ECLI:NL:PHR:2013:1956
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/00265
Mr. [NAAM]: 29 oktober 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 15 augustus 2012 heeft het Hof te Arnhem verdachte wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 213 gram cocaïne, het voorhanden hebben van een revolver en een zogenoemde taser alsmede (partieel) witwassen (BMW 528i en € 160.096,63) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden. Voorts heeft het Hof de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ter het onder 4 bewezen verklaarde witwassen voor zover dat betrekking heeft op het witwassen van € 36.060,-; € 5.000,-; € 1.700,-; € 1.120,-; $ 3.702,- en € 600,-. Tevens heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van acht weken.
2. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld door mr. W. Hemstede, advocaat-generaal bij het Hof te Arnhem alsmede, namens de verdachte, door mr. P.R.M. Noppen, advocaat [NAAM]. Het door de advocaat-generaal ingestelde cassatieberoep is beperkt tot het onder 4 ten laste gelegde feit. Het door de raadsman ingestelde cassatieberoep is onbeperkt.
3. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Hof ’s-Gravenhage heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. Namens de verdachte heeft mr. P.R.M. Noppen het cassatieberoep tegengesproken en tevens een schriftuur ingediend houdende vijf middelen van cassatie.
4. Deze zaak hangt samen met de zaak die onder nummer 12/05810 is ingeschreven en betrekking heeft op dezelfde verdachte. Voor de onderhavige zaak zal van enig belang blijken dat [verdachte] in die zaak is veroordeeld wegens – kort gezegd – het gebruik maken van valselijk opgemaakte geschriften.
5. In de onderhavige zaak wordt eerst het door het Openbaar Ministerie voorgestelde
middel
besproken.
6. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 4 bewezen verklaard dat:
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 augustus 2010, te Arnhem, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een personenauto (BMW 528i, kenteken [AA-00-BB]) en/of geldbedragen (te weten 160.096,63 euro en 36.060,-- euro en 5000,-- euro en 1700,-- euro en 1120,- euro en 3702,- US Dollars en 600,- euro heeft verworven, voorhanden heeft gehad, enof omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp en geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.’
7. Vervolgens heeft het Hof de verdachte ter zake van dit feit partieel ontslagen van alle rechtsvervolging. Het Hof heeft een kwalificatie-uitsluitingsgrond aangenomen en daartoe in zijn arrest het navolgende overwogen:
‘Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 oktober 2010 (NJ 2010, 655) volgt dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Nu niet is gebleken dat de verdachte een handeling heeft verricht die heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de bij hem aangetroffen geldbedragen van € 36.060, € 5000, € 1700, € 1120, $ 3702 en € 600 kan het hof met betrekking tot die geldbedragen niet komen tot de kwalificatie witwassen en zal het hof de verdachte in zoverre ontslaan van alle rechtsvervolging.’
8. Aldus heeft het Hof de kwalificatie-uitsluitingsgrond alleen van toepassing geoordeeld op het aangetroffen geld en niet op de € 160.096,63 waarvan door middel van kasoptelling is berekend dat de verdachte het heeft witgewassen noch op de BMW.
9. Bij de beoordeling van het middel moet de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond als uitgangspunt worden genomen. In HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, NJ 2013/425 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.4.1. en 2.4.2. zijn de hoofdlijnen van de rechtspraak als volgt weergegeven:
2.4.1.	Met betrekking tot het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens — kort gezegd — (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de — in beide bepalingen nader omschreven — kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht “om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen”. Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.
2.4.2.	Aan deze overwegingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 8 januari 2013, LJN BX6910, NJ 2013/266 het volgende toegevoegd.
Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat “indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd”. Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
10. De automatische verdubbeling van strafbaarheid – die als ratio van de kwalificatie-uitsluitingsgrond kan worden gezien (‘zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen’) – is in de onderhavige zaak niet aan de orde nu het gronddelict niet ten laste is gelegd. In zoverre bevordert de kwalificatie-uitsluitingsgrond in de onderhavige zaak niet dat het door de verdachte begane (grond)misdrijf ‘in de vervolging centraal staat’.
11. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechter die de kwalificatieuitsluitingsgrond wil toepassen, ‘dan wel het (grond)misdrijf waaraan verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt zoveel mogelijk dient te concretiseren voor wat betreft plaats, tijd en door de verdachte verrichte handelingen. Eerst als dat is vastgesteld wordt voorkomen dat de verdachte, die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft, zich ook automatisch zou schuldig maken aan het witwassen van die voorwerpen.’
12. De gestelde eis van feit, tijd en plaats ontbreekt in de arresten die de Hoge Raad heeft gewezen sinds hij de kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft vastgesteld in zijn arrest van 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655 m.nt. M. Borgers. Als ik het goed zie, hebben de onderliggende zaken telkens betrekking op tenlasteleggingen en bewezenverklaringen waarin geen gronddelict is omschreven terwijl niet blijkt dat de feitenrechter in die zaken feit, tijd en plaats van het gronddelict heeft vastgesteld. Dit zou ook in strijd komen met het systeem van de wet.
13. Op grond van het beslissingsmodel in de artikelen 348 en 350 Sv beslist de feitenrechter op grondslag van de tenlastelegging. Als aan de feitenrechter het gronddelict niet in de tenlastelegging is voorgelegd, staat het hem dus niet vrij om buiten de tenlastelegging om feit, tijd en plaats van dat grondfeit vast te stellen. Wel kan de feitenrechter vaststellen dat de voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.’
14. Indien de rechter in een zaak waarin witwassen door het voorhanden hebben of verwerven ten laste is gelegd terwijl hij van oordeel is dat het voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, aan de hand van feit (waarmee dan niet het juridische feit maar de feitelijke gedraging is bedoeld), tijd en plaats zou vaststellen welk gronddelict de ‘witwasser’ heeft begaan, dan zou dit ook problematisch zijn in verband met het verbod om twee maal voor hetzelfde feit te worden vervolgd en berecht. De vraag is dan of de verdachte vervolgens nog met succes kan worden vervolgd voor het gronddelict of dat het bepaalde in art. 68 Sr daaraan in de weg staat.
15. De ne bis in idem-problematiek pleit er dus juist voor om de situatie te voorkómen waarop in de toelichting wordt gewezen: de verdachte zou ‘aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake [van] (schuld)witwassen kunnen ontkomen. Daarmee zou naar de mening van rekwirant te kort worden gedaan aan de strekking van de strafbaarstelling van witwassen, zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis.’ Aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat daarmee wordt bevorderd dat het door de verdachte begane (grond)misdrijf in de vervolging centraal staat. Juist vanwege het ontbreken van de aanduiding van een specifieke feitelijke gedraging en de tijd en plaats, heeft het OM ook nu nog de mogelijkheid om de verdachte voor het grondmisdrijf te vervolgen. Van straffeloosheid behoeft dus geen sprake te zijn. Borgers wijst er in zijn noot bij HR NJ 2013/425 op dat vervolging mogelijk is wegens het begaan hebben van het gronddelict en dat de opbrengsten van het gronddelict kunnen worden afgenomen door middel van verbeurdverklaring of een ontnemingsmaatregel. ‘De kwalificatieuitsluitingsgrond staat derhalve niet in de weg aan effectieve strafrechtelijke handhaving, maar voorkomt “slechts” dat de plegen van een (vermogens)misdrijf automatisch tevens als witwasser heeft te gelden.’
16. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het beroep op de wetsgeschiedenis te weinig precies is om verder op in te gaan.
17. Het middel faalt.
18. Dan kom ik toe aan de middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld.
19. Terwijl in elk van de middelen wordt geklaagd over schending van het recht, is nergens aangegeven welke wettelijke voorschriften zouden zijn geschonden. In zoverre kan worden gesteld dat de als middelen aangeduide klachten niet voldoen aan de eisen die op de voet van het bepaalde in art. 437, tweede lid, Sv aan cassatiemiddelen worden gesteld. Voor het overige kan met betrekking tot de middelen met het volgende worden volstaan.
20. Het
eerste middel
heeft betrekking op de verwerping door het Hof van het verweer dat verband houdt met het door de verdediging aangevoerde onrechtmatig binnentreden door politieambtenaren van de woning van de verdachte. Bij de verwerping zou het Hof het gevoerde verweer onjuist hebben weergegeven terwijl de verwerping van het verweer ook overigens onbegrijpelijk zou zijn.
21. Het Hof heeft het verweer inzake de rechtmatigheid van het binnentreden in zijn arrest verworpen en daartoe – kort gezegd – overwogen dat de opsporingsambtenaren zich niet voorafgaand hebben gelegitimeerd maar daartoe niet gehouden waren gelet op het bepaalde in art. 1, tweede lid, Algemene Wet op het binnentreden (Awbi). In de toelichting op het middel wordt betwist dat de naleving naar redelijke verwachting ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt. Voorts wordt in de toelichting aangevoerd dat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat het verslag van het binnentreden niet binnen vier dagen na binnentreden aan de bewoner is uitgereikt of toegezonden terwijl in het proces-verbaal dat van het binnentreden is opgemaakt ‘de reden van afwijking van 1,2 Wob niet staat vermeld’. Bedoeld zal zijn waarom een beroep is gedaan op de uitzondering bedoeld in art. 1, tweede lid, Awbi.
22. De klachten stuiten af op HR 16 maart 1999, NJ 1999/387 r.o. 4.3 onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse sub 4. Zie ook Mevis 2011, (T&C Sv), art, 10 sub sanctie; art. 11 Awbi, aant. 4).
23. Voor zover de toelichting de klacht bevat dat de overwegingen van het Hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de processen-verbaal – ‘want niet op het relaas van de verbalisanten gebaseerde argumentatie’ – moet daaraan voorbij worden gegaan nu nergens voldoende duidelijk wordt aangegeven wat uit de betreffende processen-verbaal zou blijken.
24. Het middel faalt in alle onderdelen.
25. Het
tweede middel
richt zich tegen een onderdeel van de overweging waarmee het Hof het beroep op onrechtmatig binnentreden heeft verworpen. Het Hof oordeelde daarbij dat bewijsuitsluiting een ‘te zware sanctie' zou zijn op het verzuim van de politieambtenaren om zich na het binnentreden alsnog te legitimeren. Die overweging wordt niet onbegrijpelijk ‘in een rechtsgemeenschap die waarde hecht aan het huisrecht’ zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. Ook dit middel faalt.
26. Het
derde middel
behelst de klacht dat het Hof het witgewassen bedrag niet heeft verminderd met de inkomsten die de verdachte met zijn weddenschappen bij de paardenraces heeft verdiend.
27. Het Hof heeft in zijn arrest uitvoerig aangegeven dat en waarom hij genoemde inkomsten niet in mindering heeft gebracht, in het bijzonder niet omdat ’niet blijkt hoeveel verdachte heeft ingezet bij deze en andere weddenschappen’. Nu onduidelijk is wat de kosten en baten van de weddenschappen zijn geweest, geeft het oordeel van het Hof, dat de baten niet in mindering worden gebracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
28. Het middel faalt.
29. Het
vierde middel
behelst de klacht dat in het arrest ‘geen enkel bewijsmiddel’  wordt aangedragen voor het feit dat de verdachte wist dat de witgewassen voorwerpen van misdrijf afkomstig waren.
30. Het Hof heeft uitvoerig overwogen en uiteen gezet dat en waarom de verdachte de genoemde geldbedragen en de BMW heeft witgewassen, onder meer aan de hand van een kasoptelling waaruit blijkt dat de verdachte in een periode van ongeveer vijf jaren meer dan € 160.000,- méér heeft uitgegeven dan hij aan legale inkomsten had. In de overweging van het Hof ‘dat zonder aannemelijke verklaring van verdachte over de herkomst het niet anders kan dan dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen en personenauto afkomstig zijn uit enig misdrijf’ ligt besloten dat de verdachte dat wist.
31. Het middel faalt.
32. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat het Hof de kwalificatieuitsluitingsgrond ook had moeten toepassen op het geldbedrag van € 160.096,63 nu het door de verdachte uitgegeven geld ‘in alleszins normale bedragen is besteed aan allerlei alledaagse dingen die kunnen worden geschaard onder het begrip aanwending “…zur Deckung eines existentielles Lebensbedarf des Vortäters” en dus niet als witwassen kunnen worden gekwalificeerd omdat het op deze wijze aanwenden van bedragen geen profijttrekking oplevert als door de wetgever bedoeld.’
33. Als de opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, wordt aanvaard, dan zou een veroordeling wegens witwassen alleen kunnnen volgen indien de opbrengst van strafbare feiten wordt omgezet in luxeartikelen. Juist alledaagse goederen zijn een ideaal middel om wit te wassen. Vanzelfsprekend heeft de strafbaarstelling van witwassen ook – zelfs: juist – betrekking op die gevallen waarin de herkomst wordt verhuld door de opbrengst te besteden aan (heel veel) alledaagse zaken. Maar het Duitse citaat wijst erop dat dit niet helemaal het punt is dat in het middel aan de orde wordt gesteld. In de Duitsland literatuur is de vraag opgeworpen, of het aannemen van ‘van misdrijf afkomstig’ geld ook een strafbaar feit kan opleveren voor de verkopers van alledaagse goederen zoals in het bijzonder de noodzakelijke levensbehoeften. Aldus is het de vraag of de strafbaarstelling van witwassen of heling ook kan worden toegepast op de bakker die zich laat betalen met geld waarvan hij weet of moet weten of vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. De Duitse discussie inzake de besteding van ‘van misdrijf afkomstig’ geld om te voorzien in ‘existentielles Lebensbedarf’, heeft, met andere woorden, betrekking op de ontvangers van het geld en niet op degenen die het geld uitgeven, zoals de verdachte.
De steller van het middel ‘hat läuten gehört, weiß aber nicht, wo die Glocken hängen.‘
34. Het middel faalt.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het door de Advocaat-Generaal ingestelde beroep en tot niet-ontvankelijk verklaring van de verdachte in zijn beroep op grond van het bepaalde in art. 80a RO.
36. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van het bestreden arrest zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.3.2.
Stree/Hecker in: Schönke/Schröder, § 261 nr. 19 ‘Der Zweck, bemakelte Gegenstände verkehrsunfähig zu machen und dem Vortäter damit den Nutzen aus den Katalogtaten zu beschneiden, erstreckt sich auch auf Mittel, mit denen der Lebensbedarf gedeckt wird [...] Soweit es um die Annahme von Entgelt für Alltagsgeschäfte (zB Brötchenkauf) geht, wird Abs. 2 aber regelmäβig schon deshalb nicht eingreifen, weil der subjektive tatbestand nicht erfüllt oder jedenfalls Vorsatz (Leichtfertigkeit) nicht nachweisbar ist‘. T. Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München: Verlag C.H. Beck: München 2012, § 261 nr. 31’Nach verbreiteter Ansicht ausscheiden sollen danach Erwerbsgeschäft zur Deckung eines existentiellen Lebensbedarfs des Vortäters […] Im Wesentlichen geht es darum, einen „alltäglichen“ von einem „Luxusbedarf“ abzugrenzen. Kriterien, wie der Letztere (aus Sicht des Verkäufers, Vermieters oder sonstigen Anbieters) bestimmt werden soll, sind schwer ersichtlich, so dass eine Eingrenzung im Zweifelsfallen wohl nur auf der Ebene des subjektiven Tatbestands erreicht werden köntte‘.