ECLI:NL:GHAMS:2015:789
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003714-13
datum uitspraak: 9 maart 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 augustus 2013 in de strafzaak onder parketnummer 15/706008-13 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie op een bij het hof bekend adres.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
primair:
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 november 2012 tot en met 10 december 2012 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, in elk geval in Nederland, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum slachtoffer] 1999) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer],
hebbende verdachte (telkens):
- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of gemeenschap met die [slachtoffer] gehad,
en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) (telkens) hierin dat verdachte:
- een of meerdere MSN-bericht(en) en/of ping-bericht(en) en/of sms-bericht(en) heeft verstuurd naar die [slachtoffer] en/of daarin die [slachtoffer] - onder meer - de woorden heeft toegevoegd: “Ik wil seks met je” en/of
- met die [slachtoffer] op een industrieterrein, althans op een plaats, heeft afgesproken en/of
- met die [slachtoffer] op de achterbank van zijn, verdachtes, voertuig heeft gezeten en/of
- de (onder)broek van die [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken en/of heeft gedaan en/of
- op het lichaam van die [slachtoffer] is gaan liggen en/of
- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] heeft geduwd/gebracht en/of gemeenschap met die [slachtoffer] heeft gehad en/of
- ( gelet op het leeftijds- en/of fysiek en/of geestelijk niveauverschil) een lichamelijk en/of geestelijk overwicht op die [slachtoffer] had en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
subsidiair:
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 november 2012 tot en met 10 december 2012 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, in elk geval (telkens) in Nederland, (telkens) met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum slachtoffer] 1999), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer],
hebbende verdachte (telkens):
- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of gemeenschap met die [slachtoffer] gehad;
en/of
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 november 2012 tot en met 10 december 2012 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, in elk geval (telkens) in Nederland, (telkens) met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum slachtoffer] 1999), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt,  (telkens) buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd,
bestaande (telkens) uit:
- het aanraken en/of betasten van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of
- het duwen en/of brengen van zijn, verdachtes, tong in de mond van die [slachtoffer] en/of het tongzoenen van die [slachtoffer].
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere waardering van de bewijsmiddelen en tot een andere strafoplegging komt.
Overwegingen omtrent het ten laste gelegde
Primair ten laste gelegde (verkrachting)
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem primair ten laste gelegde verkrachting van [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]), zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Nu de advocaat-generaal en de raadsman tot dezelfde conclusie zijn gekomen, wordt dit oordeel niet nader gemotiveerd.
Subsidiair als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde (ontuchtige handelingen met minderjarige waaronder seksueel binnendringen)
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het subsidiair als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde - het plegen van ontuchtige handelingen met iemand die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, te weten [slachtoffer], bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam - bewezen dient te worden verklaard. Aangevoerd is kort gezegd dat er voldoende wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, dat de verklaringen van [slachtoffer], ook voor zover deze inhouden dat er tussen haar en de verdachte geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden, betrouwbaar zijn, en dat op grond van de bewijsmiddelen de overtuiging kan worden bekomen dat de verdachte zich aan deze vorm van ontucht schuldig heeft gemaakt.
De raadsman heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij allereerst gesteld dat er, mede gelet op het bepaalde in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om een bewezenverklaring van het door de verdachte seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] op te baseren. Verder moet haar verklaring in zijn optiek als onbetrouwbaar worden bestempeld.
Het hof overweegt als volgt.
De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet is of buiten redelijke twijfel kan worden gesteld dat er geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden tussen [slachtoffer] en de verdachte. Die laatste heeft zulks van meet af aan ten stelligste ontkend. Hier tegenover staat de andersluidende verklaring van [slachtoffer]. Zij is in een studio uitgebreid gehoord door de politie. Haar gedurende dat verhoor, dat verbatim is uitgewerkt, afgelegde verklaring vormt het enige rechtstreekse bewijs waaruit zou kunnen volgen dat er geslachtsgemeenschap heeft plaatsgehad, zodat naar oordeel van het hof bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van die verklaring bijzondere voorzichtigheid dient te worden betracht.
Gebleken is dat [slachtoffer] eerst ten overstaan van de politie een verklaring heeft afgelegd nádat zij vanuit haar omgeving al intensief omtrent het gebeurde is bevraagd en heeft kunnen waarnemen tot welke heftige reacties dit daar heeft geleid. Verder is van belang dat [slachtoffer], nadat van haar omgang met de verdachte bekend raakte, tegenover haar naasten nauwelijks iets heeft losgelaten over hetgeen tussen haar en de verdachte was voorgevallen. Desalniettemin werden daaromtrent door haar omgeving al (verregaande) conclusies getrokken. Vanwege deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet meer te reconstrueren of haar relaas ten volle is gebaseerd op haar eigen waarneming en herinnering of dat invloeden van buitenaf daarin hebben doorgewerkt en, indien dit laatste het geval is, in welke mate. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat [slachtoffer] licht verstandelijk beperkt is, de consequenties van haar handelen niet altijd ten volle kan overzien en er, zo komt naar voren uit het dossier, in het verleden wel vaker – naar later bleek gegronde – reden is geweest om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van hetgeen zij vertelt. De constatering van het hof dat [slachtoffer] waar het gaat om de vraag of er geslachtsgemeenschap heeft plaatsgehad en de omstandigheden waaronder dit het geval zou zijn geweest, moeizaam en pas na flink doorvragen door de betrokken verbalisanten tot haar verklaring komt, roept in het licht van het voorgaande vragen op. Daarbij realiseert het hof zich overigens terdege dat het bevragen van een zodanig jong meisje over uiterst intieme kwesties, waarbij schaamte bovendien een grote rol speelt, in vele gevallen niet tot een spontaan en gedetailleerd verhaal zal leiden. Zelfs als het hof dat als uitgangspunt hanteert, is de verklaring van [slachtoffer] op het punt van de seksuele handelingen die de verdachte zou hebben verricht dermate vaag en summier dat de betrouwbaarheid van haar verklaring voor het hof niet buiten kijf staat. Mitsdien kan het hof deze niet aan een bewezenverklaring van het onder 2 als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde ten grondslag leggen. Hoewel er weliswaar van uit kan worden gegaan dat de verdachte meerdere malen met [slachtoffer] in zijn auto had afgesproken, vormt dat enkele feit echter naast haar verklaring onvoldoende aanvullend bewijs dat de verdachte ook de ten laste gelegde geslachtsgemeenschap met [slachtoffer] heeft gehad. Daarom moet hij worden vrijgesproken van het onder subsidiair als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde.
Subsidiair als tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde ontuchtige handelingen (betasten borsten en tongzoenen)
Het enige rechtstreekse bewijs waaruit het de verdachte verweten betasten van de borsten van [slachtoffer]
- welke gedraging stellig door de verdachte wordt ontkend -  kan worden afgeleid is de door haar in de studio afgelegde verklaring. Nu hetgeen zojuist omtrent de betrouwbaarheid van [slachtoffer]’s verklaring en de afwezigheid van overig bewijsmateriaal ook ten aanzien van dit specifieke punt geldt, moet de verdachte - om gelijke redenen - van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.
Op basis van de verklaringen van de verdachte en [slachtoffer] is wel voldoende wettig bewijs aanwezig voor het ten laste gelegde tongzoenen.
De raadsman heeft aangevoerd dat de tongzoen in de omstandigheden van dit geval een ontuchtig karakter ontbeert. In de huidige tijd zijn jongeren steeds vroeger seksueel geïnteresseerd, zelfs al op 13-jarige leeftijd. Nu de tongzoen met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden, dient het zelfbeschikkingsrecht van [slachtoffer] in onderhavige geval te prevaleren boven de bescherming die het bepaalde in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht beoogt te bieden, waardoor vrijspraak dient te volgen.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof acht bij de beantwoording van de vraag of het geven van een tongzoen - een handeling met een onmiskenbaar seksuele lading - in strijd is met een sociaal-ethische norm en dus een ontuchtig karakter heeft, in dit geval doorslaggevend het aanmerkelijke leeftijdsverschil tussen de verdachte en de destijds 13-jarige [slachtoffer]. Voor zover het sociaal-ethisch is aanvaard dat meisjes van 13 jaar experimenteren met tongzoenen, geldt dat vooral in relatie tot leeftijdsgenoten. De verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde 26 jaar en dus tweemaal zo oud als [slachtoffer]. Hij had zich naar maatschappelijke opvatting derhalve moeten onthouden van het geven van de tongzoen. Reeds op die grond wordt het verweer verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair als tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 19 november 2012 tot en met 10 december 2012 te Wormerveer, gemeente Zaanstad, met [slachtoffer] (geboren op 3 oktober 1999), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het tongzoenen van die [slachtoffer].
Hetgeen aldaar meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet (ook) daarvan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het subsidiair als tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op:
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair cumulatief/alternatief bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte ten aanzien van het subsidiair als tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 365 dagen, waarvan 363 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van een ontuchtige handeling met een 13-jarig meisje in de vorm van het geven van een tongzoen. Hij heeft gebruik gemaakt van of in ieder geval zijn ogen gesloten voor de kwetsbare situatie waarin het meisje zich door het grote leeftijdsverschil ten opzichte van hem bevond. Ten behoeve van de bevrediging van zijn eigen lustgevoelens heeft hij de verantwoordelijkheid die hij als volwassene ten opzichte van haar had verwaarloosd. De door de verdachte overtreden wetsbepaling beoogt jeugdigen van een bepaalde leeftijd te beschermen tegen het ondergaan van seksuele handelingen. Door zijn handelwijze heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het meisje geschonden, hetgeen in het algemeen door slachtoffers als zeer ingrijpend wordt ervaren en voor hen nadelige psychische gevolgen van lange duur met zich kan brengen. Ook hier is dat het geval geweest, blijkens de slachtofferverklaring. Niet alleen bij het slachtoffer zelf, maar ook bij haar ouders heeft deze zaak diep ingegrepen.
Gelet op het voorgaande is het hof - anders dan de raadsman en de rechtbank - van oordeel dat  toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht hier niet aan de orde kan zijn, gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde.
Het hof zal echter wel een veel lagere straf opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd, omdat het hof tot een beperkter bewezenverklaring komt.
In een zaak als de onderhavige acht het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. Het hof heeft echter acht geslagen op de omstandigheid dat er een vorm van eigenrichting heeft plaatsgevonden welke zodanige gevolgen voor de verdachte heeft gehad dat hij zijn woning door tussenkomst van de politie heeft moeten verlaten en zich zelfs heeft moeten herhuisvesten. Gelet op deze omstandigheden zal het hof het leeuwendeel van de op te leggen straf in voorwaardelijke vorm gieten. Het hof beoogt met het opleggen van een voorwaardelijk strafdeel tevens de verdachte ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom aan strafbare feiten schuldig te maken, zedendelicten in het bijzonder.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4.060. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Hiertoe overweegt het hof dat thans niet kan worden vastgesteld in welke mate de door de benadeelde partij opgevoerde schade het directe gevolg is van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte, dan wel dat andere factoren hebben bijgedragen aan het ontstaan van die schade. Nader onderzoek hieromtrent levert, mede gelet op de stand waarin de strafprocedure zich reeds bevindt, een onevenredige belasting van het strafgeding op. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 247 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair als tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
62 (tweeënzestig) dagen
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
60 (zestig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. J.J.I. de Jong en mr. T. Blom, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Spooren, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 maart 2015.
mr. T. Blom is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]