ECLI:NL:OGEAA:2015:468
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 27 oktober 2015
Behorend bij E.J. 1844 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
COSTA DEL SOL DEVELOPMENT COMPANY. N.V.
,
domicilie kiezende aan de Emanstraat 49-A te Aruba,
verzoekster, hierna ook te noemen: CdS,
gemachtigden: mrs. J.P. Sjiem Fat en D. Canwood
tegen:
[VERWEERDER]
,
wonende te Aruba,
verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder],
gemachtigde:  mrs. G. W. Rep en D. Holwerda-Munk.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- het verweerschrift;
- de brief van 28 september 2015 met producties aan de zijde van CdS;
- de overgelegde pleitaantekeningen van mr. G. W. Rep;
- de overgelegde pleitaantekeningen van mrs. J.P. Sjiem Fat en D. Canwood;
- de behandeling ter zitting van 1 oktober 2015 en de daarvan gemaakte aantekeningen.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
Het gerecht gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden:
2.1 [
[verweerder] is op 6 juli 2009 in dienst getreden van Aruba Surf Club als “sales executive”. Het salaris van [verweerder] is afhankelijk van commissie op door hem gerealiseerde verkopen, zij het dat het wettelijk minimumsalaris is gegarandeerd. Krachtens de tussen partijen vigerende overeenkomst zou deze beëindigd worden als 95% van inventaris aan timeshareweken zou zijn verkocht.
2.2
Artikel 6 van deze arbeidsovereenkomst behelst een eenzijdig wijzigingsbeding en luidt:
Commission policies, rates and structures are regulated in the Eagle Flight Plan and are determined unilaterality by Employer. Employer hence explicitly reserves the right to change said policies, rates and structures unilaterally at its sole discretion. The initial commission policies, rates and structures are set forth in the attached Eagle Flight Plan. Employees simultaneously with this contract signs copy thereof for receipt and full agreement.
2.3
Op 19 oktober 2011 heeft Aruba Surf Club schriftelijk bekend gemaakt dat de grens van 95% bereikt was. Aruba Surf Club heeft daarbij aan haar werknemers, waaronder [verweerder], onder meer geschreven:
‘As you may be aware we have now reached and have passed the 95% sell out of the regular inventory of time share intervals in ASC
, referred to in article 2 of your employment agreement with Costa Del Sol Development Company N.V. (CDS). As you are also aware CDS has continued to sell developer and reacquired weeks for ACS as well as reacquired and resale weeks for ASC. Furthermore CDS initiated the sale of Destination Points as a new product in June 2010.
As a result of the above developments a full sales and marketing staff is required to be in place. Therefore CDS has decided not to exercise its rights to terminate the existing employment contracts upon 95% sell out of ACS regular inventory as mentioned in your employment with CDS.
Consequently your employment agreement with CDS has been changed and is now on an indefinite term basis (…). For those associates in a sales or marketing position, termination for failure to meet performance standards remains in place. All other conditions of your employment agreement stay unchanged.’
2.4
Aruba Surf Club heeft een aantal maal de arbeidsvoorwaarden gewijzigd, waaronder die behorende bij het zogenaamde “Eagle Flight Plan”:
a) vanaf 2013 werd de commissie verlaagd van 5% naar 4% door de introductie van een sales team leader;
b) er werden steeds minder timeshare weken verkocht, vanaf  2011 werd daarom (mede) gewerkt met puntenverkoop (“Destination Points”);
c) het minimum aantal te verzorgen rondleidingen werd verhoogd;
d) er werd in 2014 een “Power Line” systeem geïntroduceerd waardoor topverkopers een voorkeursbehandeling krijgen en meer potentiële klanten kunnen rondleiden;
e) de inkomensgrens om voor een rondleiding gecombineerd met een attentie in aanmerking te komen werd in 2013 verlaagd met US$ 25.000,.
2.5
De Minimum Performance Standards, vastgelegd in het Eagle Flight Plan 2014-2015 vereisen dat een werknemer minimaal:
(1) een closing bij period percentage van 8% moet hebben;
(2) een minimale closing year to date percentage van 10% of
(3) een volume per guest (VPG) gemiddelde van $ 2.500,00.
De voormelde closingspercentages zien op het aantal verkopen dat een werknemer dient te realiseren per periode van 4 weken (1) en een year to date closing percentage van verkopen, berekend aan het einde van elke pay period (2) en het aantal verkopen per gast dat de werknemer realiseert (3).
2.6
CdS hanteert een Performance Management Plan (PMP) voor werknemers die moeite hebben om te voldoen aan de Minimum Performance Standards en omvat ‘one to one counseling’, begeleiding, training/cursussen, individuele evaluatie van prestaties en andere vormen van bijstand gericht op het helpen van werknemers om hun prestaties te verbeteren.
2.7.
Gedurende 7 perioden in 2014 en de eerste drie in 2015 heeft [verweerder] niet voldaan aan de Performance Minimum Standards.
2.8.
Het jaarinkomen van [verweerder] bedroeg in de periode 2010-2014 achtereenvolgens;
2010: AWG 112.195,87
2011: AWG 277.263,61
2012: AWG 134.555,38
2013: AWG 63.966,53
2014: AWG  59.137,97.
2.9
CdS heeft [verweerder] op 26 maart 2015 op non-actief gesteld en hem een voorstel gedaan ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder aanbieding van een vergoeding gebaseerd op C=1, waarbij de B-factor gebaseerd was op het gemiddelde salaris over de 12 maanden voorafgaande aan de non-actiefstelling, zijnde Afl. 6.650,00 bruto per maand.
2.9. [
verweerder] heeft dit voorstel afgewezen en een tegenvoorstel gedaan, gebaseerd op C=1,5, waarbij de B-factor berekend werd over de afgelopen vijf jaar, hetgeen neer komt op AWG 14.218,76 bruto per maand.
3
HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1
CdS verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van gewichtige redenen dan wel gewijzigde omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid, kosten rechtens.
3.2
CdS grondt het verzoek, samengevat, erop dat [verweerder] benedenmaats functioneert, terwijl CdS er alles aan gedaan heeft om [verweerder] te helpen om zijn prestaties te verbeteren. Van CdS kan onder deze omstandigheden niet langer gevergd worden het dienstverband te handhaven.
3.3 [
verweerder] voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde [verweerder] desgevraagd dat hij zich niet langer verzet tegen de verzochte ontbinding. Dit heeft tot gevolg dat slechts de vraag beantwoord dient te worden of CdS aan [verweerder] een vergoeding dient te betalen en zo ja, welk bedrag redelijk en billijk is.
4.2
Vast staat dat [verweerder] in 2014 over zeven van de dertien verkoopperioden (van elk vier weken) niet voldeed aan de Minimum Performance  Standards zoals weergegeven in r.o. 2.5 van deze beschikking. Ook staat vast dat [verweerder] gedurende de eerste drie perioden van 2015 niet voldeed aan deze minimum standaard.
4.3
Aan het verweer van [verweerder] dat zijn benedenmaatse presteren in 2014 en 2015 het gevolg is van eenzijdig doorgevoerde wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden gaat het gerecht voorbij, nu uit productie 14 aan de zijde van CdS blijkt dat het gros van zijn collega’s meer overeenkomsten sluiten dan [verweerder] en een vergelijkbaar aantal tours aangeboden krijgen. Anders dan [verweerder] is het gerecht dan ook van oordeel dat de eenzijdige wijziging niet van invloed is op de C-factor.
4.4
Wel van invloed op de hoogte van de C-factor is het antwoord op de vraag of CdS zich als goed werkgever jegens [verweerder] heeft gedragen. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.5
CdS stelt dat zij [verweerder] tevergeefs een verbetertraject heeft aangeboden Zij verwijst hiervoor naar de schriftelijke verklaring van [naam] (overgelegd als productie 6) waarin te lezen is dat CdS de verkopers in 2014  57 Sales Trainingen heeft aangeboden en dat [verweerder] hiervan 15 heeft bezocht. In de periode januari tot en met maart 2015 heeft [verweerder]  van de 30 aangeboden salestrainingen er 6 bezocht. Het gerecht begrijpt de schriftelijke verklaring van [naam] aldus dat CdS [verweerder] verwijt dat hij in onvoldoende mate gebruik heeft gemaakt van het trainingen/cursussenaanbod, waarmee hij zijn prestaties zou hebben kunnen verbeteren. Zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, valt evenwel niet in te zien wat 57 trainingen voor - een op zich zelf ervaren - sales executive aan meerwaarde zouden  kunnen opleveren. Daar komt bij dat het bijwonen van 57 trainingssessies ten koste gaat van de tijd die gebruikt kan worden voor verkoopactiviteiten.  Uit dezelfde schriftelijke verklaring volgt tevens dat de salesdirector [verweerder] persoonlijk gecoacht zou hebben tijdens een aantal sessies. Verwezen wordt naar formulieren uit 2013, 2014 en 2015 waaruit blijkt dat een manager [verweerder] onder meer adviseert:  ‘Stay focus on te target’ of  ‘make more exclusive planner with the PTS’ en ‘stay focus on the game ’.  Voor zo ver CdS deze gesprekken, eindigend met ‘een-open-deur-advies’ als ‘coaching’ beschouwd, vermag het gerecht niet in te zien
Wat de meerwaarde van deze adviezen voor  [verweerder] is geweest. CdS heeft dan ook onvoldoende mate uitgelegd op welke wijze zij concreet  invulling heeft gegeven aan het ‘Performance Management Plan (PMP), dat er juist op gericht is om werknemers die benedenmaats presteren naar een hoger plan te tillen.  Aldus heeft CdS zich jegens [verweerder] niet gedragen als een goed en zorgvuldig werkgever als bedoeld in artikel 7A:1614ij BWA.
4.6
In het licht van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden acht het gerecht
in beginsel
een vergoeding gebaseerd op C=1,25 passend en geboden. Het gerecht gaat hierbij voorbij aan het feit dat [verweerder]  sinds 26 maart 2015 geen werkzaamheden meer verricht, nu dit de keuze is geweest van CdS.  Partijen zijn het eens over de A-factor die 10 jaar bedraagt. Partijen verschillen echter van mening over de berekening van de B-factor. CdS is van mening dat de B-factor berekend dient te worden op basis van het inkomen dat [verweerder] genoot gedurende de 12 maanden voorafgaande aan 26 maart 2015.  [verweerder] daarentegen is van mening dat de B-factor berekend dient te worden over de afgelopen vijf jaar en verwijst naar aanbeveling 3.3. van de ‘kantonrechterformule’.
4.7
In aanbeveling 3.3. is bepaald dat wanneer het loon voor een aanzienlijk deel uit provisie bestaat, bij de bepaling van de vergoeding zo veel mogelijk aansluiting gezocht dient te worden bij de regeling met betrekking tot de agentuurovereenkomst. In artikel 7:442 lid 2 BWA is bepaald dat een handelsagent aan het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een ‘klantenvergoeding’, welk bedrag niet hoger mag zijn dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaar, of indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. Het gerecht ziet in casu geen aanleiding af te wijken van aanbeveling 3.3., nu het inkomen van [verweerder] grotendeels afhankelijk was van provisie.
[verweerder] heeft , na correctie als gevolg van het kort geding vonnis d.d.8 september 2015, berekend dat het gemiddelde jaarsalaris over de jaren 2010 tot en met 2014
AWG 145.414,60 bedroeg. Dit komt neer op een bruto maandloon van AWG 12.117,88.
De vergoeding gebaseerd op A x B x C bedraagt aldus:
(A) 10 x (B) AWG 12.117,88 x (C) 1,25 = AWG 152.223,50.
Nu de vergoeding conform het bepaalde in artikel 7:442 lid 2 BWA niet hoger mag zijn dan de beloning van één jaar, zal deze worden vastgesteld op het gemiddelde jaarsalaris zoals door [verweerder] berekend: (afgerond)
AWG 145.415,00
. Op dit bedrag strekt een eventuele cessantia-uitkering in mindering.
4.8
Het gerecht acht termen aanwezig om CdS in de kosten van het geding te veroordelen.
4.9
Nu CdS veroordeeld wordt tot betaling van een hogere vergoeding dan zij heeft aangeboden, wordt zij in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken.
5
DE UITSPRAAK:
De rechter in dit gerecht:
5.1
stelt CdS in de gelegenheid het onderhavige verzoek in te trekken uiterlijk op 31 oktober 2015;
en voor het geval CdS van deze gelegenheid geen gebruik maakt:
5.2
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015;
5.3
veroordeelt CdS te betalen aan [verweerder] een vergoeding van AWG 145.415,00 bruto, op welke bedrag een eventuele cessantia-uitkering in mindering strekt;
5.4
veroordeelt CdS in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op
AWG 1.800,00 voor salaris gemachtigde;
5.5
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6
Wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 27 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.
Aruba Surf Club