ECLI:NL:GHAMS:2013:2696
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.117.978/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: 513778 / HA ZA 12-394
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  27 augustus 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. P.H. de Bruin
te Rotterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. A. Ester
te Zwijndrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Eneco genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 14 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis in verzet van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2012 gewezen tussen Eneco als eiseres, tevens gedaagde in het verzet, en [appellant] als gedaagde, tevens eiser in het verzet.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte overlegging producties van Eneco;
- akte na overlegging producties van [appellant].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Eneco zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Eneco heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Eneco heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met zijn laatste grief richt [appellant] zich tegen een deel van deze feitenweergave. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
[appellant] was bestuurder van[X] (hierna: [X]). [X] huurde een pand aan de [adres] (hierna: het pand). [X] had voor het pand een overeenkomst tot aansluiting op het elektriciteitsnetwerk en tot transport van elektriciteit gesloten met Eneco Netbeheer B.V. (thans genaamd: Stedin). Stedin is de regionale netbeheerder in het gebied waar het pand is gelegen.
2.1.2.
Een deel van de benedenverdieping van het pand werd gebruikt als golfwinkel. De meterkast bevond zich op de benedenverdieping in het kantoor behorende bij de winkel. Achter de winkel was een afgesloten ruimte en op de bovenverdieping was eveneens een afgesloten ruimte. Op 1 januari 2008 heeft de politie in voormelde afgesloten ruimtes in het pand hennepkwekerijen aangetroffen. Eneco heeft het pand op die datum bezocht en vastgesteld dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken was. De door Eneco aangebrachte hoofdzekeringen waren verzwaard, zodat er een grotere hoeveelheid elektriciteit kon worden afgenomen. Aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen was, vóór de elektriciteitsmeter, een elektriciteitskabel bijgeplaatst, zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.
2.1.3.
Ten behoeve van de hennepkwekerijen is buiten de meter om elektriciteit afgenomen.
2.1.4.
[appellant] is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Dordrecht van 1 december 2008 veroordeeld voor (kort gezegd) medeplichtigheid aan hennepteelt en medeplichtigheid aan diefstal van elektriciteit. Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 8 juli 2009 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft dit arrest echter vernietigd en de zaak terugverwezen naar hof Den Haag. Vervolgens heeft dat hof [appellant] bij arrest van 24 november 2011 vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten.
3.
Beoordeling
3.1
Eneco vordert in dit geding als lasthebber van Stedin dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 22.109,53, met wettelijke rente. Daaraan heeft Eneco ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder van [X] persoonlijk aansprakelijk is voor het schenden van de contractuele zorgplicht van [X] jegens Stedin. [appellant] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [X] haar contractuele zorgplicht jegens Stedin schond, in het bijzonder door op zeer ongebruikelijke wijze een onderhuurovereenkomst met betrekking tot het pand te sluiten. De rechtbank heeft de vordering van Eneco bij verstekvonnis toegewezen.  Op 15 augustus 2012 heeft de rechtbank het verzet van [appellant] tegen dat vonnis ongegrond verklaard en het verstekvonnis bekrachtigd. Tegen die beslissing en de gronden waarop het berust, komt [appellant] in hoger beroep met een aantal ongenummerde grieven op.
3.2
Met zijn eerste grief betwist [appellant] dat Eneco, zoals zij stelt, lasthebber is van Stedin. Bij memorie van antwoord heeft Eneco een afschrift van de desbetreffende overeenkomst tot lastgeving in het geding gebracht. Uit hetgeen [appellant] onder 7 van zijn akte na overlegging producties vermeldt, leidt het hof af dat hij deze grief niet langer handhaaft.
3.3
De volgende grieven (met uitzondering van de laatste) betreffen in wezen het oordeel van de rechtbank over [appellant]’s aansprakelijkheid jegens Stedin en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1.
[appellant] heeft betwist dat [X] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele zorgplicht, maar hij heeft die betwisting niet geconcretiseerd: bovendien heeft hij niet betwist, dat de meter was gemanipuleerd en dat buiten de meter om elektriciteit is betrokken. Dat daarvan sprake was staat in dit geding dus vast. Deze feiten leveren tekortkomingen op die naar verkeersopvattingen voor rekening van [X] komen, als wederpartij van Stedin. In dit geding is de vraag aan de orde of [appellant] als bestuurder van [X] daarvoor persoonlijk aansprakelijk is. In dat verband heeft de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatig handelen voor de ontstane schade bij de wederpartij wegens niet-nakoming van een overeenkomst door de vennootschap, ingeval hij dat heeft bewerkstelligd of toegelaten en hem daarvan afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (zie o.m. ECLI:NL:HR:2000:AA4873).
3.3.2.
De rechtbank heeft voorts, onder 4.13 en 4.14, een aantal omstandigheden opgesomd met betrekking tot de onderhuurovereenkomst die [appellant] zelf bij de politie heeft aangevoerd en waarop [appellant] in de procedure bij de rechtbank niet is teruggekomen. Deze omstandigheden komen er - in het kort - op neer dat [appellant] een onderhuurovereenkomst heeft gesloten die niet schriftelijk was vastgelegd, dat [appellant] de naam en het telefoonnummer van de onderhuurder niet kende en alleen met hem kon communiceren door een briefje onder de deur van de onderverhuurde ruimte(s) te schuiven. Verder betaalde de onderhuurder maandelijks € 3.000,-- voor het onderverhuurde deel, terwijl [appellant] zelf maandelijks € 1.250,-- moest betalen voor het gehele pand. De onderhuurder betaalde de huur door het verschuldigde bedrag in contanten in een envelop in het ladeblok van de winkel te leggen. [appellant] heeft verder een zoemend geluid gehoord in het onderverhuurde deel en heeft verklaard te hebben geweten dat de ruimtes werden gebruikt voor illegale praktijken.
3.3.3.
In hoger beroep heeft [appellant] deze omstandigheden gekwalificeerd als “niet ongebruikelijk en in ieder geval niet opzienbarend”, maar niets van deze (eigen) verklaringen teruggenomen. Evenmin heeft hij daartegenover een ander geloofwaardig feitelijk betoog gesteld en te bewijzen aangeboden, dat de omstandigheden waar de rechtbank vanuit is gegaan ontkracht. Het hof zal daarom diezelfde omstandigheden als uitgangspunt nemen.
3.3.4.
Volgens [appellant] heeft de rechtbank in dit verband ambtshalve feiten aangevuld, daarbij - naar het hof aanneemt - doelend op de zinsnede in r.o. 4.14 dat [appellant] wist dat de elektriciteitsvoorzieningen ook voor de onderhuurder toegankelijk waren. Daarvoor heeft echter te gelden dat [appellant] geen alternatieve verklaring heeft gegeven voor het feit dat die voorzieningen waren gemanipuleerd door de onderhuurder - hetgeen meebrengt dat de onderhuurder daartoe toegang moet worden gehad -  terwijl dat op zijn weg had gelegen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de onderhuurder die toegang had. Dat [appellant] daarvan op de hoogte was is door hem onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ook daarvan uitgaat.
3.3.5.
Ervan uitgaande dat [appellant], zoals hij stelt, de onderhuurovereenkomst heeft gesloten, is het hof van oordeel dat hij daarmee heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [X] de verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomst met Stedin niet is nagekomen en dat Stedin daardoor schade heeft geleden. Op grond van de onder r.o. 3.3.2 - 3.3.4 genoemde omstandigheden kan [appellant] daarvan een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Anders dan [appellant] betoogt roepen deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, namelijk zodanige twijfel op over de rechtmatigheid van het handelen van de onderhuurder  dat [appellant] moet hebben geweten of redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben of kunnen hebben dat [X] haar contractuele verplichtingen jegens Stedin niet zou nakomen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellant] getracht heeft opheldering te krijgen over het handelen van de onderhuurder.
3.3.6.
Daaraan doet het oordeel van de Hoge Raad in de strafzaak tegen [appellant] niet af, nu dat oordeel de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van [appellant] betrof en de beoordeling daarmee is toegespitst op een andere rechtsvraag dan in dit geding aan de orde is. Het arrest van de Hoge Raad heeft dan ook geen doorslaggevende betekenis voor de beoordeling door het hof van de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van [X]. Ook het feit dat, zoals [appellant] aanvoert, zich een onderhuurder meldde met een aantrekkelijk bod op het moment dat het voortbestaan van [X] in gevaar was, maakt niet dat hem geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, nu zijn handelwijze daardoor niet wordt gerechtvaardigd en eerdergenoemde omstandigheden daardoor ook niet minder dubieus worden.
3.3.7.
De grieven met betrekking tot de aansprakelijkheid van [appellant] falen derhalve. Hetgeen [appellant] in verband met zijn grieven meer of anders heeft betoogd kan niet tot andere oordelen leiden.
3.4
De laatste grief van [appellant] betreft diens betwisting van de door Eneco gestelde schade. [appellant] heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat Stedin geen enkel bewijs heeft geleverd van de schade en deze bovendien niet heeft toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft Eneco een nadere toelichting verstrekt en daarbij ook gewezen op de toelichting van haar vordering die zij reeds in de inleidende dagvaarding had verstrekt. Uit deze toelichtingen volgt dat de door Eneco gevorderde schade noodzakelijkerwijs een schatting betreft, nu de levering van energie immers buiten de meter om - dus ongeregistreerd verliep; dat zij daardoor schade lijdt omdat de ingekochte energie als netverlies wegvloeit en niet aan een energieleverancier in rekening kan worden gebracht;  aan de hand van welke uitgangspunten Eneco tot haar schatting is gekomen (zoals de - omvang van de -  aangetroffen lampen en apparatuur, het aantal geschatte dagen van de kweek en de gemiddelde inkoopprijs op de APX-beurs in de totale herberekende periode); dat en waarom Eneco’s schatting als gematigd moet worden beschouwd. [appellant] heeft nagelaten deze (voor een belangrijk deel reeds in eerste aanleg verstrekte) toelichting voldoende gemotiveerd te weerspreken. Dat, zoals [appellant] aanvoert, Stedin geen schade lijdt omdat bij het op spanning houden van het netwerk in vele - ingecalculeerde - fluctuaties wordt voorzien, volstaat verder niet ter bestrijding van Eneco’s stelling dat Stedin energie heeft ingekocht en aan [X] heeft doen leveren, doch daar elders geen vergoeding voor kan ontvangen. De grief faalt derhalve.
3.5
De slotsom luidt dan ook dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Eneco begroot op € 1.815,00 aan verschotten en € 1.158,00 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.