ECLI:NL:GHARL:2013:6364
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002535-13
Uitspraak d.d.:	30 augustus 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 januari 2013 (het hof begrijpt de toenmalige rechtbank Oost-Nederland (thans rechtbank Overijssel), locatie Zwolle) van 10 januari 2013 in de strafzaak met parketnummer 07-653064-12 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1990],
thans verblijvende in[verblijfplaats].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 5 maart 2013, 9 april 2013, 18 juni 2013 en 16 augustus 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van feit 1 en 2 tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. V.P.J. Tuma, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 24 november 2011 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen sieraden en/of geld en/of datgene wat verder van zijn/hun gading zou blijken te zijn, geheel of ten dele toebehorende aan het bedrijf [bedrijf] en/of [slachtoffer] en/of [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [benadeelde], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, hij en/of een of meer van zijn mededader(s), althans alleen
- bij het pand aan de [adres] te [plaats] (de woning van [slachtoffer] en/of vestigingsplaats van [bedrijf]) heeft aangebeld en (vervolgens) toen [benadeelde] de deur had geopend
- op die [benadeelde] is afgelopen/afgerend en/of (vervolgens)
- die [benadeelde] in zijn gezicht en/of tegen zijn lichaam heeft gestompt/geslagen en/of (vervolgens)
- bij diens armen en/of (boven)lichaam heeft vastgepakt en vervolgens de gang heeft ingeduwd en/of (vervolgens)
- tegen de grond heeft geduwd/gebracht en/ofgehouden en/of (vervolgens)
- boven op die [benadeelde] is gesprongen en/of (vervolgens)
- al dan niet met een hamer op/tegen het hoofd en/of het lichaam van die [benadeelde] heeft geslagen en/of (daarbij)
- één of meermalen tegen het hoofd en/of lichaam van die [benadeelde] heeft geschopt/getrapt en/of geslagen/gestompt en/of (daarbij)
- met een mes, althans een scherp/puntig voorwerp, in de rug, althans in het (boven)lichaam van die [benadeelde] heeft gestoken/geprikt en/of (vervolgens)
- die [benadeelde] gedwongen zich naar de woonkamer te begeven en/of (vervolgens)
- tegen die [benadeelde] geschreeuwd/gezegd dat hij, [benadeelde], op zijn buik moest gaan liggen en/of "Op je buik, of ik steek je dood" en/of "Als je je niet snel op je buik draait dan mollen we je of steken je" en/of "Als je niet blijft liggen dan doe ik je wat", althans woorden van soortgelijke strekking, en/of
- de woning/het bedrijf heeft doorzocht op (gouden) sieraden en/of geld en/of andere goederen en/of
- een kluis heeft geopend en de in die kluis bevindende ringen en/of andere sieraden/goederen eruit heeft gehaald,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2:
hij op of omstreeks 05 december 2011 in de gemeente [gemeente] een of meer wapens van categorie I, onder 7, te weten een veerdrukpistool, merk HFC, type 33, (zogeheten balletjespistool), voorhanden heeft gehad.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs inzake feit 1
Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof omtrent de door de raadsman gevoerde verweren nog het volgende.
Machtiging bevel opnemen van (tele)communicatie
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de MSN-gesprekken buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de gebruikte tap op de MSN-gesprekken onrechtmatig is.
Nog daargelaten dat sprake is van een machtiging bevel opnemen van telecommunicatie (tap) op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering op het IP-adres van medeverdachte [medeverdachte1], zodat verdachte gelet op de Schutznorm niet in enig belang geschonden kan zijn, mist het verweer van de raadsman ook feitelijke grondslag. Immers nu de bedoelde communicatie van de MSN gesprekken via het getapte IP-adres liep valt de verkrijging van deze MSN gesprekken binnen de reikwijdte van de verleende machtiging tot het leggen van een tap op dit IP-adres. Het hof ziet dan ook geen reden om de MSN-gesprekken, die middels deze tap zijn verkregen, uit te sluiten van het bewijs. Voor zover de raadsman is uitgegaan van de stelling dat het bevel tot "tappen" van het IPadres van een medeverdachte niet is gericht aan een aanbieder van telecommunicatiediensten (waardoor ook de via dat IPadres verlopende MSNgesprekken konden worden geregistreerd), is het niet onderbouwd.
Chatgesprekken
De raadsman is van mening dat uit de MSN-contacten niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat verdachte daadwerkelijk aan de betreffende poging diefstal met geweld heeft deelgenomen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de chatgesprekken die hij zich nog herinnert, bestonden uit grootspraak. Het hof volgt verdachte en zijn raadsman niet in hun stellingen. Uit (met name) de verklaring van aangever blijkt dat de feitelijke gang van zaken bij de overval overeenkomt met wat verdachte met medeverdachten [medeverdachte2] en [medeverdachte3] heeft besproken in de MSN-gesprekken, zoals het tijdstip en de modus operandi , zodat de verklaring van verdachte dat sprake was van grootspraak niet aannemelijk is.
Schoenspoorvergelijkend onderzoek
Het hof zal het schoenspoorvergelijkend onderzoek niet als bewijsmiddel gebruiken, maar acht de uitkomsten van dit onderzoek slechts in zoverre van belang dat het verdachte niet uitsluit als medepleger van het ten laste gelegde. De sporen zijn aangetroffen in de border tussen het trottoir voor de woning aan [adres] te [plaats] en de rijbaan van de [adres]. Uit het proces-verbaal van sporenonderzoek (op pagina's 615 en verder van het dossier [naam]) blijkt dat de sporen moeten zijn veroorzaakt door personen die zich, gezien vanaf de woning, via het voor de woning liggende trottoir in de richting van de rijbaan begaven. De schoensporen waren vers te noemen.
Verdachte heeft aangevoerd dat hij ten tijde van de overval zijn schoenen aan een ander had uitgeleend, doch wil niet zeggen aan wie. Het hof stelt vast dat onder die omstandigheden hetgeen verdachte heeft aangevoerd niet verder verifieerbaar is. Dat verdachte ten tijde van de overval zijn schoenen had uitgeleend, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Verdachtes moeder heeft weliswaar gezien dat verdachte tijdelijk op andere schoenen heeft gelopen, maar meent dat dat op een ander moment plaatsvond dan dat het ten laste gelegde feit werd gepleegd, te weten begin december 2011 was. Naar eigen zeggen herinnert zij zich dit omdat zij begin december door omstandigheden aan huis gekluisterd was.
De bruikbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte2] ingevolge de Vidgen-jurisprudentie
De raadsman stelt zich - tegen de achtergrond van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Vidgen tegen Nederland (EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071) - op het standpunt dat de verklaringen van de getuige [medeverdachte2] dienen te worden uitgesloten van de eventuele bewijsvoering omdat de verdediging niet op enig moment in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen. Pogingen om [medeverdachte2] te ondervragen bij de rechter-commissaris stuitten op diens beroep op het verschoningsrecht.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op de navolgende gronden:
De gevallen, waarin het EHRM heeft uitgemaakt dat de vruchten van een in het opsporings-onderzoek afgelegde getuigenverklaring van het bewijs dienen te worden uitgesloten omdat de verdediging niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen, betreffen zaken waarin een bewezenverklaring alleen of in beslissende mate ('solely or to a decisive degree') berust op de verklaring van die getuige. Zo'n geval is in het onderhavige geding niet aan de orde. De door de verdediging gelaakte verklaringen vormen namelijk niet het enige en beslissende bewijs in die zaken die het hof hierna zal bewezen verklaren, zoals zal blijken uit de te bezigen bewijsmiddelen, die uitgebreider zullen worden opgenomen in een eventueel op te maken aanvulling op dit arrest. Het hof doelt hierbij in het bijzonder op in het dossier aanwezige chatgesprekken en de verklaring van [getuige]. Van schending van de door het EHRM in de zaak Vidgen omschreven norm is dan ook geen sprake.
Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte een van de daders was van de overval op aangever [benadeelde].
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1:
op 24 november 2011 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen,
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen sieraden en/of geld en/of datgene wat verder van hun gading zou blijken te zijn, toebehorende aan het bedrijf [bedrijf] en/of [slachtoffer] en/of [benadeelde], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [benadeelde], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
hij en/of een of meer van zijn mededaders,
- bij het pand aan de [adres] te [plaats] (de woning van [slachtoffer] en/of vestigingsplaats van [bedrijf]) heeft aangebeld en (vervolgens) toen [benadeelde] de deur had geopend
- op die [benadeelde] is afgerend en (vervolgens)
- die [benadeelde] in zijn gezicht heeft gestompt en (vervolgens)
- bij diens armen en (boven)lichaam heeft vastgepakt en vervolgens de gang heeft ingeduwd en (vervolgens)
- tegen de grond heeft geduwd en gehouden en (vervolgens)
- al dan niet met een hamer tegen het hoofd van die [benadeelde] heeft geslagen en (daarbij)
- meermalen tegen het lichaam van die [benadeelde] heeft geslagen en
- met een mes, althans een voorwerp, in de rug van die [benadeelde] heeft gestoken/geprikt en (vervolgens)
- die [benadeelde] gedwongen zich naar de woonkamer te begeven en (vervolgens)
- tegen die [benadeelde] geschreeuwd/gezegd dat hij, [benadeelde], op zijn buik moest gaan liggen en "Op je buik, of ik steek je dood" en "Als je je niet snel op je buik draait dan mollen we je of steken je" en "Als je niet blijft liggen dan doe ik je wat", en
- de woning heeft doorzocht op (gouden) sieraden en/of geld en/of andere goederen en/of
- een kluis heeft geopend en de in die kluis bevindende ringen en andere sieraden/goederen eruit heeft gehaald,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2:
hij op 05 december 2011 in de gemeente [gemeente] een wapen van categorie I, onder 7, te weten een veerdrukpistool, merk HFC, type 33, (zogeheten balletjespistool), voorhanden heeft gehad.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich tezamen met anderen, op 24 november 2011 schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal met geweld. Hierbij hebben verdachte en zijn mededaders grof fysiek geweld gebruikt. Dat het slechts bij een poging tot diefstal is gebleven, is enkel te danken aan het doortastende optreden van aangever [benadeelde], die nadat hij was aangevallen, op de grond geduwd, op zijn hoofd was geslagen en in zijn rug was gestoken, de woning wist te ontvluchten, waarna de overvallers eveneens de woning zijn ontvlucht.
Het hof is van oordeel dat het hier een buitengewoon ernstig feit betreft. Het slachtoffer zag zich 's avonds in zijn eigen woning - de plek waar je je bij uitstek veilig moet kunnen voelen - geconfronteerd met verdachte en zijn mededaders die, nadat zij met geweld de woning waren binnengedrongen, de aanval op hem openden.
De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten daarvan vaak een langdurige en ernstige psychische nasleep van ondervinden. In dit geval is daarvan ook sprake, zoals blijkt uit de schriftelijke slachtofferverklaring. Uit deze verklaring, die ook ter zitting van het hof door aangever naar voren is gebracht, blijkt dat aangever, nu hij hersteld is van het fysieke letsel, ook thans nog lijdt aan gevoelens van onveiligheid, hetgeen gezien de gebeurtenissen van die avond zonder meer voorstelbaar is.
Daarnaast heeft verdachte zich op 5 december 2011 schuldig gemaakt aan verboden wapenbezit.
Het hof heeft bij het bepalen van de straf tevens rekening gehouden met het de verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 mei 2013, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.
Het hof heeft tevens in aanmerking genomen de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze door hem en zijn raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gebracht, en zoals die blijken uit het rapport van de Reclassering Nederland van 28 februari 2012.
Verdachte heeft ontkend het onder 1 tenlastegelegde feit te hebben gepleegd. Het hof komt desondanks tot een bewezenverklaring. Het hof stelt vast dat verdachte niet de verantwoordelijkheid heeft genomen voor zijn handelen. Getoond besef van verantwoordelijkheid kan onder omstandigheden voor de rechter aanleiding zijn tot enige mildheid omdat strafvervolging mede ten doel heeft verdachte tot inkeer te brengen. In het geval van verdachte is dat doel (nog) niet bereikt. Voor clementie om die reden bestaat vooralsnog dan ook geen grond.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat slechts een gevangenisstraf, zoals ook door de advocaat-generaal is gevorderd en door de rechtbank is opgelegd, passend en geboden is.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 3.780,28. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 45, 57, 63 en 312 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
5 (vijf) jaren
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 3.780,28 (drieduizend zevenhonderdtachtig euro en achtentwintig cent) bestaande uit € 1.530,28 (duizend vijfhonderddertig euro en achtentwintig cent) materiële schade en € 2.250,00 (tweeduizend tweehonderdvijftig euro) immateriële schade
en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], een bedrag te betalen van
€ 3.780,28 (drieduizend zevenhonderdtachtig euro en achtentwintig cent) bestaande uit € 1.530,28 (duizend vijfhonderddertig euro en achtentwintig cent) materiële schade en € 2.250,00 (tweeduizend tweehonderdvijftig euro) immateriële schade
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
47 (zevenenveertig) dagen hechtenis
, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.
Aldus gewezen door
mr. J. Dolfing, voorzitter,
mr. L.T. Wemes en mr. G. Dam, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. W. Landstra, griffier,
en op 30 augustus 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.