ECLI:NL:RBGEL:2013:6388
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/233632 / HA ZA 12-637
Vonnis van 4 september 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.P.A. Greuters te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F. van der Woude te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 maart 2013
de nadere akte, tevens inhoudende vermeerdering van eis van [eiser] van 24 april 2013
de antwoordakte van [gedaagde] van 5 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [betrokken advocaat] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [NAAM]namens [eiser] een vordering tegen [persoon] in te stellen of de verjaring van deze vordering te stuiten. Verder is in het tussenvonnis overwogen en beslist dat [gedaagde], waaraan [betrokken advocaat] als advocaat [NAAM], daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst van dienstverlening.
2.2.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist. Daar wordt thans, uitsluitend ter verduidelijking, aan toegevoegd dat [eiser] op 27 april 2010 [betrokken advocaat] heeft benaderd in verband met zijn vordering tegen [persoon] en de vordering toen nog niet was verjaard, uitgaande van een verjaringstermijn van vijf jaar ingaande 4 mei 2005, de datum waarop het partijdeskundigenrapport van [persoon] door B + P in de procedure bij de Rechtbank Utrecht in het geding is gebracht (zie tussenvonnis r.o.v. 2.13.).
2.3.
In zijn akte heeft [eiser] zich uitgelaten over de vraag hoe de rechter, de verjaring weggedacht, op de vordering tegen [persoon] had moeten beslissen. Daarbij heeft [eiser] zijn eis vermeerderd tot een bedrag van € 111.383,28, waartegen [gedaagde] zich niet heeft verzet. De rechtbank zal op de vermeerderde eis recht doen.
2.4.
[gedaagde] vindt dat voordat toegekomen wordt aan de onder 2.3. vermelde vraag, moet worden beoordeeld of [eiser] tegen het einde van de verjaringstermijn – 4 mei 2010 –  daadwerkelijk een procedure tegen [persoon] had willen beginnen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. [eiser] heeft zich na afwijzing van zijn vorderingen tegen   B + P (tussenvonnis r.ov. 2.18) op 27 april 2010 gewend tot [betrokken advocaat] in verband met zijn vordering tegen [persoon]. Daaruit moet worden afgeleid dat [eiser] op dat moment juridische maatregelen tegen [persoon] wilde nemen. De omstandigheid dat een zoon van [eiser] werkzaamheden verrichtte voor [persoon], was daarvoor kennelijk geen belemmering meer. De bereidheid tot het nemen van maatregelen tegen [persoon] vindt bevestiging in een brief van [betrokken advocaat] aan [eiser] van 8  oktober 2010 (tussenvonnis r.ov 2.23). Daarin wordt gememoreerd dat, in 2003, [eiser] zich in de eerste plaats op B + P wilde concentreren en ‘
zo nodig
’ daarna [persoon] wilde aanspreken. Hieruit moet worden afgeleid dat indien de procedure tegen B + P zonder succes zou blijken, [eiser]  alsnog [persoon] wilde aanspreken. Dat wordt niet anders door de verklaringen van [personen] met de strekking dat [eiser] begin 2010 zou hebben gezegd dat hij [persoon] niet zou aanspreken (zie ook hierna onder 2.10 en 2.11).  [eiser] betwist de juistheid van deze verklaringen, maar dat daargelaten, is de inhoud daarvan van geen betekenis voor wat [eiser] kennelijk kort daarna, op 27 april 2010, voor ogen stond met zijn verzoek aan [betrokken advocaat] om hem in verband met de vordering tegen [persoon] bij te staan. [gedaagde] lijkt dit ook te onderkennen waar zij onder 3.21. van haar conclusie van antwoord naar voren brengt dat [eiser] in het voorjaar 2010 ten aanzien van de vordering tegen [persoon] ‘kennelijk van gedachten is veranderd’ en toen alsnog met [persoon] over deze vordering is gaan praten.
2.5.
Nu van de bereidheid van [eiser] tot het nemen van juridische maatregelen is gebleken, moet worden vastgesteld hoe, indien deze maatregelen waren genomen, de financiële situatie van [eiser] zou zijn geweest. In dat verband moet worden beoordeeld of en in hoeverre een vordering tegen [persoon], de verjaring weggedacht, in rechte zou worden toegewezen, waarna moet worden beoordeeld, zoals door [gedaagde] opgeworpen, of de vordering kon worden geïncasseerd.
2.6.
In verband met de eerste vraag moet primair worden beoordeeld hoe de rechter in de procedure had behoren te beslissen. Indien niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of de vordering zou worden toegewezen, wordt de kans op toewijzing van de vordering of een gedeelte daarvan bepaald en wordt de schade naar mate van die kans op toewijzing van (dat gedeelte van) de vordering bepaald.
2.7.
In verband met de hiervoor bedoelde eerste vraag heeft [gedaagde] het verweer gevoerd dat [eiser] zijn rechten jegens [persoon] heeft verwerkt. [gedaagde] heeft daarbij gewezen op de conclusie van antwoord van [persoon] in de procedure bij de Rechtbank Zutphen. Daarin is onder 19 het volgende vermeld:
[eiser] heeft niet alleen kort na de datum van de calamiteit aangegeven [persoon] niet aansprakelijk te willen stellen: dit heeft hij ook nog gedaan op of omstreeks 2 april 2004 toen [eiser] [persoon] vroeg om een opgeklopte schadebegroting op te stellen in verband met het verhaal van haar schade op B + P. [persoon] van [bouwbedrijf] heeft op dat verzoek aangegeven zich ongemakkelijk te voelen bij dit verzoek en hier in elk geval geen problemen mee wilde krijgen. Daarop heeft [eiser] verteld, wederom, [persoon] niet te zullen aanspreken. Deze afspraak, het niet aansprakelijk stellen van het bouwbedrijf, heeft [eiser] nogmaals herhaald op 27 januari 2010, in het bijzijn van [personen], ten tijde van een bespreking op verzoek van [eiser].
2.8.
Vervolgens wordt onder 80 van dezelfde conclusie van antwoord door [persoon] bewijs aangeboden van zijn stelling dat:
- door [eiser] is aangegeven dat hij [persoon] niet aansprakelijk wilde stellen voor de schade.
2.9.
Voorts wordt gewezen op een verklaring van [betrokken advocaat] (advocaat [NAAM][persoon]) tijdens de comparitie van partijen in diezelfde procedure:
[eiser] wist op een aantal momenten dat hij [persoon] kon aanspreken. [eiser] heeft echter herhaaldelijk expliciet te kennen gegeven dat hij [persoon] niet wilde aanspreken. Hij heeft dat onder andere begin 2010 tegen [persoon] gezegd. [persoon] heeft daarom geen beroep op de CAR-polis gedaan. Om aanspraak te maken op vergoeding van de CAR-polis moet je aansprakelijk zijn gesteld. [persoon] is hierdoor benadeeld in het voeren van verweer.
2.10.
Voorts is een onder ede afgelegde verklaring van [persoon] van 18 augustus 2011 ten overstaan van [notaris] van belang (akte overlegging producties zijdens [persoon] van 24 november 2011 bij de Rechtbank Zutphen). Daarin is het volgende opgenomen:
[eiser] heeft toen B + P aansprakelijk gesteld voor de schade die ontstaan is. [eiser] heeft ons nooit aansprakelijk willen stellen, ondanks dat zijn advocaat [NAAM]. Hij wilde de sfeer op de bouw goed houden. [eiser] heeft samen met [persoon] de begroting opgemaakt van de schade.
[eiser] heeft toen tegen [persoon] verklaard [bouwbedrijf] niet aansprakelijk te stellen omdat bij ons niets te verwijten valt.
Nu na acht jaren procederen tussen [eiser] en B + P krijgt het een andere wending.
[eiser] heeft een gesprek aangevraagd om deze kwestie met ons te bespreken.
Dit is gebeurd op 27-01-2010 op ons kantoor van het bouwbedrijf.
Hierbij waren aanwezig [personen] en [eiser].
[eiser] kwam met een overzicht van alle kosten die hij gemaakt heeft en met het verzoek om dit bedrag te betalen.
Wij zijn ons kapot geschrokken. We hebben toen gezegd dat het bouwbedrijf niet kon en wilde betalen.
Wij hebben toen ook nog gevraagd waarom hij ons nooit aansprakelijk heeft gesteld.
[eiser] heeft toen gezegd dat hij dit niet wilde doen i.v.m. de relatie die hij met ons had en om de sfeer goed te houden.
2.11.
Soortgelijke verklaringen als die van [persoon], zijn afgelegd door [personen] in die zin dat ook zij hebben verklaard dat [eiser] hen destijds heeft verteld dat hij [persoon] niet aansprakelijk wilde stellen in verband met de voortgang van de bouw.
2.12.
Verder is in dit kader de volgende betwisting van [eiser] tijdens dezelfde comparitie van partijen van belang:
Ik betwist pertinent dat ik gezegd heb dat ik [persoon] niet wilde aanspreken omdat ik de relatie goed wilde houden. Wij gingen ervan uit dat B + P aansprakelijk was.
2.13.
In verband met de door [gedaagde] aangevoerde rechtsverwerking wordt nu het volgende overwogen. Ingevolge artikel 6 lid 2 BW is een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing voor zover deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Redelijkheid en billijkheid kunnen schuldeiser en schuldenaar in de uitoefening van hun rechten en bevoegdheden beperken. Voor een rechtsverwerking als hier bedoeld is de aanwezigheid vereist van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR: 29 september 1995, NJ 1996/89 (van den Bos/Provincial) als aangehaald in T & C artikel 6:2 BW, aantekening 4). Bij een gerechtvaardigd vertrouwen als hiervoor bedoeld is, kennelijk anders dan [eiser] in zijn akte veronderstelt, dus niet vereist dat de schuldeiser is benadeeld. Voldoende is dat sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt.
2.14.
Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, kan zijn gelegen in de door [gedaagde] gestelde mededeling van [eiser] tegen vertegenwoordigers van [persoon] dat hij [persoon] niet wilde aanspreken met het oog op de voortgang van de bouw. [eiser] betwist de juistheid van deze verklaringen (zie hiervoor onder 2.12). Hij zou uitsluitend hebben medegedeeld dat hij [persoon] niet wilde aanspreken omdat hij dacht dat B + P aansprakelijk was. Uit die laatste mededeling kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt, uit de eerste mededeling mogelijk wel.
2.15.
Het is echter aan [persoon] om, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade te stellen en zo nodig te bewijzen hetgeen erop neerkomt dat hij in verband met het aan de orde zijnde beroep op rechtsverwerking moet bewijzen dat de door hem beweerde rechten tegen [persoon] niet reeds hierdoor zijn  komen te vervallen. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het beroep op rechtsverwerking voor [persoon] een bevrijdend verweer zou zijn geweest en dat de bewijslast en het bewijsrisico in dat verband bij [persoon] zou hebben gelegen. Het zou dus in een procedure tegen [persoon] op de weg van [persoon] hebben gelegen om te bewijzen dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt. In het licht hiervan moet worden beoordeeld hoe de rechter, eventueel na bewijslevering, hierop had behoren te beslissen.
2.16.
Indien in de procedure bewijs was opgedragen zouden naar mag worden aangenomen, [personen] en [eiser] als getuigen zijn gehoord en zouden zij verklaringen hebben afgelegd met een gelijke inhoud als die van hun eerder afgelegde verklaringen (zie hiervoor onder 2.10 – 2.12). Omdat het processuele debat zich hierop nog niet heeft toegespitst, hebben partijen zich nog niet uitgelaten over hoe naar aanleiding van deze verklaringen door de rechter zou zijn beslist, noch over de vraag of naast genoemde getuigen andere getuigen zouden zijn gehoord en of te voorzien is dat nog andere bewijsmiddelen waren aangedragen. Partijen wordt gelegenheid gegeven dit alsnog te doen, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen voor eerst een akte zijdens [eiser]. Indien [eiser] met betrekking tot dit punt getuigen wil doen horen, dient hij daartoe in zijn akte een bewijsaanbod te doen.
2.17.
[eiser] heeft zich nog beroepen op de in de jurisprudentie ontwikkelde omkeringsregel ter zake het causaal verband tussen de tekortkoming en de daaruit volgende schade. Voor toepassing van die regel is echter geen aanleiding, reeds omdat geen sprake is van een schending van een verkeers- of veiligheidsnorm. De door [betrokken advocaat] c.q. [gedaagde] geschonden norm betreft een ‘eenvoudige’ tekortkoming in de advisering waarin op zichzelf geen verkeers- of veiligheidsnorm besloten ligt.
2.18.
Bij het voorgaande is in aanmerking genomen dat [persoon] zich ook daadwerkelijk op rechtsverwerking zou hebben beroepen. In de procedure bij de Rechtbank Zutphen doet hij dat niet met zoveel woorden, maar uit de hiervoor onder 2.7. en 2.8. vermelde citaten (citaten uit de CvA in die procedure) volgt dit impliciet. Hieruit volgt dat de rechter, indien hij daaraan was toegekomen, had moeten beoordelen of er sprake was van rechtsverwerking en bij een bevestigende beantwoording, had moeten beslissen dat de vordering van [eiser] hierop zou afstuiten.
2.19.
Vooruitlopend op de akte uitlaten als hiervoor vermeld, wordt thans verder het volgende overwogen met betrekking tot de door [eiser] beweerde aansprakelijkheid van [persoon] voor het gedeeltelijke instorten van zijn woning. Bij de vaststelling van de oorzaak van het instorten moet het rapport van de door de Rechtbank Utrecht benoemde [deskundige] (van het bureau IFCO) tot uitgangspunt worden genomen, als zijnde het enige rapport waarvan de onafhankelijkheid door het processuele kader waarin het tot stand is gekomen, is geborgd. Van belang is daarbij dat [persoon] bij het onderzoek door [deskundige] is betrokken, zij het zijdelings. De deskundige heeft bij zijn onderzoek namelijk ook met [persoon] gesproken. Reeds hierom ligt niet in de rede dat de rechter in de procedure tegen [persoon] zou zijn uitgegaan van het daarin overgelegde rapport van [ingenieursbureau] of naar aanleiding van dit rapport (andermaal) een deskundigenonderzoek zou hebben gelast.
2.20.
[deskundige] heeft geconcludeerd dat het instorten van de woning niet is veroorzaakt door een onvoldoende stabilisatie van de grond onder de fundering. Deze zou voldoende zijn geweest. De oorzaak is volgens hem gelegen in het onvoldoende aanbrengen van tijdelijke stabiliteitsverhogende maatregelen waaronder een stempelraam ter hoogte van de begane grond vloer. De aangebrachte stempels waren onvoldoende.
2.21.
Wat betreft de rol van [persoon] is in het rapport het volgende vermeld:
De aangebrachte provisorische stempeling was niet voorzien van een gording om de stempelkrachten gelijkmatig in te leiden in het metselwerk cq gelijkmatig te verdelen over het metselwerk. Door [persoon] is niet gecontroleerd of de toegepaste houten stempels voldoende stempelkracht zouden kunnen leveren (krachtoverdracht stempelpunten, knik).
2.22.
Wat betreft de rol van [eiser] in dit geheel vermeldt het rapport het volgende:
[eiser] heeft zijn architect / constructeur geen opdracht gegeven een stabiliteitsberekening te maken  van de rechter zijgevel / ‘langs tussengevel’ op het moment dat de kelder volledig ontgraven was.
Door de architect / constructeur is geen stempelingplan gemaakt c.q. een tekening gemaakt waarop de noodzakelijk stempeling stond aangegeven. [persoon] heeft op eigen initiatief en naar eigen inzicht (provisorische) stempeling tussen de rechter zijgevel en de ‘langs tussenmuur’ aangebracht.
2.23.
Wat betreft de oorzaak van het instorten is in het rapport het volgende vermeld:
De eerste verdieping vloer op 3.20m + Peil
(met ‘Peil’ wordt peil begane grond bedoeld, toevoeging rechtbank)
. Ten tijde van de ontgraving, was de begane grondvloer ter plaatse van de kelder geheel verwijderd. E.e.a. betekent dat er sprake was van een beperkt gestempelde ‘langs-tussenmuur’
(tussenmuur evenwijdig met de ingestorte zijgevel, toevoeging rechtbank)
en zijgevel over een hoogte van 2,44 m – Peil (niveau ontgraving) tot 3.20 m + Peil (niveau eerste verdieping vloer). Samengevat: ten tijde van de ontgraving was er sprake van twee muurvlakken, 5,60 m hoog, beperkt gestempeld op een niveau van 0,40m – Peil, die over de onderste 2.20 horizontaal belast werd door grond.
Op het moment dat de kelder volledig was ontgraven, was tevens de oude gemetselde wenteltrap
(keldertrap tegen de ‘langs tussenmuur’, toevoeging rechtbank)
verwijderd. E.e.a. betekent dat in het metselwerk van de ‘langs tussenmuur’ een gat was gemaakt over de hoogte van de oorspronkelijke kelder en over een breedte van ca, 2,0 m.
Op zeer korte afstand van dit gesloopte metselwerk was de eerste tussenmuur gesitueerd (op ca. 6,0 m van de voorgevel) Deze tussenmuur werd ondersteund door een stalen bint die opgelegd was in het metselwerk van de zijgevel en de ‘langs tussengevel’. Het oplegpunt in de ‘langs tussengevel’ moet ernstig zijn verzwakt door het gesloopte metselwerk ter plaatse van de oude wenteltrap.
Indien het schadebeeld op foto 2 wordt geanalyseerd, dan blijkt de schade in de ‘langs tussenmuur’ te bestaan uit het gedeeltelijk ontbreken van het metselwerk tussen twee reeds aanwezige sparingen in deze muur, ter hoogte van de (vroegere) aansluiting van de eerste tussenmuur. Verder blijkt dat een deel van het metselwerk van de bovenste verdieping nog aanwezig is en is blijven hangen. Dit betekent dat het instorten van dit deel van het metselwerk veroorzaakt is door:
Het gewicht van het ingestorte gedeelte van het metselwerk
Het gewicht dat via de stalen bint van de (haakse) tussenmuur op het metselwerk van de ‘langs tussenmuur’ werd uitgeoefend.
Het feit dat de stalen balk van de eerste tussenmuur aan de binnenzijde (zijde ‘langs tussenmuur’) lager is gelegen dan aan de zijde van de rechter buitengevel, duidt er op dat het bezwijken ter plaatse van de binnenmuur is geïnitieerd. Met andere woorden: de binnenzijde van de tussenmuur is eerder ingestort dan de buitenzijde van de tussenmuur
E.e.a. wordt bevestigd doordat deze zelfde stalen balk ter plaatse van de rechter zijgevel tijdens het instorten niet of nauwelijks is gezakt (zie foto 4). Zou het injectielichaam ter plaatse van de rechter zijgevel als eerste zijn bezweken, dan had dit oplegpunt na het instorten minimaal 0,60 m lager hebben gelegen.
2.24.
Vervolgens komt de deskundige tot de volgende beantwoording met betrekking tot de verantwoordelijkheid van B + P:
De instorting is niet veroorzaakt door een gebrek aan stabilisatie van de grond onder de fundering. Op grond van de beschikbaar gestelde informatie en met name de foto’s, wordt geconcludeerd dat het gedeeltelijk instorten van het pand is veroorzaakt door het ongecontroleerd slopen van het metselwerk, het verwijderen van de begane grond vloer en het onvoldoende aanbrengen van tijdelijke stabiliteitsverhogende maatregelen (zoals bijvoorbeeld een stempelraam ter hoogte van de begane grond vloer)
2.25.
In aansluiting op het bovenstaande kan wat betreft de aansprakelijkheid van [persoon] het volgende worden geconcludeerd. [persoon] heeft een aantal stabiliteitsverhogende  maatregelen genomen – het aanbrengen van stempels – waaruit volgt dat hij daarvoor opdracht had van [eiser], althans volgt dat [persoon] dit als een onderdeel van zijn opdracht heeft beschouwd. De maatregelen zijn onvoldoende  gebleken. Met het oog op de te slopen begane grondvloer moest ter hoogte van de (voormalige) begane grond vloer een stempelraam worden aangebracht en kon, naar de rechtbank uit het rapport begrijpt, [persoon] niet volstaan met het aanbrengen van een aantal afzonderlijke stempels die bovendien niet waren voorzien van gordingen voor een gelijkmatige krachtoverdracht op de zijmuren, ter voorkoming van een ‘knik’. Verder begrijpt de rechtbank uit het rapport van [deskundige] dat daarnaast stabiliteitsverhogende maatregelen nodig waren in verband met een verzwakking van de ’langs tussenmuur’ door het slopen (door [persoon]) van een daartegen gemetselde wenteltrap.
2.26.
Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] de begane grond vloer zelf zou hebben  gesloopt, immers had [persoon] de genoemde maatregelen moeten nemen ongeacht wie de begane grond vloer weg zou halen. Dat de vloer zou worden weggehaald was evident. Om die reden hoeft ook niet te worden beoordeeld of, zoals [eiser] stelt, [persoon] de balken heeft weggehaald en [eiser] alleen de planken. Dat [eiser] daarnaast de keldervloer zelf heeft weggehaald doet evenmin af aan de aansprakelijkheid van [persoon]. [persoon] wist immers dat de keldervloer zou worden weggehaald – deze werd immers uitgegraven – en had de door hem te nemen maatregelen daarop moeten afstemmen.
2.27.
Aan een eventuele aansprakelijkheid van [persoon] doet voorts niet af dat [eiser] geen constructieberekening heeft laten maken. Het doel van de te nemen maatregelen was duidelijk, namelijk om instorting te voorkomen en in zoverre waren de aan [persoon] opgedragen werkzaamheden voldoende duidelijk.  Indien voor de juiste uitvoering van de werkzaamheden een constructieberekening noodzakelijk was, had [persoon] [eiser] daarop moeten wijzen. Gesteld noch gebleken is dat [persoon] dat heeft gedaan. In plaats daarvan heeft hij de maatregelen geheel naar eigen inzicht uitgevoerd. Kennelijk meende [persoon] het zonder een constructieberekening te kunnen doen, waardoor de verantwoordelijkheid dan geheel bij hem ligt.
2.28.
Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] zich liet begeleiden door een architect. Niet is gebleken dat de stabiliteitsverhogende maatregelen van [persoon] onder begeleiding van de architect zijn uitgevoerd. [eiser], noch de architect hebben voor deze maatregelen specifieke instructies aan [persoon] gegeven. [persoon] heeft de stempels naar eigen inzicht aangebracht. Hij heeft deze niet ter controle aangeboden, noch is gebleken dat een controle hierop was afgesproken. [gedaagde] stelt dat de architect de door [persoon] aangebrachte stempels heeft gezien, maar ook indien daarvan wordt uitgegaan, volgt hieruit niet dat de architect deze heeft gecontroleerd of goedgekeurd en dientengevolge verantwoordelijkheid daarvoor heeft genomen. Dat wordt niet anders door de (getuigen)verklaring van de architect in de procedure bij de Rechtbank Utrecht van 5 oktober 2005 dat hij een verticale stempel heeft laten verplaatsen in de nabijheid van de kelder, nu deze stempel, zoals uit de verklaring volgt, niet van belang was voor het opvangen van de kelderconstructie (en de bovengelegen delen) maar voor het opvangen van een verdiepingsvloer in de nabijheid daarvan.
2.29.
Hetgeen hiervoor is overwogen voor de architect, geldt evenzeer voor een eventuele betrokkenheid van B + P. Indien wordt aangenomen dat een vertegenwoordiger van B + P de stempels van [persoon] heeft gezien, ontslaat dit [persoon] niet van een eigen verantwoordelijkheid daarvoor. Dat een medewerker van B + P ([persoon]) tijdens een getuigenverhoor in de procedure bij de Rechtbank Utrecht van 23 november 2006  heeft verklaard dat hij wel duidelijk heeft aangegeven dat er wat hem betreft geen enkel bezwaar kleefde aan het verdergaan met de werkzaamheden, doet aan de eigen verantwoordelijkheid van [persoon] daarvoor niet af. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] een toezichthoudende rol aan B + P zou hebben gegeven. Voorts is gesteld noch gebleken dat [persoon] door een toedoen van [eiser] van een toezichthoudende rol van B + P mocht uitgaan.
2.30.
[gedaagde] wijst erop dat in het deskundigenrapport van [deskundige] ook een aantal belangrijke verwijten worden gemaakt aan [eiser], namelijk dat hij geen stempelingsplan heeft laten maken en geen funderingstechnische ontwerpberekening, en stabiliteitsberekening van de rechter zijgevel. Het rapport zou in dit opzicht worden ondersteund door het eerdergenoemde rapport van [ingenieursbureau]. Wie voor het ontbreken van een ontwerp en een berekening verantwoordelijk is, betreft echter een juridisch oordeel dat buiten het domein van de deskundigen ligt. De rechter zal die verantwoordelijkheid zelfstandig moeten beoordelen. Daarvoor is de beoordeling door de deskundigen niet van belang.
2.31.
Uit het voorgaande vloeit voort dat in een gerechtelijke procedure tegen [persoon], de verjaring weggedacht de rechter had behoren te beslissen dat [persoon] aansprakelijkheid is voor het gedeeltelijk instorten van de woning. Dit leidt ertoe dat de rechtbank geen oordeel meer hoeft te geven over de stelling van [eiser] dat door een toedoen van [persoon] geen dekking bestond onder diens CAR-verzekering waardoor anders dan waarin de verzekering normaliter voorziet, geen schade die door anderen op het werk is veroorzaakt, wordt vergoed.
2.32.
Wat betreft de aansprakelijkheid voor de door [eiser] beweerde schade wordt overwogen dat, anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, van eigen schuld aan de zijde van [eiser] niet is gebleken. [persoon] had opdracht kunnen geven voor een constructietekening of zijn architect opdracht kunnen geven toe te zien op de uitvoering van de door [persoon] te nemen stabiliteitsverhogende maatregelen, maar dit betekent niet dat hij, door dit na te laten,  niet op de deskundige uitvoering van die maatregelen door [persoon] mocht vertrouwen. Hieruit volgt dat de rechter, de verjaring weggedacht, en aangenomen dat geen sprake is van rechtsverwerking, had behoren te beslissen dat [persoon] de volledige schade van [eiser] diende te vergoeden.
2.33.
Overigens komt voornoemd oordeel met betrekking tot de aansprakelijkheid van [persoon] overeen met de conclusie van [betrokken advocaat] in zijn brief aan [eiser] van 18 december 2008 als geciteerd in het tussenvonnis onder 2.19. Daarin stelt hij met betrekking tot de door de deskundige verklaarde oorzaken dat deze alle kunnen worden verweten aan de aannemer, derhalve [persoon].
2.34.
[eiser] vordert aan schade een bedrag van € 111.383,28 bestaande uit onder meer    € 62.973,87 voor het herstellen van de gevel en de binnenmuren conform een factuur van [persoon] van 2 april 2004, en een bedrag van € 23.362,20 voor materialen en andere aannemers. Het verweer van [gedaagde] is dat deze schade is opgeklopt, reeds omdat een gedeelte van de opgevoerde kosten betrekking hebben op werkzaamheden die ook zonder het instorten van de woning moesten worden uitgevoerd. Wat betreft de kosten van [persoon] stelt [gedaagde] dat deze destijds op verzoek van [eiser], in verband met een  aansprakelijkheidsstelling van B + P door [persoon] zelf zijn opgeklopt. Onder meer wordt in dit verband gewezen op de eerder onder 2.10 vermelde verklaring van [persoon]. [gedaagde] stelt dat [persoon] in de tegen hem gevoerde procedure bij de Rechtbank Zutphen een naar haar inzicht reële kostenbegroting opgemaakt, die sluit op € 27.117,73. Ook een aantal andere, hier niet te specificeren schadeposten worden door [gedaagde] bestreden, als vallend buiten het bestek van de opgedragen werkzaamheden en kennelijk werkzaamheden betreft die [eiser] zelf wilde uitvoeren.
2.35.
[eiser] heeft voorts deskundigenkosten opgevoerd, gemaakt in de procedure bij de Rechtbank Utrecht tegen B + P, alsmede de proceskosten in de zaak bij de Rechtbank Zutphen. Het verweer van [gedaagde] is dat [eiser] de deskundigenkosten sowieso moest maken en de proceskosten in de procedure tegen [persoon] bij de Rechtbank Zutphen onnodig waren omdat de vordering reeds was verjaard.
2.36.
Voorts worden de door [eiser] opgevoerde advocaatkosten c.q. buitengerechtelijke kosten betwist, en wordt wat de wettelijke rente betreft het verweer gevoerd dat deze pas begint te lopen op het moment van de tekortkoming en niet, zoals gevorderd per de datum van het instorten van de woning.
2.37.
[eiser] heeft in zijn laatste akte een weerwoord op het verweer van [gedaagde] gegeven waarna [gedaagde] weer heeft geantwoord. De rechtbank houdt echter iedere beslissing met betrekking tot de omvang van de schade aan, in afwachting van de aktewisseling als hiervoor onder 2.16. voorzien. Mogelijk zal, indien daaraan wordt toegekomen, bewijslevering op dit punt nodig zijn.
2.38.
Bewijslevering is eventueel ook nodig in verband met de stelling van [gedaagde] dat [persoon], indien daartoe veroordeeld, de schade niet zou kunnen betalen. In dit verband is gewezen op de onder 2.10. aangehaalde verklaring van [persoon] en de verklaring zijdens [persoon] (tijdens de comparitie van partijen bij de Rechtbank Zutphen) dat [persoon] bij toewijzing van de vordering failliet zou gaan. [gedaagde] heeft eerst in haar laatste akte gesteld dat [persoon] een eenmaal toegewezen vordering niet had kunnen betalen. Gelet op het belang van deze stelling voor het vereiste causaal verband tussen de tekortkoming en de door [eiser] geleden schade, wordt [eiser] in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, dit in dezelfde akte als hiervoor onder 2.16 in het vooruitzicht is gesteld. Het bewijs voor het vereiste causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ligt bij [eiser] en het is dan ook aan hem, indien daaraan wordt toegekomen, de solvabiliteit van [persoon] te bewijzen.
2.39.
[gedaagde] kan zich niet verenigen met de feitelijke vaststelling door de rechtbank in het tussenvonnis onder 2.5. dat [persoon] de kelder heeft uitgegraven in opdracht van [persoon]. Indien dit al onjuist zou zijn, is het niet nodig om, zoals door [gedaagde] verzocht, daarvan terug te komen omdat, zoals volgend uit hetgeen in dit vonnis ten aanzien van de aansprakelijkheid van [persoon] is overwogen, de werkzaamheden van [persoon] van geen betekenis zijn.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verwijst de zaak naar de rol van
2 oktober 2013
voor een akte zijdens [eiser] voor uitsluitend het doel als onder 2.16 en 2.38 beschreven (waarna [gedaagde] uitsluitend wat betreft het onder 2.16 vermelde, een antwoordakte kan nemen),
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.