ECLI:NL:GHSHE:2015:2656
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.312/01
arrest van 14 juli 2015
in de zaak van
[appellante] Handelsmaatschappij B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde] Transport & Logistics B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 juli 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/213551/HA ZA 10-1423 gewezen vonnissen van 27 juli 2011, 14 december 2011 en 20 februari 2013.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 juli 2014;
het proces-verbaal van de enquête van 29 oktober 2014;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 28 januari 2015;
de memorie na enquête van 10 maart 2015;
de antwoordmemorie na enquête van 21 april 2015 [met producties en eiswijziging].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld.
Alle vorderingen van [appellante] wegens niet geretourneerde pallets die zien op vervoerovereenkomsten gesloten vóór 12 november 2008 zijn verjaard (r.o. 4.2.4.). Het mee terugnemen van retouremballage dient apart te worden overeengekomen (r.o. 4.4.1.).  Voorshands concludeert het hof dat zo’n afspraak is gemaakt (r.o. 4.4.7). [geïntimeerde] mag hiertegen tegenbewijs leveren (bewijsopdracht 1b) (r.o. 4.4.8).
Het hof heeft voorshands becijferd dat [appellante] nog een vordering heeft voor de tegenwaarde van 5834 pallets minus de tegenwaarde van de 1053 reeds retourneerde pallets (r.o. 4.5.1.-4.5.3.). [appellante] mag bewijzen dat haar vordering hoger is (r.o. 4.5.4), omdat het becijferde aantal onjuist is, namelijk hoger (bewijsopdracht 1a). De tegenwaarde per pallet is € 8,00 (r.o. 4.5.5).
[geïntimeerde] mag haar stelling bewijzen dat zij door [appellante] niet in staat werd gesteld om aan haar verplichting tot teruggave van pallets te voldoen (bewijsopdracht 1c) (r.o. 4.6.2).
7.1.2.
Alle overbeladingsvorderingen die zien op vervoersovereenkomsten die gesloten zijn vóór 11 november 2008 zijn zonder meer verjaard (r.o. 4.2.5).  Het hof gaat ervan uit dat een maximaal gewicht van 800 kg per pallet is afgesproken (r.o. 4.7.2. onder i). De e-mail van [geïntimeerde] van 2 september 2009 is als een voldoende duidelijke kennisgeving te beschouwen dat [appellante] ter zake in gebreke was en in verzuim zou zijn als zij voortaan pallets van meer dan 800 kg zou aanleveren (r.o. 4.7.2. onder iii). [geïntimeerde] mag aantonen dat zij in dit verband na 2 september 2009 schade heeft geleden en wat de hoogte daarvan is (bewijsopdracht 2) (r.o. 4.7.3).
7.2.
[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête haar eis in verband met de overbelading verminderd, gelet op datgene wat het hof hierover in zijn tussenarrest had overwogen.
Zij vordert thans nog het bedrag van € 19.127,00.
7.3.
Ter voldoening aan de bewijsopdracht 1a heeft [appellante] [logistiek manager bij appellante], logistiek manager bij [appellante], voorgebracht. Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft ter voldoening aan de bewijsopdrachten 1b, 1c en 2 doen horen [systeemadviseur], destijds werkzaam bij [geïntimeerde] als systeemadviseur, [manager operations], manager operations bij [geïntimeerde], [financial controller], destijds werkzaam bij [geïntimeerde] als financieel controller en [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde], statutair directeur en bestuurder bij [geïntimeerde]. In contra-enquête is [logistiek manager bij appellante] voornoemd gehoord.
7.4.
Het hof ziet aanleiding om eerst de bewijsopdrachten 1b en 1c te behandelen. Naar het oordeel van het hof wordt zijn voorshandse oordeel dat tussen partijen was afgesproken dat [geïntimeerde] de naar Italië vervoerde pallets zou “ruilen” - in de zin dat zij een gelijk aantal (lege) pallets mee terug moest nemen als waarop zij de producten van [appellante] in Italië bij de klant had afgeleverd – alleen maar bevestigd door de in het kader van bewijsopdracht 1b voorgebrachte eigen getuigen van [geïntimeerde].
Zo verklaarde [systeemadviseur] “
Er was de instructie om pallets te ruilen, het was de bedoeling dat er net zo veel pallets heen als terug gingen
.”. [manager operations] verklaarde: “
Bij palletruil is het uitgangspunt dat evenveel lege pallets mee terug gaan als volle heen. Dat zijn niet dezelfde pallets, die moeten nog gelost worden. Het zijn andere pallets uit eerdere ladingen. De chauffeur heeft ook de opdracht om lege pallets mee terug te nemen
.” [financial controller] verklaarde: “
Wij brachten vrachten van [appellante] geladen op pallets naar Italië, en die pallets moesten dan weer teruggaan naar [appellante]
.” [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] tenslotte verklaarde: “
Het is gebruikelijk dat de ontvanger aan de chauffeur hetzelfde aantal lege pallets mee terug geeft als hij heeft ontvangen en in dezelfde staat.
”. Uit al deze verklaringen komt het “ruilen” van pallets als een vanzelfsprekendheid naar voren. Ook blijkt hieruit, anders dan [geïntimeerde] subsidiair na enquête heeft aangevoerd,  – in samenhang met de bewijsmiddelen waarover het hof bij tussenarrest reeds oordeelde – dat de verplichtingen van [geïntimeerde] in dit verband niet slechts een inspanningsverplichting inhielden om pallets mee terug te nemen, noch dat alleen die pallets behoefden te worden ingeleverd die feitelijk retour waren ontvangen.
Dat palletruil was overeengekomen, wordt met name duidelijk uit de verklaringen van de getuigen over de oorzaken waarom [geïntimeerde] niet aan de verplichting tot palletruil kon voldoen, en wat zij - de getuigen - daaraan hebben geprobeerd te verhelpen.
7.5.1.
Ten aanzien van bewijsopdracht 1c heeft het volgende te gelden. De verwijten die [geïntimeerde] in verband met de palletruil aan [appellante] maakt zijn in feite tweeledig: [geïntimeerde] werd door [appellante] niet (goed) in staat gesteld om uit Italië pallets mee terug te nemen en [appellante] kwam zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst om maandelijks de palletstanden aan [geïntimeerde] door te geven niet na.
7.5.2.
Het eerste verwijt heeft [geïntimeerde] onderbouwd door erop te wijzen dat de klanten van [appellante] in Italië desgevraagd niet (of maar gedeeltelijk) bereid waren om aan de chauffeurs van [geïntimeerde] lege pallets mee terug te geven. Hierover heeft [geïntimeerde] regelmatig bij [appellante] geklaagd, en [appellante] zou actie ondernemen, maar zij heeft dat niet gedaan, aldus [geïntimeerde]. Het hof heeft in verband hiermee in het tussenarrest gewezen op de klacht van [geïntimeerde] van 13 augustus 2008 (geciteerd in r.o. 4.1.3. onder d) en toen overwogen dat nog niet duidelijk is geworden wat de reactie van [appellante] op deze klacht was, of [appellante] daarna in actie is gekomen, en wat er verder hierover was afgesproken.
7.5.3.	Bij nadere bestudering van het dossier is het hof gebleken dat de email van 13 augustus 2008 (anders dan in r.o. 4.4.4. van het tussenarrest was vermeld) een interne email binnen de eigen organisatie van [geïntimeerde] was. Deze vergissing wordt hiermee geacht te zijn rechtgezet.
Uit de mail blijkt wel van de problemen, maar niet van een schriftelijke klacht aan [appellante]. Echter, de in deze mail vermelde mededeling dat de auteur van de mail met [appellante] (“met [medewerker expeditie bij appellante] van de expeditie bij [appellante] [vestiging]”) over de problemen in Italië is gesproken, wordt door de getuigen van [geïntimeerde] bevestigd. Zij verklaren alle over de in Italië ondervonden problemen.
[systeemadviseur]: “
In Italië liepen de chauffeurs tegen problemen  aan. Zo waren er klanten van [appellante] die tegen de chauffeur zeiden: ‘we doen niet aan palletruil, wegwezen’. (..) De chauffeurs hadden de instructie om niet met de klant in discussie te gaan. Zij belden dan met ons en wij belden met [appellante]. Wij meldden dan aan de planning van [appellante] dat er niet geruild was. Bij bepaalde grote distributiecentra van bouwmarkten gebeurde dit wel vaker. Ik noem bijvoorbeeld de [distributiecentrum]. Daar hadden wij wel vaker gedoe. Ik heb overigens nooit gemerkt dat [appellante] hierop actie heeft ondernomen. (..) Wij mochten van [appellante] niet bellen met de Italiaanse klanten als er (ruil)problemen waren geweest. Die discussie zou de verkoop van [appellante] wel met die klanten voeren
.”
[manager operations]: “
In Italië vervoerden wij veelvuldig naar winkels en distributiecentra van winkels. Het kwam vaak voor dat er geen pallets aanwezig waren om mee terug te nemen of dat men niet genegen was lege pallets mee terug te geven. Het is wel voorgekomen dat een chauffeur stapels pallets zag staan, maar niets mee terug kreeg. (..). Meestal koppelde de chauffeur iets dergelijks telefonisch terug naar onze planners, die dat dan weer doorgaven aan [appellante]. (..) [appellante] heeft tegen ons gezegd dat zij met onze opmerkingen aan de slag zouden gaan. Of dat ook gebeurd is weet ik niet, wij hebben geen relatie met de afnemer en ik ben er nooit bij geweest dat [appellante] met Italianen contact opnam. In ieder geval heb ik nooit verbeteringen gezien. (..) Je evalueert de stand en als het niet klopt probeer je dat recht te trekken. Voor ons was dat in die zin moeilijk dat wij tussen [appellante] en de afnemer in stonden. Wij waren afhankelijk van de medewerking van de Italianen. Wij konden alleen vragen om lege pallets, wij konden ze niet wegpakken. Naar mijn mening hebben wij voldaan aan onze verplichting om medewerking van de Italianen te vragen. Meer konden wij niet doen
”
[financial controller]: “
Meestal kwamen er echter geen lege pallets terug uit Italië omdat ze bij de ontvanger niet aanwezig waren of omdat we ze niet mee kregen
.
[statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde]: “
Het belangrijkste punt was dat de pallets bij de ontvanger vaak op waren. Er komen meer vervoerders per dag, en als de pallets dan op zijn, dan krijg je niks. Wij vervoerden naar grote bouwmarkten in Italië, en dat zijn niet de gemakkelijkste ontvangers. (..) We hebben dit doorgegeven aan [appellante]. Dat deed de planning, ik niet. Ik ben wel diverse malen bij [appellante] geweest om er over te praten. We zouden een lijst van adressen krijgen, waar we pallets zouden kunnen ophalen, maar die heb ik nooit gezien. Verder zou [appellante] dit intern oplossen met de afdeling verkoop, zij moeten met de klant praten, wij niet.
7.5.4.
In contra-enquête verklaarde [logistiek manager bij appellante]: “
Voor wat betreft de problemen bij de palletruil in Italië vertel ik u dat gedurende de samenwerking met [geïntimeerde] ik daar nooit iets over gehoord heb. (..) Ook bij die verlengingsonderhandelingen was palletruil in Italië geen thema. In september 2009 gingen wij meer drukken op het inleveren van pallets en toen hoorde ik voor het eerst over de ruilproblemen. Ik heb gelezen dat [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] heeft verklaard dat [geïntimeerde] een lijst zou krijgen met adressen waar pallets zouden kunnen worden opgehaald. Dat kan niet. Wij zijn niet bij de ruil van pallets in Italië en wij kunnen zo’n lijst ook niet maken. [geïntimeerde] had inzicht in wat er in Italië gebeurde, wij zien dat niet. Dit is ook niet besproken.
De heer [financial controller] heb ik nooit gesproken in die periode. Alle contacten liepen via mij, dus het kan ook niet zo zijn dat [financial controller] met iemand anders bij [appellante] heeft gesproken. Er is geen evaluatie geweest waar ik niet bij was.
[systeemadviseur] heeft verklaard dat [geïntimeerde] van ons niet met de klant in Italië mocht bellen. Hierover merk ik op dat wij uitgebreide instructies hebben hoe om te gaan met de klant en dat daar nergens staat dat men niet met de klant mag bellen. Dat is ook nooit gezegd
.
Vóór [geïntimeerde] hebben wij geen problemen gehad met de palletruil in Italië. Sinds 2010 werken we met twee nieuwe vervoerders die evenmin problemen hebben. (..)Het is sinds 2010 geen issue
.”
7.6.1.
Het tweede, hiermee samenhangende, verwijt van [geïntimeerde] is als gezegd dat [appellante] haar gedurende de looptijd van de samenwerking nooit enige opgave van de palletstanden heeft gedaan, terwijl [appellante] hiertoe contractueel verplicht was. [geïntimeerde] stelt dat zij regelmatig om informatie heeft gevraagd. Niet alleen heeft [appellante] dus niet aan haar eigen verplichtingen voldaan, maar juist het bestaan van dergelijke – interne – procedures bij [appellante] maakt het ongeloofwaardig dat zij eerst aan het einde van de relatie met [geïntimeerde] bemerkte dat zij nog bijna 9.000 pallets tekort kwam, aldus [geïntimeerde].
7.6.2.
Uit de overgelegde producties blijkt het volgende. In de transportcondities van [appellante], die deel uitmaken van de overeenkomst, staat in artikel 8 vermeld dat [appellante] iedere dinsdag bij de transporteur opvraagt hoeveel emballage retour ontvangen is en maandelijks de transporteur een overzicht van de palletregistratie stuurt (vgl. r.o. 4.3.1. onder b). Op 23 april 2009 heeft [geïntimeerde] een samenvatting van een gesprek met [appellante] verzonden (waarop door [appellante] niet op dit punt is gereageerd) (vgl. r.o. 4.3.1. onder g en h). Afgesproken was toen onder meer dat een goede administratie van de retour ontvangen pallets van de chauffeurs en bij [appellante] vereist was, dat de administratie over 2008 nog moest worden afgewerkt en dat daarover nog een afspraak zou volgen. Uit een - in dit opzicht niet weersproken - bezoekverslag van [geïntimeerde] van 7 september 2009 blijkt dat de palletruil 2008 en gedeelte van 2009 nog niet is afgewerkt en dat er verschillen zijn in de telling (r.o. 4.3.1. onder l). Het verslag sluit dit punt af met de mededeling dat er een terugkoppeling zal plaatsvinden. Vervolgens heeft [appellante] aan [geïntimeerde] op 6 oktober 2009 een overzicht van de palletstand gezonden, met de mededeling dat correcties hierop binnen 14 dagen moesten worden gemaakt (r.o. 4.3.1. onder m).
7.6.3.
Over deze kwestie is door de getuigen als volgt verklaard.
[systeemadviseur]: “
Als de vrachtwagens bij ons terug waren controleerden wij alles en wij hielden per klant een Excel-sheet bij met daarop het aantal uitgegane en ingekomen pallets.”
[manager operations]
: “Er wordt bijgehouden wat meegenomen wordt, dat schrijft de chauffeur op de CMR en laat dat tekenen door de ontvanger van de spullen. Als er geen pallets mee terug gaan, of minder, wordt dat ook door de chauffeur op de CMR gezet en door de ontvanger getekend (..) Als op de CMR stond aangetekend wat er was gebeurd, was er voor ons geen probleem, want dan was vastgelegd waar de pallets waren gebleven. (..) De CMR’s kwamen terug op het bedrijf en één exemplaar daarvan stuurden wij met de factuur aan [appellante]. Contractueel was afgesproken dat [appellante] de palletstanden zou bijhouden en dat wij een of twee keer per jaar de eindstanden zouden doorspreken. Ik ging er vanuit dat zij dat ook deden, dat konden zij doen met de informatie uit de CMR’s die wij hadden gestuurd. Het aantal pallets dat wij in Italië achterlieten stond vast, dat had [appellante] zelf op de vrachtbrief gezet. Het aantal lege pallets dat de chauffeur mee terug nam moest door hem worden vermeld. Dat gebeurde dus handmatig en het kan wel zijn dat dat niet altijd helemaal klopte. Dat weet ik niet. Ik kan dat niet controleren maar ik weet dat we heel veel CMR’s hebben teruggekregen waarop alles netjes stond ingevuld. Ik weet niet of [geïntimeerde] een eigen administratie bijhield
.”
[financial controller]: “
Als de CMR’s binnenkwamen werden ze met de factuur naar [appellante] gestuurd, op die manier informeerden wij [appellante] over het verloop van de palletstand. Ik hield niet zelf bij hoeveel pallets er terug kwamen
.”
[statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde]: “
[appellante] moest zelf de registratie van de pallets bijhouden en ons daarover inlichten, dat stond in het contract. Voor het binnenland en Duitsland stuurden ze ons regelmatig overzichten toe, maar voor Italië niet. We hebben daar ook niet om gevraagd. We stuurden alle informatie naar [appellante], maar als we geen pallets kunnen ruilen omdat daar niets is, valt er ook niks te registreren
”.
7.6.4.
[logistiek manager bij appellante] heeft in enquête verklaard (maar dit was een onderwerp waarvoor [geïntimeerde] de bewijslast had, zodat deze verklaring van [logistiek manager bij appellante] heeft te gelden als in contra-enquête afgelegd): “
Wij tellen op wat is ingeleverd en zetten dat op een lijst. Daarna maken wij een verzamelblad zoals productie 23 waarover wij net spraken. Wij hebben op enig moment geconstateerd dat [geïntimeerde] geen lege pallets terug leverde. Ik heb ook geen initiatieven bij [geïntimeerde] bemerkt om dat wel te doen. Op enig moment toen ons tegoed aan pallets bij [geïntimeerde] erg opliep hebben wij daarvan aan [geïntimeerde] opgave gedaan. Ik weet niet of wij eerder ook opgave hebben gedaan
.”
7.7.1.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met de door haar bijgebrachte bewijsmiddelen geslaagd is in het onder 1.c opgedragen bewijs. Door de verklaringen van de getuigen van [geïntimeerde], in samenhang met de door [appellante] niet inhoudelijk betwiste interne mail van [geïntimeerde] van 13 augustus 2008 - waaruit blijkt dat door [manager operations] is gesproken met [appellante] over de problemen -, is voldoende komen vast te staan dat van de zijde van [geïntimeerde] bij [appellante] met enige regelmaat is geklaagd over de problemen die [geïntimeerde] in Italië ondervond bij de palletruil. De enkele stelling dat [geïntimeerde]’s opvolger in Italië geen enkel probleem meer heeft, zoals [logistiek manager bij appellante] heeft verklaard, is daarvoor geen contra-indicatie, nu verder niets bekend is over de afspraken die met deze transporteur zijn gemaakt, noch over de afspraken die door [appellante] met haar Italiaanse afnemers zijn gemaakt.
7.7.2.
Naar het oordeel van het hof was de kern van het probleem van [geïntimeerde] dat zij contractueel verplicht was om pallets op te halen bij Italiaanse klanten van [appellante], met wie [geïntimeerde] zelf geen contractuele relatie had en op wie zij dus – bij weigering om mee te werken - geen enkele druk kon zetten. Het was aan [appellante] om op dit punt actie te ondernemen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op dit punt iets heeft gedaan. De verklaring van [logistiek manager bij appellante] ondersteunt veeleer de verklaringen aan de zijde van [geïntimeerde], dat [appellante] haar Italiaanse afnemers juist niet heeft aangesproken op het meewerken aan de palletruil. De verklaring van [logistiek manager bij appellante] dat hij gedurende de samenwerking nooit iets over problemen met palletruil gehoord heeft, acht het hof in het licht van de door [geïntimeerde] aangedragen en hier behandelde bewijsmiddelen niet erg geloofwaardig, maar ook onvoldoende om aan die bewijsmiddelen bewijskracht te ontnemen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op enige (andere) wijze heeft getracht het voor [geïntimeerde] mogelijk te maken aan haar verplichtingen tot palletruil te voldoen, waartoe [geïntimeerde] – zo blijkt uit de op dit punt niet weersproken getuigenverklaringen – steeds bereid bleef. Onder deze omstandigheden kan aan [geïntimeerde] geen verwijt worden gemaakt van het feit dat zij niet altijd evenveel lege pallets mee terugnam, maar dat er een tekort ontstond.
7.7.3.
Daar komt bij dat als onweersproken vast staat, dat [appellante] - tot oktober 2009 - niet heeft voldaan aan haar plicht tot het aan [geïntimeerde] verstrekken van maandelijkse pallet-standen, ook niet nadat daarover in ieder geval op 29 april 2009 was gesproken, dit terwijl [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat zulks voor andere landen (Benelux) wel gebeurde.  Hieruit heeft [geïntimeerde] mogen afleiden dat [appellante] tot op dat moment kennelijk ook niet zo zwaar tilde aan het “gelijktrekken” van de palletstand (in die zin dat er evenveel pallets door [geïntimeerde] werden teruggebracht, als dat zij naar Italië had vervoerd). Na het ontvangen van de factuur van 6 oktober 2009 wist [geïntimeerde] dat [appellante] daar wel aanspraak op maakte. Uit de producties 38 en 39 bij dagvaarding (een mail van [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] van 6 november 2009 aan Witlox van [appellante] over gesprekken onder meer met betrekking tot palletruil en het zoeken naar een oplossing, en een mail van [manager operations] aan [logistiek manager bij appellante] van 17 november 2009, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds pallets retourneerde) blijkt naar het oordeel van het hof van de goede wil van [geïntimeerde] in deze. In dit verband valt ook nog te wijzen op de stellingen van [geïntimeerde] dat partijen  teneinde uit de impasse te raken hadden afgesproken dat [appellante] een lijst zou maken met afnemers waar [geïntimeerde] alsnog pallets zou kunnen afhalen, maar dat niet heeft gedaan. Deze stelling wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] en de genoemde producties 38 en 39. Door [logistiek manager bij appellante] wordt de verklaring van [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] weliswaar op dit punt weersproken, maar naar het oordeel van het hof is voldoende aangetoond dat [geïntimeerde] bereid was om het palletruilprobleem (in ieder geval deels) op te lossen, maar dat zij (ook) daartoe door [appellante] niet in de gelegenheid is gesteld..
7.7.4.
Noch uit de contracten en de bijbehorende communicatie tussen partijen, noch uit een van de getuigenverklaringen blijkt dat [appellante] op grond van de overeenkomsten tussen partijen gerechtigd was aan [geïntimeerde] een factuur te sturen voor de ontbrekende pallets. De facturen die [appellante] daarover heeft gezonden beschouwt het hof dan ook als vorderingen terzake (vervangende) schadevergoeding uit hoofde van tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst(en) op het punt van de afgesproken palletruil. Nu de tekortkoming niet aan [geïntimeerde] toerekenbaar is, ontbreekteen grond om aan [appellante] schadevergoeding toe te kennen.
7.7.5.
In dit verband heeft [geïntimeerde] zich eveneens beroepen op schuldeisersverzuim zijdens [appellante]. Het oordeel van het hof kan eveneens daarop worden gebaseerd dat [appellante], door [geïntimeerde] niet in de gelegenheid te stellen haar verplichtingen tot palletruil na te komen (omdat [appellante] haar Italiaanse contractspartners niet aansprak op hun verplichtingen tot afgifte van lege pallets aan [geïntimeerde], c.q. niet meewerkte aan de door [geïntimeerde] voorgestelde oplossing), jegens [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. De oorzaak van de verhindering van [geïntimeerde] om pallets te ruilen kan aan [appellante] worden toegerekend, omdat deze naar het oordeel van het hof volgens verkeersopvatting voor [appellante] rekening komt. Uit de door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijsmiddelen blijkt afdoende dat [geïntimeerde] bereid en in staat was om aan haar verplichtingen te voldoen.
7.8.1.
[geïntimeerde] is dus wel geslaagd in het bewijs van haar bevrijdend verweer, als opgedragen met bewijsopdracht 1c.
Met dit oordeel valt het doek voor de vordering van [appellante] tot betaling van (vervangende) schadevergoeding uit hoofde van niet geretourneerde pallets in verband waarmee bewijsopdracht 1a aan [appellante] is gegeven (over de hoogte van de vordering van [appellante] vanwege het exacte aantal niet geretourneerde pallets). Beoordeling van het op dat punt geleverde bewijs kan achterwege blijven. Grief 2 in principaal appel, voor zover die ziet op de stelling dat [appellante] recht heeft op een hogere vergoeding dan de tegenwaarde van 542 niet geretourneerde pallets -  faalt daarmee ook. Grief I in incidenteel appel – voor zover deze ziet op de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de tegenwaarde van 542 niet geretourneerde pallets – slaagt.
7.8.2.
In r.o. 4.5.3. van het tussenarrest is overwogen dat volgens de eigen becijfering van [geïntimeerde] (prod. 9 cva) [geïntimeerde] na 12 november 2008 (vóór welke datum de palletruilvorderingen van [appellante] waren verjaard) onder zich heeft gekregen 1153 pallets. [geïntimeerde] stelt daarvan 1053 te hebben geretourneerd. Hierover is een discussie ontstaan tussen partijen, omdat [appellante] stelt dat deze 1053 pallets weliswaar zijn ingeleverd, maar deze al waren verwerkt in de eindstand en dus niet nogmaals in mindering gebracht mogen worden. Deze discussie is niet meer relevant, omdat het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen vergoeding hoeft te betalen voor wel vervoerde maar niet mee teruggenomen pallets.
Wel staat echter vast dat 100 pallets ook volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] wel zijn meegenomen, maar niet zijn geretourneerd aan [appellante] en dat [appellante] de verbintenis tot teruggave heeft omgezet in een vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld dat de waarde van een pallet op € 8,00 wordt begroot. Dit betekent dat [geïntimeerde] € 800,00 aan [appellante] dient te vergoeden. Grief II in incidenteel appel slaagt derhalve gedeeltelijk.
7.8.3.
[appellante] heeft de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf (in dit geval) 21 juli 2010, de datum van de conclusie van antwoord/eis in reconventie. Nu het hier gaat om een schadeloosstelling, is niet art. 6:119a BW - als te duiden met inachtneming van Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties, als in deze temporeel van toepassing, en in het bijzonder onderdeel 13 van de considerans -  maar art. 6:119 BW van toepassing. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding, zijnde 21 juli 2010.
7.9.1.
Bewijsopdracht 2 hield verband met de vordering van [geïntimeerde] wegens overbelading door [appellante]. [geïntimeerde] moest bewijzen dat zij na 2 september 2009 daardoor schade heeft geleden en wat de hoogte daarvan is.
7.9.2.
De getuigen van [geïntimeerde] hebben alle verklaard over de te zware pallets. In haar memorie na enquête geeft [appellante] toe dat er na 2 september 2009 “ongetwijfeld” pallets zijn geweest die meer wogen dan 800 kilogram, maar zij stelt dat door [geïntimeerde] niet is aangetoond dat zij daardoor schade heeft geleden.
Getuige [systeemadviseur] heeft verklaard dat hij weet dat er gesprekken zijn geweest met [appellante] over de belading, maar dat het niet beter werd. “
Wij gingen daar dus structureel rekening mee houden. Wij leden omzetverlies vanwege de minder scherpe planning. (..) Als wij concludeerden dat het te zwaar was, haalden wij een aantal zware pallets uit zo’n rit. Voor die pallets moesten we dan ander transport regelen want de overeengekomen losdatum moest wel gehaald worden. Zo’n partij ging dan of met eigen auto of we regelden een andere vervoerder. Dit gebeurde hoofdzakelijk bij auto’s van [appellante]
”.
[manager operations] verklaarde: “
Wij hebben continu aan [appellante] aangegeven dat hun pallets gemiddeld te zwaar waren en dat wij daardoor schade leden (we moesten auto’s anders indelen, het was meer werk voor ons, en soms hadden we ook meer auto’s nodig). Dit is een van de redenen dat de relatie met [appellante] is beëindigd
.”
[financial controller] verklaarde: “
Per klant hebben wij een gemiddeld prijsniveau per pallet berekend. Niet iedere klant heeft hetzelfde prijsniveau. Dus bij deelladingen (als er van verschillende klanten ladingen in een vrachtwagen gingen) pakten we het gemiddelde om de schade te berekenen. Omdat we een computersysteem hadden waar alle orders in staan konden we achteraf een schadeoverzicht produceren. Schema, productie HB6 is niet door mij gemaakt omdat ik niet meer bij [geïntimeerde] werk
.”
[statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] verklaarde: “
Wij hebben hierdoor schade geleden want als je meer auto’s moet laten rijden voor hetzelfde aantal pallets, krijg je daardoor extra kosten
.”
7.9.3.
Anders dan de algemene – niet van enige tijdsaanduiding voorziene – opmerking van de getuigen [systeemadviseur], [manager operations] en [statutair directeur en bestuurder bij geintimeerde] dat [geïntimeerde] schade leed door de te zware belading van de pallets, omdat dan meer vrachtwagens moesten worden ingezet, hebben de getuigen niet specifiek verklaard over bepaalde situaties ná 2 september 2009 waarin bepaalde lading moest worden afgeladen en er meer vrachtwagens moesten worden ingezet, wanneer dat was en om hoeveel meer vrachtwagens het ging. Wel hebben zij in het algemeen verklaard dat dit het geval was, ook nadat er met [appellante] over het gewicht gesproken was. In contra-enquête heeft [logistiek manager bij appellante] bevestigd dat er in september 2009 met hem over het gewicht van de belading is gesproken.
7.9.4.
[geïntimeerde] heeft een overzicht van haar schade in het geding gebracht (prod. HB 6). Hierop is te vermeld dat het gemiddeld door [geïntimeerde] berekende gewicht per aangeleverde pallet na 2 september 2009 1006 kg is. Op geen enkele wijze is echter inzichtelijk gemaakt dat er vanwege het te hoge gewicht pallets van andere vervoerders werden geweigerd, of dat er meer vrachtwagens moesten rijden, en hoeveel, en wat dat kostte. Er is, op basis van het tarief per pallet, kennelijk een algemene berekening gemaakt (maar weer niet volgens de door getuige [financial controller] uitgelegde systematiek). In deze systematiek zou een correctie voor mindergewicht wellicht logisch (kunnen) zijn, wanneer althans [geïntimeerde] daardoor meer lading voor een andere opdrachtgever zou hebben kunnen vervoeren. Dat zulks niet is afgesproken, is niet aan de orde, nu het hier gaat om de berekening van schade door overgewicht. Daarnaast is geen uitsluitsel gegeven door [geïntimeerde] over de door [appellante] in haar memorie na enquête gestelde vraag over de kolommen “berekend tarief” en “nieuw tarief conform offerte”, waaruit slechts een verschil van in totaal € 1.902,69 zou blijken, terwijl  de kolom “prijsverschil” sluit op € 19.127,00.
7.9.5.
De conclusie van het hof is dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in bewijsopdracht 2. Grief I in incidenteel appel faalt derhalve en ook de verminderde vordering zal niet worden toegewezen.
7.10.1.
De vorderingen ter zake de door [geïntimeerde] niet mee teruggenomen en dus evenmin   aan [appellante] geretourneerde pallets, en de 100 wel meegenomen, maar niet geretourneerde pallets, zijn zowel in principaal als in incidenteel appel aan de orde gekomen. Het principaal appel faalt op dit punt (met uitzondering van de 100 pallets). Het incidenteel appel slaagt op dit punt (met uitzondering van de 100 pallets). Het hof zal het deel(eind)vonnis van 20 februari 2013 in reconventie en de op dit punt beroepen, onderliggende, vonnissen van 27 juli 2011 en 14 december 2011 in reconventie vernietigen op dit punt en alsnog oordelen als in het dictum weergegeven.
7.10.2.
De vorderingen ter zake de overbelading zijn alleen in incidenteel appel aan de orde gekomen. Deze worden in het geheel afgewezen. De beroepen vonnissen in reconventie zullen op dit punt, alsmede op het punt van de proceskostenveroordeling, bekrachtigd worden.
7.10.3.
Het hof ziet in de uitkomst van het geschil aanleiding om [appellante] te veroordelen in de kosten van het principaal appel, en [geïntimeerde] in die van het incidenteel appel.
7.10.4.
Aan de nog bij memorie na enquête door [appellante] gedane bewijsaanbiedingen gaat het hof voorbij, nu bewijslevering reeds heeft plaatsgevonden, de bewijsaanbiedingen ook niet zien op andere feiten en het bewijsaanbod te algemeen is.
7.10.5.
Het meer of anders gevorderde (waaronder de gevorderde beslagkosten) wordt afgewezen.
8
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beroepen vonnissen in reconventie, behalve voor zover deze zien op de palletruil;
vernietigt de beroepen vonnissen in reconventie voor zover deze zien op de palletruil;
en in zoverre op nieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 800,00 met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2010 tot aan die der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 4.961,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 4.894,50 aan salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier					rolraadsheer