ECLI:NL:GHDHA:2014:1243
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.107.340/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 399469 / HA ZA 11-2144
Arrest van 18 februari 2014
inzake
[appellant],
wonende te Nieuwerkerk aan de IJssel, gemeente Zuidplas,
appellante in het principaal appel,
tevens verweerster in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L.J.A. Sprenger te Leiden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Nieuwerkerk aan de IJssel, gemeente Zuidplas,
geïntimeerde in het principaal appel,
tevens verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel.
Het geding
Voor de gang van zaken tot aan 23 april 2013 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dit tussenarrest is vastgesteld dat het in het geding zijnde gedeelte van de muur, te weten het deel van de muur waaraan het gewraakte fietsenschuurtje is opgehangen, eigendom is van [appellant]. Voorts is [geïntimeerde] bij dit tussenarrest toegelaten te bewijzen (i) dat het schuurtje vóór juli 1991 is gebouwd en/of (ii) dat het schuurtje geen risico op vochtproblemen voor [appellant] meebrengt. Tevens is bepaald dat indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden op maandag 3 juni 2013. Op 15 mei 2013 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] zich onttrokken. Op verzoek van [geïntimeerde] is de enquête vervolgens aangehouden tot 2 juli 2013. Hierna heeft [geïntimeerde] opnieuw aanhouding verzocht, opdat de door hem in verband met het probandum sub (ii) ingeschakelde deskundige een rapport zou kunnen opstellen omtrent het reeds geplande onderzoek ter plaatse. [appellant] heeft zich tegen dit verzoek verzet. Het hof heeft partijen vervolgens bij brief bericht dat de zaak zou worden verwezen naar de rol van 6 augustus 2013, zodat op die datum een nieuwe advocaat [NAAM][geïntimeerde] zich zal kunnen stellen en het deskundigenrapport (alsmede eventuele foto’s ten aanzien bewijsopdracht sub (i), waarvan in het aanhoudingsverzoek eveneens melding werd gemaakt) bij akte in het geding zal kunnen worden gebracht. Het hof heeft partijen daarbij in overweging gegeven om in overleg te treden en een en ander aldus te regelen dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om commentaar te leveren op een conceptrapport van het door [geïntimeerde] ingeschakelde bedrijf. Hierna zal het onderzoeksbureau dan een definitief rapport kunnen opstellen, met daarin een reactie op het geleverde commentaar.
Op 3 september 2013 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] gesteld. Bij akte van 15 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] producties in het geding gebracht (waaronder het rapport van voormeld onderzoeksbureau). De akte bevat daarnaast een “wijziging van de (bedekt geformuleerde) eis in reconventie”. Bij brief van 11 november 2013 heeft [geïntimeerde] twee fouten in de akte gecorrigeerd. Bij akte van 26 november 2013 heeft [appellant] op de akte van [geïntimeerde] gereageerd en zelf enkele producties overgelegd.
Hierna is arrest gevraagd en bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof blijft bij hetgeen het bij tussenarrest van 23 april 2013 heeft overwogen en verwijst daarnaar.
2.
Bij zijn akte van 15 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] alsnog aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat het schuurtje is gebouwd vóór 11 juli 1991 (bewijsopdracht sub (i)). Voorts heeft hij ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring een foto in het geding gebracht. [appellant] betwist dat deze foto bewijst dat haar vordering is verjaard en stelt dat haar stelling dat géén sprake is van verjaring wordt ondersteund door de door haar overgelegde schriftelijke verklaring van de heer A.M. Schonk, die in dezelfde straat woont.
3.
Om proceseconomische redenen laat het hof de verjaringskwestie verder rusten, aangezien het geschil reeds kan worden beslecht aan de hand van de vraag of [appellant] misbruik maakt van haar eigendomsrecht door verwijdering van het schuurtje te vorderen. In dit verband is de tweede bewijsopdracht (risico vochtproblemen) van belang. [geïntimeerde] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht een rapport van ing. S. den Ouden van het Bureau voor Bouwpathologie d.d. 14 oktober 2013 overgelegd. Vaststaat dat Den Ouden op 21 juni 2013 een onderzoek ter plaatse heeft uitgevoerd, in aanwezigheid van [geïntimeerde], [appellant] en de heer W. Zwanenburg van Het Inspectiehuis BV, de door [appellant] ingeschakelde deskundige. Conform de door partijen met Den Ouden gemaakte afspraak is eerst een conceptrapport aan partijen verzonden (in juli 2013) en is [appellant] in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren. [appellant] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Het definitieve rapport vermeldt onder meer het volgende:
“Tijdens het onderzoek in woning nummer 13 is de vochtigheid van de dragende muur van woning nummer 13 (onderdeel van de spouwmuur van tussen woning 11 en 13) indicatief gemeten. Dit is op de begane grond en de eerste verdieping uitgevoerd vanuit woning 13.
Op de eerste verdieping is in het geheel geen verhoogde vochtigheid gemeten in de betreffende dragende muur. Op de begane grond is slechts in de vloer van de meterkast een licht verhoogde vochtigheid gemeten op een tweetal plaatsen, ter plaatse van de voorgevel en ter plaatse van de waterleiding.
De betreffende dragende muur van woning 13 is over de gehele afstand van de voorgevel tot aan het toilet aan de binnenzijde op de begane grond afgewerkt met een betimmering. De vochtigheid van de muur is hierdoor op die plaatsen niet te bemeten zonder deze betimmering te verwijderen. De vloer zowel als de betimmering geven echter in het geheel geen tekenen van vochtinwerking of vochtigheid en in overleg met de bewoonster van nummer 13 is besloten dexe betimmering niet te verwijderen.
De betreffende muur is in het toilet indicatief bemeten droog te noemen.
De bewoonster van nummer 13 geeft desgevraagd aan dat de vochtproblematiek soms licht erger is dan tijdens het onderzoek het geval was. Ondergetekende heeft hiervan gen aftekeningen of andere aanwijzingen waargenomen.
(…)
Door  ondergetekende zijn in de buitenmuur aan de zijde van woning 11 achter de fietsenberging, zichtbaar vanuit de fietsenberging
[op een bijgevoegde foto is te zien dat de fietsenberging geen afzonderlijke achterzijde heeft; als de berging geopend is, kijkt men dus rechtstreeks tegen de buitenmuur aan, opm. hof]
, geen open stootvoegen waargenomen die mogelijk later zouden zijn afgedicht. Er is geen kleurverschil in het voegwerk van die muur waar te nemen ter plaatse van de fietsenberging.
Ondergetekende is van mening dat in de onderzijde van deze muur waarschijnlijk nooit open stootvoegen aanwezig zijn geweest.
CONCLUSIE
Er is naar het oordeel van ondergetekende, uit eigen waarnemingen en metingen, geen sprake van een vochtprobleem in de dragende muur van woning [adres 1], onderdeel van de spouwmuur tussen [adres 1] en [adres 2] ter hoogte van de fietsenberging, over de gehele lengte van deze berging. Er is dus ook geen sprake van een mogelijk verband tussen de vermeende vochtproblematiek in de woning van [adres 2] en de fietsenberging (…)”
4.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aldus is geslaagd in de tweede bewijsopdracht. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het jammer is dat Den Ouden in het definitieve rapport niet expliciet is ingegaan op het door [appellant] op het conceptrapport geleverde commentaar, zoals door partijen wel was afgesproken. Dit leidt echter niet tot een andere conclusie. [appellant] heeft het conceptrapport en haar commentaar daarop overgelegd en hieruit blijkt dat haar bezwaren, voor zover betrekking hebbende op de hier aan de orde zijnde vermeende vochtproblematiek, als volgt kunnen worden samengevat (zie ook de conclusie van het commentaar van [appellant]): 1) er is na een zeer lange periode van droogte gemeten en er is een groot verschil met een periode met veel regen en lagere temperaturen met weinig zon en 2) er behoren wel degelijk open stootvoegen in de muur te zitten. Den Ouden heeft deze bezwaren in zijn definitieve rapport niet expliciet genoemd, maar hij heeft wel opgemerkt 1) dat [appellant] tegen hem heeft gezegd dat de vochtproblematiek soms erger is dan tijdens het onderzoek het geval was, maar dat hij hiervan geen aftekeningen of andere aanwijzingen heeft waargenomen en 2) dat hij geen open of later afgedichte stootvoegen of kleurverschil in het voegwerk heeft waargenomen ter plaatse van de fietsenberging (zie het hierboven opgenomen citaat). Den Ouden heeft daarbij uiteengezet hoe hij een en ander heeft onderzocht en de conclusies komen het hof overtuigend voor. Het lag op de weg van [appellant] om gemotiveerd aan te geven waarom die conclusies van Den Ouden niet juist zijn. [appellant] heeft echter volstaan met een verwijzing naar haar eerder gegeven commentaar. Daarbij valt op dat zij haar kritiek op het rapport van Den Ouden niet onderbouwt door middel van een rapport of verklaring van haar eigen deskundige van Het Inspectiehuis BV, die bij het onderzoek ter plaatse aanwezig was, en dat zij evenmin stelt dat deze deskundige het eens is met haar stelling dat het schuurtje (een risico op) een vochtprobleem veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof zijn de conclusies van Den Ouden aldus onvoldoende gemotiveerd weersproken en kan van de juistheid daarvan worden uitgegaan.
5.
Dit betekent dat het schuurtje geen (risico op) vochtproblemen veroorzaakt. [appellant] heeft nog gesteld dat het schuurtje de verkoopbaarheid van haar woning negatief beïnvloedt (memorie van grieven sub 20), maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd. Resteert het feit dat bij de bouw van het schuurtje gaten zijn geboord en kitnaden zijn aangebracht, alsmede het bij het tussenarrest van 23 april 2013 vastgestelde feit dat het schuurtje [appellant] in enige mate belemmert in het (doen) verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan de zijgevel en de windveer. Daarbij zij aangetekend dat deze bezwaren teruggerekend vanaf 2009 al minstens acht jaar (zo niet langer) hebben bestaan (zie r.o. 7.2. en 8.2. van het tussenarrest) zonder dat daarover eerder is geklaagd. Bovendien heeft [geïntimeerde] bij zijn akte opgemerkt dat het schuurtje niet belet dat er een ladder schuin tegen de muur wordt geplaatst en evenmin dat er tijdelijk een stelling wordt geplaatst; dit is door [appellant] bij antwoordakte niet betwist. Onderhoudswerkzaamheden worden aldus slechts in geringe mate door het schuurtje bemoeilijkt. Voorts is van belang dat vaststaat dat de windveer inmiddels is bekleed met zink aan de bovenzijde en trespa aan de zijkant en daardoor onderhoudsvrij (stelling [geïntimeerde]), althans onderhoudsarm is geworden. [appellant] stelt dat zij tot deze volgens haar kostbare maatregel is overgegaan, omdat [geïntimeerde] het noodzakelijke (schilders)onderhoud tegenhield. Indien dit laatste juist is, is dit zonder meer aan [geïntimeerde] te wijten – zoals hij bij zijn akte heeft erkend, is hij verplicht eraan mee te werken dat [appellant] onderhoudswerkzaamheden aan haar deel van de muur verricht –, maar het draagt niet bij aan het belang van [appellant] om nu nog, na zoveel jaren, verwijdering van het schuurtje te vragen. Dit klemt temeer nu afdoende is komen vast te staan dat er voor [geïntimeerde] geen redelijke alternatieve plaatsen voor het schuurtje bestaan. [appellant] heeft nog gewezen op de plek tegen de blinde muur onder de carport, maar uit de door [appellant] zelf overgelegde foto’s kan worden afgeleid dat daar hooguit één fiets tegen de muur kan worden gezet, omdat er anders geen ruimte meer is voor een auto. Overigens heeft [geïntimeerde] onweersproken aangevoerd dat in de buurt veel fietsenstallingen op dezelfde plaats zijn gesitueerd.
6.
Alles afwegende komt het hof tot de conclusie dat [appellant], gelet op de onevenredigheid tussen haar belang bij verwijdering van het schuurtje en het belang van [geïntimeerde] bij handhaving daarvan, in redelijkheid geen gebruik kan maken van haar recht om verwijdering te vorderen.  Daarop stuiten haar vorderingen af.
7.
Bij zijn akte heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat in hetgeen bij conclusie van antwoord onder 4.23 is gesteld, een bedekt geformuleerde eis in reconventie moet worden gelezen (te weten een vordering tot het geven van een verklaring van recht dat sprake is van een recht van opstal). Zoals echter reeds bij tussenarrest onder 7.3. is overwogen, heeft het hof een dergelijke vordering niet kunnen ontwaren. Ook [appellant] heeft er geen blijk van gegeven dat zij het zag als [geïntimeerde] dat doet voorkomen. Dit betekent ook dat onbesproken kan blijven de door [geïntimeerde] bij akte geformuleerde wijziging van eis in reconventie (bevel aan [appellant] om mee te werken aan de vestiging van een mandeligheid).
8.
De conclusie luidt dat zowel het principale als het incidentele appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale appel (conform de vordering van [geïntimeerde] met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest) en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 1 februari 2012;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 291,- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden worden begroot op € 670,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.