ECLI:NL:GHSHE:2015:4162
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.130.049/01
arrest van 20 oktober 2015
in de zaak van
Omega B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna ook aan te duiden als Omega,
advocaat: mr. H.A.A. Voermans te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna ook aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.M.I. Cornelissen te Roermond,
2
Entertainment Club Benelux B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , kantoorhoudende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
(in hoger beroep) niet verschenen,
Hierna ook aan te duiden als ECB.
Geïntimeerden in principaal hoger beroep zullen hierna ook worden  aangeduid als [geïntimeerde] c.s.,
als vervolg op het tussenarrest van 12 november 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond , sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 2 maart 2012 en het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond , gewezen vonnis van 17 april 2013 tussen appellante – Omega – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden - [geïntimeerde]  respectievelijk ECB – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
5
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 november 2013 en de daarin genoemde stukken;
de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] van 4 februari 2014 met acht producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
in principaal hoger beroep
6.1.1.
In het tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof geoordeeld dat aan Omega op de voet van art. 3 lid 1 jo. 3 Wgbz en de artt. 353 jo. 127a Rv ontslag van instantie in principaal appel moet worden verleend vanwege te late betaling van het griffierecht, nu zich geen situatie voordoet als bedoeld in lid 3 van laatstgenoemd artikel.
Nu [geïntimeerde]  had aangekondigd incidenteel appel in te stellen, heeft het hof niet reeds in het tussenarrest aan Omega ontslag van instantie verleend en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven in incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] .
6.1.2.
Nu, zoals hierna zal blijken, in incidenteel appel thans eindarrest wordt gewezen, zal Omega worden ontslagen van instantie in principaal appel en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
Bij deze stand van zaken blijft een inhoudelijke behandeling van het principaal appel achterwege.
in incidenteel hoger beroep
7.1.
Voor ECB heeft zich in hoger beroep geen advocaat [NAAM], zodat het incidenteel hoger beroep uitsluitend gaat tussen [geïntimeerde] en Omega.
Het gaat in deze zaak, voor zover in het incidenteel hoger beroep van belang, om het volgende.
7.1.1.
Omega is de rechtspersoon door middel van welke mr. [advocaat] (hierna: [advocaat] ) zijn diensten als advocaat [NAAM].
7.1.2.
In een geschil tussen De Klapbrug B.V. (hierna: De Klapbrug) en ( [geïntimeerde] ) [geïntimeerde] , welk geschil heeft gediend voor de rechtbank Arnhem, is [advocaat] opgetreden als advocaat [NAAM][geïntimeerde] .
7.1.3.
Bedoeld geschil ging, kort samengevat, om het volgende.
In of omstreeks maart 2008 heeft [geïntimeerde] aan De Klapbrug onroerende zaken, bestaande uit drie appartementen en een winkelruimte, aan de [adres] te [plaats 1] verkocht. Na een tussenvonnis  van 10 maart 2010 met een bewijsopdracht aan De Klapbrug, heeft de rechtbank Arnhem bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 13 oktober 2010 de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en De Klapbrug met betrekking tot bedoelde drie appartementen vernietigd (dat gold niet voor de winkelruimte), [geïntimeerde] in verband met haar ongedaanmakingsverplichting jegens De Klapbrug veroordeeld tot betaling aan De Klapbrug van € 384.667,71, vermeerderd met de wettelijke rente over € 409.019,55 vanaf 11 april 2008 tot de dag van betaling, en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten ad
€ 11.856,25 en de nakosten.
Na de vonnisdatum had [geïntimeerde] een (potentiële) koper voor één van de drie appartementen, die bereid was daarvoor € 147.500,-- te betalen, waarna [geïntimeerde] voor de resterende schuld ad omstreeks € 280.000,-- (e-mailbericht van 15 november 2010) of
€ 290.000 (af te leiden uit mvg randnr. 7) aan De Klapbrug, zoals deze voortvloeide uit genoemd eindvonnis van 13 oktober 2010, een financier diende te vinden.
7.1.4.
Op 11 november 2010 vond in restaurant “ [restaurant] ” te [plaats 2] een bespreking tussen [advocaat] en [geïntimeerde] plaats. Daarbij is tussen hen in ieder geval de financiering van de (rest)schuld van [geïntimeerde] aan De Klapbrug ter sprake gekomen.
7.1.5.
Met voorafgaande instemming van [advocaat] heeft [geïntimeerde] op 15 november 2015 een e-mailbericht aan De Klapbrug verzonden, waarin [geïntimeerde] meedeelt dat hij inmiddels een financiering heeft kunnen regelen voor het betalen van het bij vonnis (bedoeld is het hiervoor in r.o. 7.1.3 genoemde eindvonnis van 13 oktober 2010, hof) vastgestelde “schadebedrag”, hetgeen neerkomt op betaling door [geïntimeerde] aan De Klapbrug van
€ 280.000,-- plus de opbrengst ad € 147.500,-- kosten koper van de verkoop van een van de drie appartementen.
7.1.6.
Onder bijsluiting van e-mailcorrespondentie tussen [advocaat] en diens accountant, waaruit kan worden opgemaakt dat de laatste [advocaat] voorhoudt dat deze op afzienbare termijn een te verwachten belastingaanslag van € 275.000,-- moet betalen en adviseert om tot dit bedrag liquiditeiten in Omega aan te houden dan wel investeringsbeslissingen te nemen die op korte termijn weer in liquiditeiten kunnen worden omgezet, heeft [advocaat] per e-mail van 13 december 2010 aan [geïntimeerde] bericht:
“Ziet er niet goed uit [geïntimeerde] …….
We bellen nog. Gr [advocaat] ”.
7.1.7.
[geïntimeerde] en De Klapbrug hebben op 14 januari 2011 een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten over de wijze van voldoening door [geïntimeerde] van zijn uit het vonnis van 13 oktober 2010 voortvloeiende betalingsverplichting jegens De Klapbrug.
7.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , kort gezegd, betaling door Omega van:
primair: € 105.391,84, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met
€ 1.085,33 per maand ingaande 1 januari 2012, met wettelijke rente vanaf 17 januari 2012 tot de dag der voldoening;
subsidiair: een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat, met wettelijke rente vanaf 17 januari 2012 tot de dag der voldoening;
met veroordeling van Omega in de kosten van het geding.
7.2.2.
Aan randnummers 29, 30 en 31 van zijn memorie van grieven in incidenteel appel ontleent het hof dat [geïntimeerde] aan zijn vordering, kort samengevat, naast de tussen partijen vaststaande feiten, het volgende ten grondslag heeft gelegd.
[advocaat] heeft, nadat [geïntimeerde] met hem over het vonnis van de rechtbank Arnhem en de financiële consequentie daarvan voor [geïntimeerde] had gesproken, aangegeven dat hij, [advocaat] , zelf nog binnen zijn b.v. financiële ruimte had en bereid was om de appartementen (naar het hof begrijpt: twee van de in r.o. 7.1.3 bedoelde drie appartementenappartementen; het derde appartement zou voor € 147.500,-- worden verkocht aan de in de laatste alinea van r.o. 7.1.3 bedoelde (potentiële) koper) te financieren. De reden voor deze financiële ruimte was dat [advocaat] was uitgekocht uit een maatschap en hij de uitkoopsom binnen enkele jaren moest herfinancieren op straffe van een fiscale claim. [geïntimeerde] en [advocaat] hebben hierover op 11 november 2010 gesproken in het hiervoor onder 7.1.4 genoemde restaurant aldus, dat [advocaat] de appartementen zou betalen (door een financiering aan [geïntimeerde] te verstrekken) en hiervoor een hypotheek zou krijgen op de appartementen. [advocaat] had daarvoor € 275.000,-- beschikbaar. Voor de resterende
€ 15.000,-- kon [geïntimeerde] zelf zorgen. [geïntimeerde] zou de appartementen gaan verhuren en de huuropbrengsten zouden naar [advocaat] gaan, waarbij [advocaat] een rendement zou krijgen. Volgens een voorberekening van [geïntimeerde] zou de huur voor de twee appartementen in totaal plm. 1.525,-- per maand zijn, een rendement van bijna 7% op het hypothecair te financieren bedrag. Indien [advocaat] zijn leensom terug wilde, zouden de appartementen gemakkelijk te verkopen zijn; met de verkoopopbrengst kon [advocaat] dan terugbetaald worden.
[advocaat] zegde [geïntimeerde] toe de financiering te willen verstrekken op basis van het voorgaande. [advocaat] zou een en ander nog met diens accountant overleggen. Een uur na de bespreking belde [advocaat] [geïntimeerde] enthousiast op om een en ander te bevestigen.
De volgende dag, 12 november 2010, werd [geïntimeerde] in zijn auto door [advocaat] gebeld met de mededeling “Hoi [geïntimeerde] ,… ik heb het geregeld, we gaan de appartementen kopen.”.
Hiermee staat vast dat tussen [geïntimeerde] en [advocaat] een overeenkomst is gesloten waarbij [geïntimeerde] het aanbod om te financieren door [advocaat] heeft geaccepteerd.
Aldus [geïntimeerde] .
7.3.
Omega heeft primair betwist enige overeenkomst met [geïntimeerde] over de financiering van het door [geïntimeerde] aan De Klapbrug krachtens het vonnis van 13 oktober 2010 terug te betalen bedrag te hebben gesloten.
Voor het geval sprake zou zijn van enige al dan niet bindende toezegging van Omega/ [advocaat] of van enige overeenstemming tussen partijen, dienen de vorderingen van [geïntimeerde] te worden afgewezen op de grond dat [geïntimeerde] Omega/ [advocaat] nimmer in gebreke heeft gesteld, zodat Omega/ [advocaat] nimmer in verzuim is komen te verkeren. Aldus Omega.
7.4.1.
In het tussenvonnis van 17 januari 2012  heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
7.4.2.
Het tussenvonnis van 2 maart 2012 had hoofdzakelijk betrekking op de conventie, die in hoger beroep niet meer aan de orde is.
7.4.3.
In het eindvonnis van 17 april 2013 heeft de kantonrechter de vordering in reconventie als onvoldoende onderbouwd afgewezen, de proceskosten gecompenseerd en daartoe, samengevat, het volgende overwogen.
[geïntimeerde] vordert schadevergoeding als gevolg van het eenzijdig intrekken door [advocaat] van de door hem gedane financieringstoezegging (r.o. 4.4).
Omega betwist dat sprake is van volledige wilsovereenstemming ter zake een financiering. Omega vraagt zich af waarom [geïntimeerde] heeft nagelaten een vordering tot nakoming te entameren indien hij meende dat sprake zou kunnen zijn van enige “precontractuele goede trouw situatie” (r.o. 4.5).
Mogelijk is de zakelijke relatie tussen Omega en ECB uitgegroeid in een vertrouwensrelatie in de persoonlijke sfeer tussen [advocaat] en [geïntimeerde] waarbij [advocaat] zich niet meer strikt tot het zakelijke heeft beperkt. Voor deze veronderstelling zijn echter onvoldoende aanknopingspunten om hieraan enige consequentie te verbinden. Daarbij geldt dat [advocaat] kennelijk tot tevredenheid van [geïntimeerde] geruime tijd als huisadvocaat [NAAM][geïntimeerde] en diens vennootschappen en mogelijk dus ook als vertrouwenspersoon optrad (r.o. 4.6).
7.5.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis van 17 april 2013 voor zover daarbij zijn vorderingen in reconventie zijn afgewezen en de kosten in reconventie zijn gecompenseerd, en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
7.6.1.
Grief 1 is gedeeltelijk gegrond, nu enerzijds uit de r.o. 7.1.1 tot en met 7.1.6 volgt dat het hof meer voor de beoordeling van het geschil van belang geachte vaststaande feiten heeft vastgesteld dan de kantonrechter heeft gedaan, maar anderzijds niet alle in de toelichting op deze grief genoemde feiten voor die beoordeling van belang worden geacht. De gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 1 kan evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.
7.6.2.1.	Met grief 2 klaagt [geïntimeerde] erover dat de kantonrechter in het eindvonnis zijn vordering heeft beoordeeld, terwijl, gelet op het beloop daarvan – meer dan € 100.000,-- -, op de voet van artikel 94 Rv. verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank had moeten volgen, zoals in het tweede tussenvonnis van 2 maart 2012 reeds was overwogen.
7.6.2.2.	Het hof oordeelt als volgt.
Geen van de vorderingen in conventie en reconventie kan als “aardvordering” als bedoeld in art. 93, aanhef en onder c en d, Rv. worden beschouwd, terwijl reeds het beloop van de vordering in reconventie aanzienlijk uitstijgt boven het in art. 93, aanhef en onder a, Rv. genoemde bedrag van € 25.000,--.
Wat hiervan verder zij, [geïntimeerde] verbindt geen enkel rechtsgevolg aan zijn in grief 2 vervatte klacht. Zo vraagt hij geen verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank. Bij die grief heeft [geïntimeerde] dus geen belang.
Ten overvloede wordt overwogen dat, in het geval [geïntimeerde] wel om verwijzing zou hebben verzocht, het hof dat verzoek zou hebben afgewezen omdat geen sprake is van strijd met het enige mogelijke belang dat [geïntimeerde] bij die verwijzing kan hebben, te weten dat zijn vordering in twee feitelijke instanties wordt beoordeeld.
7.6.3.
Met grief 3 tracht [geïntimeerde] zijn stelling ingang te doen vinden dat r.o. 4.5 van het vonnis waarvan beroep (samengevat in r.o. 7.4.5) onjuist is.
Deze grief wordt verworpen, omdat de aangevallen r.o. uitsluitend het standpunt van Omega weergeeft en niet (tevens) enig oordeel van de kantonrechter bevat.
7.6.4.
Voordat eventueel wordt toegekomen aan de behandeling van de overige grieven, ziet het hof aanleiding om eerst het niet door Omega in hoger beroep prijsgegeven subsidiair verweer te behandelen, zoals weergegeven in de tweede volzin van r.o. 7.3.
Met Omega stelt het hof vast, dat is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] Omega en/of [advocaat] (hierna ook: Omega c.s.), in verband met de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst met Omega dan wel toezegging aan [geïntimeerde] door Omega c.s. over de financiering van de door [geïntimeerde] aan De Klapbrug verschuldigde terugkoopsom van de appartementen, in de vorm van een schriftelijke aanmaning waarbij Omega een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, in gebreke heeft gesteld, waardoor Omega in verzuim zou zijn komen te verkeren nu nakoming binnen de gestelde termijn is uitgebleven.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat geen sprake is van een ingebrekestelling van Omega als bedoeld in art. 6:82 BW. Hij stelt zich evenwel op het standpunt dat het verzuim van Omega  op de voet van art. 6:83, aanhef en onder c, BW zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat [geïntimeerde] uit de mededeling van Omega – gedoeld wordt op het in r.o. 7.1.6 cursief weergegeven e-mailbericht van 13 december 2010 van [advocaat] aan [geïntimeerde] – heeft moeten afleiden dat Omega in de nakoming van haar verplichting uit de met [geïntimeerde] op of omstreeks 10 november 2013 gesloten overeenkomst, dan wel haar toezegging aan [geïntimeerde] van dezelfde datum, betreffende de financiering van de aan De Klapbrug verschuldigde koopsom, zou tekortschieten.
Dit standpunt van [geïntimeerde] wordt niet gevolgd. Uit de op 13 december 2010 door [advocaat] aan [geïntimeerde] gedane mededeling dat “het er niet goed uitziet” - die kennelijk was gebaseerd op de e-mailwisseling tussen Omega en haar accountant over de noodzaak om liquiditeiten beschikbaar te houden voor betaling op afzienbare termijn van een belastingaanslag ad € 275.000,-- - kon [geïntimeerde] , gelet op de tekst en de aard van de tussen aanhalingstekens geplaatste bewoordingen, in redelijkheid niet afleiden dat Omega stellig en definitief in de nakoming van de door [geïntimeerde] gestelde verbintenis zou tekortschieten. Nog daargelaten dat evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] een schriftelijke mededeling met aansprakelijkstelling aan Omega heeft gedaan als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW, getuigen bedoelde bewoordingen geenszins van een houding van Omega waaruit kan blijken dat aanmaning nutteloos zou zijn, terwijl nergens uit blijkt dat Omega destijds zijn eventuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet kon nakomen.
Als ervan zou moeten worden uitgegaan dat Omega en [geïntimeerde] de gestelde overeenkomst hebben gesloten dan wel dat Omega aan [geïntimeerde] de gestelde financieringstoezegging heeft gedaan, dan heeft te gelden dat een in art. 6:82 bedoelde aanmaning en ingebrekestelling in dit geval bij uitstek een noodzakelijk middel zou zijn geweest om aan Omega duidelijk te maken welke prestatie binnen welke (redelijke) termijn van haar werd verwacht. Zo had Omega zich na ontvangst van bedoelde ingebrekestelling kunnen beraden over een te maken keuze tussen het (tijdig) voldoen aan de aanmaning van [geïntimeerde] enerzijds en het beschikbaar houden van de voor de betaling van de te verwachten belastingaanslag noodzakelijke liquiditeiten anderzijds, alsmede over de financiële en juridische gevolgen van elk van die keuzes.
7.6.5.
Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of in of omstreeks 10 november 2010 tussen partijen een financieringsovereenkomst is gesloten, dan wel of Omega toen aan  [geïntimeerde] een financieringstoezegging heeft gedaan, geen afzonderlijke bespreking. Dat geldt dus ook voor de grieven 4 en 5.
Nadere bewijsvoering is niet nodig omdat het oordeel en de beslissing van het hof niet (mede) zijn gebaseerd op feiten die niet tussen partijen vaststaan, zodat grief 7 faalt en het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd.
Overigens wordt vastgesteld dat als onbetwist vaststaat dat partijen nog geen enkele concrete afspraak hadden gemaakt over ook essentiële bedingen in verband met de gestelde financiering door Omega, zoals looptijd van de lening, schema van aflossingen daarop, hoogte en betaaldata van de rentevergoeding.
Samenvattend is het hof van oordeel dat Omega, als deze met [geïntimeerde] een financieringsovereenkomst zou hebben gesloten of aan [geïntimeerde] een financieringstoezegging zou hebben gedaan, een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW noodzakelijk zou zijn geweest om het verzuim van Omega in te doen treden, dat geen sprake is van een dergelijke ingebrekestelling en dat de op artikel 6:83, aanhef en onder c, BW gebaseerde stelling van [geïntimeerde] , dat het verzuim van Omega zonder ingebrekestelling is ingetreden, wordt verworpen.
Het subsidiair verweer van Omega tegen de vordering van [geïntimeerde] slaagt dus. Daarmee is ook in hoger beroep het lot van de vordering van [geïntimeerde] bezegeld. Grief 6 faalt.
7.6.6.
De conclusie luidt dat grief 1 gedeeltelijk gegrond is maar niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, [geïntimeerde] geen belang heeft bij grief 2, de grieven 3, 6 en 7 falen en de grieven 4 en 5, gelet op het oordeel van het hof, buiten behandeling kunnen blijven.
7.6.7.
Ook in hoger beroep dient de vordering van [geïntimeerde] te worden afgewezen. Het eindvonnis van de kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, zal dus, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing tot compensatie van de proceskosten, nu [geïntimeerde] als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de reconventie zal worden veroordeeld.
7.6.8.
[geïntimeerde] zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
ontslaat Omega van instantie;
veroordeelt Omega in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,-- aan verschotten en op € NIHIL aan salaris advocaat;
op het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt, zij het op andere gronden, het tussen partijen [geïntimeerde] en Omega in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond , van 17 april 2013, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten in r.o. 5.2 van de beslissing in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Omega worden begroot op € NIHIL aan verschotten en op € 1.421,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ NIHIL aan verschotten en op € 5.264,-- aan salaris advocaat [NAAM];
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.J.J. de Ridder en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer