ECLI:NL:GHSHE:2015:4182
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.154.642/01
arrest van 20 oktober 2015
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n [Handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M. Hiemstra te Amsterdam,
tegen
Amer Classic B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Amer,
niet verschenen
op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling kanton, locatie Breda van 19 februari 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en Amer als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2527754 CV 13-7726)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen Amer verleende verstek;
de memorie van grieven met producties 9 tot en met 18.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[appellant] heeft boten (pleziervaartuigen) in Polen laten bouwen en deze verkocht aan Amer. De boten zouden in Nederland worden afgebouwd (onder meer door Oranjemarine) en worden verkocht aan dealers (zoals Seafury). De dealers verkochten de boten aan particulieren.
3.1.2.
Het gaat in dit geschil om een drietal schepen (elk vertegenwoordigend een ander scheepstype): Amer Cruiser870 (ook wel Amer Classic genoemd), Amer Tender870 en Amer Sloep640. Hierna Cruiser, Tender en Sloep.
3.1.3.
In eerste aanleg heeft [appellant] een emailbericht van hemzelf aan Amer van 9 januari 2013 overgelegd, voorzien van een door [appellant] zelf vervaardigd briefhoofd (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). De kantonrechter heeft gewicht toegekend aan de omschrijving van dat briefhoofd. In hoger beroep heeft [appellant] hetzelfde emailbericht overgelegd, doch thans in originele vorm (prod. 12 bij memorie van grieven) alsmede de reactie van Amer daarop (prod. 15) van 10 januari 2013.
3.1.4.
Het emailbericht van 9 januari 2013 werd verzonden door [appellant] ( [appellant] ) van [appellant] aan [vertegenwoordiger Amer] , kennelijk van Amer (zie bijvoorbeeld prod.17 bij memorie van grieven), en luidt - voor zoveel van belang - als volgt:
Hierbij wil ik bevestigen wat wij gisteren, 8 januari in Amsterdam besproken en afgesproken m.b.t. de productie en verkoop van de Amer boten – Cruiser, Tender en Sloep 640:
Onderdelen 2 en 4 luiden:
2) Selectie andere dealer voor de Amer boten
[vertegenwoordiger Amer] en [appellant] zijn het met elkaar eens dat in 2013 voor de verkoop van de Amer boten naar andere bedrijven (dealers) gezocht moet worden.
Op dit moment zijn S[…] Jachtbemiddeling uit […] en Seafury, voor de afname van de casco’s en volledige afbouw en verkoop, de enige kandidaten.
[appellant] stelde voor dat hij nogmaals [Y…] zal benaderen. In het begin van 2012 was men geïnteresseerd in het dealerschap van de Amer Cruiser en Tender.
4) Verkoop Amer boten – afspraken
- [vertegenwoordiger Amer] en [appellant] hebben de volgende afspraak gemaakt voor de winstdeling over de verkoop van de Amer boten;
- ongeacht de staat van de afbouw van de boot – alleen een gemonteerd en compleet casco, een deels afgebouwde boot (kussen, teak, kap e.z.v.) of een volledig vaarklare boot incl. de gehele “techniek”, zal na aftrek van alle relevante inkoopkosten de winst als volgt verdeeld worden – [vertegenwoordiger Amer] 50%, [appellant] 50 %.
- er is ook nog de mogelijkheid, dat [appellant] op termijn niet alleen zoals nu, de totale bouw van de Amer boten zal verzorgen, maar ook als tussenpersoon de totale verkooporganisatie op zich zou kunnen nemen. [vertegenwoordiger Amer] zal de eigenaar van de mallen blijven, en te zijner tijd zal een nieuwe afspraak over de winstdeling tussen [vertegenwoordiger Amer] en [appellant] in de ontstane, nieuwe situatie gemaakt moeten worden.
3.1.5.
[vertegenwoordiger Amer] antwoordde daarop per mail van 10 januari 2013; hij ging in die mail in het geheel niet in op de kwestie van de winstverdeling. De korte mail heeft betrekking op contacten met Oranjemarine en op de kosten van een mal.
3.1.6.
Uit een drietal specificaties bij een emailbericht van 5 februari 2013 van [vertegenwoordiger Amer] aan [appellant] blijkt dat de prijs voor de boten als volgt is vastgesteld:
het totaal van de bouwkosten (de inkoopprijs, dus) wordt vermeerderd met 30 %, en aldus wordt de door de dealer te betalen prijs verkregen. Die marge van 30 % komt vervolgens krachtens de afspraak tussen partijen bij helfte aan elk van partijen toe.
Over de hoogte van de (eventuele) aanspraken van [appellant] betreffende de drie boten bestaat geen verschil van mening:
- voor de Cruiser is dat de helft van € 8.888,70, dus € 4.444,35, zijnde € 5.377,66 incl. btw;
- voor de Tender de helft van € 8.852,97, dus € 4.166,99, zijnde € 5.042,05 incl. btw,
- en voor de Sloep de helft van € 2.719,50, dus € 1.359,75, zijnde € 1.645,30 incl. btw. Samen € 12.065,02 incl. btw, door [appellant] afgerond op € 12.605,--.
3.1.7.
Tot zover staat in dit stadium van het geschil de feiten vast.
3.2.
[appellant] vorderde in eerste aanleg betaling van laatstgenoemd bedrag, plus buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. Amer voerde verweer, daarbij stellende dat voor de Cruiser geen vergoeding verschuldigd was omdat die in 2012, dus voor het sluiten van de overeenkomst, reeds was verkocht, en voor de Tender en Sloep geen vergoeding verschuldigd was, omdat de vergoeding eerst verschuldigd was bij verkoop (kennelijk is bedoeld: verkoop door Amer).
3.2.1.
De kantonrechter wees de vorderingen af daar uit de aanhef boven de mail van 9 januari 2013 bleek dat eerst bij verkoop de winst zou worden verdeeld en bovendien, behoudens andersluidende afspraken, de afspraken geacht moesten worden te hebben gegolden voor nog te verkopen boten. Als die afspraak ook gold voor reeds verkochte boten had voor de hand gelegen dat daarover specifieke afspraken waren gemaakt, doch daarvan blijkt niet en [appellant] had gezegd daarvan ook geen bewijs te kunnen bijbrengen.
3.3.
[appellant] is in hoger beroep gegaan en vordert vernietiging van het vonnis van 19 februari 2014 en het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
3.3.1.
Grief 1 en 2 zijn gericht tegen de betekenis die de kantonrechter aan de aanhef boven de email van 9 januari 2013 heeft gehecht. Grief 2 bestrijdt de uitleg van die mail door de kantonrechter zoals hiervoor weergegeven. Grieven 2 en 3 bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst (enkel) ziet op nog te verkopen boten. Grief 4 heeft betrekking op het bewijs van de toezegging dat de afspraak ook voor de Cruiser gold. Grief 5 betreft het dictum.
Met deze grieven is het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd en het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
3.3.2.
Op grond van de – deels: nadere - stellingen van partijen, de omstandigheid dat deze niet weersproken zijn, en de omstandigheid dat deze voldoende geadstrueerd en waar nodig bewezen zijn, staat thans voorts met betrekking tot de verkoop aan en de betaling door Amer, alsmede met betrekking tot de verkoop door Amer aan een dealer en/of een derde het navolgende vast:
3.3.3.
In eerste aanleg heeft Amer gesteld dat de Cruiser reeds “eerder” – dat wil zeggen: voordat de afspraak zoals besloten ligt in de email van 9 januari 2013 werd gemaakt – door [appellant] aan Amer was verkocht en geleverd en door Amer aan [appellant] was betaald. Dat is door [appellant] niet weersproken en staat dus vast.
3.3.4.
In appel heeft [appellant] gesteld dat ook de Tender en de Sloep in 2012 door [appellant] aan Amer zijn geleverd en door deze in 2012 aan [appellant] zijn betaald.
heeft daartoe gesteld dat de Tender is geleverd in 2012 en zulks geadstrueerd met prod. 10b, een foto waarop een datumafdruk van 14 augustus 2012 voorkomt, en dat de Tender ook is gefactureerd en betaald in 2012, en zulks geadstrueerd met prod. 11b, bestaande uit twee facturen van 2 augustus 2012 en 3 september 2012 met bijbehorende afschriften van de rekening van [appellant] waaruit blijkt dat die facturen op 10 augustus 2012 en 11 oktober 2012 door Amer zijn betaald.
heeft daartoe voorts gesteld dat de Sloep is geleverd in 2012 en zulks geadstrueerd met prod. 10c, een foto waarop een datumafdruk van 1 september 2012 voorkomt, en dat de Sloep ook is gefactureerd en betaald in 2012, en zulks geadstrueerd met prod. 11c, bestaande uit een factuur van 3 september 2012 met bijbehorende afschrift van de rekening van [appellant] waaruit blijkt dat die factuur op 21 september 2012 door Amer is betaald.
Dit alles is door Amer niet weersproken en staat daarmee in rechte vast.
3.3.5.
Hieruit volgt dat het in eerste aanleg door Amer gemaakte onderscheid niet aanwezig is: alle boten zijn in 2012 door [appellant] aan Amer verkocht en door deze in 2012 aan [appellant] betaald.
3.3.6.
[appellant] heeft gesteld, en met bescheiden onderbouwd, dat de Cruiser in de loop van 2014 is verkocht. Wat er ook van zij of uit een en ander voldoende bewijs zou kunnen worden afgeleid, [appellant] heeft haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd en daartegen is door Amer, niet verschenen zijnde, geen verweer gevoerd.
3.3.7.
[appellant] heeft voorts gesteld dat de Sloep ook in 2014 moet zijn verkocht. Dat staaft zij met schermafdrukken van de website van Seafury betreffende haar occasionaanbod, waarop tot en met 16 mei 2014 telkens de Sloep – als nieuwe boot, niet als occasion – te koop werd aangeboden, en een schermafdruk van 14 juni 2014, waarop de Sloep niet meer voorkomt.
Wat er ook van zij of uit een en ander voldoende bewijs zou kunnen worden afgeleid, [appellant] heeft haar stelling op dit punt in elk geval voldoende onderbouwd en ook daartegen is door Amer, niet verschenen zijnde, geen verweer gevoerd.
3.3.8.
Dan resteert de Tender. [appellant] heeft in de memorie van grieven sub 1.27 gesteld dat de Tender naar de dealer Seafury is gegaan. Dat is niet betwist, zodat het hof daarvan uit gaat.
3.3.9.
De tussenconclusie luidt dus, dat alle drie de boten in 2012 door [appellant] aan Amer zijn verkocht en door deze aan [appellant] zijn betaald, dat de Cruiser en de Sloep inmiddels door Amer aan eindafnemers zijn verkocht, en dat de Tender in elk geval door Amer feitelijk bij de dealer is afgeleverd (waar deze, volgens prod. 14 bij memorie van grieven, zou zijn ontvreemd).
3.4.
Uit de in r.o. 3.1.6 weergegeven omstandigheden blijkt dat het bij de betaling door Amer aan [appellant] kennelijk ging om de kostprijs. De bedragen op de factuur stemmen overeen met de bedragen op de specificatie, en op de specificatie werd een opslag van 30 % gezet welke de winstmarge uit maakte.
3.5.
Tegen omschreven achtergrond is het goed voorstelbaar dat een afspraak omtrent de verdeling van die winst wordt gemaakt, ook al heeft Amer de aankoopprijs – feitelijk de kostprijs - reeds betaald aan [appellant] .
Doch wat daarvan zij: feit is dat op 9 januari 2013 afspraken zijn gemaakt omtrent verdeling van de winst op boten die toen alle reeds feitelijk aan Amer waren verkocht en door deze aan [appellant] waren betaald. Dit gegeven staat dus aan betaling door Amer niet in de weg.
Gelet hierop kan het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.3 dat niet voor de hand ligt dat een afspraak ook zou gelden voor reeds (door [appellant] aan Amer verkochte) boten niet worden gevolgd.
3.6.
Terecht heeft de kantonrechter wel tot uitgangspunt genomen dat de winstdeling pas verschuldigd was bij verkoop door Amer. [appellant] heeft gesteld dat dit niet alleen geldt voor verkoop aan een dealer, maar ook bij verkoop aan een derde, bijvoorbeeld de eindgebruiker. Deze uitleg ligt voor de hand, is niet in strijd met de tekst van de email en is door Amer niet bestreden.
3.7.
In elk geval voor de Cruiser en de Sloep is voldaan aan de eis verkoop aan een derde, op grond waarvan de helft van de winst door Amer aan [appellant] verschuldigd is geworden.
3.8.
Wat de Tender betreft: [appellant] heeft in de memorie van grieven sub 1.27, 1.28 en 2.13 gesteld dat zij ook recht heeft op de helft van de winst als de boten bij de dealer arriveerden (nog zonder dat deze aan de dealer waren verkocht) en dat [appellant] er niet de dupe van mag worden dat Amer kennelijk later eenzijdig voor een andere vorm van samenwerking met de dealer heeft gekozen.
3.9.
Het hof is evenwel van oordeel dat aangesloten dient te worden bij de tekst van de overeenkomst en dat van verdeling van winst eerst sprake kan zijn indien deze winst is gemaakt of aannemelijk is dat deze zou zijn gemaakt wanneer door Amer aan de dealer zou zijn verkocht. Dat daarvan sprake is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. De vordering betreffende de Tender is terecht afgewezen.
3.10.
Mitsdien slagen de grieven en dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, voor zover daarbij de vorderingen met betrekking tot de Cruiser en de Sloep zijn afgewezen, en te worden bekrachtigd voor zover daarbij de vordering met betrekking tot de Tender is afgewezen. Amer dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld.
3.11.
In eerste aanleg heeft Amer nog bezwaar gemaakt tegen de buitengerechtelijke kosten omdat de buitengerechtelijke activiteiten niet meer zouden omvatten dan enkele briefjes. In het dossier heeft het hof niet meer aangetroffen dan een enkele inhoudelijke reactie van DAS namens [appellant] , van beknopte aard. Dat is echter al meer dan een enkele sommatie. Deze kosten zijn toewijsbaar.
3.12.
Door [appellant] is wettelijke rente verschuldigd. Nu sprake is van een handelsovereenkomst moet het daarbij gaan om rente als bedoeld in art. 6:119a BW.
maakt aanspraak op rente vanaf 23 juni 2013. Uit prod. 7 bij inleidende dagvaarding, een reactie van Amer aan DAS, blijkt dat de eerdere (sommatie-)brief van DAS dateerde van 14 juni 2013. Mitsdien kan de rente inderdaad vanaf 23 juni 2013 worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering betreffende de Tender werd afgewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen betreffende de Cruiser en de Sloep werden afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt geïntimeerde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bedrag, groot € 7.022,96, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dat bedrag vanaf 23 juni 2013 tot de dag der voldoening, en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten groot € 895,65;
veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van appellant in eerste aanleg begroot op € 531,71 aan verschotten en € 600,-- voor salaris gemachtigde, en in hoger beroep op € 803,01 aan verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer