ECLI:NL:GHAMS:2015:2920
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 juli 2015
Zaaknummer: 200.157.718/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/203668 / FA RK 13-1852
in de zaak in hoger beroep van:
[…] ,
wonende te […] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. K.D. Smeele te Leiderdorp,
tegen
[…] ,
wonende te […] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.C. Mens te Hoofddorp.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 15 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 juli 2014 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/203668 / FA RK 13-1852.
1.3.
De vrouw heeft op 12 januari 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 24 februari 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De man heeft op 9 maart 2015 nadere stukken ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 12 maart 2015 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 19 maart 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad en samengewoond. Uit die relatie is geboren [de minderjarige] [in] 2011. De samenwoning van partijen is in september 2011 geëindigd, hun relatie was toen al verbroken.
2.2.
Partijen zijn op 1 november 2011 schriftelijk overeengekomen dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 240,- per maand zal voldoen, welk bedrag jaarlijks wordt geïndexeerd. De man heeft deze bijdrage voldaan tot en met maart 2013.
2.3.
Het kindgebonden budget bedroeg ten tijde van de relatie € 84,- per maand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1973. Hij is alleenstaand.
Hij drijft een onderneming, genaamd [de onderneming] . Het resultaat van die onderneming  bedroeg in de jaren 2010 t/m 2013 respectievelijk € 31.304,-, -/- € 15.487,-, € 11.238,- en € 16.273,-.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1970. Zij vormt een eenoudergezin met [de minderjarige] en twee minderjarige kinderen (van vijftien respectievelijk twaalf jaar oud) uit een eerdere relatie.
Met ingang van 1 december 2013 werkt zij bij Woon-zorgcentrum [het centrum] . Het betrof een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. De overeenkomst is nadien verlengd voor vier uur per week. Blijkens de jaaropgave 2014 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 9.628,-. Blijkens de salarisstroken van januari en februari 2015 bedroeg haar salaris in die maanden gemiddeld € 394,- bruto per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag.
Zij ontving in 2012 en 2014 een kindgebonden budget van € 1.892,- respectievelijk € 1.967,- per jaar. Het kindgebonden budget bedraagt in 2015 € 5.559,- per jaar.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de man met ingang van 28 juni 2013 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] € 99,- per maand  dient te voldoen, voor wat betreft toekomstige termijnen bij vooruitbetaling.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw te bepalen dat de man met ingang van 1 april 2013 € 247,25 per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
Deze beschikking is tevens gegeven op het verzoek van de man te bepalen dat de kinderbijdrage met ingang van april 2013 niet meer dan nihil bedraagt.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking,
1. te bepalen dat de behoefte van [de minderjarige] nihil bedraagt, dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht;
2. de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 april 2013 op nihil te bepalen, dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanig tijdstip als het hof juist acht;
3. te bepalen dat de reeds door de man betaalde bedragen die de som van de door het hof te bepalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] overstijgt, door de vrouw terugbetaald dienen te worden;
4. het eigen aandeel kosten van kinderen tussen partijen te verdelen met inachtneming van het juiste vermogen/inkomen van de vrouw;
5. de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instantie(s).
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep het door de man verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, dan wel de bijdrage op € 99,- per maand te stellen, dan wel de bijdrage op een zodanig bedrag vast te stellen en met ingang van een zodanig tijdstip als het hof juist acht, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.4.
De man verzoekt het door de vrouw in incidenteel hoger beroep verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Ter beoordeling van het hof is allereerst de vraag of de onder 2.2 genoemde overeenkomst van partijen is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Het standpunt van de man luidt dat dit het geval is, zowel wat de behoefte van [de minderjarige] als wat zijn draagkracht betreft. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking geconcludeerd dat sprake was van grove miskenning van de wettelijke maatstaven, aangezien de man, gelet op het negatieve bedrijfsresultaat in 2011, niet in staat was de overeengekomen kinderbijdrage te voldoen. De vrouw komt met haar grief in incidenteel hoger beroep op tegen dit oordeel. Volgens haar is bij het aangaan van de overeenkomst geen sprake geweest van grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
4.2.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met dit laatste is bedoeld dat wijziging in een dergelijk geval slechts kan plaatsvinden indien, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft dan gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.
Op de man rust de bewijslast van zijn stelling dat de overeenkomst met grove miskenning van de wettelijke maatstaven is aangegaan. De man is er niet in geslaagd tegenover de betwisting van de vrouw aan te tonen dat sprake is van een duidelijke wanverhouding in de hiervoor genoemde zin. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het negatieve bedrijfsresultaat in 2011 op zichzelf onvoldoende is om die conclusie te dragen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een duidelijke wanverhouding dient ook het bedrijfsresultaat in de jaren 2009 en 2010 te worden betrokken. Bij de vaststelling van de draagkracht van een ondernemer wordt, volgens de geldende normen, in beginsel immers uitgegaan van het gemiddelde van de winst over een periode van drie jaar. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval nopen tot afwijking van dat beginsel. Het bedrijfsresultaat in 2010 bedroeg € 31.304,-. Over het bedrijfsresultaat in 2009 bevat het procesdossier geen informatie. Derhalve ontbreekt een belangrijk gegeven op grond waarvan kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre sprake is van een duidelijke wanverhouding en daarmee van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Het gevolg daarvan behoort voor rekening van de man te blijven, op wie – als gezegd – de bewijslast rust en op wiens weg het dus had gelegen om ook over het bedrijfsresultaat in 2009 voldoende informatie te verschaffen. De conclusie moet dus zijn dat aan de voorwaarde voor wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 1:401 lid 5 BW niet is voldaan. Hetgeen de man in hoger beroep heeft aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel.
Ten overvloede overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Ook als wordt aangenomen dat sprake is van een duidelijke wanverhouding in voornoemde zin, is voldoende aannemelijk geworden dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat het negatieve bedrijfsresultaat in 2011 mede is veroorzaakt door het faillissement van een belangrijke klant van de man. De vrouw heeft ter zitting onweersproken gesteld dat dit begin 2011 is gebeurd. De man heeft aangevoerd dat hij begin november 2011, toen hij de overeenkomst met de vrouw aanging, nog niet wist dat zijn onderneming verlies leed, omdat hij niet zo goed is met cijfers, maar dat hij het wel aan alles merkte. Het hof is van oordeel dat de man zich als ondernemer bewust had behoren te zijn van het bedrijfsresultaat van zijn onderneming toen hij de overeenkomst met de vrouw op 1 november 2011 aanging, temeer nu een van de verliesgevende oorzaken zich al begin 2011 had voorgedaan. In elk geval mocht de vrouw daarvan uitgaan. Voor zover de man zich hiervan niet bewust was, komt dit voor zijn rekening De man moet derhalve worden geacht bewust van de wettelijke maatstaven te zijn afgeweken. Dat geldt temeer nu hij het in november 2011 overeengekomen bedrag aan kinderalimentatie gedurende zeventien maanden heeft betaald.
4.3.
Uit het voorgaande volgt dat partijen het erover eens waren dat het aandeel van de man in de behoefte van [de minderjarige] tijdens hun samenwoning in elk geval € 240,- per maand bedroeg. Naast de maandelijkse bijdrage van de man ontving de vrouw in 2011 bovendien een kindgebonden budget van € 84,- per maand. Gesteld noch gebleken is van inkomen aan de zijde van de vrouw waarmee zij in de behoefte van [de minderjarige] bijdroeg. De behoefte van [de minderjarige] tijdens de samenwoning van partijen moet daarmee op € 324,- per maand worden bepaald. Daarvan dient bij de beoordeling van de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van [de minderjarige] te worden uitgegaan. De eerste grief van de man faalt.
4.4.
De man heeft zich subsidiair beroepen op het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Hij heeft daartoe ter zitting gesteld dat zijn draagkracht per de door hem in eerste aanleg verzochte ingangsdatum van 1 april 2013 is verminderd. De vrouw meent dat onverkort dient te worden vastgehouden aan hetgeen partijen in november 2011 zijn overeengekomen.
De man heeft, gelet op het bedrijfsresultaat in de jaren 2012 en 2013 en de verhouding van die resultaten tot het bedrijfsresultaat in 2010, voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die maakt dat zijn draagkracht opnieuw moet worden berekend. Het hof zal daarbij, evenals de rechtbank, als ingangsdatum 28 juni 2013 hanteren, zijnde de datum waarop het zelfstandig verzoek van de man in eerste aanleg is ingediend. Vanaf die datum heeft de vrouw met een eventuele wijziging van de bijdrage ten behoeve [de minderjarige] rekening kunnen en moeten houden.
Wat het aandeel van de vrouw in de kosten van [de minderjarige] betreft, onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Anders dan de man met zijn tweede grief lijkt te betogen, is niet aannemelijk dat de vrouw een hoger inkomen heeft dan € 1.250,- netto per maand. De man heeft zijn stelling dienaangaande verder niet onderbouwd en het hof ziet geen aanleiding de vrouw te verzoeken nog nadere stukken over te leggen. Overeenkomstig de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen die op 1 april 2013 in werking is getreden, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het aandeel van de vrouw in de kosten van [de minderjarige] € 25,- per maand bedraagt.
Bij de berekening van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van het gemiddelde van het bedrijfsresultaat over drie jaar. Naar het oordeel van het hof dient daarbij  het bedrijfsresultaat over 2014 te worden betrokken. De man heeft echter verzuimd de betreffende stukken over te leggen, zodat het hof daarin geen inzicht heeft. Anders dan de man, ziet het hof onvoldoende aanleiding uit te gaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2011, 2012 en 2013. Gelet op het positieve bedrijfsresultaat in de jaren 2010, 2012 en 2013, moet het bedrijfsresultaat in 2011 als incidenteel verliesgevend worden aangemerkt en daarom buiten beschouwing blijven. Bij gebrek aan voldoende gegevens gaat het hof voorts ervan uit dat de stijgende lijn van het bedrijfsresultaat in 2012 en 2013 wordt voortgezet. Het hof ziet in het voorgaande voldoende grond om, evenals de rechtbank, voor de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van het bedrijfsresultaat in 2013 (van  € 16.273,-). De rechtbank heeft, uitgaande van een netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man van € 1.319,- per maand en de draagkrachttabel 2013, de draagkracht van de man bepaald op € 99,- per maand. Tegen deze uitgangspunten zijn op zichzelf geen grieven gericht, zodat ook het hof deze zal hanteren.
De man heeft betoogd dat rekening moet worden gehouden met schulden, meer in het bijzonder met de aflossing van € 718,38 per maand uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 22 augustus 2014 ter herfinanciering van een bestaande schuld (productie H en I bij de onder 1.5 genoemde stukken). Het hof gaat daaraan voorbij. Blijkens het beroepschrift en de inhoud van de geldleningsovereenkomst betreft het hier een herfinanciering van een zakelijke schuld. Het hof gaat ervan uit dat de aflossing daarvan in het uiteindelijke bedrijfsresultaat is verdisconteerd. De man heeft ter zitting ook verklaard dat hij die schuld niet privé aflost.
Evenals de rechtbank zal het hof bij gebrek aan voldoende draagkracht van de ouders om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien, de kinderbijdrage tot 1 januari 2015 beperken tot de draagkracht van de man. Dat geldt ook als rekening wordt gehouden met de in 2013 en 2014 geïndexeerde behoefte van [de minderjarige] inclusief het kindgebonden budget dat de vrouw in die jaren voor [de minderjarige] heeft ontvangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het kindgebonden budget als vermeld onder 2.5 mede ziet op haar twee overige kinderen. Evenmin als de rechtbank zal het hof rekening houden met zorgkorting.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, in elk geval voor zover het de periode van 28 juni 2013 tot 1 januari 2015 betreft. Voor de periode daarna geldt dat het kindgebonden budget (mede gezien de alleenstaande ouderkop) aanmerkelijk hoger ligt dan in de voorgaande jaren, doch ook daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het kindgebonden budget mede ziet op de overige twee kinderen van de vrouw. Gelet daarop zal het hof het kindgebonden budget in redelijkheid voor een derde deel toerekenen aan [de minderjarige] . Dat deel (€ 154,- per maand) moet op het bedrag van de behoefte van [de minderjarige] , geïndexeerd naar 1 januari 2015 (afgerond € 339,- per maand), in mindering worden gebracht. Dat leidt ertoe dat de kosten van [de minderjarige] waarin de man dient bij te dragen € 185,- per maand bedragen. Hieruit volgt dat de beschikking waarvan beroep ook wat betreft de periode na 1 januari 2015 dient te worden bekrachtigd.
4.6.
Hetgeen in hoger beroep voor het overige is verzocht dient te worden afgewezen. Dat geldt ook voor de over en weer verzochte proceskostenveroordeling, nu de aard en uitkomst van de onderhavige procedure daartoe geen aanleiding geeft.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. R.G. Kemmers en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. H.T. Klein Schiphorst als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.