ECLI:NL:GHSHE:2014:1792
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.098.570/01
arrest van 17 juni 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
tegen
1
[de man],
wonende te [woonplaats],
2.
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
14
Het tussenarrest van 12 november 2013
14.1.
Bij het tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata.
15
Het verdere verloop van de procedure
15.1.
Ter zitting van 13 februari 2014 is de opgeroepen getuige [getuige] niet verschenen. Van het met de wel verschenen advocaten van partijen besprokene is proces-verbaal opgemaakt.
15.2.
[geïntimeerden c.s.] hebben een akte houdende overleggen producties alsmede verzoek tot instellen rogatoire commissie genomen.
[appellant] heeft  een antwoordmemorie na niet gehouden enquête genomen.
Vervolgens is wederom arrest bepaald.
16
De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
16.1.1.
In zijn tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden c.s.] met datgene wat zij tot dan toe aan bewijsmiddelen hadden bijgebracht, het verlangde bewijs ten aanzien van de oude coniferenhaag nog niet geleverd hebben.
16.1.2.
Aanvullend hebben [geïntimeerden c.s.] thans overgelegd de e-mail van [getuige] van 31 mei 2013, waarover het hof reeds oordeelde in r.o. 12.1.3., een e-mail van mr. [NAAM]24 mei 2013 aan [getuige] en een brief van [getuige] aan mr. [NAAM]6 december 2013. Het hof is van oordeel dat de e-mail van (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerden c.s.] aan de getuige niet tot het verlangde bewijs kan bijdragen. De brief van [getuige] vermeldt voor zover thans van belang dat het huis aan de [perceel 1] links door zijn ouders bewoond werd vanaf 1980/1981 “
dus derhalve kan door mij geen enkele verklaring afgelegd worden
”. Verder schijft [getuige] “
dat er familie-foto’s zijn geeft enkel aan dat de tuin in ieder geval voor 1983 aangel
[e]
gd is, met waarschijnlijk een kleine koniferen-haag!
”. Hiermee is het opgedragen bewijs evenmin geleverd.
16.1.3.
Daarmee komt belang toe aan de beoordeling van de in het incident aan het hof voorgelegde vraag. De hoofdzaak zal wederom worden aangehouden.
in het incident
16.2.1.
In het tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof in r.o. 12.4.4. overwogen dat [geïntimeerden c.s.] de reeds eerder aangezegde, maar niet verschenen, getuige [getuige] per aangetekende brief of per exploot dienen op te roepen, en heeft het hof overwogen wat een dergelijk exploot in ieder geval dient te vermelden. Indien [getuige] vervolgens niet verschijnt om als getuige gehoord te worden en aan het hof is duidelijk gemaakt waarom hij niet verschenen is, zal het hof beslissen op het verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie teneinde [getuige] in Frankrijk te doen horen, aldus het tussenarrest.
16.1.2.
Ter gelegenheid van het geplande getuigenverhoor heeft mr. [NAAM][getuige] per exploot door een Franse deurwaarder is opgeroepen. Genoemd exploot is niet in het geding gebracht, zodat niet duidelijk is of datgene wat het hof in r.o. 12.4.4. van zijn tussenarrest had vermeld, ook aan de opgeroepen getuige is medegedeeld.
16.1.3.
Op voorhand had de opgeroepen getuige de hierboven in r.o. 16.1.2. genoemde brief geschreven, welke door [geïntimeerden c.s.] in het geding is gebracht. Zo schreef [getuige] onder meer dat hij reeds eerder aan mr. [NAAM]“
onder geen enkele voorwaarde
” een schriftelijke verklaring wilde afleggen. Voorts schreef hij onder meer: “
Verder moet ik mededelen dat het mij, gezien mijn gezondheids-toestand, het onmogelijk zal zijn mij verder in deze situatie te verplaatsen
”.
Hieruit valt af te leiden dat de (vervolgens per exploot) opgeroepen getuige niet vrijwillig voor het hof wenste te verschijnen, onder meer vanwege zijn gezondheidstoestand. Vervolgens is de getuige daadwerkelijk niet verschenen.
16.1.4.
Weliswaar is niet duidelijk of aan de getuige gemeld is dat zijn reis-en verblijfkosten vergoed zouden worden, maar uit de consequente weigering van [getuige] om mee te werken leidt het hof af dat deze getuige ook als hem inderdaad gezegd zou zijn dat zijn onkosten vergoed zouden worden, niet zou zijn verschenen.
16.1.5.
Uit de brief van [getuige] lijkt op het eerste gezicht af te leiden dat deze getuige niets meer over het probandum kan vertellen dan hij al gedaan heeft. Uit de e-mail die mr. [NAAM]24 mei 2013 aan de zoon van [getuige] heeft geschreven, lijkt echter te volgen dat de getuige aan deze zoon meer over de coniferenhaag heeft verteld dan hij later in zijn brief aan mr. [NAAM]. Daarmee is reeds het belang van [geïntimeerden c.s.] gegeven om de getuige in persoon te horen. Door [appellant] is het gestelde belang onvoldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin is weersproken dat de getuige vanwege gezondheidsredenen niet naar Nederland kan afreizen.
16.2.1.
In de gegeven omstandigheden ligt het daarom in de rede de bevoegde Franse rechter, gevestigd in de woonplaats van de getuige, te verzoeken [getuige] als getuige te horen. Het hof merkt hierbij op dat het horen van getuigen in hun eigen woonplaats in voorkomende omstandigheden niet ongebruikelijk is, terwijl van oneigenlijke gronden in deze niet is gebleken.
16.2.2.
[geïntimeerden c.s.] hebben het hof niet expliciet geïnformeerd over het adres van de te horen getuige en de bevoegde Franse rechter in diens woonplaats. In de akte houdende voorwaardelijk verzoek tot het houden van een rogatoire commissie van 23 april 2013 vermelden [geïntimeerden c.s.] dat [getuige] in [woonplaats], Frankrijk woont. Blijkens het briefhoofd van de brief van [getuige] aan mr. [NAAM]6 december 2013 is diens adres [adres], [postcode] [woonplaats]. Uitgaande van dit laatste is blijkens de Europese Justitiële Atlas voor Burgerlijke Zaken, http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/te_searchmunicipality_nl.jsp?countrySession=2&txtPostalCode=&txtMunicipality=Grenoble#statePage3
de in deze bevoegde rechter het Tribunal de Grande Instance de Grenoble, Place Firmin Gautier BP 100; 38019 Grenoble.
16.2.3.
Het hof zal derhalve het door [geïntimeerden c.s.] verzochte verzoek aan de bevoegde rechter in Frankrijk doen. Voorshands gaat het hof ervan uit dat dit verzoek gedaan zal moeten worden aan de bevoegde rechter in Grenoble. Het hof zal hierna [geïntimeerden c.s.] opdragen de op het aan dit arrest gehechte formulier onder vraag 12.2.1-12.2.5 gevraagde exacte gegevens van de te horen getuige te verstrekken.
16.3.1.
In het tussenarrest van 12 november 2013 is reeds geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] zowel voor de benodigde vertalingen zorg dienen te dragen alsook de kosten daarvan zullen moeten dragen. Ervan uitgaande dat [getuige] inderdaad in [woonplaats] woont, zullen alle stukken in de Franse taal moeten worden vertaald.
[geïntimeerden c.s.] zullen allereerst zorg dienen te dragen voor vertaling door een beëdigd vertaler van de volgende processtukken:
(i) 	het tussenarrest van het hof van 9 april 2013, vanaf het begin tot en met rechtsoverweging 8.3, en vanaf rechtsoverweging 8.5.1. tot aan het einde;
(ii)	het tussenarrest van het hof van 12 november 2013, waarbij in rechtsoverweging 10.1.1 de tekst bij het eerste gedachtestreepje niet behoeft te worden vertaald;
(iii) 	het tussenarrest van heden (inclusief de hierna op te nemen passages).
Daarnaast zullen [geïntimeerden c.s.] dienen zorg te dragen voor vertaling door een beëdigd vertaler van:
(iv) 	het e-mailbericht van [getuige] van 31 mei 2013 (prod. 1 bij akte van 18 maart 2014)
(v)	de brief van [X] van 18 juni 2013 (prod. F bij akte van 23 juli 2013)
(vi)	de brief van [getuige] van 6 december 2013 (prod. 1 bij akte van 18 maart 2014).
16.3.2.
Voorts zullen [geïntimeerden c.s.] dienen zorg te dragen voor vertaling door een beëdigd vertaler van de volgende tekstgedeelten respectievelijk vragen, als door het hof in formulier A als horend bij de EG-Bewijsverordening op diverse plaatsen in te vullen, welk formulier in de Franse taal gericht zal worden aan het Tribunal de Grande Instance de Grenoble. Aan dit arrest zal de Nederlandse versie van het formulier worden gehecht (zie ook hierna).
Dit formulier hoeft niet te worden vertaald nu reeds een authentieke Franse tekst digitaal voor het hof beschikbaar is via het genoemde Europees Justitieel netwerk voor burgerlijke en handelszaken.
16.3.2.1. Het hof wenst een vertaling van de volgende tekst, als bij onderdeel 11 van het formulier in te vullen althans in een bijlage bij te voegen:
“
De onderhavige zaak betreft een door [appellant] ingestelde vordering tot verwijdering van een coniferenhaag, geplant op het terrein van [geïntimeerden c.s.], tussen de woningen van [appellant] en [geïntimeerden c.s.] De vordering tot verwijdering zal worden afgewezen omdat deze is verjaard, indien [geïntimeerden c.s.] erin slagen te bewijzen dat de coniferenhaag is geplant vóór 27 september 1985.
[geïntimeerden c.s.] hebben in het kader van de bij tussenarrest van 9 april 2013 aan hen gegeven bewijsopdracht enige schriftelijke verklaringen, foto’s en correspondentie overgelegd en gesteld dat zij [getuige] als getuige willen horen.  De relevante arresten alsook de genoemde stukken  zullen in afschrift als bijlagen, voorzien van een beëdigde vertaling in de Franse taal, als bedoeld in onderdeel 12.2.9. van dit formulier aan het formulier worden aangehecht
.”
16.3.2.2. Daarnaast wenst het hof vertaling van de volgende tekst, als bij onderdeel 12.1 van het formulier in te vullen althans in een bijlage bij te voegen:
“
Het verzoek betreft het onder ede, althans belofte  - dit naar keuze van de getuige zelf - met inachtneming van de ter zake geldende regels van Frans procesrecht horen van de hierna te noemen getuige aangaande de aan [geïntimeerden c.s.] gegeven bewijsopdracht.
De verklaringen dienen in een proces-verbaal te worden neergelegd en door de betreffende getuige te worden ondertekend nadat de verklaring is voorgelezen en daarbij is volhard. Indien de getuige weigert te tekenen dan wel verklaart dit niet te kunnen dan dient daarvan een aantekening te worden gemaakt, waarbij tevens de reden van weigering of verhindering - indien gegeven - dient te worden opgenomen
”
16.3.2.3. Voorts wenst het hof vertaling van de volgende tekst, als bij onderdeel 12.2.6 van het formulier in te vullen althans in een bijlage bij te voegen:
“
Aan getuige heer [getuige] dienen de volgende vragen te worden gesteld, die hij op basis van
eigen wetenschap
dient te beantwoorden, nadat eerst is vastgesteld dat hem geen verschoningsrecht toekomt (zie artikel 165 lid 2 Rv, in bijlage bij onderdeel 12.2.7.):
1/ Volgens de transportakte van 23 oktober 1974 bent u toen samen met uw vader [vader van getuige] eigenaar geworden van een perceel weiland te [woonplaats] aan de [perceel 1].
Wanneer is (zijn) op dit perceel een c.q. twee woonhuizen gebouwd? Wanneer was die bouw voltooid?
2/ Blijkens een akte van 8 april 1982 zijn [vader van getuige] en u overgegaan tot scheiding en deling van de op het perceel gebouwde woonhuizen, en is aan u een van beide woonhuizen – thans [perceel 2] - toegescheiden.
Heeft u zelf in een of beide woonhuizen op genoemd perceel gewoond? Zo ja in welke periode?
3/ Bent u bekend met de “oude” coniferenhaag die tussen het huis aan de [perceel 2] en het perceel (thans) [perceel 3] is geplant?
4/ Zo ja, weet u wanneer die haag is geplant?
5/ Weet u in welk kader (waarom), door wie en in wiens opdracht de haag is geplant?
6/ Kunt u de redenen van deze wetenschap aangeven?
7/ Hebt u nog foto’s of andere stukken waaruit blijkt wanneer de haag is geplant?
8/ Kent u[Y.] en [X]? Zo ja, kunt u mededelen in welke relatie deze personen tot u staan?
9/ Aan u wordt getoond een brief van genoemde [X], waarin deze schrijft dat genoemde [Y.] zou hebben gezegd dat de coniferenhaag is geplant toen de tuin is aangelegd. (Genoemde brief is, met beëdigde vertaling, als bijlage bij onderdeel 12.2.6. aangehecht). Wat kunt u hierover verklaren?
10/ Aan u wordt getoond een e-mailbericht van 31 mei 2013 vanaf het e-mailadres [emailadres] aan mr. [NAAM], de  advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] (Genoemd e-mailbericht is, met beëdigde vertaling als bijlage bij onderdeel 12.2.6. aangehecht). Heeft u in verband met deze e-mail nog iets op te merken, wat in uw ogen relevant is?
11/ Hebt u de in die e-mail genoemde foto nog? Kunt u die tonen?
Indien u de foto nog hebt: wilt u een kopie daarvan na afloop van dit verhoor op kosten van [geïntimeerden c.s.] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] toezenden?
Indien u de foto niet meer hebt:  waarom niet?
12/Aan u wordt getoond een brief van u van 6 december 2013 aan mr. [NAAM], de  advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] (Genoemde brief is, met beëdigde vertaling, als bijlage bij onderdeel 12.2.6. aangehecht). Heeft u in verband met deze brief nog iets op te merken, wat in uw ogen relevant is?
13/ Hebt u de in die brief genoemde foto’s nog? Kunt u die tonen?
Indien u de foto’s nog hebt: wilt u een kopie daarvan na afloop van dit verhoor op kosten van [geïntimeerden c.s.] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden c.s.] toezenden?
Indien u de foto’s niet meer hebt: waarom niet?
14/ Overige vragen die door de beide raadslieden – indien aanwezig - respectief worden voorgesteld, zulks conform het Nederlands procesrecht, en vragen die dienstig zijn aan het beoordelen van de bewijslevering.”
16.3.2.4. In het kader van onderdeel 12.2.7. van het formulier wenst het hof vertaling van de volgende tekst, als aldaar in te vullen althans in een bijlage bij te voegen:
“
Getuige [getuige] mag niet weigeren een verklaring af te leggen. Artikel 165 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) is hierop van toepassing.
De getuige mag – doch is niet verplicht - zich verschonen als getuige indien voldaan is aan artikel 165 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), dan wel ten aanzien van een specifieke vraag indien voldaan is aan artikel 165 lid 3 Rv. Genoemd artikel 165 Rv luidt als volgt:
‘1. Een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, is verplicht getuigenis af te leggen.
2. Van deze verplichting kunnen zich verschonen:
a. de echtgenoot en de vroegere echtgenoot dan wel de geregistreerde partner en de vroegere geregistreerde partner van een partij, de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten, een en ander tenzij de partij in hoedanigheid optreedt;
b. zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.
3. De getuige kan zich verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf, of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad, of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot onderscheidenlijk zijn geregistreerde partner of vroegere geregistreerde partner aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.’
Indien getuige [getuige] weigert een verklaring af te leggen of een vraag te beantwoorden dan geldt de volgende regeling van artikel 173 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv):
‘1. Indien een getuige weigert zijn verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij bevelen, dat hij op kosten van die partij in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan, met dien verstande dat de gijzeling ten hoogste een jaar kan duren. Deze bepaling is niet van toepassing als het een partij betreft die als getuige wordt gehoord.
2. De rechter beveelt de gijzeling slechts indien naar zijn oordeel het belang van de waarheidsvinding toepassing van die maatregel rechtvaardigt.
3. De rechter die de gijzeling heeft bevolen, beëindigt ambtshalve of op verzoek van de gegijzelde de gijzeling indien voortzetting ervan naar zijn oordeel niet meer door het belang dat met toepassing van de dwangmaatregel werd gediend, wordt gerechtvaardigd’.
16.3.2.5. In het kader van onderdeel 12.2.9. van het formulier wenst het hof tenslotte vertaling van de volgende tekst, als aldaar in te vullen althans in een bijlage bij te voegen:
“Ter verduidelijking van het verzoek en ten behoeve van het getuigenverhoor door Tribunal de Grande Instance de Grenoble worden de volgende stukken voorzien van een vertaling overgelegd:
* (i) 	het tussenarrest van het hof van 9 april 2013, vanaf het begin tot en met rechtsoverweging 8.3, en vanaf rechtsoverweging 8.5.1. tot aan het einde;
* (ii)	het tussenarrest van het hof van 12 november 2013, met uitzondering van  rechtsoverweging 10.1.1 het eerste gedachtestreepje;
* (iii)	het tussenarrest van het hof van heden;
* (iv) 	de navolgende in de procedure overgelegde stukken:
- het e-mailbericht van [getuige] van 31 mei 2013 (prod. 1 bij akte van 18 maart 2014)
- de brief van [X] van 18 juni 2013 (prod. F bij akte van 23 juli 2013)
-de brief van [getuige] van 6 december 2013 (prod. 1 bij akte van 18 maart 2014).”
16.4.1.
Middels de hierna te noemen memorie na tussenarrest zullen [geïntimeerden c.s.] in ieder geval alle gegevens opgeven als in te vullen in aangehecht formulier bij de onderdelen 5 en 6, alsook 12.2.1 tot en met 12.2.5. voor getuige [getuige], alsook zich uitlaten omtrent de al dan niet gewenste aanwezigheid van [geïntimeerden c.s.] en hun raadsman bij het verhoor (onderdeel 9 van het formulier).
16.4.2.
Middels de hierna te noemen antwoord memorie na tussenarrest zal [appellant] alle gegevens opgeven als in te vullen in aangehecht formulier bij onderdelen 7 en 8, alsook zich uitlaten omtrent de al dan niet gewenste aanwezigheid van [appellant] en zijn raadsman bij het verhoor (onderdeel 9 van het formulier).
16.4.3.
Het hof zal (zie onderdeel 10 van het formulier) overigens geen vertegenwoordigers naar Frankrijk sturen.
16.5. 	Indien partijen in aanvulling op hetgeen is opgenomen in onderdeel 16.3.2.5. reeds specifieke vragen wensen op te nemen in het verzoek, dienen zij dit in het eerstvolgende processtuk, in het geval van [geïntimeerden c.s.] aanstonds voorzien van een vertaling, naar voren te brengen. De wederpartij zal hierop mogen reageren. Indien [appellant] nadere vragen voorstelt doch geen beëdigde vertaling bijvoegt zullen [geïntimeerden c.s.] op de vragen mogen reageren en zullen zij – indien zij geen opmerkingen hebben - op hun kosten voor vertaling dienen te zorgen, en zal [appellant] nog op die vertaling mogen reageren. Indien [appellant] wel een vertaling toevoegt zullen [geïntimeerden c.s.] op de vragen en de vertaling mogen reageren.
16.6.1.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor nadere memorie na tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerden c.s.], waarin [geïntimeerden c.s.] zullen ingaan op hetgeen in onderdeel 16.4.1 is aangegeven en desgewenst op hetgeen in onderdeel 16.5. is aangegeven, naast overlegging van een op haar kosten vervaardigde beëdigde vertaling van de in onderdeel 16.3.2.1. tot en met 16.3.2.5 genoemde stukken.
16.6.2.
[appellant] zal vervolgens bij antwoordmemorie na tussenarrest mogen reageren op de overgelegde vertalingen, de door [geïntimeerden c.s.] mogelijk voorgestelde aanvullende vragen, tevens mogen ingaan op hetgeen in onderdeel 16.4.2. is aangegeven en desgewenst op hetgeen in onderdeel 16.5. is aangegeven.
16.6.3.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
13
De beoordeling
Het hof:
in de hoofdzaak
houdt iedere verdere beslissing aan;
in het incident
verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 voor nadere memorie na tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] als bedoeld in onderdeel 16.6.1;
bepaalt dat vervolgens aan [appellant] een uitstel zal worden vergund van vier weken voor nadere antwoordmemorie na tussenarrest als bedoeld in onderdeel 16.6.2.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juni 2014.