ECLI:NL:RBGEL:2015:6930
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/268766 / HA ZA 14-441 \ 17/97
Vonnis van 12 augustus 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.P.J. Rubens te Boven-Leeuwen,
tegen
1
[gedaagde] ,
2.
[gedaagde]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. S.G. Volbeda te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 januari 2015
het proces-verbaal van comparitie van 8 april 2015
de conclusie na comparitie van [eiseres] , tevens houdende “verduidelijking” van eis
de antwoordconclusie na comparitie van [gedaagde] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] c.s. zijn buren van elkaar. [eiseres] is eigenaar van de woning aan de [adres] 15 te [woonplaats] en [gedaagde] c.s. zijn eigenaar van de woning aan de [adres] 13 te [woonplaats] . De woningen zijn gebouwd in 2011.
2.2.
In de akte van levering van de woning aan [eiseres] staat in artikel 4, voor zover hier van belang:
“(…)
Vestiging bouwerfdienstbaarheden
Voorts verklaarden partijen, bij deze te vestigen en te aanvaarden, onderling over en weer, ten behoeve en ten laste van elk van de bouwkavels, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , […] al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de toestand, waarin die onroerende zaken zich thans en na de voltooiing van de voorgenomen bebouwing ten opzichte van elkaar bevinden, blijft gehandhaafd (…)
Meer in het bijzonder betreft het ten deze de navolgende erfdienstbaarheden:
a. (…)
b. de erfdienstbaarheid van overbouw, inhoudende de verplichting voor de eigenaar van het dienend erf om te dulden dat bij de uitvoering van het bouwplan volgens de meerwerkopties op de verkooptekeningen gedeeltelijk overbouwd wordt, casu quo dat het gebouwde oversteekt boven het dienend erf,
zodat
bewerkstelligd wordt dat de eigenaar van het heersend erf de als meerwerk te realiseren uitbouw kan realiseren zodanig dat de binnenwanden van de hoofdbouw en de uitbouw geen verspringing te zien geven, hetgeen de eigenaar van het dienend erf aldus zal moeten dulden,
waarbij
de eigenaar van het dienend erf echter nadrukkelijk de bevoegdheid krijgt tot inbalking in de aldus op zijn kavel overgebouwde muur ingeval hij alsnog besluit tot het plaatsen van een uitbouw.
c. de erfdienstbaarheid tot afvoer van regenwater en drop (over en weer) overeenkomstig de aan te brengen goten en leidingen, mede inhoudende de verplichting van de dienende erven het overlopende water van de op de heersende erven gestichte opstallen te ontvangen, waaronder met name ook valt de afvoer van overtollig hemelwater en bovenwater via een gemeenschappelijk drainage systeem hetwelk deels ook is gelegen in de betreffende bouwkavels naar het openbare drainage systeem.
Bovenstaande erfdienstbaarheden houden niet in een verbod om te bouwen of te verbouwen voor zover dat van overheidswege is toegestaan.
Bovenstaande erfdienstbaarheden worden opgenomen bij alle kaveloverdrachten in het plan en gelden daarmede tussen alle kavels onderling”.
2.3.
[gedaagde] c.s. hebben op 23 december 2011 opdracht gegeven aan [bedrijf] (hierna [bedrijf] te noemen) een opbouw op het platte dak van hun woning te bouwen. Na daartoe verkregen vergunning van de gemeente [woonplaats] d.d. 6 februari 2012, is [bedrijf] op 31 mei 2012 met de werkzaamheden begonnen. Bij het maken van de opbouw hebben werknemers van [bedrijf] het (platte) dak van de woning van [eiseres] betreden.
2.4.
[bouwadviesbureau] heeft in opdracht van [eiseres] een onderzoek ingesteld naar de gevolgen van de bouwwerkzaamheden van haar buren aan haar woning. In het daarvan opgemaakte rapport, gedateerd op 22 augustus 2012, staat als conclusie:
“1. Door de ondeskundige werkzaamheden aan de dakbedekking is alle garantie komen te vervallen. Originele dakdekker heeft een offerte afgegeven waarmee er weer 10 jaar verzekerde garantie kan ontstaan. Hierbij is het wel noodzakelijk dat de bouwkundige detailleringen kloppen en worden aangepast.
2. De bouwwerkzaamheden hebben aanzienlijke schade berokkend aan de nagenoeg nieuwe woning van de opdrachtgever, welke buiten de zichtbare schaden, zonder meer in het algemeen is gedegradeerd.
3. Gezien de ons gebleken ondeskundigheid van de uitvoerenden van de dakopbouw is het raadzaam zo veel mogelijk (of zo niet alle) werkzaamheden door gerenommeerde bedrijven te laten uitvoeren en daar waar dit mogelijk is in ieder geval intensieve controle op de werkzaamheden uit te oefenen.
4. Wij zetten onze vraagtekens in de rol van de gemeente bij controle bouwaanvraag (…)
5. De vraag ontstaat of een bouwwerk van deze kwaliteit wel over de erfgrens getolereerd moet worden. Aan het bouwwerk van de buren zelf zijn door ons ook diverse onvolkomenheden geconstateerd (…). Vooralsnog pleiten wij voor het terugbrengen van de aanbouw van de buren tot op hun eigen perceel waardoor de kwaliteit van het pand van onze opdrachtgever weer kan worden gewaarborgd”.
Verder staat in het rapport in hoofdstuk B over de schade op het dak van de woning van [eiseres] en over het overbouwen op het erf/dak van die woning:
“4 Schade op dak
(…)
- De hemelwaterafvoeren zijn verplaatst en op een ondeskundige wijze opnieuw aangesloten waardoor een serie van bouwfouten zijn ontstaan welke een zeer nadelige en zelfs gevaarlijke situatie tbv de woning van de opdrachtgever ontstaat
(1) De noodoverstort-functie van de gecombineerde afvoeren is op deze wijze niet meer werkbaar (…).
(2) De bestaande woning had 2 afvoeren, welke het water van 1,5 woning dienden af te voeren. In de huidige situatie lijken er 2 afvoeren te zitten, echter de afvoer aan de achterzijde blijkt dichtgeplakt te zijn, er staat thans ook (door het afschot) nagenoeg blijvend 4 cm water (= 40kg/m²) op het dak (…); de andere afvoer bestaat uit een onderuitloop met een plakplaat”.
(…)
5 Bouwen op erf
- Uit vergelijk tussen bouwtekeningen en bestaande toestand blijkt dat de erfgrens tussen de woningen huisnr 13 en 15 exact achter de dilatatievoeg in de voor- en achtergevel loopt
- De afvoeren op de erfgrens waren gedeelde afvoeren
- de uitbreiding van de buren is ca 30 cm op het erf van onze opdrachtgever gebouwd
- Bewoner heeft nooit toestemming gegeven aan buren om op haar erf te bouwen, en hiertoe is ook nooit verzocht (bron: bewoner)”
.
Het aanbevolen herstel aan de woning van [eiseres] bestaat volgen hoofdstuk C van het rapport uit (verkort weergegeven) herstel/reparatie van schade door lekkage aan het interieur, lekkageplekken aan de achtergevel, de betonnen afdekbanden, de hemelwaterafvoeren, de reling en de sierbalk, alsmede uit het vervangen van de dakbedekking, en het laten terugzetten van de muur die over de erfgrens is gebouwd.
2.5.
Bij brieven van 4 juni 2012 en 14 september 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) [eiseres] [gedaagde] c.s. en [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de bouwwerkzaaamheden aan haar woning ontstane schade.
2.6.
In opdracht van DAS Rechtsbijstand, de verzekeraar van [gedaagde] c.s., heeft [ander bouwadviesbureau] B.V., onderzoek gedaan naar de deugdelijkheid van de dakopbouw op de woning van [gedaagde] c.s., en is onderzoek gedaan bij “de buurvrouw naar de ontstane waterschade”. In het van dat onderzoek opgemaakte rapport, gedateerd 16 november 2013 staat, verkort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de aannemer geen deugdelijke opbouw heeft gerealiseerd, dat er sprake is van overbouw van ongeveer 175 mm en dat de geconstateerde waterschade aan de woning van [eiseres] een direct gevolg is van de “onkundige/klungelige handelingen van de aannemer”. Als gebreken noemt het rapport onder meer:
“a) (…)
m) Bovendien staan deze buitenmuren, overigens wel volgens de goedgekeurde tekening, op het erf van de buren.
Deze buren hebben hiervoor geen toestemming verleend.
(…)
o) Dakbedekking bij buurvrouw [adres] nummer 15 ernstig beschadigd; isolatiewaarde hiervan is sterk gereduceerd. Tevens is hier ook de HWA aan de achterkant dichtgezet.
Aan de voorzijde is enkel een gat aangebracht met daarin een stuk pijp welke niet waterdicht was aangesloten op de dakbedekking, met als gevolg lekkage bij de buurvrouw.
Ook de in oude staat aanwezige noodoverstort is niet teruggebracht. Dit houdt in dat als de enige niet correct aangebrachte afvoer om welke reden dan ook verstopt raakt, er een acuut gevaar op instorting kan ontstaan, omdat het water op het dak niet meer weg kan (de afvoer aan de achterkant is dichtgezet en de noodstort is weggehaald).
p) Er is veel metsel- en voegspecie gemorst tijdens de uitvoering van de werkzaamheden.
Hierdoor erg veel cementspatten op het (nieuwe) metselwerk, dubbelglas en (tuin)tegels, zowel bij cliënt als bij buurvrouw.
Hiervan zal een gedeelte vervangen moeten worden, de rest dient gereinigd te worden.
(…)”.
Ten slotte volgt uit het rapport dat dat de buitenmuur van de opbouw, die op het perceel van [eiseres] staat ondeugdelijk is en scheef staat en dat deze, evenals de andere buitenmuren, afgebroken en opnieuw opgebouwd moet worden.
2.7.
Bij vonnis van deze rechtbank van 2 oktober 2013 is [bedrijf] op vordering van [gedaagde] c.s. bij verstek veroordeeld tot betaling aan laatstgenoemden van de volgende bedragen (inclusief btw):
- € 504,81 aan kosten voor het plaatsen van stempels;
- € 9.655,80 wegens kosten voor het afvoeren en slopen van de opbouw,
- € 76.198,36 wegens kosten van herbouw van de opbouw, en
- € 4.408,75 wegens kosten van deskundigenonderzoeken.
2.8.
[bedrijf] heeft niet aan dit vonnis voldaan. Zij en haar bestuurders zijn inmiddels failliet verklaard.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft, na “verduidelijking” van haar eis, gevorderd [gedaagde] c.s. te veroordelen binnen twee weken na datum van dit vonnis de wederrechtelijk geplaatste muur af te breken en een waterdicht dak en een volledig werkende waterafvoer aan te brengen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, met een maximum van telkens € 500.000,--.
Verder heeft [eiseres] gevorderd [gedaagde] c.s. te veroordelen aan haar te betalen al haar overige schade die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige aanbouw van een muur op het dak van haar woning en alle activiteiten die daarmee samenhangen, te weten:
a. eigendomsschade door grensoverschrijdende bouw
b. eigendomsschade door vernietiging van de dakconstructie
c. eigendomsschade door vernietiging van de bestaande waterafvoer
d. interne schade of gevolgschade
e. overige eigendomsschade
f. kosten voor vaststelling van de schade,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2.
Aan het gevorderde heeft [eiseres] nader, bij conclusie na comparitie, het volgende ten grondslag gelegd.
De binnenmuur van de door [gedaagde] c.s. gerealiseerde opbouw rust op de dragende mandelige muur en de buitenmuur van die opbouw is grensoverschrijdend aangebracht. Dat deel van de muur rust op het perceel/dak van [eiseres] . [gedaagde] c.s. zijn op basis van artikel 5:62 lid 2 BW jo artikel 5:67 BW, aan welke artikelen in dit geval kan worden aangesloten, slechts gerechtigd aan de mandelige muur tot de helft van de dikte van die muur werken aan te brengen. Voor het verhogen van de muur was dus de toestemming van [eiseres] vereist. Die toestemming is niet gevraagd en ook niet gegeven. Ook voor de grensoverschrijdende bebouwing was toestemming van [eiseres] vereist die evenmin is gevraagd of gegeven.  Door zonder toestemming de mandelige muur te verhogen en grensoverschrijdend te bouwen hebben [gedaagde] c.. jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld. Uit de akte van levering volgt voor [gedaagde] c.s. ook de plicht tot het in stand laten van de gezamenlijke drainage (in casu de hemelwaterafvoer van het dak), dan wel het voeren van overleg en het verkrijgen van toestemming van [eiseres] alsvorens deze afvoer te wijzigen. Duidelijk is volgens [eiseres] dat splitsing van de waterafvoer geen onderdeel uitmaakte van de door [gedaagde] c.s. aan [bedrijf] gegeven opdracht, welke splitsing jegens [eiseres] eveneens onrechtmatig is. Aan de vordering tot schadevergoeding heeft [eiseres] , behalve het voorgaande, ten grondslag gelegd dat [gedaagde] c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat de aannemer en haar werklieden zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen en zonder overleg met en toestemming van [eiseres] het dak van haar woning hebben betreden als gevolg waarvan het dak is beschadigd en diverse lekkages in en aan haar woning zijn ontstaan.
3.3.
[gedaagde] c.s. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zonodig aan de orde zullen komen.
4
De beoordeling
4.1.
Voldoende staat vast dat [gedaagde] c.s. de gerealiseerde opbouw mede hebben gebouwd op een mandelige muur (gelegen tussen de woningen van [eiseres] en [gedaagde] c.s.) en dat er, nu de mandelige muur tot de volledige dikte is bebouwd, sprake is van overbouw. Onder het oude recht (art. 685 BW), was het een mede-eigenaar toegestaan een mandelige muur te verhogen. De verhoging zou privé-eigendom worden van de bouwer. In het huidige BW is een dergelijke regeling evenwel niet meer opgenomen, omdat een regeling die meebrengt dat het bovenste gedeelte van een en dezelfde muur een andere eigenaar kan hebben dan het onderste gedeelte, zonder dat dit uit de feitelijke toestand of de registers blijkt, ongewenst voorkwam en omdat het bovendien beter leek dat de buren zelf tot een regeling daarover zouden komen (Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 240 en 241). Met andere woorden, [gedaagde] c.s. hadden voor het verhogen van de mandelige muur toestemming nodig van [eiseres] . Die toestemming hebben zij niet gevraagd of verkregen. Door zonder toestemming van [eiseres] de mandelige muur te verhogen hebben [gedaagde] c.s. jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld. Het door [gedaagde] op dit onderdeel nog gevoerde verweer dat toestemming niet was vereist, omdat in de akte van levering een erfdienstbaarheid van overbouw is opgenomen en [eiseres] de grensoverschrijdende bouw daarom moet gedogen, faalt.
De in artikel 4 van de akte van levering opgenomen erfdienstbaarheid van overbouw heeft immers geen betrekking op de onderhavige overbouwsituatie nu zij ziet op inbreuken die op het moment van verkrijging door [eiseres] aanwezig waren. [gedaagde] c.s. hadden dus, om te bereiken dat [eiseres] de verhoging van de mandelige muur zou moeten accepteren, een (nieuwe) erfdienstbaarheid moeten vestigen, wat zij niet hebben gedaan. De conclusie is dat vordering tot afbraak van de muur moet worden toegewezen. Of er ook sprake is van overbouw in die zin dat de buitenmuur van de opbouw rust op het perceel/dak van [eiseres] , zoals [eiseres] nog heeft gesteld, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het midden blijven.
4.2.
Wat betreft de vordering tot het aanbrengen van een volledig werkende waterafvoer wordt het volgende overwogen. Op grond van de op dat punt onweersproken inhoud van de hiervoor onder 2.4 en 2.6 genoemde rapporten staat wel vast dat als gevolg van de bouw in ieder geval één gedeelde hemelwaterafvoer op het dak van de woningen van [eiseres] en [gedaagde] is dichtgezet. [gedaagde] c.s. wisten, of hadden op grond van de inhoud van de akte van levering (met name artikel 4 onder c), in ieder geval behoren te weten dat de hemelwaterafvoer op het dak gemeenschappelijk was en dat die als gevolg van de over de perceelsgrens gerealiseerde opbouw zou (kunnen) worden dichtgezet en zou moeten worden gesplitst. Desondanks maakte een deugdelijke afsplitsing van de waterafvoer geen onderdeel uit van de door [gedaagde] c.s. aan de aannemer gegeven opdracht. Het had op de weg van [gedaagde] c.s. gelegen de aannemer voor de aanvang van de werkzaamheden erop te wijzen dat een dergelijke splitsing noodzakelijk was. Door dat niet te doen heeft zich het risico gemanifesteerd dat de aannemer, tijdens het werk geconfronteerd met de gezamenlijke afvoer, bij het dichtzetten/verplaatsen daarvan fouten heeft gemaakt, waardoor ook het dak is beschadigd en niet meer lekvrij is, zoals dat een en ander volgt uit de hiervoor onder 2.4 en 2.6 bedoelde rapporten. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat [gedaagde] c.s. jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij jegens [eiseres] (mede) aansprakelijk zijn voor de door de aannemer in het werk op dit onderdeel gemaakte fouten. De omstandigheid dat de gemeente vergunning heeft verleend voor het realiseren van de opbouw doet aan het voorgaande onvoldoende af. De vordering van [eiseres] [gedaagde] c.s. te veroordelen tot het (laten) aanbrengen van een waterdicht dak en een volledig werkende waterafvoer is daarom toewijsbaar. Overigens hebben [gedaagde] c.s. in hun laatste conclusie ook al aangeboden de hemelwaterafvoer op hun kosten te laten herstellen door een “goede deskundige” en ook de dakbedekking door “experts” te willen laten herstellen.
4.3.
Er is aanleiding [gedaagde] c.s. een wat ruimere termijn te geven dan is gevorderd om aan de veroordelingen tot afbraak van de muur en tot herstel de waterafvoer te voldoen. Verder zal het totaal van de gevorderde dwangsommen met betrekking tot deze veroordelingen aan  het in het dictum genoemde maximum worden gebonden
4.4.
Het is aannemelijk dat [eiseres] als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen door [gedaagde] c.s. de schade als bedoeld onder 3.1.a t/m f heeft geleden, zodat de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen.
4.5.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde] c.s. in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
- explootkosten	€      97,74 (in debet)
- griffierecht	€    282,--
- salaris advocaat
€ 1.130,--
( 2,5 punten tarief II)
Totaal		€ 1.509,74,
waarvan het bedrag van € 97,74 aan de griffier van de rechtbank dient te worden voldaan, en waarvoor een nota aan [gedaagde] c.s. wordt toegestuurd.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] c.s. tot het (laten) afbreken van de op de mandelige muur gebouwde muur, zulks binnen twee maanden na betekening van dit vonnis,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] c.s. tot het (laten) aanbrengen van een waterdicht dak en volledig werkende waterafvoer, zulks binnen twee maanden na betekening van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] c.s. aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling onder 5.1 en/of 5.2 voldoen, tot een maximum van in totaal € 50.000,--,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] c.s. aan [eiseres] te vergoeden de als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde] c.s. door [eiseres] geleden schade als onder 4.4. bedoeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak begroot op: € 1.509,74, waarvan een bedrag van € 97,74 aan de griffier van de rechtbank dient te worden voldaan, en waarvoor een nota aan [gedaagde] c.s. wordt toegestuurd,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.
Coll.: ED