ECLI:NL:GHSHE:2015:3246
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.153.156/01
arrest van 18 augustus 2015
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. A.J.C. Linssen te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 2 juli 2014, gewezen tussen de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/173719/HA ZA 12/317)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met vier producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens vermeerdering van eis;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
3
De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
3.1.
De eerste grief van de man is gericht tegen de in het vonnis van de rechtbank  opgenomen (onjuiste) datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Partijen zijn het erover eens dat de juiste datum 23 september 2009 is. De grief van de man slaagt. Met inachtneming van deze grief gaat het hof in dit hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten:
1. Partijen zijn op [datum] 1993 na het maken van huwelijkse voorwaarden getrouwd.
2. Voorafgaand aan hun huwelijk hebben partijen, ieder voor de helft, in gemeenschappelijke eigendom, verkregen de onroerende zaak aan de [straatnaam] [huisnummer 1] - [huisnummer 2] te [woonplaats 1] , hierna ook te noemen “het pand”. Het pand bestaat onder andere uit een woning en een zakelijk gedeelte waarin de man zijn garagebedrijf in de vorm van een eenmanszaak uitoefent.
3. Partijen zijn op 1 januari 2008 feitelijk uiteengegaan, waarna de man in de woning is blijven wonen.
4. Het huwelijk is ontbonden door de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand op 23 september 2009.
5. De huwelijkse voorwaarden bepalen – voor zover hier van belang – het volgende:
“
ALGEHELE UITSLUITING
Artikel 1
Tussen de echtgenoten bestaat geen enkele gemeenschap van goederen; zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten.
(…)
VERREKENING VAN INKOMSTEN
Artikel 3
Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging is verkregen.
(…)
ROERENDE ZAKEN
Artikel 7
(…)
2. Zaken die geen registergoederen zijn, en rechten aan toonder, welke kennelijk dienstbaar zijn aan het bedrijf of vrij beroep van een der echtgenoten zijn eigendom van degene die dat bedrijf of beroep uitoefent, zonder enig onderzoek omtrent de wijze waarop deze goederen zijn verkregen, echter behoudens onderlinge verrekening zo deze zaken of rechten, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, door de andere echtgenoot zijn betaald.”
3.2.
In onderhavige procedure heeft de vrouw in eerste aanleg, na wijziging van eis (samengevat) gevorderd:
primair: toescheiding van het pand aan de man tegen een waarde van € 320.000,-, met betaling aan de vrouw van de helft van de overwaarde, subsidiair, indien de man niet bereid of in staat is tot medewerking van het pand aan hem, veroordeling van de man tot medewerking aan onderhandse verkoop van het pand;
subsidiair, indien het primair gevorderde niet toewijsbaar is:
bepaling dat de vrouw een verrekenvordering van f. 40.000,- ter zake de aanschaf van het pand heeft;
bepaling dat de vrouw een verrekenvordering heeft ter zake het gebruik door de man van de loods;
bepaling dat de vrouw een verrekenvordering heeft ter zake de verhuur aan derden van een deel van het pand;
bepaling dat de vrouw een verrekenvordering heeft ter zake vergoeding van haar werkzaamheden in de onderneming van de man;
3. alsmede, betaling door de man van € 71.879,50 ter zake onverteerd gebleven inkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontbinding van het huwelijk;
4. veroordeling van de man in de proceskosten.
Aan haar vordering heeft de vrouw het volgende ten grondslag gelegd:
In opdracht van partijen heeft makelaar [makelaar] te [vestigingsplaats] op of omstreeks 8 april 2008 het pand getaxeerd, waarbij de onderhandse verkoopwaarde werd getaxeerd op € 350.000,- en de executiewaarde op € 275.000,-. Partijen zijn overeengekomen dat deze waarde bepalend zou zijn voor de afwikkeling van de boedelscheiding en voor de berekening van het aandeel van de vrouw in de waarde van het pand voor zover die waarde de op de woning rustende hypothecaire lening overtrof. Nu de vrouw bij de aanschaf van het pand f 40.000,-
(= € 21.257,19) heeft ingebracht heeft zij recht op vergoeding van dit bedrag. De man drijft een onderneming in het bedrijfsgedeelte van het pand. De vrouw heeft altijd meegewerkt in de onderneming zonder dat zij daarvoor daadwerkelijk een beloning heeft ontvangen. Daarom heeft de vrouw thans een verrekenvordering op de man. Voorts heeft de man nooit een gebruiksvergoeding betaald voor het gebruik van het bedrijfsgedeelte van het pand. De vrouw maakt daar nu aanspraak op.
Op grond van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden dienen de overgespaarde inkomsten te worden verdeeld.
3.3.
De man heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:
toescheiding van het pand aan hem, onder de verplichting de resterende hypothecaire schuld en fiscale claim voor zijn rekening te nemen, zonder enige betaling aan de vrouw wegens overbedeling, althans met betaling aan de vrouw van maximaal € 6.031,71;
veroordeling van de vrouw in de proceskosten.
Hieraan heeft de man het volgende ten grondslag gelegd:
Van het gemeenschappelijk aandeel in het pand behoort economisch gezien slechts 1/3 deel aan de vrouw toe. De man heeft immers bij de aanschaf van het pand uit eigen middelen 1/3 van de koopprijs betaald en de talloze verbouwingen met privévermogen betaald. Daarnaast heeft hij met privévermogen afkomstig van schenkingen van zijn moeder op de hypotheek afgelost. Wat betreft de waarde van het pand dient uitgegaan te worden van de daadwerkelijke waarde op het moment van de feitelijke verdeling.
Voor wat betreft de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen dient te gelden het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek, zijnde 24 juni 2008.
De man wenst tot een verrekening te komen ten aanzien van het privévermogen dat hij in de voorhuwelijkse periode in het pand heeft geïnvesteerd alsmede in het aflossen van de hypothecaire lening. Daarbij gaat het om een bedrag van f. 192.661,98. Het is correct dat de vrouw f. 40.000,- in het pand heeft geïnvesteerd maar dat bedrag heeft zij in 1993 reeds terug ontvangen.
Tijdens het huwelijk heeft de man privéauto’s ingebracht en verkocht voor het verbeteren en opknappen van het pand dan wel voor de nakoming van de aflossingsverplichting jegens de hypotheekhouder. Daarbij gaat het om een bedrag van f. 25.027,- aan verbeteringen en een bedrag van f. 79.831,- en € 26.037,- aan aflossingen. Een bedrag van f. 45.438,15 is aan aflossingen voldaan uit tijdens het huwelijk ontvangen erfenissen en schenkingen. In totaal heeft de man met een bedrag van € 181.664,61 aan privévermogen geïnvesteerd in het pand.
Voorts moet rekening worden gehouden met een fiscale claim in verband met de aanwezigheid van een stille reserve. De stille reserve waarover belasting moet worden betaald, bedraagt ultimo 2008 € 114.736,09. De man gaat uit van een fiscale claim van 40%, derhalve € 45.894,44.
Uitgaande van een waarde van het pand van € 285.000,- en rekening houdend met het door de man geïnvesteerde privévermogen, de fiscale claim en de resterende hypotheek ten bedrage van € 45.377,84 resteert ter verdeling € 12.063,42, zodat de vrouw nog recht heeft op een bedrag van € 6.031,71.
Het verweer van ieder der partijen tegen de vorderingen van de ander zal, voor zover nog relevant, in het hierna volgende bij de bespreking van de grieven aan de orde komen.
3.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat voor wat betreft de waarde van het pand op grond van de redelijkheid en de billijkheid uitgegaan dient te worden van de peildatum oktober 2009. De waarde van het pand bedraagt conform de taxatie van makelaar [makelaar] uit oktober 2009 € 320.000,-. Daarnaast dient uitgegaan te worden van een hypotheekschuld van € 45.377,84, te weten de stand per 1 april 2008. De rechtbank heeft de vorderingen van de man voor wat betreft de door hem met privévermogen gedane investeringen ter verbetering van het pand en gedane aflossingen, afgewezen, nu niet gebleken is van enige afspraak of bijzondere omstandigheden op grond waarvan de vrouw gehouden is tot betaling van enig bedrag aan de man. Evenmin is er reden om af te wijken van het uitgangspunt dat verdeling bij helfte dient plaats te vinden.
Ter zake van de verrekeningsvordering van de vrouw op grond van de huwelijkse voorwaarden heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw recht heeft op een bedrag van        € 61.588,04.
De rechtbank heeft de overige vorderingen van partijen afgewezen.
3.5.
De man heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot toewijzing van zijn vorderingen in die zin dat:
de verdeling van het aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende pand aldus wordt vastgesteld dat het pand aan de man wordt toe gescheiden onder de verplichting de resterende hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen;
wordt bepaald dat de vrouw uit hoofde van de verdeling van het pand en overige verrekening over de periode 10 september 1993 tot 24 juni 2008 aan de man dient te betalen € 5.194,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.6.
De vrouw heeft in haar incidenteel appel haar vordering uit verrekening vermeerderd tot een bedrag van € 74.589,04.
3.7.
In het hierna volgende zal het hof de grieven 2 t/m 6 van de man bespreken.
Overbedelingsvordering met betrekking tot het pand
3.7.1.
De tweede grief van de man is een voorwaardelijke grief en betreft de hoogte van de overbedelingsvordering van de vrouw met betrekking tot het pand. De man stelt dat deze – indien men de redenering van de rechtbank volgt – € 137.311,08 bedraagt. De vrouw is het daarmee eens. Primair is de man het echter niet eens met de door de rechtbank toegepaste berekening van de overbedelingsvordering van de vrouw. In de derde grief betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een waarde van het pand van € 320.000,-; in de vierde grief betoogt de man dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de fiscale claim die op het pand rust. De grieven 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.7.2.
Met betrekking tot de waarde van het pand (grief 3) betoogt de man dat als peildatum voor de waardering van het pand heeft te gelden de datum van verdeling. De rechtbank is van deze regel afgeweken op grond van de redelijkheid en de billijkheid en heeft daarvoor argumenten gebruikt die door geen der partijen naar voren zijn gebracht. De rechtbank heeft overwogen dat de man sinds 2008 alleen over het pand beschikt en dat de vrouw geen gebruiksvergoeding heeft gevraagd, terwijl partijen voor wat betreft de hypotheekstand         1 april 2008 als peildatum hanteren. Indien de rechtbank op grond van de redelijkheid en de billijkheid wenst af te wijken van de hoofdregel dan dient de rechtbank, aldus de man, alle feiten en omstandigheden mee te wegen. In dit verband heeft de man gesteld dat hij weliswaar sinds 2008 alleen over het pand beschikt, maar dat zulks voortvloeit uit het feit dat hij zijn bedrijf in het pand uitoefent en de vrouw het pand uit eigen beweging heeft verlaten. Weliswaar heeft de man nimmer een gebruiksvergoeding betaald, maar de vrouw heeft daar ook nooit om gevraagd. Bovendien zou zulks consequenties hebben voor de alimentatie zodat het een vestzak-broekzak-verhaal zou zijn en zeker geen omstandigheid die afwijking van de gebruikelijke datum rechtvaardigt. Voor wat betreft de hoogte van de hypotheek hebben partijen aangesloten bij de datum van indiening van het verzoekschrift echtscheiding welk tijdstip op grond van artikel 1:142 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) maatgevend is voor de samenstelling en omvang van het vermogen.
Volgens de man is het weliswaar juist dat makelaar [makelaar] de onderhandse vrije verkoopwaarde per 22 oktober 2009 op € 320.000,- heeft bepaald, maar daarbij is geen rekening gehouden met een noodzakelijke asbestsanering van € 46.605,-. Nadien is er nog een laatste taxatie door makelaar [makelaar] uitgevoerd in maart 2012 welke uitkwam op       € 285.000,-, zulks vanwege de slechte marktomstandigheden. Wanneer men de peildatum oktober 2009 hanteert, dient rekening te worden gehouden met de kosten van asbestsanering zodat de waarde € 273.395 bedraagt. De man is vanuit praktisch oogpunt bereid akkoord te gaan met € 280.000,-.
3.7.3.
Voor wat betreft de fiscale claim (grief 4) stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vrouw deze claim heeft bestreden en dat de man zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
De vrouw heeft in eerste aanleg erkend dat rekening dient te worden gehouden met een fiscale claim, doch partijen verschillen over de hoogte van deze claim. Omdat thans niet exact is aan te geven op basis van welk tarief de man moet afrekenen als hij zijn onderneming beëindigt of verkoopt, is de man uitgegaan van een alleszins redelijk percentage van 40%. De vrouw ging in haar conclusie van dupliek uit van 30%. Nu de stille reserve waarover belasting betaald moet worden ultimo 2008 € 108.000,- bedraagt, is de fiscale claim op basis van 40%: € 43.200,-.
Uitgaande van een waarde van € 280.000,-, een hypotheek van € 45.377,89 en een latente belastingclaim van € 43.200,-, bedraagt het te verdelen bedrag € 191.422,11.
3.7.4.
De vrouw heeft erop gewezen dat zowel de peildatum voor de waardering van het pand als de peildatum voor het vaststellen van de hypotheekschuld ter berekening van de overwaarde onderwerp van overleg tussen partijen is geweest en dat zij daarover overeenstemming hebben bereikt. Indien uitgegaan wordt van de waarde van het pand op grond van de taxatie van het pand in 2012, dient ook van de hypotheekschuld per die datum uitgegaan te worden.
Het stond de rechtbank vrij om ambtshalve de door de man aangehaalde omstandigheden mee te laten wegen bij haar oordeel dat de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat moet worden uitgegaan van de taxatie uit oktober 2009.
De vrouw heeft nimmer om een gebruiksvergoeding verzocht omdat zij ervan uitging dat de man zijn alimentatieverplichtingen zou nakomen, hetgeen niet het geval was.
Ten aanzien van de asbestsanering stelt de vrouw dat er geen enkele noodzaak en/of verplichting tot asbestsanering aanwezig is. Bovendien was de aanwezigheid van asbest bekend bij de aanschaf van het pand en is daarmee rekening gehouden bij de bepaling van de koopprijs.
De derde taxatie in maart 2012 is uitgevoerd in opdracht van de man. Nu de vrouw daarbij niet betrokken is geweest, dient deze taxatie reeds daarom buiten beschouwing te blijven.
Tot slot wijst de vrouw erop dat de daadwerkelijke verdeling onnodig lang is vertraagd door toedoen van de man zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij thans een beroep zou kunnen doen op de verslechterende marktomstandigheden en de daarmee gepaard gaande waardedaling van het pand.
Ten aanzien van de fiscale claim stelt de vrouw dat de man in het kader van de afwikkeling van boedelscheiding niet gehouden is om over te gaan tot herwaardering van het onroerend goed, als gevolg waarvan de fiscale claim op het verschil tussen de boekwaarde en de reële waarde daarvan tot leven zou komen en derhalve met de fiscus afgerekend zou moeten worden. De man kan zijn eenmanszaak voortzetten op basis van de oude boekwaarden. Afrekening volgt pas op een veel later tijdstip, wanneer de man zijn onderneming staakt. De vrouw is van oordeel dat zij niet hoeft bij te dragen in een toekomstige fiscale claim op het bedrijfsgedeelte van het pand. Bovendien zijn tijdens de huwelijksjaren afschrijvingen op het pand toegepast en ten laste van het ondernemingsresultaat gebracht, waarmee in feite de winst is gedrukt met alle negatieve gevolgen voor de verrekeningsvordering van de vrouw van dien.
3.7.5.
Het hof overweegt als volgt.
3.7.6.
Uitgangspunt bij de verdeling van een in gemeenschappelijke eigendom aan partijen toebehorend goed is dat als peildatum voor de waardering van dat goed heeft te gelden de datum van verdeling, in dit geval toescheiding aan de man. De vrouw stelt dat partijen overeenstemming hadden over de waarde van het pand (per oktober 2009) en de hoogte van de hypotheekschuld (per 1 april 2008), te weten € 320.000,- respectievelijk € 45.377,84. Van die bedragen is de rechtbank eveneens uitgegaan.
3.7.7.
Het hof is op de eerste plaats van oordeel dat niet is gebleken dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de peildatum en de waarde van het pand. Uit hetgeen partijen daarover gesteld hebben (zijdens de vrouw sub 8 conclusie van repliek in eerste aanleg; zijdens de man bladzijde 7 conclusie van dupliek), kan dat niet afgeleid worden. Het hof is dan ook van oordeel dat, nu partijen van mening verschilden over de te hanteren peildatum, het de rechtbank vrijstond bij de bepaling van de peildatum ambtshalve met de door haar genoemde omstandigheden rekening te houden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat uitgegaan dient te worden van de waarde van het pand per oktober 2009 van € 320.000,-. Zowel de man als de vrouw noemen dit bedrag als het bedrag waarover (aanvankelijk) overeenstemming bestond. Partijen verschilden destijds al van mening over het al niet rekening houden met de latente fiscale claim en – volgens de man – met de kosten van asbestsanering. Weliswaar heeft de toescheiding in de vorm van een notariële overdracht nog niet plaatsgevonden, maar reeds in 2008 was duidelijk dat het pand aan de man zou worden toegescheiden nu hij aldaar zijn bedrijf uitoefende en nog steeds uitoefent. Daarnaast is van belang dat beide partijen uitgaan van de hypotheekschuld per 1 april 2008. Voorts weegt het hof mee dat de man sinds
1 januari 2008 het uitsluitend gebruik van het volledige pand heeft, zonder dat hij gehouden is geweest de vrouw een gebruiksvergoeding te betalen. Dat de vrouw het pand vrijwillig heeft verlaten en nimmer om een gebruiksvergoeding heeft gevraagd doet daar niet aan af.  Redelijkheid en billijkheid staan er voorts aan in de weg dat zoals de man kennelijk betoogt,  uitgegaan wordt van de hogere hypotheekschuld in 2008 enerzijds en een lagere waarde per datum verdeling.
3.7.8.
Voor wat betreft de door de man gestelde kosten van asbestsanering overweegt het hof als volgt.
De vrouw heeft de noodzaak van asbestsanering betwist en gesteld dat bij de aankoop van het pand reeds bekend was dat er asbest in het pand zat en dat daarmee bij de bepaling van de koopprijs rekening is gehouden. De man heeft niet gesteld dat in de taxatie van oktober 2009 geen rekening is gehouden met de aanwezigheid van asbest. Hij heeft slechts gesteld dat de makelaar met de kosten van noodzakelijke asbestsanering geen rekening heeft gehouden in de taxatie.
Het hof stelt vast dat de door de man bij conclusie van dupliek in eerste aanleg als productie 2 overgelegde offerte dateert van 28 juli 2009. Indien het al zo is dat de makelaar bij zijn taxatie in oktober 2009 niet op de hoogte was van deze offerte, dan had het toch wel voor de hand gelegen dat de man de offerte met betrekking tot de asbestsanering in verband met de latere taxatie aan de makelaar had overgelegd. De man heeft daarover niets gesteld. Ten slotte stelt het hof vast dat, zoals de vrouw heeft betoogd, nergens uit blijkt dat er een noodzaak tot asbestsanering is. Er is slechts sprake van een vrijblijvende offerte. De sanering heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden, althans daarvan is niet gebleken.
Op grond van het voorgaande zal het hof geen rekening houden met de kosten van asbestsanering.
3.7.9.
Ten aanzien van de fiscale claim overweegt het hof als volgt.
Het hof deelt de opvatting van de man dat sprake is van een latente fiscale claim, doch is van oordeel dat deze claim geen rol speelt in het kader van de verdeling van het pand. De fiscale claim zou wel een rol kunnen spelen in het kader van de verrekening van het overgespaard inkomen op grond van de huwelijksvoorwaarden, namelijk indien bij die verrekening de stille reserve is meegenomen. In de wijze waarop partijen de verrekening (zie hieronder sub 3.7.13) hebben uitgevoerd, is echter geen rekening gehouden met een stille reserve. Zou daarmee en aldus ook met de latente belastingclaim rekening worden gehouden, dan zou echter geen rekening mogen worden gehouden met de afschrijving op het pand, zoals in de door partijen toegepaste berekening nu juist wel is gedaan. Nu partijen het eens zijn over de wijze van verrekening zal het hof dan ook geen rekening houden met de latente belastingclaim in het kader van de verrekening.
Op grond van het hiervoor overwogene falen de grieven drie en vier van de man. Nu de tweede grief van de man slaagt, het bedrag van de overbedelingsvordering dient in de visie van beide partijen € 137.311,08 in plaats van € 138.311,08 te zijn, zal het hof het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen.
Verrekening van overgespaard inkomen
3.7.10.
De vijfde grief van de man heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de man aan de vrouw wegens niet verrekend overgespaard inkomen over de periode 1 april 1993 tot en met 31 december 2007 een bedrag van € 61.588,04 dient te voldoen. Wanneer ervan uitgegaan wordt dat de verrekeningsperiode loopt van 1 april 1993 tot en met
31 december 2007, zoals de vrouw meent en de rechtbank heeft overgenomen, is het te verrekenen vermogen anders dan de vrouw heeft gesteld en de rechtbank heeft overgenomen, € 169.797.-.
De man stelt zich echter op het standpunt dat de verrekeningsperiode, anders dan de rechtbank, aanvangt op 10 september 1993, zijnde de huwelijksdatum, en dat deze eindigt op 24 juni 2008, zijnde de datum waarop het verzoek tot echtscheiding is ingediend. Voorts stelt de man dat de vermogenstoename op de balans grotendeels is ontstaan doordat de hypotheken waarmee het pand is aangekocht inmiddels nagenoeg zijn afbetaald zodat de overwaarde van de panden de reden is dat de man een vermogenstoename heeft gehad tijdens het huwelijk. De vermogenswinst die de man stelt op € 147.168,98 dient dan ook verminderd te worden met het bedrag dat aan hypotheek betaald is, te weten € 77.142,82. Nu de overwaarde van het pand reeds afzonderlijk met de vrouw gedeeld wordt, dient deze thans buiten het vermogen dat op de jaarbalansen van de man staat te blijven.
De man berekent de vermogenstoename als volgt:
Eindvermogen op 24 juni 2008				€ 192.547,00
minus beginvermogen op 10 september 1993		€   45.378,02
minus vermogenstoename pand
€   77.142,82
Subtotaal: 						€   70.053,16
Op voormeld bedrag dient een bedrag van € 20.618,93 in mindering te worden gebracht in verband met door de man tijdens het huwelijk ontvangen schenkingen en erfenissen zodat resteert € 49.434,23, waarvan de vrouw in beginsel de helft toekomt ad € 24.717,12.
De man heeft echter nog een vordering op de vrouw in verband met voorhuwelijks privévermogen, bestaande uit auto’s. Op de staat van aanbrengsten staan 19 auto’s waarvan de man tijdens het huwelijk 16 auto’s heeft verkocht voor een bedrag van € 91.666,64, met welke opbrengst de man het levensonderhoud van de vrouw en het gezin heeft betaald en hypotheekaflossingen op het pand heeft gedaan. Daarnaast had de man nog voorhuwelijks vermogen in de vorm van auto’s die niet op de staat van aanbrengsten vermeld staan en die een (verkoop)waarde van € 33.863,35 hadden. De totale vordering van de man op de vrouw bedraagt € 125.529,99.
Volgens de berekening van de man dient de man aan de vrouw te voldoen:
Helft overwaarde pand					€   95.618,46
Helft vermogenswinst van de man
€   24.717,12
Totaal							€ 120.335,58
Daarop strekt, naar de stelling van de man in mindering: privévermogen van de man ad
€ 125.529,99, zodat de vrouw per saldo aan de man dient te voldoen € 5.194,41
Ten aanzien van de wettelijke rente stelt de man dat deze pas verschuldigd is vanaf het moment dat man in verzuim is, in dit geval pas op 23 september 2009, de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.
3.7.11.
De vrouw stelt dat voor wat betreft de verrekeningsperiode uitgegaan dient te worden van de periode 1 april 1993 tot en met 31 december 2007. Hoewel het juist is dat partijen op 10 september 1993 zijn getrouwd, vindt de vrouw het redelijk dat ook de periode 1 april tot 10 september meegenomen wordt, nu de vrouw ook in die periode al in de onderneming van de man werkte zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontving.
De vrouw is het met de man eens dat het te verrekenen vermogen – wanneer van deze periode uitgegaan wordt – € 169.797,- bedraagt zodat zij recht heeft op € 84.898,50 in plaats van € 71.897,50. in verband waarmee de vrouw haar vordering in incidenteel appel vermeerdert met € 13.001,-.
De vrouw bestrijdt dat de waarde van het pand tweemaal wordt verdeeld. Zij wijst erop dat de hypotheekbetalingen in de jaarrekeningen van de ondernemingen steeds zijn verantwoord als privé-opnames. Daarbij merkt zij op dat het rentedeel van de hypotheekbetalingen aangemerkt dient te worden als kosten van de huishouding.
Bij de berekening van haar aandeel in de onverteerd gebleven inkomsten is de vrouw uitgegaan van het saldo van de privéuitgaven en privéstortingen zoals die uit de jaarrekeningen blijken in relatie tot de behaalde winst. Indien in enig jaar de winst groter was dan het saldo van de privéuitgaven en de privéstortingen heeft dat geleid tot een vergroting van het kapitaal en is slechts met dat bedrag rekening gehouden.
De vrouw betwist dat de vermogenstoename in de jaarrekeningen uitsluitend te wijten is geweest aan de hypotheekaflossingen. Uit de jaarrekeningen blijkt onmiskenbaar dat dit niet het geval is geweest. Weliswaar hebben de hypotheekaflossingen tot gevolg dat de schulden afnemen, maar daar staat tegenover dat de boekwaarde van het pand is gedaald door de afschrijvingen op het pand.
Wat betreft de door de man gewenste verrekening van privévermogen (in de vorm van auto’s) stelt de vrouw dat uitsluitend op de staat van aanbrengsten de privéauto’s van de man staan en dat hij daarbuiten geen privéauto’s bezat. De vrouw betwist ook dat de man de opbrengst van verkochte privéauto’s in zijn onderneming zou hebben verantwoord. Dan zou hij onbelaste gerealiseerde vermogenswinst hebben getransformeerd tot belaste winst in zijn eenmanszaak.
Indien dit al juist zou zijn dan zou de man toch ook de waarde van de auto’s moeten hebben ingebracht in de eenmanszaak en zou hij voor die waarde in zijn kapitaal zijn gecrediteerd omdat er dan sprake zou zijn van een kapitaalstorting. Uit de jaarrekeningen blijkt echter dat er per datum start eenmanszaak, te weten 1 april 1993 een voorraad aan vervoermiddelen is ingebracht en dat in de loop der jaren daarna die voorraad is toegenomen welke naar het oordeel van de vrouw is gefinancierd met de in de onderneming gerealiseerde en niet opgenomen winst. Uit niets blijkt dat de toename van de voorraad met andere financiële middelen zou zijn gefinancierd. De door de man overgelegde facturen dateren van na de huwelijksdatum.
De vrouw betwist dan ook dat de man een vordering heeft in verband met door hem gedane investeringen met privévermogen.
Voor wat betreft het tijdstip waarop de wettelijke rente verschuldigd wordt, kan de vrouw zich vinden in de datum waarop het huwelijk is ontbonden, te weten 23 september 2009.
3.7.12.
In de zesde grief betoogt de man dat de rechtbank niet op grond van het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW de vordering van de vrouw had mogen toewijzen. De rechtbank had de “tenzij situatie” moeten toepassen, waarmee de man doelt op de bepaling dat het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de redelijkheid en de billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.
De man stelt dat volgens de Hoge Raad dit bewijsvermoeden ook geldt voor de uitzondering. In dit geval betekent dat, aldus de man, dat het feit dat de voorraad van de eenmanszaak in een reeks van jaren toeneemt, enkel betekend kan hebben dat steeds duidelijker werd dat het privévermogen van de man werd ingezet voor het onroerend goed en een lagere hypotheek. De man heeft aangetoond dat hij over een beduidend privévermogen beschikte vóór het huwelijk, bestaande uit een groot aantal auto’s waarmee de rechtbank geen, althans onvoldoende rekening heeft gehouden.
De vrouw heeft daartegenover gesteld dat voor toepassing van de “tenzij” regel op grond van de redelijkheid en de billijkheid geen reden is. De vrouw herhaalt dat de hypotheekverplichtingen zijn voldaan uit de winst uit onderneming en dat de man op geen enkele wijze heeft aangetoond dat hij voor het huwelijk over beduidend meer vermogen beschikte dan uit de staat van aanbrengsten en uit de openingsbalans per 1 april 1993 blijkt.
3.7.13.
De vijfde en de zesde grief lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Uitgangspunt voor de verrekening vormen de door partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Artikel 3 bepaalt dat zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeenvoegen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging is verkregen.
Partijen hebben echter niet periodiek verrekend. In dat geval dient alsnog – daar zijn partijen het over eens – finale verrekening plaats te vinden. In dat verband is van belang artikel 1:141 lid 3 BW dat bepaalt dat, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.
Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie, mede gelet op artikel 1:142 lid 1 aanhef en onder b BW moet worden aangenomen dat de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht ontstaat op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek. Per die datum worden ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen bepaald. Nu het echtscheidingsverzoek is ingediend op 24 juni 2008 zal het hof van die datum uitgaan.
Partijen verschillen niet van mening over de door de vrouw toegepaste berekening van het te  verrekenen vermogen die erop neer komt dat het verschil tussen het eind- en het beginvermogen (de per saldo vermogenstoename, gevormd door de gerealiseerde winsten en reeds opgenomen winst) voor verrekening in aanmerking komt. Het hof verwijst in dit verband naar productie 1 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie).
De man is in zijn berekening uitgegaan van een beginvermogen van € 45.378,02 op
10 september 1993 en een eindvermogen van € 192.574,-, tegen welke bedragen de vrouw geen verweer heeft gevoerd. De vrouw wenst uit te gaan van 1 april 1993 als begindatum voor de verrekeningsperiode, doch dit standpunt is onjuist. De finale verrekenplicht ziet uitsluitend op de huwelijksperiode. Zulks volgt uit artikel 1:141 lid 3 BW in combinatie met artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden dat
de echtgenoten
een verrekenplicht oplegt. Het hof gaat derhalve uit van de door de man toegepaste berekening. De vermogenstoename bedraagt aldus € 147.168,98.
De man stelt echter dat op het te verrekenen bedrag een bedrag ter grootte van de vermogenstoename door de overwaarde van het pand, te weten de hypotheekaflossingen ten bedrage van € 77.142,82, alsmede een bedrag van € 20.618,93 wegens schenkingen en een ontvangen erfenis in mindering moet worden gebracht. Voorts dient volgens de man een bedrag van € 125.529,99 wegens geïnvesteerd privévermogen in mindering te worden gebracht.
De vrouw heeft geen verweer gevoerd tegen het in mindering brengen van een bedrag van        € 20.618,93 op het vermogen van de man wegens schenkingen en een ontvangen erfenis.
Zij bestrijdt echter dat de vermogenstoename deels is veroorzaakt door de overwaarde van het pand, althans dat met de hypotheekbetalingen ten bedrage van € 77.142,82 rekening moet worden gehouden.
Het hof is met de vrouw van oordeel dat geen correctie dient plaats te vinden voor wat betreft de hypotheekaflossingen. De vrouw stelt terecht dat in de door de partijen toegepaste berekeningswijze van het te verrekenen vermogen al rekening is gehouden met de hypotheekbetalingen. De vrouw gaat in haar berekening immers uit van het saldo van de gerealiseerde winsten enerzijds en de privéopnames en stortingen anderzijds. In de privé-opnames zijn de hypotheekaflossingen verwerkt. In de door partijen toegepaste verrekeningsmethode wordt met de waardestijging van het pand geen rekening gehouden. Er is immers gekeken naar hetgeen de man met zijn onderneming heeft verdiend, de door hem gerealiseerde winst, waarbij hetgeen partijen per saldo al hebben verteerd dan wel opgenomen, is verrekend.
Voorts stelt de man dat op het te verrekenen vermogen een vordering van € 125.000,- in mindering gebracht moet worden. Deze vordering bestaat volgens de man uit de met de verkoop van 19 auto’s, vermeld op de staat van aanbrengsten, gerealiseerde opbrengst, alsmede de verkoopopbrengst van andere niet op de staat van aanbrengsten vermelde auto’s.
De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat op het te verrekenen vermogen een bedrag van  € 125.000,- in mindering moet worden gebracht.
De man stelt in dit verband dat hij met de verkoop van 16 van de op de staat van aanbrengsten vermelde auto’s een opbrengst van € 91.666,64 heeft behaald. Hij stelt voorts dat hij dat geld heeft gebruikt heeft om het levensonderhoud van de vrouw en het gezin te betalen alsmede voor de hypotheekaflossing met betrekking tot het pand (grief 5, bladzijde 9). De man heeft geen verifieerbare bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat hij met de opbrengsten van de op de staat van aanbrengsten vermelde auto’s hypotheekaflossingen heeft verricht dan wel in het levensonderhoud van de vrouw en het gezin heeft voorzien. Nu uit de jaarrekeningen van het bedrijf van de man blijkt dat de hypotheekbetalingen door het bedrijf van de man werden gedaan, waarbij die hypotheekbetalingen via de privé opnames voor rekening van partijen kwamen, kan de stelling van de man dat uit zijn privévermogen hypotheekaflossingen zijn gedaan reeds om die reden niet juist zijn. Voorts stelt de man dat hij met de opbrengsten heeft bijgedragen in het levensonderhoud van de vrouw en het gezin, het hof begrijpt: heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding. Dan zou een verrekening op zijn plaats zijn indien de man meer heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan waartoe hij op grond van artikel 2 huwelijkse voorwaarden is gehouden. Voor zover de man daarop een beroep doet in de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd.
Dan zou er volgens de man nog sprake zijn van privé auto’s die om fiscale redenen niet op de staat van aanbrengsten zijn vermeld. Volgens de man zijn deze auto’s in de onderneming verkocht tegen een waarde van f. 74.625 (€ 33.863,35). De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
Het hof overweegt als volgt:
Naar het oordeel van het hof heeft de man, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd dat hij naast de op de staat van aanbrengsten vermelde auto’s nog beschikte over voorhuwelijkse privéauto’s die vervolgens – na het huwelijk – in zijn bedrijf zijn verkocht. Het hof deelt het standpunt van de vrouw dat uit de door de man overgelegde facturen niet valt af te leiden dat het hier gaat om verkoop van auto’s die voor het huwelijk aan de man toebehoorden. Ook uit de jaarrekeningen valt geenszins af te leiden dat van inbreng sprake was. Nu de man aldus zijn stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het bewijsaanbod van de man wordt dan ook gepasseerd.
Ten slotte stelt de man in zijn zesde grief dat de rechtbank op grond van de redelijkheid en de billijkheid niet had mogen aannemen dat het aanwezige vermogen is gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In dit verband heeft de man gesteld dat indien de voorraad van de eenmanszaak in een reeks van jaren toeneemt, dit enkel betekend kan hebben, dat steeds duidelijker werd dat het privévermogen van de man werd ingezet voor/vervangen door onroerend goed en een lagere hypotheek. De man heeft, zo stelt hij aangetoond dat hij over beduidend privévermogen beschikte vóór het huwelijk, bestaande uit een groot aantal auto’s. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet heeft aangetoond, of zelfs maar aannemelijk heeft gemaakt dat hij met privévermogen in zijn eenmanszaak heeft geïnvesteerd. Het enkele feit dat de autovoorraad in zijn bedrijf in een reeks van jaren is toegenomen is daarvoor onvoldoende. Voor toepassing van de “tenzij regel” ziet het hof dan ook geen aanleiding.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 5 van de man slaagt voor zover het betreft de hoogte van het te verrekenen overgespaarde inkomen over de periode 10 september 1993 tot 24 juni 2008, zijnde € 147.168,98 en grief 5 voor het overige faalt, evenals grief 6. Op voormeld bedrag dient een bedrag van € 20.616,93 in mindering te worden gebracht, zodat resteert € 126.552,05. De vermeerdering van eis van de vrouw kan in zoverre worden toegewezen, dat de man uit hoofde van verrekening van overgespaarde inkomsten                 € 63.276,03 aan de vrouw dient te voldoen. Partijen zijn het eens over de ingangsdatum van de wettelijke rente, te weten, 23 september 2009 zodat ook het hof deze datum zal hanteren.
Proceskosten
3.7.14.
Gelet op het feit dat partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg d.d. 2 juli 2014, voor zo ver aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de man wegens overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van € 137.311,08;
veroordeelt de man om aan de vrouw wegens verrekening van onverteerd gebleven inkomsten te betalen een bedrag van € 63.276,03 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van dit geding, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.Th.M. Raab, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2015.
griffier					rolraadsheer