voorheen mr. S.W. Holterman, daarna mr. N.C. Voortman, thans mr. K. Rutten te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Assurantiezorg, [appellant sub 2] en Yarden genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met Assurantiezorg c.s. aangeduid.
Voor het verloop van het geding tot 28 augustus 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest. Bij dat arrest is Yarden van de instantie ontslagen voor zover het betreft de procedure die door [X] (hierna:[X]) als appellant tegen haar was aangespannen. De zaak is vervolgens bij het tussenarrest naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Assurantiezorg en [appellant sub 2].
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Assurantiezorg c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Yarden zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Assurantiezorg c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Yarden hebben voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.
Yarden heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en (na eisvermeerdering) tot veroordeling van Assurantiezorg c.s. tot betaling € 251.013,25, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, een en ander met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Assurantiezorg c.s. hebben in het incidenteel hoger beroep primair geconcludeerd tot afwijzing daarvan en subsidiair tot matiging van de door Yarden gevorderde bedragen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.12) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende. Yarden is een natura uitvaartverzekeraar en Assurantiezorg een assurantiebemiddelaar. [appellant sub 2] en[X] waren de vennoten van Assurantiezorg.
2.3
Yarden en Assurantiezorg hebben op of omstreeks 13 november 2008 een assurantiebemiddelingsovereenkomst (hierna: ABO) gesloten die op 1 november 2008 in werking is getreden.
2.4
Met ingang van 28 juni 2010 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de vergunning van Assurantiezorg om te kunnen bemiddelen ingetrokken, onder gelijktijdige vergunningverlening aan[X] Assurantiën B.V. (hierna:[X] Assurantiën). Assurantiezorg heeft Yarden op 30 juni 2010 schriftelijk ervan in kennis gesteld dat zij haar activiteiten en de assurantieportefeuille per 1 juli 2010 zal overdragen aan[X] Assurantiën.
2.5
Bij brief van 15 juli 2010 heeft Yarden aan Assurantiezorg onder meer meegedeeld dat zij het agentschap met Assurantiezorg beëindigt en dat zij geen toestemming verleent voor de voortzetting van de assurantieactiviteiten van Assurantiezorg in[X] Assurantiën.
2.6
[X] Assurantiën is op 8 februari 2011 gefailleerd.
2.7
Yarden heeft [appellant sub 2] en[X] hoofdelijk aangesproken de door Assurantiezorg verschuldigde retourprovisie te voldoen.
3
Beoordeling
3.1
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Yarden de ABO rechtsgeldig heeft ontbonden en Assurantiezorg is gehouden de retourprovisie zoals bepaald in de Appendix bij de ABO terug te betalen. [appellant sub 2] en[X] zijn volgens de rechtbank tegenover Yarden naast Assurantiezorg hoofdelijk aansprakelijk voor de door Assurantiezorg verschuldigde bedragen. Assurantiezorg c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling in hoofdsom van een bedrag van € 125.009,51.
3.2
De in reconventie door Assurantiezorg ingestelde vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat Yarden de ABO onrechtmatig heeft opgezegd en tot verkrijging van schadevergoeding, zijn door de rechtbank afgewezen.
3.3
De
grieven I tot en met VIII
in principaal hoger beroep zien op het oordeel van de rechtbank dat de ABO rechtsgeldig door Yarden is ontbonden.
3.4
Assurantiezorg c.s. menen dat de ABO niet is ontbonden, zoals door de rechtbank is aangenomen, maar is opgezegd. De beëindiging is volgens Assurantiezorg c.s. niet rechtsgeldig geschied en door Yarden is ten onrechte geen opzegtermijn in acht genomen.
3.5
Assurantiezorg c.s. hebben gelijk dat in de door Yarden gezonden brief van 15 juli 2010 niet wordt gesproken over ‘ontbinding’. Ook ontbreekt in deze brief een verwijzing naar artikel 12 ABO waarin de ontbinding is geregeld. Dat brengt evenwel nog niet mee dat moet worden aangenomen dat de ABO, naar Assurantiezorg c.s. stellen, op grond van artikel 1.2 ABO is opgezegd. In de brief van 15 juli 2010 wordt immers onder verwijzing naar artikel 10 ABO de term ‘beëindiging’ gebruikt. Die term kan betrekking hebben op een opzegging, maar ook op een ontbinding van de overeenkomst.
3.6
Het hof komt na afweging van het over en weer gestelde tot dezelfde uitleg van de brief van 15 juli 2010 als de rechtbank. Als onbestreden moet ervan worden uitgegaan dat Assurantiezorg c.s. Yarden op 30 juni 2010 schriftelijk op de hoogte hebben gebracht van de voorgenomen voortzetting en overname van alle activiteiten van Assurantiezorg door[X] Assurantiën per 1 juli 2010. Yarden heeft naar aanleiding daarvan de brief van 15 juli 2010 geschreven. Deze brief bevat de volgende passages:
“Recentelijk heeft u in een gesprek met uw accountmanager aangegeven voornemens te zijn de activiteiten van Assurantiezorg.nl V.O.F. voort te zetten in[X] Assurantiën B.V..
Yarden Uitvaartverzekeringen heeft op basis van uw verzoek de samenwerking met Assurantiezorg.nl V.O.F. geëvalueerd en is op basis van artikel 10 van de door Yarden Uitvaartverzekeringen N.V. en Assurantiezorg.nl V.O.F. getekende assurantiebemiddelingsovereenkomst niet voornemens toestemming te verlenen om de activiteiten van Assurantiezorg.nl V.O.F. in[X] Assurantiën B.V. onverwijld voort te zetten.
Via deze weg bevestigen wij [de] dan ook de beëindiging van het agentschap van Assurantiezorg.nl bij Yarden Uitvaartverzekeringen N.V..”
In deze brief wordt aldus onder verwijzing naar artikel 10 ABO aan Assurantiezorg c.s. meegedeeld dat Yarden voor voortzetting van de activiteiten in[X] Assurantiën geen toestemming verleent en tot beëindiging van de ABO overgaat. In het aangehaalde artikel 10.1 ABO is bepaald dat de bemiddelaar is gehouden Yarden onverwijld schriftelijk op de hoogte te brengen van alle voorgenomen wijzigingen in de organisatie, structuur, eigendomsverhoudingen en activiteiten van het bedrijf van de bemiddelaar die voor Yarden van belang zijn in het kader van de uitvoering door beide partijen van de overeenkomst. Daarnaast bepaalt artikel 12 ABO wanneer de ABO met onmiddellijke ingang kan worden ontbonden. Dat is onder meer het geval als de bemiddelaar verzuimt aan haar verplichtingen uit hoofde van de ABO te voldoen en/of de verzekeringsportefeuille overdraagt zonder voorafgaande toestemming van Yarden.
Het hof is van oordeel dat de brief van 15 juli 2010 in het licht van het voorgaande in redelijkheid dient te worden begrepen als een ontbinding door Yarden op grond van artikel 12 ABO. Uit de stellingen van Assurantiezorg c.s. blijkt dat zij veel eerder dan eind juni 2010 al het voornemen had om de assurantieportefeuille over te dragen en dat zij desalniettemin pas bij brief van 30 juni 2010 Yarden daarvan op de hoogte hebben gesteld. Dat betekent dat Assurantiezorg c.s. het voornemen tot de voortzetting van de activiteiten in[X] Assurantiën niet onverwijld schriftelijk hebben meegedeeld en dat de overdracht van de assurantieportefeuille zonder toestemming van Yarden heeft plaatsgevonden. Assurantiezorg c.s. zijn volgens Yarden de daarmee verband houdende verplichtingen uit de ABO niet nagekomen. Daarbij past te aanvaarden dat Yarden bedoeld heeft de ABO te ontbinden, alsmede dat Assurantiezorg c.s. dat redelijkerwijs hebben kunnen en moeten begrijpen.
3.7
Ten aanzien van de door Assurantiezorg opgeworpen vraag of Yarden de ABO wel rechtsgeldig op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden kon ontbinden, wordt het volgende overwogen. Het hof is van oordeel dat een melding die plaatsvindt één dag voor de daadwerkelijke overdracht van de assurantieactiviteiten niet als een onverwijlde mededeling van een voornemen daartoe kan worden beschouwd. Yarden heeft in dit verband terecht erop gewezen (akte 10 augustus 2011 onder 6) dat uit de overgelegde correspondentie van de AFM blijkt dat al op 10 mei 2010 door Assurantiezorg een verzoek tot rechtsvormwijziging bij de AFM was ingediend. Dit impliceert dat het voornemen tot de wijziging van de organisatie, structuur, eigendomsverhoudingen of activiteiten van het bedrijf van de bemiddelaar al vóór 10 mei 2010 bij Assurantiezorg c.s. aanwezig was en aldus niet onverwijld aan Yarden is meegedeeld.
3.8
Assurantiezorg c.s. kunnen niet worden gevolgd in hun stelling dat zij op grond van artikel 10 ABO pas waren gehouden het voornemen tot de voorgenomen wijzigingen mee te delen toen de nieuwe vergunning door de AFM was verleend. De ABO legt op de bemiddelaar de verplichting bij een
voornemen
tot een relevante wijziging onverwijld tot melding over te gaan en niet pas als op basis van dat voornemen een succesvolle uitvoeringshandeling heeft plaatsgevonden, zoals het verkrijgen van een nieuwe vergunning.
Aan de algemene stelling dat Yarden al eerder eind mei/begin juni 2010
mondeling
van het voornemen tot wijziging van de rechtsvorm op de hoogte is gebracht gaat het hof voorbij, reeds omdat artikel 10 ABO een schriftelijke mededeling vereist.
3.9
Doordat Assurantiezorg het voornemen tot de structuurwijziging niet tijdig heeft gemeld is zij tekortgeschoten in de nakoming van de ABO. Doordat de melding te laat heeft plaatsgevonden, is de nakoming van de verplichting blijvend onmogelijk geworden, want de verplichting kon niet meer tijdig worden nagekomen. Daarmee is het verzuim van Assurantiezorg ingetreden.
3.10
Assurantiezorg c.s. betogen (in het kader van grief IV in principaal hoger beroep) dat Yarden door de overdracht van de aandelen in de vof aan[X] Assurantiën niet in ernstige mate in haar concrete belangen is geschaad, zoals bepaald in artikel 10.2 ABO, zodat Yarden de ABO daarom niet met een beroep op artikel 10 en 12 ABO kon ontbinden.
3.11
De stellingen van Assurantiezorg c.s. zien eraan voorbij dat Yarden de ontbinding van de ABO niet alleen heeft gebaseerd op schending van de verplichting van Assurantiezorg om onverwijld tot melding over te gaan van een voornemen tot een relevante wijziging als bedoeld in artikel 10.1 ABO. Naast deze grond, in verband waarmee Yarden zich heeft beroepen op artikel 12 sub ii ABO, is de ontbinding ook mede ingeroepen op grond van het feit dat Assurantiezorg niet meer beschikte over een vergunning om te kunnen bemiddelen (artikel 12 sub iv ABO) en omdat Assurantiezorg zonder toestemming van Yarden de assurantieportefeuille heeft overgedragen aan een derde (artikel 12 sub ix ABO). Daartoe heeft Yarden aangevoerd (inleidende dagvaarding onder 2.3.2 tot en met 2.3.6) dat[X] Assurantiën per 1 juli 2010 alle activiteiten, personeel en de assurantieportefeuille van Assurantiezorg heeft overgenomen. Ook heeft Yarden verwezen naar artikel 11.1 ABO waarin is bepaald dat overdracht van de assurantieportefeuille aan een andere bemiddelaar en/of rechtspersoon slechts kan plaatsvinden na schriftelijke toestemming van Yarden (akte van 10 augustus 2011 onder 13). Het stond Yarden vrij in rechte de ontbinding ook op andere gronden te baseren dan die zijn genoemd in de ontbindingsverklaring.
3.12
Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een wederkerige overeenkomst de wederpartij het recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Hierbij geldt dat de omstandigheid dat een tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is dat de rechter daarin aanleiding kan vinden de ontbinding af te wijzen, een uitzondering is op de regel dat iedere tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Dat brengt mee dat de schuldenaar die in gebreke is zich voldoende gemotiveerd op de bedoelde uitzondering moet beroepen; alsdan kunnen allerlei omstandigheden en belangen in de beoordeling worden betrokken.
3.13
De bepalingen waarop Yarden zich beroept hebben de strekking dat Yarden tijdig van het voornemen tot een rechtsvormwijziging of overdracht van de assurantieactiviteiten van haar bemiddelaars in kennis wordt gesteld. Het valt alleszins te begrijpen dat Yarden als naturaverzekeraar enige greep wenst te houden op de hoedanigheid van degenen die voor haar bemiddelen en dat de ABO daarvoor een voorziening biedt. Tijdige bekendheid van Yarden met een wijziging als bedoeld in artikel 10 ABO stelt partijen in staat om in overleg te treden over hetgeen ten gevolge van de wijziging aandacht behoeft.
Ten aanzien van de overdracht van de assurantieportefeuille is in de ABO bepaald dat Assurantiezorg daarvoor schriftelijk toestemming aan Yarden dient te vragen. Een overdracht van de portefeuille kan vervolgens slechts plaatsvinden na schriftelijke toestemming van Yarden. Daarbij heeft Yarden er terecht op gewezen dat de rechten en verplichtingen van Assurantiezorg die jegens Yarden voortvloeien uit de ABO niet zonder toestemming van Yarden kunnen worden overgenomen door of overgedragen aan[X] Assurantiën. Zowel bij een inbreng van de onderneming van een vennootschap onder firma in een B.V. als bij een overdracht van alle passiva en activa aan een B.V. gaan de rechten en verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst niet (automatisch) over op die B.V. Als Assurantiezorg haar rechtsverhouding met Yarden had willen overdragen aan[X] Assurantiën kon dat alleen door contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. Contractsoverneming kan niet plaatsvinden zonder medewerking van Yarden.
3.14
De ABO bleef – als gezegd – na de overdracht van de assurantieactiviteiten van kracht tussen Yarden en Assurantiezorg, terwijl Assurantiezorg niet meer beschikte over de assurantieportefeuille. Door de overdracht van de assurantieportefeuille werd Yarden beperkt in haar verhaalsmogelijkheden. Assurantiezorg c.s. hebben in dat verband niet bestreden dat Assurantiezorg per 1 juli 2010 alle activiteiten, personeel en de assurantieportefeuille aan[X] Assurantiën heeft overgedragen zonder daarvoor een koopprijs te verkrijgen. Vanaf 1 juli 2010 kon Yarden de samenwerking met Assurantiezorg ook niet meer voortzetten, omdat de vergunning van Assurantiezorg om te kunnen bemiddelen door de AFM was ingetrokken.
3.15
Yarden heeft als voorwaarde voor de contractsoverneming en medewerking aan de overdracht van de assurantieportefeuille aanvullende zekerheid verlangd. Zij heeft van[X] en[X] Assurantiën gevraagd een hoofdelijkheidsakte te ondertekenen waardoor[X] in privé naast[X] Assurantiën hoofdelijk aansprakelijk zou zijn en blijven voor alle schulden die uit de ABO zouden voortvloeien, zowel uit de periode vóór als na de overdracht van de assurantieportefeuille.[X] en[X] Assurantiën hebben die hoofdelijkheidsakte niet willen ondertekenen. Hetgeen Assurantiezorg c.s. ter onderbouwing van de grieven hebben aangevoerd, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Yarden in de gegeven omstandigheden op ontoereikende gronden heeft geweigerd in te stemmen met een contractsoverneming door[X] Assurantiën. In het verlengde daarvan is evenmin voldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat Assurantiezorg het feit dat Yarden en[X] Assurantiën geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een samenwerking kan tegenwerpen aan Yarden, in die zin dat Yarden niet tot ontbinding van de ABO kan overgaan.
3.16
Het voorgaande brengt mee dat Yarden de ABO rechtsgeldig heeft ontbonden en geen grond is voor het oordeel dat de tekortkomingen van Assurantiezorg de ontbinding met hun gevolgen niet kunnen rechtvaardigen.
3.17
Met het voorgaande kunnen de grieven I tot en met VIII niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.18
De
grieven IX tot en met XIII
in principaal hoger beroep hebben betrekking op de door de rechtbank aangenomen gehoudenheid van Assurantiezorg om retourprovisie aan Yarden te betalen.
3.19
Yarden benadrukt in dit geding dat zij de ABO partieel heeft ontbonden, wat inhoudt dat het agentschap met Assurantiezorg is beëindigd, maar de terugbetalingsverplichtingen in verband met de retourprovisie in stand zijn gebleven. Onder retourprovisie wordt verstaan de provisie die Assurantiezorg van Yarden heeft ontvangen in verband met verzekeringen die door de bemiddeling van Assurantiezorg tot stand zijn gekomen, maar welke provisie Assurantiezorg op grond van het bepaalde in de ABO onder omstandigheden moet terugbetalen. Een vordering tot restitutie van provisie ontstaat als vóórdat de verdientermijn van de provisie is verstreken een verzekerde een verzekering opzegt of een verzekering wordt geroyeerd omdat de premie onbetaald blijft.
3.20
Yarden heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen beroepen op artikel 14 ABO, dat voor zover van belang luidt als volgt:
“
Artikel 14 – Voortzetting overeenkomst
Partijen komen reeds nu voor alsdan overeen dat ontbinding van deze overeenkomst slechts inhoudt dat niet langer verzekeringen kunnen worden aangeboden. Hetgeen beide Partijen in overeenstemming met de gemaakte afspraken tot aan het tijdstip van ontbinding hebben gepresteerd, behoeft alsdan niet ongedaan te worden gemaakt. Ten aanzien van de reeds afgesloten verzekeringen blijven de bepalingen van deze overeenkomst aldus van kracht tot het moment waarop al deze verzekeringen zijn beëindigd.”
3.21
Voor de beoordeling is verder de provisieregeling van belang, zoals die volgt uit Appendix 2 bij de ABO. Aan het slot daarvan is vermeld:
“Deze Appendix kan door elk van beide partijen te allen tijde zonder opgaaf van redenen schriftelijk worden opgezegd, onder inachtneming van een redelijke opzegtermijn en zonder gehoudenheid tot enige kosten- of schadevergoeding aan de andere partij. Opzegging van deze Appendix laat de geldigheid van de ABO onverlet terwijl beëindiging van de ABO de Appendix op gelijke wijze doet eindigen.”
3.22
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat met artikel 14 ABO erin is voorzien dat de ontbinding van de ABO de verplichting tot terugbetaling van de retourprovisie onverlet laat.
3.23
Het hof komt wat dit betreft tot dezelfde uitleg van de ABO als de rechtbank. Artikel 14 ABO kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat na de ontbinding de bemiddelaar geen nieuwe verzekeringen meer kan aanbrengen. Het bepaalde in de ABO blijft daarentegen van kracht ten aanzien van de reeds afgesloten verzekeringen. Het slot van de Appendix sluit daarbij aan. De bewoordingen “op gelijke wijze” brengen mee dat het recht op provisie voor nieuw af te sluiten verzekeringen vervalt, terwijl de bepalingen omtrent de retourprovisie van kracht blijven ten aanzien van de reeds afgesloten verzekeringen.
3.24
Anders dan Assurantiezorg c.s. stellen, blijkt uit de tekst van artikel 14 ABO en het hiervoor aangehaalde slot van de Appendix in het geheel niet dat deze slechts zouden zien op het ‘beheer van de portefeuille’ en niet op de financiële gevolgen van de ontbinding. Ook het overige dat Assurantiezorg c.s. stellen, biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt. In het bijzonder biedt de brief van 15 juli 2010 geen grond voor de veronderstelling dat Yarden haar recht op retourprovisie zou willen prijsgeven.
3.25
Assurantiezorg c.s. stellen dat zij niet langer beschikten over een vergunning om te kunnen bemiddelen, zodat zij de assurantieportefeuille niet meer konden beheren. Yarden heeft uiteindelijk het beheer van de portefeuille overgenomen. Assurantiezorg c.s. stellen in het verlengde daarvan dat de beëindiging van verzekeringen buiten Assurantiezorg om plaatsvond, zodat zij voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk is en geen retourprovisie verschuldigd kan zijn.
3.26
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Assurantiezorg c.s. onvoldoende hebben gemotiveerd dat en waarom de contractuele regeling ten aanzien van de retourprovisie niet meer van toepassing is indien Assurantiezorg niet langer het beheer heeft over de portefeuille. Assurantiezorg c.s. stellen dat het niet zo kan zijn dat Yarden aanspraak kan maken op retourprovisie, terwijl Assurantiezorg het beheer niet voert. De kwestie ligt naar het oordeel van het hof echter andersom. Assurantiezorg c.s. maken niet duidelijk waarom de door Assurantiezorg ontvangen provisie door haar mag worden behouden, terwijl de overeengekomen verdientermijnen nog niet zijn verstreken en de provisie in de gevallen van opzegging of royement van verzekeringen dus als onverdiend moet worden beschouwd. De stellingen van Assurantiezorg c.s. bieden tot slot onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat Yarden haar recht op retourprovisie heeft verspeeld doordat zij de verzekeringen niet goed geeft beheerd.
3.27
Assurantiezorg c.s. menen dat er redenen zijn de verplichting tot betaling van de retourprovisie te matigen (tot nihil). Zij zien eraan voorbij dat Yarden nakoming vordert van een contractuele verplichting zoals die voortvloeit uit de ABO. Matiging is dan niet mogelijk. De rechter is slechts bevoegd tot matiging bij een opgelegde boete of bij een vordering die strekt tot schadevergoeding (artikel 6:94 en 6:109 BW).
3.28
Met het voorgaande falen de grieven IX tot en met XIII.
3.29
Grief XIV
ziet op het oordeel van de rechtbank dat Yarden ontvankelijk is in haar vordering tegen Assurantiezorg. Assurantiezorg c.s. menen dat Assurantiezorg is ontbonden en vereffend zodat Yarden geen vordering tegen haar kon en kan instellen.
3.30
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Op de voet van het bepaalde in artikel 32 en 33 K moet worden aangenomen dat ook in het liquidatiestadium een vennootschap onder firma zelfstandig als procespartij, eisend of verwerend, kan optreden. Yarden is schuldeiser van de vennootschap, zodat daarmee haar belang om Assurantiezorg in rechte te betrekken is gegeven ten einde te doen vaststellen of de vennootschap onder firma nog een schuld heeft te voldoen.
3.31
Grief XIV faalt.
3.32
Assurantiezorg c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat op dezelfde wijze als voor de ontbinding van de ABO het geval was Yarden maandelijks een overzicht van de provisies verstrekte, naast overzichten van de rekening-courantverhouding. Verder heeft Yarden – onweersproken – specificaties overgelegd waaruit blijkt van welke verzekeringnemers de verzekeringen zijn beëindigd. Aan de hand van deze gegevens kan de door Assurantiezorg verschuldigde retourprovisie worden berekend. In het licht daarvan faalt het verweer van Assurantiezorg c.s. dat Yarden geen specificaties van de beëindigingen heeft verstrekt en een berekening van de verschuldigde retourprovisies ontbreekt. Dat Yarden geen opzeggingsbrieven heeft verstrekt en de beëindiging van de verzekeringen daarom niet door Assurantiezorg c.s. kan worden geverifieerd, acht het hof in het licht van de gegevens die Yarden heeft verstrekt geen voldoende gemotiveerde betwisting van de vordering van Yarden.
Dit betekent dat Grief XV vergeefs is voorgesteld.
3.33
Grief XVI
heeft betrekking op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] en[X] als vennoten van Assurantiezorg.
3.34
De voormalig vennoten blijven op de voet van het bepaalde in artikel 33 K hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. [appellant sub 2] is als voormalig vennoot aldus nog steeds verbonden voor de verbintenissen die voortvloeien uit de ABO welke overeenkomst door Assurantiezorg met Yarden is gesloten voordat Assurantiezorg is ontbonden. [appellant sub 2] beschouwt of vergelijkt zich ten onrechte als of met een uitgetreden vennoot.
3.35
Daar komt bij dat de ABO een duurovereenkomst is en artikel 14 daarvan meebrengt dat ten aanzien van de reeds afgesloten verzekeringen de bepalingen van deze overeenkomst van kracht blijven tot het moment waarop al de verzekeringen zijn beëindigd. Zoals hiervoor is overwogen, is Assurantiezorg nog steeds gehouden de (geldelijke) verplichtingen jegens Yarden na te komen die uit de ABO voortvloeien in verband met de vóór de ontbinding gesloten verzekeringen. Voor die verbintenissen van de vennootschap blijven de voormalig vennoten van Assurantiezorg hoofdelijk jegens Yarden verbonden.
3.36
Voor het overige bouwt grief XVI voort op de hiervoor besproken grieven en deelt zij het lot daarvan. Grief XVI kan niet slagen.
3.37
Grief XVIII
(de memorie van grieven bevat geen grief XVII) heeft betrekking op de door Yarden gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief wordt gezamenlijk behandeld met grief I in incidenteel hoger beroep.
3.38
De rechtbank heeft de contractueel bedongen buitengerechtelijke incassokosten afgewezen omdat Yarden de ABO heeft ontbonden en niet is gesteld of gebleken dat de bepaling over de buitengerechtelijke kosten in stand is gebleven. De subsidiaire vordering van Yarden ter grootte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief is door de rechtbank toegewezen. Aan Yarden is aldus € 1.421,00 toegekend.
3.39
Met grief I in incidenteel hoger beroep bestrijdt Yarden het oordeel van de rechtbank dat door haar geen aanspraak gemaakt kan worden op bedongen buitengerechtelijke kosten.
3.40
De grief is terecht voorgesteld. Artikel 14 ABO kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat na de ontbinding de bemiddelaar geen nieuwe verzekeringen meer kan aanbrengen. Het bepaalde in de ABO blijft daarentegen van kracht ten aanzien van de reeds afgesloten verzekeringen. Daaronder valt ook het beding ten aanzien van de bedongen buitengerechtelijke incassokosten in verband met vorderingen die Yarden op grond van de ABO nog kan instellen. Yarden stelt dat zij tot buitengerechtelijke incasso is overgegaan. Het betreft een vordering die voortvloeit uit de vóór de ontbinding gesloten verzekeringen. De incassokosten dienen daarom in beginsel te worden begroot op 15% van de te incasseren hoofdsom.
3.41
Yarden stelt dat zij Assurantiezorg c.s. verscheidende malen heeft gesommeerd te betalen en dat zij in twee gesprekken heeft geprobeerd een gang naar de rechter te voorkomen. Assurantiezorg c.s. hebben dit niet bestreden.
3.42
Het hof ziet aanleiding de gevorderde kosten ambtshalve te matigen op grond van artikel 242 Rv. Als uitgangspunt geldt dat kosten die voorafgaand aan een procedure worden gemaakt en die betrekking hebben op de gebruikelijke werkzaamheden zoals het aanmanen van de wederpartij, het doen van een schikkingsaanbod, het samenstellen van het dossier en het voorbereiden van de gedingstukken niet afzonderlijk als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. In het licht daarvan kan in ieder geval een deel van de werkzaamheden waarvoor Yarden vergoeding claimt niet als buitengerechtelijke werkzaamheden worden gekwalificeerd. Voor het overige moet worden aangenomen dat de door Yarden gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden beperkt van omvang zijn geweest. De door Yarden in verband daarmee geclaimde kosten (ten bedrage van 15% van de hoofdsom) zijn bovenmatig, omdat zij niet in redelijke verhouding staan tot de kosten die voor de uitgevoerde werkzaamheden gewoonlijk in rekening worden gebracht.
3.43
Het voorgaande geeft het hof aanleiding eerst grief XVIII in principaal hoger beroep te behandelen. Als deze grief namelijk faalt, brengt dat mee dat matiging van de bedongen buitengerechtelijke kosten beneden het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.421,00 niet aan de orde kan zijn, omdat Yarden alsdan door de behandeling van haar grief in een slechtere positie komt te verkeren dan indien zij niet had geappelleerd.
3.44
Assurantiezorg c.s. maken in het kader van XVIII in principaal hoger beroep niet concreet duidelijk dat een vergoeding van € 1.421,00 de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan. De grief is daarmee vergeefs voorgesteld.
3.45
Het hof ziet geen aanleiding de door Yarden geclaimde kosten ten bedrage van 15% van de door haar gevorderde hoofdsom te matigen op een hoger bedrag dan het genoemde bedrag van € 1.421,00. Het hof acht dit bedrag niet lager dan hetgeen gewoonlijk in rekening wordt gebracht voor de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Yarden heeft onvoldoende gesteld om daarover anders te denken.
3.46
Grief I in incidenteel hoger beroep kan aldus niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.47
Met grief II en III in incidenteel hoger beroep vermeerdert Yarden haar vordering. Het debetsaldo in rekening-courant is volgens Yarden per 2 mei 2013 opgelopen tot € 251.013,25.
3.48
Assurantiezorg c.s. hebben geen steekhoudende inhoudelijke argumenten aangevoerd tegen de hoogte van het door Yarden gevorderde bedrag, zodat van dat bedrag moet worden uitgegaan. Tegen de toewijsbaarheid van de vordering voeren Assurantiezorg c.s. geen andere argumenten aan dan zij in principaal hoger beroep hebben gedaan. Die argumenten zijn reeds door het hof verworpen. Dit brengt mee dat de in hoger beroep gewijzigde vordering dient te worden toegewezen.
3.49
Met grief XX in principaal hoger beroep betogen Assurantiezorg c.s. dat de rechtbank ten onrechte een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken in reconventie. De vorderingen in reconventie waren volgens Assurantiezorg c.s. alle voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval de vorderingen in conventie zouden worden afgewezen.
3.50
Deze grief is terecht voorgesteld. De vorderingen in reconventie zijn blijkens de formulering van het petitum ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie zouden worden afgewezen. Nu dat niet het geval was, dienden de reconventionele vorderingen buiten behandeling te blijven. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van Assurantiezorg c.s. in reconventie bestaat dan ook geen grond. Het vonnis waarvan beroep kan op dit punt niet in stand blijven. Voor zover grief XXI ziet op de proceskostenveroordeling in reconventie slaagt deze grief eveneens.
3.51
Grief XIX ziet eraan voorbij dat artikel 237 lid 1 Rv betrekking heeft op zowel de voor als de na de uitspraak gemaakte kosten en dus voor alle kosten een executoriale titel oplevert. Indien over de hoogte van de kosten bij de executie een geschil rijst, kan de rechter het bedrag van deze kosten alsnog begroten op de voet van artikel 237 lid 4 Rv. Indien de rechter echter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten vooraf (voorwaardelijk) kunnen worden begroot, staat het hem vrij dit te doen (zie o.a. HR 19 maart 2010, NJ 2011, 237). Grief XIX faalt in zoverre.
3.52
De eindconclusie is dat de grieven van Assurantiezorg c.s. in principaal hoger beroep vergeefs zijn voorgesteld, behalve voor zover deze zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling in reconventie.
3.53
Het incidenteel hoger beroep is deels terecht voorgesteld. De in hoger beroep door Yarden vermeerderde vordering is toewijsbaar. In eerste aanleg is een bedrag van € 125.009,51 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis. Daarmee is nog € 126.003,74 toewijsbaar (€ 251.013,25 minus € 125.009,51), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum arrest.
3.54
Assurantiezorg c.s. zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof zal de gevorderde nakosten voorwaardelijk begroten volgens het liquidatietarief. Gezien de uitkomst van de zaak is er geen aanleiding voor een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie dan reeds is uitgesproken. Voor zover de grieven XIX en XXI zich richten tegen die kostenveroordeling, zijn zij vergeefs voorgesteld.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat in reconventie is gewezen;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Assurantiezorg c.s. naast hetgeen in eerste aanleg ten behoeve van Yarden in conventie is toegewezen hoofdelijk € 126.003,74 aan Yarden te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest;
veroordeelt Assurantiezorg c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Yarden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 4.894,50 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.