ECLI:NL:RBGEL:2014:5651
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/250706 / HA ZA 13-630
Vonnis van 30 juli 2014
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht
ARMACOM EBVBA
,
gevestigd te (3300) Tienen, België,
eiseres,
advocaat [NAAM]. B. Keybeck te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEURTS TRUCKS BV
,
gevestigd te Weurt, gemeente Beuningen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Armacom en Geurts genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 maart 2014
de akte van Armacom, waarbij onder meer de eis is gewijzigd en nadere producties in het geding zijn gebracht,
de antwoordakte van Geurts.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het laatste tussenvonnis is Armacom in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven bij de door haar ingebrachte facturen en zo nodig haar stellingen ten aanzien van het Weens Koopverdrag aan te vullen. Geurts mocht daarop bij antwoordakte reageren en daarnaast haar verweer ten aanzien van het verzuim aan de zijde van Geurts desgewenst aanpassen aan de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.
2.2.
Armacom heeft naar aanleiding van genoemd tussenvonnis haar schade aan de hand van de ingebrachte facturen nader toegelicht. Voorts heeft zij haar eis gewijzigd door in plaats van wettelijke rente over de hoofdsom en de proceskosten, de (handels)rente van 8%, althans een door de rechtbank te bepalen percentage, te vorderen.
2.3.
Geurts heeft in haar antwoordakte eerst uiteengezet op grond waarvan zij meent dat de rechtbank dient terug te komen op haar bindende eindbeslissing nu zij ten onrechte de algemene voorwaarden van Geurts niet van toepassing heeft geacht. Vervolgens is zij ingegaan op het (ontbreken van) verzuim aan de zijde van Geurts in het licht van het Weens Koopverdrag (hierna: CISG) en op de door Armacom aangevoerde schadeposten.
algemene voorwaarden
2.4.
De rechtbank zal eerst beoordelen of er gronden aanwezig zijn om  terug te komen op haar bindende eindbeslissing inhoudende dat de algemene voorwaarden van Geurts niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank is bevoegd deze beslissing te heroverwegen, als is gebleken dat deze beslissing op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553). In dit geval maakt de rechtbank om de navolgende redenen geen gebruik van deze bevoegdheid.
2.5.
In de eerste plaats blijft de rechtbank erbij dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de mondelinge aanvaarding door Armacom van het bij e-mail van 29 augustus 2011 gedane aanbod. Anders dan Geurts stelt, kan de e-mail van 29 augustus 2011 worden beschouwd als aanbod in de zin van artikel 14 lid 1 CISG nu dit voldoende bepaald was en uit de mail de wil van Geurts blijkt om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. In de daaraan voorafgaande e-mail van Armacom van 24 augustus 2011 had Armacom Geurts immers al uitgenodigd tot het doen van een aanbod. Uit de vaststaande feiten kan voorts worden afgeleid dat de in genoemde e-mail van Geurts vastgelegde afspraken nadien niet meer (ingrijpend) zijn gewijzigd en meer in het bijzonder dat reeds op 29 augustus 2011 was voorzien dat de kieper zou worden verwijderd en zou worden vervangen door een container-schuifhaaksysteem. Al in de e-mail van Armacom van 24 augustus 2011 heeft Armacom gevraagd aan Geurts om de beste prijs te geven voor de betreffende vrachtwagen inclusief plaatsing van het haaksysteem en onderaan de e-mail van 29 augustus 2011 heeft Geurts bevestigd dat de genoemde prijs inclusief haakmontage is. Welke (essentiële) wijzigingen dan nog zouden zijn overeengekomen na 29 augustus 2011 en zijn opgenomen in de factuur heeft Geurts niet gesteld en is evenmin gebleken.
2.6.
In de tweede plaats blijft de rechtbank bij haar oordeel dat de factuur niet de inhoud van de overeenkomst bepaalt aangezien de op de factuur opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden van Geurts maakt dat deze ‘bevestiging’ afwijkt van wat eigenlijk al was overeengekomen. Bovendien betreft het geen geringe afwijking nu in de algemene voorwaarden onder meer de aansprakelijkheid van Geurts ingrijpend wordt beperkt en deze voorwaarden derhalve bezwarende bedingen voor Armacom bevatten. Uit artikel 19 lid 3 CISG volgt dat een wijziging van de omvang van de aansprakelijkheid van één van beide partijen jegens de andere wordt geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten. Anders dan Geurts lijkt te veronderstellen sluit de rechtbank niet uit dat partijen ook nadat zij reeds overeenstemming hebben bereikt over een koopovereenkomst, alsnog de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kunnen overeenkomen. Artikel 29 CISG biedt de mogelijkheid om een overeenkomst te wijzigen maar daarvoor is uiteraard wilsovereenstemming tussen partijen noodzakelijk. In dit geval had Geurts derhalve een aanbod tot wijziging van de overeenkomst kunnen doen en had hierop een aanvaarding moeten volgen van dit aanbod in de vorm van een verklaring of een andere gedraging van Armacom waaruit instemming met dit (gewijzigde) aanbod blijkt (artikel 18 CISG). Een dergelijk aanbod tot wijziging van de overeenkomst kan niet worden beschouwd als te zijn geaccepteerd in afwezigheid van bijzondere omstandigheden, zelfs als de litigieuze clausule op meerdere facturen is geprint, zo bepaalde de U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit 5 mei 2003, 328 F.3d 528, IHR, 2003/6, p. 295-296; vergelijk ook Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2007, LJN BA6976 en Rechtbank Rotterdam 25 februari 2009, JOR 2009/175.
2.7.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat het in dit geval bij een poging is gebleven om door middel van een verwijzing op de factuur de algemene voorwaarden alsnog van toepassing te laten zijn en dat van (tijdige) instemming daarmee niet is gebleken. Geurts heeft hierover in haar antwoordakte gesteld dat de rechtbank er in het tussenvonnis volledig aan voorbij is gegaan dat Armacom de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk heeft aanvaard. Zij heeft daartoe gesteld dat Armacom de factuur heeft ondertekend en geretourneerd zonder enige opmerking te maken over de algemene voorwaarden. Met deze handelingen en doordat Armacom vervolgens uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, heeft Armacom bij Geurts het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij instemde met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, aldus Geurts.
2.8.
Vooropgesteld wordt dat de vraag of de algemene voorwaarden van Geurts op de overeenkomst van toepassing zijn, niet wordt beheerst door de in artikel 3:35 BW neergelegde norm van het gerechtvaardigd vertrouwen maar door de in r.o. 4.6 van het tussenvonnis genoemde bepalingen en algemene beginselen van de CISG. Het lijkt er echter op dat Geurts in haar antwoordakte niet uitgaat van een andere norm maar veeleer van andere feiten dan die waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. Anders dan Geurts thans impliceert (‘Met deze handelingen en doordat Armacom vervolgens uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst,…’), is de rechtbank er niet van uit gegaan dat Armacom de factuur direct na ontvangst heeft ondertekend en de ondertekende factuur aan Geurts heeft geretourneerd voordat zij uitvoering gaf aan de overeenkomst. Dit blijkt ook niet uit productie 4 bij de dagvaarding, waarnaar Geurts ter onderbouwing van haar stelling verwijst. Productie 4 (zie onder 2.7 van het tussenvonnis) is een reply van Armacom op de e-mail (met als bijlage de factuur) van 6 september 2011 van Geurts. Deze reply-mail heeft Geurts enkele uren na ontvangst van de factuur gestuurd aan haar contactpersoon bij Fortis-bank ([naam 1]) en aan Geurts. Het eerste deel van de e-mail luidt:
[naam 2] en [naam 1],
Bij deze in kopie de pro forma factuur en de bankgegevens van de leverancier.
[naam 1]: kan jij reeds de 15% voorschot volstorten op de rekening van Geuts? Zie bijlages en kan je een betalingsbewijs/attest van die 15% bezorgen aan de verkoper?
[naam 2]: kan je zeker nagaan dat de vereisten van een gekeurd systeem voor het haak-arm systeem zijn voldaan zoals voorzien in bijlage. (…)
2.9.
Uit productie 4 blijkt derhalve slechts dat Armacom de (niet ondertekende) factuur met bankgegevens heeft doorgestuurd aan haar bank en aan Geurts. Ook uit de tot het tussenvonnis door beide partijen gestelde feiten kan overigens niet worden afgeleid dat Armacom de betreffende factuur reeds zou hebben ondertekend en geretourneerd vóór de aflevering van het voertuig op 21 oktober 2011. In de procedure bij de rechtbank van koophandel te Leuven heeft Geurts dit evenmin gesteld maar wel aangegeven dat dezelfde persoon die de afhaalverklaring van 21 oktober 2011 heeft getekend, de factuur heeft afgetekend (zie conclusie van de zijde van Geurts, pagina 7).
2.10.
Op grond van de aldus vastgestelde feiten dient dan ook te worden geconcludeerd dat Armacom niet door ondertekening heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Geurts vóór of ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en evenmin voordat partijen een aanvang hebben gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst door betaling van het voorschot door Armacon en door het aanpassen en gereedmaken van de truck voor aflevering door Geurts.
2.11.
Dan resteert de vraag of de betaling door Armacom van het voorschot is aan te merken als een gedraging waaruit haar instemming met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Geurts is af te leiden, volgens de zin die een redelijke persoon daaraan, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, zou hebben toegekend. Geurts suggereert immers dat, ook los van de ondertekening van de factuur, de instemming van Armacom moet worden afgeleid uit de uitvoering door Armacom van de overeenkomst.
2.12.
Aan deze beoordeling gaat de vraag vooraf of Geurts aan Armacom kenbaar heeft gemaakt dat de factuur geen bevestiging van de reeds gemaakte afspraken was maar een aanbod tot wijziging van de overeenkomst, waarbij het de wens was van Geurts om haar algemene voorwaarden op te nemen in de overeenkomst. Hierbij is bepalend hoe een redelijk persoon/bedrijf van gelijke hoedanigheid als Armacom in dezelfde omstandigheden de factuur zou hebben opgevat en voor zover zij dit als een gewijzigd aanbod moest opvatten, of zij de mogelijkheid heeft gehad op een redelijke wijze op de hoogte te geraken van de algemene voorwaarden (artikel 8 lid 2 CISG). Indien deze vraag niet bevestigend kan worden beantwoord, kan de door Geurts als instemming aangemerkte handeling immers niet worden geacht te hebben aangesloten op het aanbod, nog daargelaten de vraag of de enkele betaling van het voorschot onder de gegeven omstandigheden als instemming kan worden uitgelegd.
2.13.
De rechtbank oordeelt dat Geurts door verzending van de factuur met in de voettekst in kleine letters een verwijzing naar algemene voorwaarden, zonder nadere toelichting, niet of onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat zij met die factuur in feite de reeds gesloten overeenkomst wilde wijzigen. Dat deze wil van Geurts niet kenbaar is geweest voor Armacom, valt af te leiden uit de e-mail van Armacom van 6 september 2010
(‘Bij deze in kopie de pro forma factuur…’
). Hieruit blijkt dat Armacom de factuur nog slechts zag als formaliteit en nu partijen reeds overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden waaronder Armacom het voertuig zou kopen mag ook worden aangenomen dat zij niet meer bedacht is geweest op een verwijzing in dit stadium. Bovendien is Armacom niet een internationaal opererende onderneming (zoals Geurts dat lijkt te zijn) en moet zij derhalve geacht worden in mindere mate bedacht te zijn op het feit dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten. Tenslotte kan zij bij gebreke van eerdere overeenkomsten met Geurts niet worden geacht bekend te zijn geweest met de wens van Geurts om zijn algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn. De conclusie is derhalve dat geen wilsovereenstemming is bereikt over een (kennelijk door Geurts beoogde) wijziging van de overeenkomst waardoor de algemene voorwaarden van Geurts in de overeenkomst zijn opgenomen.
2.14.
Mocht over het voorgaande al anders worden geoordeeld, dan stuit de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden overigens ook af op het ontbreken van de mogelijkheid voor Armacom om op een redelijke wijze op de hoogte te geraken van de inhoud van de algemene voorwaarden. De in dit geval toegepaste wijze, zijnde een verwijzing zonder het ter beschikking stellen aan Armacom van de algemene voorwaarden, behoort niet tot de door de CISG-Advisory Council omschreven situaties waarin een contractspartij wordt geacht redelijkerwijs kennis te hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden (Opinie 13, onderdeel 2). Uit de Duitse rechtspraak volgt dat voor het geldig opnemen van algemene voorwaarden in een koopovereenkomst op grond van de CISG is vereist dat de tekst van deze bepalingen ter hand is gesteld aan de andere contractspartij of op een andere manier aan deze beschikbaar is gesteld (vgl. Duitse Bundesgerichtshof 31 oktober 2001, IHR 2002/1, p. 14-16, Landgericht Trier 8 januari 2004, IHR 2004/3, p. 115-117 en Landgericht Neubrandenburg 3 augustus 2005, IHR 2006, p. 26-31). Dit uitgangspunt ligt tevens ten grondslag aan artikel 2:104 van de Principles of European Contract Law (2002), die zijn bedoeld om als eenvormige regels in het overeenkomstenrecht te worden toegepast binnen de Europese Unie. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch (16 oktober 2002, NIPR 2003, nr. 192) heeft deze regel als uitgangspunt genomen voor de uitleg van de CISG. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (7 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3329) leest in de CISG niet dat voor aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden de ontvangst daarvan door de wederpartij (steeds) is vereist. Ook volgens de door het Hof geformuleerde norm kan toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Geurts echter niet worden aanvaard aangezien in dit geval geen sprake is geweest van een ‘zodanig duidelijke verwijzing dat een redelijk handelend persoon haar kan begrijpen en de wederpartij de toepasselijkheid ervan vervolgens heeft aanvaard door een verklaring of andere gedraging waaruit zijn instemming daarmee, volgens de zin die een redelijke persoon daaraan, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, zou hebben toegekend, is af te leiden’. Verwezen wordt naar hetgeen in dit verband is overwogen onder r.o. 2.13 en de omstandigheid dat het in de verwijzing genoemde uittreksel van de algemene voorwaarden niet zichtbaar was voor Armacon doordat alleen de voorzijde van de factuur is gemaild. Overigens was de casus in genoemd arrest om diverse redenen niet vergelijkbaar met de onderhavige casus, onder meer doordat het in genoemd arrest een verwijzing naar algemene voorwaarden in een bestelbrief betrof en een situatie waarin partijen al langere tijd zaken met elkaar deden.
2.15.
Tot slot wordt nog opgemerkt dat artikel 6:247 lid 2 BW, alsmede de door Geurts aangehaalde uitspraken (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200 en Hof Amsterdam 7 mei 2013) die zijn gebaseerd op toepasselijkheid van Nederlands recht met uitsluiting van de CISG, niet van toepassing zijn aangezien de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden naar de CISG dient te worden beoordeeld.
2.16.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet terug op de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis.
verzuim
2.17.
Geurts handhaaft haar stelling dat aansprakelijkheid afstuit op het ontbreken van verzuim aan de zijde van Geurts. In aanvulling op hetgeen zij ter onderbouwing van haar stelling heeft aangevoerd in de conclusie van antwoord, die nog gebaseerd was op toepasselijkheid van Nederlands recht met uitsluiting van de CISG, heeft zij in haar antwoordakte het volgende aangevoerd. Bij brief van 30 november 2011 heeft Geurts een correct en tijdig aanbod gedaan om de gepretendeerde gebreken te herstellen. Dit voorstel kwalificeert als een verzoek om de overeenkomst alsnog na te mogen komen in de zin van artikel 48 lid 1 CISG. Door dit voorstel af te wijzen, althans aanvullende eisen te stellen, en het kort geding door te zetten, heeft Armacom in strijd met artikel 48 lid 2 CISG rechten uitgeoefend die onverenigbaar zijn met de nakoming door Geurts, hetgeen met zich brengt dat Armacom de dientengevolge door haar geleden schade niet op Geurts kan verhalen.
2.18.
De rechtbank stelt voorop dat de CISG – afgezien van de klachttermijn in artikel 39 CISG – geen bijzondere bepalingen inzake ingebrekestelling of verzuim bevat.
2.19.
Voorts leest zij in artikel 48 lid 1 CISG geen verplichting aan de zijde van de koper om de verkoper toe te laten tot herstel. Artikel 48 lid 1 CISG bepaalt immers dat de verkoper een eventuele tekortkoming mag herstellen. Dat de koper niet verplicht is om door de verkoper aangeboden herstel te aanvaarden lijkt ook te volgen uit het tweede lid van artikel 48 CISG, waarin is bepaald dat de verkoper de koper kan verzoeken kenbaar te maken of de koper een mogelijk herstel van de tekortkoming zal aanvaarden. De CISG bepaalt niet dat indien de koper een mogelijk herstel door de verkoper niet aanvaardt, zij geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding. Wel kan het niet bieden van die mogelijkheid een factor zijn bij de berekening van de omvang van de schade. Artikel 77 CISG bepaalt immers dat indien een partij nalaat om in de gegeven omstandigheden redelijke maatregelen te treffen tot beperking van de uit de tekortkoming voortvloeiende schade, met inbegrip van de gederfde winst, de partij die in de nakoming tekort is geschoten een vermindering van de schadevergoeding kan verlangen ten belope van het bedrag waarmee het verlies had moeten worden beperkt. Of Geurts op grond van artikel 77 CISG een vermindering van de schadevergoeding kan verlangen, wordt hierna beoordeeld.
schadevergoeding
2.20.
Daarmee resteert te oordelen over de vordering tot schadevergoeding die Armacom om proceseconomische redenen heeft beperkt tot een bedrag van € 99.999,00, te vermeerderen met rente, en het beroep van Geurts op artikel 77 CISG. In een sommatie van Armacom van 14 november 2012 vorderde Armacom nog betaling van € 100.339,79 van Geurts. In haar laatste akte van 16 april 2014 heeft Armacom echter een aantal schadeposten aangepast en toegevoegd, waardoor zij thans uitgaat van een werkelijke schade van € 191.666,46 exclusief rente.
2.21.
De hoogte van de schadevergoeding dient te worden berekend dan wel begroot aan de hand van artikel 74 CISG, dat uitgaat van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade, met inbegrip van de gederfde winst. Op grond van artikel 74 CISG kan ook vertragingsschade en gevolgschade worden toegewezen. De schadevergoeding mag echter niet hoger zijn dan de schade die de partij die in de nakoming is tekort geschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen.
De koper verliest door uitoefening van zijn recht op nakoming (/herstel) niet zijn eventuele recht op schadevergoeding (artikel 45 lid 2 CISG).
2.22.
Geurts heeft een aantal algemene weren aangevoerd tegen de door Armacom opgevoerde schadeposten. Geurts heeft ten eerste het verweer gevoerd dat zij de door Armacom gevorderde schade niet behoefde te voorzien, in de zin van artikel 74 CISG, en dat deze daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit verweer wordt gepasseerd nu Geurts in het geheel niet heeft toegelicht waarom zij die schade niet had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen. Voorts heeft zij een beroep gedaan op artikel 77 CISG en artikel 80 CISG (medeschuld). Dit laatste is niet aan de orde aangezien gesteld noch gebleken is dat de onderhavige tekortkoming aan het voertuig werd veroorzaakt  door een handeling of nalatigheid van Armacom. Voor wat betreft artikel 77 CISG wordt opgemerkt dat dit verweer slechts per schadepost kan worden beoordeeld.
2.23.
Hieronder worden de verschillende schadeposten besproken, waarbij de grootste twee bedragen als eerste worden behandeld.
Vergoeding wegens gebruiksderving (€ 53.248,92) en gederfde winst (€ 68.735,96)
2.24.
Uitgangspunt is dat daar waar mogelijk de werkelijk geleden schade dient te worden vergoed. Gederfde winst is veelal moeilijk exact vast te stellen en zal dan ook, uitgaande van de feiten, zo goed mogelijk moeten worden geschat.
Voor deze schatting zal de rechtbank geen gebruik maken van de door Armacom genoemde ‘Indicatieve tabel’ die in België onder omstandigheden kan worden gebruikt als richtlijn om onder meer een vergoeding wegens gebruiksderving van een voertuig te bepalen. Een abstracte schadeberekening, zoals toegepast bij die tabel, is op zijn plaats indien sprake is van beschadiging of verlies van een zaak dan wel letselschade, maar op een dergelijke tabel kan niet worden teruggevallen wanneer de omvang van de schade moet worden begroot die is ontstaan door vertraging in de correcte levering van een non-conform voertuig dat bedrijfsmatig zou worden gebruikt. In een dergelijk geval zal de gederfde winst moeten worden begroot die het gevolg is van die vertraagde levering.
2.25.
Armacom vordert een bedrag van € 68.735,96 als winstderving en onderbouwt deze schadepost als volgt. De omzet is in het boekjaar 2012 (van maart tot maart) gehalveerd doordat zij zich is gaan richten op meer gespecialiseerd werk terwijl zij het voertuig niet kon inzetten. Daar waar Armacom in het verleden met hoge omzetten en veel personeel(skosten) nog verlies maakte, laat 2013 zien dat Armacom door inzet van het voertuig gespecialiseerd werk kan verrichten, en daardoor met minder personeel(skosten) weliswaar een lagere omzet heeft (dan de jaren voordien) maar wel winst kan maken. Doordat zij het voertuig eind 2011 en bijna heel 2012 niet heeft kunnen gebruiken, bleven de lasten doorlopen terwijl de omzet stagneerde en daalde. Armacom had voor eind 2011 en heel 2012 voldoende opdrachten liggen om het voertuig optimaal in te kunnen zetten, waarbij wordt verwezen naar de als productie 95 in het geding gebrachte offerteaanvragen. Armacom stelt dat de winst dient te worden begroot op minimaal 10% (in de praktijk gangbaar) van de gerealiseerde omzet (geleverde prestaties mc op de balans), waarbij een gemiddelde dient te worden genomen van 2012 en 2013 en derhalve (((€ 540.328,83 + € 834.390,40):2) x 10% =) € 68.735,96. Geurts betwist dat daadwerkelijk sprake is van gederfde winst.
2.26.
De rechtbank is met Geurts van oordeel dat Armacom deze schadepost zeer laat in de procedure heeft toegevoegd, terwijl hiervoor geen verklaring is gegeven. Anderzijds moet worden gezegd dat het in het onderhavige geval, waarin het voertuig pas een jaar na levering in gebruik is genomen, voor de hand ligt dat een compensatie wordt gevorderd voor de inkomsten die hierdoor zijn gederfd. Mogelijk heeft Armacom pas in een laat stadium geconcludeerd dat haar gebruiksderving volgens de indicatieve tabel niet ter onderbouwing van haar gederfde winst kon dienen. Nu Geurts echter de gelegenheid heeft gehad om bij akte te reageren op deze schadepost, is geen sprake van strijd met een goede procesorde en zal deze schadepost inhoudelijk worden beoordeeld.
2.27.
Voorop wordt gesteld dat Geurts is gehouden de winst te vergoeden die Armacom had kunnen maken bij ontvangst van een deugdelijk voertuig op 21 oktober 2011, indien Geurts kon rekenen op met dat voertuig verband houdende opdrachten waarmee die winst kon worden gerealiseerd. Anders dan Geurts stelt, valt niet in te zien waarom Geurts bij het sluiten van de overeenkomst niet kon voorzien dat Armacom een op voornoemde wijze te berekenen bedrag aan winst zou derven indien de vrachtwagen niet direct kon worden ingezet. Wetenschap van het exacte bedrag is uiteraard geen voorwaarde om tot toewijzing van gederfde winst te kunnen overgaan.
2.28.
Er bestaat geen recht op compensatie voor het verlies van slechts een kans op winst. Alvorens de rechtbank tot toewijzing van het gevorderde bedrag kan overgaan, zal zij dan ook overtuigd dienen te zijn dat deze winst daadwerkelijk zou zijn gemaakt indien de overeenkomst correct was nagekomen. Deze overtuiging heeft de rechtbank vooralsnog niet gekregen. Zoals Geurts terecht heeft aangevoerd, blijkt niet dat Armacom (al) die opdrachten heeft moeten weigeren en in hoeverre zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van het onderhavige voertuig. Indien, voorafgaand aan de begroting van de winstderving, de omzet berekend dient te worden die in de periode van 21 oktober 2011 tot 12 oktober 2012 met het voertuig gerealiseerd had kunnen worden, ligt het naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand om de gemiddelde (gehele) omzet van 2012 en 2013 te nemen. Veeleer ligt het dan voor de hand om vast te stellen wat de omzet in het jaar vóór en in het jaar ná die periode is geweest en het verschil als vertrekpunt te nemen, dan wel uit te splitsen welke omzet in het jaar ná 12 oktober 2012 met het voertuig is gemaakt en dat als vertrekpunt te nemen. Vervolgens is dan de vraag of er aanknopingspunten zijn op grond waarvan kan worden gesteld dat een winstmarge van 10% in de betreffende periode reëel zou zijn geweest.
2.29.
Op Armacom rust de stelplicht en de bewijslast dat de non-conformiteit van het voertuig heeft geleid tot een (concrete) winstderving van € 68.735,96. Nu Geurts zulks betwist zal Armacom tot bewijs van deze schadepost worden toegelaten.
Schadebeperkingsplicht
2.30.
Geurts heeft bij de gebruiksderving aangevoerd en bovendien als algemeen verweer gevoerd, dat het aan Armacom zelf te wijten is dat zij het voertuig gedurende een aanzienlijke periode niet heeft kunnen gebruiken aangezien zij Geurts niet in staat heeft gesteld om de gebreken te herstellen. Daardoor heeft Armacom niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan, aldus Geurts.
2.31.
Voor de vraag of Armacom heeft nagelaten redelijke maatregelen te treffen ter beperking van de schade, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of het voorstel van Geurts van 30 november 2011 (dat herhaald is bij brief van 1 december 2011) aan de in artikel 48 CISG genoemde voorwaarden voldeed. In dit artikel is bepaald dat de verkoper een eventuele tekortkoming mag herstellen indien hij dit kan doen zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor de koper te veroorzaken of deze in het ongewisse te laten over de vergoeding door de verkoper van door de koper reeds gemaakte kosten. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval aan dit laatste niet is voldaan. In de genoemde brief van Geurts wordt immers in het geheel niet gerept over de reeds door Armacom gemaakte kosten. Ten aanzien van de herstelkosten wordt toegezegd dat Geurts deze voor haar rekening zal nemen voor zover er inderdaad sprake zou zijn van een tekortkoming en ten aanzien van de vertragingsschade wordt geen toezegging gedaan. Voorts heeft Geurts niet aannemelijk gemaakt dat het voorgestelde herstel zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor Armacom kon worden uitgevoerd.
2.32.
Daar komt bij dat Armacom het voorstel van Geurts niet botweg heeft afgewezen maar juist onder bepaalde voorwaarden heeft aanvaard. Dit blijkt uit het faxbericht van 2 december 2011 van (de raadsman van) Armacom aan (de raadsman van) Geurts. Dit faxbericht, dat in het tussenvonnis niet onder de feiten is opgenomen, luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
‘(…)
Uw cliënte laat, na dagvaarding overigens, blijken dat zij tot herstelling wenst over te gaan.
Uw cliënte reageerde echter niet op e-mails van mijn cliënte dat het toestel met gebreken was behept, dus van de zijde van mijn cliënte is er weinig vertrouwen dat uw cliënte zich heden op een correcte wijze van haar verplichtingen zal kwijten.
De enig werkbare optie is dat een deskundige zich uitspreekt over de gebreken van het voertuig en de wijzen van herstelling zodat het toestel weldegelijk gekeurd en ingeschreven in België kan worden
Indien uw cliënte spijkerharde garanties kan geven dat zij zich op korte termijn van deze taak kan kwijten en het aankoopbedrag van het voertuig blokkeert, is mijn cliënte bereid om onder auspiciën van de aan te stellen deskundige uw cliënte de werken te laten uitvoeren.
Dit zal dus dienen te geschieden onder voorwaarden:
Aanstelling van een deskundige die onafhankelijk en onpartijdig het toestel zal onderzoeken
Duidelijke modus operandi van het herstel en in orde zetten van het voertuig en de opbouw
Korte termijn van afwerking zodat het voertuig en de opbouw in België gekeurd en ingeschreven kan worden
Blokkering van de aankoopsom als garantie van de goede uitvoering van de verplichtingen van uw cliënte.
Mijn cliënte is niet geïnteresseerd in een lange procedure, maar in een snelle aanwending van het toestel in haar bedrijfsvoering.
(…)’
2.33.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze voorwaarden van Armacom in de gegeven omstandigheden niet onredelijk. Gelet op het niet reageren van Geurts op e-mails en niet nakomen van een afspraak om langs te komen, is het niet vreemd dat Armacom zich aanvankelijk niet serieus genomen voelde en kan het Armacom niet worden verweten dat zij er weinig vertrouwen meer in had dat Geurts spoedig tot herstel op haar kosten zou overgaan. Het lijkt het erop dat Geurts de gebreken in eerste instantie heeft onderschat. Uit het deskundigenrapport blijkt in ieder geval dat tijdens de eerste bespreking van 15 februari 2012 namens Geurts is aangegeven dat zij nog steeds niet begrijpt wat het probleem exact is, terwijl dit vanaf 24 oktober 2011 meermaals en met stukken onderbouwd aan Geurts is kenbaar gemaakt. Geurts bleef benadrukken dat Armacom een tweedehands truck had gekocht in de staat waarin deze zich bevond waardoor zij zich niet aansprakelijk achtte voor eventuele gebreken. Armacom had er derhalve belang bij dat het voertuig niet zou worden onderzocht door het bedrijf dat de opbouw had gerealiseerd, zoals Geurts wilde, maar dat het voertuig (eerst) door een onafhankelijke deskundige zou worden onderzocht.
2.34.
De rechtbank concludeert dan ook dat Armacom in redelijkheid niet gehouden was het voorstel van Geurts van eind november 2011 ongeclausuleerd te aanvaarden en dat zij in de gegeven omstandigheden geen onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan de aanvaarding van dat voorstel.
2.35.
Hoewel Geurts niet, althans niet concreet, heeft gesteld dat Armacom op een later moment heeft nagelaten schade beperkend op te treden, heeft de rechtbank ook gekeken naar de correspondentie die tussen 15 februari 2012 (de eerste bespreking bij de deskundige) en begin juni 2012 door partijen en de deskundige is gevoerd.
Nadat de deskundige op 21 februari 2012 zijn bevindingen aan partijen heeft gemaild, heeft Geurts op 28 februari 2012 een nieuw voorstel gedaan om te herstellen, waarop Armacom wederom bepaalde garanties en een tijdsplanning heeft gevraagd.
Een e-mailbericht van Armacom aan de deskundige en Geurts van 1 maart 2012 luidt:
(…)
Ik wens evident geen nutteloze polemiek te starten, maar wil er wel op wijzen dat het voorstel van de Nederlandse raadsman van Geurts Trucks niet uitging van een herstelling die onder toezicht van een gerechtskundige zou worden uitgevoerd hetgeen voor mijn cliënte evident niet aanvaardbaar was.
(…)
Mijn cliënte heeft geen bezwaar dat Geurts Trucks de herstellingen terdege in haar handen neemt onder voorwaarde dat op voorhand duidelijk is welke acties Geurts Trucks onderneemt, dat deze acties uw goedkeuring wegdragen en niet op een “provisoire” wijze worden uitgevoerd en dit evident binnen een korte termijn zodat het voertuig en de kraan in België ingeschreven kunnen worden.
Mijn cliënte lijdt immers dagelijks schade die dringend dient te stoppen.
Dus samengevat: geen bezwaar dat Geurts Trucks de herstellingen uitvoert onder uw toezicht en op basis van een door u goedgekeurd actieplan op korte termijn zodat het geheel in België gekeurd en ingeschreven kan worden.
2.36.
Uiteindelijk heeft de raadsman van Geurts op 20 maart 2012, na ontvangst van het advies van de deskundige (zie tussenvonnis onder r.o. 2.27) bevestigd aan Armacom dat Geurts contact zal opnemen om een afspraak voor het ophalen van het voertuig te beleggen. Nadat Armacom op 13 april 2012 aan de deskundige heeft laten weten dat Geurts drie weken later nog steeds geen contact heeft opgenomen en haar geduld ten einde is, heeft Geurts voorgesteld om het voertuig op 18 april 2012 op te halen. Dit is niet gebeurd omdat Armacom inmiddels een offerte van Parimetal had aangevraagd voor herstel van het voertuig en partijen vervolgens in een discussie zijn beland over de vraag of Armacom voldoende gelegenheid heeft geboden aan Geurts om het voertuig te laten herstellen. Nadat de deskundige op 15 mei 2012 wederom zijn bevindingen heeft medegedeeld, is uiteindelijk een bespreking gepland voor 25 mei 2012. Tijdens die bespreking is de afspraak gemaakt dat het voertuig begin juni daadwerkelijk zal worden opgehaald. Op 12 oktober 2012 waren alle herstellingen uitgevoerd en kon het voertuig in gebruik worden genomen. De uitvoering van de herstelwerkzaamheden hebben derhalve bijna 4,5 maand in beslag genomen.
2.37.
Alle feiten in onderling verband en in samenhang met elkaar bezien, is de rechtbank van oordeel dat van Armacom niet heeft nagelaten om in de gegeven omstandigheden redelijke maatregelen te nemen ter beperking van de schade door het voorstel van 30 november 2011 van Geurts niet ongeclausuleerd te aanvaarden. Evenmin kan worden geconstateerd dat Armacom nadien zonder redelijke grond heeft geweigerd om Geurts toe te laten tot herstel van het voertuig. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de nog nader te begroten gederfde winst op grond van artikel 77 CISG te verminderen.
Verzekeringspremie (prod. 72), gelijkvormigheidsattest (prod. 73)  en financieringskosten (prod. 96)
2.38.
De verzekeringspremie van € 2.127,43 en de kosten van de keuring van de vrachtwagen van € 341,22 komen niet voor vergoeding in aanmerking aangezien Armacom ook bij correcte nakoming van de overeenkomst door Geurts de truck had moeten verzekeren en laten keuren om het voertuig in het verkeer te kunnen brengen. Dit geldt eveneens voor de financieringskosten van € 23.287,80. De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen enerzijds, de hypothetische situatie waarin Armacom zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke  nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Armacom na de reparatie van het voertuig verkeerde.
Onderhoudswerken en herstellingen (factuur [naam 3] van 23 november 2011, prod.74)
2.39.
Geurts betwist dat deze werkzaamheden zien op andere werkzaamheden dan het reguliere onderhoud van een vrachtwagen of op het aanpassen van zichtbare gebreken. De rechtbank oordeelt echter dat partijen in dit geval zijn overeengekomen dat Geurts alle filters zou vervangen, hetgeen niet is gebeurd, en dat de spiegels na levering niet in orde waren. De deskundige, wiens conclusies ten aanzien van de noodzakelijke herstelwerkzaamheden de rechtbank overneemt (zie r.o. 4.14 tussenvonnis), heeft onder 6.3 van zijn rapport geoordeeld dat het uitvoeren van een grote onderhoudsbeurt, inclusief vervangen olie-, brandstof-, lucht-, luchtdroger-, verwarmingsfilter, alsmede het vervangen van de linker- en rechter spiegel voor rekening van Geurts komen (zie onder 2.28 tussenvonnis). Volgens de factuur van [naam 3] bedroegen de kosten van de spiegels € 684,53 (ex btw) en het vervangen van de filters € 511,97 (€ 83,02 + € 43,25 + € 89,88 + € 193,76 + € 26,00 + € 39,14 + € 36,92, alles ex btw). Van deze factuur zal dan ook een bedrag van € 1.196,50 worden toegewezen.
Onderhoudswerken en herstellingen (factuur [naam 3] van 12 oktober 2012, prod. 75) en kosten ontbrekende stempelkaarten (prod. 91)
2.40.
Deze factuur ten bedrage van € 1.914,41 (ex btw) ziet op een tachokeuring en de controle van de snelheidsbegrenzer, het regelen van lichten en remtest, het plaatsen van vier spoorstangkoppen en een stuurstang, het plaatsen van twee zijlichten, een lamp en twee afdekplaatjes. Ten aanzien van deze werkzaamheden, die zijn verricht nadat de herstelwerkzaamheden door Geurts waren uitgevoerd, heeft de deskundige geoordeeld dat deze voor rekening van Armacom komen (deskundigenrapport, pagina 27). Dit geldt eveneens voor de kosten van € 682,00 ter zake van de ontbrekende stempelplaten, waarover de deskundige opmerkt (pagina 26):
‘Ik merk op dat deze eerder ontbraken gezien het bestek van Parimetal dd. 16.04 de levering van 4 kunststofplaten en houders voorziet. Ik merk op dat over het ontbreken van deze platen eerder in het dossier geen discussie gevoerd werd. Het betreffen toebehoren voor gebruik van de kraan en een zichtbaar gegeven bij de aankoop.’
Deurwaarderskosten voor het op 17 november 2011 opstellen van een proces-verbaal van vaststelling (prod. 77 +78)
2.41.
Deze schadepost bestaat uit een factuur van 8 december 2011 van € 517,34 en een factuur van 25 april 2012 van € 400,00. Het is de rechtbank niet duidelijk welke toegevoegde waarde deze werkzaamheden van de deurwaarder hebben gehad en zij ziet al helemaal niet waarom deze kosten in causaal verband staan met de gebreken aan het voertuig. Deze gebreken kunnen immers slechts door een ter zake deskundige worden beoordeeld, zoals de betreffende keuringsinstanties en de door de rechtbank te Leuven benoemde deskundige, en deze deurwaarderskosten zijn in zoverre dan ook onnodig gemaakt.
Keuringskosten kraan (prod. 79)
2.42.
Deze factuur van Deom van € 435,14 (ex btw) komt, net zoals de kosten van het gelijkvormigheidsatttest niet voor vergoeding in aanmerking aangezien keuring van de kraan ook bij een correcte naleving van de overeenkomst had moeten plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat Deom naderhand wederom kosten in rekening heeft gebracht om de kraan goed te keuren nadat de gebreken door Geurts waren hersteld. Bij deze stand van zaken kan derhalve niet worden vastgesteld dat deze kosten veroorzaakt zijn door de gebreken aan het voertuig.
Verletkosten (prod. 80)
2.43.
Deze schadepost van € 832,50 (18,5 uur maal € 45,00) betreft een vergoeding voor de door de bestuurder van Armacom ([naam 4]) bestede tijd ‘in verband met verplaatsingen voor herstellingen en onderhoud en keuring Iveco en kraan op 28 oktober 2011 en 17 november 2011’. Nu de rechtbank uit de overgelegde ‘Werkfiche’ niet kan afleiden dat Armacom haar bestuurder voor de betreffende dagen meer salaris heeft moeten uitkeren dan zij anders had gedaan, kan niet worden vastgesteld of Armacom deze door haar gevorderde schade daadwerkelijk heeft geleden. Dit bedrag komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
Kilometervergoeding (prod. 81)
2.44.
Volgens Armacom is 435,10 kilometer gereden á € 1,00 p/km en is daardoor € 435,10 verschuldigd door Geurts. Geurts voert daartegen aan dat voor een kilometervergoeding van maar liefst € 1,00 per kilometer geen juridische grondslag bestaat en betwist dat de betreffende reiskosten zijn gemaakt. De rechtbank wil wel aannemen dat Armacom als gevolg van het feit dat zowel de vrachtwagen als de kraan aanvankelijk werden afgekeurd meer reiskosten heeft moeten maken dan zij had gedaan wanneer de keuringen direct hadden geresulteerd in het goedkeuren van vrachtwagen en kraan. Uit de overgelegde routebeschrijvingen blijkt dat de reis van Armacom naar Deom 112 km bedraagt en van Armacom naar [naam 3] 27,7 km. Het aantal kilometers van 435,10 km lijkt dan ook alleszins realistisch maar een vergoeding van € 1,00 per kilometer komt de rechtbank hoog voor. Zij zal daarom een vergoeding toewijzen tegen het bij deze rechtbank gebruikelijke tarief van € 0,28 per kilometer en komt daarmee uit op € 121,82. Dit bedrag zal worden toegewezen.
Ingehuurde leveranciers (prod. 82 en 83)
2.45.
Armacom heeft een factuur overgelegd van Brurent van 21 november 2011 van € 750,00 en facturen van Duswa Constructions van 29 december 2011, 28 januari 2012 en 26 februari 2012 van in totaal € 4.032,00 ex btw. Het gaat hier om kosten die zijn gemaakt in verband met reeds voor het voertuig aangenomen werk te Anderlecht, dat Armacom door andere leveranciers heeft moeten laten uitvoeren. Geurts voert aan dat dit laatste niet uit de facturen valt af te leiden. Op Armacom rust de stelplicht en de bewijslast dat de non-conformiteit van het voertuig heeft geleid tot het inschakelen van derden die voor het voertuig aangenomen werk te Anderlecht hebben uitgevoerd ten bedrage van € 4.782,00 en dat de hieruit voortvloeiende schade gelijk is aan deze kosten. Nu Geurts zulks betwist zal Armacom tot bewijs van deze schadepost worden toegelaten. Indien Armacom slaagt in het bewijs, komt deze schadepost in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Niet valt immers in te zien waarom Geurts niet had kunnen en behoren te voorzien dat Armacom al opdrachten had aangenomen die uitsluitend met de door Geurts verkochte vrachtwagen zouden kunnen worden uitgevoerd.
Keuring DIV (prod. 84)
2.46.
Armacom heeft bewijzen van CTA overgelegd waaruit blijkt dat op 10 november 2011 een autokeuring heeft plaatsgevonden waarvoor € 131,00 in rekening is gebracht en op 4 oktober 2012 opnieuw een (iets beperktere) keuring heeft plaatsgevonden waarvoor € 122,10 in rekening is gebracht. Indien een deugdelijk voertuig was geleverd, had het bij één keuring kunnen blijven. De kosten van de tweede keuring komen dan ook ten laste van Geurts. Het bedrag van € 122,10 zal worden toegewezen.
Kosten vertaling (prod. 85)
2.47.
Armacom heeft een factuur van haar Belgische raadsman overgelegd waaruit volgt dat voor € 388,12 aan vertalingskosten zijn doorberekend aan Armacom. Waar deze vertalingskosten op zien, meer in het bijzonder welke documenten van het Frans in het Nederlands moesten worden vertaald, heeft Armacom niet toegelicht. Ook heeft zij niet toegelicht wat de noodzaak was van deze kosten en hoe deze in causaal verband staan met de non-conformiteit van het voertuig. Deze kosten worden derhalve bij gebreke van voldoende onderbouwing afgewezen.
Kosten bedrijfskaart en bestuurderskaart (prod. 87 en 88)
2.48.
De factuur voor de bedrijfskaart van € 123,97 (ex btw)  is van 15 oktober 2012 en derhalve van ná de reparatie. Alleen al gelet op de datum van de factuur kan deze dan ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. De factuur voor de bestuurderskaart van € 53,72 is van 25 oktober 2011 en kennelijk wil Armacom hiermee aangeven dat deze kosten tevergeefs zijn gemaakt. Net zoals geldt voor de verzekeringskosten, betreft dit geen kosten die zijn veroorzaakt door het non-conforme voertuig en komen ook deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
Verkeersbelasting en kosten eurovignet (prod. 89)
2.49.
Op grond van een Brochure van de Vlaamse Belastingdienst zou Armacom voor 436 dagen € 733,95 aan verkeersbelasting verschuldigd zijn geweest en voor eurovignetten in 2011 en 2012 € 2.500,00. Nog daargelaten het feit dat uit deze brochure niet blijkt dat Armacom deze kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt, zijn deze kosten niet veroorzaakt door het non-conforme voertuig en zij zullen dan ook niet worden toegewezen.
Kosten rijbewijs C en vergunning (prod. 90)
2.50.
Deze kosten bedragen volgens Armacom jaarlijks (in verband met nascholing voor de periode van 5 jaar) € 774,16 en zij onderbouwt dit bedrag door overlegging van een brochure van rijschool Mercator. Geurts betwist dat Armacom kosten voor een specifiek rijbewijs heeft gemaakt en dat dit noodzakelijk zou zijn. Deze kosten komen, om dezelfde reden als onder de vorige schadepost is vermeld, niet voor vergoeding in aanmerking.
Kosten smering kraanbalken en kroonwiel (prod. 92)
2.51.
Volgens Geurts betreft deze post van € 235,15 reguliere onderhoudswerkzaam-heden. Nu niet is onderbouwd dat het hier kosten betreft die in causaal verband staan tot het non-conforme voertuig en de deskundige ook niet rept over deze kosten, zullen deze worden afgewezen.
Kosten Belgische procedure (prod. 76 en 86) en advocaatkosten (prod. 87)
2.52.
Armacom vordert de kosten van dagvaarding (€ 517,34) en griffierecht (€ 1.500,00) voor de procedure bij de rechtbank te Leuven. Daarnaast vordert zij (primair) de vergoeding van de werkelijke advocaatkosten van haar Belgische en haar Nederlandse advocaat, in totaal een bedrag van € 21.121,99. Subsidiair vordert zij aan advocaatkosten een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Armacom legt aan haar vordering tot vergoeding van de gehele advocaatkosten ten grondslag dat zij, om haar recht te halen, de Belgische procedure heeft moeten doorlopen, waarbij er van de zijde van Geurts steeds is tegengewerkt en vertraagd. Geurts heeft zich telkens achter haar algemene voorwaarden verscholen en aan de hand daarvan het standpunt ingenomen dat zij tot niets is gehouden en ook niets is verschuldigd, aldus Armacom.
Geurts voert aan dat Armacom een volstrekt overbodige procedure in België heeft gevoerd en dat zij deze kosten niet had hoeven te maken indien zij direct op het aanbod van Geurts was ingegaan om de gebreken te herstellen. Bovendien is er geen enkele reden om Geurts te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, aldus Geurts.
2.53.
De vergoeding van proceskosten (griffierecht en advocaatkosten) wordt niet beheerst door de CISG en daardoor is hierop ingevolge artikel 7 lid 2 CISG het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht van toepassing. Op grond van artikel 4 lid 1 onder a Rome I Verordening is in dit geval op de rechtsverhouding van partijen Nederlands recht (met inbegrip van de CISG) van toepassing. Tot het toepasselijke Nederlandse (internationale privaat)recht behoort ook de CISG zodat in dit geval de CISG niet alleen rechtstreeks op grond van artikel 1 lid 1 sub a CISG (r.o. 4.3 tussenvonnis) maar ook via het Nederlandse recht op grond van artikel 1 lid 1 sub b CISG, van toepassing is op de koopovereenkomst.
2.54.
Naar Nederlands recht dient derhalve eerst te worden beoordeeld of de in het kader van de Belgische procedure gemaakte kosten door Geurts dienen te worden vergoed. Zoals onder 2.25 van het tussenvonnis is weergegeven, heeft de rechtbank te Leuven bij vonnis van 17 januari 2012 geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om de zaak ten gronde te beoordelen en heeft zij, krachtens artikel 31 EEX, volstaan met het benoemen van een deskundige als voorlopige en bewarende maatregel. Vast staat dat de rechtbank te Leuven (nog) geen uitspraak heeft gedaan over de proceskosten. Gelet op het tijdsverloop zal dit vermoedelijk ook niet meer gebeuren. De rechtbank acht zich dan ook vrij om een uitspraak te doen over deze kosten. De procedure is in zoverre onnodig geweest, dat de Belgische rechter zich onbevoegd heeft verklaard in de hoofdzaak en dat Armacom de zaak opnieuw aanhangig heeft moeten maken in Nederland. De rechtbank is, anders dan Geurts, niet van oordeel dat Armacom geen reden had om te gaan procederen en verwijst hiervoor naar hetgeen zij onder r.o. 2.30 – 2.37 heeft overwogen. Het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank Leuven heeft uiteindelijk ook tot een zinvolle voorlopige maatregel geleid, te weten het benoemen van een onafhankelijke deskundige. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van de Belgische procedure te vergoeden naar het liquidatietarief zoals dat in Nederland zou zijn gehanteerd bij het vragen van een voorlopig deskundigenbericht. Het griffierecht hiervoor bedraagt € 608,00 en voor het salaris van de advocaat [NAAM]€ 904,00 passend (2 punten). Naast de kosten van de deskundige, die hierna worden besproken, is ter zake van de Belgische procedure derhalve € 1.512,00 toewijsbaar.
2.55.
Ter zake van de onderhavige procedure geldt het volgende. Naar Nederlands recht is slechts in uitzonderingsgevallen, zoals in het geval van misbruik van procesrecht, plaats voor toewijzing van een hoger bedrag aan proceskosten dan conform het liquidatietarief verschuldigd is. Hiervoor heeft Armacom onvoldoende gesteld. De rechtbank zal bij de proceskostenveroordeling dan ook vasthouden aan het liquidatietarief. Aannemelijk in deze zaak is wel dat Armacom naast proceskosten, tevens buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW heeft gemaakt.
Kosten van de expertise (deskundige) in België (prod. 93)
2.56.
De kosten van de door de rechtbank te Leuven benoemde deskundige bedragen blijkens een overgelegde factuur € 4.861,84 incl. btw (€ 4.018,05 excl. btw) en zijn door Armacom voldaan. Anders dan Geurts is de rechtbank van oordeel dat deze kosten niet onnodig zijn gemaakt. Gelet op de afwachtende houding die Geurts in ieder geval aanvankelijk heeft ingenomen, is het onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk dat Armacom ervoor heeft gekozen om het voertuig door een onafhankelijke deskundige te laten onderzoeken. Deze kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. Dit is overigens ook het geval indien deze schadepost niet naar Nederlands recht zou worden beoordeeld maar naar de regels van de CISG. Deze expertisekosten kunnen immers naar het oordeel van de rechtbank tevens onder schadevergoeding in de zin van artikel 74 CISG worden begrepen. BTW vormt voor Armacom als ondernemer een verrekenpost en is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
Rente
2.57.
Armacom vordert rente van 8% over het toe te wijzen bedrag vanaf de vervaldatum, althans de dag van dagvaarding, op grond van artikel 78 CISG. Artikel 78 CISG betreft de rente die bij te late betaling verschuldigd is als (deel van de) schadevergoeding vanaf de dag waarop betaald moest worden. Welke rentevoet gehanteerd moet worden bepaalt de CISG niet. Onder verwijzing naar de literatuur bepleit Armacom dat aansluiting moet worden gezocht bij de munteenheid waarin moest worden betaald, derhalve de euro. Bij betaling in euro’s kan aansluiting worden gezocht bij de rentevoet in de Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L 48/1), dat wil zeggen 8%.
2.58.
De rechtbank stelt voorop dat in de Nederlandse en buitenlandse rechtspraak vaak aansluiting wordt gezocht bij de wettelijke rente in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht (vgl. Hof Arnhem 15 april 1997, NIPR 1998, 101; HR 20 februari 1998, NJ 1998/480). Nu het in dit geval niet gaat om onbetaald gelaten facturen maar om een vordering tot schadevergoeding, ziet de rechtbank geen aanleiding af te wijken van de eerdergenoemde rechtspraak op dit punt en zal zij de toewijsbaarheid van het aan rente gevorderde bedrag naar Nederlands recht beoordelen. Naar Nederlands recht is de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar indien het een vordering tot schadevergoeding betreft, zoals hier, zodat de (‘gewone’) wettelijke rente zal worden toegewezen. Anders dan Geurts heeft aangevoerd, is voor de toewijsbaarheid van rente over de schadevergoeding niet vereist dat Geurts in verzuim is geraakt. De wettelijke rente over het schadebedrag is direct gaan lopen op het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. Dit is voor de verschillende schadeposten een ander moment. De rechtbank zal dan ook de wettelijke rente toewijzen vanaf 30 november 2012, de dag waarop Geurts de gevorderde schadevergoeding ingevolge de sommatie van Armacom van 14 november 2012 had moeten voldoen (zie onder 2.35 tussenvonnis).
2.59.
Alle overige beslissingen worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
draagt Armacom op te bewijzen dat de non-conformiteit van het voertuig heeft geleid tot een winstderving van € 68.735,96,
3.2.
draagt Armacom op te bewijzen dat de non-conformiteit van het voertuig heeft geleid tot het inschakelen van derden die voor het voertuig aangenomen werk te Anderlecht hebben uitgevoerd ten bedrage van € 4.782,00 en dat de hieruit voortvloeiende schade gelijk is aan deze kosten.
3.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 augustus 2014
voor uitlating door Armacom of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
3.4.
bepaalt dat Armacom, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
3.5.
bepaalt dat Armacom, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden september tot en met november 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
3.6.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.S.T. Belt in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
3.7.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
in fotokopie aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen.
3.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2014.