ECLI:NL:GHAMS:2015:656
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-000339-13
datum uitspraak: 27 februari 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012 in de strafzaak onder parketnummer 15/996542-06 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
31 mei 2013, 20 juni 2013, 13 september 2013, 14 januari 2014, 30 januari 2014, 11 februari 2014,
17 maart 2014, 19 juni 2014, 2 juli 2014, 16 september 2014, 3 oktober 2014, 6 oktober 2014
en 16 februari 2015, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het
Wetboek van Strafvordering (Sv), het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van wat door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Wat aan de verdachte ten laste is gelegd is als bijlage 1 aan dit verkorte arrest gehecht.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Aangezien in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging is toegelaten, en het hof derhalve op een andere grondslag heeft beraadslaagd dan de rechtbank, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Tevens komt het hof tot andere bewijsbeslissingen dan de rechtbank.
Ambtshalve overweging
Geen verjaring artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (Sr)
Ter zake de onder 5 ten laste gelegde passieve omkoping als omschreven in art. 328ter Sr overweegt het hof ambtshalve als volgt.
De volgende bepalingen zijn van belang, luidend in de ten laste gelegde periode (20 mei 2004 t/m 1 april 2005).
Art. 70 Sr
1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld.
Art. 71 Sr
De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (…).
Art. 72 Sr
1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
Art. 72 Sr (tekst geldend vanaf 7 juli 2006):
1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.
2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.
Art. 328ter, eerste lid, Sr:
Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.
Aanvang termijn verjaring
De bestanddelen van het in art. 328ter eerste lid Sr omschreven delict houden, naast het bestaan
van een zekere dienstbetrekking en de aanwezigheid van een aanleiding voor de gift of belofte, in:
( i) het aannemen van een gift of belofte en (ii) het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover zijn werkgever.
Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit misdrijf niet reeds na het aannemen van de gift
of belofte is voltooid. De voltooiing ervan hangt vervolgens nog af van de vervulling van het onder
(ii) beschreven delictsbestanddeel, te weten de verzwijging tegenover de werkgever. Het in strijd
met de goede trouw verzwijgen van het aannemen van een gift of belofte merkt het hof aan als één voortdurende omissie. Daardoor is het delict pas voltooid als de verdachte niet langer in gebreke is. Een andersluidende opvatting, namelijk dat van het verzwijgen in de zin van deze wetsbepaling reeds sprake is en de strafbaarheid te dier zake onomkeerbaar is ingetreden zodra de dader een eerste gelegenheid om tegenover zijn werkgever melding te maken van het aannemen van de gift of belofte ongebruikt heeft laten verstrijken, doet naar 's-hofs oordeel geen recht aan het verwijt dat de verdachte treft door ook na die eerste gelegenheid onverminderd te blijven zwijgen. Bovendien zou deze andersluidende opvatting meebrengen dat een pas ná die eerste gelegenheid aan de werkgever gedane mededeling omtrent het aannemen van een gift of belofte de strafbaarheid aan het eerder verzwijgen niet doet ontvallen, nu het misdrijf - in die opvatting - al zou zijn voltooid (vgl. HR 7 juli 2009, NJ 2010/20).
In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij ten aanzien van een gift in gebreke is gebleven daarvan melding te maken tegenover zijn werkgever. De termijn van verjaring heeft dus
ten aanzien deze gift in elk geval niet eerder een aanvang genomen dan 1 april 2005, de dag waarop
zijn dienstbetrekking in het kader waarvan de gift heeft plaatsgehad, werd beëindigd.
Stuiting van de verjaring
Het begrip ‘daad van vervolging’ als bedoeld in art. 72 eerste lid Sr moet worden opgevat als iedere
daad uitgaande van of namens het openbaar ministerie of rechter, die erop is gericht om een voor tenuitvoerlegging vatbare strafrechtelijke uitspraak te verkrijgen.
In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (HR 29 januari 2010, NJ 2010/231). Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen (vgl. HR 17 december 2013, NJ 2014/204). Zowel onder de oude als
huidige wetgeving is nog geen sprake van verjaring en is op een datum gelegen vóór afloop van de verjaringstermijn de verjaring gestuit door het verrichten van een daad van vervolging. Het hof wijst op het op 7 november 2007 aan de rechter-commissaris gedane verzoek tot doorzoeking, te verrichten in de woning van de verdachte (vgl. HR 13 maart 2012, NJ 2012/191). De verjaring is derhalve gestuit op
7 november 2007, een datum gelegen voor afloop van de verjaringstermijn. Na de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen is - gelet op de datum waarop dit arrest wordt gewezen - evenmin een periode verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn (artikel 72, tweede lid, Sr), zodat het recht tot strafvordering nog niet is verjaard.
Bespreking van de formele verweren
Gebruik van niet-gevoegde stukken
Standpunt verdediging
Ter zitting heeft de raadsman betoogd dat door het openbaar ministerie is gehandeld in strijd met het bepaalde van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en de beginselen van behoorlijke procesorde. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat in het algemene requisitoir en in het afzonderlijke requisitoir van de verdachte door het openbaar ministerie is geciteerd uit stukken die de verdachte niet kent, die niet zijn gevoegd in het dossier van de verdachte en waarop de verdachte niet heeft kunnen reageren (aanvullend mondeling naar voren gebracht ter terechtzitting in hoger beroep op 6 oktober 2014).
Beoordeling
Ter terechtzitting van 16 september 2014 heeft het openbaar ministerie in de zaak Klimop ten aanzien van alle verdachten gelijktijdig eenzelfde requisitoir voorgedragen. In dat requisitoir zijn - naar het hof heeft vastgesteld - vastgoedprojecten besproken die niet op de tenlastelegging van de verdachte staan. Ook heeft het hof geconstateerd dat door het openbaar ministerie is verwezen naar en is geciteerd uit verklaringen van getuigen en medeverdachten die geen deel uitmaken van het dossier van de verdachte.
Ter zitting van 3 oktober 2014, ter gelegenheid van het in de zaak van de verdachte gehouden afzonderlijk requisitoir, heeft het hof deze constateringen aan de orde gesteld. Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat niet is bedoeld die verklaringen te gebruiken als bewijs in de zaak van de verdachte. Het algemeen requisitoir is bedoeld om de omvang van de fraude te laten zien, aldus het openbaar ministerie.
Het hof heeft op de zitting van 3 oktober 2014 overwogen dat in de zaak van de verdachte slechts recht zal worden gedaan op de stukken die zich in het dossier van de verdachte bevinden.
Ter zitting van 6 oktober 2014, ter gelegenheid van het pleidooi in de zaak van de verdachte, heeft de raadsman, in bijlage I bij de pleitnotities, een opsomming gegeven van stukken die niet zijn gevoegd en waar wel naar is verwezen, of waaruit is geciteerd, in het algemeen requisitoir.
Het hof overweegt dat de raadsman, noch de verdachte op die zitting, of zoveel eerder ter voorbereiding van die zitting, om inzage en/of voeging bij de processtukken hebben verzocht, van de verklaringen genoemd in de bijlage van het pleidooi van de raadsman. Het verweer inhoudende dat het openbaar ministerie ook in het afzonderlijk requisitoir gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1], afgelegd in zijn eigen zaak, mist feitelijke grondslag, aangezien het openbaar ministerie tijdig deze verwijzing heeft opgemerkt en doorhaling van de verwijzing naar deze verklaring heeft gevorderd. Een citaat is niet opgenomen in het afzonderlijk requisitoir. Het hof overweegt verder en in aansluiting op wat reeds op de zitting van 3 oktober 2014 is overwogen dat ook geen recht zal worden gedaan op de litigieuze stukken. Daarbij overweegt het hof dat de enkele verwijzing naar verklaringen niet inhoudt dat deze verklaringen daarmee als processtuk zijn gevoegd aan het dossier van de verdachte.
Het hof is in dit licht bezien van oordeel dat van een schending van het bepaalde in art. 6 EVRM en/of  ander beginsel van behoorlijke procesorde geen sprake is. Het verweer wordt daarom verworpen.
Niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie
Standpunt verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard (proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 6 oktober 2014, p. 3). Er is sprake van een vormverzuim ex art. 359a Sv, schending van beginselen van behoorlijke rechtsorde, schending van het bepaalde in art. 6 en 8 EVRM en schending van de geheimhoudingsplicht van art. 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) (par. 15, 17 en 18, pleitnotities in hoger beroep). Volgens de raadsman was er sprake van een opsporingsonderzoek in 2005, dat zich ook jegens de verdachte richtte. Ten gevolge daarvan zijn de waarborgen van de verdachte met voeten getreden. Verder is er sprake van ongewenst en onbehoorlijk overheidsoptreden, waarover geen duidelijke verslaglegging heeft plaatsgevonden en waarbij inbreuken zijn gemaakt op de waarborgen die aan de verdachte toekomen (proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 6 oktober 2014, p. 2 en par. 1 t/m 18, pleitnotities in eerste aanleg van 10 februari 2011).
Beoordeling
Het hof stelt het volgende voorop.
Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder begrepen normschendingen bij de opsporing. Het artikel 359a Sv stelt het herstel van het verzuim voorop door te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Het moet dus gaan om onherstelbare vormverzuimen. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen aan de hand van de factoren bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.' De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Daarbij dient
de verdediging ook rekening te houden met voor het bepleite rechtsgevolg geldende maatstaven (vgl.
HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7).
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o 3.6.5).
Naar het oordeel van het hof voldoet het verweer niet aan bovengenoemde vereisten, in aanmerking genomen dat, voor zover daarbij niet reeds uit het oog is verloren dat in dit verband slechts van belang zijn vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek inzake de aan de verdachte ten laste gelegde feiten welke verzuimen niet zijn hersteld, en voor zover niet is verzuimd te stellen dat en zo ja welk nadeel de verdachte heeft ondervonden van genoemde vormverzuimen, niet is gesteld en uit wat is aangevoerd ook niet kan volgen dat hier sprake zou kunnen zijn van een of meer ernstige inbreuken als hiervoor bedoeld. Daarbij overweegt het hof voorts dat het belang van de verdachte dat de door hem gepleegde strafbare feiten niet worden ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145).
Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking.
Ambtshalve overweegt het hof als volgt.
De getuige [getuige 1] (controlemedewerker/bouwaccountant bij de Belastingdienst/Utrecht-Gooi) heeft inzake de belastingonderzoeken waar de verdachte in voorkomt het volgende verklaard. Op 16 en 23 juni 2005 hebben de getuige en zijn collega [getuige 2] bij Bouwfonds het personeelsdossier ingezien van de verdachte. Uit het personeelsdossier zijn diverse kopieën gemaakt die aan het onderzoeksteam van de FIOD ter beschikking zijn gesteld. Tevens zijn bij Bouwfonds de projectadministraties van een aantal projecten ter inzage gekregen. De relevant bevonden documenten, zoals bijvoorbeeld de kostenbaten-analyses en de projecthistories, zijn gekopieerd. Bij het derdenonderzoek - medio 2005 - bij Bouwfonds bleek verder dat de verdachte adjunct-directeur van Bouwfonds Commercieel Vastgoed BV was en onder meer betrokken is geweest bij het project Eurocenter. Ook is de aangifte inkomstenbelasting van de verdachte nagekeken inzake de lening van € 800.000 (zie het ten laste gelegde feit onder 5) (G002-01, p. 14, 15, 17, 28).
De verdachte is op 13 november 2007, ruim twee jaar later, aangehouden (proces-verbaal aanhouding en overdracht van 13 november 2007, VERD27-01).
Het hof stelt voorop dat op controleonderzoeken, zoals verricht door de Belastinginspecteur, in beginsel, niet het bepaalde van art. 6 EVRM van toepassing is (vgl. EHRM 21 september 1994, NJ 1995/463, Fayed/UK, r.o. 61, 62 en 63). Ten tweede is de verdachte op geen enkel moment tijdens het belastingonderzoek gedwongen wilsafhankelijke informatie te verschaffen. Het ging immers om een derdenonderzoek bij Bouwfonds, waarbij alleen stukken uit de (personeels)administratie zijn gekopieerd en om een inzage in de aangifte IB van de verdachte. Er is aldus geen sprake geweest van een situatie waarin het ‘privilege against self-incrimination’ aan de orde is geweest (vgl. EHRM 29 juni 2007, NJ 2008/25, O’Halloran & Francis/UK, r.o. 44 e.v.). Verder is van misbruik van bevoegdheden alleen dan sprake indien de bevoegdheden uit de AWR uitsluitend zijn toegepast met het oog op een ander doel dan de controle op naleving van de belastingvoorschriften (vgl. HR 21 november 2006, NJ 2006/653). De getuigen [getuige 1] en [getuige 3] hebben in dit kader verklaard dat de boekenonderzoeken een fiscale strekking hadden en het hof heeft geen enkele aanleiding daaraan te twijfelen. Voorts is ook anderszins niet aannemelijk geworden dat jegens de verdachte controlebevoegdheden zijn gebruikt die alleen zijn gebruikt voor opsporingsdoeleinden. Naar het oordeel van het hof volgt dat ook uit het proces-verbaal aanleiding onderzoek (AH-074) en de uitgebreide getuigenverhoren die door de controle- en opsporingsambtenaren van de Belastingdienst in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn afgelegd. Dat de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR is geschonden is wel gesteld, doch in het geheel niet gesubstantieerd door de raadsman.
Het verweer wordt verworpen.
Vrijspraken
Het hof acht niet bewezen wat de verdachte onder de feiten 1, 2 en 7 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken. De redenen hiertoe worden hierna gegeven onder
‘Bespreking van de ten laste gelegde feiten’.
Bespreking van de ten laste gelegde feiten
Standpunt verdediging
De verweren van de verdachte komen - naar de kern genomen - erop neer dat de verdachte ontkent de hem tenlastegelegde feiten te hebben gepleegd. De verdachte stelt met betrekking tot het hem ten laste gelegde (mede)plegen van valsheid in geschrift dat van zijn betrokkenheid - in de vorm van nauwe
en bewuste samenwerking - bij het opmaken van de documenten niet is gebleken en/of dat hij niet opzettelijk heeft gehandeld c.q. dat bij hem het oogmerk van misleiding (van Bouwfonds) afwezig was.
De verdachte ontkent dat er sprake is van geldelijke toezeggingen en/of een gift die hij in strijd met de goede trouw tegenover zijn werkgever zou hebben verzwegen. Hij betwist in dit verband de verklaringen van anderen voor zover die belastend zijn (pleitnotities in hoger beroep, paragrafen 10, 54, 71, 81, 82, 91, 110, 114, 138, 150, 153, 164 en 177 van de pleitnotities van 6 oktober 2014).
Beoordeling
Inleidende overwegingen
Het dienstverband van de verdachte bij Bouwfonds
De verdachte is op 1 januari 1998 bij Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (later genaamd, Bouwfonds Ontwikkeling bedrijfsonderdeel Commercieel Onroerend Goed) - hierna Bouwfonds - in dienst getreden als projectontwikkelaar. Vanaf dat moment is hij binnen Bouwfonds als projectontwikkelaar betrokken bij het project Eurocenter.
Op 1 januari 2002 wordt de verdachte adjunct-directeur kantoren bij Bouwfonds. Het dienstverband
van de verdachte bij Bouwfonds eindigt - op zijn verzoek - op 1 april 2005 (D-2788).
In september 2005 wordt de verdachte partner/directeur van [rechtspersoon 2] Development NV.
De medeverdachte [medeverdachte 2] was tot 1 augustus 2001 de leidinggevende van de verdachte (formeel was dat tot 1 oktober 2001). Na het vertrek van de medeverdachte [medeverdachte 2] is de verdachte verantwoording schuldig aan de (hoofd)directie bestaande uit de getuige [getuige 4] en [getuige 16].
Het project Eurocenter
Eurocenter is een (her)ontwikkelingsproject op de Zuidas. [rechtspersoon 2] (hierna: [rechtspersoon 2]) is vanaf 1997 bij het project Eurocenter betrokken en Bouwfonds vanaf begin 1998.
Vanaf 6 juli 2001 werkt [rechtspersoon 2] voor Bouwfonds binnen het project Eurocenter als gedelegeerd projectontwikkelaar.
Op 23 mei 2000 is in het kader van het project Eurocenter tussen Bouwfonds en [rechtspersoon 3] overeengekomen - kort samengevat - dat als de opdracht tot herontwikkeling aan Bouwfonds zou worden verstrekt [rechtspersoon 3] aanspraak kon maken op 25% van de projectwinst. Eén van de directeuren van [rechtspersoon 3] is [medeverdachte 3]. De medeverdachte [medeverdachte 2] verklaart dat [medeverdachte 3] als breekijzer heeft gefungeerd om bij Philips Pensioenfonds - de latere opdrachtgever
in het project Eurocenter - aan tafel te komen. De verdachte heeft dit bevestigd, hij heeft verklaard (ter terechtzitting in hoger beroep op 19 juni 2014, pag. 5) dat de concrete prestatie was dat het project doorging.
In de periode dat de medeverdachte [medeverdachte 2] werkzaam was bij Bouwfonds kende de medeverdachte [medeverdachte 2] aan een aantal van zijn ondergeschikten extra bonussen toe. Het innen van deze bonussen vond plaats door het sturen van facturen door die ondergeschikten naar derden (bedrijven) bij wie met geld van Bouwfonds, maar buiten medeweten van Bouwfonds om, een potje was gecreëerd.
De verdachte kwam daarvoor niet in aanmerking, hij was nog te veel junior, aldus de medeverdachte
[medeverdachte 2]. In die periode hadden de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] niet veel contact met elkaar.
Vanaf het begin van het vertrek van de medeverdachte [medeverdachte 2] bij Bouwfonds ontstaan tussen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] intensievere contacten onder andere over het project Eurocenter. De medeverdachte [medeverdachte 2] merkt op dat de verdachte vanaf 2002/2003 wist dat als je met de medeverdachte [medeverdachte 2] zou werken dat je dan op enig moment rijk kon worden.
Ter terechtzitting in hoger beroep verklaart de verdachte dat de medeverdachte [medeverdachte 2] in de gesprekken die hij met hem voerde wel eens bedragen liet vallen waarbij de medeverdachte [medeverdachte 2] het had over de waarde die hij aan de verdachte toekende binnen bepaalde projecten. De verdachte noteerde deze bedragen. Het leek er, aldus de verdachte, op dat de medeverdachte [medeverdachte 2] poogde hem om te kopen. De verdachte geeft aan dat hij daarin niet naïef was. Het was geen reden voor hem afstand van de medeverdachte [medeverdachte 2] te nemen.
Op bij de verdachte aangetroffen aantekeningen staan bij de aldaar genoemde data 23 oktober 2002 en
19 mei 2003 - naar de verdachte heeft verklaard ter terechtzitting in hoger beroep - dergelijke bedragen vermeld.
Tegen deze achtergrond vinden over het project Eurocenter gesprekken plaats tussen de medeverdachte
[medeverdachte 2] en de verdachte over betalingen aan [rechtspersoon 3], over het bouwbudget en over binnen het budget te vormen potjes en te verrichten betalingen. De medeverdachte [medeverdachte 2] -
op dat moment twee tot drie jaar weg bij Bouwfonds - voert daarnaast in die periode met [medeverdachte 3] onderhandelingen over de hoogte van de - in de vorm van een winstrecht en bouwclaim - te betalen bedragen. In verband met de financiering van de verbouwing van zijn huis wendt de verdachte zich tot
de medeverdachte [medeverdachte 2] op wiens voorspraak vervolgens aan de verdachte door een onderneming van de medeverdachte [medeverdachte 8] in totaal € 800.000 wordt overgemaakt.
De medeverdachte [medeverdachte 2] - alhoewel al geruime tijd weg bij Bouwfonds en van wie de verdachte wist dat hij zakelijke belangen had bij de als bouwclaim geduide betalingen en die bovendien in de ogen van de verdachte hem poogde om te kopen - heeft, anders dan de verdachte suggereert, vervolgens een bepalende stem op de tekst en inhoud van de voor Bouwfonds verplichtingen scheppende contracten, alsmede de hoogte en de wijze van aan derden te verrichten betalingen waaraan - naar hierna zal blijken - een duidelijke grondslag ontbrak. Het hof leidt dit enerzijds af uit verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 2] - welke verklaringen bevestiging vinden in de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 5] die aangeeft dat het overleg plaatsvond tussen [medeverdachte 3] en de medeverdachte [medeverdachte 2] en niet tussen hem en de verdachte - en anderzijds uit schriftelijke bescheiden, in welk verband wordt gewezen op een concept brief van 2 december 2003 (D-0758) die op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 2] is opgesteld door [medeverdachte 4], waarvan niet alleen de inhoud geheel correspondeert met de inhoud van een latere brief van de verdachte (D-0621), maar waarin ook al wordt gerefereerd aan besprekingen op 23 december 2003. Dit terwijl verklaringen van de verdachte over een actieve inbreng elke ondersteuning ontberen. Dit laatste geldt ook voor zover de verdachte zich erop beroept dat alle stukken langs de juridische afdeling gingen. Niet alleen lijkt dit - gezien de kromme volstrekt onduidelijke derde alinea van voornoemde brief (D-0621) - ongeloofwaardig, er wordt ook expliciet anders over verklaard door de getuige [getuige 5], financieel directeur bij Bouwfonds (G158-01, pag 3).
Het hof zal - gelet op de chronologie - eerst wat onder de feiten 2 en 7 is tenlastegelegd beoordelen, daarna de feiten 3, 4, 5, en 6 en tot slot de feiten 1 en 8.
Vooraf wordt opgemerkt dat voor zover hierna passages zijn onderstreept, deze onderstrepingen door het hof zijn aangebracht teneinde meer in het bijzonder de aandacht op die passages te vestigen.
Het ten laste gelegde feit onder feit 2 (valsheid in geschrift: de brief van 30 oktober 2003)
In een door de verdachte namens Bouwfonds aan [rechtspersoon 3] verzonden brief - het gaat hier om document (D-0620) - is, voor zover hier van belang, het navolgende vastgelegd:
‘(…) Onderwerp Eurocenter (…)
Universum Vastgoed draagt
de verdere werkzaamheden en activiteiten inzake de verhuur en coördinatie
geheel over aan Bouwfonds Ontwikkeling;
De vergoeding van 25% van de projectwinst van Bouwfonds Ontwikkeling aan Universum Vastgoed vervalt in zijn geheel;
Bouwfonds Ontwikkeling is
een aanbreng- en verkoopcourtage
verschuldigd aan Universum Vastgoed voor de door haar verrichte bemiddeling en activiteiten op het gebied van de ontwikkelingsovereenkomst en verhuur ter hoogte van € 2.000.000,=
Na betaling van de voornoemde courtage hebben partijen geen verplichting jegens elkaar en verlenen terzake over en
weer finale kwijting
.
Wij hopen hiermee met u een traject af te sluiten… Hoogachtend, Bouwfonds Ontwikkeling B.V.,
[verdachte], adjunct directeur (hof: ondertekening door de verdachte)’
Deze brief is gericht aan de heer [medeverdachte 5], directeur van [rechtspersoon 3].
De andere directeur van [rechtspersoon 3] is - als reeds onder de inleidende opmerkingen aangegeven - [medeverdachte 3].
In een eerdere brief d.d. 23 mei 2000 - door [medeverdachte 3] ondertekend namens [rechtspersoon 3] en door de medeverdachte [medeverdachte 2] namens Bouwfonds - is opgenomen dat Bouwfonds aan [rechtspersoon 3] een vergoeding van 25% van de projectwinst verschuldigd zal zijn op het moment dat de projectwinst is vastgesteld (D-0032).
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij geen aanbreng- en verkoop-
activiteiten en ook geen verhuuractiviteiten heeft waargenomen, alsmede dat de in de brief genoemde aanbreng- en verkoopcourtage het verhaal was van de medeverdachte [medeverdachte 2]. Hij bevestigde, daarnaar ter zitting in hoger beroep gevraagd, de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] dat [medeverdachte 3] - één van de twee directeuren van [rechtspersoon 3] - breekijzer is geweest voor het doorgaan van het project Eurocenter. Voorts verklaarde hij dat hij wist dat [medeverdachte 3] een goede bekende was van Philips en dat dat soort rollen werd beloond, alsmede dat de tekst absoluut niet zorgvuldig is (gekozen).
Op zich volgt hieruit dat de verdachte zich ervan bewust was dat de tekst van de brief niet zorgvuldig was, maar de vraag rijst of daarmee ook vaststaat dat de verdachte het oogmerk heeft gehad met dit geschrift derden om de tuin te leiden.
Door de verdediging is in dit verband een beroep gedaan op het besprekingsverslag CVG overleg d.d.
8 september 2003 (pleitnotities in eerste aanleg, bijlage 4, pleitnotities in hoger beroep bijlage 3) waarin onder het kopje ‘EuroCenter, Amsterdam’ het navolgende is opgenomen:
‘Ontwikkelaar Universum is teruggebracht tot een bemiddelingscourtage.
DL zal zorgdragen voor de kba als budget ter ondertekening.’
Bij deze bespreking waren aanwezig: [getuige 5], de verdachte, [getuige 16], [getuige 4], [medeverdachte 6] en [getuige 6], derhalve ook de twee directeuren aan wie de verdachte verantwoording verschuldigd was. Hierna is deze post opgenomen in de budget-KBA (document D-3322), onder de post ‘Grondkosten’, met vermelding van ‘Bemiddelingskosten bij verwerving, 1,5% courtage Universum’.
Het hof is van oordeel dat nu de inhoud van de brief van 30 oktober 2003 - naar de kern genomen - aansloot bij hetgeen op 8 september 2003 was besproken niet kan worden bewezen dat bij de verdachte het oogmerk aanwezig was daarmee anderen om de tuin te leiden.
Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken van dit feit.
Het ten laste gelegde feit onder 7 (valsheid in geschrift: de KBA van 26 september 2003)
Het gaat hier om de op 26 september 2003 binnen Bouwfonds voor het project Eurocenter goedgekeurde Kosten Baten Analyse (hierna: de budget-KBA dan wel de KBA). Het vaststellen van deze budget-KBA - door ondertekening door de directie - is intern een belangrijke stap, omdat binnen het goedgekeurde budget en binnen bepaalde grenzen de projectleiding zelfstandig verplichtingen kan aangaan.
Het hof is van oordeel dat de verdachte deze KBA heeft opgesteld, dan wel heeft laten opstellen dit gezien de verklaringen van [getuige 7] en de getuigen [getuige 17] en [getuige 4], alsmede het hiervoor genoemde besprekingsverslag CVG overleg d.d. 8 september 2003, waarin staat:
‘DL (hof: de initialen van de verdachte) zal zorgdragen voor de kba als budget ter ondertekening.’
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de verdachte de KBA valselijk heeft opgemaakt zoals in de tenlastelegging omschreven.
In dit ten laste gelegde feit staat - onder meer - dat in de budget-KBA een vergoeding/ courtage van
€ 2.000.000 is opgenomen ten behoeve van [rechtspersoon 3] ter zake bemiddelingskosten
bij verwerving, terwijl in werkelijkheid door [rechtspersoon 3] geen (bemiddelings)werk-
zaamheden en/of diensten inzake het project Eurocenter zijn verricht.
Het navolgende wordt overwogen.
In de budget-KBA (document D-3322) is onder de post ‘Grondkosten’ een bedrag van € 2.000.000 opgenomen onder nummer 1300 met vermelding van “Bemiddelingskosten bij verwerving, 1,5% courtage [rechtspersoon 3]”. Deze omschrijving spoort - zoals reeds is overwogen in het kader van de bespreking van feit 2 - met wat is besproken en opgenomen in het door de verdediging overgelegde besprekingsverslag CVG overleg d.d. 8 september 2003.
Ook hier ontbreekt derhalve bij de verdachte naar het oordeel van het hof het oogmerk tot misleiding, zodat de verdachte van dit onderdeel van het hier ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken.
Voorts houdt het in dit tenlastegelegd feit opgenomen verwijt - naar de kern genomen - in, dat in strijd met de werkelijkheid de totale bouwkosten zijn begroot op circa € 62.910.000 terwijl die bouwkosten aanzienlijk lager waren dan voornoemd bedrag.
De verdachte heeft - ter terechtzitting in hoger beroep op 19 juni 2014, pagina 10 en 15 - verklaard dat hij zijn KBA maakte op basis van ervaringsgetallen en dat er lucht zat in het budget. De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard (verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 mei 2011, pag. 15) dat elke ontwikkelaar zelf zijn KBA berekende en de neiging had ruim te budgetteren en dat, als dan later bleek dat het project goedkoper was uitgevallen de ontwikkelaar vond dat hij het goed had gedaan. Dat is - aldus de medeverdachte [medeverdachte 2]
-
het verschil tussen een Bouwfonds KBA en een echte KBA.
Het hof overweegt dat op basis hiervan weliswaar kan worden geoordeeld dat door de verdachte doelbewust ruimte is gecreëerd in de KBA, maar hiermee is niet gezegd dat die ruimte op voorhand was gevormd om daaraan frauduleus gelden te onttrekken. Weliswaar zijn er in het dossier aanwijzingen die erop duiden dat dit (wel) het geval zou kunnen zijn, maar die aanwijzingen - hoofdzakelijk van na het goedkeuren van de KBA - acht het hof te mager om tot een bewezenverklaring te komen.
Het hof is van oordeel dat de verdachte ook van dit deel van het ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken, hetgeen betekent dat de verdachte van het onder 7 ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken.
Het ten laste gelegde feit onder 3 (valsheid in geschrift: de raamovereenkomst en de deelovereenkomst)
Kort samengevat wordt de verdachte hier verweten dat hij alleen dan wel tezamen met anderen c.q.
een ander de raamovereenkomst d.d. 11 februari 2004 (document D-0061) en een deelovereenkomst
d.d. 3 mei 2004 (document D-0016) valselijk heeft opgemaakt.
Begrip bouwclaim en de deelovereenkomst van 3 mei 2004
In het kader van de vraag of - kort samengevat - de onder dit derde ten laste gelegde feit opgenomen overeenkomsten vals zijn dient eerst aandacht te worden besteed aan het begrip bouwclaim.
De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft hierover verklaard dat de term bouwclaim de lading niet dekt, dat het hier gaat om partijen die een winstdeel krijgen en dit claimen via titels die niet juist zijn, alsmede dat de verdachte wist dat medeverdachte [medeverdachte 2] aan de bouwclaims verdiende (processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg d.d. 16 mei 2011, pag. 16 en d.d. 19 mei 2011, pag. 11). De verdachte heeft - nadat hem was voorgehouden dat partijen ([rechtspersoon 3] en Bouwfonds) elkaar in de brief van 30 oktober 2003 over en weer finale kwijting hadden verleend - ter terechtzitting in hoger beroep op 19 juni 2014 verklaard (pag. 9):
“Het was afgewikkeld dacht ik en toch werd er een bouwclaim aangedragen. (…) Ik dacht dat het om het project voor elkaar te krijgen, goed was - als ik het heel banaal zeg - iedereen mee te laten eten.”
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat, ook al kent het begrip bouwclaim - naar uit de stukken naar voren komt - geen vastomlijnde betekenis, er in elk geval niet onder kan worden verstaan ‘een grondslag om iedereen mee te laten eten’.
Reeds hieruit volgt dat de verdachte het begrip ‘(bouw)claims’ in de door hem ondertekende deelovereenkomst van 3 mei 2004 (D-0016) willens en wetens valselijk heeft gebezigd.
Het hof acht dit deel van het ten laste gelegde feit dan ook bewezen.
De raamovereenkomst van 11 februari 2004
Voorts wordt het in verband met de onder dit feit opgenomen raamovereenkomst het navolgende overwogen.
Gelet op de verklaring van de verdachte over het door ‘iedereen laten mee-eten’ als uitleg van het begrip bouwclaim, kan het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het honoreren van deze claims - na finale kwijting - niet graag zichtbaar in contracten tot uitdrukking wilde laten komen. En, naar het oordeel van het hof is dat laatste ook precies hetgeen gebeurt, gezien de - hierna weergegeven - afspraken die vooraf gaan aan de totstandkoming van de raamovereenkomst d.d. 11 februari 2004 (document D-0061) en de deelovereenkomst van 3 mei 2004 (D-0016).
Voorafgaande ontwikkelingen
Op
2 december 2003
wordt een voorovereenkomst gesloten tussen Bouwfonds en [rechtspersoon 4] (D-0167). De verdachte ondertekent deze voorovereenkomst namens Bouwfonds. Deze
voorovereenkomst houdt (gelezen in combinatie met de hierna vermelde brief waarnaar wordt verwezen in deze voorovereenkomst) - naar de kern genomen - in dat [rechtspersoon 4]
tot uiterlijk
24 december 2003
door Bouwfonds exclusief in de gelegenheid wordt gesteld te beoordelen of zij in staat is samen met [rechtspersoon 5] het project Eurocenter te realiseren
voor een alle werkzaamheden omvattende vaste aanneemsom van € 49.750.000 prijsvast tot einde werk
. Mocht dit
niet lukken dan is Bouwfonds vrij geen overeenkomst met [medeverdachte 7] c.s. te sluiten en met derden onderhandelingen te starten, waarbij onder artikel 5.2 is opgenomen dat Bouwfonds indien het niet tot een raamovereenkomst komt nimmer gehouden is tot vergoeding van kosten of schade aan [medeverdachte 7] c.s.
De brief waaraan in voornoemde voorovereenkomst wordt gerefereerd is ook gedateerd
2 december 2003
en is door [rechtspersoon 2] (de gedelegeerd projectontwikkelaar van Bouwfonds, hierna [rechtspersoon 2])
en [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 5] ondertekend. In deze brief, genaamd aanbiedingsbrief, (D-0614) wordt gerefereerd aan de voorovereenkomst van dezelfde datum tussen Bouwfonds, [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 5] en hierin staat de
vaste aanneemsom van € 49.750.000 … prijsvast tot einde werk.
In het dossier bevindt zich een niet door partijen ondertekende brief van Bouwfonds (behandeld door de verdachte) aan [rechtspersoon 4]
gedateerd 24 december 2003
(document D-2658) waarin door Bouwfonds aan [rechtspersoon 4] - onder meer - wordt meegedeeld:
‘Zoals u weet zijn wij met u een
absoluut maximale bouwsom
overeengekomen van
€ 58.650.000,-- …
inclusief afkoop claims
en dergelijke.
Voor verder overleg over de bouwkundige en organisatorische vragen kunt u zich wenden tot de heer
Snel.
Alle financiële aspecten … worden door de heer [medeverdachte 1] en ondergetekende behandeld.
’
Aan deze brief wordt gerefereerd in een door de verdachte ondertekende brief van 8 april 2004
(D-0035, welke brief hierna bij feit 4 zal worden behandeld), waardoor vaststaat dat voornoemde brief van 24 december 2003 is verstuurd.
Op
24 december 2003
stuurt de verdachte, namens Bouwfonds, een door hem ondertekende brief
aan [rechtspersoon 3], ter attentie van de medeverdachte [medeverdachte 5] waarin het navolgende is opgenomen (D-0621):
‘Met referte aan ons schrijven van 30 oktober 2003 en
onze bespreking van gisterenmiddag
23 december,
bevestigen wij hierbij het navolgende.
Wij kwamen overeen dat wij als projectcoördinator de bouwopdracht aan een nader door ons aan te wijzen aannemer en/of aanemerscombinatie zullen verstrekken. Niettemin zijn wij bereid de bij u nog in bezit zijnde bouwclaim met betrekking tot bovengenoemd project te respecteren.
Het heeft onze instemming dat u [rechtspersoon 6] heeft verzocht om bij het tot stand komen van de bouwopdracht, te realiseren dat u aanspraken zult kunnen doen glden op vergoedingen voor de over te dragen bouwclaim van en aan de alsdan door ons ook aangewezen aannemer en/of aannemers-combinatie. (..)’
Hier wijst het hof op het feit dat de inhoud van voornoemde brief overeenkomt met een reeds op
2 december 2003
op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 2] opgestelde conceptbrief (D-0758) opgesteld door [medeverdachte 4], waarin al wordt gerefereerd aan besprekingen op
23 december 2003
.
Op
13 januari 2004
zijn Bouwfonds (die wordt vertegenwoordigd door [rechtspersoon 2]) en [rechtspersoon 5] en[rechtspersoon 4] ([rechtspersoon 7] i.o.), voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
‘5. Aanneemsom …
Aanneemsom
conform correspondentie, Raamovereenkomst en bovenstaande:
€ 49.950.000,--
exclusief BTW prijsvast einde werk,
exclusief afkoop bouwclaims derden en bijbehorende advieskosten.’
Naar blijkt uit dit document (D-0617) is - gelet op de vermelding van de initialen [initialen verdachte] op dit stuk - een kopie van dit stuk, genaamd ‘afsprakendocument’, toegezonden aan de verdachte. Voorts heeft de getuige [getuige 8] van [rechtspersoon 4] verklaard dat hij via de heer [medeverdachte 7] weet dat op de avond van de onderhandelingen over het afsprakendocument (medeverdachte) [medeverdachte 1] met de verdachte heeft gebeld. [medeverdachte 1] is dan wel gedelegeerd vertegenwoordiger van Bouwfonds maar hij heeft uiteindelijk toch toestemming nodig van Bouwfonds om iets af te sluiten en de verdachte was toen bij Bouwfonds een van degenen die beslissingen mocht nemen, aldus de getuige [getuige 8]. (G41-04, pag. 17)
Dan volgt
de raamovereenkomst d.d. 11 februari 2004
die gaat over ‘de ontwikkeling en de realisatie van kavel 8 & 9 Drentepark’ (project Eurocenter), een overeenkomst tussen drie partijen: Bouwfonds - de opdrachtgever - en twee opdrachtnemers, te weten [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 7] ([rechtspersoon 7] is een vennootschap onder firma tussen [rechtspersoon 4] voornoemd en [rechtspersoon 5]).
In die overeenkomst is onder 4.1. opgenomen dat er in het kader van de overeenkomst vier fasen (I, II, III en IV) zijn te onderscheiden, te weten vanaf de ontwerpverantwoordelijkheid voor het DO (het definitief ontwerp) tot en met de afbouw van de woon- en kantoortorens en de inrichting van het terrein. Onder 4.2 staat dat in verband met Fase I, III en IV deelovereenkomsten tot stand kunnen komen met [rechtspersoon 7].  Onder de algemene uitgangspunten staat bij 6 (a):
‘de totale kosten
, zijnde het totaal aan Opdrachtsommen van de opdrachten
ter zake van Fase I tot en met Fase IV, zullen nimmer meer bedragen dan EUR 53.986.000,
exclusief BTW, behoudens schriftelijk opgedragen wijzigingen t.o.v. de goedgekeurde bestekken.’
Deze overeenkomst is opgesteld door [advocatenkantoor] en ondertekend door de drie partijen. De overeenkomst is namens Bouwfonds ondertekend door de daartoe bevoegde bestuurders, niet door de verdachte.
Gelet op dit alles is duidelijk dat de tekst van de raamovereenkomst niet juist is. Immers, partijen waren, naar blijkt uit het afsprakendocument d.d. 13 januari 2004, een all-in prijs overeengekomen van
€ 49.950.000 exclusief afkoop bouwclaims derden, terwijl in de raamovereenkomst een all-in prijs staat van € 53.986.000 (voor de fasen I, II, III en IV). Bovendien wordt daarin niet gerept over bouwclaims.
Maar is dit stuk valselijk opgemaakt, is er niet sprake van een vergissing?
Het hof stelt in dit verband voorop dat het bij de raamovereenkomst gaat om een binnen Bouwfonds belangrijk stuk. Door ondertekening van dit stuk door de daartoe bevoegde bestuurders ([getuige 16] en [getuige 4]) ontstaan externe betalingsverplichtingen en behoeven betalingen, die gestoeld zijn op die overeenkomst en die vallen binnen de gefiatteerde betalingsverplichtingen, geen aparte goedkeuring meer van daartoe bevoegde bestuurders (aldus de verklaring van de getuige [getuige 9], lid van de raad van bestuur van Bouwfonds, FIOD-verklaring G012-02, pag. 16). [getuige 9] verklaart tevens - nadat hem de vraag is gesteld of hij op de hoogte was van het afkopen door Bouwfonds van winstrechten en/of bouwclaims van derden in het project Eurocenter - dat hij hiervan niet op de hoogte was, maar ook dat als het om grote bedragen ging van rond de 5 tot 10 miljoen dat moest wel worden voorgelegd, maar anders volgens hem niet.
De getuige [getuige 4], naast [getuige 16] statutair directeur van Bouwfonds, (FIOD-verklaring
G-060-001, pag. 3) verklaart dat wanneer de raamovereenkomst is getekend door de beide statutaire directeuren, de groep Commerciële Vastgoed de vrije hand heeft hier verder invulling aan te geven.
De raamovereenkomst is dus niet zomaar een stuk, waarin iets ontbreekt. Indien dan daarnaast acht wordt geslagen op het karakter van de onderhavige bouwclaim(s) - zie de verklaring [medeverdachte 2]
: “de term dekt de lading niet”,
en de verklaring van de verdachte
: “ik dacht dat het om het project voor elkaar te krijgen goed was iedereen mee te laten eten”
- en de brief van 30 oktober 2003 met de daarin verleende finale kwijting, dan acht het hof het, mede in het licht van de hiervoor in chronologie weergegeven afspraken, volstrekt onaannemelijk dat het hier gaat om een simpele verschrijving of een onoplettendheid.
Naar het oordeel van het hof wordt hier doelbewust met stukken die betrekking hebben op de diverse bouwfasen en de deelovereenkomsten, een ondoorzichtig geheel gecreëerd waardoor de totale door Bouwfonds te betalen aanneemprijs met die oneigenlijke bouwclaims wordt opgehoogd en de betalingen van de oneigenlijke bouwclaims aan het zicht van bestuurders en toezichthouders van Bouwfonds worden onttrokken.
Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte - op het moment dat de onderhandelingen over een aanneemsom van om en nabij de 50 miljoen euro nog in volle gang waren (in de periode december 2003/januari 2004) - het in een brief, gedateerd 24 december 2003 aan een van de aannemers ([rechtspersoon 4]), heeft over een absoluut maximale bouwsom van € 58.650.000 inclusief afkoop bouwclaims, dit terwijl de verdachte weet dat er nog wordt onderhandeld over een aanneemsom van 50 miljoen euro.
Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte op dit moment - die 24e december 2003 - bij de aannemer niet alleen de bouwclaims introduceert - bouwclaims waarvan hij het oneigenlijk karakter
kent -, maar dat hij gelijktijdig binnen het budget (van de aannemers) ruimte creëert die “claims” te betalen en de ruimte in de - inmiddels op 26 september 2003 vastgestelde budget-KBA van Bouwfonds -   gaat aanwenden, voor oneigenlijke claims die de verdachte kennelijk begroot op circa acht/negen miljoen euro, dit gelet op voornoemd schrijven aan [rechtspersoon 4] van 24 december 2003 (document D-2658). Daarnaast stuurt de verdachte op dat moment de brief waarin hij schrijft ‘de bouwclaim’ te respecteren. Het hof acht onaannemelijk, zoals hiervoor reeds aangegeven, dat deze brief langs de juridische afdeling is gegaan. Overigens wordt los daarvan opgemerkt dat het inschakelen van zo’n afdeling alleen zin heeft indien die afdeling op de juiste wijze volledig wordt geïnformeerd over het gehele plaatje. Indien een afdeling daarover niet wordt geïnformeerd en slechts kennis draagt van een op essentiële onderdelen onjuiste dan wel onvolledige conceptbrief - zonder daarbij te zijn geïnformeerd over de aard van de onderhavige bouwclaim - dan heeft het inschakelen van zo’n afdeling geen toegevoegde waarde.
Met dit alles is echter niet bewezen dat en welke concrete rol de verdachte heeft gespeeld bij het valselijk opmaken van de raamovereenkomst van 11 februari 2004. De enkele verklaring van [getuige 7] dat de besprekingen destijds zijn gedaan door de verdachte (V039-01, pag. 8) acht het hof daartoe onvoldoende.
Het hof zal de verdachte van dit deel van de tenlastelegging, de raamovereenkomst van 11 februari 2004, vrijspreken, nu de bewijsmiddelen daarvoor ontbreken. Wel moge duidelijk zijn dat het hiervoor beschreven handelen van de verdachte van belang is in het kader van de verdenking van de onder feit 8 ten laste gelegde opgenomen deelname van de verdachte aan de criminele organisatie.
Evenwel zal geen vrijspraak volgen voor de eveneens onder dit feit vermelde deelovereenkomst van
3 mei 2004, dit gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot die overeenkomst reeds is overwogen.
Het hof acht dat onderdeel van het ten laste gelegde feit onder 3 wettig en overtuigend bewezen.
Het ten laste gelegde feit onder 4 (valsheid in geschrift: de brief gedateerd 8 april 2004, document D-0035)
Het gaat hier om een brief van Bouwfonds (ondertekend door de verdachte) aan [rechtspersoon 4] (ondertekend door [medeverdachte 7]), waarin Bouwfonds aan [rechtspersoon 4] naast het verrichten van sloop- en saneringswerkzaamheden opdraagt bemiddelingswerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de financiële afwikkeling van (bouw)claims en het betalen van die claims die derden jegens Bouwfonds pretenderen te hebben, waarvoor [rechtspersoon 4] een extra budget krijgt van
€ 3.891.000.
Het verwijt aan het adres van de verdachte luidt - kort samengevat - dat hij alleen dan wel tezamen met anderen c.q. een ander dit op papier heeft gezet, terwijl in werkelijkheid geen (bouw) claims aanwezig waren, geen bemiddelingswerkzaamheden door [rechtspersoon 4] behoefden te worden verricht en die sloopwerkzaamheden grotendeels al waren verricht voor een bedrag van circa € 311.480. Uit het budget van € 3.891.000 zou een bedrag van ongeveer € 2.841.000 ten goede komen aan [rechtspersoon 6] en/of [medeverdachte 4] en een bedrag van € 750.000 als extra vergoeding voor [rechtspersoon 4].
Op grond van hetgeen hiervoor onder de algemene overwegingen en de overwegingen met betrekking tot feit 3 is opgenomen kan als vaststaand worden aangenomen dat van bouwclaims hier geen sprake is, alsmede dat de medeverdachte [medeverdachte 2] met [medeverdachte 3] over de hoogte van de onder die valse titel
te betalen bedragen heeft onderhandeld, waarna de medeverdachte [medeverdachte 2] dit doorgaf aan de verdachte. Reeds op grond hiervan kan worden vastgesteld dat de verdachte wist dat van door [rechtspersoon 4] in dit kader te verrichten bemiddelingswerkzaamheden geen sprake was.
De getuige [medeverdachte 7] heeft dit bevestigd en heeft verklaard dat [rechtspersoon 4] slechts bedragen heeft doorgesluisd en dat de namen van degene die met een bouwclaim zouden komen,
alsmede het bedrag van de bouwclaim aan hem werd doorgegeven door de medeverdachte [medeverdachte 1], dat Bouwfonds betaalde en dat [rechtspersoon 4] hiervoor een vergoeding van € 600.000 ontving. Naar voorts uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] blijkt trok deze bij dit alles aan de touwtjes en zorgde ervoor dat zaken werden betaald en dat hij er zelf ook geld aan over hield. Hij heeft op enig moment afgesproken dat een deel van de bouwclaim naar [medeverdachte 3] ging en een deel, te weten een bedrag dat in euro’s de tegenwaarde heeft van zes miljoen gulden, via [rechtspersoon 6] naar hem.
De verdachte kan - gelet op de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] over, kort samengevat,
het compartimenteren van kennis - worden gevolgd in zijn betoog dat hij niet wist hoe, na het verstrek-ken van deze opdracht de afwikkeling en de uitbetaling van deze bouwclaim exact heeft plaatsgevonden.
Dit staat er echter niet aan in de weg dat de verdachte in bewuste en nauwe samenwerking met de getuige [medeverdachte 7] de brief die in dit ten laste gelegde feit aan de orde is heeft vervalst. Beiden, de verdachte en [medeverdachte 7], hebben de brief ondertekend en beiden waren ervan op de hoogte dat - naar uit hun beider verklaringen blijkt - er dingen in stonden (als hiervoor reeds aangegeven) die niet in overeenstemming waren met de werkelijkheid, dit terwijl de door hen ondertekende brief was bestemd om en ook gebruikt is als grondslag voor betaling van het daarin opgenomen bedrag door Bouwfonds aan [rechtspersoon 4].
Het hof acht het onder 4 ten laste gelegde feit op de wijze als hierna vermeld wettig en overtuigend bewezen.
Het ten laste gelegde feit onder 5 (passieve niet ambtelijke omkoping)
Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat het aan de verdachte onder de titel geldlening verstrekte bedrag van € 800.000 als een gift moet worden beschouwd. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
De verdachte - die op enig moment geld nodig heeft voor de verbouwing van zijn huis - wendt zich in dat kader tot de medeverdachte [medeverdachte 2]. Hierna wordt hem op voorspraak van de medeverdachte [medeverdachte 2] door een bedrijf van medeverdachte [medeverdachte 8] - [rechtspersoon 8] - onder de titel ‘geldlening’ in totaal een bedrag van € 800.000 verstrekt. Dit verstrekken geschiedt zonder enige - zakelijke - zekerheidstelling op basis van een onderhands stuk, terwijl op de woning van de verdachte een eerste hypotheek rust van € 1.000.000.
Op het moment dat dit speelt, wat gelet op de datum van de eerste betaling die in dit kader
wordt verricht aan de verdachte, vóór 3 juni 2004 moet zijn, is de verdachte al gedurende twee jaar geconfronteerd met het feit dat de medeverdachte [medeverdachte 2] - die dat weliswaar niet zo benoemde - hem binnen Bouwfondsprojecten door het noemen van bedragen trachtte om te kopen. Deze bedragen noteert de verdachte op de actielijstjes die hij wekelijks maakte. De verdachte meldt dit alles niet bij Bouwfonds, ondanks dat hij weet dat de medeverdachte [medeverdachte 2] een positie had in het project Eurocenter en aan het project Eurocenter verdiende.
Het hof gaat in dit verband voorbij aan de - ter terechtzitting in hoger beroep - gemaakte opmerking van de verdachte dat het noemen van bedragen achteraf gebeurde (te weten na de brieven, waarmee de verdachte kennelijk doelt op brieven van 30 oktober 2003 en 24 december 2003) aangezien de bedragen staan vermeld op de pagina’s waarboven 23 oktober 2002 en 18 mei 2003 staat. Bovendien heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] verklaard dat de verdachte vanaf 2002/2003 wist dat als je met de medeverdachte [medeverdachte 2] zou werken dat je dan op enig moment rijk kon worden.
Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat op het moment dat dit speelt, op basis van de valse bouwclaims - waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor over feit 3 is overwogen - geldstromen op gang zijn gekomen via [rechtspersoon 6] naar [rechtspersoon 8] (AH-0988, onder 2.12.4, pag. 43). Saillant detail is dat de verdachte, in het kader van de verstrekte lening, een eerste betaling van € 150.000 ontvangt van [rechtspersoon 6] (waarop vermeld staat ‘voorschot factuur’, D-0073), welke storting hij onmiddellijk ongedaan maakt, maar welke storting hem verder niet tot handelen aanzet, dit terwijl hij - gelet op zijn brief van 24 december 2003 - weet van betrokkenheid van [rechtspersoon 6] bij de bouwclaim en [rechtspersoon 6] niets van doen heeft met de door [rechtspersoon 8] verstrekte lening.
Maar gaat het hier wel om een lening?
Weliswaar staat dit in de onderhandse akte en vermeldt de verdachte dit in een bij hem aangetroffen en door hem opgemaakt stichtingskostenoverzicht ‘Extra lening [initialen medeverdachte 2] 800.000’ (D-2963-2), maar in een vermogensoverzicht dat bij de verdachte is aangetroffen merkt hij bij het optellen en aftrekken van de activa en passiva de € 800.000 niet als passiva aan. Tevens neemt hij dit bedrag onder de streep mee in het toedelen van het - na saldering - overgebleven vermogen aan de BV’s i.o. van zijn kinderen. Ook is het volgende van belang.
In 2004 en 2005 betaalt de verdachte geen rente. Dat door [rechtspersoon 8] op enigerlei wijze schriftelijk is aangedrongen op betaling van rente dan wel aflossing blijkt niet. Bij brief van 9 mei 2006, van de hand van de verdachte (D-2008), biedt de verdachte zijn verontschuldigingen aan voor het niet betalen van de rente en schrijft hij dat hij de verschuldigde rente vanuit zijn BV, [rechtspersoon 9], op die dag zal over-maken. Tevens kondigt hij aan uiterlijk eind juli 2006 tot aflossing te zullen overgaan en de lening
te zullen overnemen in zijn BV, waarna inderdaad betaling van rente en betaling van € 800.000 volgt. Echter, aan die betaling van € 800.000 gaat een factuur van [rechtspersoon 10] (een NV van de verdachte) van € 1.800.000 aan [rechtspersoon 2] vooraf (D-0537), waarvan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft erkend (proces-verbaal van de terecht-zittingen van 19 juni 2014 en 2 juli 2014, pag. 24) dat hij hier in feite vooruit wordt betaald: het is geld waarvan verwacht wordt dat het wel verdiend zal worden. In de brief (D-2687), die de basis vormt voor voornoemde factuur (D-0537) - ter attentie van de medeverdachte [medeverdachte 1] -, is vervolgens te lezen dat als de inkomsten waarvan wordt uitgegaan niet worden gehaald:
‘… overwogen
kan
(onderstreping hof) worden om de betaalde fee om te zetten in een achtergestelde lening of te verrekenen met andere financiële verplichtingen wederzijds.’
Het bedrag op de factuur sluit nagenoeg aan bij het bedrag dat achter Eurocenter staat op het op de computer van de verdachte aangetroffen lijstje waarop de verdachte de door de medeverdachte
[medeverdachte 2] genoemde bedragen heeft verwerkt (D-2401) en komt, indien rekening wordt gehouden met betaling aan de fiscus (waarmee zo te zien ook rekening is gehouden op de aangetroffen lijst) vrijwel uit op het bedrag van de lening en de rentebetalingen, terwijl aan een en ander een e-mailwisseling vooraf gaat tussen de verdachte en [rechtspersoon 2] waarin staat (D-2371):
‘we organiseren een titel …’
Dit alles terwijl niet blijkt dat door [rechtspersoon 8] op enigerlei wijze om aflossing is verzocht en evenmin dat op dat moment enige aflossingsplicht bestond.
Het hof is dan ook van oordeel - op grond van de hiervoor beschreven gang van zaken - dat hier geen sprake is van een lening, maar van een gift van € 800.000 in de zin van art. 328ter Sr.
Dit klemt temeer indien in ogenschouw wordt genomen dat in oktober 2005 een derdenonderzoek plaatsvindt bij [rechtspersoon 3], in november 2005 de digitale administratie bij Bouwbedrijf [medeverdachte 7] wordt opgevraagd en op 7 april 2006 de Belastingdienst contact opneemt met de medeverdachte [medeverdachte 8] - over een op 12 april 2006 bij [rechtspersoon 8] te verrichten fiscaal derdenonderzoek (G002-01, [getuige 1], pag. 18 en 21, 27). Zonder aanwijsbare reden komt begin 2006 alles in een stroomversnelling, daarvoor gebeurde bijna twee jaar niets: geen rentebetalingen, geen aanmaningen, geen aflossingsverzoeken.
Dat het verstrekken van het geld verband hield met eerder handelen dan wel nalaten van de verdachte in zijn functie binnen Bouwfonds staat, gelet op hetgeen in verband met de overige ten laste gelegde feiten reeds is en nog zal worden overwogen, naar het oordeel van het hof buiten kijf.
Het hof acht het onder 5 ten laste gelegde feit op de wijze als hierna vermeld wettig en overtuigend bewezen.
Het ten laste gelegde feit onder 6 (valsheid in geschrift: de brieven van 3 november 2003 en 3 augustus 2004)
Het hof stelt voorop dat beide brieven door zowel de verdachte (namens Bouwfonds Ontwikkeling B.V.) als door de medeverdachte [medeverdachte 1] (namens [rechtspersoon 2]) zijn ondertekend. Voorts wordt opgemerkt dat [rechtspersoon 2] op basis van deze brieven heeft gefactureerd en dat bij Bouwfonds deze facturen in de boekhouding zijn opgenomen (documenten D-2298 t/m D-2301-1, de facturen met daarop de stempels).
De medeverdachte [medeverdachte 2], geconfronteerd met de brief van 3 november 2003, heeft hierover verklaard (proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 mei 2011, pag. 19):
“Ik denk dat ik hierin de hand heb gehad. (…) Ik heb kans gezien voor mezelf bij [medeverdachte 9] een potje te creëren door via [rechtspersoon 2] een betaling naar [medeverdachte 9] te laten gaan … (…) …
ik zag op deze manier een mogelijkheid een potje te creëren. Ik had bij [medeverdachte 10] en [medeverdachte 1] voldoende aanzien om dit voor elkaar te krijgen. (…) [medeverdachte 9] wist dat het niet in de haak was.
U zegt mij dat [medeverdachte 9] verklaart dat ik hem belde met de mededeling dat er een contract van
[medeverdachte 1] zou aankomen en dat hij op grond daarvan facturen moeste sturen. (…) Ik onderschrijf de gang van zaken die [medeverdachte 9] schetst. (…) Ik onderschrijf ook zijn stelling …  dat als het om extra werk ging dit al onder de overeenkomst viel. (…)”
(proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg 19 mei 2011, pag. 13/14):
“U toont mij een brief van [medeverdachte 10], die zich onder documentnummer D-1013 in het dossier bevindt. Het kan zijn dat deze brief ooit bij mij is langsgekomen. U noemt de bedragen die in de brief vermeld staan en vraagt mij of dit een vergoeding is voor reële activiteiten of om een potje te creëren. Wat ik mij herinner was detailengineering een door mij geïnitieerd potje dat aan [medeverdachte 9] is betaald. De andere bedragen kan ik mij niet herinneren maar dat zouden vergoedingen kunnen zijn voor het ontwerp van het project dat zij opnieuw in rekening brachten. Ik denk dat de afkoop van het winstrecht geen potje was. Ik heb met [medeverdachte 10] over de detailengineering gesproken en hem gezegd dat er een betaling naar [medeverdachte 9] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend. Ik heb dat met [medeverdachte 1] besproken en hem gezegd dat de betaling naar [medeverdachte 9] moest, …  (…)”
De medeverdachte [medeverdachte 9] heeft verklaard:
(V092-02, pag. 2, 3
): Ergens in 2003 kreeg ik een telefoontje van [medeverdachte 2]. Hij zei dat ik een contract zou krijgen van [rechtspersoon 2] voor Architectonische werkzaamheden. (…) Het was in ieder geval een hoog bedrag. In verschillende tranches. [medeverdachte 2] zei mij ook dat dit geld weer in verschillende tranches naar andere bedrijven zou moeten gaan (…) Een klein gedeelte, ik dacht iets van 250.000 euro zou ik kunnen behouden. (…) Er was dus sprake van een vals contract.(…) Desgevraagd zeg (hof: ik) u dat dit gespeeld heeft als er betalingen hebben (pag. 3) plaatsgevonden op de rekening van [rechtspersoon 13]. Ik kan u noemen het project Eurocenter.  (…) De facturen van [architectenbureau], en of dat nu facturen zijn van [architectenbureau] of van [architectenbureau], waarop staat vermeld dat er betaald moet worden ten gunste van [rechtspersoon 14] zijn niet correct. Het zijn facturen die ik stuurde naast de facturen als beloning voor daadwerkelijk door [architectenbureau] verrichte werkzaamheden. Steeds op aangeven van [medeverdachte 2], …, kreeg ik te horen dat ik een factuur moest sturen, hij gaf aan welke bedrag en welke omschrijving van de werkzaamheden. … facturen … ook richting [rechtspersoon 2] (…) Ik weet .. dat ik een keer gebeld ben door [medeverdachte 1], waarin hij zei dat ik gebeld was door
[medeverdachte 2] en of ik wist dat er een contract zou komen van [rechtspersoon 2]. En dat dit contract er nu aan zou komen. (…)
In het dossier bevinden zich drie facturen, waarop staat ‘Re: Eurocenter’ alsmede  ‘For the Credit of : [rechtspersoon 14] International’ en ‘for achitectural services’: twee facturen ten bedrage van
€ 500.000 van resp. 5 april 2004 en 15 mei 2004 en een factuur d.d. 2 juni 2004 ten bedrage van
€ 360.000. Daarnaast is aangetroffen een brief van 6 april 2004 waarin de medeverdachte [medeverdachte 1] namens [rechtspersoon 2] aan de medeverdachte [medeverdachte 9] een eerder verstrekte mondelinge opdracht bevestigt voor een aantal werkzaamheden aan het project Eurocenter, totale vergoeding € 1.360.000 te betalen in drie termijnen (document D-1160, AH-0684 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 juni 2009 inzake [rechtspersoon 2], stroom .4.3, pag. 64).
Het hof acht gezien het vorenstaande wettig en overtuigend bewezen dat op basis van valse facturen een geldstroom naar de medeverdachte [medeverdachte 9] op gang is gekomen en dat deze facturen gericht zijn aan en betaald worden door [rechtspersoon 2] op basis van een door de medeverdachte [medeverdachte 1], mededirecteur van [rechtspersoon 2], met de medeverdachte [medeverdachte 9] gesloten overeenkomst. Er wordt, zoals de medeverdachte [medeverdachte 2] dat formuleert, bij [medeverdachte 9] een potje gecreëerd. Voor het creëren van een potje is geld nodig.
De medeverdachte [medeverdachte 2] verklaart (zie citaten hierboven opgenomen):
“Ik onderschrijf ook zijn stelling …  dat als het om extra werk ging dit al onder de overeenkomst viel.”
alsmede “
Wat ik mij herinner is detailengineering een door mij geïnitieerd potje dat aan [medeverdachte 9] is betaald.”
en “
De andere bedragen … zouden vergoedingen kunnen zijn voor het ontwerp dat zij opnieuw in rekening brachten.”
In de brief van 3 november 2003 wordt gesproken over detailengineering en meerwerk. Termen die de medeverdachte [medeverdachte 2] gebruikt, zij het dat hij niet spreekt over meerwerk, maar over extra werk, waarbij hij echter duidelijk meerwerk voor ogen heeft.
Voor het creëren van een potje is - als opgemerkt - geld nodig. Door de medeverdachte [medeverdachte 9] werd op de facturen aangegeven dat is gedeclareerd in het project Eurocenter en ook in de brief van de medeverdachte [medeverdachte 1] d.d. 6 april 2004 worden de vergoedingen gekoppeld aan het project Eurocenter. Opmerking verdient dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tevens verklaart (zie citaten hierboven opgenomen) :
“
Ik heb met [medeverdachte 10] over de detailengineering gesproken en hem gezegd dat er een betaling naar [medeverdachte 9] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend.”
alsmede
“… ik zag op deze manier een mogelijkheid een potje te creëren. Ik had bij [medeverdachte 10] en [medeverdachte 1] voldoende aanzien om dit voor elkaar te krijgen.”
De verdachte kon, naar uit de stukken blijkt, over het bij Bouwfonds voor Eurocenter beschikbare budget beschikken en heeft dat ook - gezien zijn handtekening onder de brief van 3 november 2003 - gedaan, waarbij hij zich er bewust van was dat het extra geld bestemd was voor de medeverdachte [medeverdachte 9].
Tevens blijkt dat de verdachte als directielid zich intensief, inhoudelijk en zelfs concreet met het project Eurocenter heeft bemoeid, terwijl [getuige 7] de projectontwikkelaar was en [getuige 7] zelfs ook geen weet heeft gehad van de door de verdachte opgestelde brief. [getuige 7] heeft over de brief van
3 november 2003 verklaard (V99-03 pag. 2 en 3):
“Ik herken deze brief niet. (…) Ik herken de inhoud van de brief niet. (..) Ik ben zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van deze brief en ook niet bij de 3 elementen. Voor wat betreft de inhoud van deze elementen. Als u mij vraagt of ik (hof: bedoeld wordt “u”) bij [medeverdachte 10] moet zijn, dan zeg ik ja of bij de andere ondertekenaar van de brief.”
Het hof merkt op dat de ontwikkelaar aangeeft de brief niet te kennen en voorts dat - voor zover het hof heeft kunnen nagaan - er geen berekeningen zijn gevonden. Daarnaast vinden de verklaringen van de verdachte in het geheel geen steun in de verklaringen van eveneens direct bij het project Eurocenter betrokken personen (te weten: opvolgend architecten - [getuige 10] (G141) en [getuige 11] (G145-01) -, de constructeur [getuige 12] (G151), [getuige 13], senior adviseur bij de Gemeente Amsterdam, Dienst Milieu en Bouwtoezicht (G146), alsmede [getuige 14], medevennoot van [rechtspersoon 11], de door [rechtspersoon 2] ingeschakelde bouwkosten-manager (G-148-01).
Het hof is gezien dit alles alsmede tegen de achtergrond van hetgeen in verband met het onder 5 ten laste gelegde feit is overwogen, van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met de medeverdachte [medeverdachte 2] opzettelijk in strijd met de waarheid onjuiste grondslagen voor het toekennen van extra vergoedingen voor meerwerk en detailengineering in de brief van 3 november 2003 heeft opgenomen, welk opzet te meer blijkt uit het feit dat de verdachte handelde buiten de betrokken projectontwikkelaar om en hij - anders dan hij zelf aangeeft - gelet op hetgeen overigens uit de processtukken naar voren komt, alles behalve op afstand in het project Eurocenter stond. Dit alles vindt bevestiging in de door de medeverdachte [medeverdachte 1] opgestelde snijvleesaantekeningen. Dat de verdachte deze aantekeningen niet kende doet daar niet aan af, zijn wetenschap is immers gestoeld op de gesprekken die hij voerde met de medeverdachte [medeverdachte 2].
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen op de wijze als hierna vermeld, dat de verdachte tezamen en in vereniging met de medeverdachte [medeverdachte 2] (als actor intellectualis) de overeenkomst valselijk heeft opgemaakt.
Het vorenstaande geldt niet voor de in die overeenkomst opgenomen afkoop van het winstrecht. De bewijsmiddelen om ook ten aanzien van dat onderdeel van het ten laste gelegde feit tot het oordeel te komen dat er sprake is van valsheid in geschrift ontbreken.
In verband met de brief van 3 augustus 2004 (D-2935) wordt overwogen, dat weliswaar vreemd is dat na afkoop van het winstrecht alsnog een betaling van € 500.000 wordt overeengekomen maar, dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is van valsheid in geschrift. Ook van dit onderdeel van de tenlastelegging wordt de verdachte vrijgesproken.
Het ten laste gelegde feit onder 1 (valsheid in geschrift: een overeenkomst en vijf facturen)
De verdenking luidt - naar de kern - dat de verdachte alleen, dan wel met anderen c.q. een ander, een valse ongedateerde aannemingsovereenkomst (met daarin als contractspartijen vermeld Bouwfonds en [rechtspersoon 12]) en vijf valse facturen van [rechtspersoon 12] (hierna [rechtspersoon 12]) aan Bouwfonds ten bedrage van circa € 2.100.000 (exclusief BTW) heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen.
Het hof is van oordeel dat zowel de overeenkomst als de facturen vals zijn, dit op grond van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] die (onder meer) inhoudt dat het contract onzin is, alsmede op grond van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 11] die heeft verklaard dat de aannemingsovereenkomst niet gelijk de werkelijkheid is en dat de omschrijving van de werkzaamheden uit de koker van [medeverdachte 2] komt.
De medeverdachte [medeverdachte 2] verklaart over deze aannemingsovereenkomst dat de tekst op het contract onzin is, alsmede dat de verdachte op enig moment accepteerde dat een potje gemaakt moest worden van waaruit betalingen gedaan moesten worden (proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 mei 2011, pag. 22). De medeverdachte [medeverdachte 2] herinnert zich dat hij aan de verdachte heeft genoemd dat de betalingen aan [medeverdachte 11] een zogenoemd potje betroffen (proces-verbaal nader verhoor van de medeverdachte [medeverdachte 2] door de rechter-commissaris d.d. 29 oktober 2012, pag. 8).
[medeverdachte 11] (de directeur van [rechtspersoon 12]) verklaart dat [rechtspersoon 12] niets met de grote sloop van het project van doen heeft gehad (V47-03, pag. 2), dat hij door de medeverdachte [medeverdachte 2] of een van zijn medewerkers is benaderd en dat in een persoonlijk gesprek is aangegeven “dat er geld moest worden doorgesluisd” (V47-05, pag. 2). Aan hem werd gevraagd hieraan mee te werken, waarvoor een geldelijke vergoeding zou worden ontvangen. Volgens [medeverdachte 11] - die ten tijde van het tekenen van de overeenkomst wist dat hij geld moeste doorsluizen - is de aannemingsovereenkomst niet gelijk de werkelijkheid (V47-05, pag. 5).
De juistheid van deze verklaringen vindt bevestiging in document (D-2496) en de verklaring van de getuige [getuige 8] (G041-01, pagina 2 onderaan). In D-2649 - een namens Bouwfonds door [getuige 7] verzonden brief van 28 april 2004 - staat dat de benodigde sloopwerkzaamheden inmiddels zijn afgerond. De getuige [getuige 8] verklaart dat [rechtspersoon 4] onder-aannemers voor de sloopwerkzaamheden heeft ingehuurd, dat de sloop is uitgevoerd door Vermeulen alsmede dat hij de firma [medeverdachte 11] niet kent. Tevens kan uit de brief van [getuige 7] worden afgeleid dat de werkzaamheden als genoemd in de litigieuze aannemingsovereenkomst (D-1069) reeds ruim voor de officiële start van de bouwwerkzaamheden op 18 mei 2004 waren verricht.
Na de vaststelling dat de overeenkomst valselijk is opgemaakt (welk lot daarmee ook de daarop gebaseerde facturen treft) dient echter de vraag te worden beantwoord welke rol de verdachte daarbij heeft gespeeld. Heeft hij die stukken opgesteld dan wel is er met betrekking tot het opstellen van die valse stukken sprake van nauwe en bewust samenwerking met anderen. Voorts is van belang of de verdachte wist dat de stukken vals waren.
De verdachte - die aanwezig was bij de officiële start van de bouwwerkzaamheden in het project Eurocenter - heeft namens Bouwfonds de sloopwerkzaamheden ten behoeve van het project Eurocenter bij brieven van 24 december 2003 en 8 april 2004, (D-2658 en D-0035) opgedragen aan [rechtspersoon 4] (hierna [medeverdachte 7] BV). De verdachte - gevraagd naar de tussen Bouwfonds en [rechtspersoon 12] gesloten aannemingsovereenkomst - verklaart dat hij zich niet kan herinneren bij het opmaken van deze overeenkomst betrokken te zijn geweest. Hij wijst erop dat [getuige 7] toen de projectontwikkelaar was en neemt op grond daarvan aan dat [getuige 7] dit heeft opgepakt. Hij ontkent contact te hebben gehad met [medeverdachte 11]. Hij kan zich niet vinden in de, hierna opgenomen, verklaring van [getuige 7]. Hij ontkent betrokkenheid en kan zich niet herinneren met de medeverdachte [medeverdachte 2] over deze aannemingsovereenkomst te hebben gesproken.
De medeverdachte [medeverdachte 11] heeft verklaard dat hij nimmer opdrachten van de verdachte heeft gekregen (V47-08, pag. 4). Naar uit de stukken blijkt heeft [getuige 15] - werkzaam bij [rechtspersoon 12] - op 24 juni 2004
een concept van de overeenkomst verzonden aan [getuige 7], destijds de projectontwikkelaar van het project Eurocenter (D-2543).
[getuige 7] herkent de aannemingsovereenkomst. Hij kan zich herinneren aan de verdachte gevraagd te hebben of deze aannemingsovereenkomst voldeed aan de verwachtingen. Volgens de medeverdachte bevestigde de verdachte dit, waarna de verdachte hem de opdracht gaf aan de overeenkomst uitvoering te geven. Wie de overeenkomst heeft opgemaakt weet hij niet, maar het zal - aldus [getuige 7] - in opdracht zijn gegaan van de verdachte. [getuige 7] verklaart dat hij met [medeverdachte 11] geen contact heeft gehad over het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst (V99-02, pag. 8 en 9).
Het hof is van oordeel dat uit hetgeen hiervoor is opgenomen blijkt dat de valse overeenkomst afkomstig is van [rechtspersoon 12] en dit geldt - naar gevoeglijk kan worden aangenomen - ook voor de valse facturen. Uit de overeenkomst blijkt dat de verdachte die niet heeft ondertekend. Dit alles leidt tot het oordeel dat de verdachte niet als pleger kan worden aangemerkt.
Nu voorts [medeverdachte 11] heeft verklaard dat hij nimmer opdrachten van de verdachte heeft gekregen en hij van de mdeverdachte [medeverdachte 2] te horen kreeg dat er een aannemingsovereenkomst zou aan komen (V047-14, pag 3), en vervolgens [getuige 15] van [rechtspersoon 12] de concepttekst van de overeenkomst heeft toegezonden aan [getuige 7] is het hof daarnaast van oordeel dat ook niet kan worden vastgesteld dat sprake er is van nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met betrekking tot de in de tenlastelegging onder feit 1) opgenomen overeenkomst. Dit alles geldt eveneens voor de onder dit feit opgenomen facturen.
De verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] maakt dit niet anders. Weliswaar volgt daaruit dat de verdachte van een en ander op de hoogte was, maar niet dat de verdachte bij het opmaken van de stukken nauw en bewust heeft samengewerkt met de medeverdachte [medeverdachte 2], dan wel [medeverdachte 11] en/of [getuige 15]. In verband met de verklaring van [getuige 7] wordt nog overwogen dat die verklaring onvoldoende concreet is. [getuige 7] uit slechts een vermoeden dat hij verder niet onderbouwt. Ook uit deze verklaring kan derhalve geen nauwe en bewuste samenwerking noodzakelijk voor het bewijs van medeplegen worden afgeleid.
Wel kan uit een en ander worden afgeleid dat de verdachte er wetenschap van had dat dit alles gebeurde en niet ingreep, dit terwijl hij daarnaast - gezien zijn nauwe betrokkenheid bij de contracten met [rechtspersoon 4] (waarvoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor bij het onder 4 ten laste gelegde feit is overwogen) - op de hoogte was van de werkelijke stand van zaken, te weten dat die werkzaamheden al waren uitbesteed en uitgevoerd door anderen, hetgeen onder feit 8 aan de orde zal komen.
Geoordeeld wordt dat vrijspraak dient te volgen voor het onder 1 ten laste gelegde feit.
Het ten laste gelegde feit onder 8 (deelname aan criminele organisatie Philips)
Het hof is van oordeel dat in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen (ook) dit laatste feit kan worden bewezen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte door zijn positie binnen Bouwfonds informatiestromen heeft aangestuurd die ertoe leiden dat uit het door de directie van Bouwfonds goedgekeurde bouwbudget geldstromen ontstaan waardoor zowel derden als hijzelf op onrechtmatige wijze meedelen in winst die aan Bouwfonds ten goede had moeten komen. De verdachte laat bij dit alles zijn oor hangen naar de medeverdachte [medeverdachte 2] die voor hem - anders dan door de verdachte geschetst - niet slechts een klankbord is, maar die hem de inhoud van brieven aanreikt en (prijs) afspraken maakt met [medeverdachte 3] voor [rechtspersoon 3]. De verdachte neemt die over, ondanks het feit dat op grond van eerdere afspraken over en weer al finale kwijting is verleend. Ook indien de verdachte door [getuige 7] in de loop van juni 2004 wordt geconfronteerd met een aannemingsovereenkomst - door de medeverdachte [medeverdachte 2] en de aannemer bestempeld als fake - blijft hij passief waardoor de op die overeenkomst gebaseerde facturen worden betaald, dit in weerwil van het feit dat hij weet dat die werkzaamheden al lang zijn verricht. Immers, hij heeft daarover namens Bouwfonds zelf gecontracteerd met [rechtspersoon 4]. Bovendien was hij aanwezig bij het slaan van de eerste paal op 18 mei 2004 op welk moment die werkzaamheden waren uitgevoerd. Daarnaast verstuurt en ondertekent hij stukken waarvan hij weet dat de inhoud vals is. Hij wordt hiervoor beloond en doet dit alles in georganiseerd verband met anderen. Dat de verdachte mogelijk andere betrokkenen niet kent en ook niet precies weet waar uiteindelijk de bij Bouwfonds middels misdrijven afgeroomde winst heen stroomt doet aan dit alles niet af. Hij is actief binnen de criminele organisatie
die tot oogmerk heeft door het plegen van misdrijven - onder andere door het plegen van valsheid in geschrift - Bouwfonds op te lichten en zijn rol is daarbij - gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen - uitermate belangrijk.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder feit 3, 4, 5, 6, en 8 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
3
(PROJECT EUROCENTER):
Hij omstreeks 3 mei 2004 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander een deelovereenkomst tussen Bouwfonds Ontwikkeling BV als opdrachtgever en [rechtspersoon 7] als opdrachtnemer betreffende het Project Ontwikkeling en Realisatie kavel 8&9 Drentepark, Fase I, II (deels), III en IV
(D-0016), zijnde een geschrift dat bestemd was tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - in die deelovereenkomst vermeld dat [rechtspersoon 7] zorg zal dragen voor de financiële afwikkeling van bouwclaims die derden pretenderen te hebben jegens de opdrachtgever op (delen van) kavel 8&9 Drentepark (ook bekend onder de projectnaam "Eurocenter"),  terwijl in werkelijkheid geen bouwclaims van derden aanwezig waren op (delen van) kavel 8&9 Drentepark, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
4
(PROJECT EUROCENTER):
Hij omstreeks 8 april 2004 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander een brief van Bouwfonds Ontwikkeling BV gericht aan [rechtspersoon 4] (D-0035), zijnde een geschrift dat bestemd was tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - in die brief, vermeld dat [rechtspersoon 4] naast sloopwerkzaamheden en asbestsaneringswerkzaamheden zal worden belast met het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van de financiële afwikkeling van bouwclaims en het betalen van die claims en dat [rechtspersoon 4] voor al
deze werkzaamheden (te weten sloop- en asbestsaneringswerkzaamheden alsmede het afwikkelen
van bouwclaims) een extra budget krijgt van maximaal Euro 3.891.000, terwijl in werkelijkheid geen bouwclaims van derden aanwezig waren op het project Eurocenter en er geen bemiddelingswerkzaam-heden ten behoeve van de financiële afwikkeling van bouwclaims behoefden te worden verricht en/of
die sloop- en/of asbestsaneringswerkzaamheden grotendeels al waren gedaan voor een bedrag van circa Euro 311.480 en in dat bedrag van Euro 3.891.000 een (extra) vergoeding voor [rechtspersoon 4] was begrepen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
5
(PROJECT EUROCENTER):
Hij in de periode van 20 mei 2004 tot en met 1 april 2005 in Nederland anders dan als ambtenaar, immers als adjunct-directeur Kantoren in dienstbetrekking bij Bouwfonds, naar aanleiding van hetgeen  verdachte in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, een gift heeft aangenomen, namelijk Euro 800.000 en dit aannemen in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever.
6
(PROJECT EUROCENTER):
Hij omstreeks de periode van 3 november 2003 tot en met 3 augustus 2004 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, een brief van Bouwfonds Ontwikkeling BV gericht aan [rechtspersoon 2] d.d. 3 november 2003 inzake het project Eurocenter (D-1013), zijnde een geschrift dat bestemd was tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - in die brief vermeld dat:
dat [rechtspersoon 2] meerkosten voor ontwikkeling, ontwerp en management ten bedrage van Euro 1.900.000 aan Bouwfonds Ontwikkeling BV mag factureren, en
dat de detailengineering zal worden uitgewerkt en dat daarvoor een budget is gereserveerd van in totaal Euro 2.545.000,
terwijl die werkzaamheden vermeld in die brief in werkelijkheid niet zijn verricht, zulks met het oogmerk dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
8
(PROJECT EUROCENTER/PHILIPS):
Hij in de periode van 3 november 2003 tot en met 13 november 2007 in Nederland heeft
deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 8]
en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 11] en [medeverdachte 7], welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk onder meer:
-valsheid in geschrift;
- witwassen.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Lex certa
Standpunt verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting van 6 oktober 2014, in aanvulling op zijn pleitnotities (op pagina 54,
na alinea 153), gesteld dat het bewezenverklaarde feit onder 5 (passieve omkoping) niet kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit, aangezien het bestanddeel “te goeder trouw” strijdig is met het
lex certa-beginsel.
Beoordeling
Het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 EVRM, verlangt van de wetgever dat
hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.
Voor het niet kwalificeren van de betreffende strafbepaling als strafbaar feit als gevolg van een schending van het lex-certa beginsel, als bedoeld in art. 7 EVRM, is pas dan plaats als de verdachte niet kon voorzien dat zijn gedrag strafbaar was. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van, nu ook de verdachte in algemene zin bekend moet zijn met de strafbaarstelling van omkoping in het Wetboek van Strafrecht. De enkele - niet onderbouwde - stelling dat het bestanddeel ‘te goeder trouw’ erg vaag is voldoet niet, te meer nu daarvoor beslissend is het antwoord op de vraag of de verdachte naar objectieve maatstaven tot mededelen was verplicht en deze eis brengt mee dat de verdachte bij redelijke twijfel
zijn meerdere had moeten raadplegen. Vaststaat dat dit niet is gebeurd, ongeacht de vraag of hierin
was voorzien door een interne compliance-regeling, terwijl bovendien - gelet op de omvang van de gift - van redelijke twijfel geen sprake kan zijn. Bovendien heeft de verdachte bij de FIOD, ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep in het geheel niet aangegeven dat hij daaromtrent enige redelijke twijfel had. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van de verdachte die hij heeft afgelegd ter terechtzit-ting in eerste aanleg van 1 november 2011 (pag. 16). De verdachte verklaart aldaar dat hij de gift
niet bij Bouwfonds heeft gemeld, omdat dit niet hoefde. De medeverdachte [medeverdachte 8] was namelijk geen zakenpartner van de verdachte.
Het verweer wordt verworpen.
Naar ’s hofs oordeel is er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de bewezen verklaarde feiten uitsluit, zodat deze strafbaar zijn.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van valsheid in geschrift.
Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van valsheid in geschrift.
Het onder 5 bewezen verklaarde levert op:
het, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, aannemen van een gift of een belofte en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever.
Het onder 6 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van valsheid in geschrift.
Het onder 8 bewezen verklaarde levert op:
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid van de verdachte
Afwezigheid van alle schuld
Standpunt verdediging
Ter zake het bewezenverklaarde feit onder 5 (passieve omkoping) heeft de raadsman ter terechtzitting van 6 oktober 2014, in aanvulling op zijn pleitnotities (op pagina 54, na alinea 153), gesteld dat er binnen Bouwfonds ook geen compliance-regeling was die verplichtte de lening van € 800.000 te melden. Gelet hierop, was het voor de verdachte zeer onduidelijk dat hij de lening moest melden. De verdachte beroept zich derhalve op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling omtrent het recht. Hierbij wordt door de raadsman betrokken dat het bestandsdeel ‘te goeder trouw” erg vaag is.
Beoordeling
Verontschuldigbare rechtsdwaling is aanwezig als de verdachte verontschuldigbaar onbewust was ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van verontschuldigbare dwaling nu ook de verdachte in algemene zin bekend moet zijn met de strafbaarstelling van omkoping in het Wetboek van Strafrecht. De enkele - niet onderbouwde - stelling (ook reeds naar voren gebracht in het kader van een beroep op de lex certa) dat het bestanddeel “te goeder trouw” erg vaag is voldoet niet, te meer nu daarvoor beslissend is het antwoord op de vraag of
de verdachte naar objectieve maatstaven tot mededelen was verplicht en deze eis meebrengt dat de verdachte bij redelijke twijfel zijn meerdere had moeten raadplegen. Vaststaat dat dit niet is gebeurd, ongeacht de vraag of hierin was voorzien door een interne compliance-regeling. Bovendien heeft de verdachte bij de FIOD, ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep daaromtrent verklaard daarover in het geheel geen twijfel te hebben gehad. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van de verdachte die hij heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 november 2011 (pag. 16). De verdachte verklaart aldaar dat hij de gift niet bij Bouwfonds heeft gemeld, omdat dit niet hoefde. De medeverdachte [medeverdachte 8] was namelijk geen zakenpartner van de verdachte.
Het verweer wordt verworpen.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig (36) maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft voorts acht geslagen op het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 5 juni 2014 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Het hof hanteert als uitgangspunt voor de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten die van toepassing zijn op fraudezaken. Uit de bewezen verklaarde feiten volgt dat de verdachte, voor vele miljoenen euro’s zijn voormalige werkgever heeft benadeeld.
Op grond van het bovenstaande komt naar het oordeel van het hof slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur als passende straf in aanmerking.
De verdachte was projectontwikkelaar en vervolgens adjunct-directeur bij Bouwfonds. In die hoeda-nigheid heeft hij zich samen met anderen meermalen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en daarnaast heeft hij deelgenomen aan een criminele organisatie. Onder de regie van de medeverdachte [medeverdachte 2]
-
die toen al gedurende geruime tijd niet meer werkzaam was bij Bouwfonds en die de verdachte door het noemen van bedragen trachtte om te kopen - heeft de verdachte meegewerkt aan het valselijk opmaken stukken, waardoor op grote schaal op frauduleuze wijze gelden aan Bouwfonds werden onttrokken. Gelden die ten goede zijn gekomen aan daartoe niet gerechtigde personen, hetgeen ook voor de verdachte resulteerde in een gift van € 800.000 die de verdachte tegenover Bouwfonds verzweeg. Dit alles was mogelijk doordat de verdachte de extra financiële ruimte die in de KBA zat daartoe aanwendde. De valsheden bestonden onder meer uit het opvoeren van niet uitgevoerde werk-zaamheden, te duur gecalculeerde werkzaamheden alsmede het opvoeren van bedragen onder het
mom van ‘bouwclaims’, welke claims echter geen zakelijke grondslag hadden. De bedragen voor deze
door aannemers door te betalen zogenaamde ‘bouwclaims’ kwamen op grond van valse stukken uit het budget van Bouwfonds bij de aannemers terecht. De ruimte die in de KBA zat om eventuele tegenvallers op te vangen werd gebruikt om zoals de verdachte in hoger beroep zei:
“Ik dacht dat het om het project voor elkaar te krijgen, goed was - als ik het heel banaal zeg - iedereen mee te laten eten. Zo werkt het wel met projectontwikkeling.”
De verdachte speelde binnen dit alles een belangrijke rol speelde. Hij maakte het immers vanuit zijn functie als adjunct-directeur mogelijk dat buiten het zicht van Bouwfonds, door middel van valse claims en valse overeenkomsten, geld aan het budget van Bouwfonds werd onttrokken. Dat er wellicht sprake was van onvoldoende interne controle bij Bouwfonds doet - wat daar ook van zij - aan de strafwaardigheid van het handelen van verdachte niets af. Er moet binnen organisaties op werknemers kunnen en mogen worden vertrouwd. Geen enkele (grote/grootschalige) organisatie kan werken zonder dat vertrouwen kan worden gesteld in hen aan wie taken zijn opgedragen en die dat deel van de werkzaamheden in hun pakket hebben. Van werknemers van laag tot hoog tot, en dus ook van de verdachte, wordt en mag worden verwacht dat hij voor zijn werkgever op een fatsoenlijke wijze een zo goed mogelijk resultaat behaalt alsmede dat hij op een correcte wijze inzicht geeft in het werkelijk behaalde resultaat en niet dat hij reeds op voorhand - bij een resultaat dat conform de doelstelling - de rest buiten het zicht van zijn werkgever afroomt. Op grond van corporate gouvernance zal gezegd worden vertrouwen is goed, maar controle beter, maar duidelijk moge zijn dat zonder vertrouwen te kunnen schenken aan werknemers geen enkele organisatie kan werken. En het is dit vertrouwen dat de verdachte op grove wijze heeft misbruikt. Dit terwijl zijn werkgever, Bouwfonds, hem vertrouwen en carrièrekansen schonk en hij een meer dan riant salaris van Bouwfonds ontving.
Dat de verdachte bij zijn handelen gedreven werd door ambitie en (mede) om die reden werd meegezo-gen maakt dit niet anders. Het had minst genomen op de weg van de verdachte gelegen afstand te nemen van de medeverdachte [medeverdachte 2] toen deze hem geld bood en hij begreep dat de medeverdachte [medeverdachte 2] hem probeerde om te kopen en uiteindelijk ook heeft omgekocht. De verdachte begreep de bedoeling van de medeverdachte [medeverdachte 2]: hij was daar - aldus de verdachte - ter terechtzitting in hoger beroep niet naïef in. Bovendien blijkt uit de stukken dat er voldoende tijd was om afstand te nemen en tot bezinning te komen. Dat dit alles binnen een project - Eurocenter - plaatsvond en binnen een korte tijdspanne moge waar zijn, en daar zal in strafmaatverminderende zin rekening mee worden gehouden, maar dit doet aan de omvang van de aan Bouwfonds in die periode toegebracht schade niet af.
Naar het oordeel van het hof geeft de houding van de verdachte blijk van een grove miskenning van de van de wijze waarop de werkgever-werknemer-verhoudingen binnen organisaties, in de regel, zijn vormgegeven en het daaraan verbonden onderling vertrouwen dat in elkaar moet en mag worden gesteld.
Dat dit alles ook zijn weerslag heeft op het vertrouwen dat derden (banken en overheden) de verdachte thans niet schenken - zoals door de verdediging naar voren gebracht als omstandigheid waarmee in strafmaat verminderende zin naar voren gebracht - zal duidelijk zijn, maar dit besef is, zo heeft het hof waargenomen, ook in hoger beroep nog niet tot de verdachte doorgedrongen.
Door de verdediging is in verband nog gewezen op de zeer grote media-aandacht. Het hof acht
aannemelijk dat alle media-aandacht rondom de persoon van de verdachte en de daarin reeds verwerkte oordelen, een zware wissel hebben getrokken en nog steeds trekken op de verdachte en zijn privé- en zakelijk leven. Tegelijkertijd ziet het hof de media-aandacht voor deze zaak evenwel als een kennelijk onvermijdelijk en bovendien van een eigen dynamiek voorzien fenomeen dat zich bij uitstek in zaken met een zekere impact voordoet, waarbij dient te worden opgemerkt dat het feit dat - zoals door de verdediging gesteld - de benadeelde partij het FD ruimschoots van informatie heeft voorzien geen omstandigheid is die aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend.
Het hof stelt vast dat de verdachte een schikking heeft getroffen.
De raadsman heeft verder nog de volgende strafmaatverminderende verweren naar voren gebracht.
Gebruik van niet-gevoegde stukken
In de pleitnotities hoger beroep (par. 1 tot en met 8) is - naast het ter terechtzitting in hoger beroep afzonderlijk nog gevoerde beroep op bewijsuitsluiting - naar voren gebracht dat bij de strafoplegging rekening moet worden gehouden met het door het openbaar ministerie gebruiken van niet-gevoegde
stukken. Dit verweer wordt verworpen, nu het hof van die stukken geen gebruik heeft gemaakt. Voor
het overige wordt in dit verband verwezen naar hetgeen is overwogen in het kader van de verwerping
van het beroep op bewijsuitsluiting.
Verweer met betrekking tot het ‘wegdagvaarden’
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat, samengevat,  de verdachte is “weg gedagvaard” ex art. 258 (oud) Sv.
Dit wegdagvaarden heeft invloed gehad op de waarheidsvinding. Het heeft effect op herinnering van getuigen. (proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2014). Bovendien heeft de verdachte niet
de mogelijkheid gehad ontlastend materiaal te verzamelen met als doel een lichtvaardige dagvaarding
te voorkomen. De verdachte is daardoor ernstig in zijn verdedigingsbelang geschaad. De gang van
zaken is in strijd met beginselen van behoorlijke rechtsorde en het recht op een eerlijk proces. Bij de straftoemeting moet daarmee rekening worden gehouden (pleitnotities hoger beroep, par. 12 en 13).
Beoordeling
Het hof verwerpt het verweer. De raadsman heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt, noch is aannemelijk geworden dat er een causaal verband heeft bestaan tussen het dagvaarden, ook al was
het gerechtelijk vooronderzoek niet gesloten, en een “onomkeerbaar schadelijk effect op de waarheidsvinding”. De raadsman beperkt zich in zijn verweer tot algemene theoretische stellingen. Dat getuigen anders of genuanceerder zouden zijn gaan verklaren ten overstaan van de rechter-commissaris maakt ook niet dat dit causale verband daarmee zou zijn aannemelijk gemaakt. Voorts is in het geheel niet aannemelijk gemaakt, noch is zulks aannemelijk geworden, dat door het dagvaarden ex art. 258, tweede lid (oud) Sv, naar het hof begrijpt, doelbewust niet de mogelijkheid is geboden om ontlastend materiaal te verzamelen. Het enkele feit dat het openbaar ministerie gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid op grond van het bepaalde in art. 258, tweede lid (oud) Sv de verdachte te dagvaarden voldoet niet om een dergelijk causaal verband aannemelijk te achten. De verdachte heeft verder zowel in eerste aanleg als in hoger beroep volop de gelegenheid gehad zijn verdedigingsrechten uit te oefenen en de verdachte heeft daar ook gebruik van gemaakt. Het hof vermag dan ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van een schending van art. 6 EVRM en dit wordt ook in het geheel niet concreet onderbouwd.
Voortgezette handeling
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat ter zake de straftoemeting acht moeten worden geslagen op de omstan-digheid dat sprake is van een voortgezette handeling ex art. 56 Sr (pleitnotities hoger beroep, par. 178
en pleitnota eerste aanleg, par. 218 t/m 222). De raadsman heeft in dit verband gesteld dat de tenlastelegging zich concentreert op één project, Eurocenter. Zo is bij de ten laste gelegde feiten 2 en 7 het feitencomplex identiek, het gaat om eenzelfde wilsbesluit, waarbij alleen nog gaat om twee verschillende documenten (een KBA en een brief). Verder is bij de ten laste gelegde feiten die zien op valsheid in geschrift en passieve corruptie ook sprake van één wilsbesluit. Ten slotte is er overlap van
de afzonderlijk ten laste gelegde feiten 1 t/m 7 met het ten laste gelegde feit onder 8 (art. 140 Sr).
Beoordeling
Het verweer van de raadsman wordt verworpen. Art. 56, eerste lid, Sr bepaalt:
Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.
Wil er sprake zijn van een voortgezette handeling dan dient er sprake te zijn van één ongeoorloofd wilsbesluit en verder dient er sprake te zijn van de gelijksoortigheid van de betrokken bewezenverklaarde strafbare feiten (vgl. HR 23 september 1980, NJ 1981/7). Bewezen is verklaard dat de verdachte zich op verschillende tijdstippen, in de periode van november 2003 tot en met begin mei 2004, schuldig heeft gemaakt aan het vervalsen van verschillende documenten. Voor de bewezenverklaarde passieve corruptie geldt dat die ziet op een in 2004 en 2005 ontvangen bedrag van € 800.000. Niet valt in te zien dat het plegen van deze misdrijven moet worden beschouwd als de uitvoering van één en hetzelfde wilsbesluit, zulks nog afgezien van de vraag of voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste. De enkele, niet onderbouwde, stelling van de raadsman dat het om één wilsbesluit zou gaan volstaat niet voor het aannemelijk worden van een dergelijk verweer, waarbij het hof voorts overweegt dat de verdachte de hem ten laste gelegde feiten in het geheel ontkent en in het geheel geen duidelijkheid verschaft die zou kunnen leiden tot het aannemelijk worden van het verweer van de raadsman. Dat de bewezenverklaarde strafbare feiten allen zien op één vastgoedproject en daarom met elkaar in verband zouden staan, maakt niet dat er sprake is van één en hetzelfde wilsbesluit. In verband met de stelling van de raadsman dat sprake is van een voortgezette handeling inzake de afzonderlijk bewezenverklaarde feiten en de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie, overweegt het hof dat niet is voldaan aan het soortgelijk-heidsvereiste. De strekkingen van enerzijds art. 140, eerste lid, Sr (een openbare orde delict) en anderzijds de desbetreffende bepalingen van art. 225 Sr en 328ter Sr lopen immers uiteen.
Redelijke termijn
Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden. Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden.
Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 13 november 2007, kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte meer dan vijf jaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op
3 januari 2013, de datum waarop door zowel de verdachte als het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan twee jaren in beslag genomen.
Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet on-
redelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 13 november 2007 heeft plaats-
gevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van verdachte en in de zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van
de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft
genomen. Tot slot wordt in dit verband nog overwogen dat het feit dat in eerste aanleg een wrakings-
verzoek is gehonoreerd in hoger beroep er niet toe heeft geleid dat in de zaak van de verdachte op een later tijdstip dan in de andere ‘Klimop-zaken’ arrest is gewezen.
Al het voorgaande waarbij het hof tevens acht heeft geslagen op de overigens nog door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden, brengt met zich dat aan de verdachte een gevangenisstraf van na te melden duur wordt opgelegd.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van
3 (drie)
jaren passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 47, 57, 140, 225 en 328ter van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 7 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3, 4, 5, 6, en 8 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 3, 4, 5, 6, en 8 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3
(
drie) jaren
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. S. Clement en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van
mr. R. Cozijnsen en mr. M.E. Olthof, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 februari 2015.