ECLI:NL:RBAMS:2014:7010
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/516953 / HA ZA 12-590
Vonnis van 10 september 2014
in de zaak van
[naam eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat: voorheen mr. J. Hagers, vervolgens mr. H.J. Bos, thans mr. J.H. Tonino te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 april 2012;
de akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres], met producties;
de brief van 11 juni 2012 van mr. [NAAM], met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 17 oktober 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie (hierna: de comparitie) gehouden op 22 januari 2013, met de daarin vermelde stukken;
de brief van 18 februari 2013 van mr. [NAAM]comparitie;
de (fax)brief van 20 februari 2013 van [naam 1] en [naam 2], raadslieden van Rabobank, betreffende de inhoud van het proces-verbaal van comparitie en met opmerkingen betreffende de hiervoor vermelde brief van mr. [NAAM]18 februari 2013;
de akte na comparitie tevens akte vermeerdering en verandering eis, met producties;
de akte vermeerdering eis, inhoudende verbetering akte na comparitie tevens akte vermeerdering en verandering eis;
de akte na comparitie aan de zijde van Rabobank, met producties;
de akte uitlaten producties aan de zijde van [eiseres].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
met betrekking tot de renteproducten
2.1.
[eiseres] is een vastgoedinvesteerder. Vanaf 1997 heeft zij een vastgoedportefeuille bestaande uit onroerende zaken in [plaats] opgebouwd.
2.2.
[eiseres] betrok de financiering voor haar vastgoedportefeuille tot april 2007 bij ING Bank N.V. (hierna: ING). [eiseres] werd bij ING geadviseerd door [naam 3] (hierna: [naam 3]).
2.3.
[eiseres] heeft in 2006 twee renteswapovereenkomsten bij ING afgesloten, voor een bedrag in hoofdsom van respectievelijk EUR 1.471.883,10 en EUR 487.900,--. [eiseres] was daarbij steeds de betaler van een vast rentepercentage. Deze renteswapovereenkomsten hadden een looptijd van respectievelijk tien jaar en vijf jaar.
2.4.
[naam 3] is in april 2007 voor Rabobank gaan werken. [eiseres] heeft vervolgens eveneens een overstap naar Rabobank gemaakt. Zij heeft daarbij de financieringen bij ING beëindigd.
2.5.
[naam 3] en [eiseres] hebben op 4 april 2007 met elkaar gesproken over een, op verzoek van [eiseres], door Rabobank aan [eiseres] uitgebracht financieringsvoorstel. De voorgestelde financiering bestond uit een geldlening van EUR 5.000.000,-- en een rekeningcourantkrediet met een hoofdsomlimiet van EUR 1.400.000,--. [eiseres] diende voor de geldlening aan Rabobank een rentevergoeding te betalen, die bestond uit het 1-maands Euro InterBank Offered Rate-tarief (hierna: Euribortarief) verhoogd met een opslag van 1,00%-punt. Voor het rekeningcourantkrediet diende [eiseres] aan Rabobank een debetrentevergoeding te betalen, die bestond uit het gemiddelde van het 1-maands Euribortarief, verhoogd met een opslag van 1,00%-punt. Het financieringsvoorstel vermeldt verder:
“Het lenen op 1-maands Euribor zonder bescherming of afdekking kan ertoe leiden dat uw rentelasten ongewenst kunnen toenemen. Door het gebruik van financiële instrumenten kunt u dit risico beheersbaar maken. Zij stellen u in staat om dit renterisico te managen in combinatie met een maximale flexibiliteit, waardoor u in staat bent om in te spelen op huidige en toekomstige veranderingen in uw bedrijfsvoering en/of marktomstandigheden. Daarom adviseren wij u dit renterisico af te dekken door middel van financiële instrumenten, afgesloten bij de Rabobank, waarbij de rente maximeert en/of fixeert.”
[eiseres] heeft dezelfde dag het financieringsvoorstel ondertekend.
2.6.
Tijdens het onder 2.5 vermelde gesprek is door Rabobank een zogenaamd “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: TIF) ingevuld, waarbij Rabobank de wensen van [eiseres] heeft geïnventariseerd. Het TIF vermeldt dat het zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s [eiseres] doel van het gebruik van financiële instrumenten was, dat [eiseres] op dat moment geen tot weinig ervaring had met of gebruik maakte van van toepassing zijnde treasuryproducten en dat de behoefte van [eiseres] bestond uit het kopen en verkopen van interest rate swaps. Verder vermeldt het TIF, voor zover hier van belang:
“-	U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties (…) aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen (…).
-	U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.
(…)
-
U bent erop gewezen dat de bank
[rechtbank: Rabobank]
altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.
-
Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking, bedraagt EUR 752.500,--”
[eiseres] heeft het TIF dezelfde dag ondertekend.
2.7.
Naast het door [eiseres] ondertekende deel van het TIF, kende het TIF ook een gedeelte ten behoeve van het klantdossier. Dit deel van het TIF is ingevuld door [naam 3] en niet door [eiseres] ondertekend of met haar besproken. Dit deel van het TIF vermeldt als doel en activiteit van [eiseres] het beleggen in onroerend goed, dat met de treasuryproducten renterisico’s moesten worden afgedekt en dat [eiseres] in de toekomst financiering nodig had voor de aankoop van nieuwe panden. Verder vermeldt dit deel van het TIF, voor zover hier van belang:
“
II Rente
Op basis van inventarisatie benodigd
(hoofdsomlimiet is totale hoofdsom van op enig moment
maximaal uitstaande rente-contracten)
Hoofdsomlimiet rente € 5.000.000,--
III Totaal
Aan te vragen obligolimiet (rente en valuta in totaliteit)
Obligolimiet	€ 1.075.000,--
Afgesproken Bedrag	€ 752.500,--
(= maximaal 70% van de interne obligolimiet)”
Het onder “II Rente” vermelde bedrag van EUR 5.000.000,-- is later met de hand veranderd in EUR 7.200.000,--.
2.8.
Op 4 april 2007 is verder (naast de hiervoor onder 2.5 vermelde financieringsovereenkomst) tussen [eiseres] en Rabobank een “Overeenkomst Financiële Derivaten” (hierna: de derivatenovereenkomst) tot stand gekomen. De derivatenovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:
“
In aanmerking nemende
1.	dat partijen willen voorzien in een Overeenkomst voor het geval zij één of meerdere Transacties (…) zijn overeengekomen of wellicht in de toekomst zullen overeenkomen;
(…)
Bepalingen van algemene aard
Artikel 1
(…)
1.3
De Overeenkomst
[rechtbank: de derivatenovereenkomst]
is van toepassing op alle Transacties (…).
(…)
Contractuele verhoudingen
Artikel 3
(…)
3.3
Bij deze Overeenkomst Financiële Derivaten behoren (…) de navolgende documenten en de Klant
[rechtbank: [eiseres]]
verklaart daarvan een afschrift te hebben ontvangen:
I)	Bijlage Informatie Financiële Derivaten;
II)	Bijlage Verschaffing van Dekking.
Risico’s
Artikel 4
4.1
De Klant bevestigt dat:
I)	hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;
(…)
III)	hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;”
2.9.
De in de derivatenovereenkomst genoemde “Bijlage Informatie Financiële Derivaten” (hierna: de Bijlage IFD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“Otc-Transacties
(…)
De Bank
[rechtbank: Rabobank]
treedt bij de handel in financiële derivaten (…) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met u overeengekomen wordt, geen verplichting tot het geven van informatie, begeleiding of adviezen. U dient te allen tijde zelfstandig de verschafte informatie te verifiëren te evalueren en te interpreteren en zo nodig een beroep te doen op onafhankelijke deskundigen.
(…)
Rente Swap
(…) Indien u de betaler van een vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen.”
De in de derivatenovereenkomst genoemde “Bijlage Verschaffing van Dekking” (hierna: de Bijlage VvD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“U wordt dringend geadviseerd de onderstaande informatie door te nemen alvorens Transacties aan te gaan. Verder dient u zich te realiseren dat de Bank bij Transacties uw wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. Indien u de onderstaande informatie niet volledig begrijpt, of aan de wenselijkheid voor u van een Transactie twijfelt, dient u het advies van een onafhankelijke deskundige in te winnen.
(…)
2. MTM waarde van Transacties
(…)
De MTM-waarde
[rechtbank: de waarde die wordt toegekend volgens de market-to-market methodiek]
die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden (…) om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. (…) De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.
(…)
In geval van beëindiging van een Transactie met een voor u negatieve MTM waarde, zullen de voor u uit die Transactie voortvloeiende verplichtingen hoger kunnen zijn dan die MTM waarde (…). Bij beëindiging van een Transactie met een voor u positieve MTM waarde ontvangt u een lager bedrag (…)
(…)
4. Wat geldt als Dekking?
Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder 7.).
(…)
7. Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?
(…) De Bank heeft het recht te verlangen dat u onmiddellijk zodanige extra Dekking verschaft dat er geen tekort aan Dekking meer bestaat. Bij gebreke daarvan heeft de Bank het recht om uw positie uit hoofde van een of meer Transacties met een voor u negatieve MTM waarde te sluiten door beëindiging van die Transacties, zodanig dat het tekort aan Dekking wordt opgeheven. In geval van sluiting van Transacties dient u het Afrekeningsbedrag terzake van die Transacties aan de Bank te betalen.
(…)
NB: Aan het niet, niet tijdig, of niet volledig verschaffen van Dekking kan de Bank verregaande consequenties verbinden. In de Overeenkomst is aangegeven welke rechten de Bank in een dergelijk geval heeft. Op in de Overeenkomst aangegeven voorwaarden heeft de Bank het recht om Transacties te beëindigen waarvoor niet tijdig voldoende Dekking is verschaft door de Klant aan de Bank.
”
2.10.
Rabobank heeft [eiseres] bij brief van 18 april 2007 – samengevat – medegedeeld dat Rabobank de door [eiseres] bij ING gesloten renteswapovereenkomsten kon overnemen. Verder luidt de brief, voor zover hier van belang:
“
Advies
Wij adviseren u een onderscheid te maken tussen enerzijds uw liquiditeiten en anderzijds uw rentekosten/opbrengsten. Door daar gescheiden afspraken over te maken en gebruik te maken van financiële instrumenten (derivaten), creëert u transparantie in tariefstelling en flexibiliteit. (…)
Uitwerking
Rentederivaten worden veelal gebruikt om het (toekomstige) renterisico op financieringen af te dekken. Rentederivaten worden
separaat
afgesloten. In de uitwerking hebben wij het krediet in rekening courant buiten beschouwing gelaten.”
Rabobank heeft in haar brief twee renteproducten voorgesteld en heeft [eiseres] medegedeeld dat zij op 20 april 2007 telefonisch met [eiseres] contact zou opnemen voor het afsluiten van een renteproduct.
2.11.
Op 20 april 2007 hebben [eiseres] en Rabobank telefonisch gesproken over het afsluiten van een renteswapovereenkomst. Rabobank heeft dezelfde dag een schriftelijke bevestiging aan [eiseres] gezonden. De bevestiging vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente. (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen.
(…)
Voorwaarden
De kenmerken van de Transactie waarop deze Bevestiging van toepassing is zijn als volgt en voor deze Transactie hebben de onderstaande begrippen de hieronder beschreven betekenis:
Referentienummer:	[(...)]
(…)
Ingangsdatum:	1 mei 2007 (…)
Einddatum:	1 mei 2017 (…)
Nominaal Bedrag:	EUR 3.554.960,57
(…)
vaste rente
Betaler Vaste Rente:	de Klant
[rechtbank: [eiseres]]
(…)
Vaste Rente:	4,53000%
(…)
variabele rente
Betaler Variabele Rente:	de Bank
(…)
Variabele Rente:	EUR-EURIBOR-TELERATE (inclusief Spread)
Rente Looptijd:	1 maand
(…)
Risico’s
De Klant bevestigt dat:
1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;
2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s (…) en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;
3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft
geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als
agent of (financieel) adviseur van de Klant;”
Rabobank heeft op de renteswapovereenkomst de bepalingen van de Overeenkomst Financiële Derivaten van toepassing verklaard. [eiseres] heeft de door Rabobank gezonden bevestiging op 23 april 2007 voor akkoord ondertekend.
2.12.
Rabobank heeft op verzoek van [eiseres] de bij ING afgesloten renteswapovereenkomsten overgenomen. Rabobank heeft de overname van de renteswapovereenkomsten bij brieven van 9 oktober 2007 aan [eiseres] bevestigd. De bevestiging betreffende renteswapovereenkomst [(...)] vermeldt (onder meer) een nominaal bedrag van EUR 487.900,--, een looptijd van 2 juni 2008 tot 1 maart 2013, [eiseres] als betaler van vaste rente en een vast rentepercentage van 4,08000%. De bevestiging betreffende renteswapovereenkomst [(...)] vermeldt (onder meer) een nominaal bedrag van EUR 1.427.143,65, een looptijd van 1 oktober 2007 tot 1 maart 2016, [eiseres] als betaler van een vaste rente en een vast rentepercentage van 3,99000%. De bevestigingen bevatten elk de hiervoor onder 2.11 weergegeven tekst betreffende de “Werking van de Transactie” en “Risico’s”. Rabobank heeft op de renteswapovereenkomsten de bepalingen van de Overeenkomst Financiële Derivaten van toepassing verklaard.
heeft de door Rabobank gezonden bevestigingen op 23 oktober 2007 voor akkoord ondertekend.
2.13.
Tussen [eiseres] en Rabobank is op 10 december 2007 een leningovereenkomst tot stand gekomen voor een bedrag van EUR 800.000,--, met een looptijd van vijfentwintig jaar. [eiseres] diende voor de lening aan Rabobank een rentevergoeding te voldoen, die bestond uit het 1-maands Euribor-tarief.
2.14.
[naam 4] (Treasury specialist bij Rabobank en hierna: [naam 4]) heeft [eiseres] bij e-mail van 9 mei 2008, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“
[eiseres]
Het totaal van de financieringen (…) bedraagt EUR 6.879.236,44. Aangezien de rentevergoeding wordt gebaseerd op het euribor tarief verhoogd met een debiteurenopslag, zijn er een 3 tal rentecontracten afgesloten (…). (…) Omdat het totaal van de afgesloten rentecontracten lager is dan de uitstaande financieringen, is er thans nog een renterisico over een bedrag van EUR 1.954.236,44 (…).”
[naam 4] heeft [eiseres] twee renteproducten voorgesteld voor het vastzetten van de rente door middel van een renteruil.
2.15.
[naam 4] heeft [eiseres] bij e-mail van 30 juni 2008 opnieuw geschreven. Hij heeft [eiseres] daarbij, op haar verzoek, een geactualiseerd voorstel voor het afdekken van het renterisico gezonden. Het voorstel luidt, voor zover hier van belang:
“
Uitgangspunten
U heeft bij Rabobank Amsterdam onderstaande (reeds bestaande) financieringen:
1) leningnummer [(...)] met een pro resto hoofdsom per 1 juli 2008 van EUR 794.000,00. (…)
2) leningnummer [(...)] met een pro resto hoofdsom per 1 juli 2008 van EUR 4.685.236,44. (…)
3) Een krediet in rekening-courant met een kredietlimiet van EUR 1.400.000,00
De rentevergoeding wordt gebaseerd op het 1 maands euribor rentetarief verhoogd met een debiteurenopslag.
Gewenste situatie
(…) Teneinde zich te beschermen tegen een ongewenste rentestijging heeft u een drietal renteruilen afgesloten.
Referentie
Einddatum
Hoofdsom
Rentepercentage
[(...)]
[rechtbank: voorheen 9628530]
01-03-2013
EUR      487.900,00
4,08%
[(...)]
01-03-2016
EUR   1.427.144,00
3,99%
[(...)]
02-05-2017
EUR   3.554.961,00
4,53%
Per saldo is er nog een bedrag onafgedekt van EUR 1.954.236,44. U heeft aangegeven nader geïnformeerd te willen worden over de mogelijkheden om uw rentelasten voor een langere periode te fixeren (vastzetten).
Advies
Wij adviseren u een onderscheid te maken tussen enerzijds uw liquiditeiten en anderzijds uw rentekosten/opbrengsten. Door daar gescheiden afspraken over te maken en gebruik te maken van financiële instrumenten (derivaten), creëert u transparantie in tariefstelling en flexibiliteit.”
[naam 4] heeft drie renteproducten voorgesteld waarmee de rente kon worden vastgezet, waaronder een zogenaamde 50% winstdelende Supercollar. Dit product werd door [naam 4] als volgt beschreven:
“Middels een 50% winstdelende supercollar bent u voor de gehele hoofdsom beschermd tegen een stijgende rente. Naast bescherming tegen een rentestijging kunt u ook nog eens voor 50% van de totale hoofdsom profiteren van een lagere Euribor rente.
Voor een 50% winstdelende supercollar (…) bedraagt de door u te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag) 5,25%. Dat betekent concreet dat u over 50% van de hoofdsom een vaste rente betaalt van 5,25% (exclusief debiteurenopslag). Over de andere 50% van de hoofdsom betaalt u 3 maands Euribor rente. Echter als de 3 maands Euribor rente lager is dan 3,98% op fixatiedatum of gelijk is aan, of hoger is dan 5,25% betaalt u 5,25% (exclusief debiteurenopslag).”
2.16.
[eiseres] en [naam 4] hebben op 1 juli 2008 telefonisch met elkaar gesproken over het afsluiten van een Super Collar. Rabobank heeft [eiseres] op 8 juli 2008 een bevestiging gestuurd van het aangaan van een Participating Super Collar (hierna: de Super Collar) onder referentienummers [(...)], [(...)]/[(...)].
De bevestiging vermeldt met betrekking tot referentienummer [(...)] een nominale hoofdsom van EUR 550.000,--, een looptijd van 1 augustus 2008 tot 1 augustus 2018, [eiseres] als betaler van een vaste rente en een vast rentepercentage van 5,25000%. Met betrekking tot het deel onder referentienummer [(...)]/[(...)] vermeldt de bevestiging een nominale hoofdsom van EUR 550.000,--, een looptijd van 1 augustus 2008 tot 1 augustus 2018, een bovengrens (cap) op het door [eiseres] te betalen rentepercentage van 5,25000% en een ondergrens (floor) op het door [eiseres] te betalen rentepercentage van 3,75000%.
Rabobank heeft op de Super Collar de bepalingen van de Overeenkomst Financiële Derivaten van toepassing verklaard. De bevestiging bevat verder de hiervoor onder 2.11 weergegeven tekst betreffende de “Werking van de Transactie” en “Risico’s”.
[eiseres] heeft de bevestiging op 22 juli 2008 ondertekend.
2.17.
Tussen [eiseres] en Rabobank is op 18 augustus 2008 een leningovereenkomst tot stand gekomen voor een bedrag van EUR 700.000,--, met een looptijd van 34 jaar. [eiseres] diende aan Rabobank een rentevergoeding te voldoen, die bestond uit het 1-maands Euribortarief, verhoogd met een opslag van 1,00%-punt.
2.18.
Tussen [eiseres] en Rabobank is op 16 december 2009 een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen voor een bedrag van EUR 1.400.000,--, waarbij het eerder overeengekomen rekeningcourantkrediet werd beëindigd. [eiseres] diende aan Rabobank een debetrentevergoeding te voldoen, die bestond uit het gemiddelde van het 1-maands Euribortarief, verhoogd met een opslag van 1%-punt.
2.19.
Mr. [NAAM], namens [eiseres], heeft bij brief aan Rabobank van 7 oktober 2011 wegens dwaling de vernietiging van de renteswapovereenkomsten en de Super Collar ingeroepen.
met betrekking tot de beëindiging van renteswapovereenkomsten
2.20.
[eiseres] heeft Rabobank medio 2010 medegedeeld een deel van haar vastgoedportefeuille te willen verkopen en daarmee haar schuld aan Rabobank te willen aflossen. [eiseres] en Rabobank hebben hierover op 27 augustus 2010 met elkaar gesproken.
2.21.
Rabobank heeft [eiseres] naar aanleiding van het onder 2.20 vermelde gesprek op 17 september 2010 onder meer geschreven, dat de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille en aflossing van de financiering bij Rabobank tot gevolg zou hebben dat de renteswapovereenkomsten en de Super Collar moesten worden afgewikkeld tegen marktwaarde. Rabobank heeft [eiseres] laten weten dat, als gevolg van de marktrente, de marktwaarde negatief was. [eiseres] zou derhalve een bedrag aan Rabobank moeten betalen.
2.22.
[eiseres] en Rabobank hebben na de onder 2.21 vermelde brief gecorrespondeerd en hebben met elkaar gesproken over afwikkeling van hun relatie, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2.23.
Rabobank heeft [eiseres] bij aangetekende en niet-aangetekende brief van 3 februari 2012 geschreven dat de obligolimiet van EUR 1.075.000,-- bijna werd overschreden. Rabobank heeft [eiseres] laten weten dat zij op grond van de wet, bij overschrijding van de obligolimiet, tot beëindiging (van een deel) van de renteproducten zou moeten overgaan. Rabobank heeft [eiseres] verzocht een keuze te maken uit een aantal door Rabobank voorgestelde mogelijkheden tot opheffing van de overschrijding. Indien de obligolimiet zou worden overschreden, dan zou Rabobank [eiseres] daarover informeren.
2.24.
Rabobank heeft [eiseres] bij aangetekende en niet aangetekende brief en bij
e-mail van 29 mei 2012 laten weten dat de obligolimiet werd overschreden. Zij heeft [eiseres] gevraagd een keuze te maken uit een aantal door Rabobank voorgestelde mogelijkheden tot opheffing van de overschrijding. Rabobank heeft [eiseres] verder geschreven dat zij, bij het uitblijven van een (tijdige) keuze, tot beëindiging van (een deel van) de renteproducten zou overgaan.
2.25.
Rabobank heeft [eiseres] bij e-mail van 31 mei 2012 herinnerd aan de hiervoor onder 2.24 genoemde e-mail. Zij heeft [eiseres] verzocht uiterlijk op 1 juni 2012 vóór twaalf uur te reageren, bij gebreke waarvan zij zou overgaan tot het sluiten van (een deel van) de renteproducten.
2.26.
Rabobank heeft op 1 juni 2012 de renteswapovereenkomsten met referentienummer [(...)] en [(...)]/[(...)] beëindigd. Bij beëindiging hadden de renteswapovereenkomsten een negatieve marktwaarde van respectievelijk EUR 125.000,-- en EUR 12.300,--. Rabobank heeft de beëindiging van de renteswapovereenkomsten en de negatieve marktwaarde bij brieven van 1 juni 2012 aan [eiseres] bevestigd.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – na eiswijzigingen en enigszins verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	met betrekking tot de renteswapovereenkomsten
primair:
1. voor recht verklaart dat de renteswapovereenkomsten bij brief van 7 oktober 2011 zijn vernietigd, althans dat de rechtbank de renteswapovereenkomsten alsnog (gedeeltelijk) vernietigt;
2. de vorderingen van [eiseres] uit hoofde van onverschuldigde betaling van EUR 531.543,96 en EUR 200.944,59 toewijst;
3. voor recht verklaart dat Rabobank tegenover [eiseres] aansprakelijk is voor alle aan de vernietiging toe te rekenen schade, nader op te maken bij staat;
subsidiair:
4. de renteswapovereenkomst [(...)] voor wat betreft de verhoging van de hoofdsom per 1 maart 2013 met EUR 364.739,10, per 3 maart 2014 met EUR 383.252,--, per 1 maart 2015 met EUR 383.253,-- en per 1 maart 2016 met EUR 383.253,-- vernietigt;
5. voor recht verklaart dat Rabobank uit hoofde van onverschuldigde betaling reeds gedane betalingen voor de vernietigde delen van de hoofdsom aan [eiseres] dient terug te betalen en dat Rabobank tegenover [eiseres] aansprakelijk is voor alle aan deze vernietiging toe te rekenen schade, nader op te maken bij staat;
6. voor recht verklaart dat Rabobank tegenover [eiseres] wegens onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten ten aanzien van de renteswapovereenkomsten aansprakelijk is voor alle daaraan toe te rekenen schade, nader op te maken bij staat;
II.	met betrekking tot de Super Collar
primair:
8. voor recht verklaart dat de Super Collar bij brief van 7 oktober 2011 is vernietigd, althans dat de rechtbank de Super Collar alsnog (gedeeltelijk) vernietigt;
9. de vordering van [eiseres] uit hoofde van onverschuldigde betaling van EUR 287.037,27 toewijst;
10. voor recht verklaart dat Rabobank tegenover [eiseres] aansprakelijk is voor alle aan de vernietiging toe te rekenen schade, tot 31 december 2013 een bedrag van EUR 137.300,-- en EUR 33.695,75, vermeerderd met (voor zover het gaat om termijnbetalingen telkens na iedere verschenen termijn) de wettelijke rente, althans (naar de rechtbank begrijpt) een bedrag nader op te maken bij staat;
subsidiair:
11. Rabobank wegens onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten veroordeelt tot schadevergoeding aan [eiseres], tot 31 december 2013 een bedrag van EUR 287.037,27, EUR 137.300,-- en EUR 33.695,75, vermeerderd met (voor zover het gaat om termijnbetalingen telkens na iedere verschenen termijn) de wettelijke rente, althans (naar de rechtbank begrijpt) een bedrag nader op te maken bij staat;
III.	met betrekking tot de sluiting van renteswapovereenkomsten in 2012
12. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar is tekortschoten door per 1 juni 2012 tot sluiting en afrekening over te gaan van de renteswapovereenkomsten [(...)]/[(...)] en [(...)];
13. voor zover niet al onder II toegewezen, Rabobank veroordeelt tot schadevergoeding, tot 31 december 2013 EUR 137.300,--  en EUR 33.695,75, vermeerderd met (voor zover het gaat om termijnbetalingen telkens na iedere verschenen termijn) de wettelijke rente, althans (naar de rechtbank begrijpt) een bedrag nader op te maken bij staat.
[eiseres] vordert alles onder veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en de door haar in het geding gebrachte stukken – aan haar voormelde vorderingen primair ten grondslag dat zij met betrekking tot de renteswapovereenkomsten en de Super Collar heeft gedwaald. Deze overeenkomsten zou zij nooit hebben gesloten als zij een juiste voorstelling van zaken had gehad. [eiseres] heeft daarom de renteswapovereenkomsten en de Super Collar buitengerechtelijk vernietigd, althans dienen deze in rechte te worden vernietigd. Rabobank is gehouden de door [eiseres] aan Rabobank op grond van de renteswapovereenkomsten en de Super Collar betaalde bedragen aan [eiseres] terug te betalen. Uit hoofde van de renteswapovereenkomsten heeft [eiseres] aan Rabobank EUR 531.543,96 en EUR 200.944,59 betaald. Naar de rechtbank begrijpt, heeft [eiseres] uit hoofde van de Super Collar aan Rabobank EUR 287.037,27 voldaan.
Subsidiair legt [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag dat Rabobank is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] schade geleden en zal zij schade lijden. Rabobank is voor deze schade aansprakelijk en dient deze aan [eiseres] te vergoeden.
Verder is Rabobank overgegaan tot het sluiten van de renteswapovereenkomsten [(...)]/[(...)] en [(...)]. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] aan Rabobank een bedrag moeten voldoen van totaal EUR 137.300,--. Bovendien heeft [eiseres] als gevolg van het sluiten van voormelde renteswapovereenkomsten debetrente aan Rabobank moeten voldoen van EUR 33.695,75. Dit alles vormt schade voor [eiseres], die Rabobank vanwege haar zorgplichtschending aan [eiseres] moet vergoeden.
3.3.
Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
algemeen
4.1.
Tussen partijen zijn drie renteswapovereenkomsten en de Super Collar tot stand gekomen, die hierna gezamenlijk als renteproducten zullen worden aangeduid. Twee van de renteswapovereenkomsten betreffen renteswaps die [eiseres] eerder bij ING had afgesloten en die door Rabobank zijn overgenomen. De andere renteswapovereenkomst is door [eiseres] bij Rabobank afgesloten.
4.1.1.
De renteproducten zijn aan te merken als financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, maar de rechtbank is van oordeel dat – anders dan [eiseres] heeft gesteld – de onderhavige renteproducten niet kunnen worden aangemerkt als een belegging door [eiseres] in rente. De bedoeling van partijen was immers niet dat met de renteproducten rendement zou worden behaald, maar dat [eiseres] – zoals zij in haar processtukken naar voren heeft gebracht en ter comparitie heeft benadrukt – zekerheid zou hebben voor de door haar te betalen rente over de financiering. Zij wilde, met andere woorden, haar renterisico’s afdekken. Dat de renteproducten [eiseres] een positief resultaat zouden kunnen opleveren, maakt dit oordeel niet anders.
4.1.2.
Rabobank was niet slechts de wederpartij van [eiseres] bij de renteproducten. Met haar voorstel aan [eiseres] om de renteproducten af te sluiten heeft Rabobank [eiseres] ook geadviseerd. In dit verband is van belang dat [eiseres] zich voor haar financiering tot Rabobank had gewend en dat dit ook het geval was bij haar vraag hoe zij zekerheid kon krijgen ter zake van de door haar te betalen rente over de financiering. Al in haar brief van 4 april 2007 adviseerde Rabobank aan [eiseres] om renteproducten te gebruiken om haar renterisico’s af te dekken (zie hiervoor onder 2.5). In haar brieven waarbij zij de renteswapovereenkomsten en de Super Collar onder de aandacht van [eiseres] bracht, heeft Rabobank [eiseres] steeds onder het kopje “advies” geadviseerd om een scheiding te maken tussen enerzijds haar liquiditeiten en anderzijds haar rentekosten/opbrengsten (zie hiervoor onder 2.10 en 2.15). Rabobank heeft dit advies in dezelfde brieven uitgewerkt en renteproducten aan [eiseres] aanbevolen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit alles bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als advisering aan [eiseres].
dwaling
4.2.
Volgens [eiseres] heeft zij gedwaald bij het overeenkomen van de renteproducten. [eiseres] heeft deze stelling ten aanzien van alle overeengekomen renteproducten aldus toegelicht dat Rabobank haar heeft medegedeeld dat zij waren bedoeld ter afdekking van renterisico’s en dat er in feite geen nadelen voor [eiseres] waren, dat de renteproducten passend en geschikt voor [eiseres] waren en dat [eiseres] betaler was van een vaste rente, als gevolg waarvan zij steeds hetzelfde rentebedrag zou betalen. Rabobank heeft [eiseres] voorgehouden dat de renteproducten [eiseres] de nodige flexibiliteit zouden geven, terwijl het tegenovergestelde waar is gebleken. [eiseres] is door het overeenkomen van de renteproducten afhankelijk geworden van de rentestand.
Verder heeft [eiseres] haar stelling met betrekking tot alle overeengekomen renteproducten aldus toegelicht dat Rabobank haar niet heeft medegedeeld dat zij feitelijk een belegging in de koers van de rente waren. Rabobank heeft niet, althans onvoldoende medegedeeld dat met de renteswapovereenkomsten het risico bestond op een negatieve marktwaarde en dat zij gedurende de looptijd niet kon aflossen zonder tevens de (naar nu blijkt) aanzienlijke negatieve marktwaarde te vergoeden. Rabobank heeft [eiseres] geen uitleg gegeven met betrekking tot het begrip “Afgesproken Bedrag”, het toepasselijke obligolimiet of de plicht om de swaps te sluiten. Tot slot heeft Rabobank [eiseres] niet duidelijk gemaakt dat de liquiditeitsopslag, die onderdeel is van de gesloten kredietovereenkomsten, eenzijdig kon worden verhoogd en niet met de renteproducten kon worden afgedekt.
4.3.
Met betrekking tot de door Rabobank overgenomen ING-renteswapovereenkomsten heeft [eiseres] verder nog gesteld dat Rabobank het rentetarief en de looptijd van deze renteswapovereenkomsten heeft aangepast, zonder hierover overleg met [eiseres] te hebben gehad of dit aan haar te hebben toegelicht.
4.4.
Met betrekking tot de Super Collar heeft [eiseres] verder nog gesteld dat Rabobank bij haar advies om de Super Collar af te sluiten ten onrechte de rekeningcourantlimiet van EUR 1.400.000,-- heeft betrokken. Rabobank is daardoor bij haar advies uitgegaan van een onjuist bedrag aan onderdekking. De onderdekking was aanzienlijk lager, zodat het aan [eiseres] gegeven advies om de Super Collar voor een bedrag van EUR 1.100.000,-- af te sluiten onjuist was. [eiseres] heeft als gevolg van Rabobanks onjuiste advies gedwaald met betrekking tot de noodzaak en de wenselijkheid van het afsluiten van de Super Collar.
met betrekking tot alle renteproducten
4.5.
Bij de beoordeling van het beroep op dwaling staat voorop, dat het doel van de overeengekomen renteproducten was om het renterisico met betrekking tot de door [eiseres] afgesloten meerjarige kredieten af te dekken. Naar het oordeel van de rechtbank is een renteswap in beginsel geschikt om het renterisico over een langlopend krediet met een variabele rente af te dekken, nu daarmee de gedurende de looptijd te betalen variabele rente wordt geruild tegen een te betalen vaste rente. Uit hetgeen onder 4.1.1 is overwogen, volgt dat [eiseres] zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de onderhavige renteproducten in feite een belegging betroffen. Haar beroep op dwaling op dit punt faalt derhalve reeds om deze reden.
4.6.
Tussen partijen staat vast dat [eiseres] voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten beschikte over de Bijlage IFD en de Bijlage VvD.
4.6.1.
In de Bijlage IFD is een beschrijving opgenomen van de werking van renteswaps. Daaruit blijkt dat [eiseres], als betaler van een vaste rente, het risico loopt dat de door Rabobank te betalen variabele rente lager zou zijn dan de door [eiseres] te betalen vaste rente. Verder is in de Bijlage IFD de werking beschreven van floors en caps, begrippen die ook in de Super Collar worden gebruikt.
In de Bijlage VvD is vermeld, onder het kopje “MTM waarde van Transacties”, dat aan de door [eiseres] gesloten Transactie door Rabobank een waarde wordt toegekend (de Market-to-Market waarde) en is de werking van de MTM beschreven. Daarbij is er tevens op gewezen dat de MTM waarden van de transacties voortdurend fluctueren. Onder het kopje “Wat geldt als Dekking?” wordt – kort gezegd – uitgelegd dat met de klant een bedrag wordt afgesproken dat nog mag worden overschreden, zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de bank (het Afgesproken Bedrag). Onder het kopje “Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat” wordt uitgelegd wat de gevolgen zijn wanneer de door de klant geboden dekking lager is dan het bedrag van diens mogelijke financiële verplichtingen.
4.6.2.
Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht komt het beeld naar voren dat [eiseres] een ervaren vastgoedhandelaar is met een meer dan gemiddelde vastgoedportefeuille. Zij verdient haar geld met de aankoop en verkoop van onroerende zaken, waarmee aanzienlijke bedragen gemoeid zijn. Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] zelf handelde moet de rechtbank het ervoor houden dat zij ook zelf de aan- en verkoopcontracten voor haar vastgoed controleerde. Verder is in de Bijlage IFD onder meer opgenomen dat, indien [eiseres] de risico’s van een transactie in financiële derivaten (hier: de renteproducten) niet kon overzien, [eiseres] zich nader moest laten informeren door een onafhankelijk deskundige.
4.6.3.
Mede tegen de achtergrond van de eerder door haar bij ING gesloten renteswapovereenkomsten, mag van [eiseres] worden verwacht dat zij de haar ter beschikking gestelde stukken (voorafgaand aan het sluiten van de renteproducten) zou lezen en dat zij de inhoud daarvan eerder begrijpt dan de gemiddelde consument. Van [eiseres] mocht tevens worden verwacht dat zij zich, indien de inhoud van de stukken haar niet duidelijk was, nader liet informeren. Verder wordt overwogen, dat [naam 4] ter comparitie van partijen heeft verklaard dat hij de werking van de renteswapovereenkomsten op 16 april 2007 met [eiseres] heeft besproken alsmede dat zij over het Afgesproken Bedrag hebben gesproken. Daarnaast heeft hij verklaard, dat hij aan [eiseres] heeft uitgelegd wat het begrip marktwaarde inhield en wat er zou gebeuren als de obligolimiet werd overschreden. Volgens [naam 4] bevestigde [eiseres] hem de werking van rentederivaten te begrijpen. Weliswaar heeft [eiseres] de juistheid van hetgeen [naam 4] ter comparitie heeft verklaard betwist, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe het door [naam 4] bedoelde gesprek dan wel verliep. Daarmee heeft zij haar betwisting onvoldoende onderbouwd. Ook uit de Bijlage VvD volgt dat de MTM waarde negatief zou kunnen zijn, in de zin dat [eiseres] aan Rabobank zou moeten betalen.
Gelet op het vorenstaande kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar stelling dat de overeenkomsten waarmee de renteproducten zijn aangegaan moeten worden vernietigd omdat [eiseres] heeft gedwaald over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde, het Afgesproken Bedrag en de obligolimiet. De voor haar beslissing om renteproducten overeen te komen benodigde informatie was voorhanden. Een eventuele dwaling dient in dat geval voor haar rekening te blijven (artikel 6:228 lid 2 BW).
4.7.
Dat Rabobank [eiseres] heeft medegedeeld dat er voor haar geen nadelen aan de renteproducten verbonden waren, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld. Zij heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. Haar beroep op dwaling op dit punt faalt derhalve.
4.8.
[eiseres] wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij heeft gedwaald over de betaling van een vaste rente. Uit de bevestigingen blijkt steevast dat [eiseres] de betaler zou zijn van een vast rente
percentage
per maand en niet van een vast bedrag per maand. Dat Rabobank haar anders heeft geïnformeerd heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld.
4.9.
Rabobank heeft ter comparitie, bij monde van [naam 4], toegelicht dat de reden voor het overeenkomen van de renteproducten lag in de door [eiseres] gewenste flexibiliteit bij de aankoop en verkoop van panden. [eiseres] zou flexibel zijn waar het ging om het door haar te verstrekken onderpand voor de financiering. Zolang het onderpand een bepaalde waarde vertegenwoordigde kon [eiseres] vrijelijk kopen en verkopen. [eiseres] heeft de verklaring van [naam 4] niet weersproken. Waarom Rabobank desalniettemin kan worden verweten dat [eiseres], als gevolg van de overeengekomen renteproducten, niet de toegezegde flexibiliteit werd geboden, heeft [eiseres] onvoldoende toegelicht. Haar beroep op dwaling op dit punt faalt derhalve.
4.10.
[eiseres] heeft weliswaar gesteld dat Rabobank de liquiditeitsopslag heeft verhoogd, maar heeft op dit punt geen onderbouwing van haar stelling gegeven. De rechtbank gaat dan ook, als onvoldoende onderbouwd, aan die stelling voorbij. Maar ook indien zou komen vast te staan dat de liquiditeitsopslag wel is verhoogd, wordt [eiseres] niet gevolgd in haar stelling dat Rabobank heeft verzuimd haar erop te wijzen dat de liquiditeitsopslag niet door de renteproducten werd gedekt. Terecht wijst Rabobank erop dat al in het voorstel van 18 april 2007 werd medegedeeld dat een uitruil plaatsvond van de rente. In het voorstel wordt expliciet, verduidelijkt door een tekening, vermeld “De effectief te betalen rente wordt dan de rente, die is afgesproken in de Interest Rate Swap, vermeerderd met de debiteurenopslag boven het Euribortarief”. Rabobank heeft [eiseres] daarmee afdoende geïnformeerd, terwijl van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij – indien een en ander voor haar onduidelijk was – nadere informatie bij Rabobank inwon.
met betrekking tot renteswapovereenkomsten [(...)]/[(...)] en [(...)]
4.11.
Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat zij de van ING overgenomen renteswapovereenkomsten heeft gewijzigd. Er is volgens Rabobank enkel sprake geweest van aanpassingen in de hoofdsom van de nieuwe (derde)  renteswapovereenkomst op de afloopdata van de renteswapsovereenkomsten van ING zodat [eiseres] vijf miljoen euro voor tien jaar had afgedekt, overeenkomstig haar wens. [eiseres] heeft hierna haar stelling niet nader onderbouwd. Haar beroep op dwaling op dit punt faalt daarom.
tussenconclusie
4.12.
Het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep op vernietiging wegens dwaling met betrekking tot de in 2007 gesloten renteswapovereenkomsten faalt.
met betrekking tot de Super Collar / overhedge
4.13.
Voor zover [eiseres] haar beroep op dwaling grondt op de hiervoor onder 4.2 vermelde verwijten, faalt het beroep op de hiervoor onder 4.6.1 tot en met 4.10 vermelde gronden.
4.14.
Met betrekking tot de Super Collar geldt, dat Rabobank bij e-mail van 9 mei 2008 aan [eiseres] heeft medegedeeld dat zij een renterisico liep over totaal EUR 1.954.236,44. Bij brief van 30 juni 2008 heeft Rabobank opnieuw medegedeeld dat [eiseres] een renterisico liep ter hoogte van EUR 1.954.236,44. In laatstgenoemde brief heeft Rabobank onder meer de Super Collar geadviseerd. De rechtbank stelt vast dat de berekening van het bedrag waarover renterisico wordt gelopen, mede lijkt te zijn gebaseerd op de door [eiseres] aangehouden rekeningcourantverhouding van EUR 1.400.000,--. De rechtbank is voorshands van oordeel dat hiertoe geen aanleiding bestond, waarbij zij ervan uitgaat, dat de rekeningcourantverhouding en de lening aan Bell Ami van EUR 700.000,-- niet in de berekening van het renterisico behoorden te worden opgenomen. De rechtbank heeft hierbij tevens acht geslagen op de in deze procedure meermalen herhaalde stelling van Rabobank dat de rente onder het rekeningcourantkrediet nooit afgedekt is geweest door renteproducten. Echter, de rechtbank constateert ook dat [eiseres], een maand na het afsluiten van de Super Collar, een lening bij Rabobank afsloot voor een bedrag van EUR 700.000,-- en dat het saldo in rekeningcourant EUR 400.000,-- bedroeg. Zonder een nadere toelichting, die vooralsnog ontbreekt, is verder niet te verklaren waarom een Super Collar ter bedrage van EUR 1,1 miljoen is afgesloten, terwijl – volgens Rabobank – een renterisico ter grootte van EUR 1,9 miljoen bestond.
4.15.
De rechtbank heeft partijen met betrekking tot de hiervoor onder 4.14 geconstateerde punten nog niet kunnen bevragen, terwijl zij van belang zijn voor de beoordeling van de zaak.
De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding partijen de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten. De rechtbank heeft in ieder geval behoefte aan een toelichting over wat volgens partijen ten grondslag ligt aan de overeengekomen Super Collar en over wat volgens partijen de gevolgen zijn als blijkt dat de Super Collar is overeengekomen op basis van een onderdekking die feitelijk niet bestond. Al hetgeen [eiseres] stelt met betrekking tot de Super Collar kan in afwachting daarvan onbesproken blijven. Nu [eiseres] een expliciete koppeling maakt tussen haar beroep op dwaling en haar vordering onder III. van het petitum, in die zin dat volgens [eiseres] zonder de Super Collar er geen enkele noodzaak tot sluiting van transacties zou zijn geweest, omdat er dan ook geen overschrijding van de obligo zou hebben plaatsgevonden, zal iedere verdere beslissing met betrekking tot de sluiting van renteswapovereenkomsten worden aangehouden.
zorgplichtschending met betrekking tot de renteswapovereenkomsten
4.16.
[eiseres] heeft subsidiair gesteld dat Rabobank de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. [eiseres] wijst erop dat het belangrijkste risico van de renteswapovereenkomsten is dat bij tussentijdse aflossing van de financiering de (negatieve) marktwaarde van de swaps moest worden betaald. Daardoor kon [eiseres] haar onroerend goed niet verkopen als de rente zich ongunstig zou ontwikkelen omdat Rabobank weigerde royement te verlenen als niet de gehele negatieve marktwaarde zou worden afgerekend waardoor de renteswapovereenkomsten in haar geval, gelet op haar leeftijd en beroep, niet passend waren. Bovendien bestond er een liquidatieplicht bij overschrijding van de obligolimiet. [eiseres] stelt voor deze risico’s ten onrechte niet te zijn gewaarschuwd.
4.16.1.
Rabobank stelt primair dat op haar geen waarschuwingsplicht rustte. Zij stelt subsidiair dat zij [eiseres] niet behoefde te waarschuwen voor voormelde risico’s. De liquidatieplicht is een wettelijke plicht. Voor de tussentijdse beëindiging van de swaps geldt dat [eiseres] een “buy and hold stategie” had. Omdat  [eiseres] niet aan Rabobank had verteld dat zij bij een goede prijs delen van de vastgoedportefeuille zou verkopen zonder nieuwe aankopen te doen heeft Rabobank daarmee bij haar voorstellen geen rekening kunnen houden. Meer subsidiair stelt Rabobank aan haar waarschuwingsplicht te hebben voldaan.
4.16.2.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat hiervoor weliswaar is geoordeeld dat een eventuele dwaling voor rekening van [eiseres] moet blijven,  maar dat dat niet meebrengt dat Rabobank dan ook niet kan worden verweten dat zij is tekortgekomen in haar waarschuwingsplicht jegens [eiseres]. Het gaat bij de bijzondere zorgplicht immers om verder reikende waarschuwingsplichten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen als bedoeld in artikel 6:228 BW.
4.16.3.
Zoals hiervoor onder 4.1.2 is overwogen, geldt dat Rabobank aan [eiseres] heeft geadviseerd met betrekking tot het aangaan van de renteswapovereenkomsten. Dit betekent dat tussen partijen (ook) een adviesrelatie bestond. Tussen partijen staat vast dat de renteswapovereenkomsten door [eiseres] zijn aangegaan ter fixatie van de door [eiseres] verschuldigde rente over de hoofdsom van de kredieten. Weliswaar is in het onderhavige geval in beginsel sprake van twee op zichzelf staande overeenkomsten (de kredietovereenkomsten en de renteswapovereenkomsten), maar deze overeenkomsten vallen in zoverre wel samen dat partijen hebben beoogd om met de renteswap het aan het krediet verbonden risico van een rentestijging te beperken. Rabobank heeft blijkens haar brieven juist met dat oogmerk het afsluiten van renteswapovereenkomsten aan [eiseres] geadviseerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat zonder de kredietovereenkomsten geen renteswapovereenkomsten zouden zijn gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de combinatie van de kredietovereenkomsten met de renteswapovereenkomsten andere risico’s met zich dan een normale kredietovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat op Rabobank als ter zake kundige bank, tegenover [eiseres] bij de totstandkoming van de onderhavige renteswapovereenkomsten de plicht rustte [eiseres] voldoende indringend te waarschuwen ten aanzien van de inhoud en de strekking van de renteswapovereenkomsten, om [eiseres] te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Rabobank diende zich er daarbij in voldoende mate van te vergewissen dat [eiseres] zich de bijzondere risico’s en de gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor haar konden hebben daadwerkelijk bewust was. In zoverre rustte op Rabobank op basis van artikel 7:401 BW en mede gelet op de eisen die voortvloeien uit de door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen Rabobank en [eiseres] derhalve een bijzondere zorgplicht. Daaraan doet niet af dat [eiseres] een onderneming dreef of dat het voor Rabobank als een verrassing kwam dat [eiseres] een deel van de vastgoedportefeuille wenste te verkopen. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de door haar van ING overgenomen renteswapovereenkomsten. Zij is ter zake immers een nieuwe overeenkomst met [eiseres] aangegaan.
4.16.4.
De precieze omvang van de bijzondere zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval, waaronder de deskundigheid en relevante ervaring van [eiseres], de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s.
4.16.5.
De rechtbank acht hetgeen hiervoor onder 4.6.1 en 4.6.2 is overwogen ook hier van belang. Van [eiseres] mocht een meer dan gemiddeld besef van het belang van de verstrekte informatie en van de overeenkomsten worden verwacht.
Daar staat tegenover dat – zoals hiervoor onder 4.16.3 is overwogen, de combinatie van de kredietovereenkomsten met de renteswapovereenkomsten andere risico’s met zich brengt dan een normale kredietovereenkomst. Immers, een tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst leidt tot (mogelijke) verschuldigdheid van een negatieve afkoopwaarde voor [eiseres] en bovendien bestaat een plicht tot sluiten ingeval van overschrijding van de obligolimiet. Anders dan Rabobank betoogt kan dit niet worden gelijkgesteld aan de situatie waarin een kredietovereenkomst met een vaste rente tussentijds wordt beëindigd. Zoals Rabobank ook zelf betoogt, zal in dat geval immers op basis van de
vaste
rente de contante waarde van de nog verschuldigde rentetermijnen worden berekend. Bij een renteswap is de afkoopwaarde afhankelijk van de stand van de
variabele
rente. Dit brengt in potentie een veel grotere betalingsverplichting met zich dan bij een beëindiging van een kredietovereenkomst met een vaste rente en kan leiden tot onverwachte hoge kosten. Het vorenstaande brengt met zich dat van Rabobank mocht worden verwacht dat zij [eiseres] voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – zou waarschuwen voor de aan de renteswapovereenkomsten verbonden aanzienlijke financiële gevolgen voor [eiseres] bij voortijdige beëindiging van de swaps en overschrijding van de obligolimiet. [eiseres] heeft gesteld dat Rabobank dit niet heeft gedaan, hetgeen Rabobank gemotiveerd heeft betwist.
4.17.
De in het geding gebrachte, voorafgaand aan de overeenkomsten aan [eiseres] verstrekte, informatie bevat geen passage waarin indringend voor het risico van tussentijdse beëindiging van de renteswapovereenkomsten of overschrijding van de obligolimiet wordt gewaarschuwd. De informatie bevat ten aanzien van deze aspecten evenmin een voorbeeld van de werking van dit product. Uit de correspondentie komt veeleer het beeld naar voren dat [eiseres] Rabobank op enig moment heeft gemeld dat zij een deel van haar vastgoedportefeuille wilde verkopen en dat Rabobank haar toen pas uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden gevolgen voor de swaps. Dat [eiseres] zich niet eerder bewust was van de risico’s wordt ondersteund door de inhoud van de brieven die zij Rabobank heeft gestuurd toen haar duidelijk werd dat er geen onroerende zaken meer konden worden verkocht.
4.18.
[eiseres] heeft daarmee haar stelling dat zij niet – tijdig – door Rabobank is gewaarschuwd voldoende onderbouwd om - overeenkomstig haar bewijsaanbod - tot bewijslevering te worden toegelaten van feiten en omstandigheden op basis waarvan door de rechtbank als vaststaand kan worden aangenomen dat Rabobank is tekortgekomen in haar waarschuwingsplicht jegens [eiseres] ten aanzien van de aan de renteswapovereenkomsten verbonden aanzienlijke financiële gevolgen voor [eiseres] bij voortijdige beëindiging van de swaps en overschrijding van de obligolimiet. Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt evenzeer voor de Super Collar.
4.19.
Alvorens [eiseres] tot bewijslevering wordt toegelaten, zullen partijen eerst in de gelegenheid worden gesteld de rechtbank voor te lichten als bedoeld onder 4.15. Na bewijslevering kunnen wederzijdse stellingen omtrent causaal verband, schade en eigen schuld aan de orde komen.
4.20.
Met betrekking tot de (eveneens subsidiair) gevorderde vernietiging van renteswapovereenkomst [(...)] voor wat betreft de verhogingen (zie petitum I. onder 4) wordt reeds thans overwogen dat deze zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet voldoende inzichtelijk gemaakt wat de grondslag van haar vordering op dit punt is. Als gevolg van de afwijzing zal ook de vordering onder petitum I. onder 5 te zijner tijd worden afgewezen.
4.21.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 22 oktober 2014
voor akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor onder 4.15 bedoelde doel;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.
type: ERM
coll: