ECLI:NL:GHSHE:2015:3569
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Afdeling civiel recht
zaaknummer MHD 200.060.283/01
arrest van 15 september 2015
in de zaak van
Graanhandel [graanhandel] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. J. van Arkel te Terneuzen,
tegen:
Algemene Onderneming [construct] Construct N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A. Platteeuw te Middelburg,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 15 april 2014, 22 juli 2014 en 20 januari 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer/rolnummer 53124/HA ZA 06-291 tussen partijen gewezen vonnissen van 6 augustus 2008, 29 oktober 2008 en 28 oktober 2009.
12
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 januari 2015;
- het deskundigenbericht van 10 maart 2015;
- de beslissing van 15 april 2015 waarbij het hof de schadeloosstelling en het loon van de
deskundige heeft vastgesteld op € 3.176,25 inclusief btw;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellante] van 12 mei 2015 met producties en
eiswijziging;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 9 juni 2015 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
13
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
13.1
[appellante] vermeldt in de kop van haar memorie na deskundigenbericht als haar tenaamstelling “Holding Graanhandel [holding graanhandel] B.V., voorheen: Graanhandel [graanhandel] B.V.”. Zij licht deze vermelding niet toe, terwijl [geïntimeerde] in de kop van haar antwoordmemorie de (oorspronkelijke) naam Graanhandel [graanhandel] B.V. hanteert. Bij deze stand van zaken gaat ook het hof vooralsnog van die naam uit.
13.2
Bij tussenarrest van 20 januari 2015 heeft het hof voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot bepaald. Partijen hebben het aanvullend voorschot voldaan. Vervolgens heeft de deskundige, mr.dr. R.J. Blauwhoff van het Internationaal Juridisch Instituut, zijn rapport ingeleverd.
13.3
Aan de deskundige zijn bij tussenarrest van 22 juli 2014 de volgende vragen voorgelegd:
kunt u aangeven in hoeverre de opvattingen over de inhoud van het Belgisch recht zoals opgenomen in de conclusies van 18 februari 2009 (met het bij akte van 13 mei 2014 overgelegde advies van mr. K. Dehing van 5 september 2006)  en 13 mei 2009 (met de daarbij overgelegde adviezen van mr. A. Gekhiere van 6 en 7 mei 2009) correct zijn en/of aanvulling behoeven, met name maar niet uitsluitend met betrekking tot de kwesties van de fatale termijn, de al dan niet vereiste ingebrekestelling en de buitengerechtelijke ontbinding?
wat acht u verder nog van belang om op te merken?
In zijn rapport heeft de deskundige beide vragen gezamenlijk besproken. Verder heeft hij hierin aangegeven dat hij op 21 oktober 2014 partijen (en het hof) een concept-rapport heeft toegestuurd en van beide advocaten begin december 2014 een reactie daarop heeft ontvangen. In het definitieve rapport van 10 maart 2015 is met de ontvangen reacties rekening gehouden. In het eindrapport wordt de behandeling van de vragen als volgt weergegeven:
Voor de wettekst van de wettelijke bepalingen van Belgisch recht wordt verwezen naar de bijlage. Naar wij begrijpen, raakt de vraag of de ontbinding zonder ingebrekestelling naar Belgisch recht in de feiten en omstandigheden van het geval een opschorting van de prestatie rechtvaardigt, aan de kern van het geschil, zoals ook naar voren komt in de adviezen van mr. K. Dehing van 5 september 2006 en van mr. A. Gekhiere van 6 en 7 mei 2009.
Wij zullen daarom eerst kort ingaan op kenmerken van de wanprestatie naar Belgisch recht, alsmede op de ontbinding van de overeenkomst en vervolgens uitgebreider op de ingebrekestelling naar Belgisch recht, voor zover wij dit relevant achten voor de beoordeling van de zaak en de reactie op het concept-rapport hiertoe aanleiding geeft. Vervolgens behandelen wij op hoofdlijnen de schadebeperkingsplicht van de benadeelde, de aansprakelijkheid van de architect en het mogelijkheid om algemene voorwaarden in te roepen, alsmede de soorten remedies ingeval van niet-nakoming en het recht op moratoire interest (wettelijke rente) naar Belgisch recht. Aan het einde van het rapport volgen enkele
slotopmerkingen.
13.4
Volgens [appellante] is de deskundige hiermee verder gegaan dan de vraagstelling van het hof en is hij ingegaan op de casus zelf. Ook meent [appellante] dat de deskundige recente Belgische literatuur niet (zichtbaar) heeft verwerkt. Het hof deelt deze kritiek niet. De vraagstelling staat niet los van de zaak waar het hier om gaat, zoals alleen al blijkt uit de expliciete verwijzing naar de door partijen overgelegde juridische adviezen die eveneens met de inhoud van de zaak zelf zijn verbonden. Aan de deskundige dient de nodige vrijheid gelaten te worden met betrekking tot de wijze waarop hij zijn deskundigenbericht inkleedt en, in geval van een vraagstelling als hier aan de orde is, de mate waarin hij zijn antwoorden met (verwijzingen naar) literatuur en jurisprudentie onderbouwt.
[geïntimeerde] stelt dat de deskundige van onjuiste feiten is uitgegaan doordat hij in het begin van het rapport niet (alleen) vaststaande feiten heeft opgenomen, maar ook stellingen van [appellante] als feiten presenteert. Het hof ziet de door [geïntimeerde] bedoelde passage als een korte introductie op de zaak waar het rapport betrekking op heeft en niet als een vaststellen van feiten die van invloed is op de beantwoording van de voorliggende vragen, zodat het hof aan dit bezwaar voorbijgaat. Verder heeft [geïntimeerde] bij haar memorie na deskundigenbericht de reactie van mr. A. Ghekiere van 27 november 2014 op het conceptrapport van 21 oktober 2014 overgelegd. De deskundige heeft hiervan melding gemaakt in zijn eindrapport en daarbij aangegeven dat het bij de opstelling van het eindrapport is betrokken. Het hof ziet geen aanleiding daarnaast afzonderlijk op deze reactie in te gaan, nog afgezien van de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet vermeldt welke argumenten zij daaraan verder nog ontleent. Het deskundigenbericht is ervoor bedoeld om gelet op de tegenstrijdige juridische visies van (de adviseurs van) partijen, het hof in staat te stellen tot een onafhankelijk uitgangspunt voor de toepassing van het Belgisch recht in het onderhavige geschil te geraken. Naar het oordeel van het hof voldoet het eindrapport van de deskundige zowel naar wijze van tot stand komen als naar inhoud aan de eisen die daaraan gesteld kunnen (en moeten) worden. Het hof neemt daarom dit rapport bij de verdere behandeling van de zaak zelf tot uitgangspunt.
13.5
Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellante] haar eis in conventie gewijzigd in die zin dat zij haar eis heeft aangevuld met de (voorwaardelijke) vordering tot, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van herstelkosten, vermeerderd met rente. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt. Nu [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord na deskundigenbericht zonder voorbehoud op deze eiswijziging is ingegaan, wordt zij geacht daarmee te hebben ingestemd. Het hof ziet ook overigens geen voldoende reden de eiswijziging niet toelaatbaar te achten.
13.6
In het tussenarrest van 15 april 2014 heeft het hof onder 4.1 tot en met 4.5 de vaststaande feiten, de standpunten van partijen, de procedure in eerste aanleg en stand van zaken in hoger beroep weergegeven. Met het uitbrengen van het deskundigenbericht en het aanvaarden daarvan door het hof is de discussie over de inhoud van het toepasselijke recht afgewikkeld, zodat het hof nu toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil zoals in het tussenarrest samengevat.
13.7
Met betrekking tot de kwestie van de fatale termijn bepaalt het Belgisch Burgerlijk Wetboek in artikel 1146 over het uitvoeren van een prestatie door de schuldenaar ‘binnen een bepaalde tijd, die hij heeft laten voorbijgaan’. Naar het oordeel van het hof is door [appellante] niet aangetoond dat de formulering die in de overeenkomst is gebruikt voldoet aan de strekking van deze bepaling. Volgens [appellante] is voldoende bepaalbaar wanneer het werk zou moeten zijn afgerond, maar dat is niet het criterium dat in artikel 1146 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Uit het deskundigenbericht blijkt dat een nauwkeurige en ondubbelzinnige formulering is vereist en dat deze op strikte wijze moet worden uitgelegd (pagina 14). Hiervan uitgaande moet de conclusie zijn dat tussen partijen geen fatale termijn is overeengekomen. Dit betekent dat grief 2 in het principaal appel die zich richt tegen het hiermee overeenkomende oordeel van de rechtbank wordt verworpen, terwijl grief I van [geïntimeerde] in het incidenteel appel inzake de door de rechtbank aangenomen overeengekomen oplevering in week 24 van 2005 slaagt. Ook daarvoor is bij toepassing van dit criterium in de overeenkomst onvoldoende grond aanwezig.
13.8
Met betrekking tot de kwestie van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [appellante] bij brief van 24 maart 2006 geldt het volgende. Voor een eenzijdige ontbinding gelden blijkens het deskundigenbericht (pagina 14/15) de volgende drie vereisten:
Een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt;
De verplicht voorafgaandelijke uitstelbevoegdheid van de rechter moet zinloos of zonder voorwerp zijn geworden; dit kan onder meer volgen uit de urgentie en uit de schadebeperkingsplicht, uit het onmogelijk worden van verdere uitvoering van de overeenkomst en het wegvallen van het vertrouwen tussen de contractanten;
Er moet sprake zijn van een kennisgeving (ingebrekestelling) waarin de ontbindingsverklaring op ondubbelzinnige wijze kenbaar wordt gemaakt en waarin het motief van een eenzijdige (buitengerechtelijke) ontbinding wordt opgegeven.
In het deskundigenbericht is in dit verband verder vermeld dat de schuldenaar voor een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding een laatste termijn dient te krijgen (pagina 9) en dat hem duidelijk wordt gemaakt op welke punten de schuldeiser precies nakoming van hem verlangt (pagina 11).
Voor de beoordeling van de vraag die hier aan de orde is, namelijk of de brief van 24 maart 2006 kan worden aangemerkt als een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, kan in het midden blijven of aan het eerste vereiste is voldaan, nu de stellingen van [appellante] niet voldoende grondslag bieden voor het tweede vereiste en evenmin is voldaan aan het derde vereiste gelet op het ontbreken van een ingebrekestelling waar deze in dit geval niet achterwege had kunnen blijven. De brief van 24 maart 2006 houdt geen laatste termijn in en geen vermelding van punten waarop nakoming wordt verlangd, maar juist een onmiddellijke beëindiging. Door [appellante] is geen (voldoende onderbouwd) beroep gedaan op mogelijke uitzonderingen op het vereiste van een ingebrekestelling, terwijl ook de dagvaarding in eerste aanleg van 18 juni 2006 niet de strekking van een aanmaning als bedoeld in artikel 1139 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek heeft. De consequentie hiervan is dat, zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld, de door [appellante] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding niet het beoogde effect heeft gehad.
13.9
Het ontbreken van de vereiste ingebrekestelling is tevens van belang voor de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade door gederfde inkomsten. Uit het deskundigenbericht (pagina 15/16) blijkt dat vergoeding van schade die het ‘rechtstreeks en onmiddellijk gevolg’ is van het niet uitvoeren van een overeenkomst slechts mogelijk is nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld en dat het Nederlandse begrip ‘gevolgschade’ als zodanig niet bekend is in het Belgische recht en de doctrine. Een en ander leidt ertoe dat deze vordering van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat grief 4 in het principaal appel, die zich richt tegen de afwijzing van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op dit punt, wordt verworpen.
13.10
Met betrekking tot de kosten van herstel van gebreken die zijn vermeld in het voorlopig deskundigenbericht van Grontmij Nederland BV van 5 juni 2007 en waarop [appellante] het desbetreffende onderdeel van haar vordering heeft gebaseerd, geldt het volgende. Het gaat hierbij om een vordering die voortvloeit uit de door [appellante] gestelde wanprestatie van de kant van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van € 23.269,22 toegewezen. Grief 3 van [appellante] in het principaal appel betreft de stelling van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de kosten van herstel van de constructieve gebreken niet heeft verdisconteerd. Grief II van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft de (gedeeltelijke) toewijzing van de desbetreffende vordering van [appellante] . Hiervoor is vastgesteld dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst zonder effect is gebleven en dat niet is voldaan aan de vereisten om die ontbinding alsnog te bewerkstelligen. Dat betekent dat de daarop gebaseerde schadevergoeding als vermeld in het voorlopig deskundigenbericht eveneens een toereikende grondslag ontbeert. Om deze reden slaagt de grief van [geïntimeerde] en faalt  de grief van [appellante] . De voorwaardelijke eiswijziging van [appellante] , die hiervoor onder 13.5 is toegelaten, heeft betrekking op deze zelfde herstelkosten, zodat deze vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.
13.11
[appellante] heeft bij brief van 24 maart 2006 aan [geïntimeerde] laten weten geen prijs meer te stellen op verdere uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden en heeft haar niet verzocht bepaalde reeds uitgevoerde werkzaamheden aan te passen of door haar geconstateerde gebreken daarin te herstellen. Daarmee heeft [appellante] zelf een correcte oplevering van het werk verhinderd zodat het ervoor gehouden dient te worden dat zij het werk in die staat heeft aanvaard. Grief 5 in het principaal appel die inhoudt dat het werk niet is aanvaard, moet daarom worden verworpen. Grief 6 in het principaal appel hangt hiermee samen en heeft naast grief 5 geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen. Bij deze stand van zaken is [appellante] gehouden de openstaande facturen aan [geïntimeerde] te voldoen. De bezwaren van [appellante] tegen deze facturen vinden hun grondslag in stellingen die in het voorgaande reeds zijn verworpen en houden geen voldoende gemotiveerde inhoudelijke betwisting van de in rekening gebrachte termijnbedragen in. In haar toelichting op grief 8 gaat [appellante] afzonderlijk in op de posten supplement poorten, stormketting en bardage, die volgens haar in eerste aanleg voldoende gemotiveerd zijn betwist. [geïntimeerde] heeft het verweer van [appellante] met betrekking tot de verschuldigdheid van deze posten in haar memorie van antwoord (opnieuw) gemotiveerd weerlegd en daarbij aangegeven dat en waarom [appellante] deze posten verschuldigd is geworden. Daartegenover biedt hetgeen [appellante] in eerste aanleg en thans in hoger beroep naar voren heeft gebracht een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Dit brengt mee dat de grieven 7 en 8 in het principaal appel die daarop betrekking hebben eveneens worden verworpen.
13.12
Het bezwaar van [appellante] tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de incasso van de vordering op de [Nederlandse betonleverancier] houdt in dat volgens [appellante] geen sprake was van een afspraak tussen [geïntimeerde] en [appellante] dat deze laatste de betaling aan [Nederlandse betonleverancier] rechtstreeks zou verrichten. Volgens [appellante] is de voorwaarde die was gesteld aan rechtstreekse betaling door haar aan [Nederlandse betonleverancier] niet vervuld en heeft [geïntimeerde] niet aangetoond dat zij de door haar gestelde incassokosten heeft moeten maken. Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de brief van [Nederlandse betonleverancier] aan [appellante] van 4 november 2005, waarin [Nederlandse betonleverancier] de gemaakte afspraken bevestigt, blijkt dat [Nederlandse betonleverancier] ervan uitging (en: ervan uit mocht gaan) dat zij voor haar leveringen aan [geïntimeerde] ten behoeve van het werk bij [appellante] rechtstreeks door [appellante] betaald zou worden. Ook blijkt daaruit dat de drie betrokken partijen en niet alleen [appellante] en [Nederlandse betonleverancier] het daarover met elkaar eens waren; [appellante] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellante] heeft de leveringen evenwel niet aan [Nederlandse betonleverancier] betaald, waardoor [geïntimeerde] als opdrachtgever van [Nederlandse betonleverancier] alsnog door deze werd aangesproken. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] door deze gang van zaken extra kosten heeft moeten maken die achterwege hadden kunnen blijven wanneer [appellante] de betalingsafspraak was nagekomen. Tegenover de door [geïntimeerde] verstrekte onderbouwing van haar extra (incasso)kosten acht het hof de betwisting van [appellante] onvoldoende gemotiveerd. In feite spreekt [appellante] vooral twijfels uit over de door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken, maar dat levert nog geen voldoende gemotiveerde betwisting op. Grief  9 in het principaal appel wordt verworpen.
13.13
Grief 10 in het principaal appel betreft de toewijzing van de wettelijke handelsrente over drie in reconventie toegewezen bedragen. Deze grief slaagt aangezien deze toewijzing is gebaseerd op artikel 6:119a BW terwijl niet Nederlands recht maar Belgisch recht van toepassing is. Daarop gebaseerde rente is door [geïntimeerde] niet gevorderd.
13.14
Grief 11 in het principaal appel betreft betalingen door [appellante] aan onderaannemers in verband met het afbouwen van de loods, nadat [geïntimeerde] daartoe niet langer in de gelegenheid was gesteld. Aangezien de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst zonder effect is gebleven (zie hiervoor onder 13.8) kan [appellante] deze kosten niet bij [geïntimeerde] in rekening brengen. Dit betekent dat deze grief wordt verworpen en dat de daarmee samenhangende eisvermeerdering wordt afgewezen.
13.15
Grief 12 in het principaal appel betreft de afwijzing van de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Gezien het resultaat van dit hoger beroep, is voor toewijzing van deze vordering geen plaats zodat deze grief wordt verworpen.
13.16
Met grief 13 in het principaal appel betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] veroordeeld had moeten worden in de proceskosten in conventie. Deze grief faalt, aangezien [geïntimeerde] in conventie niet heeft te gelden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij.
13.17
Grief III in het incidenteel appel betreft het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het voorlopig deskundigenbericht en de beslagkosten voor rekening van [geïntimeerde] komen. Gelet op het resultaat van de vordering in conventie, dienen deze kosten voor rekening van [appellante] te blijven, zodat de desbetreffende vordering in conventie alsnog wordt afgewezen en de grief slaagt.
13.18
Grief IV in het incidenteel appel betreft de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat dit onderdeel, ook in hoger beroep, onvoldoende is onderbouwd, zodat de grief wordt verworpen.
13.19
Door partijen zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering als door ieder van hen (in algemene termen) aangeboden, geen aanleiding bestaat.
Conclusie
13.20
De slotsom is dat de vorderingen van [appellante] in conventie worden afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie (met uitzondering van het griffierecht dat in reconventie al aan [geïntimeerde] is toegewezen), zodat in zoverre het eindvonnis van 28 oktober 2009 wordt vernietigd. In reconventie wordt het eindvonnis van 28 oktober 2009 bekrachtigd met uitzondering van de daarin opgenomen op het Nederlands recht gebaseerde wettelijke handelsrente over de factuurbedragen en de wettelijke rente over de proceskosten en wordt het vonnis in zoverre vernietigd. Het tussenvonnis van 29 oktober 2008 wordt bekrachtigd.
13.21
Zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel heeft [appellante] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld, met uitzondering van de gevorderde wettelijke rente nu deze op het niet toepasselijke Nederlandse recht is gebaseerd. De kosten van het deskundigenbericht van het Internationaal Juridisch Instituut komen geheel voor rekening van [appellante] .
14
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van 29 oktober 2008;
vernietigt het eindvonnis van 28 oktober 2009
in conventie
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [appellante] ;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.053,= aan salaris advocaat;
bekrachtigt het eindvonnis van 28 oktober 2009
in reconventie
met uitzondering van de daarin mede toegewezen wettelijke (handels) rente en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de gevorderde (handels)rente af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 980,= aan vast recht, op € 1.588,12 aan kosten deskundigenbericht en op € 3.474,= aan salaris advocaat [NAAM], en op € 1.737,= aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, B.A. Meulenbroek en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015.
griffier						rolraadsheer