ECLI:NL:GHDHA:2015:2652
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.165.210/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/478798/ KG ZA 14-1478
Arrest van 29 september 2015
inzake
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. H.D. Wind te Amsterdam,
tegen
Obvion N.V.,
gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudende te Heerlen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Obvion,
advocaat: mr. B. Lynen te Kerkrade.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan 17 maart 2015 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 mei 2015 en daarvan is proces-verbaal gemaakt. In de ter gelegenheid  van de comparitie genomen memorie van antwoord (met productie) heeft Obvion de grieven bestreden. [appellante] is nog in de gelegenheid gesteld een akte uitlating producties te nemen maar daarvan heeft zij geen gebruik gemaakt.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 12 januari 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
[appellante] heeft op 1 september 2008 een geldleningsovereenkomst gesloten met Obvion voor een bedrag van € 375.000,-. Blijkens de op diezelfde datum hiertoe gepasseerde akte van hypotheek is onder meer het navolgende overeengekomen:
“(…)
HYPOTHEEKSTELLING EN VERPANDING
Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen geldgever (…) van geldnemer te vorderen heeft of zal hebben (…), verleent hypotheekgever tot een bedrag van (…) € 588.000,00 recht van eerste hypotheek op het navolgende registergoed:
Een kavel bouwgrond, gelegen aan de [adres] te [plaats] , ook bekend als kavel nummer […] , bestemd voor de bouw van een woning met toe- en aanbehoren (…).”
1.2
Blijkens de akte van hypotheek zijn op de lening de Algemene Voorwaarden van toepassing. Deze Algemene Voorwaarden bestaan uit twee delen: de Algemene Voorwaarden voor hypothecair verbonden onderpanden en de Algemene Voorwaarden voor geldleningen.
1.3
In de Algemene Voorwaarden voor hypothecair verbonden onderpanden is onder meer opgenomen:
“Artikel 2 Hypotheekgever is verplicht:
1.
het onderpand:
a)
behoorlijk en in overeenstemming met de wettelijke voorschriften te gebruiken;
b)
in goede staat te houden en tijdig alle daartoe vereiste maatregelen te nemen en tijdig alle daartoe vereiste werkzaamheden te (laten) verrichten;
c)
op zijn kosten te laten (her)taxeren indien geldgever heeft aangegeven zulks (…) wenselijk te achten.
(…)
3. 	alle lasten en belastingen die ter zake van het onderpand verschuldigd zijn, stipt te voldoen (…).”
1.4
In de Algemene Voorwaarden voor geldleningen staat onder meer vermeld:
“10. Geld op een bouwrekening (bouwdepot)
Alléén wanneer de geldlening bestemd is voor een (nieuwe) nog te bouwen woning of te verbouwen woning, boekt geldgever het geldleningbedrag geheel of gedeeltelijk over naar een bouwrekening. Over een tegoed op de bouwrekening mag uitsluitend met toestemming  van geldgever worden beschikt.
(…)
b) 	Door u (van uw aannemer) ontvangen originele rekeningen ter zake van de bouw of verbouwing kunt u (…) naar geldgever doorsturen. Op basis van deze ondertekende rekeningen boekt geldgever de blijkens deze rekeningen verschuldigde bedragen over aan de crediteur van de rekeningen, voor zover het tegoed op de bouwrekening toereikend is en voor zover geldgever meent dat de waarde van het onderpand voldoende is toegenomen door de zaken en/of werken waarop de rekeningen betrekking hebben (…).
c) 	Ook tijdens de looptijd van de bouwrekening dient u het maandelijks terzake van de gehele geldlening verschuldigde bedrag aan rente en/of aflossing te voldoen.
(…)
e)
Vanaf het moment dat de bouwrekening is geopend mag deze maximaal twee jaren lopen (…).
18.  Opeisingsgronden
Geldnemer is in verzuim, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, indien en zodra één van de in dit artikel genoemde opeisingsgronden zich voordoet.
18.1
Al hetgeen geldgever van geldnemer te vorderen heeft, is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar indien geldnemer:
1. een of meer van zijn uit deze Algemene Voorwaarden, de hypotheekakte dan wel de akte van geldlening voortvloeiende verplichtingen niet, niet-tijdig, of niet-behoorlijk nakomt.
(…)
18.2
Bovendien is al hetgeen geldgever van geldnemer te vorderen heeft in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar bij of na:
(…)
3. elke gebeurtenis die kan leiden dan wel heeft geleid tot een substantiële daling van de waarde van het onderpand en/of overige zekerheden; (…)”
1.5
Bij besluit van 14 oktober 2008 is aan [appellante] een reguliere bouwvergunning eerste fase verleend voor het oprichten van een woning met carport. Op 17 maart 2010 is aan [appellante] een reguliere bouwvergunning tweede fase verleend.
1.6
[appellante] heeft Obvion onder meer bij brieven van 17 augustus 2010, 28 januari 2011 en 28 juli 2011 verzocht om verlenging van het bouwdepot, omdat de voorbereiding en bouw van haar woning meer tijd in beslag nemen dan verwacht. In de brief van 28 januari 2011 heeft zij geschreven dat zij na afgifte van de vergunning per omgaande met de bouw zal beginnen. In de brief van 28 juli 2011 schrijft zij dat de feitelijke bouw is aangevangen, dat het grondwerk gevolgd door de heiwerkzaamheden is voltooid, dat de werkzaamheden met betrekking tot de bouw van de fundering in volle gang zijn en dat de bouw, naar het zich laat aanzien, een periode van een jaar in beslag zal nemen.
1.7
Bij brief van 4 augustus 2011 heeft Obvion om een kopie van de bouwvergunning en informatie over de stand van zaken met betrekking tot het bouwen van het onderpand verzocht. Voorts heeft Obvion opgemerkt dat het bouwdepot op dat moment al drie jaar liep, terwijl de maximale looptijd op twee jaar is gesteld, en dat de maandtermijn van de hypotheek al drie jaar ten laste van het bouwdepot wordt geboekt, waardoor er inmiddels
€ 58.079,17 aan het bouwdepot is onttrokken. Vanaf 1 augustus 2011 zal [appellante] eigen middelen moeten aanwenden om de maandtermijnen te voldoen.
1.8
Bij brieven van 23 augustus 2011 en 6 september 2011 heeft Obvion nadere stukken van [appellante] opgevraagd, zoals een kopie van de bouwvergunning en een taxatierapport, alvorens een beslissing te nemen over de verlenging van het bouwdepot.
1.9
Nadat [appellante] bij brieven van 25 september 2011 en 10 november 2011 stukken aan Obvion heeft doen toekomen, is de looptijd van het bouwdepot door Obvion verlengd tot 1 december 2012. Daarbij heeft Obvion laten weten dat [appellante] een aanvullende taxatie dient over te leggen indien zij weer gebruik wil maken van het depot.
1.10
Bij brief van 30 november 2012 heeft Obvion bericht dat het depot verlengd is tot 1 juli 2013, na welke datum verlenging niet meer mogelijk zal zijn.
1.11
Bij brief van 5 september 2013 heeft Obvion verzocht om een aanvullend taxatierapport waarin de actuele marktwaarde van het onderpand vermeld is.
1.12
Bij brief van 3 april 2014 heeft Obvion aan [appellante] medegedeeld dat het onacceptabel is dat er na zes jaar nog steeds geen onderpand is gebouwd met het daarvoor bestemde bouwdepot. Obvion heeft [appellante] verzocht stukken aan te leveren, onder meer een plan van aanpak en planning van de bouw van de woning, met als doel dat de woning uiterlijk eind 2014 wordt bewoond. Obvion heeft een makelaar opdracht gegeven een taxatierapport op te stellen.
1.13
Op 14 april 2014 heeft een taxateur het perceel van [appellante] bezocht. Blijkens de inspectieverklaring heeft hij waargenomen dat met de bouwactiviteiten is aangevangen doordat er betonnen heipalen zijn geslagen, en dat met de funderingswerkzaamheden kan worden aangevangen.
1.14
Bij brief van 1 mei 2014 heeft Obvion er bij [appellante] op aangedrongen om de in die brief genoemde stukken aan te leveren. Bij brief van 3 juli 2014 heeft Obvion vervolgens aangedrongen op een persoonlijk gesprek met [appellante] . Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2014; Obvion heeft daarbij wederom om diverse stukken verzocht.
1.15
Op 18 augustus 2014 heeft Obvion nogmaals om een reactie en stukken van [appellante] verzocht en aangekondigd (rechts)maatregelen te treffen bij uitblijven van de gevraagde informatie. Op 21 augustus 2014 heeft [appellante] per e-mailbericht inhoudelijk gereageerd op het verzoek van Obvion.
1.16
Bij e-mailbericht van 25 augustus 2014 van Obvion is het volgende aan [appellante] bericht:
“(…) Zoals wij u reeds eerder hebben medegedeeld bent u de gemaakte afspraken niet nagekomen. (…) In tegenstelling tot hetgeen u stelt, is niet overeengekomen dat u een uiteenzetting van de plannen voor het realiseren van de bouw zou overleggen. Wij hebben duidelijk afgesproken dat u onder andere een (bouwkundig) plan van aanpak van de bouw met tijdsaanduiding met een maximale termijn van 2 jaar zou overleggen, onderverdeeld in fasen en voorzien van tekeningen en opgaven van materialen ter onderbouwing. Hier heeft u niet aan voldaan. Evenmin heeft u voldaan aan de andere afspraken zoals bevestigd in mijn e-mail d.d. 7 augustus 2014. (…)”
1.17
Bij brief van 31 augustus 2014 heeft [appellante] haar plannen met betrekking tot het bouwen van de woning en de daarvoor ingeschatte doorlooptijd, onderverdeeld in acht bouwfasen, uiteengezet. Volgens haar schatting zouden de bouwwerkzaamheden half december 2016 gereed kunnen zijn.
1.18
Bij brief van 4 september 2014 heeft Obvion aan [appellante] het volgende bericht:
“(…) Vanwege niet nakoming van uw verplichtingen uit de algemene voorwaarden is Obvion genoodzaakt over te gaan tot het treffen van rechtsmaatregelen. Conform artikel 2 lid 1 sub b van de voorwaarden bent u gehouden zorg te dragen voor het tijdig (laten) verrichten van alle vereiste werkzaamheden teneinde het onderpand in een goede staat te houden. Niet nakoming van de verplichtingen is een opeisingsgrond. Daarnaast is vanwege uitblijven van de bouw sprake van een substantiële waardedaling van het onderpand. Dit is eveneens een opeisingsgrond. Op basis van deze bepalingen is Obvion gerechtigd de lening op te eisen.
Obvion zegt hierbij uw lening op en sommeert u binnen nu en één maand na dagtekening van deze brief het onderpand tegen een marktconforme prijs in de openbare verkoop te zetten, bij uitblijven waarvan Obvion terstond tot veilen overgaat. (…)”
1.19
Bij brief van 28 september 2014 heeft [appellante] aandacht gevraagd voor haar persoonlijke situatie en voor alles wat zij ten behoeve van de bouw van de woning reeds heeft ondernomen. Zij heeft Obvion verzocht haar standpunt te heroverwegen en haar in de gelegenheid te stellen haar woning af te bouwen.
1.20
In reactie hierop heeft Obvion in de brief van 7 oktober 2014 aan [appellante] onder meer geschreven:
“(…) In tegenstelling tot hetgeen u stelt heeft u juist niet aan alle verplichtingen voldaan. Immers, zoals wij u reeds eerder hebben aangegeven tijdens het persoonlijk gesprek op ons kantoor alsook in onze brief d.d. 4 september jl., bent u nalatig in het tijdig (laten) verrichten van alle vereiste werkzaamheden teneinde het onderpand in goede staat te houden en is er vanwege uitblijven van de bouw sprake van een substantiële waardedaling. Uw persoonlijke situatie zoals door u geschetst en uw argument dat Obvion altijd heeft geweten dat het zelfbouw betreft, doet daar uiteraard niets aan af. (…)
Uit onderzoek blijkt dat het onderpand thans niet in de verkoop staat. U heeft derhalve niet voldaan aan de voorwaarde de woning uiterlijk 4 oktober jl. tegen een marktconforme prijs in de openbare verkoop te zetten. Dit is voor Obvion volstrekt onacceptabel. Conform de brief d.d. 4 september jl. gaat Obvion thans over tot veilen van het onderpand. (…) Wij sommeren u hierbij de huidige en voorgenomen bouwwerkzaamheden per direct te staken. (…)”
2. In dit kort geding heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd - samengevat - Obvion te verbieden over te gaan tot openbare verkoop, Obvion te gelasten om de geldleningsovereenkomst tussen partijen onverkort voort te zetten zolang zij de maandlasten tijdig blijft voldoen, alsmede Obvion te gelasten [appellante] in de gelegenheid te stellen haar bouwplannen alsnog te realiseren en te voltooien en tot slot Obvion te gelasten afschriften van twee taxatierapporten aan [appellante] te doen toekomen, een en ander op straffe van een dwangsom. De vorderingen zijn gebaseerd op misbruik van recht. In voorwaardelijke reconventie (uitsluitend voor het geval de vordering van [appellante] wordt toegewezen) heeft Obvion gevorderd - samengevat - [appellante] te veroordelen om de bouw te starten, respectievelijk voort te zetten en binnen één jaar volledig te realiseren.
3. In het bestreden vonnis van 12 januari 2015 zijn de vorderingen in conventie afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daarbij dat [appellante] , door na te laten de woning te bouwen binnen de looptijd van het bouwdepot, op grond van de hypotheekakte en daarbij behorende voorwaarden van rechtswege in verzuim is, zodat aan Obvion het recht van parate executie toekomt.
4. De executieverkoop van het onderpand heeft op 13 januari 2015 plaatsgevonden. De netto veilingopbrengst bedroeg € 142.950,82.
5. In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog toe te wijzen. Hoewel met de verkoop en levering van de bouwkavel het spoedeisend belang grotendeels aan haar vorderingen is komen te ontvallen, overweegt het hof met het oog op het voor [appellante] in hoger beroep in elk geval nog bestaande kostenbelang als volgt.
6. Volgens de
eerste
en
tweede
grief en de toelichting daarop heeft de voorzieningenrechter niet in de beoordeling betrokken dat er geen betalingsachterstanden waren in de maandelijkse hypotheeklasten en dat de kavel bouwgrond niet in waarde is gedaald omdat er een duurzaam drainagesysteem is aangebracht. Obvion had derhalve geen belang bij parate executie en maakt misbruik van haar bevoegdheid. De regeling in art. 3:268 jo. 3:269 BW ziet volgens [appellante] alleen op de situatie dat er betalingsachterstanden zijn.
7. De grieven gaan uit van een onjuiste uitleg van de wet. Art. 3:268 lid 1 BW biedt de hypotheekhouder het recht van openbare verkoop indien de schuldenaar in verzuim is
met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt
. Het recht van hypotheek is in dit geval verstrekt op een kavel bouwgrond
bestemd voor de bouw van een woning met toe- en aanbehoren.
Niet weersproken is dat de te bouwen woning (tevens) als onderpand zou dienen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het recht van parate executie niet alleen uitgeoefend kan worden bij het niet-tijdig voldoen aan alle financiële hypotheeklasten, maar ook bij het niet tijdig (laten) verrichten van de beoogde (met de hypotheekverlening onlosmakelijk samenhangende) bouwwerkzaamheden. Vast staat dat de woning, ook na het verstrijken van zes jaren, niet is gerealiseerd. Die enkele omstandigheid is, mede gelet op hetgeen partijen in artikel 2 van de Algemene Voorwaarden voor hypothecair verbonden onderpanden, in verband met artikel 18 van de Algemene voorwaarden voor geldleningen zijn overeengekomen, voldoende om tot parate executie over te mogen gaan. Nu [appellante] zich op het standpunt stelt dat Obvion geen belang bij executie had, althans misbruik maakt van haar bevoegdheid, omdat geen substantiële waardedaling van het onderpand heeft plaatsgevonden, had het op haar weg gelegen die stelling te onderbouwen. Zij heeft echter enkel een taxatierapport uit 2011 overgelegd. Dat is - mede in het licht van de omstandigheid dat er geen woning is gebouwd - onvoldoende om te concluderen dat in 2015 geen substantiële waardedaling van het onderpand had plaatsgevonden en dat Obvion toen misbruik maakte van haar executiebevoegdheid. Aan het voorgaande doet niet af dat er geen betalingsachterstand was, hetgeen overigens door Obvion wordt betwist.
8. De
derde
grief komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] van rechtswege in verzuim is. [appellante] voert aan dat nergens in de overeenkomst een duidelijke bouwtermijn is gesteld. Dat het bouwdepot volgens de algemene voorwaarden voor twee jaar is aangegaan, is iets anders dan een uitdrukkelijk afgesproken bouwtermijn, aldus [appellante] . Dit geldt temeer waar het bouwdepot een aantal malen is verlengd. Volgens [appellante] was er in augustus/september 2014 een uitdrukkelijke ingebrekestelling vereist voor de nog af te bouwen woning binnen een redelijke termijn.
9. Uit de hypotheekakte, de beide Algemene Voorwaarden en de correspondentie van Obvion in onderlinge samenhang bezien, moet voor [appellante] kenbaar zijn geweest dat de bouw binnen (ten minste) een redelijke termijn voltooid zou moeten zijn. Obvion heeft vervolgens in 2012 al bericht dat verlenging van het bouwdepot na 1 juli 2013 niet meer mogelijk zou zijn.
Bij brieven van 3 april 2014 en 1 mei 2014 heeft Obvion er voorts op gewezen dat een bouwtermijn van zes jaren voor haar onacceptabel was en dat [appellante] een plan van aanpak en planning van de bouw moest indienen met als doel dat de woning uiterlijk eind 2014 zou worden bewoond. Met een en ander was een redelijke termijn gegeven. Met haar brief van 31 augustus 2014 heeft [appellante] bevestigd dat zij dat doel niet kon bereiken: zij ging er namelijk zelf vanuit dat de bouwwerkzaamheden pas half december 2016 gereed zouden kunnen zijn. Daarmee staat vast dat zij niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan en in verzuim is geraakt. Gelet op artikel 18 en 18.1 van de Algemene Voorwaarden voor geldleningen was daarvoor geen ingebrekestelling vereist. De grief faalt derhalve.
10. Volgens de
vierde
grief heeft de voorzieningenrechter ten onrechte niets overwogen of vastgesteld met betrekking tot de door Obvion gestelde en door [appellante] betwiste waardedaling van het onderpand, welke stelling door Obvion uitdrukkelijk als opzeggingsgrond is gebezigd. Het hof stelt voorop dat Obvion twee opeisingsgronden aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd: het niet tijdig (laten) verrichten van bouwwerkzaamheden en de substantiële waardedaling. Zoals hiervoor onder 7 overwogen, leidde reeds het niet nakomen van de verplichting tot het niet tijdig (laten) verrichten van bouwwerkzaamheden (de eerste opeisingsgrond) tot de bevoegdheid om tot openbare verkoop over te gaan zodat aan de vraag of sprake was van een substantiële waardedaling (de tweede opeisingsgrond) niet wordt toegekomen. [appellante] heeft derhalve geen belang bij deze grief. Datzelfde geldt voor de
vijfde
grief waarin wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter geen oordeel heeft gegeven over de gevorderde afgifte van twee taxatierapporten. De gevorderde taxatierapporten waren in het kader van dit kort geding  immers enkel van belang voor de vraag of sprake is geweest van een substantiële waardedaling.
11. Nu de grieven falen zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden bekrachtigd met inbegrip van de toegewezen proceskosten. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 januari 2015;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Obvion tot op heden begroot op € 711 aan verschotten en € 1.788 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.E.A.M. van Waesberghe en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.