ECLI:NL:RBROT:2014:4960
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/451447 / KG ZA 14-473
Vonnis in kort geding van 19 juni 2014
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats 1],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats 2],
eisers,
advocaten mrs. S.J.H.M. Berendsen en M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
AIG EUROPE LIMITED
,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. J.B. Londonck Sluijk en M.W.E. Lohman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en AIG genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 19 mei 2014
producties 1 tot en met 29 van [eiser 1] en [eiser 2]
producties 1 tot en met 3 van AIG
de mondelinge behandeling op 2 juni 2014
de wijziging van eis
de pleitnota van [eiser 1] en [eiser 2]
de pleitnota van AIG.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) was een (o.a.) aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde vennootschap, waarvan de belangrijkste activiteiten (laatstelijk) betrekking hadden op de handel in effecten, zowel ten behoeve van professionele derden (brokerage) als voor eigen rekening en risico (trade). [bedrijf 1] was de topholding van een groep van vennootschappen die tezamen één onderneming met verschillende onderdelen dreven. [bedrijf 1] is op 10 september 2009 failliet verklaard. [eiser 2] is in de periode van
1 mei 2006 tot en met 11 of 16 juli 2009 bestuurder geweest van [bedrijf 1]. In de periode van april 2007 tot en met 15 juli 2009 is [eiser 1] (als adviseur) betrokken geweest bij [bedrijf 1].
2.2.
[bedrijf 1] heeft met (de rechtsvoorganger(s) van) AIG op 15 februari 2009, althans 3 maart 2009, een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (‘BusinessGuard - Directors & Officers Liability Insurance’, polisnummer 30.09.6703) gesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst of de verzekeringspolis).
2.3.
Op 10 december 2009 is de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [bedrijf 1] en de door haar gevoerde onderneming in de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009 te bevelen, waarbij het optreden van (de leden van) de raad van commissarissen en het bestuur, en in het bijzonder de rol van [eiser 1] en [eiser 2], diende te worden onderzocht. Dat onderzoek is ingevolge een beschikking d.d. 5 juli 2010 van de Ondernemingskamer bevolen en heeft geresulteerd in een verslag van bevindingen, gedeponeerd ter griffie van dat hof op 17 mei 2011 (hierna: het onderzoeksrapport).
De inhoud van het onderzoeksrapport heeft ertoe geleid dat [de curatoren] in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [bedrijf 1] (hierna: de curatoren) op 11 juli 2011 op de voet van artikel 2:354 BW een verzoek tot de Ondernemingskamer hebben gericht ertoe strekkende de kosten van de onderzoekers te kunnen verhalen op (o.a.) [eiser 1] en [eiser 2] (enquêteprocedure eerste fase). Voorts is de Ondernemingskamer door anderen dan de curatoren op 12 juli 2011 verzocht vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid van [bedrijf 1] in de periode vanaf
1 januari 2005 tot 7 augustus 2009 (de datum van voorlopige surseance van betaling), terwijl deze verzoekers tevens hebben verzocht vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid rust bij [eiser 2] en de raad van commissarissen, alsmede - vanaf mei 2008 - ook bij [eiser 1] als feitelijk medebestuurder (enquêteprocedure tweede fase). [eiser 2] heeft als belanghebbende verweer gevoerd, [eiser 1] niet.
Op 15 februari 2013 is beschikking gewezen, waarin kort gezegd is beslist dat als verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid van [bedrijf 1] o.a. [eiser 1] en [eiser 2] kunnen worden gehouden. [eiser 1] en [eiser 2] zijn voorts veroordeeld (hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad) om de kosten van de onderzoekers, € 435.962,05, te vermeerderen met wettelijke rente, te voldoen (hierna: de onderzoekskosten). Van deze beschikking is geen beroep in cassatie ingesteld.
2.4.
[eiser 1] en [eiser 2] worden vanaf het begin van de enquêteprocedure bijgestaan door hun huidige advocaten. Deze advocaten hebben een aantal van hun declaraties voor verrichte werkzaamheden ingediend bij AIG en deze betaald gekregen. Medio 2012 is AIG haar uitkeringsplicht onder de verzekeringspolis in twijfel gaan trekken.
2.5.
De curatoren hebben (o.a.) [eiser 1] en [eiser 2] bij begin 2014 uitgebrachte dagvaarding tegen de terechtzitting (rolzitting) van 14 mei 2014 aansprakelijk gesteld voor het gevoerde wanbeleid in [bedrijf 1] (hierna: de aansprakelijkheidsprocedure). De curatoren vorderen in deze civiele procedure, aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, o.a. te verklaren voor recht dat (o.a.) [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Voorts vragen de curatoren (o.a.) hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] om aan de curatoren de in de dagvaarding in de aansprakelijkheidsprocedure nader genoemde schadeposten te betalen.
2.6.
Namens [eiser 1] en [eiser 2] zijn in de periode van 1 december 2009 tot en met 8 juni 2010 verschillende (aanvullende) ‘
notifications of circumstances
’ als bedoeld in artikel 5.3 van de verzekeringspolis aan AIG gedaan.
2.7.
Door de curatoren zijn jegens [eiser 1] en [eiser 2], althans [eiser 1], beslag- en executiemaatregelen getroffen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen (zakelijk weergegeven) bij vonnis, na wijziging van eis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om AIG te veroordelen tot:
1. nakoming van haar verplichtingen onder de verzekeringspolis, onder meer door:
vergoeding van de in het verleden gemaakte redelijke kosten van verweer van [eiser 1] en [eiser 2], te vermeerderen met wettelijke rente;
vergoeding van de in de aansprakelijkheidsprocedure te maken redelijke kosten van verweer van [eiser 1] en [eiser 2]; en
voldoening van de onderzoekskosten (inclusief (wettelijke) rente en kosten) aan de curatoren,
dan wel die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
2. betaling aan [eiser 1] en [eiser 2] van de kosten van deze procedure met de bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
[eiser 1] en [eiser 2] betwisten dat zij aansprakelijk zijn jegens de curatoren en dat [eiser 1] is aan te merken als feitelijk beleidsbepaler. [eiser 1] en [eiser 2] wensen verweer te voeren in de aansprakelijkheidsprocedure, doch beschikken in hun visie niet over de noodzakelijke financiële middelen om de kosten van hun verweer in die (en eerdere) procedure(s) (voor) te financieren (zij hebben zich in hun visie daarom niet op 14 mei 2014 kunnen stellen in de aansprakelijkheidsprocedure). Zij doen een beroep op dekking onder de verzekeringspolis. [eiser 1] en [eiser 2] hebben naar hun mening onder de verzekeringspolis recht op voldoening van de onderzoekskosten.
3.3.
AIG voert verweer. AIG stelt dat zij om verschillende redenen in haar recht staat dekking aan [eiser 1] en [eiser 2] te weigeren. AIG maakt tegen de wijziging van eis geen bezwaar.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven vordering strekt tot nakoming door AIG van de verzekeringsovereenkomst jegens [eiser 1] en [eiser 2]. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat AIG zonder rechtens te respecteren grond in strijd met haar verplichtingen onder de verzekeringspolis handelt door niet terstond na ontvangst van de facturen de in het verleden gemaakte redelijke kosten van verweer van [eiser 1] en [eiser 2] te voldoen, de in de aansprakelijkheidsprocedure te maken redelijke kosten van verweer te willen vergoeden dan wel, gelet op de beschikking van 15 februari 2013 van de Ondernemingskamer, de onderzoekskosten aan [eiser 1] en [eiser 2] te voldoen. Feitelijk betreft de vordering een geldvordering.
4.2.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
Alvorens tot de materiële beoordeling van het geschil te kunnen komen, welk geschil kort gezegd de vraag betreft of AIG rechtens verplicht kan worden onder de verzekeringspolis de kosten van verweer en voorts de onderzoekskosten aan [eiser 1] en [eiser 2] te vergoeden, dient te worden vastgesteld of [eiser 1] en [eiser 2] thans voldoende spoedeisend belang bij (alle onderdelen van) hun geldvordering hebben. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.
4.3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij over geen of onvoldoende financiële middelen beschikken om de eerdere kosten van verweer in de enquêteprocedure en de toekomstige kosten van verweer in de aansprakelijkheidsprocedure (voor) te financieren en dat AIG onder de verzekeringspolis verplicht is om de onderzoekskosten aan hen te vergoeden. Het deel van de stelling dat zij over geen of onvoldoende financiële middelen de beschikking hebben, hebben [eiser 1] en [eiser 2] evenwel niet concreet en met stukken onderbouwd en is bovendien gemotiveerd betwist door AIG. Zelfs daarnaar ter zitting bevraagd door de voorzieningenrechter hebben [eiser 1] en [eiser 2] geen nadere (concrete) informatie verstrekt over hun actuele financiële situatie dan wel aangeboden deze te verstrekken; het bleef overwegend bij (een herhaling van) blote stellingen (over (o.a.) het verloop van de onderhandelingen tot het moment dat onderhavig kort geding aanhangig gemaakt is). Weliswaar hebben de raadslieden van [eiser 1] en [eiser 2] verklaard dat, zulks in lijn met de blote stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij financieel onmachtig zouden zijn, hun facturen reeds gedurende geruime tijd niet zijn voldaan (en dat de kosten van dit kort geding worden gedragen door een relatie van [eiser 1]), maar daarmee blijft onbeantwoord de relevante vraag of dit komt omdat AIG - al dan niet gerechtvaardigd - dekking weigert (daarbij mede gelet op de gestelde afspraak dat facturen rechtstreeks bij AIG zouden worden ingediend en door AIG rechtstreeks aan de raadslieden zouden worden voldaan (in elk geval vóór en tijdens de enquêteprocedure eerste fase was dit zo)) of omdat [eiser 1] en [eiser 2] deze facturen niet kunnen voldoen omdat zij daadwerkelijk niet over de daartoe benodigde financiële middelen beschikken (terwijl AIG, overigens al sinds juni 2012, dekking weigert).
4.3.2.
Bovendien is het volgende voorshands aannemelijk geworden. AIG heeft gesteld dat [eiser 1] en [eiser 2] beiden in 2009 nog tot de Quote top 500 behoorden ([eiser 1]: nummer 397, goed voor 71 miljoen euro; [eiser 2]: nummer 489, goed voor 54 miljoen euro). [eiser 1] en [eiser 2] hebben deze stelling niet betwist, zodat de voorzieningenrechter hiervan vooralsnog zal uitgaan. Niet betwist is voorts dat [eiser 2] afwisselend woonachtig is op een golfresort in [woonplaats 2], en in Spanje en dat [eiser 1] woonachtig is in Monaco in een prestigieuze wolkenkrabber. Voor de vestiging als natuurlijk persoon in Monaco gelden - dat is een feit van algemene bekendheid -  strenge financiële eisen. Met het wonen op een golfresort, afgewisseld met verblijf in Spanje, gaan aannemelijkerwijs ook aanzienlijke kosten gepaard. Aangenomen mag worden dat een dergelijke woonsituatie niet zal worden gehanteerd indien en voor zover [eiser 1] en [eiser 2] financieel in slecht weer zouden verkeren. Met de aannemelijk geworden vermogensomvang in 2009 en gelet op de huidige woonomstandigheden van [eiser 1] en [eiser 2] had het op hun weg gelegen om inzicht te verschaffen in de door hen gestelde vermogensachteruitgang die hen ervan zou weerhouden - nu AIG dekking weigert - verweer te kunnen voeren en die kennelijk de curatoren tegenhoudt om de onderzoekskosten (in Nederland) te incasseren. De aldus begrepen omstandigheid aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] dat zij geen (vennootschapsrechtelijke of onroerend goed-) bezittingen in privé eigendom hebben kan wellicht formeel zo zijn ([eiser 2] stelt bijvoorbeeld dat hij geen zeggenschap heeft in de RDD (Family) Foundation, dat het huis in Marokko in eigendom toebehoort aan zijn echtgenote en dat hij geen huis in Londen, Verenigd Koninkrijk, heeft; hij betwist overigens niet dat hij een huis in Zwitserland heeft), maar in het licht van de geschetste feiten en omstandigheden (waaronder de liggende uitspraak d.d. 15 februari 2013 van de Ondernemingskamer die deels is gebaseerd op een uitvoerig onderzoeksrapport naar [eiser 1] en [eiser 2]) kan afgevraagd worden of daarvan materieel bezien ook sprake is of dat gebruik is gemaakt van (fiscale) gelegenheidsconstructies ten nutte van [eiser 1] en [eiser 2]. Dit valt in dit kort geding, gelet op de reikwijdte daarvan, niet te bepalen. Daarenboven zou het voor [eiser 1] en [eiser 2] niet ingewikkeld moeten zijn om hun stelling dat zij sinds het debacle met [bedrijf 1] geen inkomsten hebben gegenereerd, met stukken te staven.
4.3.3.
Gelet op het voorgaande kan niet zonder meer worden vastgesteld dat op dit moment uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening jegens AIG getroffen dient te worden (indien en voor zover het gelijk zich inhoudelijk al aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] zou scharen) teneinde te bewerkstelligen dat [eiser 1] en [eiser 2] onder de verzekeringspolis van AIG dekking en uitkering zouden krijgen. Daaraan doen derhalve niet af de omstandigheden dat [eiser 1] en [eiser 2] op 14 mei 2014 advocaat [NAAM], doch dit om door hen gestelde - thans niet inzichtelijk gemaakte - financiële redenen hebben nagelaten, en dat de curatoren zijn aangevangen met de executie van de beschikking van de Ondernemingskamer teneinde de onderzoekskosten op [eiser 1] en [eiser 2] te verhalen (ook nu incasso daarvan kennelijk onsuccesvol schijnt).
4.4.
Vanwege het ontbreken van spoedeisend belang dient de vordering (zoals hiervoor onder 3.1 sub 1 weergegeven) reeds te worden afgewezen.
4.5.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AIG worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.424,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van AIG tot op heden begroot op € 1.424,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2014.1734/2009