ECLI:NL:GHSHE:2015:3674
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.150.992/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R. Herregodts te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/277320 / KG ZA 14-240 gewezen vonnis van 23 mei 2014.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 juli 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 september 2014;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] heeft op 29 augustus 2012 met [geïntimeerde] een koopovereenkomst gesloten betreffende de koop van de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende horecaonderneming [Grillroom] Grillroom (een eenmanszaak), gevestigd aan de [adres 1] te [woonplaats] voor een koopprijs van € 50.000,-. Het verkochte omvat alle activa van deze onderneming, waaronder onder meer de inventaris, goodwill, administratie etc..
In de tussen partijen gesloten schriftelijke koopovereenkomst is het daarin onder XVI weergegeven non-concurrentiebeding met de navolgende inhoud: “
De verkoper verplicht zich, om binnen een straal van 5 kilometer van het verkochte, geen soortgelijke onderneming te starten binnen een tijdsbestek van 5 jaar.
”, doorgehaald en is daarvoor in de plaats het navolgende non-concurrentiebeding met de hand bijgeschreven: “
De verkoper mag geen horca in omgeving in gemeent [woonplaats] vanaf heden tot 5 jaar lang Akkord.
” met daarnaast een paraaf van [geïntimeerde] .
Met ingang van 3 september 2012 is de eenmanszaak van [geïntimeerde] , genaamd “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” uitgeschreven uit het handelsregister en is per die datum geregistreerd dat de onderneming is voortgezet door “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” en dat [appellant] de eigenaar is van deze eenmanszaak.
Sedert 4 september 2012 is [geïntimeerde] een nieuwe horecaonderneming begonnen, genaamd “ [X.] Steak en Snacks”, gevestigd aan het [adres 2] te [woonplaats] .
Met ingang van 1 februari 2013 is de horecaonderneming van [appellant] genaamd “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” uitgeschreven uit het handelsregister en is per die datum geregistreerd dat de onderneming is voortgezet door de horecaonderneming “Pizzeria Shoarma [plaats] ” met de heer [eigenaar] als eigenaar van deze eenmanszaak.
Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] erop gewezen dat het hem op grond van het in de koopovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding niet is toegestaan om voor een periode van 5 jaar na 29 augustus 2012 in de gemeente [woonplaats] werkzaamheden in de horeca te verrichten en is [geïntimeerde] gesommeerd om binnen 7 dagen na dagtekening van die brief zijn concurrerende activiteiten te staken en gestaakt te houden, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] in rechte zou worden betrokken.
Op 7 augustus 2013 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] en [geïntimeerde] . In zijn brief van diezelfde datum schrijft die advocaat [NAAM][geïntimeerde] onder meer als volgt:
‘
U hebt aangegeven dat u uw horeca-activiteiten binnen de gemeente [woonplaats] zult staken en gestaakt zult houden
’.
Met ingang van 17 september 2013 is de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote geïntimeerde] onder de handelsnaam “ [Plaza] Plaza” een horecaonderneming gaan drijven op hetzelfde adres waar [geïntimeerde] zijn horecaonderneming “ [X.] Steak en Snacks” exploiteerde. In de exploitatievergunning die aan zijn echtgenote is verstrekt staat [geïntimeerde] vermeld als leidinggevende II.
De onderneming “ [X.] Steak en Snacks” is op 17 september 2013 uitgeschreven uit het handelsregister vanwege het opheffen van de onderneming.
Op 13 oktober 2014 is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 ingeschreven in het handelsregister de vennootschap onder firma “Pizzeria Shoarma [plaats] V.O.F.” gevestigd te [adres 1] [woonplaats] , waarvan de heer [eigenaar] en [appellant] vennoten zijn.
7.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen om zijn met het non-concurrentiebeding strijdige horeca-activiteiten in de gemeente [woonplaats] onmiddellijk na betekening van het vonnis te staken en gestaakt te houden tot en met 29 augustus 2017 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat de overtreding van het non-concurrentiebeding voortduurt tot een maximum van € 100.000,-.
7.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] handelt in strijd met het in de koopovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding door exploitatie van de horecagelegenheid “ [Plaza] Plaza” te [woonplaats] . Dat de onderneming inmiddels niet meer op naam van [geïntimeerde] staat maakt dat niet anders, omdat voldoende is gebleken dat [geïntimeerde] feitelijk de exploitant van de horecaonderneming [Plaza] Plaza is. Elke horeca-activiteit binnen de gemeente [woonplaats] , ongeacht of deze als zelfstandige of in loondienst plaatsvindt, is [geïntimeerde] voor de komende vijf jaar verboden op grond van het non-concurrentiebeding. [geïntimeerde] is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans handelt onrechtmatig jegens [appellant] . Als gevolg hiervan lijdt [appellant] schade onder andere bestaande uit een verminderde omzet.
7.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat [appellant] geen belang (meer) heeft bij de door hem ingestelde vorderingen nu de horecaonderneming van [appellant] “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” op 1 februari 2013 is voortgezet door de horecaonderneming “Pizzeria Shoarma [plaats] ”, welke onderneming met ingang van 1 februari 2013 wordt geëxploiteerd door de heer [eigenaar] . Het non-concurrentiebeding ziet alleen op de horecaonderneming “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” en niet op eventuele andere horecaondernemingen van [appellant] . De opgevoerde schade wegens vermeende “teruglopende omzet” heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt.
7.4.
[appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft onder aanvoering van één grief geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en voorts tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
7.5.
In de kern komt de grief erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte ervan uit is gegaan dat [appellant] geen belang (meer) heeft bij de handhaving van het overeengekomen non-concurrentiebeding.
7.6.
[appellant] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat partijen in het non-concurrentiebeding zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] voor de duur van 5 jaar geen horecaonderneming of horecawerkzaamheden (op andere wijze dan als ondernemer) mag verrichten in de gemeente [woonplaats] en omgeving. Volgens [appellant] is het non-concurrentiebeding ook na beëindiging van “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria” blijven gelden nu [appellant] – gedurende de periode dat [eigenaar] zijn onderneming heeft gepacht – als leidinggevende in de onderneming werkzaam is gebleven en hij met ingang van 1 januari 2014 samen met [eigenaar] de horecaonderneming voert aan de [adres 1] te [woonplaats] in de vorm van een vennootschap onder firma. Volgens [appellant] handelt [geïntimeerde] nog altijd in strijd met het non-concurrentiebeding nu hij feitelijk exploitant is van de op naam van de echtgenote van [geïntimeerde] gestelde onderneming, althans aldaar werkzaam is.
7.7.
[geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep daarentegen op het standpunt gesteld dat het non-concurrentiebeding uitsluitend ziet op concurrerende activiteiten met “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria”, welke onderneming met ingang van 1 februari 2013 is opgehouden te bestaan. Dat [appellant] nadien nog belang heeft bij zijn vordering is volgens [geïntimeerde] niet aangetoond. [geïntimeerde] betwist dat het non-concurrentiebeding eveneens betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen [appellant] en [eigenaar] , welke rechtsbetrekking “an sich” eveneens wordt betwist. Volgens [geïntimeerde] handelt hij ook niet in strijd met het non-concurrentiebeding nu hij geen onderneming drijft, slechts af en toe werkzaam is in de onderneming van zijn echtgenote en omdat het beding alleen ziet op werkzaamheden in de omgeving van de gemeente [woonplaats] . Het staat [geïntimeerde] derhalve vrij om een horecaonderneming te hebben in de gemeente [woonplaats] , althans in die gemeente in de horeca werkzaam te zijn.
7.8.1.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
7.8.2.
Naar het voorlopig oordeel van het hof in dit kader geeft [geïntimeerde] een te beperkte uitleg van de overeenkomst tussen partijen door te stellen dat het non-concurrentiebeding alleen ziet op de onderneming “ [Grillroom] Grillroom en Pizzeria”. Niet de naam maar de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen is daarbij bepalend.
Uit de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde koopovereenkomst onder II (“Koopovereenkomst”) blijkt dat [appellant] van [geïntimeerde] heeft gekocht de horecaonderneming met de handelsnaam “ [Grillroom] grillroom”, gevestigd aan de [adres 1] te [woonplaats] . Het verkochte omvat alle activa van de vorenbedoelde onderneming, waaronder de inventaris, alsmede de administratie, het exclusieve recht op het gebruik van de voormelde handelsnaam, de goodwill alsmede andere immateriële activa.
Weliswaar heeft [appellant] de inschrijving in het handelsregister van genoemde onderneming met ingang van 1 februari 2013 beëindigd, maar [appellant] heeft de horecaonderneming vervolgens voor de duur van een jaar aan [eigenaar] verpacht om per 1 januari 2014 deze onderneming samen met [eigenaar] te gaan exploiteren. Daarbij wordt weliswaar de handelsnaam “Pizzeria Shoarma [plaats] ” gevoerd en is [eigenaar] medevennoot van [appellant] , maar voor het overige wordt er mede door [appellant] nog altijd een (soortgelijke) horecaonderneming op het genoemde adres en met, naar het hof aanneemt, dezelfde activa gevoerd.  Niet gesteld of gebleken is dat er nog andere veranderingen zijn ingetreden na 1 februari 2013. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellant] in de periode waarin hij de horecaonderneming aan [eigenaar] heeft verpacht, huurder is gebleven van de bedrijfsruimte en dat [appellant] de huur van gemeentegrond ten behoeve van het terras en de leges van de drank- en horecavergunning aan de gemeente verschuldigd was. Dat [appellant] met ingang van 1 februari 2013 daarom geen belang meer zou hebben bij zijn vordering acht het hof vooralsnog niet aannemelijk. Met deze voortdurende situatie is ook het spoedeisend belang van [appellant] bij de beoordeling van zijn vordering gegeven. Naar het oordeel van het hof kan uit het tijdsverloop zoals dit door partijen is geschetst niet worden afgeleid dat [appellant] geen spoedeisend belang meer zou hebben bij zijn vordering. In zoverre slaagt de grief van [appellant] .
7.9.1.
Vervolgens dient het hof te beoordelen of [geïntimeerde] handelt in strijd met het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop dit beding dient te worden uitgelegd. Het hof verwijst voor de standpunten van partijen naar rov. 7.6 en 7.7. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de vraag of het non-concurrentiebeding ook wordt overtreden in onderhavige situatie waarin de onderneming “ [Plaza] Plaza” wordt gedreven door de echtgenote van [geïntimeerde] althans dat [geïntimeerde] in die onderneming horecawerkzaamheden verricht, zoals door [appellant] aangevoerd en door [geïntimeerde] betwist. Voorts is in geschil of het non-concurrentiebeding alleen geldt in de omgeving van maar niet in de gemeente [woonplaats] , zoals door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] betwist.
7.9.2.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
7.9.3.
Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit het doorhalen van het in de overeenkomst opgenomen non-concurrentiebeding en het met de hand bijschrijven van een aangepast non-concurrentiebeding dat partijen klaarblijkelijk overleg hebben gehad over het opnemen en de wijze van opnemen van het non-concurrentiebeding. Wat partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst hebben besproken, is door partijen niet aan de orde gesteld. Wel valt uit de overeenkomst op te maken dat partijen klaarblijkelijk niet hebben overeen willen komen dat “
De verkoper verplicht zich, om binnen een straal van 5 kilometer van het verkochte, geen soortgelijke onderneming te starten binnen een tijdsbestek van 5 jaar”.
Partijen zijn daarentegen overeenkomen dat: “
De verkoper mag geen horca in omgeving in gemeent [woonplaats] vanaf heden tot 5 jaar lang Akkord.”
. Of hetgeen partijen overeen zijn gekomen een beperking (zoals [geïntimeerde] stelt) of een verruiming (zoals [appellant] stelt) is ten opzichte van de oorspronkelijk tekst valt aan de hand van de tekst niet vast te stellen. Voor de vraag welke betekenis moet worden gegeven aan het non-concurrentiebeding is mede van belang wat partijen over de totstandkoming van het beding verklaren. Die verklaringen ontbreken echter.
7.9.4.
[geïntimeerde] heeft onbetwist gelaten dat hij enkele dagen na de totstandkoming van de koopovereenkomst, namelijk op 4 september 2012, een nieuwe horecaonderneming in [woonplaats] is begonnen genaamd “ [X.] Steak en Snacks:”. Voorts staat in het kader van dit kort geding als onbetwist vast dat [geïntimeerde] door de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] bij brief van 5 augustus 2013 is gewezen op de schending van het non-concurrentiebeding en dat [geïntimeerde] daarop telefonisch contact heeft gehad met de advocaat [NAAM][appellant] . Volgens zijn eigen verklaring heeft [geïntimeerde] tijdens dat telefoongesprek gezegd dat hij de overeenkomst zou (en zal) respecteren. Voornoemde advocaat [NAAM]7 augustus 2013 aan [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd dat hij had meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden in de gemeente [woonplaats] zou staken en gestaakt zou houden. Ook staat als onbetwist vast dat de onderneming “ [X.] Steak en Snacks” op 17 september 2013 is uitgeschreven uit het handelsregister vanwege het opheffen van de onderneming en dat de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote geïntimeerde] op diezelfde datum onder de handelsnaam “ [Plaza] Plaza” een horecaonderneming is gaan drijven op het adres waar [geïntimeerde] eerder zijn onderneming exploiteerde.
Uit voornoemde gedragingen van [geïntimeerde] valt naar het voorlopig oordeel van het hof af te leiden dat ook [geïntimeerde] van mening was dat het zelf drijven van een horecaonderneming in de gemeente [woonplaats] in strijd kwam met het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding. Dat het non-concurrentiebeding alleen buiten de gemeente [woonplaats] zou gelden, zoals [geïntimeerde] stelt, valt daarmee niet te rijmen. Het ligt ook niet voor de hand om ten behoeve van een horecagelegenheid uitsluitend concurrerende activiteiten buiten de gemeente [woonplaats] te verbieden en niet dergelijke activiteiten binnen die gemeente.
7.9.5.
De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is of het non-concurrentiebeding ook zijn toepassing heeft nu de onderneming “ [Plaza] Plaza” wordt gedreven door de echtgenote van [geïntimeerde] , althans dat [geïntimeerde] in die onderneming werkzaamheden verricht, en meer in het bijzonder wat partijen hebben bedoeld overeen te komen met “
mag geen horca in omgeving in gemeent [woonplaats]”
.
In dat kader is het hof voorlopig van oordeel dat indien vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] de onderneming “ [Plaza] Plaza” feitelijk exploiteert dat in onderhavig geval gelijk kan worden gesteld met het voor eigen rekening voeren van een onderneming. Dat het voeren van een onderneming binnen de gemeente [woonplaats] in strijd is met het non-concurrentiebeding acht het hof gelet op hetgeen in rov. 7.8.2 en 7.9.4 is overwogen voldoende aannemelijk geworden.
Echter, dat [geïntimeerde] de onderneming “ [Plaza] Plaza” feitelijk exploiteert is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk geworden. [geïntimeerde] staat weliswaar als leidinggevende II op de exploitatievergunning van “ [Plaza] Plaza” genoemd, maar de echtgenote van [geïntimeerde] is de vergunninghouder, huurder van de bedrijfsruimte en eigenaar van de onderneming. Ook de foto’s waarop is te zien dat [geïntimeerde] op één dag werkzaam is bij “ [Plaza] Plaza”, zijn voor de stelling van [appellant] niet voldoende. Daarvan heeft [geïntimeerde] immers gezegd dat hij af en toe meewerkt in de onderneming van zijn echtgenote maar gelet op zijn forse gezondheidsklachten zijn horecawerkzaamheden heeft moeten staken. Ook de uitdraai van een artikel op de website [website] zoals door [appellant] overgelegd, waarin wordt gesproken over “eigenaar” en niet “eigenaresse”, kan [appellant] niet baten. [geïntimeerde] stelt immers dat hij door de betreffende journalist is benaderd en dat hij tegenover de journalist heeft aangegeven dat het een nieuwe onderneming betreft. Dat [geïntimeerde] zou hebben aangegeven dat het zijn onderneming betreft wordt door hem betwist.
Evenmin is komen vast te staan dat het verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] bij “ [Plaza] Plaza”, gelet op de betwisting van [geïntimeerde] , valt onder en in strijd is met het non-concurrentiebeding.
7.9.6.
Gegeven de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is daarmee de juistheid van de stelling van [appellant] vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden. Dit kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering aan de zijde van [appellant] . Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt daaruit reeds dat [appellant] in hoger beroep niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] handelt in strijd met het non-concurrentiebeding. Het hof is dan ook van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de vordering van [appellant] heeft afgewezen.
7.10.
De slotsom is dat het bestreden vonnis met aanvulling van gronden wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier					rolraadsheer