ECLI:NL:GHAMS:2014:1538
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-000208-14
datum uitspraak: 22 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 6 januari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 15-703343-13 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 1975,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de politierechter in de rechtbank Noord-Holland vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij:
feit 1 primair:
op of omstreeks 19 augustus 2013 te Julianadorp, gemeente Den Helder, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit DA Drogisterij Verberne heeft weggenomen een grote hoeveelheid make-up artikelen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan het winkelbedrijf drogisterij Verberne BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, immers heeft hij verdachte en/of zijn mededaders de make up artikelen in een geprepareerde tas gestopt;
feit 1 subsidiair:
op of omstreeks 19 augustus 2013 te Schagen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een grote hoeveelheid cosmetica artikelen heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die cosmetica artikelen wist(en) danwel redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
feit 2:
op of omstreeks 16 juli 2013 te Bolsward, gemeente Súdwest Fryslân, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 3, althans een of meer verpakkingen met parfum (ter waarde van totaal 224,- euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan DA Drogist en/of [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd, te weten 2 maanden gevangenisstraf met aftrek. Ten aanzien van de vordering benadeelde partij heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze in hoger beroep niet meer aan de orde is, nu de benadeelde partij zich in hoger beroep niet opnieuw heeft gevoegd, maar dat ter zake wel een schadevergoedingsmaatregel zou moeten worden opgelegd tot een bedrag van € 1000,00 en wel hoofdelijk.
Vrijspraak
De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van het voertuig onrechtmatig is geweest. Dit zou volgens hem een onherstelbaar vormverzuim opleveren  in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering en in dit geval gezien de ernst van het verzuimmoeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Het proces-verbaal van bevindingen van 20 augustus 2013, onder nummer 2013087200-10, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenum-merde dossierpagina’s 16 en 17), dat ten grondslag ligt aan het verweer van de raadsman, zal hieronder, voor zover relevant, worden weergegeven:
“Op maandag 19 augustus 2013, omstreeks 14.55 uur, bevond ik mij, in uniform gekleed en met motorsurveillance belast, op de Schagerweg in Dirkshorn in de gemeente Schagen, de N245.
Ik reed vanuit Alkmaar in de richting van Schagen. Ter hoogte van de kruising Zuiderweg, Westerweg de N245 zag ik een groene Volkswagen Passat rijden. Ik zag dat de persoon die links voorin zat aan het bellen was. Ik draaide om bij de verkeerslichten en op het moment dat ik achter het voertuig reed zag ik dat de Volkswagen was voorzien van een Engels kenteken. Dit kenteken was [kenteken]. Ik zag dat het stuur van dit voertuig zich aan de rechterzijde bevond. In dit voertuig zaten 3 personen. Ik zag dat de personen zichtbaar onrustig waren omdat ik achter hen reed. Ik zag de man achterin omkijken. Beide mannen voorin zag ik in de spiegels kijken. Ik zag dat de bijrijder, de man links voorin, de navigatie van de voorruit haalde en hiermee iets deed en weer terug hing.
Door middel van het informatiekanaal heb ik het kenteken geraadpleegd bij de meldkamer. Deze vertelde mij al rijdend dat het voertuig meerdere keren voorkwam en met veel verschillende personen. Deze personen zouden alle voorkomen met betrekking tot winkeldiefstal en andere vermogensdelicten.
Toen heb ik de bestuurder ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven voorschriften een stopteken gegeven waaraan hij voldeed. De bestuurder stopte zijn voertuig op de Groenveldseweg te Dirkshorn.
Ik vroeg de inzittenden om hun legitimatiebewijzen. Hieraan voldeden ze.
De eerste man die opgaf te zijn:
[medeverdachte 1],
geboren op [geboortedatum 2] 1974 in [geboorteplaats 2],
bleek in het landelijke systeem te staan in verband met een aanhouding buiten heterdaad op last van officier van justitie mr. J. van den Broek ter zake artikel 310 Wetboek van Strafrecht.
De andere mannen gaven op te zijn:
[medeverdachte 2],
geboren op [geboortedatum 3] 1983 in [geboorteplaats 3],
en
[verdachte],
geboren op [geboortedatum 1] 1975 in [geboorteplaats 1].
Omdat alle opgevraagde personen veelvuldig voorkwamen met betrekking tot winkeldiefstal, heling en andere zaken vroeg ik de bestuurder in de Engelse taal of ik in zijn auto mocht kijken. Ik wilde graag in de achterbak kijken door bovenstaande gegevens. Ik hoorde hem zeggen dat dit mocht en geen probleem was. Ik hoorde hem duidelijk zeggen in de Engelse taal ‘sure, sure’. Beiden waren wij de Engelse taal machtig. Na zijn antwoord hoorde ik de drie mannen in de vermoedelijk Roemeense taal tegen elkaar spreken. Ik opende zelf de achterbak. Hiervoor zag ik de bestuurder met zijn rechterarm een gebaar maken en hieruit maakte ik op dat hij deze voor mij wilde openen. Uit veiligheidsredenen wilde ik deze zelf openen.
In de achterbak zag ik een aantal tassen liggen, deze kon ik niet van buitenaf zien. Ik zag een schoudertas welke een legerprint had. Ik pakte deze tas vast en voelde dat deze erg hard aanvoelde. Ik dacht in eerste instantie dat er een boek in zat. Toen ik beter keek en de binnenvoering een beetje had verwijderd zag ik dat er platen inzaten die niet in de tas hoorden. Deze platen waren voorzien van tape en hoorden dus duidelijk niet in de tas. Ambtshalve is het mij beken dat dit een zogenaamde geprepareerde (tas) moest zijn.”
Het hof stelt vast dat de verbalisant het voertuig, met daarin de verdachte, staande houdt ter controle van de naleving van de Wegenverkeerswet 1994. De inzittenden stoppen de auto op het teken van de verbalisant en legitimeren zich op zijn verzoek. Op grond van welke bevoegdheid de verbalisant de handelingen die daarna plaatsvinden verricht blijkt niet uit het proces-verbaal. Het hof begrijpt uit het proces-verbaal dat er bij de verbalisant een verdenking jegens de inzittenden van de auto is ontstaan nadat hij van de meldkamer vernam dat deze personen veelvuldig in politiebestanden voorkwamen met betrekking tot winkeldiefstal, heling en andere strafbare feiten.
Zo de mededeling die de verbalisant van de meldkamer kreeg al voldoende was voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit had de verbalisant op dat moment de inzittenden als verdachten moeten aanmerken en de daarbij behorende waarborgen in acht moeten nemen, hetgeen niet is gebeurd.
In dat kader stelt het hof vast dat de door de verbalisant verrichte handelingen – zoals het openen van de tas en het loshalen van de binnenvoering van die tas – verder gingen dan zoekend rondkijken en dus aan te merken zijn als doorzoeking in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Een en ander hoeft in het onderhavige geval geen gevolgen te hebben (bij een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit), mits vastgesteld kan worden dat met toestemming van de verdachte is gehandeld.
Het hof is echter van oordeel dat het element van vrijwilligheid, vereist bij het verkrijgen van toestemming tot het doorzoeken van de kofferbak en de daarin aanwezige tas van de verdachte, niet kan worden vastgesteld. Immers, de verbalisant heeft de verdachte, blijkens het proces-verbaal, enkel toestemming gevraagd de kofferbak te openen en daarin te kijken. Toestemming om de kofferbak en de daarin aanwezige tas te doorzoeken is nimmer gevraagd, noch verkregen. De wijze waarop de verbalisant heeft gehandeld is dan ook niet rechtmatig geweest door zonder daartoe strekkende toestemming de hiervoor bedoelde handelingen te verrichten.
In het onderscheidenlijke geval dat er géén redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kon worden aangenomen op basis van de mededelingen door de meldkamer aan de verbalisant gedaan, is het verzoek tot toestemming van het openen van de kofferbak – voor zover dit impliciet een verzoek tot toestemming voor de doorzoeking inhield en niet was gericht op het controleren van het voertuig op aanwezigheid van bijvoorbeeld een gevarendriehoek of een reservewiel – onbevoegd gedaan en heeft de doorzoeking daarmee onrechtmatig plaatsgevonden.
Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat, door de kofferbak en de daarin aanwezige tas in strijd met de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering te doorzoeken, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. De voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen zijn aan te merken als belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Door de onrechtmatige doorzoeking is derhalve zowel - en naar het oordeel van het hof ook in aanzienlijke mate - inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte, welke inbreuk verwijtbaar is. Doordat niet te toetsen is op welke gronden er is doorzocht, is de verdachte tevens in zijn belangen geschaad. Daarmee is het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in aanzienlijke mate geschonden. Dit op zichzelf vormt een reden om tot de door de raadsman gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan. Het hof acht bewijsuitsluiting echter eveneens noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en op deze wijze een signaal af te geven opdat strafvorderlijke voorschriften niet tot een dode letter in de wet verworden.
De processen-verbaal van bevindingen op de doorgenummerde dossierpagina’s 18, 19 en 20, 25, 31 (inclusief foto’s in de bijlage) en 40 (gegevens TomTom) vloeien rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking. Dit geldt eveneens voor de aangifte, dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen op doorgenummerde dossierpagina 21 verkregen is nadat verbalisant [verbalisant 2] een (telefonisch) onderzoek heeft ingesteld op basis van de hiervoor omschreven onrechtmatige aanhouding. Voornoemd bewijsmateriaal is onder zodanige omstandigheden verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen en dient – als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking – naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte wegens onvoldoende – resterend – wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.
Vordering van de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4552,84. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard.
De verdachte wordt vrijgesproken ter zake van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde nu de verdachte daarvan is vrijgesproken in eerste aanleg.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Vordering van de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV
Verklaart de benadeelde partij Drogisterij Verberne BV in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.C. van Reekum,  mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. C.P.M. Cleiren, in tegenwoordigheid van mr. M. Helmers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 april 2014.
mr. C.P.M. Cleiren is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]