ECLI:NL:PHR:2013:54
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/04399
Zitting: 23 april 2013
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. en 2. telkens “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 januari 2012
houdt in dat verdachtes raadsman volhardt in zijn bij faxbrief van 30 augustus 2011 gedaan verzoek [betrokkene 1]
als getuige te horen.
5. Het Hof heeft verzuimd op dit verzoek te beslissen. Dat brengt nietigheid mee (art. 315 jo. 328 en 330 Sv).
6. Het middel slaagt.
7. Het
tweede middel
houdt in dat het Hof het verzoek om de getuige [betrokkene 2] te horen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen omdat het Hof daarbij is vooruitgelopen op de inhoud van de door de getuige af te leggen verklaring.
8. Het Hof heeft bedoeld verzoek afgewezen op de navolgende, in zijn arrest vermelde gronden:
“
Verzoek verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde verzocht "voor zover nodig" [betrokkene 2] als getuige ter terechtzitting te horen nu deze getuige heeft verklaard dat hij zeker weet dat hij de overvaller zou herkennen als hij hem nog eens zou zien.
Het hof wijst het verzoek af omdat de noodzakelijkheid om de getuige te horen niet is gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuige [betrokkene 2] op 28 oktober 2010 bij de politie heeft verklaard dat de overvaller, een negroïde man was van ongeveer 1.80 meter, donkere randen om zijn ogen, kleine neus, erg uitgedroogde lippen en een muts op zijn hoofd had waardoor alleen de ogen, mond en neus zichtbaar waren. Volgens [betrokkene 2] zou de overvaller ongeveer 30 seconden binnen zijn geweest. [betrokkene 2] verklaarde: "Ik denk dat ik weet wie de man is. Ik denk dat ik hem herken als een Hindoestaanse Surinaamse man die 1 of 2 keer bij ons in de winkel is geweest." Aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat de man een zwarte wollen bivakmuts over zijn hoofd had, dat hij de man achter na is gerend toen deze de winkel verliet en dat hij heeft gezien dat de man ter hoogte van de bouwplaats op het Kruisplein de bivakmuts van zijn hoofd trok. In het dossier bevindt zich een bijlage bij het proces-verbaal in deze zaak (nummer PL17DO 2010343718) met foto's van de muts die de verdachte op heeft gehad. Foto 2 toont dat alleen voor de ogen een uitsparing is gemaakt, zodat de getuige [betrokkene 2] onmogelijk de neus en mond van de overvaller kan hebben gezien. Het vermoeden van [betrokkene 2] de overvaller te kunnen herkennen als een 'Hindoestaanse Surinaamse man' is daarmee gegrond op een gemankeerde waarneming. Nu ook ter zitting door het hof - in overeenstemming met het standpunt van de verdachte te dien aanzien - vastgesteld kon worden dat de verdachte niet is te typeren als een 'Hindoestaanse Surinaamse' man, doch veeleer als negroïde, is de noodzakelijkheid van het verhoor ter zitting van aangever [betrokkene 2] het hof niet gebleken.”
9. Het Hof heeft aan de afwijzing van het verzoek de veronderstelling ten grondslag gelegd dat de getuige wel moet terugkomen op zijn verklaring dat hij de overvaller heeft herkend als een Hindoestaanse Surinaamse man die een of twee keer bij hem in de winkel is geweest. Deze veronderstelling is gebaseerd op hetgeen de aangever [betrokkene 1] heeft verklaard over de bivakmuts die de overvaller over zijn hoofd had en de zich in het dossier bevindende foto’s van de muts die de verdachte op heeft gehad.
10. Door uit te gaan van de veronderstelling dat de getuige terug moet komen op hetgeen hij heeft verklaard over de herkenning van de overvaller is het Hof vooruitgelopen op hetgeen de getuige zal verklaren. Dat is niet geoorloofd. Weliswaar is het horen van een getuige niet noodzakelijk als op voorhand vaststaat dat hij niet ter zake kan verklaren, bijvoorbeeld omdat hij ter plaatse niet aanwezig is geweest, maar dat gaat niet zover dat er op grond van de verklaring van een andere getuige en foto’s in het dossier vanuit mag worden gegaan dat de getuige moet terugkomen op hetgeen hij over herkenning van de persoon van de overvaller heeft verklaard en derhalve horen van de getuige – zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld - zinloos is.  Of de getuige inderdaad zal terugkomen op zijn verklaring moet immers maar worden afgewacht. Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd dat de getuige de overvaller heeft herkend als een man met een negroïde uiterlijk (bewijsmiddel 10). Dat roept immers de vraag op hoe de getuige dat kan hebben gezien als juist is, zoals het Hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen, dat het hoofd van de overvaller bedekt was met een bivakmuts die alleen voor de ogen een uitsparing bevatte. De afwijzing van het verzoek is derhalve niet verenigbaar met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
11. Terzijde merk ik op dat het belang van de ontkennende verdachte bij het horen van de getuige evident is, omdat hij niet een Hindoestaanse Surinaamse man is maar een man met een negroïde uiterlijk.
12. Het middel slaagt.
13. Het
derde middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.
14. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 17 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 12 september 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden.
15. Het middel is terecht voorgedragen.
16. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zoals in de toelichting op het middel wordt opgemerkt is in dit proces-verbaal abusievelijk vermeld dat het betrekking heeft op een terechtzitting op 31 januari 2011 in plaats van op 31 januari 2012. Ik wijs op het verkort proces-verbaal, dat wel spreekt van 31 januari 2012 alsmede op de in eerstgenoemd proces-verbaal genoemde datum van uitspraak, 14 februari 2012.
Het proces-verbaal van de terechtzitting spreekt over [betrokkene 1], In het arrest wordt hij genoemd [betrokkene 1] (p. 9 van het arrest en in bewijsmiddel 9 en 10), terwijl hij in de tenlastelegging en bewezenverklaring ook wordt genoemd [betrokkene 1].
HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.