ECLI:NL:GHDHA:2013:147
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer: 200.070.419/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 318226/HA ZA 08-2713
Arrest d.d. 22 januari 2013
in de zaak van
1
LAMAS B.V.,
gevestigd te Winschoten,
2. IMAX B.V.,
gevestigd te Berghem, gemeente Oss,
3. PIUS INTER B.V.,
gevestigd te Winschoten,
principaal appellanten, incidenteel geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen:  Lamas c.s., en afzonderlijk Lamas, Imax  respectievelijk Pius,
advocaat: mr. T.E.J. Eijsberg,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te Krimpen aan den IJssel,
2. [geïntimeerde 2]
gevestigd te Rotterdam,
principaal appellanten, incidenteel geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1], respectievelijk [geïntimeerde 2]
advocaat: mr. W.P. den Hertog.
Het geding
Bij exploot van 6 juli 2010 is Lamas c.s. in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van
2 juni 2010 dat de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank hoger beroep opengesteld bij vonnis van 30 juni 2010.
In dat exploot, tevens inhoudende de memorie van grieven (met producties), heeft Lamas c.s. tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]bij memorie van antwoord (met producties) hebben bestreden.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. hebben tevens incidenteel appel ingesteld en daarin vier grieven aangevoerd die Lamas c.s. bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden.
Partijen vervolgens hebben over en weer een akte genomen.
Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
in principaal en incidenteel appel:
1. In deze zaak kan – in hoofdlijnen - van de volgende feiten worden uitgegaan. Voor een gedetailleerde weergave van de feiten verwijst het hof naar het vonnis van 2 juni 2010.
Op 20 januari 2006 heeft te Moerdijk een openbare (executie)verkoop plaatsgevonden van roerende zaken, hoofdzakelijk machines (prod. 14 cva). Op deze roerende zaken was op 7 december 2005 executoriaal beslag gelegd (prod. 2 cva) door twee schuldeisers van Lamas, te weten de Belgische vennootschappen N.V. MCM Fine Foods (verder: MCM) en N.V. ’t Kluizebos (verder: Kluizebos), zulks ter executie van een tussen MCM en Kluizebos als eisers en Lamas als gedaagde gewezen kortgeding-vonnis van 17 november 2005 (prod. 1 inl. dagv.) .
De verkoop heeft plaatsgevonden ten overstaan van deurwaarder [geïntimeerde 1].
Alle roerende zaken, zoals vermeld in het proces-verbaal van beslaglegging van 7 december 2005 (prod. 2 cva), uitgezonderd de Clarkheftruck, zijn in één kavel verkocht aan de Belgische vennootschap Barsso N.V. voor een bedrag van € 40.000,- (prod. 12 en 14 cva). De waarde van deze gezamenlijke zaken was op 23 december 2005 door Galle makelaars N.V., gevestigd te Waregem (België), geschat op € 40.000,- exclusief kosten en eventuele btw, zulks in  opdracht van MCM en Kluizebos (prod. 3 cva).
c. Blijkens een brief d.d. 7 maart 2006 van mr. J.J. Schelling aan Barsso N.V. is de koopprijs van € 40.000,- op 23 januari 2006 door mr. J.J. Schelling, advocaat [NAAM], ontvangen op rekeningnummer 67.92.54.366 (prod. 5 inl. dagv.).
2. Lamas c.s. heeft – kort gezegd – gevorderd
a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. op 20 januari 2006 onrechtmatig hebben gehandeld bij de openbare verkoop van de machines en aansprakelijk zijn voor de schade;
b. veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
3. Bij tussenvonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
a. Voor zover de vordering van Lamas c.s. is gericht tegen [geïntimeerde 2] dient deze te worden afgewezen (rov. 4.3.2.).
b. Hetgeen Lamas c.s. aan haar vordering tegen [geïntimeerde 1] ten grondslag legt, is onvoldoende om te kunnen concluderen tot onrechtmatig handelen of nalaten van [geïntimeerde 1], behoudens hetgeen Lamas c.s. heeft gesteld met betrekking tot het veilen van roerende zaken die mogelijk eigendom waren van anderen dan de debiteur Lamas (rov. 4.6.).
c. Met betrekking tot de roerende zaken die mogelijk eigendom waren van anderen dan Lamas, heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pius doordat [geïntimeerde 1] heeft nagelaten zelf nader onderzoek te doen naar en zich te vergewissen van het antwoord op de vraag of zich onder de te veilen zaken bevonden die eigendom waren van Pius, en die zaken niettemin te veilen (rov. 4.4.).
De rechtbank heeft in aansluiting hierop [geïntimeerde 1] toegelaten tot bewijs van zijn stelling – kort gezegd - dat zich onder de te veilen zaken geen zaken bevonden die eigendom waren van Pius (rov. 4.5.).
4. In de principale grief I bestrijdt Lamas c.s. het  oordeel van de rechtbank, hierboven
vermeld in rov. 3. sub b.
5. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld heeft de rechtbank in rov. 4.4., eerste alinea, de juiste maatstaf aangelegd.
Wat betreft de gang van zaken tijdens de veiling op 20 januari 2006 heeft [geïntimeerde 1] in de conclusie van antwoord punt 2.16 tot en met 2.19. uitvoerig beschreven op welke wijze de openbare verkoop ten overstaan van hem heeft plaatsgevonden en welke rol hij daarbij heeft vervuld. Deze feitelijke gang van zaken is door Lamas c.s. onvoldoende weersproken bij conclusie van repliek en in de memorie van grieven.
[geïntimeerde 1] heeft weliswaar in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring gesteld dat MCM en Kluizebos als opdrachtgevers de veilingvoorwaarden hebben opgesteld en de regie voerden, maar die stelling kan alleen dan tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens Lamas c.s. heeft gehandeld wanneer feiten of omstandigheden komen vast te staan waaruit volgt dat [geïntimeerde 1] de veiling niet heeft doen plaatsvinden overeenkomstig de eisen waaraan een redelijk bekwaam en redelijk handelend deurwaarder dient te voldoen. De daartoe door Lamas c.s. gestelde feiten en/of omstandigheden zijn deels niet komen vast te staan en voor het overige onvoldoende.
Lamas stelt dat het de heer[getuige] op de veiling onmogelijk is gemaakt om te bieden. Dat blijkt echter niet uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 16 mei 2008, waarin [getuige] verklaart over de gang van zaken op de veiling (prod. 17 cva). In de verklaring van de getuige [getuige] valt te lezen dat deze op de veiling aanwezig was, dat alles binnen 5 tot 10 minuten was beslist, dat normaal per kavel wordt geboden maar dat dit hier niet het geval was, en dat hij niet de kans heeft gehad een bod te doen. Zoals blijkt uit artikel 13 van de veilingcondities zouden alle roerende zaken echter gelijktijdig als één kavel worden aangeboden en zouden de zaken pas afzonderlijk (in afzonderlijke kavels) worden geveild wanneer geen bieding wordt gedaan op de zaken als geheel of wanneer de ter executie aan te kondigen minimumprijs niet wordt gehaald. Blijkens zijn verklaring was [getuige] niet van plan alle ter veiling aangeboden roerende zaken als geheel te kopen, doch slechts een aantal daarvan. Uit zijn verklaring blijkt niet dat [getuige] niet de kans heeft gekregen om te bieden op de zaken als geheel, zodat die verklaring geen, althans onvoldoende bewijs oplevert voor de stelling van Lamas c.s. Ander, meer gespecificeerd bewijs voor de stelling ontbreekt en biedt Lamas c.s. ook niet aan.
Het enkele feit dat de veilingcondities (prod. 4 cva) zijn opgesteld door de opdrachtgevers MCM en Kluizebos brengt niet mee dat [geïntimeerde 1] in strijd heeft gehandeld met aan zijn ambtsuitoefening te stellen eisen door de veiling te doen plaatsvinden onder die voorwaarden.
In het van de veiling opgemaakte proces-verbaal van 20 januari 2006 (prod. 14 cva) is vermeld dat [geïntimeerde 1] heeft medegedeeld dat de verkoop zal geschieden tegen gerede betaling, terwijl na de verkoop betaling feitelijk heeft plaatsgevonden door overmaking van de koopsom op een bankrekening, zoals is bepaald in artikel 6 van de veilingcondities. Als [geïntimeerde 1] deze mededeling op de veiling heeft gedaan, betekent dit weliswaar dat deze mededeling niet overeenstemde met artikel 6 van de veilingcondities, maar door Lamas c.s. zijn geen feiten gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de door haar gestelde schade daarvan een gevolg is geweest.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet valt toe te rekenen dat “slechts” een bedrag van € 40.000,- is geboden. Het hof volgt dit oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Hetgeen Lamas c.s in hoger beroep daartegen (opnieuw) aanvoert leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van Lamas c.s. dat het bedrag van € 40.000,- niet aan haar schuldeisers/executanten (MCM en Kluizebos)  ten goede is gekomen, heeft Lamas c.s. feitelijk onvoldoende onderbouwd.
Principale grief I faalt.
6. Bij beoordeling van de principale grief II heeft Imax geen belang meer nu Imax haar (schade)vordering jegens [geïntimeerde 1] heeft overgedragen aan de heer [betrokkene](prod. 1 memorie van antwoord in incidenteel appel). Lamas en Pius hebben niet gesteld dat zij nog enig belang bij toewijzing van deze vordering aan Imax hebben; integendeel Lamas c.s. stelt dat Imax geen partij meer is en dat [betrokkene] rechthebbende is op de procespositie van Imax.
Uit de akte ter rolle van 7 februari 2012 blijkt echter in het geheel niet dat deze strekt tot schorsing en hervatting van het geding op naam van [betrokkene] op de voet van artikel 225 juncto 227 Rv en uit de antwoordakte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] blijkt niet dat zij eerstbedoelde akte als zodanig hebben opgevat. Het geding is daarom voortgezet op naam van Imax. Nu deze geen belang meer heeft, dient Imax niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.
7. De principale grief III van Lamas c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, hierboven vermeld onder rov. 3  sub a.
Lamas c.s. stelt dat zij in de afwijzing van haar vordering tegen [geïntimeerde 2] slechts kan berusten indien en voor zover de beroepsaansprakelijkheidsverzekering de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] jegens Lamas c.s. dekt.
Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of naast [geïntimeerde 1] ook [geïntimeerde 2] aansprakelijk is, niet van belang is of en zo ja, in hoeverre de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] jegens Lamas c.s. is verzekerd. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering over. De grief faalt.
8. De incidentele grief I van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] faalt.  Uit de akte van cessie van april 2009 ( productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) blijkt dat Lamas en Imax hun rechten jegens [geïntimeerde 1] niet hebben overgedragen aan Pius. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op niet-ontvankelijkheid van Lamas en Imax dus terecht verworpen.
9. De incidentele grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, hierboven vermeld in rov. 3, sub c. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen in de eerste plaats dat Pius geen beroep meer kan doen op eventueel onrechtmatig handelen of nalaten van [geïntimeerde 1] omdat Pius niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geprotesteerd. De veiling vond plaats op 20 januari 2006, terwijl [geïntimeerde 1] eerst op 27 juni 2008 aansprakelijk is gesteld (prod. 6 inl. dagv.).
10. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Het gebrek waarop Pius zich hier beroept betreft het verzuim van [geïntimeerde 1] te onderzoeken of zich onder de te veilen zaken bevonden die eigendom waren van Pius en deze zaken zonder dit voorafgaand onderzoek te veilen.
Het hof begrijpt het verweer van Lamas c.s. tegen deze stelling aldus dat Pius met dit gebrek in de prestatie pas bekend werd door de verklaring van de getuige [getuige], afgelegd op 16 mei 2008 (prod. 17 cva).
Getuige [getuige] heeft verklaard dat de heer [betrokkene] hem geld (een bedrag van € 50.000,-) had gegeven om een bod te doen en dat hij dit na afloop van de veiling aan [betrokkene] heeft teruggeven. Nu [getuige] na de veiling het geld aan[betrokkene] heeft teruggegeven, moet er voorshands van worden uitgegaan dat [betrokkene] bij gelegenheid van die geldteruggave al van [getuige] moet hebben vernomen dat alles aan een of meer anderen was verkocht en dat daarvan niet was uitgezonderd eventuele aan Pius in eigendom toebehorende zaken, althans dat [betrokkene] dat toen reeds redelijkerwijs had moeten ontdekken, aangezien [getuige] niets had gekocht voor [betrokkene]. Vaststaat dat [betrokkene]zowel (in)indirect directeur was van Lamas en Imax, als van Pius. Het hof concludeert daarom dat Pius niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW een beroep heeft gedaan op het beweerdelijk gebrek in de prestatie van [geïntimeerde 1]. Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Pius op het beweerdelijk jegens haar gepleegde onrechtmatig handelen of nalaten van [geïntimeerde 1] heeft gehonoreerd en bewijs aan [geïntimeerde 1] opgedragen. Ook voor zover de vordering van Pius is gegrond op de stelling dat ten onrechte haar eigendommen zijn geveild, is die vordering dus niet toewijsbaar. De incidentele grief II slaagt.
De incidentele grieven III en IV behoeven dan ook verder geen bespreking.
Het hof merkt ten aanzien van deze grieven III en IV ten overvloede op dat, ervan uitgaande dat [geïntimeerde 1] een onderzoek naar de eigendomsverhoudingen van de te veilen zaken ten onrechte zou hebben nagelaten, op Pius de last had gerust bewijs bij de brengen van het feit dat als gevolg daarvan zaken zijn geveild die haar eigendom waren en welke schade zij daardoor heeft geleden. Enig bewijs heeft Pius echter niet overgelegd, noch aangeboden. Productie 2c bij inleidende dagvaarding vormt geen bewijs evenmin als de brieven d.d. 19 en 20 januari 2006 van de advocaat [NAAM](prod. 10 en 11 cva) waarvan de bijlagen niet door Pius zijn overgelegd. De incidentele grieven III en IV zouden in dat geval dan ook gegrond zijn geweest.
11. Het beroepen vonnis moet worden vernietigd.
Het hof houdt de zaak op de voet van artikel 356 Rv. aan zich om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen.
De vorderingen van Lamas en Pius moeten worden afgewezen en Imax moet niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.
12. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Lamas c.s. te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het principale en incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis d.d. 2 juni 2010, waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende,
wijst af de vorderingen van Lamas en Pius;
verklaart Imax niet-ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt Lamas c.s. in de kosten van dit geding welke kosten, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevallen, als volgt worden begroot:
wat betreft het geding in eerste aanleg op € 254,- wegens griffierecht en op € 1.356,- wegens salaris van de advocaat (3 punten Tarief II),
wat betreft het geding in principaal appel op € 314,- wegens griffierecht en op € 1.341,- wegens salaris van de advocaat (1,5 punt Tarief II)
en wat betreft het geding in incidenteel appel op € 492,-  wegens salaris van de advocaat (1 punt helft van Tarief II), vermeerderd met de nakosten van € 131,- (zonder betekening) , dan wel € 199,- (met betekening);
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, Th.L.J. Bod en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.