ECLI:NL:GHDHA:2015:2566
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 29 juli 2015
Zaaknummer	: 200.160.475/01
Rekestnummer rechtbank	: F1 RK 09-2167 en F1 RK 10-958
Zaaknummer rechtbank	: C/10/338306 en C/10/353266
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J. Mikes te Rotterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A. Konijnenburg-de Heer te Rotterdam.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 1 december 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 september 2014 van de rechtbank Rotterdam.
De vrouw heeft op 20 januari 2015 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 10 december 2014 een V-formulier van 8 december 2014 met bijlagen;
- op 23 december 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
- op 22 mei 2015  een  V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
- op 26 mei 2015 een  V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 22 mei 2015  een  V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
De zaak is op 5 juni 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank bepaald dat partijen binnen acht weken na de datum van deze beschikking overgaan tot afwikkeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
2. De man verzoekt de bestreden beschikking met inachtneming van het in het beroepschrift gestelde en onder instandhouding van de overwegingen en beslissingen waartegen de man geen grieven heeft opgeworpen te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van het bedrag van € 38.954,45 danwel van € 26.205,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 november 2010 althans vanaf 4 juli 2014 althans 28 november 2014 althans vanaf een datum die het hof in goede justitie vaststelt, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen veertien dagen na de datum van de in deze te wijzen beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van het bedrag van € 73.065,39 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen veertien dagen na de datum van de in deze te wijzen beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van het bedrag van € 78.246,96 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 november 2010 althans vanaf 4 juli 2014 althans 28 november 2014 althans vanaf een datum die het hof in goede justitie vaststelt, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen veertien dagen na de datum van de in deze te wijzen beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
e vrouw te veroordelen tot afgifte van de administratie in de ruimste zin des woords, inclusief de bankafschriften over de periode 1996-2014, zulks binnen veertien dagen na betekening van de in deze te wijzen beschikking, zulks op straffe van een door de vrouw aan de man te verbeuren dwangsom van € 500,- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat de vrouw hiermee in gebreke blijft.
3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof om bij beschikking de man in zijn hoger beroep tegen de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn hoger beroep te verwerpen en/of ongegrond te verklaren, althans te oordelen zoals het hof juist acht met inachtneming van het verweer van de vrouw.
4. Bij akte wijziging verzoek van 26 mei 2015 heeft de man sub 2 van zijn petitum als volgt gewijzigd. De man verzoekt de bestreden beschikking met inachtneming van het in het beroepschrift gestelde en onder instandhouding van de overwegingen en beslissingen waartegen de man geen grieven heeft opgeworpen te vernietigen en, opnieuw beschikkende de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van het bedrag van € 92.378,40 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 oktober 2014 danwel vanaf 26 mei 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, danwel de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van het bedrag van €73.065,39, zulks binnen veertien dagen na de datum van de in deze te wijzen beschikking en tegen behoorlijk bewijs van kwijting.
5. De vrouw heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek.
6. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht het in strijd met de goede procesorde om gelet op de omvang van de zaak en het late stadium waarin de wijziging is verzocht, hier rekening mee te houden. Het hof zal kennisnemen van de stukken, maar de wijziging van het verzoek buiten beschouwing laten.
Huwelijkse voorwaarden
7. In het kader van de beoordeling gaat het hof uit van het volgende. De akte van huwelijkse voorwaarden bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 1
Er zal tussen de echtgenoten generlei gemeenschap van goederen bestaan (...).”
"Artikel 4
1.Onder inkomen in deze huwelijkse voorwaarden wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd  met:
de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing-volksverzekeringen;
de belasting ter zake van vermogen en de voorheffingen daarop;
waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.
2. Indien een der echtgenoten met zijn werk of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd danwel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden.
2. Onder inkomen wordt mede begrepen hetgeen door zuiver toeval of geluk wordt verkregen.”
“Artikel 10
1. Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen na aftrek van de in lid 1 van artikel 5 bedoelde kosten van de huishouding, over dat jaar onverteerd is.
(…)”
8. Tijdens het huwelijk heeft tussen partijen geen verrekening als bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden plaatsgevonden.
Behoort het verpande vermogen tot het te verrekenen vermogen?
9. In zijn eerste grief stelt de man aan de orde dat het vermogen dat hij aan de bank heeft verpand niet in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof begrijpt desgevraagd ter zitting dat de man bedoelt dat het verpande vermogen - het hof begrijpt: de bankrekening(en) waarop dat geld stond - tot zijn privé vermogen behoort en niet aangemerkt kan worden als overgespaard niet gedeeld inkomen of de herbelegging daarvan.
10. De man heeft vorderingen op een of meer financiële instellingen (hierna aan te duiden als bankrekeningen) tot een bedrag van € 195.470,82 verpand aan de bank, opdat de bank aan partijen een hypothecaire lening verstrekte ter verwerving van de door partijen gezamenlijk aangekochte echtelijke woning. Immers, de door partijen aan de bank te verstrekken hypothecaire zekerheid was naar het oordeel van de bank onvoldoende: aanvullende zekerheden dienden te worden gesteld. De man heeft dit gedaan door de bankrekeningen aan de bank te verpanden.
11. Dit door de man verpande vermogen aan de bank  is, zo stelt de man, afkomstig uit de B.V. Het is namelijk opgebouwd uit het saldo van gedane dividenduitkeringen en uit de verkoopopbrengst van de door de man ten huwelijk aangebrachte goederen.
12. De rechtbank heeft in de tussenbeschikking van 22 juni 2011 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de besloten vennootschap buiten de afwikkeling dient te worden gehouden, omdat het verrekenbeding niet mede de winst uit onderneming bevat. Naar de stelling van de man omvat winst uit onderneming tevens dividenduitkeringen uit de besloten vennootschap waarvan de aandelen door hem worden gehouden.
13. Voorts stelt de man dat de  rechtbank voorbij is gegaan aan de beslissing van het hof van 26 februari 2014 waarbij het hof heeft beslist dat het deel van het vermogen van de man dat hij heeft verpand aan de bank, ter verkrijging door de bank van meerdere zekerheid voor de hypothecaire geldlening op de echtelijke woning buiten de verrekening blijft en derhalve niet in de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden betrokken dient te worden.
14. Ter onderbouwing van zijn stelling dat het bedrag van €  195.470,82 tot zijn privé vermogen behoort heeft de man in het ‘voorstel voor verdeling tevens wijziging verzoek’ in eerste aanleg (productie BS 29) een specificatie gegeven van de opbouw van het bedrag:
Opbrengst van de verkoop van de woning: 	€ 69.709,-
Opbrengst Audi:						€ 14.590,-
Waarde opheffing Rogiro:				€ 5.572,-
Waarde opheffing Aegon: 				€ 12.716,-
Waarde opheffing ABN: 				€ 2.609,-
Opname uit de B.V.: 					€ 90.756,-
Opname uit de B.V.: 					€ 12.000,-
Opname uit de B.V.: 					€ 27.227,-
15. De vrouw stelt in punt 4 van haar verweerschrift dat de man het oordeel van het hof uit zijn verband haalt en onjuist interpreteert. Het hof heeft bedoeld te zeggen dat het verpande vermogen niet is geïnvesteerd in de echtelijke woning en om die reden niet verrekend dient te worden in die zin dat het als een privé investering eerst uit de verkoopopbrengst zou moeten worden gehaald alvorens het bedrag van de verkoopopbrengst met elkaar te delen. De man heeft immers door de verpanding niet in de woning geïnvesteerd, doch zijn vermogen slechts aangewend tot het stellen van zekerheid van de bank. De opbrengst van de woning dient bij helfte te worden verdeeld, aldus de vrouw. Voorts stelt de vrouw in punt 5 van haar verweerschrift dat het door de man gestelde bedrag van €129.983,- is niet in de staat van aanbrengsten opgenomen. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat dit bedrag niet tot het te verrekenen vermogen behoort, heeft hij nagelaten te stellen welk deel van het op de peildatum aanwezige vermogen (mede) is gevormd uit dit bedrag. Zo heeft de man uitsluitend overboekingen van de bankrekening van zijn b.v. naar zijn privé bankrekening aangetoond, welke bedragen grotendeels weer naar de b.v. zijn teruggestort. Dit kan niet betekenen dat de betreffende bedragen in mindering zouden moeten komen op het te verrekenen vermogen.
16. Ter zitting is door de man verklaard dat het saldo van € 129.983,- is opgebouwd uit de volgende bedragen: Een dividenduitkering uit 1998 van € 90.756,- een dividenduitkering uit 2004 van €27.227,- en een bedrag van € 12.000,- aan commissies voor verkopen. Ter zitting is reeds in het overleg met partijen vastgesteld dat dit laatste bedrag tot het te verrekenen vermogen behoort.
Dividenduitkeringen
17. Ter zake de dividenduitkeringen overweegt het hof als volgt. In de huwelijkse voorwaarden zijn partijen onder artikel 4 overeengekomen dat onder inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de Inkomstenbelasting 1964(zie de hiervoor aangehaalde tekst uit de huwelijkse voorwaarden)
18. De verwijzing naar de op het tijdstip van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden toepasselijke Wet op de Inkomstenbelasting 1964 leidt tot een inkomensbegrip dat vrij ruim is. Van enig voorbehoud ten aanzien van bepaalde soorten inkomsten - de Wet IB 1964 onderscheidt immers verschillende soorten inkomsten - blijkt uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden niet. Dit brengt met zich dat, overeenkomstig artikel 4 lid 1, Wet IB 1964 het “onzuivere inkomen” bestaat uit de inkomstencategorieën:
winst uit onderneming (artikel 6 e.v.)
zuivere inkomsten (artikel 21)
- uit arbeid: alle niet als winst uit onderneming aan te merken voordelen die worden genoten:
1. 	als loon uit dienstbetrekking;
2. 	uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten, daaronder begrepen het houden van kostgangers, alsmede het productief maken of vervreemden van een auteursrecht of een octrooi.
uit vermogen (artikel 24-29a)
of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen (artikel 30e.v.)
winst uit aanmerkelijk belang.
19. Het inkomensbegrip in de onderhavige  huwelijksvoorwaarden dient te worden uitgelegd aan de hand van de bepaling zelf, van de zin die partijen over en weer daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
20. De rechtbank overweegt ter zake dat winst uit onderneming niet in de verrekening dient te worden betrokken. Hiertegen is door geen van beide partijen een grief tegen gericht zodat tussen partijen vast staat dat deze winst niet in de verrekening dient te worden betrokken. De vraagt rijst thans of een dividenduitkering die op grond van de Wet IB 1964 niet is aan te merken als winst uit onderneming eveneens niet dient te worden begrepen als  in het tussen partijen overeengekomen inkomensbegrip.
21. Nu partijen het erover eens zijn dat de aandelen in de besloten vennootschap buiten de verrekening blijven en de winst uit onderneming niet onder het verrekenbeding valt, brengt een redelijke uitleg eveneens met zich mede dat in dit geval de dividenduitkeringen niet tot het te verrekenen vermogen behoren. Hier is immers sprake van winst gerealiseerd door de onderneming van de rechtspersoon waarvan de man alle aandelen houdt en waarvan de winst aan hem wordt uitgekeerd door middel van dividenduitkeringen.
Voorhuwelijks vermogen
22. In r.o. 2.5.19 van de beschikking van 3 september 2014 heeft de rechtbank overwogen dat het door de man ten huwelijk aangebrachte vermogen bedraagt €  151.407, welk bedrag is opgebouwd uit €  105.206,- €  34.201,- en €  12.000,-. Ter zake het bedrag van  € 105.206,- overweegt het hof als volgt.
23. Goederen die door een der echtgenoten zijn aangebracht - voorhuwelijks vermogen - behoren niet tot het overgespaarde inkomen of de herbelegging daarvan. |Uit bewijsrechtelijk oogpunt is het van essentieel belang dat de echtgenoten de aangebrachte goederen goed administreren zodat zij te allen tijde het bewijsvermoeden van art 1:141 lid 3 BW op een eenvoudige manier kunnen weerleggen.
24. Als een aangebracht goed in het verrekentijdvak wordt verkocht, behoort de opbrengst daarvan - het vervangende goed - niet tot het overgespaarde inkomen. Ook voor de verantwoording van de opbrengst geldt dat deze zodanig wordt geadministreerd dat er tussen partijen geen onduidelijkheid ontstaat dat de opbrengst dan wel het vervangende goed niet behoort tot het te verrekenen vermogen.
25. Voorwaarde om vast te kunnen stellen dat de betreffende opbrengsten op de peildatum aanwezig waren, is dat ondubbelzinnig komt vast te staan dat de opbrengst verkregen uit de verkoop van de goederen van de man daadwerkelijk aanwezig is op de peildatum. Dit vereist een volledig separate administratie. Hoewel de man bescheiden overlegt waaruit blijkt dat hij voormeld vermogen heeft verkregen, is de man niet in staat gebleken aan te tonen welk deel van het op de peildatum aanwezige vermogen is gevormd uit dit vermogen. Het vorenstaande leidt ertoe dat de man in het onderhavige geval er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden te weerleggen.
Investering in de woning door de man
26. In grief 4 stelt de man aan de orde dat hij geld in de gemeenschappelijke woning van partijen heeft geïnvesteerd. De man stelt dat hij in privé heeft geïnvesteerd in de woning een bedrag van € 26.205,-. Ter zitting heeft de man bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat er op 3 oktober 1995 op de Luxemburgse spaarrekening een saldo stond van NLG 69.551,94 en dat er op 14 augustus 1998 een opname is gedaan van € 35.937, 06. De man stelt dat de beleggingsleer van toepassing is en beroept zich daarbij op het Hoge Raad-arrest Kriek/Smit. De man verzoekt om terugvordering van een bedrag van € 38.954,45.
27. De vrouw stelt dat de man uitsluitend heeft aangetoond dat hij gelden van zijn rekening in Luxemburg heeft opgenomen. Niet is aangetoond dat dit privégelden betroffen. Tevens is niet aangetoond dat de opgenomen bedragen zijn gebruikt ten behoeve van een investering in de woning. De man heeft geen facturen overgelegd.
28. Het hof overweegt als volgt. Van belang is dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het leerstuk van de verdeling en de verrekening. De gemeenschappelijke woning moet worden verdeeld maar daarnaast moet ook worden onderzocht of de woning in de verrekening moet worden betrokken. Het hof begrijpt de grief van de man aldus dat hij met privé vermogen geld heeft geïnvesteerd in de gemeenschappelijke woning. Aangezien de man zich beroept op de stelling dat hij privé geld heeft geïnvesteerd in de echtelijke woning, rust op de man de bewijslast hiervan. Naar het oordeel van het hof is de man hier tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw niet in geslaagd. De man laat weliswaar een bankafschrift zien waaruit een saldo en een afboeking blijken, maar niet kan worden vastgesteld dat de man dit bedrag daadwerkelijk heeft geïnvesteerd in de echtelijke woning. Gelet op het vorenstaande treft de grief van de man geen doel.
Heeft de vrouw vermogen onttrokken aan het te verrekenen vermogen?
29. De man stelt dat de vrouw tijdens het huwelijk voor eigen doeleinden gelden in de vorm van contante opnames aan het onverteerde vermogen - het hof begrijpt aan het te verrekenen vermogen  -  heeft onttrokken. De man heeft uit hoofde hiervan een vordering op de vrouw van      € 78.246,96.
30. De vrouw stelt dat de cash opnames zijn aangewend ten behoeve van het huishouden.
31. Het hof overweegt als volgt. De vrouw erkent dat zij contante opnames heeft gedaan van de gemeenschappelijke gelden en stelt dat zij deze heeft aangewend ten behoeve van de kosten van de huishouding. Hoewel de man stelt dat de vrouw een eigen vermogen heeft gevormd door gelden te onttrekken, heeft de man ter zitting erkend dat hij dit niet kan aantonen. In het licht van de stellingen van de vrouw en de blote ontkenning door de man, houdt het hof het er voor dat de vrouw de bedragen heeft aangewend ten behoeve van de kosten van de huishouding en dat er derhalve sprake is van verteerd inkomen zodat er van onttrekkingen die in de verrekening zouden moeten worden betrokken geen sprake is.
Overlegging administratie
32. De man verzoekt om overlegging door de vrouw van de administratie inclusief de bankafschriften over de periode 1996-2014.
33. De vrouw betwist in het bezit te zijn van de administratie waarom de man verzoekt. De man heeft alles meegenomen bij zijn vertrek uit de woning. Bovendien kan de man de door hem gedane stellingen niet onderbouwen met de door hem verzochte bankafschriften.
34. Het hof overweegt als volgt. Op de man rust de bewijslast dat de vrouw de verzochte administratie heeft. De man is hierin - tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw - niet geslaagd, zodat het hof het verzoek van de man zal afwijzen.
Ingetrokken grieven
35. Het hof overweegt dat de man ter zitting grief 3 met betrekking tot de echtelijke woning heeft ingetrokken, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft. Ook de grieven 9 en 10 zijn door de man ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.
Verrekenvordering?
36. De rechtbank heeft in het dictum van haar beschikking aangegeven dat partijen binnen acht weken dienen over te gaan tot afwikkeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden met in achtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen.
37. De rechtbank heeft niet een van de partijen veroordeeld om in het kader van de afwikkeling van het verrekenbeding een bepaald bedrag aan de ander te betalen. De rechtbank kon dit ook niet aangezien het voor de rechtbank, maar ook voor het hof niet duidelijk is wat de ene partij van de andere partij uit hoofde van het verrekenbeding te vorderen heeft. Dit is mede veroorzaakt door de wijze waarop is geprocedeerd.
38. Om te kunnen vaststellen wat de ene partij van de andere te vorderen heeft uit hoofde van het verrekenbeding moet er een beschrijving komen van:
Het voorhuwelijkse en van de verrekening uitgesloten vermogen van de man;
Het voorhuwelijkse en van de verrekening uitgesloten vermogen van de vrouw;
Het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man;
Het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw.
39. Het ontbreekt in deze zaak aan een duidelijk beschrijving van de onder a tot en met d vermelde vermogens.
40. Het hof heeft in deze beschikking een aantal uitgangspunten geformuleerd op welke wijze partijen hun vermogensrechtelijke aspecten van het einde van hun huwelijk dienen te regelen. Deels zijn deze een aanvulling op de beschikking van de rechtbank en deels wijkt de visie van het hof af van de rechtbank.
41. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover de rechtbank afwijkt van het hof.
42. Het hof is zich er van bewust dat niet concreet vast staat wat de ene van de andere partij te vorderen heeft, maar dit is mede veroorzaakt door de wijze van procederen.
43. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof zal beslissen als volgt.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover de rechtbank in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afwijkt van hetgeen het hof in de onderhavige beschikking alsmede in zijn beschikking van 26 februari 2014 heeft overwogen met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen en in zoverre opnieuw beschikkende:  partijen dienen de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen conform het hof heeft overwogen in zijn beschikkingen;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Labohm en Mertens-De Jong, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2015.