ECLI:NL:RBOVE:2014:7069
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/155859 / HA ZA 14-247
Vonnis van 17 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1],
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.J. Schaatsbergen te Zwolle,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [plaats 2],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [plaats 2],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.M. Pol te Assen.
Partijen zullen hierna [A] en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 juli 2014
de brief d.d. 24 oktober 2014 van de zijde van [gedaagde 1] c.s. met als bijlage productie 5
het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is een installatiebedrijf.
2.2.
[A] heeft een offerte uitgebracht d.d. 23 mei 2011 voor het verrichten van installatiewerkzaamheden ten behoeve van de woning van [gedaagde 1] c.s. gelegen aan de [adres] te [plaats 2]. De in de offerte omschreven installatiewerkzaamheden worden aangeboden voor een prijs van € 26.500,00 exclusief btw.
2.3.
Eind 2011 is [A] met de werkzaamheden bij [gedaagde 1] c.s. gestart. Het werk heeft vervolgens een poos stil gelegen in verband met een bouwstop.
2.4.
Bij factuur d.d. 22 mei 2012 heeft [A] een bedrag van € 3.314,15 inclusief btw bij [gedaagde 1] c.s. in rekening gebracht. Volgens de factuur betreft het de 1e termijn. [gedaagde 1] c.s. heeft deze factuur voldaan.
2.5.
Bij factuur d.d. 11 april 2013 heeft [A] een bedrag van € 2.873,75 inclusief btw bij [gedaagde 1] c.s. in rekening gebracht. Volgens de factuur betreft het de 2e termijn. [gedaagde 1] c.s. heeft deze factuur voldaan.
2.6.
[A] heeft [gedaagde 1] c.s. een offerte d.d. 14 mei 2013 voor de levering van sanitair ten bedrage van € 7.585,00 exclusief btw doen toekomen.
2.7.
Bij e-mail d.d. 22 mei 2013 heeft de heer [naam 1] van [A] [gedaagde 1] c.s. een meerwerkprijs van € 2.400,00 exclusief btw voor de bliksembeveiliging en € 1.575,00 exclusief btw voor de waterontharder opgegeven.
2.8.
[A] heeft verder bij factuur d.d. 1 december 2013 een voorschot van € 64.130,00 inclusief btw bij [gedaagde 1] c.s. in rekening gebracht. Deze factuur is niet door [gedaagde 1] c.s. voldaan.
2.9.
Bij e-mail d.d. 19 december 2013 heeft [A] [gedaagde 1] c.s. een “concept” eindafrekening gestuurd met de mededeling dat [gedaagde 1] c.s. daarover tot 10 januari 2014 vragen kon stellen, waarna een eindfactuur zou worden verzonden.
2.10.
Ten slotte heeft [A] [gedaagde 1] c.s. een eindfactuur d.d. 24 januari 2014 gezonden ten bedrage van € 16.072,76 inclusief btw. Deze factuur is niet door [gedaagde 1] c.s. voldaan.
2.11.
[gedaagde 1] c.s. heeft [A] bij brief d.d. 3 februari 2014 laten weten zijn betalingsverplichting op te schorten en een beroep te doen op verrekening.
3
Het geschil
3.1.
[A] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] c.s., aldus dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten, om aan [A] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 80.202,76 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot 25 april 2014 van € 1.822,57, alsmede te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 25 april 2014 en de buitengerechtelijke kosten van € 1.577,03, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure waaronder de beslagkosten van € 1.041,46.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[A] legt aan haar vordering ten grondslag dat, nu [gedaagde 1] c.s. de offerte niet heeft ondertekend, een aanneemovereenkomst op regiebasis tussen partijen is gesloten. De werkzaamheden zijn dan ook op regiebasis afgerekend. Voorts heeft [gedaagde 1] c.s. een stroom van mondelinge meerwerkopdrachten gegeven.
4.2.
Het verweer van [gedaagde 1] c.s. komt erop neer dat de offerte door [gedaagde 1] c.s. is geaccepteerd en dat op die basis een overeenkomst tussen partijen is gesloten. De gesloten aanneemovereenkomst is dan ook gebaseerd op een vaste prijs. Daarnaast erkent [gedaagde 1] c.s. dat hij de meerwerkopdrachten heeft gegeven zoals blijkt uit de e-mail d.d. 22 mei 2013 van [A] en de offerte d.d. 14 mei 2013. Voor het overige zijn door [gedaagde 1] c.s. geen meerwerkopdrachten gegeven. Voor [gedaagde 1] c.s. is ook niet duidelijk waaruit het meerwerk bestaat. Ten slotte kleven er diverse gebreken aan het geleverde, zoals ook blijkt uit de als productie 5 overgelegde brief d.d. 22 oktober 2014 van de heer [naam 2] van Installatiebedrijf HDI .
regie of vaste prijs
4.3.
Ter zitting heeft de heer [naam 3] van [A] verklaard dat uitgangspunt voor de werkzaamheden de offerte d.d. 23 mei 2011 was en dat de in de offerte d.d. 23 mei 2011 genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd op basis van de daarin geoffreerde prijs. Hieruit volgt reeds, naar het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen een overeenkomst op basis van de offerte d.d. 23 mei 2011 tot stand is gekomen en dat partijen voor de aldaar genoemde werkzaamheden een vaste prijs overeen zijn gekomen. Hieraan doet niet af de stelling van [A] dat met [gedaagde 1] c.s. expliciet zou zijn afgesproken dat de werkzaamheden op regiebasis zouden worden uitgevoerd en de verklaring van [naam 3] dat bij aanvang van de werkzaamheden is afgesproken dat de werkzaamheden op regiebasis zouden worden uitgevoerd, juist omdat [naam 3] ter zitting zo expliciet heeft verklaard dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd op basis van de prijs genoemd in de offerte. Bovendien blijkt naar het oordeel van de rechtbank, anders dan [A] stelt, uit de eerste twee facturen (d.d. 22 mei 2012 respectievelijk 11 april 2013) op generlei wijze dat er op regiebasis is gefactureerd. Zo ontbreekt bij de facturen een specificatie van de tot op dat moment verbruikte uren en materialen. Kortom, voor de door [A] uitgevoerde werkzaamheden zoals genoemd in de offerte d.d. 23 mei 2011 is [gedaagde 1] c.s. een bedrag verschuldigd van € 32.065,00 inclusief btw. Nu niet betwist is dat die werkzaamheden zijn uitgevoerd, is [gedaagde 1] c.s. in beginsel gehouden tot betaling van dit bedrag, behoudens een geslaagd beroep op verrekening of opschorting.
meerwerk
4.4.
Door [gedaagde 1] c.s. wordt erkend dat hij opdracht heeft gegeven voor het verrichten van meerwerk voor zover het gaat om de plaatsing van een bliksembeveiliging, een waterontharder en de levering van sanitair. In totaal betreft het hier een bedrag van
€ 13.987,60 inclusief btw (€ 2.904,00 en € 1.905,75 en € 9.177,85). In beginsel is [gedaagde 1] c.s. dan ook gehouden tot betaling van dit bedrag.
4.5.
Ten aanzien van het overige meerwerk is door [gedaagde 1] c.s. betwist dat hij hier opdracht voor heeft gegeven en voorts is voor hem niet duidelijk waaruit het overige meerwerk bestaat. Voor het geval wel sprake mocht zijn van meerwerkopdrachten, dan beroept [gedaagde 1] c.s. zich op artikel 7:755 BW. [A] heeft zijn uit dat artikel voortvloeiende waarschuwingsplicht geschonden en kan om die reden ook geen betaling van het gestelde meerwerk vorderen, aldus [gedaagde 1] c.s.
4.6.
Ter onderbouwing van haar vordering ter zake van het meerwerk is door [A] aangevoerd dat [gedaagde 1] c.s. tijdens het werk mondeling allerhande meerwerkopdrachten heeft verstrekt. De door [A] verrichte extra werkzaamheden blijken uit de als productie 5 en 6 overgelegde lijsten, aldus [A].
4.7.
Artikel 7:755 BW bepaalt dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Onduidelijk is of [gedaagde 1] c.s. – afgezien van het erkende meerwerk – meerwerkopdrachten heeft gegeven, maar wel staat vast dat [gedaagde 1] c.s. niet is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging. Door [A] is immers, ondanks het daartoe strekkende verweer van [gedaagde 1] c.s., niet gesteld dat zij [gedaagde 1] c.s. heeft gewezen op het feit dat de veranderingen/toevoegingen zullen leiden tot een prijsverhoging. Daarop stuit de meerwerkvordering van [A] dan ook reeds af. Dat [gedaagde 1] c.s., zoals [A] stelt, zou hebben aangegeven geen tussentijdse afrekeningen te willen ontvangen, maakt dit niet anders. Dit ontslaat [A] immers niet van haar plicht [gedaagde 1] c.s. te wijzen op de prijsverhoging welke voortvloeit uit het meerwerk.
4.8.
Dat [gedaagde 1] c.s. naar aanleiding van de eindafrekening d.d. 19 december 2013 niet heeft geprotesteerd, althans geen vragen heeft gesteld, zoals door [A] gesteld, kan anders dan [A] meent niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde 1] c.s. dus de eindafrekening heeft geaccepteerd en daartegen niet alsnog kan protesteren.
4.9.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] c.s. in beginsel gehouden is tot betaling van het navolgende bedrag:
Aanneemsom					32.065,00
Totaal meerwerk
13.987,60
Subtotaal					46.052,60
Betaald factuur 122082				- 3.314,15
Betaald factuur 131519
- 2.873,75
Totaal te betalen					39.864,70
Dit bedrag wijkt af van het door [gedaagde 1] c.s. berekende bedrag aangezien [gedaagde 1] c.s. had verzuimd de btw over het sanitair mee te nemen.
Opschorting
4.10.
Rest de vraag of [gedaagde 1] c.s. zich ter zake van de betaling kan beroepen op opschorting. [gedaagde 1] c.s. heeft aangevoerd dat er gebreken aan het geleverde kleven en dat nog geen oplevering heeft plaatsgevonden. Voorts is afgesproken dat [A] het werk eerst moet afmaken alvorens [gedaagde 1] c.s. tot betaling overgaat. De gebreken zijn door [gedaagde 1] c.s. onderbouwd aan de hand van een handgeschreven notitie, welke nagenoeg niet te ontcijferen is, alsmede een brief van Installatiebedrijf HDI d.d. 22 oktober 2014.
4.11.
[A] stelt daarentegen dat oplevering heeft plaatsgevonden en wel op 17 maart 2014 zodat [A] niet meer aansprakelijk kan worden gesteld voor gebreken die [gedaagde 1] c.s. ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Bovendien geldt voor een deel van de gebreken dat de genoemde stukken na betaling aan [gedaagde 1] c.s. zullen worden verstrekt, aldus [A].
4.12.
Met betrekking tot de vraag of oplevering heeft plaatsgevonden spreken partijen elkaar tegen. [A] verwijst in dit kader naar het als productie 7 overgelegde “proces-verbaal van oplevering”. [gedaagde 1] c.s. stelt dat het hier slechts een werkbon betreft. Onduidelijk is wat de status is van productie 7. Hieruit volgt in elk geval niet zonder meer dat het een opleverrapport betreft of dat er een oplevering heeft plaatsgevonden. Nu door [A] verder geen stukken zijn overgelegd waaruit de oplevering blijkt, houdt de rechtbank het ervoor dat geen oplevering in de zin van de wet heeft plaatsgevonden.
4.13.
Om het beroep van [gedaagde 1] c.s. op opschorting te kunnen beoordelen, zal de rechtbank moeten beoordelen of [gedaagde 1] c.s. een opeisbare tegenvordering op [A] heeft en welke omvang die tegenvordering bij benadering heeft. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het op de weg van [gedaagde 1] c.s. ligt om aan te tonen dat er sprake is van ondeugdelijk werk. Daartoe heeft [gedaagde 1] c.s. de brief van Installatiebedrijf HDI overgelegd. De brief van Installatiebedrijf HDI is zeer summier waar het de gebreken betreft en in dat licht kan het [A] niet kwalijk worden genomen dat haar verweer op dit punt ook zeer summier is. Desalniettemin is op de door [gedaagde 1] c.s. overgelegde foto’s wel zichtbaar dat een aantal zaken niet goed zijn afgewerkt en in zoverre is er dan ook sprake van een gebrek in het geleverde. Echter, de opschorting mag geen grotere omvang aannemen dan de tekortkoming waartegen zij is gericht. Een opschorting voor het gehele bedrag is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de aard en omvang van de gebreken, in het geheel niet gerechtvaardigd. Een opschorting voor 5% van het bedrag acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden redelijk. Dit betekent dat [gedaagde 1] c.s. gehouden is tot betaling van € 37.871,47. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Het restant bedrag van € 1.993,24 zal niet worden toegewezen, nu [gedaagde 1] c.s. zich ter zake hiervan gerechtvaardigd op opschorting kan beroepen in afwachting van het herstel van de gebreken en een correcte inregeling van de (vloer)verwarming. Indien de gebreken zijn hersteld zal [gedaagde 1] c.s. ook het restant bedrag dienen te betalen.
wettelijke rente
4.14.
[A] vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.
4.15.
De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld vanaf welke datum de rente verschuldigd is. Het lichaam van de dagvaarding en het petitum vermeldt slechts de hoogte van het gevorderde bedrag maar niet vanaf welke datum deze rente is berekend.
buitengerechtelijke incassokosten
4.16.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [A] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
beslagkosten
4.17.
[A] vordert [gedaagde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten.
Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.107,13 voor verschotten en € 579,00 voor salaris advocaat.
4.18.
[gedaagde 1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [A] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	77,52
- griffierecht		1.284,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	2.519,52
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van € 37.871,47 (zevenendertig duizendachthonderdéénenzeventig euro en zevenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 25 april 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.686,13,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.519,52,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.