ECLI:NL:GHARL:2014:3193
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.119.520/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 154307/HL ZA 09-209)
arrest van de tweede kamer van 15 april 2014
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Lelystad,
zetelend te Lelystad,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Gemeente
,
advocaat: mr. C.F.J. Heemskerk, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. E.H.M. Swaneveld-Bakelaar, kantoorhoudend te Zoetermeer,
voor wie heeft gepleit mr. A.J.M. van Kooten, kantoorhoudend te Zoetermeer.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 31 maart 2010, 8 februari 2012 en 6 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 september 2012,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- een akte van de Gemeente, houdende overlegging van productie 67,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
2.3
De vordering van de Gemeente luidt:
"1.	te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;
2.
2.	alsnog de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen;
3.
3. 	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties,
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
2.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appèl:
De vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 31 maart 2010, 8 februari 2012 en 6 juni 2012, tussen partijen op tegenspraak gewezen onder rolnummer 09-209, zaaknummer 154307, te bekrachtigen voor zover de vorderingen tegen appellante zijn toegewezen, met dien verstande dat aan de opgelegde dwangsom geen maximum wordt verbonden, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen kosten van het deskundigenrapport van [ingenieursbureau].
In het incidenteel appèl:
De vonnissen van 31 maart 2010, 8 februari 2012 en 6 juni 2012, door de Rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen op tegenspraak gewezen onder rolnummer 09-209, zaaknummer 154307, te vernietigen voor zover de door eisers in eerste aanleg ingestelde  vorderingen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:
1. Geïntimeerde te verbieden de waterplanten in het [waterplas] te maaien, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding;
2. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
3
De beoordeling
De feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van genoemd vonnis van 31 maart 2010 is, behoudens ten aanzien van de vaststellingen waartegen grief 1 in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep zijn gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Daarom zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan met inachtneming van hetgeen hierna, voor zover nodig, met betrekking tot de grieven 1 zal worden overwogen. Deze feiten luiden samen met hetgeen verder als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende weersproken is komen vast te staan als volgt.
3.2
[geïntimeerden] zijn sinds 1999 eigenaren van de woning [adres] te [woonplaats]. Deze woning ligt aan een waterplas, genaamd het [waterplas], meer in het bijzonder aan het einde van de inham tussen de [straat 1] en de [straat 2].
3.3
Het [waterplas] is een in 1971 door de Rijksdienst voor de IJsselmeerpolders aangelegde waterplas ten behoeve van de zeilsport en andere vormen van waterrecreatie met een oppervlakte van circa 125 hectare. De diepte van het [waterplas] varieert van gemiddeld 1,25 meter tot op sommige plekken 0,2 m. Aan het [waterplas] zijn een zeilschool, een surfschool, een watersportvereniging en een kanovereniging gevestigd. Daarnaast is voorzien in een woonfunctie langs een deel van de oever.
3.4
In het op 27 december 1979 door de Minister van Verkeer en Waterstaat vastgestelde bestemmingsplan
"Lelystad-Haven"
is onder andere vermeld dat dit plan betrekking heeft op de terreinen rond het [waterplas], in het bestemmingsplan telkens aangeduid als zeilplas (zie Inleiding). Uitgangspunt van dat bestemmingsplan is dat het [waterplas] als zeilplas is aangelegd en om die reden de meeste bestemmingen in het plan gericht dienen te zijn op de recreatieve functie die de zeilplas moet verrichten voor de omliggende buurten en voor de stad als geheel (zie punt 5 Planbeschrijving, voorschriften). Tevens blijkt uit een bijgevoegde kaart dat in het bestemmingsplan is voorzien in een woonfunctie langs een deel van de oevers van Het [waterplas].
In het op 6 september 2001 door de gemeenteraad vastgestelde en op 28 mei 2002 door gedeputeerde staten van Flevoland goedgekeurde bestemmingsplan
"Lelystad-Haven II"
is opnieuw tot uitganspunt genomen dat het [waterplas] een belangrijke recreatieve functie als zeil-, surf en zwemplas heeft (zie 3.1 Aansluiting van het plangebied op de omgeving). Daarnaast staat het thema wonen aan en met het water in dit gebied centraal (zie 3.4 Groen- en waterstructuur en 4.4 Randzone 't [waterplas]).
3.5
In het [waterplas] ontwikkelt zich in de zomerperiode blauwalg (soort: Anabaena) en ontstaan onder bepaalde omstandigheden op gezette tijden drijflagen van blauwalg. Blauwalgen zijn cyanobacteriën en zij leven van licht, koolstofdioxide en in het water opgeloste voedingsstoffen.
3.6
Het Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling RIZA heeft in 2002 een brochure
"Blauwalgen"
gepubliceerd waarin de volgende passages zijn opgenomen:
"
In de natuur
Cyanobacteriën behoren tot de oudste organismen op aarde (3,5 miljard jaar oud). Zij komen overal ter wereld voor, zowel in het zoete als zoute water en in de bodem. (…) Cyanobacteriën horen bij de natuurlijke soortensamenstelling van algen in het water. Maar: in wateren zonder sterke stroming komen cyanobacteriën in Nederland en in andere landen al vele jaren in grote hoeveelheden voor. Dat komt omdat er veel nutriënten - met name stikstof en fosfaat - in het water terechtkomen, die door de algen worden opgenomen. (…)
Als er teveel nutriënten in het water zitten, spreekt men van eutrofiëring. Dit kan samen met gunstige (weers)omstandigheden leiden tot sterk verhoogde groei van algen. Wanneer de massale groei van algen (of cyanobacteriën) voor rekening komt van een enkele soort, spreekt men van een algenbloei.
Cyanobacteriën komen het hele jaar voor in het water, met doorgaans een piek in de (na)zomer. (…) Een juiste combinatie van temperatuur, licht en nutriënten kan leiden tot massale groei. Veel cyanobacteriën vertonen een optimale groei bij temperaturen tussen 20 en 30˚ C, stabiele waterkolom en lage lichtintensiteit. Daarom vindt de ontwikkeling van cyanobacteriën of de vorming van drijflagen vaak plaats vanaf juli. Maxima worden gevonden in augustus en september. Sommige soorten, zoals Microcystis, vormen een drijflaag. Dat is een verhoogde concentratie van cellen aan de wateroppervlakte. Een drijflaag kan zich ophopen aan de oevers van meren, op stranden, achter vooroevers en in jachthavens. Het ontstaat doordat cyanobacteriën in staat zijn om bij gunstige weersomstandigheden in de waterkolom te migreren door de aanwezigheid van gasvacuolen in de cellen.
Wat zijn de problemen?
Te veel nutriënten in het water kunnen leiden tot een ongebreidelde vermeerdering van fytoplankton en daardoor verandert helder water tot een troebel systeem. Doordat er minder licht beschikbaar is, verdwijnen waterplanten en de algensoortensamenstelling wordt gedomineerd door cyanobacteriën, die minder eetbaar zijn voor zoöplankton. Verder kan de afbraak van de algenpopulatie leiden tot zuurstofloosheid, waardoor vissen en andere waterdieren kunnen sterven. Het water ziet er niet aantrekkelijk uit en veroorzaakt overlast door stank.
Van verschillende cyanobacteriën is bovendien bekend dat zij giftige stoffen - cyanotoxines - produceren. (…)
Wat zijn cyanotoxines, hoe werken zij?
Er zijn verschillende soorten toxines bekend. Tot op heden zijn in Nederland alleen microcystines gevonden. (…) Neurotoxines (anatoxine, saxitoxine) hebben effecten op het zenuwstelsel met als gevolg duizeligheid, ademhalingsproblemen en krampen (…)."
3.7
In het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde is in juni 2007 een artikel gepubliceerd betreffende de gezondheidseffecten van blauwalgen, daarin staat onder meer:
"De massale opeenhoping van cyanobacteriën kan leiden tot verminderd doorzicht en
bij afsterving tot zuurstofloosheid van het water, met als gevolg de dood van vissen en ander
waterleven. Niet alleen zorgt de massale bloei voor problemen, een aantal cyanobacteriegenerae is ook in staat stoffen te produceren die toxisch zijn voor mens en
dier.
(...)
Ernstige gezondheidseffecten bij mensen zijn niet snel te verwachten na recreatieve
blootstelling aan met blauwalgen verontreinigd water, doordat de meeste mensen terughoudend zijn met zwemmen en zeker met drinken van troebel en stinkend water."
3.8
In een brief van het college van burgemeester en wethouders van Lelystad (verder ook te noemen het college) van 6 februari 2007 hebben zij [geïntimeerden] onder meer het volgende medegedeeld.
"In het plan herstructurering [straat 3] is wel degelijk de aanleg van een duiker
onder de [straat 3] opgenomen. Deze duiker is gelegen aan het eind van de arm
tussen de [straat 1] en de [straat 2] en loopt derhalve richting [straat 4]."
3.9
In het rapport van het adviesbureau Arcadis van 4 maart 2008, getiteld
"Evaluatie Project [waterplas] 2006-2007"
, opgesteld in opdracht van het Waterschap Zuiderzeeland (verder het Waterschap) en de Gemeente staat onder meer het volgende.
"(...)
Bij een goede ontwikkeling van waterplanten kunnen alle beschikbare nutriënten in de
waterplanten opgeslagen worden, zodat er geen nutriënten meer beschikbaar zijn voor de
algen. Indien de waterplanten gemaaid worden, kunnen nutriënten weer beschikbaar
komen, waardoor er kans op sterke algengroei ontstaat.
(...)
Samengevat kan gesteld worden dat het intensievere maaibeheer goed gewerkt heeft voor de bestrijding van waterplanten, maar het gevoerde maaibeheer en het gevoerde peilbeheer (relatief veel waterinlaat, slecht functioneren stuw [waterplas]) de weg voor algengroei vroegtijdig hebben vrijgemaakt. Dit heeft tot meer overlast geleid, maar bleven nog enigszins binnen de perken vanwege de slechte zomer.
(…)
Het maaibeheer komt erg nauw: een kleine wijziging kan gevolgen hebben en tot overlast van waterplanten òf (blauw)algen leiden. Aanbevolen wordt:
De inzet van veel materieel te handhaven.
Niet te vroeg beginnen met maaien.
De maaidiepte te handhaven op 1 meter.
Verder wordt aanbevolen om de delen langs de randen waar niet gezeild wordt en die in 2003 en 2005 niet zijn gemaaid ook nu niet meer te maaien.
(…)
Het afzuigen van ontstane drijflagen is wel een goede methode om de drijflagen van blauwlagen te bestrijden.
(…)
Een andere, duurzamere methode om drijflagen van blauwalgen te voorkomen in de
inhammen bij de Weerribben, is de inhammen met elkaar in verbinding te stelten. Dit kan
door het aanbrengen van duikers of - nog beter - door het bouwen van bruggetjes. Hierdoor
zijn er minder plekken waar drijflagen door de werking van wind zich kunnen ophopen.
Deze maatregel is wel duurder, maar ook duurzamer: de maatregel behoeft maar één maal te worden uitgevoerd. (...)"
3.10
Het Waterschap en de Gemeente hebben op 8 oktober 2010 de verantwoordelijkheden voor uitvoering van het beheer en het onderhoud van het stedelijk water op grond van artikel 3.8 Waterwet vastgelegd in de Regionale Bestuursovereenkomst Stedelijk Water Flevoland en de Maatwerkovereenkomst Stedelijk Water. Op grond van de Maatwerkovereenkomst is het Waterschap verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van het [waterplas], met uitzondering van het maaibeheer, waar de Gemeente verantwoordelijk voor is (artikel 6, lid 8 van de Maatwerkovereenkomst).
3.11
In het in opdracht van het Waterschap en de Gemeente door Arcadis opgestelde rapport
"Evaluatie [waterplas] 2008-2010”
van 15 februari 2011, zijn de volgende passages opgenomen:
"6..5.1 SCENARIO'S
Op dit moment zijn er grofweg drie scenario's om met de huidige situatie om te gaan:
1. Niet meer maaien;
2. Verdiepen;
3. Beheer optimaliseren op verdere ontwikkeling kranswieren.
Uit de discussie in paragraaf 6.3 blijkt dat een duurzame heldere situatie in het [waterplas] zonder overlast door algen mogelijk is. Bij de huidige nutriëntenbelasting is het zeer waarschijnlijk dat zich in een ongestoorde situatie een heldere situatie met waterplanten zal instellen. Een voorwaarde voor deze ontwikkeling is echter wel een ongestoorde ontwikkeling van de onderwatervegetatie. Deze ontwikkeling vormt een essentiële schakel bij het ontstaan van de heldere situatie. Voor het beheer betekent dit het beëindigen van maaibeheer (scenario 1: niet meer maaien).
Mogelijk kan ook worden volstaan met het beëindigen van het maaibeheer in delen van de plas. Het maaibeheer moet dan gericht zijn op het creëren van zoveel mogelijk groeiruimte voor waterplanten met een zo groot mogelijke randlengte' (maaien in een 'patchwork').
(…)
Een derde optie is het verder optimaliseren van het huidige beheer, gericht op een verdere ontwikkeling van kranswieren (scenario 3). Dit sluit aan op de hoopvolle ontwikkeling van de kranswieren in het centrale gedeelte van de plas. Bovendien biedt het beheer nog een aantal aanknopingspunten voor verbetering, onder andere het aanpassen van de maaidiepte en het beter opruimen van het maaisel. Het maaibeheer moet gericht zijn op:
- Benutting van alle beschikbare 'groeiruimte' voor waterplanten door benutting van 'overhoekjes' en zo ondiep mogelijk maaien;
- De ontwikkeling van laagblijvende waterplantsoorten (kranswier);
- Een snelle en volledige verwijdering van de gemaaide onderwatervegetatie;
- Een systematische maaiaanpak.
(…)
6.5.2.
AFWEGING
Het doorvoeren van scenario 1 en 2 levert een aantal praktische bezwaren op. Scenario 1 is niet mogelijk zonder het beperken of opheffen van de functie 'pleziervaart': ongehinderde groei van waterplanten levert grote hinder op voor de pleziervaart. Het beperken of opheffen van de functie 'pleziervaart' is op dit moment niet wenselijk.
Het uitvoeren van scenario 2 gaat gepaard met hoge kosten: minimaal ca. 18 miljoen euro. Ook dit wordt op dit moment niet haalbaar geacht.
Daarom wordt aanbevolen om het maaibeheer verder te optimaliseren (scenario 3) en te bekijken of er binnen de huidige randvoorwaarden nog vooruitgang kan worden geboekt met aanvullende maatregelen
7.2
AANBEVELINGEN
Beheer optimaliseren op verdere ontwikkeling kranswieren
Het maaibeheer kan als volgt worden geoptimaliseerd:

Benutting van alle beschikbare 'groeiruimte' voor waterplanten door benutting van 'overhoekjes’. Aangewezen randzones en zones bij bebouwde delen (…) niet maaien en niet storen;

Maaibeheer starten zodra het waterschap in het veld constateert dat de fonteinkruiden hoger komen dan de kranswieren. Maaidiepte zoveel mogelijk vlak boven de kranswieren, bij benadering 20- 40 cm (1 mei - 1 juni) en 40- 60 cm vanaf de bodem (na 1 juni);

Meteen verwijderen van het maaisel door inzetten van een maai- opraapboot;

Inzet van boten die vaker op eerder gemaaide plaatsen terugkeren om de vegetatie kort te houden;

Een systematische maaiaanpak (m.b.v. GPS geleide maaiboten of gebruik van boeien/bakens.
Aanbevolen wordt om dit beheer 5 jaar door te voeren en na die tijd te evalueren.
(..)
AANVULLENDE MAATREGELEN BINNEN DE HUIDIGE RANDVOORWAARDEN
(…)

Zoveel mogelijk beperken van de belasting via inlaatwater vanuit [meer] door:
- Zoveel mogelijk regenwater vast te houden in de winter en het voorjaar;
- Het waterverlies naar de Hollandse Hout zoveel mogelijk te beperken;
- Laten 'uitzakken' van het waterpeil in het zomerseizoen (zo ver mogelijk).

Vergroten van de 'belastbaarheid' van het [waterplas]:
- Vergroten van het areaal moeraszone;
- Terugdringen van de visstand (indien uit inventarisaties blijkt dat deze te hoog is;
Deze maatregelen passen goed binnen de huidige randvoorwaarden en het voorgestelde beheer. Binnen het huidige beheer moeten deze maatregelen op hun 'merites' worden beoordeeld. De positieve maatregelen moeten vervolgens worden geprioriteerd en uitgevoerd."
3.12
Op 1 maart 2011 heeft de Gemeente besloten in overeenstemming met het advies van Arcadis het maaibeheer voort te zetten met inachtneming van de door Arcadis in het rapport gegeven aanbevelingen om de overlast van drijflagen van blauwalg zo veel mogelijk te voorkomen.
3.13
Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank van 8 februari 2012, waarin de rechtbank een aantal vragen met betrekking tot de aanleg van een duiker als genoemd in het rapport van Arcadis van 4 maart 2008 heeft opgeworpen (rechtsoverweging 2.19) heeft Arcadis in opdracht van de Gemeente op 16 maart 2012 nogmaals gerapporteerd. In dat rapport zijn de volgende passages opgenomen:
"3. Waarom is de aanbeveling uit het rapport van 4 maart 2008 niet herhaald in het rapport van 15 februari 2011?
(…)
De gemeente Lelystad heeft er, naar aanleiding van de aanbevelingen in de evaluatierapportage van 2008, voor gekozen om de overlast en gevolgen van blauwalgen te bestrijden door de gevormde drijflagen weg te zuigen met kolkenzuigers. Er is niet voor gekozen om de alternatieve maatregel, het aanleggen van brede duikers of bruggetjes, nader uit te werken en uit te voeren. Deze maatregel is dan ook niet geëvalueerd en daarom ook niet vermeld in het rapport van 15 februari 2011.
In de rapportage van 2011 wordt geconcludeerd dat het in de voorgaande jaren gevoerde beheer, dat vooral uit maaibeheer bestaat, succesvol lijkt. Dit wordt vooral gerelateerd aan het ontwikkelen van kranswieren. Deze positieve ontwikkeling heeft echter nog niet geleid tot een definitieve oplossing voor het blauwalgenprobleem in de plas (en in de inhammen). De aanbevelingen in het rapport van 2011 zijn daarom gericht op verdere optimalisatie van het in de voorgaande jaren gevoerde beheer, met als doel de verdere ontwikkeling van kranswieren in de plas. Dit lijkt de meest kosteneffectieve maatregel te zijn om de algenproblematiek in het [waterplas] te bestrijden (…).
De aanbevelingen in het rapport van 2011 hebben vooral betrekking op de grote plas en in mindere mate op de inhammen. Wel ligt het in de lijn der verwachting dat een afname van de problematiek in de plas ook tot een vermindering van de problemen in de inhammen zal leiden. De opbouw van drijflagen in de inhammen wordt immers voor een belangrijk deel veroorzaakt door aanvoer van zwevende en drijvende algen vanuit de plas.
4. Is de aanbeveling nog onverkort van kracht? Zo nee, waarom niet?
De aanbeveling uit het rapport van 2008 is, als maatregel tegen drijflagen in de inham tussen de [straat 1] en de [straat 2] en de daaraan grenzende inham achter de [straat 4], niet onverkort van kracht. De reden hiervoor is dat, gelet op de beantwoording van vraag 3 en de uitgevoerde quick scan naar kosteneffectiviteit van maatregelen (…), de verwachting is dat het aanleggen van duikers of bruggetjes tussen de inhammen beduidend minder kosteneffectief is dan het periodiek afzuigen van algen. Bovendien leidt de eerstgenoemde maatregel niet tot een oplossing voor overlast bij andere, doodlopende waterdelen, zoals die tussen de [straat 2] en Weerribben en de Lemmerstraat en de andere inhammen achter de [straat 4]. Hierdoor is de kans groot dat de gemeente Lelystad ondanks het realiseren van bruggen of brede duikers alsnog op andere plaatsen kolkenzuigers in moet zetten om overlast te bestrijden."
3.14
In het kader van het hoger beroep heeft de Gemeente het adviesbureau Deltares opdracht gegeven een advies uit te brengen over het beheer van het [waterplas], meer in het bijzonder over de aanleg van een duiker en het maaibeheer. In het rapport van Deltares van februari 2013 zijn onder de kop
"Samenvatting en conclusies"
de volgende passages opgenomen:
"Deltares heeft in opdracht van de gemeente Lelystad de waterstroming in ‘t [waterplas]
berekend met het Delft3D hydrodynamische model. Berekeningen zijn uitgevoerd voor de
windcondities van 7 augustus 2012 tot 21 augustus 2012. Er is een berekening uitgevoerd
voor de huidige situatie en voor de situatie met een brede duiker onder de [straat 3],
die tot boven het wateroppervlak reikt.
(…)
Uit een vergelijking van de berekeningsresultaten voor beide situaties blijkt dat lokaal op korte afstanden significante verschillen in de te verwachten hoeveelheden drijflagen kunnen
ontstaan. Deze verschillen kunnen op dezelfde locatie op verschillende tijdstippen zowel
positief als negatief zijn, afhankelijk van de windcondities en de opdrijfhistorie. Voor de
gebruikte periode met windgegevens levert de situatie met brede duiker naar verwachting
geen systematische vermindering van de hoeveelheid drijflagen tussen de woningen op. Zelfs
voor de inham tussen de [straat 2] en de [straat 1] zijn er fasen in de berekening die
een tijdelijke toename van drijflagen kunnen doen verwachten.
We gaan er van uit dat de totale hoeveelheid algen in ‘t [waterplas] niet wordt beïnvloed door de aanleg van een brede duiker. Deze hoeveelheid is afhankelijk van de voor algengroei
beschikbare nutriënten en van de voor algengroei beschikbare hoeveelheid licht. De
drijflaag veroorzakende algensoorten zijn trage groeiers in vergelijking met de soorten die dat niet doen. Ze gaan wel efficiënter om met de beschikbare nutriënten en ze zijn in het geval van Anabaena zelfs in staat om in het water opgelost N2-gas als bron van stikstof aan te wenden. Verder gaan zij efficiënter om met licht, doordat zij drijfvermogen ontwikkelen.
Een structurele vermindering van de drijflagen in ‘t [waterplas] is alleen mogelijk door zo ver mogelijk doorgevoerde nutriëntreductie en dan met name reductie van fosfor. Een zo
nauwkeurig mogelijke fosfaatboekhouding kan de basis zijn voor effectieve nutriënt reducerende maatregelen.
Hieruit kan blijken welke bronnen de belangrijkste bijdrage leveren. Afhankelijk van de grootte van de verschillende fosfaatbronnen kunnen de omwonenden in samenwerking met de gemeente wellicht ook een rol hebben in het terugdringen van de fosfaatbelasting. Van het
reduceren van die bronnen zal een structureel effect uitgaan zodra het niveau bereikt is
waarop fosfaat beperkend is voor de groei. In de periode dat licht beperkend is voor de groei
kunnen andere algensoorten in hun competitie met Anabaena geholpen worden door het
meer zo lang mogelijk zo helder mogelijk te houden. Hiervoor is de bodembegroeiing
essentieel. Het is zeer wel mogelijk dat het huidige beleid het best haalbare resultaat oplevert binnen de grenzen van de regelgeving ten aanzien van de omgeving, flora en fauna en binnen de belangen van de verschillende gebruikers. ‘t [waterplas] bevindt zich in een
relatief gunstige omstandigheid met jaarlijks terugkerende bodembegroeiers die het meer
relatief helder kunnen houden. Het is zaak maatregelen te vermijden die deze jaarlijkse
terugkeer in gevaar kunnen brengen.
Lokale vermindering van drijflagen door afzuigen kan naast het verminderen van al aanwezige drijflagen ook een structurele rol spelen omdat daarmee fosfaat uit ‘t [waterplas]
verwijderd kan worden. Het staat nog te bezien of deze hoeveelheid in de fosforbalans
aantelt. Er kan geëxperimenteerd worden met het weghouden van drijflagen uit de kanalen
tussen de woningen door de kanalen af te sluiten met een luchtbellenscherm. De
bevaarbaarheid wordt in stand gehouden en drijflagen kunnen mogelijk buiten het gebied
tussen de woningen gehouden worden."
3.15
In opdracht van [geïntimeerden] heeft adviesbureau [ingenieursbureau] ten aanzien van het rapport van Deltares op 5 september 2013 een contra-expertise verricht, waarbij op een aantal punten kanttekeningen zijn geplaatst bij het rapport van Deltares.
Het geschil in eerste aanleg
3.16
In eerste aanleg hebben [geïntimeerden], na wijziging van eis, gevorderd de Gemeente te veroordelen om binnen een termijn van drie maanden na betekening van het vonnis een duiker te plaatsen in het [waterplas], op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft. Daarnaast hebben zij gevorderd de Gemeente te verbieden de waterplanten in het [waterplas] te maaien op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding.
3.17
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juni 2012 de Gemeente veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het vonnis een duiker te plaatsen die open is over de hele waterkolom, zo breed mogelijk (over de gehele waterbreedte of trechtervormig, zoals omschreven in de aanvullende rapportage van Arcadis van 16 maart 2012) tussen het gedeelte van het [waterplas] achter de [straat 1] en het gedeelte achter de [straat 4] (locatie C) op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat de Gemeente niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,-. De rechtbank heeft hetgeen [geïntimeerden] meer of anders hebben gevorderd afgewezen.
De vermeerdering van eis
3.18
[geïntimeerden] hebben hun eis in hoger beroep vermeerderd met de vordering tot vergoeding aan hen van de kosten van het door hen ingeschakelde Adviesbureau [ingenieursbureau].
3.19
De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerden] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerden] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
De grieven
3.20
Het hof stelt vast dat de grieven in het principaal hoger beroep en de grieven in het incidenteel hoger beroep tezamen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorleggen. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden besproken.
3.21
[geïntimeerden] hebben gevorderd dat de Gemeente een brede, deels boven het water uitstekende duiker aanlegt onder de [straat 3] tussen de inham aan het einde van de [straat 1]/[straat 2] en de inham aan de [straat 4] direct gelegen achter de [straat 3]. Daarnaast hebben zij gevorderd dat de Gemeente met onmiddellijke ingang stopt met het maaien van de waterplanten in het [waterplas].
Door de gevorderde maatregelen achterwege te laten spant de Gemeente zich volgens hen niet voldoende in om de aanwezigheid van blauwalgen en meer in het bijzonder drijflagen van blauwalgen in de inham [straat 1]/[straat 2] te voorkomen. Het gevolg daarvan is, zo hebben zij gesteld, dat zij in ernstige mate stankoverlast ondervinden en dat zich bij [geïntimeerde 2] ernstige gezondheidsklachten hebben ontwikkeld als gevolg van giftige dampen die opstijgen uit de drijflagen. Door zich niet voldoende in te spannen handelt de Gemeente onrechtmatig tegenover hen, aldus [geïntimeerden] Zij hebben de grondslag van hun vordering uitgewerkt in drie hierna afzonderlijk te bespreken pijlers.
3.22
Als eerste hebben [geïntimeerden] onder verwijzing naar een brief van het college van
6 februari 2007 aangevoerd dat de Gemeente in het kader van de herstructurering van de [straat 3] heeft toegezegd dat een duiker zal worden aangelegd onder de [straat 3] tussen het eind van de inham aan de [straat 1]/[straat 2] en de inham aan de [straat 4]. Volgens [geïntimeerden] is de Gemeente die toezegging nog steeds niet nagekomen.
3.23
Het hof stelt vast dat de brief van het college van 6 februari 2007 een reactie vormt op een eerdere e-mail van [geïntimeerde 1] van 3 december 2006 in het kader van een discussie over de wijze van uitvoering van de herstructurering van de [straat 3]. In het kader van de uitvoering van die werkzaamheden is een bestektekening gemaakt waarop is voorzien in de aanleg van twee duikers tussen de inham [straat 1]/[straat 2] en de inham [straat 4] met een elk doorsnede van 0,5 m. Het riool is gesitueerd onder de waterspiegel.
Onder deze omstandigheden kan de bewuste passage in de brief van 6 februari 2007 niet worden beschouwd als een toezegging tot het aanleggen van een brede duiker zoals door [geïntimeerden] wordt voorgestaan.
3.24
Verder blijkt uit rechtsoverweging 2.1 van het tussenvonnis van 8 februari 2012 dat partijen op 21 oktober 2010 gezamenlijk hebben vastgesteld dat de in de bestektekening opgenomen duikers ook werkelijk zijn aangebracht, open zijn en een directe verbinding vormen tussen de genoemde inhammen. Dat betekent dat de Gemeente uitvoering heeft gegeven aan de plannen zoals die aan [geïntimeerden] bekend zijn gemaakt.
3.25
Een andere pijler waarop [geïntimeerden] hun vordering hebben gebaseerd is dat in hun opvatting de Gemeente de ten opzichte van hen als bewoners van de [adres] te betrachten zorgvuldigheid niet in acht neemt door geen afdoende maatregelen te nemen ter bestrijding van de overlast door blauwalg. In de inham [straat 1]/[straat 2] ontstaan volgens hen al snel drijflagen van blauwalg en niet alleen tijdens extreme weersomstandigheden. De drijflagen hopen zich bij westenwind op aan het uiteinde van de inham nabij hun woning. Het gaat, zo hebben zij gesteld, om structurele overlast gedurende het grootste deel van de zomer.
3.26
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geding is dat afhankelijk van de windrichting, de temperatuur en de aanwezigheid van voedingsstoffen in de zomermaanden blauwalg groeit in het [waterplas] en dat er drijflagen van blauwalg ontstaan, die zich onder meer ophopen aan het einde van de inham [straat 1]/[straat 2]. Het hof acht het voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] als gevolg daarvan een zekere mate van stankoverlast ondervinden.
3.27
[geïntimeerden], op wie op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust, hebben niet voldoende onderbouwd dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van [geïntimeerde 2] en het voorkomen van drijflagen blauwalg in de inham bij hun woning. In de overgelegde literatuur zijn tot nu toe alleen gezondheidsklachten beschreven bij en na het zwemmen in met blauwalg verontreinigd water. [geïntimeerden] hebben verder geen enkel medisch rapport met betrekking tot de gezondheidstoestand van [geïntimeerde 2] in het geding gebracht, laat staan een rapport waarin een verband wordt gelegd tussen haar gezondheid en de aanwezigheid van drijflagen blauwalg in de inham.
Gelet op een en ander bestaat onvoldoende grond om [geïntimeerden] toe te laten tot het leveren van bewijs op dit onderdeel. Het hof acht evenmin voldoende termen aanwezig om, zoals door [geïntimeerden] bepleit, de bewijslast anders te verdelen.
3.28
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de stankoverlast die [geïntimeerden] ondervinden onrechtmatige hinder oplevert in de zin van artikel 6:162 BW. Daarbij spelen verschillende factoren een rol, zoals de mate van hinder, de mogelijkheden van de Gemeente om die hinder te voorkomen en de verhouding tussen de kosten van te treffen maatregelen en de mate van hinder.
3.29
Hoewel aannemelijk is dat [geïntimeerden], zoals gezegd, een zekere mate van stankoverlast ondervinden, hebben [geïntimeerden], op wie ook met betrekking tot dit onderdeel de bewijslast rust, niet kunnen aangeven op welke dagen elk van de afgelopen jaren zij concreet stankoverlast hebben ondervonden. Daardoor valt de overlast slechts in beperkte mate te kwantificeren, al kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de overlast zich met name zal hebben voorgedaan in perioden van mooi weer waarin mensen veelal ramen open zetten en buiten verblijven. De conclusie moet niettemin zijn dat [geïntimeerden] niet voldoende getalsmatig hebben onderbouwd dat zij meer dan incidenteel overlast hebben ondervonden. Evenmin kan aan de perioden dat een zwemwaarschuwing heeft gegolden worden ontleend in welke mate [geïntimeerden] overlast hebben ondervonden, omdat die waarschuwing al veel eerder wordt afgegeven dan het stadium waarin drijflagen optreden. Ook aan de foto's die [geïntimeerden] hebben overgelegd, dan wel alsnog zouden kunnen overleggen, kan, mede in aanmerking genomen hetgeen daarover bij het pleidooi naar voren is gebracht, niet met voldoende mate van nauwkeurigheid worden ontleend op welke dagen zich overlast heeft voorgedaan. Het hof zal het bewijsaanbod van [geïntimeerden] ter zake dan ook passeren.
3.30
Van de zijde van de Gemeente is benadrukt dat zij verschillende belangen heeft te dienen, waaronder, naast het belang van de omwonenden, het belang van de gebruikers van het [waterplas]. Om aan de verschillende belangen zoveel mogelijk tegemoet te komen heeft de Gemeente, zo heeft zij gesteld, met inachtneming van de adviezen van Arcadis een maaibeleid ontwikkeld.
3.31
Het hof stelt vast dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de Gemeente bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zich rekenschap dient te geven van alle ter zake doende belangen en bij haar besluitvorming die belangen, voor zover het van toepassing zijnde wettelijke kader daar geen beperkingen aan stelt, tegen elkaar dient af te wegen. Bij de afweging van de onderscheiden belangen komt de Gemeente in een situatie als deze een ruime mate van beleidsvrijheid toe en dient de rechter zich in voorkomend geval bij toetsing van die belangenafweging terughoudend op te stellen. Het gaat er om of de Gemeente bij afweging van de relevante belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.
Het betoog van [geïntimeerden] dat bij conflicterende belangen, de belangen van de bewoners altijd voorgaan boven de belangen van de recreatieve gebruikers van het [waterplas] onderschrijft het hof dan ook niet.
3.32
Verder tekent het hof aan dat het in het kader van deze procedure uitsluitend gaat om de belangen van [geïntimeerden] en niet om de belangen van alle omwonenden, dan wel een groep van omwonenden, waar [geïntimeerden] zich bij voortduring op beroepen, omdat zij niet zijn gemachtigd namens andere omwonenden in rechte op te treden. Als appellanten treden slechts [geïntimeerden] op. Mede om die reden zal het hof voorbij gaan aan de uitkomsten van een door [geïntimeerden] onder de buurtbewoners gehouden enquête.
3.33
Zoals hiervoor bij de feiten al is vastgesteld is het [waterplas] in 1971 aangelegd ten behoeve van de waterrecreatie, waaronder met name de zeilsport. Die functie is naderhand bevestigd in de opeenvolgende bestemmingsplannen.
De Gemeente heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het ten behoeve van het gebruik van het [waterplas] voor recreatieve doelen en dan met name voor de zeilvaart vereist is dat het water tot een bepaalde diepte vrij wordt gehouden van waterplanten.
Om die reden heeft aanvankelijk de Rijksdienst voor de IJsselmeerpolders en sinds 1987 de Gemeente de begroeiing in het [waterplas] voortdurend gemaaid. In die zin heeft er, anders dan [geïntimeerden] hebben gesteld, geen wijziging in het maaibeleid plaatsgevonden.
Tijdens het pleidooi is komen vast te staan dat in de jaren dat de woningen rond de onderhavige inham zijn gebouwd, 1999 en 2000, de projectontwikkelaar verantwoordelijk was voor het maaien van de waterplanten in de inham. Of en in hoeverre de projectontwikkelaar destijds uitvoering heeft gegeven aan die verplichting valt thans niet meer vast te stellen. [geïntimeerden] hebben wel gesteld, maar niet nader onderbouwd dat in die jaren geen drijflagen van blauwalg in de inham zijn voorgekomen, noch hebben zij onderbouwd, voor zover de drijflagen er inderdaad niet zouden zijn geweest, dat juist als gevolg van het niet maaien van de waterplanten in (enkel) de inhammen in die periode geen drijflagen van blauwalg zijn ontstaan in de inham.
3.34
Het hof stelt vast dat het maaibeleid wel is gewijzigd in die zin dat de Gemeente in de loop der jaren Arcadis onderzoek heeft laten verrichten naar de effecten van het maaien op de aanwezigheid van blauwalg en aan de hand van de bevindingen van Arcadis het maaibeleid voortdurend heeft aangepast. Zo is het vegend maaien vervangen door het knippend maaien,  wordt in ondiepe delen van het [waterplas] niet meer gemaaid, wordt niet meer tot op de bodem gemaaid en zijn de methoden om het maaisel af te voeren telkens verbeterd. Vanaf 2013 wordt een maaiboot ingezet die het maaisel meteen opneemt en afvoert. In het maaibeheer speelt de bevordering van de groei van kranswieren op de bodem van het [waterplas], die voedingsstoffen aan het water onttrekken, een belangrijke rol.
Daarnaast is komen vast te staan dat de Gemeente op dagen dat drijflagen van blauwalg in de inhammen ontstaan een kolkenzuiger inzet om de drijflagen zoveel mogelijk te verwijderen, zowel op eigen initiatief, als op verzoek van omwonenden.
3.35
Op grond van het rapport van Deltares moet ervan uit worden gegaan dat het zeer wel mogelijk is dat het huidige beleid het best haalbare resultaat oplevert binnen de grenzen van de regelgeving ten aanzien van de omgeving, flora en fauna en binnen de belangen van de verschillende gebruikers. ‘t [waterplas] bevindt zich volgens Deltares in een relatief gunstige omstandigheid met jaarlijks terugkerende bodembegroeiers die de plas relatief helder kunnen houden. Het is zaak, aldus Deltares, maatregelen te vermijden die deze jaarlijkse terugkeer in gevaar kunnen brengen.
3.36
[geïntimeerden] hebben ter betwisting van de bevindingen van Deltares verwezen naar de conclusie in het rapport van Arcadis van 15 februari 2011 dat een duurzame heldere situatie in het [waterplas] zonder overlast door algen mogelijk is wanneer de onderwatervegetatie zich ongestoord kan ontwikkelen. Volgens Arcadis moet daartoe het maaibeheer worden beëindigd.
De verwijzing naar het rapport van Arcadis kan [geïntimeerden] evenwel niet baten, omdat de conclusie van Arcadis voorbij gaat aan het belang van het recreatief gebruik van het [waterplas].
3.37
Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het hof van oordeel dat de Gemeente het belang van het recreatieve gebruik van het [waterplas] en het belang van de omwonenden van de inham, waaronder [geïntimeerden] op een zorgvuldige wijze tegen elkaar heeft afgewogen en tot het uitvoeren van het maaibeleid heeft kunnen besluiten. Daarbij acht het hof het in het bijzonder van belang dat de Gemeente het beleid voortdurend heeft geëvalueerd en waar nodig heeft aangepast ter verbetering van de resultaten.
3.38
Waar het gaat om de vordering van [geïntimeerden] tot het aanleggen van een brede duiker onder de [straat 3] die gedeeltelijk boven de oppervlakte van het water uitkomt, stelt het hof vast dat [geïntimeerden], op wie ook in dit opzicht de bewijslast rust, niet voldoende hebben onderbouwd dat een dergelijke duiker bijdraagt aan de vermindering van de drijflagen in de inham en daarmee aan vermindering van de overlast die zij ondervinden.
Integendeel, op grond van het rapport van Deltares moet worden aangenomen dat de totale hoeveelheid blauwalg in ‘t [waterplas] niet wordt beïnvloed door de aanleg van een brede duiker. Voor de inham [straat 1]/[straat 2] zijn er zelfs fasen in de berekening die duiden op een tijdelijke toename van drijflagen blauwalg bij de aanleg van een dergelijke  duiker.
3.39
[ingenieursbureau] heeft enkele kanttekeningen geplaatst bij de uitgangspunten van het rapport van Deltares, meer in het bijzonder waar het gaat om de gekozen onderzoeksperiode in relatie tot de op dat moment overheersende windrichting, maar bij gelegenheid van het pleidooi heeft de betrokken medewerker van Deltares die opmerkingen naar het oordeel van het hof afdoende weerlegd. De onderzoeksperiode is gekozen omdat in die periode werkelijk drijflagen in de inham [straat 1]/[straat 2] aanwezig zijn geweest. Eerst naderhand is Deltares gegevens gaan verzamelen over onder meer de op dat moment heersende windrichting.
Verder hebben [geïntimeerden] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Deltares heeft geweigerd [ingenieursbureau] de voor het uitvoeren van de contra-expertise noodzakelijke gegevens te verschaffen. Bij het pleidooi heeft de betrokken medewerker van [ingenieursbureau] voorts aangegeven geen aanmerkingen te hebben op de wijze van uitvoering van het onderzoek door Deltares als zodanig.
3.40
Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente, gelet op de te verwachten effecten van de aanleg van een brede duiker en mede in aanmerking genomen de kosten daarvan, minimaal ruim € 150.000,- voor een duiker aan het einde van de inham [straat 1]/[straat 2], kunnen afzien van de aanleg van de door [geïntimeerden] gevorderde duiker.
3.41
De conclusie moet daarom zijn dat de Gemeente niet onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerden]
3.42
Als derde pijler hebben [geïntimeerden] artikel 5:37 BW aan hun vordering ten grondslag gelegd. Deze grondslag behoeft echter geen bespreking meer gelet op het feit dat de vraag of de hinder die wordt bedoeld in artikel 5:37 BW onrechtmatig is moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 6:162 BW en hiervoor is vastgesteld dat het handelen van de Gemeente niet onrechtmatig is in de zin van laatstgenoemde bepaling.
Slotsom
3.43
Nu de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerden] moeten hun vorderingen, waaronder de vordering tot vergoeding van de kosten van het onderzoek van [ingenieursbureau], worden afgewezen. De bestreden vonnissen dienen dan ook te worden vernietigd voor zover daarbij de vordering tot de aanleg van een brede duiker is toegewezen.  De grieven van de Gemeente in het principaal hoger beroep slagen en de grieven van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep falen.
3.44
[geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente worden begroot op  € 254,- aan griffierecht en € 2.712,- (6 punten, tarief II, € 452,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De kosten van de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- (3 punten, tarief II, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 1.341,- (3 punten, tarief II, € 894,- per punt x 0,5) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 maart 2010, 8 februari 2012 en 6 juni 2012, voor zover daarbij de Gemeente op straffe van een dwangsom is veroordeeld tot het aanleggen van een duiker onder de [straat 3] tussen de inham [straat 1]/[straat 2] en de inham [straat 4], alsmede tot vergoeding van de proceskosten van [geïntimeerden],
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering van [geïntimeerden] om de Gemeente te veroordelen tot de aanleg van een duiker onder de [straat 3] tussen de inham [straat 1]/[straat 2] en de inham [straat 4];
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van de Gemeente worden begroot:
- in eerste aanleg op € 254,- aan griffierecht en € 2.712,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
- in het principaal hoger beroep op € 76,17 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
- in het incidenteel hoger beroep op € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- bekrachtigt de vonnissen van 31 maart 2010, 8 februari 2012 en 6 juni 2012 voor het overige;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 april 2014.