ECLI:NL:GHSHE:2013:5471
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.777/01
arrest van 19 november 2013
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers te Breda,
tegen
Jachtwerf [vestigingsplaats] Holland B.V.,
wonende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellantein incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 januari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda onder zaaknummer 701956 CV 12-851 gewezen vonnis van 24 oktober 2012.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 januari 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2013;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. [appellant] heeft daartoe een procesdossier overgelegd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van partijen.
7
De beoordeling
in het principaal en in het incidenteel appel
7.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellant] is eigenaar van een zeiljacht, merk Jeanneau, type Sun Odyssee 37.1, genaamd Geronimo.
[appellant] heeft op 21 juli 2008 met het jacht een aanvaring gehad waardoor schade (een kras op de romp aan stuurboordzijde) is ontstaan. Op 24 mei 2009 heeft hij met het jacht opnieuw een aanvaring gehad waardoor schade aan het jacht is ontstaan (de preekstoel, twee scepterpotten en vier scepters zijn afgebroken, een voetlijst aan bakboordzijde is ontzet en er zijn krassen op de romp aan bakboordzijde en beschadigingen in het polyester dek onstaan).
[appellant], die destijds als (parttime) havenmeester voor [geïntimeerde] werkzaam was, heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven tot herstel van de voormelde schade.  Met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een offerte d.d. 30 november 2009 doen toekomen (productie 1 inleidende dagvaarding).
7.1.2.
Ter zake van de door haar uitgevoerde werkzaamheden aan het jacht heeft [geïntimeerde] aan [appellant] twee facturen doen toekomen:
a. a) een factuur d.d. 17 december 2009 met betrekking tot het herstel van krassen op de romp aan stuurboord en bakboord ten bedrage van € 3.041,15 incl. btw, welke factuur door [appellant] op 18 januari 2010 is voldaan;
b) een factuur d.d. 8 juni 2010 in verband met de overige reparatiewerkzaamheden ten    bedrage van € 17.101,85, welke factuur onbetaald is gebleven.
7.1.3.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] de betaling van voormeld bedrag van € 17.101,85 vermeerderd met contractuele rente en met een bedrag van € 928,80 aan buitengerechtelijke incassokosten.[appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat het bedrag op de tweede factuur door [geïntimeerde] onjuist is berekend en verder dat hij schade heeft geleden doordat de opgedragen werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, welke schade hij wenste te verrekenen met hetgeen hij aan [geïntimeerde] schuldig is. In reconventie vorderde [appellant] betaling door [geïntimeerde] van de door [appellant] gemaakte kosten voor een expertiserapport ten bedrage van € 1.606,50.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie het beroep van [appellant] op verrekening verworpen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 16.252,19, te vermeerderen met contractuele rente vanaf 23 juni 2010; de buitengerechtelijke kosten zijn door de kantonrechter niet toewijsbaar geacht. Ook de reconventionele vordering van [appellant] is door de kantonrechter afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
7.1.4.
[appellant] kan zich met dit vonnis niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. Ook [geïntimeerde] heeft grieven tegen het vonnis aangevoerd.
7.2.
[appellant] heeft in de appeldagvaarding aangekondigd dat het hoger beroep zich mede richt tegen het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 18 april 2012 maar het hof begrijpt uit zijn memorie van grieven en met name het daarin geformuleerde petitum dat het beroep tegen het tussenvonnis niet wordt gehandhaafd.
7.3.
De grieven van [appellant] betreffen de volgende punten:
- het door de kantonrechter toegewezen bedrag voor het vervaardigen en monteren van een opstapplank (grieven 1 en 2);
- het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat hij niet tijdig heeft geklaagd over het gestelde ondeugdelijk uitvoeren van de werkzaamheden (grieven 3, 4 en 6);
- de hoogte van het toegewezen bedrag (grief 5);
- de proceskostenveroordeling (grief 7).
De grieven van [geïntimeerde] hebben betrekking op :
- het door de kantonrechter gehanteerde uurtarief van € 68,- exclusief btw (incidentele grief 1);
- de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten (incidentele grief 2).
Het hof zal de grieven hierna achtereenvolgens beoordelen.
7.4.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering vermeerderd in die zin dat hij thans niet alleen een bedrag van € 1.606,50 aan expertisekosten vordert maar ook een bedrag van € 6.765,- aan schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de ondeugdelijk door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging omdat haar ten aanzien van de vermeerderde eis een instantie wordt onthouden.
Dit bezwaar wordt door het hof verworpen. Dat ten aanzien van de vermeerderde vordering slechts in één instantie recht wordt gedaan is inherent aan het feit dat de wet aan partijen de mogelijkheid biedt om ook in hoger beroep een eis te wijzigen of te vermeerderen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de eiswijziging in dit geval in strijd doet zijn met een goede procesorde. Dat geldt te meer nu die vordering tevens onderwerp van geschil is geweest bij het door [appellant] gedane beroep op verrekening.
7.4.
De opstapplank (grieven 1 en 2 van [appellant]).
7.4.1.
[geïntimeerde] heeft voor het vervaardigen en monteren van een opstapplank aan [appellant] een bedrag van € 453,- in rekening gebracht (€ 130,- voor materiaalkosten en € 323,- voor arbeidsloon, namelijk 4,75 uren ad € 68,- per uur).
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] erkend dat 0,5 uur te veel in rekening is gebracht.
De kantonrechter heeft het gevorderde bedrag toegewezen, met dien verstande dat 0,5 uur in mindering is gebracht. Partijen zijn het erover eens dat de kantonrechter bij diens berekening ten onrechte is uitgegaan van een uurtarief van € 68,- exclusief btw in plaats van inclusief btw.
7.4.2.
[appellant] stelt thans in hoger beroep dat hij geen opdracht heeft gegeven voor het vervaardigen en monteren van een opstapplank.
Hieromtrent overweegt het hof dat [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat [appellant] dit verweer niet eerder heeft gevoerd. In eerste aanleg (punt 11 van de CvA/CvE) heeft hij aangevoerd dat de in rekening gebrachte kosten voor de opstapplank te hoog zijn. Ook in zijn brief  aan (de eigenaren van ) [geïntimeerde] d.d. 8 september 2010 (als productie 6 gevoegd bij de CvA/CvE) maakt hij slechts bezwaar tegen het aantal in rekening gebrachte uren voor het plankje.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt een en ander het vermoeden dat het vervaardigen en monteren van de opstapplank wel degelijk door [appellant] aan [geïntimeerde] is opgedragen.
[appellant] heeft echter bewijs van al zijn stellingen aangeboden en het hof zal hem toelaten tot (tegen)bewijs op dit punt.
7.5.
De door [appellant] gestelde schade (grieven 3, 4 en 6 van [appellant] en zijn
vermeerderde eis).
7.5.1.
[appellant] stelt dat [geïntimeerde] de aan haar opgedragen werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd  en dat hij daardoor schade heeft geleden ten bedrage van € 6.765,-. Hij vordert in hoger beroep de betaling van dit bedrag, samen met de kosten van een expertiserapport van [expertisebureau] d.d. 31 maart 2011 ten bedrage van € 1.606,50.
Het gestelde schadebedrag is, zo begrijpt het hof, gebaseerd op het expertiserapport van [expertisebureau] en betreft de volgende schadeposten:
a. a) niet gerepareerde krassen in de romp				€    750,-
b) ondeugdelijk herstel van het polyester dek			€ 4.000,-
c) montage binnenverlichting					€      60,-
d) schroeven voetrail						€      25,-
e) schroeven afdekplaat						€      25,-
f) montage navigatieverlichting					€      75,-
g) een plafondschroef						€        5,-
h) striping en merknaam					€ 1.000,-
i. i) mast staat scheef						€    250,-
j) kastdeurtje							€    300,-
k) waterschade houtwerk
€    275,-
totaal								€ 6.765,-
7.5.2.
De grieven van [appellant] betreffen in het bijzonder de honorering door de kantonrechter van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] niet binnen bekwame tijd  heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de uitgevoerde werkzaamheden en dat hij daarom geen aanspraak op schadevergoeding kan maken.
Het hof zal hierna – met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep – ook de weren die overigens door [geïntimeerde] tegen de schadeclaim van [appellant] zijn aangevoerd, in de beoordeling betrekken.
7.5.3.
Voor een aantal voor de hiervoor opgesomde schadeposten geldt dat [geïntimeerde] zich bereid heeft verklaard tot vergoeding over te gaan, te wetende posten c, e, f en g. Daarnaast heeft zij zich bereid verklaard € 25,- te vergoeden voor het door [appellant] zelf dichtkitten van de lekkage sub k). In totaal gaat het om een bedrag van € 190,-. [geïntimeerde] heeft zich tot vergoeding van deze schadeposten zonder voorbehoud bereid verklaard in haar brief van 29 juli 2011 (als productie 12 gevoegd bij haar comparitienotities tevens conclusie van antwoord in reconventie).  Dit betekent dat de schadeclaim van [appellant] tot een bedrag van
€ 190,- toewijsbaar is.
7.5.4.
Wat betreft de krassen in de romp heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij van [appellant] slechts opdracht heeft gekregen tot herstel van de “nieuwe” krassen, die waren ontstaan als gevolg van de aanvaringen op 21 juli 2008 en 24 mei 2009, aangezien alleen die schade werd vergoed door de verzekeraar van [appellant]. De overige krassen van oudere datum vielen volgens [geïntimeerde] niet onder de opdracht, waarbij zij erop heeft gewezen dat het jacht dateert van 1994 en de nodige “gebruikssporen” bevat.
[appellant] heeft deze stellingen van [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Dit betekent dat aan [appellant] geen vergoeding van het begrote bedrag van € 750,- toekomt.
7.5.5.
[appellant] stelt dat het polyester dek ondeugdelijk is gerepareerd omdat zichtbaar is welke plekken zijn hersteld.
[geïntimeerde] heeft hieromtrent aangevoerd dat het de uitdrukkelijke keuze van [appellant] zelf is geweest om de antisliplaag op het dek (slechts) plaatselijk te repareren en dat op basis daarvan een prijsopgave is verstrekt. Bij een plaatselijk herstel is niet te vermijden dat de overgang tussen oud en nieuw zichtbaar blijft.
[geïntimeerde] heeft wel erkend dat het herstel van het dek “beter had gekund” en stelt te hebben aangeboden om dezelfde reparatie nogmaals uit te voeren, van welk aanbod [appellant] echter geen gebruik heeft willen maken.
Voormelde feiten en omstandigheden zijn door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Gelet hierop en mede gelet op het bepaalde in artikel 7:759 BW is het hof van oordeel dat aan [appellant] geen vergoeding toekomt voor de door hem gestelde ondeugdelijk reparatie van het dek.
7.5.6.
Wat betreft de ontbrekende schroeven in de voetrail heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat géén schroeven ontbreken in het door haar herstelde deel van de voetrail.
In het licht van deze betwisting heeft [appellant] dit onderdeel van zijn schadeclaim onvoldoende onderbouwd, zodat het bedrag van € 25,- niet toewijsbaar is.
7.5.7.
Omtrent de striping en merknaam heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze in slechte staat waren en op verzoek van [appellant] zijn verwijderd met het oog op de uit te voeren herstelwerkzaamheden aan de romp van het jacht. Omdat het aanbrengen van nieuwe striping en een nieuwe merknaam niet onder de vergoeding van de verzekering viel heeft [appellant] afgezien van een opdracht aan [geïntimeerde] op dit punt. Hij zou de striping en de merknaam later zelf aanbrengen.
Door [appellant] zijn deze stellingen niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Dit betekent dat ook dit onderdeel van de schadeclaim niet toewijsbaar is.
7.5.8.
Wat de scheefstaande mast betreft heeft [geïntimeerde] allereerst aangevoerd dat het trimmen van de mast door [appellant] zelf is geschied. Verder heeft zij aangevoerd dat zij zich destijds al bereid heeft verklaard de mast recht te zetten (productie 5 bij de inleidende dagvaarding).
Ook voor deze stellingen geldt dat ze door [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Gelet hierop en mede gelet op het bepaalde in artikel 7:759 BW is dit onderdeel van de schadeclaim van [appellant] niet toewijsbaar.
7.5.9.
Het schadebedrag van € 300,- wegens beschadiging van een kastdeur is naar het oordeel van het hof terecht door de kantonrechter afgewezen omdat [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. In de brief van [appellant] van 9 juli 2010 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) wordt (voor het eerst) melding  gemaakt van het feit dat “na het terugplaatsen van de keukenkastjes diverse beschadigingen (zijn) aangetroffen”,  overigens zonder dat deze beschadigingen nader zijn gepreciseerd. Pas in de brief van 8 september 2010 (productie 6 bij CvA/CvE) vindt enige concretisering plaats: “Bij het demonteren van de keuken heeft men diverse materialen in de stuurboord achterkajuit geplaatst, hier is een deur beschadigd.”
Naar het oordeel van het hof had [appellant] de gestelde beschadiging redelijkerwijs eerder kunnen en moeten ontdekken en aan [geïntimeerde] moeten melden, dit gelet op het volgende:
- nadat de werkzaamheden aan het jacht (met uitzondering van het plaatsen van de mast) op
24 maart 2010 waren voltooid is het jacht buiten de loods geplaatst en op 12 mei 2010 te
water gelaten;
- in de maanden april en mei 2010 was [appellant] in de weekends bij [geïntimeerde] werkzaam
als havenmeester; ook buiten de weekends was hij regelmatig bij zijn jacht aanwezig;
- op 25 mei 2010 is hij met zijn jacht gaan varen.
Door pas in september 2010 concreet melding te maken van de schade aan het kastdeurtje is [geïntimeerde] benadeeld, zoals zij terecht heeft aangevoerd. Na de concrete melding was immers niet of moeilijk meer vast te stellen of de beschadiging van het deurtje (geheel of gedeeltelijk) is veroorzaakt tijdens de werkzaamheden die aan [geïntimeerde] waren opgedragen of door een andere oorzaak.
De conclusie is dat ook dit deel van de schadeclaim van [appellant] niet toewijsbaar is.
7.5.10.
[geïntimeerde] heeft erkend dat er sprake is geweest van een lekkage als gevolg van het niet goed afkitten van een draad voor in de kajuit, welke lekkage door [appellant] zelf na ontdekking is verholpen.
[geïntimeerde] heeft echter betwist dat [appellant] als gevolg van deze lekkage schade heeft geleden zoals door hem gesteld.
Na deze betwisting heeft [appellant] de gestelde schade niet nader onderbouwd. Hetgeen omtrent deze schade in het expertiserapport van [expertisebureau] is vermeld kan niet als een toereikende onderbouwing van de schade worden aangemerkt.
Dit betekent dat ook dit onderdeel van de schadeclaim niet toewijsbaar is.
7.5.11.
De conclusie op basis van het voorgaande is dat de schadeclaim van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van € 190,- en voor het overige dient te worden afgewezen.
7.6.
De beslissing op de grieven 5 en 7 van [appellant] wordt door het hof aangehouden tot het eindarrest in deze zaak.
7.7.
Het uurtarief van € 68,- exclusief btw (incidentele grief 1).
De eerste incidentele grief van [geïntimeerde] is terecht aangevoerd. Partijen zijn het erover eens dat de kantonrechter bij diens berekening van het per saldo door [appellant] te betalen bedrag ten onrechte is uitgegaan van een uurtarief van € 68,- exclusief btw in plaats van
+€ 68,- inclusief btw. Het hof zal het per saldo door [appellant] verschuldigde bedrag met inachtneming hiervan herberekenen.
7.8.
De afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten (incidentele grief 2).
De tweede incidentele grief van [geïntimeerde] heeft betrekking op de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 928,80. Deze grief is terecht aangevoerd. Met de in het geding gebrachte correspondentie (bij CvA/CvE en bij de comparitienotities tevens CvA in reconventie) staat in voldoende mate vast dat door [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt zoals door haar gesteld. Het vonnis waarvan beroep kan op dit punt niet in stand blijven.
7.9.
Thans wordt als volgt beslist.
8
De uitspraak
in het principaal en in het incidenteel appel
Het hof:
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen en monteren van een opstapplank;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.J.M. van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden januari en februari 2014;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, N.J.M. van Etten en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2013.