ECLI:NL:RBDHA:2015:399
Rechtbank DHA — Uitspraak 


uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 14/9778,
V-nummer: [nummer]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 15 januari 2015
[naam], eiseres,
gemachtigde: mr. C.E. Stassen-Buijs,
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cox.
Procesverloop
Eiseres heeft op 22 april 2014 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 26 maart 2014 (het bestreden besluit).
De behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2014. Eiseres is ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig A. Yahye, tolk in de Somalische taal. Ter zitting is het onderzoek gesloten. De rechtbank heeft de termijn voor het doen van de uitspraak eenmaal verlengd.
Overwegingen
1. Eiseres stelt te zijn geboren op [geboortedatum] en de Somalische nationaliteit te bezitten. Zij verblijft sinds 24 augustus 2008 in Nederland en heeft drie maal tevergeefs een asielaanvraag ingediend. Eiseres is op 10 maart 2012 traditioneel gehuwd met [naam 2] (hierna: referent), geboren op [geboortedatum], en eveneens van Somalische nationaliteit. Samen hebben zij twee minderjarige kinderen, geboren op [geboortedatum] respectievelijk in [geboortedatum]. Beide kinderen zijn inmiddels in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij referent.
2. Op 21 maart 2013 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘uitoefenen van gezinsleven conform artikel 8 EVRM’ bij referent. Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiseres heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend en in bezwaar is eiseres samen met referent op 25 februari 2014 door een ambtelijke commissie gehoord.
3. Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres tegen deze afwijzing ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet voor de gevraagde vergunning in aanmerking komt en dat uitzetting niet achterwege hoeft te blijven, omdat eiseres niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv).
Eiseres komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) omdat haar uitzetting niet in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM). Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres nimmer rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. Dat eiseres desondanks een gezinsleven is aangegaan is haar eigen keuze geweest, waarvan de gevolgen voor haar rekening komen. Verder heeft verweerder ten nadele meegewogen dat referent een WWB-uitkering heeft en niet voldoet aan het middelenvereiste. Verweerder heeft weliswaar, nu referent een asielvergunning heeft, in het bestreden besluit een objectieve belemmering aangenomen om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen, maar dit brengt niet zonder meer een verplichting tot verlening van een verblijfsvergunning met zich mee. Daarbij vormt het bestaan van de objectieve belemmering een zware maar niet noodzakelijkerwijs doorslaggevende wegingsfactor. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat het gezinsleven niet in een ander land kan worden uitgeoefend. Referent heeft jarenlang in Soedan en Koeweit gewoond. De enkele stelling dat het gezinsleven aldaar niet kan worden uitgeoefend omdat zijn verblijfsvergunning daar is verlopen, is onvoldoende om aan te nemen dat hij niet opnieuw een verblijfsvergunning kan verkrijgen. Evenmin is aangetoond dat het gezinsleven niet in een ander land kan worden uitgeoefend. Verder is niet gebleken van een uitzichtloze situatie waarin volstrekt duidelijk is dat nimmer aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning zal kunnen worden voldaan. Dat eiseres zwanger is van hun tweede kind en haar zoon een verblijfsvergunning heeft, maakt niet dat eiseres in het bezit gesteld moet worden van een verblijfsvergunning. Het is de keuze van eiseres om haar zoon en toekomstige baby mee te nemen of hier in Nederland bij referent te laten verblijven. Eiseres kan ook vanuit het buitenland invulling geven aan het gezinsleven.
Eiseres komt evenmin in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule, aldus verweerder.
4. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat haar beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 ten onrechte is afgewezen. Er bestaat immers een objectieve belemmering om het gezinsleven elders uit te oefenen en dit is, anders dan verweerder stelt, wel degelijk een doorslaggevende wegingsfactor. Als het gezinsleven nergens anders kan worden uitgeoefend en eiseres de mogelijkheid wordt onthouden om in Nederland te verblijven, dan betekent dit de facto dat hun zoon en hun inmiddels in [geboortedatum] geboren tweede kind niet kunnen opgroeien in de nabijheid van hun ouders en niet met beide ouders een band kunnen opbouwen. Er wordt dan een zeer ernstige inbreuk gemaakt op de rechten van de kinderen. In dit kader heeft eiseres een beroep gedaan op artikel 3, eerste lid, van het Verdrag van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind (IVRK) en onder meer verwezen naar de arresten Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011(ECLI:XX:2011:BT2900), Udeh tegen Zwitserland van 13 april 2013, nr. 12020/09 (www.echr.coe.int) en Jeunesse tegen Nederland van 3 oktober 2014, nr. 12738/10 (www.echr.coe.int) van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
Eiseres heeft aangevoerd dat het volstrekt onaannemelijk is dat het gezinsleven in Soedan of Koeweit kan worden uitgeoefend op basis van een verblijf van referent aldaar in het verleden als student. De stelling van verweerder dat eiseres aannemelijk moet maken dat het gezinsleven niet in een derde land zou kunnen worden uitgeoefend, is een onterechte omkering van de bewijslast, gelet op de aangenomen objectieve belemmering. Voorts heeft verweerder miskend dat eiseres en referent geen enkele bijzondere band hebben met enig derde land.
Dat referent thans nog niet aan het middelenvereiste kan voldoen, is onvoldoende om het belang van het gezinsleven en de belangen van de kinderen terzijde te schuiven. Referent doet al het mogelijke om een baan te vinden.
Verder laat verweerder ten onrechte buiten beschouwing dat eiseres, indien wordt vastgehouden aan het mvv-vereiste, moet terugkeren naar Somalië. Indien zij alsnog een mvv zou aanvragen moet zij verblijven in de buurlanden Kenia of Ethiopië. Daarnaast volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2013 (201111613/1/V3) dat gronden die een rol zouden kunnen spelen in een asielprocedure bij de vraag of er vrijstelling van het mvv-vereiste moet worden verleend, niet buiten beschouwing kunnen blijven. In dat kader heeft eiseres nadere informatie van Vluchtelingenwerk overgelegd waaruit volgt dat zij bij terugkeer naar Somalië het risico loopt op beschuldiging van spionage en dat zij als alleenstaande vrouw kwetsbaar is.
5. In het verweerschrift van 13 oktober 2014 heeft verweerder zich - voor zover thans van belang - op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM terecht in het nadeel van eiseres is uitgevallen. Allereerst is er sprake van gezinsvorming. In dat geval wordt slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden een schending van artikel 8 van het EVRM aangenomen. In het algemeen zal daarvan slechts sprake zijn, indien duidelijk is dat nimmer aan de voorwaarden voor de verlening van de verblijfsvergunning zal kunnen worden voldaan. Daarvan is in casu niet gebleken, nu niet gebleken is dat referent nimmer aan het middelenvereiste zal kunnen voldoen.
Daarnaast weegt ten nadele van eiseres dat zij het gezinsleven is aangegaan in februari 2012 en heeft voortgezet, terwijl zij nimmer rechtmatig verblijf op grond van een verblijfsvergunning heeft gehad. Voorts is er weliswaar een objectieve belemmering aangenomen voor referent om het gezinsleven in zijn land van herkomst uit te oefenen, maar is er van een objectieve belemmering om het gezinsleven in een derde land voort te zetten niet gebleken. Het is, anders dan eiseres heeft betoogd, wel degelijk aan haar om te onderbouwen waarom zij het gezinsleven niet in een derde land kan voortzetten en zij heeft dat niet (onvoldoende) gedaan. Daarnaast is het belang van het kind wel degelijk in de belangenafweging betrokken. In het bestreden besluit is overwogen dat hij nog zeer jong is en nog niet dusdanig geworteld is dat hij zich niet elders kan vestigen.
De rechtbank overweegt als volgt.
6. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna; mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd (hierna: mvv-vereiste).
Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, is van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
7. Niet in geschil is dat tussen eiseres, referent en hun kind, dat ten tijde van het bestreden besluit ruim één jaar oud was, familie- en gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Evenmin is in geschil dat eiseres met de weigering van de door haar gevraagde verblijfsvergunning geen verblijfstitel wordt ontnomen die haar in staat stelde tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven.
8. De rechtbank dient in dit kader te beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een “fair balance” tussen enerzijds het belang van eiseres bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.
9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet alle relevante feiten en omstandigheden kenbaar in zijn belangenafweging heeft betrokken en zij overweegt daartoe als volgt.
10. Volgens verweerder bestaat er weliswaar, gelet op de asielvergunning van referent, een objectieve belemmering om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen, maar niet gebleken is dat het gezinsleven niet in Soedan of in Koeweit kan worden uitgeoefend. De enkele stelling van referent dat zijn verblijfsvergunning in Koeweit is verlopen, is volgens verweerder onvoldoende om aan te nemen dat hij niet opnieuw een verblijfsvergunning kan verkrijgen, aldus verweerder in het bestreden besluit.
11. Naar het oordeel van de rechtbank is het, gelet op de door verweerder vanwege de asielvergunning van referent aangenomen objectieve belemmering om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen, wel degelijk aan verweerder om te onderzoeken en nader te onderbouwen of eiseres met referent het gezinsleven in een derde land kan voortzetten. Het feit dat het om gezinsvorming gaat en niet om gezinshereniging, doet immers niet af aan de aan referent verleende asielbescherming, in welk kader geborgd moet zijn dat referent in een derde land geen gevaar loopt op bijvoorbeeld refoulement.
Het enkele feit dat referent in het verleden in Soedan en Koeweit heeft gewoond en in dat laatste land een verblijfsvergunning heeft gehad, is daartoe onvoldoende. Daarnaast is in het bestreden besluit noch in het verweerschrift ingegaan op de door eiseres en referent tijdens de hoorzitting aangevoerde redenen waarom het gezinsleven niet in een derde land kan worden uitgeoefend. Zo blijkt uit het verslag van de hoorzitting, gehouden op 25 februari 2014, dat de voorzitter van de commissie aan eiseres en referent heeft gevraagd of zij in Soedan of in Koeweit hun gezinsleven zouden kunnen uitoefenen. Eiseres en referent hebben beiden ontkennend geantwoord. Eiseres heeft nimmer in een derde land gewoond en heeft geen enkele band met Koeweit of Soedan. Referent heeft desgevraagd nader toegelicht dat hij van 1993 tot 2002 in Koeweit bij zijn moeder woonde en daar een verblijfsvergunning kreeg om zijn middelbare school af te maken. Toen de geldigheidsduur van zijn vergunning verliep is hij naar Soedan vertrokken om daar tot 2008 te studeren. Vervolgens is eiser naar Somalië teruggekeerd omdat zijn hele familie daar inmiddels naar was teruggekeerd.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook ondeugdelijk gemotiveerd dat het uitoefenen van het gezinsleven in Koeweit dan wel Soedan mogelijk is, alsmede onvoldoende gemotiveerd waarom aan de aangenomen objectieve belemmering om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen geen doorslaggevend gewicht is toegekend.
Dat eiseres vanuit Somalië met gebruikmaking van moderne communicatiemiddelen contact kan onderhouden met haar kinderen en hen kan bezoeken, kan in het licht van het arrest Udeh tegen Zwitserland van 16 april 2013 evenmin als een deugdelijke motivering worden aangemerkt.
12. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aan bespreking van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.
13. Er is aanleiding voor een veroordeling in de proceskostenveroordeling. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 974,- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 974,- (negenhonderdvierenzeventig euro) te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C. van Boven-Hartogh, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.A.B. Koens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2015.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.