ECLI:NL:GHSHE:2014:174
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.906/01
arrest van 28 januari 2014
in de zaak van
1
[appellant 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geintimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. D. Osmic te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 23 mei 2012 tussen appellanten – hierna: [appellanten] c.s. in mannelijk enkelvoud – als eisers en geïntimeerden – hierna: [geintimeerden] c.s. in mannelijk enkelvoud – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  457777/CV EXPL 11-5715)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan vooraf gegane vonnissen van voormelde rechtbank, sector civiel recht van 30 november 2011 en 7 maart 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de akte uitlating comparitie na aanbrengen van [appellanten] c.s.;
- de akte uitlating comparitie na aanbrengen van [geintimeerden] c.s.;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord met een productie;
- de akte overlegging deskundigenbericht tevens houdende akte vermeerdering van eis;
- het pleidooi van 24 september 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H-formulier van 6 september 2013 toegezonden producties, die [appellanten] c.s. bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
- de bij H-formulier van 6 september 2013 toegezonden productie, die [geintimeerden] c.s. bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
- het na het pleidooi door [geintimeerden] c.s. aan het hof toegezonden (bij de overgelegde stukken ontbrekende) proces-verbaal van de comparitie ter plaatse in eerste aanleg d.d. 27 maart 2012.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
Op pagina 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.1.2.
[appellanten] c.s. is eigenaar van het perceel gelegen aan de [pand 1.] te [woonplaats].
4.1.3.
[geintimeerden] c.s. is eigenaar van het perceel gelegen aan de [pand 2.] te [woonplaats].
4.1.4
Bovengenoemde percelen grenzen aan elkaar.
4.1.5.
Tegen de erfgrens met het perceel van [appellanten] c.s. heeft [geintimeerden] c.s. op zijn eigen perceel een aantal jaren geleden een scheidsmuur geplaatst, die op enig moment vervangen is door een volledig uit stenen opgetrokken scheidsmuur.
4.1.6.
Begin mei 2010 heeft [geintimeerden] c.s. pal achter de toenmalige scheidsmuur een viertal leibomen (volgens [appellanten] c.s.) of glansmispels (volgens [geintimeerden]) geplant (hierna: de beplanting). Het vervangen van de scheidsmuur heeft geen verandering gebracht in de positie van de beplanting.
4.1.7.
[Raadgevende Ingenieurs] Raadgevende Ingenieurs BV (hierna: [Raadgevende Ingenieurs]) heeft in opdracht van [appellanten] c.s. een rapport d.d. 21 mei 2013 opgesteld (overgelegd bij akte overlegging deskundigenbericht tevens houdende akte vermeerdering van eis van 4 juni 2013, hierna: het rapport van [Raadgevende Ingenieurs]). Het rapport van [Raadgevende Ingenieurs] heeft betrekking op het door [Raadgevende Ingenieurs] in de woning van [appellanten] c.s. verrichte lichtonderzoek.
4.1.8.
DGMR Bouw B.V. (hierna: DGMR) heeft een notitie d.d. 30 augustus 2013 (ingebracht bij het pleidooi in hoger beroep, hierna: de notitie van DGMR) opgesteld over het door [Raadgevende Ingenieurs] verrichte lichtonderzoek.
4.1.9.
In een schriftelijke verklaring van 4 september 2013 (ingebracht bij het pleidooi in hoger beroep) heeft [getuige] (hierna: [getuige]), voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
“(…) Ik heb tijdens de vakantieperiode van de familie [appellanten] (14 tot en met 28 mei) de dagelijkse dingen in en rondom hun huis verzorgt.
Wat mij opviel was dat er vanaf 21 mei bloesem lag op de geparkeerde auto onder de carport.
De 4 bomen van de familie [geintimeerden] liggen hier direct naast en deze waren in bloei.
Iedere dag trof ik meer bloesem aan.
Zelfs de vensterbank met raam van de familie [appellanten] lag vol met bloesem.(…)
De bomen die in de straat staan waar zich de woning bevind waren volgens mij nog niet in bloei en zagen er zelfs ziek uit (schimmel op de stam en takken).
(…)”
4.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellanten] c.s. gevorderd dat [geintimeerden] c.s. wordt veroordeeld de beplanting te verwijderen c.q. te verplaatsen c.q. in te korten tot maximaal de hoogte van de scheidsmuur en de beplanting verwijderd c.q. verplaatst c.q. ingekort te houden en wel in die zin dat niet langer strijdigheid met artikel 5:42 BW ontstaat. [appellanten] c.s. heeft gevorderd dat de rechtbank veroordeling zou uitspreken onder oplegging van een dwangsom van € 250,-- voor elke dag dat [geintimeerden] c.s. niet (geheel) danwel niet tijdig zou voldoen aan het vonnis van de rechtbank, met een maximum van € 10.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom en maximumbedrag. Tevens heeft [appellanten] c.s. gevorderd dat [geintimeerden] c.s. zou worden veroordeeld in de proceskosten.
4.2.2.
[appellanten] c.s. heeft daartoe gesteld dat [geintimeerden] c.s. vier leibomen op een afstand van minder dan 0,5 meter van de erfgrens heeft geplant en dat deze bomen aanzienlijk hoger zijn dan de scheidsmuur. Volgens [appellanten] c.s. heeft [geintimeerden] c.s. daardoor een met artikel 5:42 BW strijdige situatie in het leven geroepen.
4.3.
Nadat [geintimeerden] c.s. verweer heeft gevoerd en de rechtbank een comparitie ter plaatse (descente) heeft gehouden, heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat er sprake is van een onrechtmatige toestand, op grond waarvan [appellanten] c.s. in beginsel verwijdering/inkorting van de beplanting kan vorderen. Daarbij kan volgens de rechtbank in het midden blijven of er sprake is van bomen of heesters omdat vaststaat dat [geintimeerden] c.s. heeft geplant binnen een halve meter van de grenslijn van het erf van [appellanten] c.s. Verder staat volgens de rechtbank vast dat de beplanting hoger is dan de scheidsmuur en is volgens de rechtbank gesteld noch gebleken dat er sprake is van een erfdienstbaarheid of van het verlenen van toestemming door [appellanten] c.s. aan [geintimeerden] c.s. tot het hebben van de beplanting. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [appellanten] geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering, inkorting en/of verplaatsing. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten diende te dragen.
4.4.1.
In hoger beroep heeft [appellanten] c.s. geconcludeerd tot toewijzing alsnog van zijn vordering als weergegeven onder 4.2.1. Voorts heeft hij bij akte overlegging deskundigenbericht tevens houdende akte vermeerdering van eis zijn eis vermeerderd in die zin dat [appellanten] c.s. nu ook vordert dat [geintimeerden] c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de kosten ad € 741,13 van het rapport van [Raadgevende Ingenieurs].
4.4.2.	Het hof zal als eerste de toelaatbaarheid beoordelen van genoemde eiswijziging. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan [appellanten] c.s. toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin, dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder andere indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd  dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Van ondubbelzinnige toestemming in de hiervoor bedoelde zin is geen sprake. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat er in dit geding sprake is van omstandigheden die tot een dergelijke uitzondering nopen. Het hof zal de eiswijziging dan ook niet toelaten.
4.4.3.
De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn vordering en tegen de daarop gebaseerde afwijzing van die vordering.
4.5.
Ingevolge artikel 5:42 lid 1 in combinatie met lid 2 BW is plaatsing van bomen binnen twee meter en van heesters en heggen binnen een halve meter van de grenslijn van andermans erf niet geoorloofd. In lid 3 van dit wetsartikel is voorts bepaald dat de nabuur zich niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters of heggen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven.
4.6.1.
[appellanten] c.s. stelt dat de beplanting zich binnen een halve meter van de grenslijn tussen de erven van [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. bevindt  en de rechtbank is in het bestreden vonnis in de tweede alinea op pag. 3 ook tot dit oordeel gekomen. [geintimeerden] c.s. betwist dit niet, althans onvoldoende duidelijk. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan, dat de beplanting zich op een afstand van minder dan een halve meter van de grenslijn bevindt.
Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat de beplanting hoger is dan de scheidsmuur.
Evenmin is tussen partijen in geschil dat [appellanten] c.s. geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in  artikel 5:42 lid 1 BW en dat er geen sprake is van een door [geintimeerden] c.s. verkregen erfdienstbaarheid.
Het voorgaande betekent dat er in elk geval sprake is van een met artikel 5:42 lid 1 BW strijdige situatie.
4.6.2.
Over de reikwijdte van die strijdigheid overweegt het hof als volgt.
[appellanten] c.s. stelt dat er sprake is van (lei)bomen, zodat deze niet binnen twee meter van de grenslijn mogen staan. [geintimeerden] c.s. heeft ter betwisting onder meer naar voren gebracht dat de beplanting bestaat uit glansmispels, die dienen te worden gekwalificeerd als heesters. Daartoe heeft hij aangevoerd dat er meer dan zestig soorten glansmispels zijn en dat de glansmispel in de tuinderswereld wordt getypeerd als “laagblijvende struik”. Ook heeft hij naar voren gebracht dat het hier gaat om glansmispels die door snoeien zijn “gedwongen” tot stamvorming maar dat daarmee nog steeds geen sprake is van bomen.
Het hof constateert op basis van de diverse door partijen overgelegde foto’s dat de beplanting in elk geval niet kan worden aangeduid als laagblijvende struik. Naar het oordeel van het hof heeft de beplanting in de onderhavige omstandigheden gelet op de hoogte, de stam en de vorm, zoals zichtbaar op bedoelde foto’s, de verschijningsvorm van bomen. Nu [geintimeerden] c.s. ook niet heeft onderbouwd waarom er ondanks de door hem gestelde gedwongen stamvorming en de hoogte van de beplanting geen sprake zou zijn van bomen, dient de beplanting naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande gekwalificeerd te worden als bomen, die niet binnen twee meter van de grenslijn met het erf van [geintimeerden] c.s. geplaatst hadden mogen worden. Daarbij kan in het midden blijven of het hier gaat om leibomen of glansmispels.
4.6.3.
[geintimeerden] c.s. dient deze met artikel 5:42 BW strijdige situatie in beginsel te beëindigen.
Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] c.s. op grond van artikel 3:303 BW geen belang heeft bij zijn vordering tot beëindiging van die situatie, dient het hof eerst de tegen dat oordeel gerichte grief te beoordelen. Indien de grief slaagt, dient vervolgens het eerst in hoger beroep gevoerde verweer van [geintimeerden] c.s. te worden beoordeeld, inhoudend dat [appellanten] c.s. misbruik als bedoeld in artikel 3:13 BW maakt van zijn bevoegdheid om beëindiging te vorderen (zie 4.8.).
4.7.1.
[appellanten] c.s. voert onder meer aan dat hij van de beplanting hinder ondervindt, bestaande uit verminderde lichtinval en overlast van stuifmeel, bloesem en bladeren. Voorts stelt hij dat de wortels van de beplanting in de toekomst schade aan de oprit van [appellanten] c.s. zullen veroorzaken.
4.7.2.
De rechter dient terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering vanwege het ontbreken van voldoende belang. In het algemeen mag voldoende belang voor [appellanten] c.s. als eiser worden verondersteld. Gelet op bovengenoemde door [appellanten] c.s. aangevoerde belangen, die hieronder inhoudelijk zullen worden beoordeeld, is dat ook hier het geval. Dit betekent dat de vordering van [appellanten] c.s. niet kan worden afgewezen op grond van het ontbreken van voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW en dat de grief slaagt.
4.8.1.
Over het beroep van [geintimeerden] c.s. op misbruik van bevoegdheid (3:13 BW) door [appellanten] c.s., overweegt het hof als volgt. Naar het hof begrijpt, stelt [geintimeerden] c.s. dat [appellanten] c.s., in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. [geintimeerden] c.s. stelt dat er geen sprake is van de door [appellanten] c.s. gestelde hinder en toekomstige schade (zie 4.7.1.). Voorts stelt [geintimeerden] c.s. dat hij zelf zeer gewichtige belangen heeft bij de beplanting omdat deze de privacy in zijn tuin vergroten en bescherming bieden tegen regenval. [appellanten] c.s. op zijn beurt voert aan dat er geen sprake is van de door [geintimeerden] c.s. gestelde gewichtige belangen.
4.8.2.
In het rapport van [Raadgevende Ingenieurs] is vermeld dat er zowel op 26 april 2013 als op 17 mei 2013 twee metingen zijn verricht in de woning van [appellanten]. Daarbij gaat het op beide data om een meting met gesloten en een meting met geopende lamellen in de voorgevel. Op 26 april 2013 was de beplanting volgens het rapport van [Raadgevende Ingenieurs] “kaal” en op 17 mei 2013 “begroeid”. Op basis van de verschillen tussen de op beide data verrichte metingen concludeert [Raadgevende Ingenieurs] dat er sprake is van een lichtafname van 13% door de beplanting. In de notitie van DGMR is vermeld en uitgewerkt dat er sprake is van een aantal discutabele punten in het onderzoek van [Raadgevende Ingenieurs]. DGMR komt tot de conclusie dat er kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij de meting en rapportage door [Raadgevende Ingenieurs] en dat de lichtafname tengevolge van de beplanting zeer beperkt zal zijn. Gelet op laatstgenoemde conclusie, stelt het hof vast dat er kennelijk ook volgens het door [geintimeerden] c.s. ingeschakelde bureau DGMR in elk geval sprake is van enige lichtafname op het perceel van [appellanten] c.s. als gevolg van de beplanting. Het hof neemt dit dan ook als onvoldoende betwist door [geintimeerden] c.s. aan.
Tegenover de gemotiveerde en met de verklaring van [getuige] (4.1.9.) onderbouwde stelling van [appellanten] c.s. dat er bloesem en bladeren van de beplanting op zijn perceel vallen, heeft [geintimeerden] c.s. zijn betwisting onvoldoende onderbouwd. Derhalve neemt het hof als vaststaand aan dat er sprake is van bloesem en bladeren van de beplanting, die op het perceel van [appellanten] c.s. vallen. Het hof gaat er van uit, dat [appellanten] hier enige overlast van ondervindt.
[appellanten] c.s. heeft de door hem gestelde toekomstige schade door wortels van de beplanting op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan.
4.8.3.
Zoals tijdens het pleidooi is gebleken, zijn partijen het er over eens, dat er sprake is van een raam in de woning van [appellanten] c.s. dat uitzicht geeft op de tuin van [geintimeerden] c.s. Tussen partijen is niet in geschil dat de beplanting dit uitzicht vermindert. De beplanting biedt dus inderdaad enige extra privacy aan [geintimeerden] c.s. Als onvoldoende betwist door [geintimeerden] c.s. gaat het echter om een slaapkamerraam van [appellanten] c.s., waarvan het rolluik bovendien het grootste deel van de tijd dicht is. Het hof kent aan het onderhavige privacy belang aan de zijde van [geintimeerden] c.s. dan ook geen groot gewicht toe.
Dat de beplanting bescherming zou bieden tegen de regen, heeft [geintimeerden] c.s., zeker gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] c.s., onvoldoende onderbouwd. Derhalve is de gestelde bescherming tegen de regen naar het oordeel van het hof geen belang dat dient te worden betrokken bij de afweging in het kader van artikel 3:13 BW.
4.8.4.
Resumerend: (i)  [appellanten] c.s. heeft belangen bij uitoefening van zijn bevoegdheid om te vorderen dat er een eind wordt gemaakt aan de met artikel 5:42 BW strijdige situatie (beëindigen van verminderde lichtinval en van enige overlast van bloesem en bladeren) en (ii) [geintimeerden] c.s. heeft een belang (enige extra privacy in zijn tuin door verminderd zicht uit het raam van [appellanten] c.s.) dat daardoor wordt geschaad.
Voornoemde belangen tegen elkaar afwegend, mede gelet op hetgeen is overwogen in 4.8.2. en 4.8.3., komt het hof tot het oordeel dat het belang van [geintimeerden] c.s. niet zwaarder weegt dan de belangen van [appellanten] c.s.
Er is derhalve geen sprake van de door [geintimeerden] c.s. gestelde onevenredigheid, die meebrengt dat [appellanten] c.s. in redelijkheid niet tot uitoefening van bovengenoemde bevoegdheid kan komen. Het beroep op misbruik van bevoegdheid door [appellanten] c.s. faalt.
4.9.
Het voorgaande betekent, dat [geintimeerden] c.s. de ongeoorloofde toestand dient op te heffen en dat de vordering van [appellanten] c.s. voor toewijzing in aanmerking komt, met inachtneming van het volgende.
Gelet op het bepaalde in artikel 5:42 lid 1 BW in combinatie met artikel 5:42 lid 3 BW, is het voor opheffing van de ongeoorloofde toestand niet nodig om de gehele beplanting te verwijderen en/of te verplaatsen. Volstaan kan worden met het inkorten van de beplanting tot aan de hoogte van de scheidsmuur. Het hof zal [geintimeerden] c.s. dan ook veroordelen de beplanting in te korten en ingekort te houden voor zover deze boven de tussen beide percelen bestaande scheidsmuur uitkomt. Aan deze veroordeling zal het hof de door [appellanten] c.s. gevorderde dwangsom verbinden.
4.10.
Ten overvloede overweegt het hof nog, dat [geintimeerden] c.s. de ongeoorloofde situatie ook kan beëindigen door de beplanting zodanig te verwijderen of te verplaatsen en verwijderd of verplaatst te houden, dat deze zich niet binnen twee meter van de grenslijn met het perceel van [appellanten] c.s. bevindt.
4.11.
De slotsom luidt dat de grief slaagt, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [appellanten] c.s. zal worden toegewezen zoals vermeld in het dictum.
4.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [geintimeerden] c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 mei 2012
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerden] c.s. om binnen 4 weken na betekening van dit arrest de beplanting in te korten en ingekort te houden voor zover deze boven de tussen beide percelen bestaande scheidsmuur uitkomt;
bepaalt dat [geintimeerden] c.s. voor iedere dag dat hij niet, niet geheel, of niet tijdig voldoet aan bovenstaande veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 250,--, met een maximum van € 10.000,--;
veroordeelt [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellanten] c.s. worden begroot op € 178,47 aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 395,64 aan verschotten en € 3.129,-- aan salaris advocaat [NAAM];
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, P.M. Arnoldus-Smit en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.