ECLI:NL:RBNHO:2014:1280
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: ALK 13/313
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2014 in de zaak tussen
1.
vennootschap onder firma [naam eiser 1], te [plaats],
2.
[naam eiser 2] en [naam eiser 3]
, te [plaats],
3.
[naam eiser 4] en [naam eiser 5]
, te [plaats],
4.
de besloten vennootschap [naam eiser 6]
., te [plaats],
5.
[naam eiser 7]
, te [plaats],
eisers
(gemachtigde: mr. M.L.M. Frantzen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel, verweerder
(gemachtigde: mr. N.A.M. Priems).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de besloten vennootschap Marico B.V
., te Den Burg,
(gemachtigde: A. Franken van Bloemendaal).
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder een
omgevingsvergunning verleend voor de nieuwbouw van een Gamma bouwmarkt aan de
Maricoweg 8b in Den Burg.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2013. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. [naam eiser 2] en [naam eiser 7] zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Derde-partij is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam].
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1.
Derde-partij heeft op 4 april 2011 bij verweerder een omgevingsvergunning aangevraagd voor onder meer de activiteiten bouwen en het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan. Het betreft de nieuwbouw van een Gamma bouwmarkt aan de Maricoweg 8b te Den Burg.
2.
Vaststaat dat het bouwplan van derde-partij is gericht op detailhandel in volumineuze goederen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit gebruik in strijd is met de op het perceel rustende bestemming, die slechts lichte bedrijvigheid toestaat. Om de nieuwbouw toch toe te kunnen staan heeft verweerder met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a sub 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) onder voorwaarden omgevingsvergunning verleend voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan.
3.1.
Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder de omgevingsvergunning niet heeft kunnen verlenen, omdat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de realisering van het bouwplan in de weg staat. Ten behoeve van eiser sub 4, de eigenaar van het perceel [adres 1], en ten laste van het perceel Maricoweg 8b is een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van de ontsluiting van [adres 1] naar de openbare weg. De uitvoering van deze erfdienstbaarheid wordt volgens eisers door het bouwplan belemmerd.
3.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter, omdat het voor betreffende eiser nog steeds mogelijk is om zijn perceel met (vracht)verkeer te bereiken. Het bouwplan maakt volgens verweerder daarom geen inbreuk op de gevestigde erfdienstbaarheid.
3.3.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling; zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1840) is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze belemmering een evident karakter heeft.
3.4.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze beroepsgrond uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser sub 4 heeft in 2001 zijn huidige perceel [adres 1] gekocht van [naam bv] Kadastraal maakte dit perceel onderdeel uit van een groter perceel. De rest van dit grotere perceel bleef in eigendom van [naam bv] Dit is de grond waar het onderhavige bouwplan op ziet. De bebouwing van eiser sub 4 stond op ongeveer 2,5 meter van de perceelgrens met [naam bv] Om te zorgen dat eiser sub 4 voldoende ruimte zou hebben om met vrachtwagens zijn magazijn te kunnen bevoorraden en te manoeuvreren, is op het perceel van [naam bv] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van eiser sub 4.
In de akte van levering van 28 juni 2001 staat in artikel 5 onder het kopje ‘Vestiging erfdienstbaarheid’ het volgende:
“Partijen verklaarden nog ten behoeve van de ontsluiting van het verkochte naar de openbare weg de volgende erfdienstbaarheid te zijn overeengekomen en bij deze ter uitvoering van die overeenkomst te vestigen: ten behoeve van het bij deze akte verkochte gedeelte van gemeld perceel sectie S nummer 310 als heersend erf en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van gemeld perceel sectie S nummer 310 als dienend erf,  het recht van weg om met (vracht)verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg (Maricoweg) uit te oefenen over de aan te leggen toegangsweg grenzend aan de ongeveer zuid/oostelijke zijde van het verkochte, welke tenminste zes (6) meter breed zal zijn en overigens op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze.”
Tussen partijen is niet in geschil dat de realisering van het onderhavige bouwplan ertoe zou leiden dat de toegangsweg niet op alle plekken 6 meter breed zou zijn. Op het punt waar de bebouwing van de Gamma en het magazijn van eiser tegenover elkaar zouden liggen zou door de nieuwe bebouwing een breedte resteren van ongeveer 4,5 meter.
3.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat.
De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Voor de beoordeling of de op het perceel van derde-partij gevestigde erfdienstbaarheid een evidente privaatrechtelijke belemmering is, is de letterlijke tekst in de hiervoor genoemde akte van belang. De omvang van het zakelijk recht wordt bepaald door de omschrijving in de akte van vestiging. Nu in de akte concreet is opgenomen hoe breed de toegangsweg dient te zijn, namelijk tenminste zes meter, bestaat geen ruimte om hiervan af te wijken. De genoemde breedte van tenminste zes meter is een harde eis. De doelstelling om een dergelijke erfdienstbaarheid te vestigen doet hier niet aan af. Evenmin is van belang of eiser sub 4 zijn perceel kan bereiken middels een toegangsweg die 4,5 meter breed is.
Deze beroepsgrond van eisers slaagt. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het besluit van 11 december 2012 vernietigen voor zover het betreft de omgevingsvergunning die is verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo.
4.
De rechtbank ziet aanleiding om de overige door eisers aangevoerde beroepsgronden te beoordelen.
4.1.
Eisers stellen dat in de omgevingsvergunning ten onrechte niet is vermeld dat het bouwplan in strijd is met de bouwregels van de geldende bestemming, omdat het gebouw een hogere goothoogte krijgt dan de toegestane 7,5 meter.
4.2.
De rechtbank volgt eisers niet in deze stelling. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de omgevingsvergunning ook is verleend voor de afwijking van de goothoogte. In het besluit waarbij de omgevingsvergunning wordt verleend hoeft niet expliciet te worden aangegeven van welke bestemmingsplanbepalingen wordt afgeweken.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
5.1.
Eisers stellen dat verweerder de omgevingsvergunning niet heeft kunnen verlenen, vanwege het ontbreken van een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad. Eisers betwisten dat de Algemene verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad van 13 juli 2011 toereikend is voor onderhavige omgevingsvergunning, omdat het bouwplan
strijdig is met artikel 5 van de Provinciale Ruimtelijke Verordening Structuurvisie (PRVS). Uit dit artikel blijkt dat het mogelijk maken van volumineuze detailhandel op bedrijventerreinen verboden is. De uitzonderingen genoemd in het tweede lid van dit artikel zijn volgens eisers niet van toepassing. Ook is er geen reden om met toepassing van het derde lid van dit artikel van het eerste lid af te wijken.
5.2.
Verweerder stelt dat het bouwplan wel voldoet aan artikel 5 van de PVRS. Hierdoor valt het bouwplan onder de Algemene verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad.
5.3.
In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d van de PVRS (voor zover van belang) staat dat in deze regeling onder een bestemmingsplan mede wordt verstaan een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, onder 3 of tweede lid van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken.
In artikel 5, eerste lid, van de PRVS is bepaald dat het een bestemmingsplan niet voorziet in de mogelijkheid om detailhandel uit te oefenen op een bedrijventerrein of kantoorlocatie.
Ingevolge het derde lid van dit artikel kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid in een bestemmingsplan voor bedrijventerreinen en kantoorlocaties regels worden opgenomen ten behoeve van de vestiging van volumineuze, brand of explosiegevaarlijke detailhandel die in binnensteden en wijkwinkelcentra uit een oogpunt van hinder, veiligheid of verkeersaantrekkende werking niet inpasbaar zijn.
5.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deugdelijk gemotiveerd dat het bouwplan niet in strijd is met het bepaalde in artikel 5 van de PRVS. Verweerder heeft, onder verwijzing naar de Toekomstvisie voorzieningenstructuur Texel van 2 maart 2010, aangegeven dat zijn beleid is gericht op het mogelijk maken van volumineuze detailhandel buiten het centrum van Den Burg omdat vestiging in het centrum tot ongewenste logistieke problemen leidt. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat deze bouwmarkt, die kan worden gerekend tot volumineuze detailhandel, gelet op de aard van dit type detailhandel, de verkeersaantrekkende werking en het karakter van het centrumgebied niet kan worden gevestigd in de binnenstad. De vestiging sluit volgens verweerder bovendien aan bij andere volumineuze detailhandel op het bedrijventerrein, zoals een meubelzaak en een bedrijf dat houten vloeren verkoopt.
De beroepsgrond van eisers slaagt niet.
6.1.
Eisers stellen dat in de omgevingsvergunning ten onrechte niet de voorwaarde is opgenomen dat de winkelbestemming van Abbewaal 10 (de huidige locatie van de Gamma) vervalt. Ook blijkt nergens uit dat de afspraken over het nevenassortiment onverkort blijven gelden voor de nieuwe vestiging van Gamma. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
6.2.
Op grond van artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo kunnen aan een omgevingsvergunning voorschriften worden verbonden, die nodig zijn gelet op de belangen die blijkens de bij de beslissing op de aanvraag te hanteren toetsingskaders bij de vergunningverlening moeten worden afgewogen. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt gelet op welke belangen het door hen gewenste voorschrift aan de vergunning zou moeten worden verbonden.
6.3.
Eisers verwijzen naar het advies van de Regionale Adviescommissie Detailhandel Noord-Holland Noord (RAC NHN) van 21 februari 2012. Deze commissie adviseert dat indien het plan aan twee voorwaarden voldoet er vanuit de optiek van de detailhandel geen beletsel is voor het bouwplan. Eén van de voorwaarden is dat de winkelbestemming van het perceel Abbewaal 10 vervalt. De commissie stelt zich op het standpunt dat omdat ten opzichte van de bestaande bouwmarkt sprake is van een uitbreiding met 830 m2, er geen verplichting is om advies aan te vragen. Van een inhoudelijke beoordeling van het plan is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voorwaarde is gesteld om aan te geven welke uitgangspunten zijn gehanteerd bij de advisering.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt het advies van de RAC NHN dus niet mee dat verweerder de medewerking aan het onderhavige plan afhankelijk had dienen te stellen van het vervallen van de winkelbestemming van Abbewaal 10. Daar komt bij dat op grond van artikel 6, tweede lid, van de PVRS de toelichting bij de omgevingsvergunning aan dient te geven in hoeverre regionale afstemming heeft plaatsgehad binnen de RAC NHN en het advies van deze commissie dient te vermelden. Hieraan is in de omgevingsvergunning voldaan. Uit de tekst van artikel 6, tweede lid, van de PRVS volgt niet dat advies moet worden gevraagd noch dat een verplichting bestaat om het advies van de commissie te volgen.
6.4.
De rechtbank ziet niet hoe de door eisers naar voren gebrachte beroepsgrond ten aanzien van het (vermeend) toegestane nevenassortiment moet leiden tot een vernietiging van de verleende omgevingsvergunning. De vermeende afspraken over het nevenassortiment hebben betrekking op de winkelbestemming Abbewaal 10.
De beroepsgronden slagen niet.
7.
De rechtbank overweegt dat uit de gedingstukken en het gestelde ter zitting is gebleken dat verweerder met het wijzen op de in het bestemmingsplan opgenomen (door de bestuursrechter in een eerdere procedure onverbindend verklaarde) bepaling waarin een binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid voor de vestiging van volumineuze detailhandel is geregeld, slechts heeft willen aantonen welke beleidskeuze de raad heeft gemaakt waar het de mogelijkheid tot vestiging van detailhandel betreft. De rechtbank volgt eisers daarom niet in hun stelling dat verweerder er ten onrechte vanuit gaat dat het vigerende bestemmingsplan voorziet in de mogelijkheid voor vestiging van volumineuze detailhandel. De beroepsgrond slaagt niet.
8.1.
Eisers stellen dat verweerder op geen enkele manier rekening heeft gehouden bij de vergunningverlening met de belangen van de omliggende percelen en de bedrijfswoning op het perceel [adres 2].
8.2.
De rechtbank overweegt dat eisers eerst ter zitting hebben aangevoerd dat de lichtinval op de bedrijfswoning aan de [adres 2] van belang is met het oog op de toekomstige plaatsing van zonnepanelen op het dak. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers hun belangen onvoldoende concreet naar voren gebracht in de zienswijze zodat verweerder niet kan worden tegengeworpen ten onrechte aan deze belangen voorbij te zijn gegaan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de overschrijding van de maximale goothoogte niet zodanig is dat verweerder nader onderzoek hoefde te doen naar de bezonning en de gevolgen voor de daglichtinval. Ter plaatse is op grond van het bestemmingsplan een nokhoogte toegestaan van 10 meter en een goothoogte van 7,5 meter. De goothoogte die met het bouwplan wordt gerealiseerd is 8,15 meter, de toegestane nokhoogte wordt niet overschreden.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1.
Ten aanzien van de benodigde parkeergelegenheid stellen eisers dat 11 van de 53 benodigde parkeerplaatsen niet op het eigen terrein zijn gesitueerd. Eisers stellen dat onvoldoende inzichtelijk is of het bouwplan wel voldoet aan de parkeernorm.
9.2.
De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat het bouwplan voldoet aan de parkeernorm nu derde-partij een langdurige huurovereenkomst heeft afgesloten ten behoeve van een perceel waarop 11 parkeerplaatsen kunnen worden gerealiseerd. Dit perceel bevindt zich aan de zijkant van het pand en behoort feitelijk tot het terrein van de Gamma. Dat dit perceel niet in eigendom aan derde-partij toebehoort is rechtens niet van belang. Deze beroepsgrond slaagt niet.
10.1.
Eisers stellen dat in de omgevingsvergunning op geen enkele wijze wordt onderbouwd waarom het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Een deel van de planlocatie is niet in welstandsvrijgebied gelegen. Eisers achten het onbegrijpelijk dat geen positief welstandsadvies voor handen is.
10.2.
Verweerder wijst op het welstandsadvies dat is afgegeven door de Texelse welstandscommissie. De welstandscommissie heeft een positief advies gegeven voor onderhavig bouwplan.
10.3.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 3 oktober 2012,  ECLI:NL:RVS:2012:BX8987) mag verweerder, hoewel hij niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van verweerder in strijd is met artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
10.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het welstandsadvies aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag kunnen leggen. Eisers hebben geen tegenadvies overgelegd waaruit blijkt dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria, noch hebben zij gemotiveerd aangegeven dat het welstandsadvies in strijd is met de welstandsnota. Deze beroepsgrond slaagt niet.
11.
De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder kan de aanvrager van de omgevingsvergunning in de gelegenheid stellen de aanvraag te wijzigen zodat de privaatrechtelijke belemmering wordt opgeheven.
12.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), zoals dat met ingang van 1 januari 2014 luidt, voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 974,00 (2 x € 487,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,00 en een wegingsfactor 1)).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 11 december 2012 voor zover het betreft de omgevingsvergunning die is verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo.
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,00;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,00 te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Liefting-Voogd, rechter, in aanwezigheid van
mr. M. Dittmer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2014.
griffier			rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.