ECLI:NL:GHAMS:2015:1395
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 				: 200.139.052/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 563863/CV EXPL 12-8524
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2015
(bij vervroeging)
inzake
[appellant 1]
en
[appellante 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 1], gemeente [gemeente],
appellanten,
advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
tegen
de vennootschap onder firma
[naam VOF]
,
gevestigd te [vestigingsplaats], en haar vennoten:
[geïntimeerde 1]
,
wonend te [woonplaats 2],
en
[geïntimeerde 2]
,
wonend te [woonplaats 3],
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.L. Kock te Heemstede.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (in enkelvoud) [appellant 1] en [naam VOF] genoemd.
[appellant 1] is bij dagvaarding van 9 december 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 12 september 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant 1] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie en [naam VOF] als gedaagde partij in conventie tevens eisende partij in reconventie.
Bij arrest van 31 december 2013 is een comparitie van partijen gelast, die op 20 maart 2014 heeft plaatsgevonden. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[naam VOF] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[appellant 1] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
i. [appellant 1] heeft op 18 augustus 2006 met [naam VOF] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de verbouwing van zijn  woning. In de overeenkomst is een garantietermijn van tien jaar opgenomen.
ii. De werkzaamheden zijn eind augustus 2006 aangevangen. [naam VOF] heeft voor de uitgevoerde werkzaamheden aan [appellant 1] diverse facturen verzonden. Omdat [appellant 1] niet alle facturen voldeed, heeft [naam VOF] de werkzaamheden in de zomer van 2007 gestaakt.
iii. [appellant 1] heeft op 31 augustus 2007 een bouwtechnische keuring laten uitvoeren door een bij Vereniging Eigen Huis aangesloten bouwkundige. Door de bouwkundige is een opnamerapport opgesteld waarin melding wordt gemaakt van 49 gebreken.
iv. Tussen partijen is vervolgens over meerwerk, hoogte van declaraties en schades onenigheid ontstaan.
v. Partijen hebben eind 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij zij gezamenlijk een bindend adviseur/deskundige hebben benoemd. In artikel 3 van de
vaststellingsovereenkomst is bepaald hoe de deskundige te werk moest gaan om een eigen prijs te bepalen voor het geoffreerde werk, een kwaliteitsoordeel te geven over de verrichte werkzaamheden, een eigen prijs te bepalen voor de uitgevoerde werkzaamheden in vergelijking met het geoffreerde werk, een prijs te bepalen voor niet uitgevoerde maar wel overeengekomen werkzaamheden, voor geaccordeerd meerwerk en voor schades en waardevermindering en om bindend te adviseren over de vraag welk bedrag partijen elkaar over en weer nog verschuldigd waren.
Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
Partijen aanvaarden de uitkomst van het onderzoek van de deskundige als voor hen bindend. Zij doen afstand van hun recht om het geschil tussen hen voor te leggen aan een rechterlijke instantie. Door de bindend adviseur opgelegde betalingsverplichtingen dienen binnen 4 weken na datum van het bindend advies over en weer te worden nagekomen.
In artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst is het navolgende bepaald:
Na uitvoering van het bovenstaande verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen zij elkaar volledige kwijting over en weer.
vi. Op 4 december 2009 heeft de deskundige een bindend advies uitgebracht. In zijn rapport heeft de deskundige onder het kopje “verantwoording” onder meer vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het werk is stilgelegd en derhalve niet is opgeleverd.
vii. Door de deskundige is de prijs van de door [naam VOF] uitgevoerde werkzaamheden begroot op € 198.824,53, hetgeen betekende dat [appellant 1] aan [naam VOF] nog een bedrag van € 23.758,31 moest voldoen. [appellant 1] heeft dit bedrag inmiddels betaald.
viii. De werkzaamheden zijn niet door [naam VOF] afgerond.
ix. Bij brieven van 12 en 28 november 2010 heeft [appellant 1] [naam VOF]
aansprakelijk gesteld “voor de schade die ontstaan is als gevolg van het niet deugdelijk
aanbrengen van CV buizen onder de woning; deze verborgen gebreken zijn aan het licht gekomen door inschakeling van Feenstra Verwarming BV, een gerenommeerd en
geautoriseerd landelijk installatiebureau”.
x. [naam VOF] heeft onder verwijzing naar de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert [appellant 1] dat voor recht wordt verklaard dat artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst, dat handelt over de finale kwijting, slechts betrekking heeft op de toentertijd aanwezige gebreken en niet op na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst ontstane en niet uit het bindend advies voortvloeiende (toekomstige) gebreken, thans meer specifiek de lekkage onder de betonnen uitbouw. Daarnaast vordert [appellant 1] dat voor recht wordt verklaard dat hij derhalve [naam VOF] kan aanspreken voor de door hem geleden schade ten gevolge van ten tijde van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet aanwezige en niet uit het bindend advies voortvloeiende, doch nadien ontstane gebreken. Ten slotte vordert hij betaling van een bedrag van € 18.836,21, althans een na deskundigenbericht te bepalen bedrag, met rente.
3.2
[naam VOF] heeft de vorderingen bestreden met een beroep op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het feit dat de werkzaamheden door haar nooit zijn afgemaakt. Voorts heeft zij betwist dat zij schuld heeft aan het gebrek en heeft zij het schadebedrag bestreden. In reconventie heeft zij gevorderd te verklaren voor recht dat partijen elkaar op grond van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst finale kwijting hebben verleend, om welke reden [appellant 1] [naam VOF] niet meer uit hoofde van de aanneemovereenkomst van 4 december 2008 kan aanspreken voor welke schade dan ook.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen over en weer afgewezen. Tegen de afwijzing van zijn vorderingen en de overwegingen waarop die berust, komt [appellant 1] op met zes grieven, die het geschil in zoverre in volle omvang aan het hof voorleggen en zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.4
[appellant 1] heeft zijn vordering gebaseerd op de garantie van tien jaar die [naam VOF] in de aannemingsovereenkomst heeft gegeven. [naam VOF] meent dat [appellant 1] op die garantie geen beroep kan doen vanwege de vaststellingsovereenkomst. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.5
Met juistheid heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis overwogen dat door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een nieuwe rechtstoestand is ontstaan, die afwijkt van de rechtstoestand die voorheen bestond. In hoeverre rechten en verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst in stand zijn gebleven na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wordt bepaald door de inhoud van die vaststellingsovereenkomst, bij de uitleg waarvan het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.6
In dit verband moet worden vooropgesteld dat tussen partijen niet of niet meer in geschil is, dat [naam VOF] het werk niet heeft opgeleverd. [naam VOF] heeft de uitvoering van de werkzaamheden gestaakt in de zomer van 2007 en die werkzaamheden zijn afgemaakt door een andere partij, na het uitbrengen van het bindend advies. Dit laatste impliceert dat ook (het sluiten van) de vaststellingsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een vorm van oplevering, zoals [appellant 1] voorstaat.
3.7
Een garantie als waar het in dit geding om gaat kan in beginsel slechts worden gegeven op voltooide werkzaamheden, niet op werkzaamheden waarvan in onderling overleg is bepaald dat die niet zullen worden afgemaakt, zoals in dit geval. De tegengestelde benadering zou immers tot gevolg hebben dat aanstonds na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al een beroep op de garantie zou kunnen worden gedaan. Voor het bestaan van garantie op werkzaamheden is dus nodig dat partijen die werkzaamheden als voltooid beschouwen, dat wil zeggen dat de werkzaamheden zijn opgeleverd. Hetgeen hiervoor is overwogen heeft in het onderhavige geval niet slechts theoretische betekenis, aangezien [naam VOF], zonder dat dat voldoende gemotiveerd is weersproken, heeft aangevoerd dat de (ook) de werkzaamheden aan de cv-installatie in de uitbouw na de beëindiging van de overeenkomst door een derde zijn afgemaakt, die de leidingen in de uitbouw heeft aangesloten op de bestaande cv-installatie.
3.8
Hetgeen hiervoor werd overwogen brengt mee dat de contractuele garantie zich moeilijk laat verenigen met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Hieraan doet niet af dat de bindend adviseur, zoals uit zijn rapport blijkt, niet alle werkzaamheden heeft beoordeeld en met name niet die werkzaamheden die aan het oog waren onttrokken en waarvan de kwaliteit (nog) niet tussen partijen in geschil was. Als het de bedoeling was dat voor die niet voltooide en niet door de adviseur geschouwde werkzaamheden de garantie zou blijven gelden, had [appellant 1] dat in de onderhandelingen naar voren moeten brengen. Dan hadden partijen voor de problematische verhouding  tussen de garantie en het onvoltooid zijn van de werkzaamheden een bijzondere regeling kunnen treffen. In de toelichting op de tweede grief heeft [appellant 1] echter aangevoerd dat hij in de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst welbewust de garantie niet ter sprake heeft gebracht, omdat hij daarvan geen afstand wilde doen. Dat was een verkeerde keuze. Dat [appellant 1] zich het verband tussen de vaststellingsovereenkomst en het vervallen van de garantie wel realiseerde, leidt het hof af uit het feit dat hij na het uitbrengen van het bindend advies aan [naam VOF] terugbetaling heeft gevraagd van de premie voor de CAR-verzekering (wat [naam VOF] met een beroep op de vaststellingsovereenkomst heeft geweigerd).
3.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat [appellant 1] onder bijzondere omstandigheden nog een aanspraak jegens [naam VOF] kan geldend maken. Een beroep op de contractuele garantie, zoals in dit geding gedaan, is echter niet aan de orde. Dit betekent dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant 1] verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [naam VOF] begroot op € 1.862,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.