ECLI:NL:GHARL:2015:7320
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.136.419/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/109277/HA ZA 10-1132)
arrest van de eerste kamer van 29 september 2015
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. B.J. van Popta, kantoorhoudend te [woonplaats] ,
tegen
[geïntimeerde]
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
, gevestigd te Balk,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de curator
,
advocaat: mr. A. Woertman, kantoorhoudend te [woonplaats] .
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 december 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 maart 2015 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête tevens overlegging producties genomen en de curator een memorie van antwoord na enquête.
1.3
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij tussenarrest van 9 december 2014 heeft het hof [appellant] , die tijdens de procedure in eerste aanleg had afgezien van contra-enquête, in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren in het kader van de door de rechtbank bij vonnis van 17 augustus 2011 - zoals verbeterd bij vonnis van 30 januari 2013 in r.o. 2.1 - aan [geïntimeerde] /de curator verstrekte bewijsopdracht, die luidt als volgt:
draagt [geïntimeerde] op te bewijzen
a) dat de opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant] en [naam] om timmerwerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot het project te Heerhugowaard, betrekking had op 26 woningen en dat [appellant] en [naam] ter zake van alle 26 woningen timmerwerkzaamheden hebben verricht;
b) dat de opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant] en [naam] om timmerwerkzaamheden uit te voeren met betrekking tot het project te Heerhugowaard mede inhield dat [appellant] en [naam] folie in de spouwmuren zouden aanbrengen in de woningen waaraan zij werkzaamheden hebben verricht en dat [appellant] en [naam] de bouwtekeningen hebben ingezien voor of tijdens de werkzaamheden waarop de desbetreffende folie voorkwam.
2.2
[appellant] heeft in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs twee getuigen voorgebracht: zichzelf en G.J. [naam] .
2.3
Ten aanzien van de onder a) vermelde bewijsopdracht
[appellant] heeft verklaard dat [naam] en [naam] met de werkzaamheden waren begonnen bij woning nummer 2 en dat [naam] en hij aan de andere kant, bij woning nummer 43 begonnen, zodat men naar elkaar toe werkte. [appellant] heeft verklaard dat [naam] en hij aan 16 woningen hebben gewerkt, namelijk aan de woningen met nummers 43 tot en met 28.
2.4
Het hof overweegt als volgt. Ten overstaan van de rechtbank zijn verklaringen afgelegd door de getuigen [naam] , [naam] en [naam] . Zij hebben allen verklaard dat [appellant] en [naam] hebben gewerkt aan de woningen van de blokken 2 en 3. [naam] heeft verklaard dat dit 26 woningen in totaal betrof. [naam] is in hoger beroep opnieuw als getuige gehoord en heeft toen volhard bij de verklaring die hij bij de rechtbank heeft afgelegd. Hij heeft herhaald dat [naam] en hij alleen aan de eerste van de drie flats hebben gewerkt.
De andersluidende verklaring van [appellant] wordt niet ondersteund door een andere verklaring (van bijvoorbeeld [naam] ) of door ander objectief bewijs. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de verklaringen van genoemde getuigen geen waarde moet worden gehecht omdat zij in dienst zijn van [geïntimeerde] , maar dat ziet eraan voorbij dat genoemde getuigen als werknemer – anders dan [appellant] zelf – geen direct belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. Het hof is, ook na kennisname van de bij wijze van tegenbewijs afgelegde verklaring van [appellant] , met de rechtbank van oordeel dat de curator in dit onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd.
2.5
Ten aanzien van de onder b) vermelde bewijsopdracht
[appellant] heeft uiteengezet welke uitleg aan hem en [naam] is gegeven over de te verrichten werkzaamheden. [appellant] heeft benadrukt dat er beslist niet is gesproken over het aanbrengen van folie in de spouw en dat er geen tekeningen zijn overhandigd of getoond. [appellant] heeft de tekening pas veel later ontvangen van de projectontwikkelaar.
Deze verklaring staat tegenover de verklaringen die eerder door [naam] , [naam] en [naam] zijn afgelegd.
heeft verklaard dat hij [appellant] en [naam] bij het begin van hun werkzaamheden de detailtekening heeft overhandigd die als productie 16 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Daarop staat de in het geschil zijnde folie aangeduid met een stippellijn boven de spouw en de gemetselde muur (zoals ook [appellant] ter gelegenheid van zijn verhoor heeft uiteengezet).
[naam] heeft verklaard dat [naam] en hij die tekening voorhanden hadden op de steiger en deze hebben gebruikt bij het geven van uitleg aan [appellant] en [naam] .
heeft bevestigd dat productie 16 de tekening was die [naam] en hij gebruikten, maar hij kan zich niet herinneren of deze ook is gebruikt bij het geven van uitleg aan [appellant] en [naam] . Wel verklaart [naam] evenals [naam] dat hij zeker weet dat zij [appellant] en [naam] hebben uitgelegd hoe de folie aangebracht moest worden omdat dit moeilijk en tijdrovend was.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat dergelijke folie dient te worden aangebracht voordat de muur gemetseld wordt omdat je er later niet meer goed bij kunt. Ook als dat standpunt juist is, doet dat niet af aan de omstandigheid dat alle andere getuigen verklaren dat de opdracht inhield dat de folie (alsnog) diende te worden aangebracht en dat dit – inderdaad – een moeilijk en tijdrovende klus was wegens de beperkte ruimte die beschikbaar was.
2.6
Het hof acht, evenals de rechtbank, de verklaringen van de getuigen [naam] , [naam] en [naam] op dit punt samenhangend en consistent. In dit hoger beroep is daar de verklaring van [appellant] tegenover komen te staan. Nu die verklaring echter op zichzelf staat en niet wordt bevestigd door ander objectief bewijs, ziet het hof daarin ook op dit punt geen grond om ten aanzien van de bewijslevering door de curator tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank. Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de curator ook in dit onderdeel van het opgedragen bewijs is geslaagd. Dat betekent dat vast is komen te staan dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om folie in de spouwmuren aan te brengen. Nu gesteld noch gebleken is dat deze tekortkoming [appellant] niet kan worden toegerekend, is hij gehouden om de schade die [geïntimeerde] B.V. als gevolg van de tekortkoming heeft geleden, te vergoeden.
2.7
De grieven I en II
falen in zoverre.
2.8
Grief III
houdt in dat [geïntimeerde] haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt omdat zij [appellant] tijdens de uitvoering van diens werkzaamheden nimmer heeft gewezen op het ontbreken van de folie, terwijl [naam] , de uitvoerder van [geïntimeerde] twee tot drie keer per week controles uitvoerde en evenmin ter gelegenheid van de oplevering over het ontbreken van de folie heeft geklaagd (art. 7:758 lid 3 BW), terwijl haar uitvoerder [naam] al tijdens het werk had kunnen en moeten constateren dat de folie ontbrak.
Grief IV
houdt in dat de rechtbank om die reden ten onrechte heeft geoordeeld (in r.o. 2.14 van het vonnis van 30 januari 2013) dat [geïntimeerde] [appellant] binnen bekwame tijd van de klachten in kennis heeft gesteld.
Grief VI
is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [appellant] op eigen schuld van [geïntimeerde]
2.9
Het hof overweegt dat [appellant] als ZZP’er zelf verantwoordelijk was voor een juiste uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden. [appellant] heeft niet onderbouwd op grond waarvan [geïntimeerde] jegens hem
verplicht
was toezicht op zijn werkzaamheden te houden. Uit de verklaringen van [naam] , de uitvoerder van [geïntimeerde] blijkt dat er wel sprake is geweest van enig toezicht.
In een schriftelijke verklaring, overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg, heeft [naam] immers aangegeven:
“Ik kwam 2 tot 3 maal per week langs hoe de werkzaamheden vorderden en dat de heren nog nieuw
materiaal
nodig hadden.”
En als getuige heeft [naam] verklaard:
“Ik kwam wekelijks even kijken hoe het allemaal verliep.”
2.10	Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.
Rechtsverwerking veronderstelt een houding of gedraging van een schuldeiser, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.
Zo kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in een prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, ter zake bij de schuldenaar heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW).
Deze algemene regel is voor aanneming van werk geconcretiseerd in art. 7:758 lid 3 BW, waarbij als moment waarop het gebrek behoort te worden ontdekt het tijdstip van oplevering is aangewezen. Uit de parlementaire geschiedenis (Nadere MvA, Kamerstukken I 2002/03, 23 095, nr. 38a. p.11) blijkt dat de wetgever de mogelijkheid van rechtsverlies bij aanneming van werk bewust heeft willen beperken tot gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs had moeten ontdekken op het tijdstip van oplevering.
Voor gebreken die de toezichthouder vóór het moment van oplevering had kunnen onderkennen, doch niet onderkend heeft, vervalt de aansprakelijkheid van de aannemer derhalve
niet
. Wanneer evenwel de opdrachtgever of diens toezichthouder het gebrek daadwerkelijk heeft opgemerkt, doch heeft nagelaten daartegen op te treden, zou het achteraf toch aansprakelijk stellen van de aannemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn, zodat sprake zou kunnen zijn van rechtsverwerking op grond van art 6:248 lid 2 BW.
2.11
[appellant] heeft echter niet gesteld dat [naam] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de waterkerende folie in de spouwmuren ontbrak. Integendeel, in de toelichting op grief III geeft [appellant] (sub 15) aan:
“Een dergelijke constatering is echter nimmer door hem gedaan noch heeft de heer [naam] verklaard dat hem bij de controles is opgevallen dat de voorraad folie niet slonk (omdat er geen folie werd aangebracht).”
Bovendien bevestigt [appellant] in de memorie van grieven (sub 16) dat de gebreken ten tijde van de oplevering niet zichtbaar waren en nog slechts door destructief onderzoek hadden kunnen worden vastgesteld. Daarmee staat vast dat er geen sprake was van een gebrek dat [geïntimeerde] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
2.12
Ten aanzien van het beroep dat [appellant] heeft gedaan op eigen schuld van
[geïntimeerde] , overweegt het hof als volgt. Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van deze stelling. [appellant] heeft gesteld dat [naam] de werkzaamheden dagelijks keurde en heeft (impliciet) gesteld dat [naam] het werk in orde bevond (CvA 40 e.v.)
De curator heeft dit betwist en heeft gesteld dat [naam] slechts de
voortgang van het werk
checkte en informeerde of de heren nog nieuw materiaal nodig hadden. Dit heeft [naam] ook zelf verklaard. [appellant] heeft ter zake geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Hij heeft enkel gewezen op de functieomschrijving van een uitvoerder (MvG 15 en prod. 2), maar dat is onvoldoende (voorshands) bewijs voor zijn stelling.
Daarmee faalt het beroep op eigen schuld en het beroep op rechtsverwerking, voor zover dat op dezelfde stelling is gebaseerd.
2.13
[appellant] heeft - behoudens met het hiervoor verworpen betoog - niet bestreden het (in r.o. 2.14 van het vonnis van 30 januari 2013 vervatte) oordeel van de rechtbank dat onbetwist vast staat dat er in maart 2010 klachten van kopers waren binnengekomen over lekkages en dat [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan een onderzoek heeft ingesteld en [appellant] vervolgens, nog diezelfde maand, namelijk bij brief van 25 maart 2010, van die klachten in kennis heeft gesteld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] aldus binnen bekwame tijde na ontdekking van het gebrek heeft geklaagd.
2.14
De grieven III, IV en VI falen.
2.15
Grief V (en grief I ten dele)
klaagt dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan het verweer dat [appellant] ten aanzien van de (omvang van de) schade heeft gevoerd, te weten het beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade omdat de lekkages ook zouden zijn ontstaan wanneer er wel folie zou zijn aangebracht aangezien [geïntimeerde] is afgeweken van de bouwtekeningen en geen lekdorpels aan de onderzijde van de rabatdelen heeft gemonteerd en tevens geen verdikte kozijnen heeft geplaatst waar dat op de tekening wel was aangegeven, waardoor er water in de gevel kon lopen.
2.16
Het hof stelt voorop dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het ontbreken van de folie en de lekkages op de curator rust. De curator heeft naar aanleiding van het gemotiveerde verweer van [appellant] niet betwist dat [geïntimeerde] is afgeweken van de bouwtekening. Hij heeft wel bestreden dat de oorzaak van de lekkages is gelegen in het ontbreken van lekdorpels; dat valt naar zijn oordeel namelijk niet te rijmen met het feit dat er slechts schade is opgetreden aan de woningen waaraan [appellant] en [naam] hebben gewerkt. [appellant] heeft zijnerzijds echter betoogd dat ook bij de woningen van het eerste blok, waaraan de medewerkers van [geïntimeerde] hebben gewerkt, lekkages zijn opgetreden.
2.17
Het hof acht het om redenen van proceseconomie aangewezen om het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van [appellant] en de (omvang van de) schade in het kader van deze procedure vast te stellen. Voorts zal het hof onderzoeken of in de onderhavige procedure de hoogte van de schade kan worden vastgesteld. Daartoe acht het hof een deskundigenonderzoek geïndiceerd. De deskundige zal allereerst een oordeel moeten geven over de oorzaak van de schade – is deze gelegen in het ontbreken van de folie in de spouw of in het ontbreken van lekdorpels en/of verdikte kozijnen? In het geval de tekortkoming van [appellant] oorzaak van de lekkages is, dient de omvang van de schade te worden vastgesteld. De curator heeft tijdens de procedure in eerste aanleg bij akte houdende uitlating tevens overlegging producties van 27 maart 2013 (randnummer 10) gesteld dat het herstel van de schade heeft bestaan uit het alsnog aanbrengen van de folie. Daarbij heeft de curator een groot aantal facturen overgelegd, waartegen [appellant] gemotiveerd verweer heeft gevoerd en waaruit voor het hof niet valt af te leiden in hoeverre deze facturen betrekking hebben op genoemde herstelwerkzaamheden aan de 26 woningen. In het geval de oorzaak van de lekkages is gelegen in het ontbreken van de folie, dient de deskundige tevens aan te geven waarop het de kosten van het alsnog aanbrengen van de folie (prijspeil 2011) begroot.
Het ten behoeve van de deskundige te betalen voorschot zal vooralsnog ten laste van de curator worden gebracht, nu op hem de bewijslast rust. De deskundige zal naar het oordeel van het hof in ieder geval antwoord moeten geven op de volgende vragen:
1) Zijn de lekkages die zijn opgetreden in de 26 woningen in de blokken 2 en 3 te wijten aan het ontbreken van waterkerende folie in de spouwmuur en/of het feit dat er in afwijking van de bouwtekening geen lekdorpels zijn aangebracht en/of aan het feit dat de kozijnen niet volgens de bouwtekening zijn verdikt?
2) Zo er sprake is van een combinatie van meerdere oorzaken, in welke mate hebben deze verschillende oorzaken dan bijgedragen aan de ontstane schade?
3) [geïntimeerde] heeft in 2011 alsnog waterkerende folie in de spouw van de 26 woningen aangebracht. Op welk bedrag begroot u de kosten van deze in 2011 uitgevoerde herstelwerkzaamheden?
2.18
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen.
2.19
In afwachting van de te nemen aktes houdt het hof iedere verder beslissing aan.
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
stelt partijen – eerst de curator en vervolgens [appellant] – in de gelegenheid zich bij akte uit te laten naar aanleiding van r.o. 2.18;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 27 oktober 2015voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator;
houdt iedere verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A Wind, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
dinsdag 29 september 2015.