ECLI:NL:GHSHE:2014:3758
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.720/01
arrest van 23 september 2014
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.M. ten Velde te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juni 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaaknummer 477746 CV EXPL 08-1503 gewezen vonnis van 18 mei 2011.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 17 juni 2014. Bij dit arrest heeft het hof de vordering van [geïntimeerde] in het incident afgewezen.
5.2.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)
(ii)         [geïntimeerde] heeft door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia twee effectenlease-overeenkomsten gesloten (prod. 1 en 2 conclusie van antwoord conventie).
(ii.a)	Op of omstreeks 1 december 1997 is de overeenkomst Capital Effect Vooruitbetaling (nummer: [nummer 2]) (hierna ook: Overeenkomst I) tot stand gekomen.
Ingevolge deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] een geldbedrag van f 183.199,50 van Dexia geleend waarmee effecten zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over het geleende bedrag was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomst (180 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 202.013,10 en administratiekosten ten bedrage van f 1.800,00. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van f 387.012,60. Deze leasesom kon worden voldaan door betaling van 180 maandelijkse termijnen van f 2.150,07.
[geïntimeerde] heeft een bedrag van € 46.831,64 (de som van 60 maandelijkse termijnen minus 20% korting) bij aanvang van de overeenkomst aan Dexia betaald.
Deze overeenkomst is door [geïntimeerde] op 31 maart 1998 beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekening (prod. 8 conclusie van antwoord conventie) is vermeld dat deze overeenkomst is geëindigd met een batig saldo van € 69.558,69 (f 153.287,17). Over de bij deze overeenkomst geleasete effecten heeft [geïntimeerde] geen dividenden ontvangen.
(ii.b)	Op of omstreeks 19 juni 1998 is de overeenkomst Maximaal Rendement Effect (nummer [nummer 1]) (hierna ook: Overeenkomst II) tot stand gekomen.
Ingevolge deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] een geldbedrag van f 207.666,36 van Dexia geleend waarmee effecten zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over deze lening was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomst (180 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 358.212,60 en administratiekosten ten bedrage van f 1.800,00. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van f 567.678,96. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 96.003,36 (de som van 60 maandelijkse termijnen minus 20% korting) bij aanvang van de overeenkomst, vanaf de 61e maand tot en met de 180e maand 120 maandelijkse termijnen van f 2.000,07 en aan het einde van de overeenkomst het restant van f 207.566,36.
Op de opgave van Dexia (prod. 19 memorie van grieven) is vermeld dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 45.534,19 aan Dexia heeft betaald.
Dexia heeft deze overeenkomst in verband met een betalingsachterstand van [geïntimeerde] op 11 september 2003 beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekening (prod. 7 conclusie van antwoord conventie) is vermeld dat deze overeenkomst is geëindigd met een schuld van € 45.940,68 (hierna ook: de restschuld). [geïntimeerde] heeft uit hoofde van deze overeenkomst € 10.830,97 aan dividenden ontvangen. Dexia heeft daarnaast € 621,74 aan dividenden verrekend: een bedrag van € 154,58 is verrekend met achterstallige termijnen en is verdisconteerd in het saldo van de eindafrekening; een bedrag van € 467,16 heeft Dexia verrekend met de op de eindafrekening vermelde schuld. Na verrekening van laatstgenoemd bedrag resteert op de eindafrekening een door [geïntimeerde] aan Dexia te betalen bedrag van € 45.473,52. Dit bedrag is niet door [geïntimeerde] betaald.
6.2.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) heeft het hof Amsterdam op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW de tussen Dexia en een viertal belangenorganisaties gesloten (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk was geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn.
[geïntimeerde] heeft tijdig laten weten zij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden willen zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.
6.3.
[geïntimeerde] heeft Dexia in rechte betrokken en gevorderd zoals in 2.1. van het vonnis van de kantonrechter is weergeven, te weten primair voor recht te verklaren dat Overeenkomst II is vernietigd op grond van dwaling, althans dat de overeenkomst is ontbonden op grond van wanprestatie van Dexia, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot betaling van de inleg van € 44.471,00 uit hoofde van Overeenkomst II, een schadevergoeding van € 18.150,00 ter zake extra gemaakte hypotheek- en rentekosten, vermeerderd met de wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten.
6.4.
Dexia heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 45.473,52, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.
6.5.
[geïntimeerde] heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Dexia.
6.6.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 164,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2003, en de vordering van Dexia in reconventie afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten in conventie en in reconventie.
De kantonrechter heeft, in afwijking van de hierna in 6.9.1 en verder genoemde rechtspraak, geoordeeld dat de schade bestaande uit de restschuld van Overeenkomst II geheel voor rekening van Dexia moet blijven. De kantonrechter heeft daartoe in rov. 3.11. van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
“Daarnaast brengen de specifieke omstandigheden van het geval mee dat Dexia tevens had moeten inzien dat [geïntimeerde] een restschuld zoals die uit lease-overeenkomst II zou kunnen volgen in het geheel niet kon dragen. Ingevolge lease-overeenkomst II zou [geïntimeerde] de facto na 60 maanden een maandelijkse termijn van € 907,59 verschuldigd worden, die zij met inachtneming van Nibud basisnorm dan niet zou kunnen betalen. Voorts zou [geïntimeerde] na afloop van deze lease-overeenkomst nog een restant hoofdsom dienen te voldoen van € 94.189,51. [geïntimeerde] was alleenstaand en zou dan 65 jaar zijn. Zij had geen vermogen en voor het aangaan van lease-overeenkomst I had zij op advies van Spaar Select reeds een hypotheek genomen op de overwaarde van haar huis. Ingevolge deze voor Dexia kenbare omstandigheden drukken de gevolgen van lease-overeenkomst II zo zeer op [geïntimeerde], dat de billijkheid eist dat de schade bestaande uit restschuld van lease-overeenkomst II geheel voor rekening van Dexia moet blijven.”
6.7.
Dexia heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, haar eis in reconventie verminderd tot een bedrag van € 7.276,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 september 2003, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in conventie, alsmede gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia op grond van het veroordelend vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 231,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2011, en in de proceskosten.
6.8.
De grief richt zich kort weergegeven tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schade bestaande uit de restschuld uit Overeenkomst II geheel door Dexia moet worden gedragen.
Dexia stelt dat in verband met haar zorgplichtschending twee derde deel van de op de eindafrekening van 11 september 2003 vermelde restschuld en van de betaalde termijnen ter zake Overeenkomst II voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van deze schadeposten voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit hoofde van Overeenkomst I en de uitgekeerde dividenden ter zake Overeenkomst II dienen op de voet van artikel 6:100 BW op de schade in mindering te strekken.
Dexia heeft het door haar in hoger beroep gevorderde in de bij memorie van grieven overgelegde productie 19 als volgt berekend:
Dexia heeft het voordeel (het resultaat) dat [geïntimeerde] heeft genoten uit Overeenkomst I berekend op € 22.727,05 (batig saldo € 69.558,69 minus betaalde termijnen € 46.831,64). Dexia heeft het voordeel van € 22.727,05 en de uitgekeerde/verrekende dividenden tot een bedrag € 11.452,71 (€ 10.830,97 plus € 621,74) vervolgens in mindering gebracht op de volgens Dexia betaalde termijnen uit overeenkomst II van € 45.534,19, waarna een bedrag resteerde van € 11.354,43.
Op de openstaande post van € 45.473,52 ter zake Overeenkomst II (restschuld € 45.940,68 minus verrekend dividend € 467,26) is vervolgens twee derde deel (66,67%) van de restschuld van € 45.940,68, zijnde € 30.628,65, en twee derde deel (66,67%) van voormeld bedrag van € 11.354,43, zijnde 7.569,62, in mindering gebracht, waarna, aldus Dexia, een door [geïntimeerde] te betalen bedrag resteert van € 7.276,78.
de bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade
6.9.1
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, BH2815 en BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.
Uit deze arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.
De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen.
6.9.2
Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.
Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.
Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is.
Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.
De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.1) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit product is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.
6.9.3
Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de aanbieder van effectenleaseproducten tekort is geschoten in zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht, terwijl de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven -  moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds, niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt.
6.9.4
Het hof Amsterdam heeft in voormelde arresten van 1 december 2009 aan de hand van een door dat hof ontwikkelde algemene formule beoordeeld of de uit de overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia legden. Het hof Amsterdam heeft in het eerstgenoemde arrest van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978) geoordeeld dat het genoten voordeel uit eerdere effectenlease-overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten op de voet van artikel 6:100 BW daarop in mindering moet worden gebracht.
6.9.5
Tegen twee arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978 en BK4981) is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2011:BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.
De Hoge Raad heeft in beide arresten geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. In het arrest van 29 april 2011 (HR: 2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het uitgangspunt van het hof Amsterdam in het arrest van 1 december 2009 (GHAMS:2009:4981) dat bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum, dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd, in stand zou blijven, juist is.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 april 2011 (HR:2011:BP4012, rov. 4.4) geoordeeld dat in gevallen waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd - en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden -  het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde inleg en restschuld) in mindering moet worden gebracht, voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld wordt toegepast.
6.10.
Vaststaat dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten niet rechtstreeks door Dexia, doch via een tussenpersoon, Spaar Select, aan [geïntimeerde] zijn aangeboden. Dit laat onverlet dat Dexia, gezien de op haar rustende bijzondere (tweeledige) zorgplicht, als financiële dienstverlener ervoor dient zorg te dragen dat (i) afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s en (ii) een onderzoek dient te verrichten naar de financiële positie van de afnemer.
6.11.
Vaststaat dat Dexia als aanbieder van de betreffende effectenlease-overeenkomsten jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van deze tweeledige zorgplicht, dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële positie van [geïntimeerde] destijds van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat het genoten voordeel uit de effectenlease-overeenkomst I bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit Overeenkomst II op de voet van artikel 6:100 BW daarop in mindering moet worden gebracht.
Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schadepost ter zake de restschuld.
6.12.
Dexia stelt zich op het standpunt dat, gezien de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad op 29 april 2011, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van de betaalde termijnen alsmede een derde deel van de restschuld voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven.
De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden geven, aldus Dexia, geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade.
6.13.
[geïntimeerde] heeft de juistheid van het door Dexia in hoger beroep gevorderde bedrag van € 7.276,78, zoals gespecificeerd in rov. 6.8. niet betwist, zodat hiervan in hoger beroep wordt uitgegaan.
[geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, zoals hiervoor in 6.6. vermeld, de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de schade bestaande uit de restschuld van Overeenkomst II geheel voor rekening van Dexia behoort te komen.
6.14.1
Het hof oordeelt als volgt. De omstandigheden waarop [geïntimeerde] zich beroept, zijn reeds verdisconteerd in het hierboven genoemde uitgangspunt dat Dexia twee derde deel van de schade van [geïntimeerde] (zowel van de restschuld als van de betaalde termijnen) voor haar rekening dient te nemen. Hierbij is van belang dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht bij dat uitgangspunt en de daaruit volgende schadeverdeling duidelijk zwaarder heeft meegewogen dan de omstandigheid dat [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomst is aangegaan zonder zich kennelijk tevoren ervan te vergewissen dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover rente was verschuldigd en die moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten waarin het geleende bedrag werd belegd op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook de gestelde wanverhouding tussen de betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst (de verschuldigde termijnen gedurende de gehele overeengekomen looptijd, en dus ook na het 65e jaar van [geïntimeerde], en de (maximale) restschuld) en haar inkomens- en vermogenspositie geeft geen aanleiding tot afwijking van de wijze van schadeverdeling zoals bepaald in voormelde rechtspraak. Deze omstandigheden brengen reeds mee dat Dexia, in verband met het feit dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden, twee derde deel van de betaalde rente en eventuele aflossingen ter zake Overeenkomst II dient te vergoeden.
6.14.2
De omstandigheid dat [geïntimeerde] op advies van Spaar Select voor het aangaan van Overeenkomst I een hypothecaire lening heeft afgesloten op basis van de overwaarde van haar woning en dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan schade heeft geleden, bestaande volgens opgave van [geïntimeerde] uit extra gemaakte hypotheekkosten en rentekosten van in totaal € 18.150,00, leidt niet tot een ander oordeel. Dexia heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en Dexia, zodat dit oordeel in hoger beroep vaststaat. Het hof is evenals de kantonrechter echter van oordeel dat de schade als gevolg van de wijze van financiering van de betaalde inleg ter zake Overeenkomst I door [geïntimeerde] in een te ver verwijderd verband staat tot de schending van de zorgplicht door Dexia bij het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is immers dat Dexia feitelijk betrokken was bij het advies tot het verhogen van de hypothecaire lening door [geïntimeerde].
6.14.3
Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia ter zake de restschuld geheel in stand blijft of met minder dan een derde moet worden verminderd, blijken evenmin uit hetgeen [geïntimeerde] daartoe heeft aangevoerd. De grief slaagt.
6.15.
Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
6.16.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling.
De onjuiste voorstelling van zaken waarop [geïntimeerde] zich beroept, komt erop neer dat zij door de tussenpersoon Spaar Select niet is geïnformeerd dat zij door het aangaan van de overeenkomst een geldlening sloot, en dus met geleend geld belegde, dat zij niet is gewezen op het aan de overeenkomst verbonden financiële risico en evenmin dat er een restschuld kon ontstaan of dat zij haar inleg kon verliezen. De overeenkomst werd door Spaar Select juist gepresenteerd als een spaarplan en een veilige optie om geld voor later opzij te leggen. [geïntimeerde] stelt zich op standpunt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon.
6.17.
Het hof overweegt als volgt. Het betoog dat [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en dat deze daarom vernietigbaar is, miskent dat voor degene die zich redelijke inspanningen getroostte - zoals van [geïntimeerde] mocht worden verwacht - uit de bewoordingen van de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat: 1. deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia; 2. het geleende bedrag zou worden belegd in effecten; 3. de wederpartij over het geleende bedrag rente was verschuldigd; 4. het geleende bedrag zou worden belegd in effecten; en 5. dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op het bovenstaande heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken bij [geïntimeerde] over de eigenschappen van deze overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te voorkomen. [geïntimeerde] kan zich dus niet met succes op de in artikel 6:228 lid 1 sub b BW genoemde dwalingsgrond beroepen.
De stelling van [geïntimeerde] dat Spaar Select haar heeft voorgehouden dat sprake was van een spaarplan, maakt het voorgaande niet anders. Ook indien [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (mede) wegens uitlatingen van Spaar Select en deze uitlatingen, indien bewezen, op de voet van artikel 6:76 BW voor rekening zouden komen van Dexia, brengt dit niet mee dat [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomst met een beroep op dwaling kan vernietigen. Uit de bewoordingen van de effectenlease-overeenkomst blijkt immers voldoende duidelijk dat werd belegd in effecten, dat dus niet werd gespaard, en dat het voor die belegging geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten en dit voor [geïntimeerde] bij nauwkeurige lezing van de overeenkomst duidelijk had kunnen zijn. Deze uitlatingen van de tussenpersoon ontsloegen haar niet van haar verplichting dat zij redelijke inspanningen getroostte het bepaalde in effectenlease- overeenkomsten en daaruit voor haar voortvloeiende risico’s te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Het beroep op dwaling gaat derhalve niet op. (Zie ook het arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 17 juni 2014, GHSHE:1775.)
6.18.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan haar vordering subsidiair mede (naast onrechtmatig handelen van Dexia) ten grondslag gelegd dat Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen.
De feiten die [geïntimeerde] daaraan ten grondslag legt, kunnen de vordering niet dragen. Zoals blijkt uit het bovenstaande is Dexia immers op grond van die feiten in de precontractuele fase, dat wil zeggen voorafgaand aan het sluiten van effectenlease-overeenkomsten, tekort  geschoten in de haar betamende zorg, waardoor Dexia zoals in rechte vaststaat, jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
6.19.
Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, dat de vordering van Dexia in reconventie zal worden toegewezen tot het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 7.276,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2003 en dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld zal worden toegewezen.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat Dexia op grond van het veroordelend vonnis op 6 juni 2011 een bedrag van € 231,55 aan [geïntimeerde] heeft betaald, zodat deze vordering eveneens zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2011.
Nu partijen in eerste aanleg beiden deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg te compenseren op de wijze als in het dictum van dit arrest is vermeld.
[geïntimeerde] heeft in het hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal aldus in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg van 18 mei 2011;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia ter zake de effectenlease-overeenkomst Maximaal Rendement Effect (Overeenkomst II) onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 7.276,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 11 september 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van een bedrag van € 231,55, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 juni 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Dexia tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 90,81 aan kosten appeldagvaarding Amsterdam, op € 1.815,00 aan griffierecht hof Amsterdam en op € 632,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door [geïntimeerde] en Dexia meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2014.