ECLI:NL:GHAMS:2015:2108
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.150.739/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/198091/HA ZA 12-537
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRÉFERENT PROJECTONTWIKKELING B.V.
,
2. de stichting
STICHTING PRÉ WONEN
,
beide gevestigd te Haarlem,
appellanten,
advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1].
,
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Préferent, Pré Wonen, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Gezamenlijk worden Préferent en Pré Wonen aangeduid als Préferent c.s. en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als [geïntimeerden]
Préferent c.s. zijn bij dagvaarding van 10 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 11 december 2013, gewezen tussen Préferent als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Pré Wonen als gedaagde derde in de zin van artikel 118 Rv. enerzijds en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en eiseres op grond van artikel 118 Rv. en [geïntimeerde sub 2] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie anderzijds.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak op 16 april 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Préferent c.s. hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Préferent c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen en die van Préferent c.s., zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen Préferent c.s. ter zake van de proceskostenveroordeling aan hen hebben voldaan, met rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen die feiten neer op het volgende.
2.1
Préferent is een dochteronderneming van Pré Wonen, die zich onder meer bezig houdt met het (doen) realiseren van bouwwerken en het (doen) verrichten van onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van onder andere Pré Wonen.
2.2
[geïntimeerde sub 1] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het
ontwikkelen en (doen) realiseren van bouwprojecten. [geïntimeerde sub 2] is enig bestuurder van [geïntimeerde sub 1].
2.3
Préferent c.s. en [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben met elkaar onderhandeld over de (her)ontwikkeling van de voormalige City Bioscoop aan de Kennemerlaan te IJmuiden (verder ook: het pand).
2.4
In een brief van Préferent aan [geïntimeerde sub 1] van 9 augustus 2007 staat onder meer het volgende:
Ter bevestiging van de tussen ons gevoerde gesprekken betreffende de herontwikkeling locatie vm City Bioscoop aan de [adres] IJmuiden het volgende:
1. Het project omvat de volledige renovatie van een gedeelte van de oude bioscoop aan de
voorzijde Kennemerlaan en de sloop van de zaal aan de achterzijde tot aan de Warmenhovenstraat. De renovatie en nieuwbouw hebben tot doel het creëren van ca. 420 m2 VVO winkel- en magazijnruimte en de bouw van 10 stuks starterappartementen met een gemiddelde GBO van 65 m2.
2. De realisatie is opgesplitst in 2 elementen, de renovatie zal worden ontwikkeld door [geïntimeerde sub 1] en de woningbouw met ondergelegen bedrijfsruimte zal worden ontwikkeld door Préferent Projectontwikkeling b.v. Velserbroek.
3. Er is een principe overeenstemming bereikt tot aankoop door Préferent Projectontwikkeling b.v. voor haar gedeelte groot € 340.000,--.
Als onderlegger is hiervoor van toepassing het schetsplan van architect Jan Kramer Petten dd. 24 mei 2007.
(...)
6. Na akkoord zullen partijen nadere afspraken maken aangaande jaarplanning en
betrokkenheid van partijen bij de ontwikkeling.
2.5
Bij akte van levering van 13 maart 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] het appartementsrecht rechtgevende op het 45/100 onverdeeld aandeel in een gedeelte van het pand geleverd aan Pré Wonen.
2.6
Bij akte van splitsing van 30 december 2008 is het gehele pand (opnieuw) gesplitst in drie appartementsrechten 4, 5 en 6, die respectievelijk zijn toegedeeld aan [geïntimeerde sub 1], Pré Wonen en [geïntimeerde sub 2].
2.7
Op 3 februari 2009 is een bouwvergunning eerste fase verleend. In de twee splitsingstekening en de bouwaanvraag is, in afwijking van de initiële uitgangspunten,
uitgegaan van de realisatie van acht seniorenwoningen. Als gevolg van het uitblijven van een aanvraag voor een bouwvergunning tweede fase is de bouwvergunning eerste fase inmiddels komen te vervallen.
2.8
In een gespreksverslag van 7 oktober 2009 van het overleg van het Ontwerpteam
Kennemerlaan IJmuiden (verder: het ontwerpteam) van 1 oktober 2009, waarbij onder andere [geïntimeerde sub 1], Préferent en Pré Wonen aanwezig waren, staat het volgende:
4. Planning
Beoordeling plannen 	12 oktober
Indienen 2e fase 	medio november
Aanbesteden 		begin januari 2010
2.9
In een gespreksverslag van 16 november 2009 van het overleg van het
ontwerpteam van 16 november 2009, waarbij onder andere [geïntimeerde sub 1], Préferent en Pré Wonen aanwezig waren, staat het volgende:
Het verslag van de bespreking d.d. 1 oktober 2009 is goedgekeurd met de volgende wijziging:
3.2
wijzigen in:
Pré Wonen heeft akkoord gegeven op verder uitwerken van het plan voor indiening bouwvergunningfase 2 en voor het maken van een STABU bestek.
2.10
In een gespreksmemo van Pré Wonen van 17 februari 2010 staat onder meer het volgende:
Doel van de bespreking.
De boodschap overbrengen dat het bestuur van Préferent Projectontwikkeling b.v. besloten heeft om voorlopig geen projectontwikkelingen in Velsen te initiëren en bestaande ontwikkelingen af te bouwen.
Dit betekent dat Préferent het project Citybioscoop gaat afstoten, verkoop van het plan is aan de orde. Dit kan aan Arie-Jan [geïntimeerde sub 2] zijn of aan een aannemer.
Préferent loopt niet weg voor haar verantwoording en zal om die reden ook alles in het
werk stellen om de belangen van Arie-Jan [geïntimeerde sub 2] zo goed mogelijk te behartigen. (...)
Status Pré Wonen:
Tim heeft uitleg gegeven over de status van Pré Wonen/Préferent Projectontwikkeling BV
(…)
Pré Wonen heeft bepaald dat strategisch gezien er voorlopig niet wordt geïnvesteerd in
IJmuiden/Velsen.
(...)
Project:
Pré Wonen heeft het project aangeboden aan 2 aannemers en wachten hun reactie af
(...)
2.11
[geïntimeerden] hebben niet ingestemd met het voornemen van Préferent c.s. tot overdracht van het project aan een derde. Na augustus 2010 is daarvan in de onderhandelingen niet meer gerept. Partijen hebben de onderhandelingen over het project voortgezet, waarbij Préferent c.s. de wens hebben geuit in plaats van acht seniorenwoningen toch de aanvankelijk beoogde tien starterswoningen te bouwen, maar partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de voorwaarden waaronder zij het project gezamenlijk konden uitvoeren. Ook over een eventuele uitkoop van [geïntimeerden] zijn zij het niet eens geworden. Na een brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerden] van 7 oktober 2011 heeft geen communicatie meer plaatsgehad, totdat Préferent op 9 november 2012 de inleidende dagvaarding uitbracht.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vorderen Préferent c.s., nadat zij in hoger beroep de (aanvankelijk primaire) vordering tot nakoming hebben laten varen, samengevat, dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Préferent c.s. en [geïntimeerden] wordt ontbonden, althans ontbonden wordt verklaard, [geïntimeerden] worden veroordeeld tot medewerking aan teruglevering van de onder 2.6 bedoelde onroerende zaak en tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Zij leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het mislukken van het project aan [geïntimeerden] is te wijten. [geïntimeerden] hebben de vorderingen van Préferent c.s. bestreden en van hun kant gevorderd, voor zover thans nog van belang, ontbinding, althans ontbondenverklaring van de samenwerkingsovereenkomst en veroordeling van Préferent c.s. tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. [geïntimeerden] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Préferent c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Préferent afgewezen en die van [geïntimeerden] toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. [geïntimeerde sub 2] is niet te beschouwen als partij bij de samenwerkingsovereenkomst, maar Pré Wonen wel.  Nadat de poging het project te verkopen geen succes hadden gehad, hebben Préferent c.s. willen teruggrijpen op het aanvankelijke uitgangspunt van de bouw van tien starterswoningen. Partijen hadden op dat moment echter al overeenstemming bereikt over de bouw van acht seniorenwoningen, zodat voor wijziging van de plannen de medewerking van [geïntimeerde sub 1] benodigd was, die Préferent c.s. niet hebben gekregen. Nu Préferent c.s. niet bereid zijn gebleken uitvoering te geven aan het project op basis van de verleende vergunning eerste fase zijn zij tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. [geïntimeerde sub 1] heeft daarom de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden en Préferent c.s. zijn gehouden de door de wanprestatie veroorzaakte schade te vergoeden, aldus de rechtbank.
3.3
Met
grief 1
bestrijden Préferent c.s. het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde sub 2] niet als partij bij de samenwerkingsovereenkomst is te beschouwen. In de toelichting op de grief voeren Préferent c.s. verscheidene feiten en omstandigheden aan op grond waarvan ten minste zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] jegens Préferent c.s. de schijn heeft gewekt dat hij partij was bij de samenwerkingsovereenkomst, welke schijn voor zijn rekening moet blijven.
3.4
Aan het feit dat [geïntimeerde sub 2] zich voorafgaand aan de oprichting van [geïntimeerde sub 1] in persoon met het herontwikkelingsplan tot Préferent c.s. heeft gewend, komt voor de hier aan de orde zijnde kwestie geen bijzondere betekenis toe, evenmin als aan het feit dat [geïntimeerde sub 2] zich aanvankelijk ook van andere namen heeft bediend. Tussen partijen is immers niet in geschil dat uiteindelijk in ieder geval [geïntimeerde sub 1] partij bij de samenwerkingsovereenkomst is geworden. Dat [geïntimeerde sub 2] naast die vennootschap ook zichzelf zou hebben willen binden ligt dan niet zonder meer voor de hand.
3.5
Het herontwikkelingsproject is onderdeel van de overkoepelende afspraken die [geïntimeerde sub 2] in 2007 met Préferent c.s. heeft gemaakt en die zijn neergelegd in een brief van Préferent c.s. van 18 oktober 2007. Andere onderdelen daarvan waren een voorkeursrecht voor [geïntimeerde sub 2] op een kavel in een ander project van Préferent en een recht van eerste koop voor Préferent op een onroerende zaak van [geïntimeerde sub 2] aan het Marktplein in IJmuiden. Het feit dat de samenwerkingsovereenkomst zoals die uiteindelijk tot stand is gekomen met [geïntimeerde sub 1], een uitvloeisel is van die met [geïntimeerde sub 2] in persoon gemaakte overkoepelende afspraken, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat [geïntimeerde sub 2] in persoon, naast [geïntimeerde sub 1], bij die samenwerkingsovereenkomst partij was.
3.6
In dit verband is voorts van belang dat een rechtspersoon slechts kan handelen door tussenkomst van een natuurlijke persoon. In dit geval was dat haar enig bestuurder [geïntimeerde sub 2], die alle besprekingen namens [geïntimeerde sub 1] heeft gevoerd. Dergelijk optreden van een bestuurder mag niet te snel worden beschouwd als handelen (ook) voor zichzelf, ook niet als, zoals in dit geval, die bestuurder tevens de economisch belanghebbende is in/achter de rechtspersoon. Dat in de verslaglegging van de besprekingen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bij tijd en wijle met elkaar zijn vereenzelvigd legt, gelet op de bij Préferent c.s. bestaande wetenschap dat in ieder geval met [geïntimeerde sub 1] was gecontracteerd, weinig gewicht in de schaal.
3.7
Voor [geïntimeerde sub 2] in persoon was in het herontwikkelingsproject geen rol van betekenis weggelegd. [geïntimeerde sub 1] was de partij die het onverdeelde aandeel in het pand aan Pré Wonen overdroeg en de herontwikkelingsplannen zagen alleen op de delen van het pand die bij Préferent c.s. en bij [geïntimeerde sub 1] in eigendom waren. [geïntimeerde sub 2] was zelf nog wel eigenaar van een woonappartement in het pand, maar dat bleef buiten de plannen. De enige rol die [geïntimeerde sub 2] nog heeft gespeeld was als comparant bij de akte van hersplitsing, welke hersplitsing voor het door [geïntimeerde sub 2] gehouden appartementsrecht echter geen wezenlijke verandering bracht, maar waarvoor natuurlijk wel zijn medewerking was vereist.
3.8
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat Préferent c.s niet heeft mogen aannemen dat naast [geïntimeerde sub 1] ook [geïntimeerde sub 2] in persoon partij bij de samenwerkingsovereenkomst was. Hieraan doet niet af dat in een later stadium, toen   partijen reeds een geschil met elkaar hadden over de uitvoering van de gesloten overeenkomst, de advocaat [NAAM][geïntimeerden] zich uitdrukkelijk zowel namens [geïntimeerde sub 1] als namens [geïntimeerde sub 2] in privé heeft gepresenteerd en evenmin dat [geïntimeerde sub 2] in reconventie samen met [geïntimeerde sub 1] vorderingen heeft ingesteld. Een wil om contractspartij te zijn kan daaruit niet worden afgeleid.
3.9
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de eerste grief faalt; de rechtbank heeft terecht [geïntimeerde sub 2] niet als partij bij de samenwerkingsovereenkomst aangemerkt.
3.10
Grief 2
behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte Pré Wonen als partij bij de samenwerkingsovereenkomst heeft aangemerkt. In de toelichting op de grief bestrijden Préferent c.s. niet dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, Pré Wonen de partij is waaraan het aandeel in het pand is geleverd en die de beslissing heeft genomen om niet meer te investeren in het project en ook niet dat in de onderhandelingen de namen Préferent en Pré Wonen door elkaar zijn gebruikt. Zij menen echter dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gegeven die omstandigheden, Pré Wonen aan [geïntimeerde sub 1] niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij ondanks haar betrokkenheid geen partij was bij de overeenkomst. Zij wijzen in dit verband op de brief van 9 augustus 2007, die is verstuurd namens Préferent en waarin de basis van de samenwerking is vastgelegd. Bovendien mag [geïntimeerde sub 1] als professionele projectontwikkelaar worden verondersteld op de hoogte te zijn van de reden waarom de beide juridische entiteiten strikt gescheiden zijn: het Besluit Beheer Sociale Huursector eist een scherpe scheiding tussen kerntaken en overige (commerciële) activiteiten van woningcorporaties en woningcorporaties zijn daarom verplicht hun projectontwikkelingsactiviteiten in aparte vennootschappen onder te brengen. Pré Wonen was bij het project alleen betrokken als de uiteindelijke afnemer, aldus Préferent c.s.
3.11
Het argument dat [geïntimeerde sub 1] moest weten dat projectontwikkelingsactiviteiten strikt dienen te worden gescheiden van de kerntaken van woningcorporaties en daarom in een aparte vennootschap moeten worden ondergebracht, gaat in dit geval niet op, omdat Pré Wonen zelf zich niet in overeenstemming met die scheiding heeft gedragen. Niet alleen heeft zij blijkens de gespreksverslagen in de onderhandelingen een belangrijker rol gespeeld dan een positie als uiteindelijke afnemer van de gerealiseerde woningen rechtvaardigde, maar bovendien heeft zij een groot deel van het economische risico van het project op zich genomen door voorafgaand aan de feitelijke herontwikkeling reeds een aandeel in het pand te kopen. Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen dat Pré Wonen in de gegeven omstandigheden niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij geen partij bij de overeenkomst wenste te zijn. De verwijzing naar de brief van 9 augustus 2007 maakt dat oordeel niet anders, waarbij in het midden kan blijven of [geïntimeerden] die brief hebben ontvangen. De in die brief vermelde afspraken hadden kennelijk een voorlopig karakter, want anders dan daarin is vermeld heeft uiteindelijk niet Préferent, maar Pré Wonen het aandeel in het pand gekocht.
3.12
Grief 2 is al met al tevergeefs voorgedragen en de rechtbank heeft Pré Wonen  terecht als contractspartij beschouwd.
3.13
De
grieven 3 tot en met 8
richten zich met verschillende argumenten tegen de overweging van de rechtbank dat Préferent c.s. niet bereid zijn gebleken uitvoering te geven aan het project op basis van de verleende vergunning eerste fase en aldus zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden en Préferent c.s. gehouden zijn tot schadevergoeding.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.14
Voor zover Préferent c.s. in hoger beroep zijn ingegaan op hun poging tot verkoop van het project kunnen hun stellingen onbesproken blijven. Hoewel het het hof voorkomt dat Préferent c.s. [geïntimeerde sub 1] ten onrechte verwijten dat deze geen medewerking heeft verleend aan die verkoop - zij was tot medewerking immers niet gehouden en het bezwaar dat de prijs negatief zou worden beïnvloed door het feit dat [geïntimeerde sub 1] dan gebonden zou zijn aan een vaste aannemer, lijkt reëel - is die kwestie voor het oordeel in deze zaak niet relevant. De pogingen tot verkoop zijn na enige maanden gestaakt en daarmee was de kous af.
3.15
Vervolgens zijn partijen het echter niet meer eens kunnen worden over de  gezamenlijke uitvoering van het project. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat partijen reeds tot volledige overeenstemming waren gekomen over uitvoering van het project in de vorm van de bouw van acht seniorenwoningen met berging in de kelder. Aldus is de bouw van die seniorenwoningen onderdeel geworden van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof verwerpt het argument van Préferent c.s. dat in een project als het onderhavige het niet ongebruikelijk is dat de plannen in de loop van de tijd worden aangepast aan veranderende omstandigheden. Deze partijen waren immers het stadium van het maken van plannen met een vrijblijvende inhoud reeds voorbij. Het project was in een stadium geraakt waarin de plannen zozeer vastlagen, dat voor een wijziging daarvan de instemming van beide partijen was vereist. Partijen waren al sinds mei 2007 met elkaar in gesprek en Pré Wonen had in maart 2008 een aandeel in het pand geleverd gekregen. De wijze waarop het pand op 30 december 2008 opnieuw is gesplitst was ingegeven door het op dat moment bestaande plan om acht seniorenwoningen met berging in de kelder te bouwen, welk plan in een bouwaanvraag eerste fase had geresulteerd, die kort daarna is gehonoreerd. Uit de gespreksverslagen uit oktober en november 2009 blijkt dat de planning op dat moment inhield dat al medio november 2009 de bouwaanvraag tweede fase zou worden ingediend en in januari 2010 met de aanbesteding zou worden begonnen. Bij deze planning past het niet dat de plannen nog een vrijblijvend karakter zouden hebben gehad. In ieder geval heeft [geïntimeerde sub 1] erop mogen vertrouwen dat de plannen in zoverre vast lagen.
3.16
In de toelichting op de grieven 4a en 4b hebben Préferent c.s. voorts nog aangevoerd dat “überhaupt nimmer sprake (is) geweest van een definitieve en volledige overeenstemming over de essentialia van de projectontwikkelingsovereenkomst”, omdat partijen het over de kosten nooit eens zijn geworden. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Partijen waren overeengekomen dat het bouwplan zou worden aanbesteed en dat elk van partijen de aan haar deel toe te rekenen bouwkosten zou dragen. Een dergelijke afspraak is voldoende concreet om van overeenstemming over de essentialia te kunnen spreken. Het is nooit tot een aanbesteding gekomen, zodat ook nooit heeft kunnen blijken dat [geïntimeerde sub 1], zoals Préferent c.s. stellen, niet bereid of niet in staat was de kosten van haar deel te voldoen. Dat [geïntimeerde sub 1] niet heeft ingestemd met een kostenopgave door Préferent c.s. is voor die conclusie onvoldoende.
3.17
In de periode na februari 2010 hebben Préferent c.s., na hun aanvankelijke wens tot verkoop van het project, aangestuurd op een wijziging van het plan: in plaats van acht seniorenwoningen zouden tien starterswoningen moeten worden gebouwd. Onderdeel van dat gewijzigde plan was dat [geïntimeerde sub 1] een deel van de begane grond zou moeten opgeven, opdat Préferent c.s. aldaar de bergingen konden bouwen in plaats van in de kelder. [geïntimeerde sub 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het verlies van vierkante meters op de begane grond en de mogelijke vertraging die het gevolg zouden zijn van deze wijzigingen en heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding daarvoor. Partijen hebben over die vergoeding geen overeenstemming bereikt. Préferent c.s. verwijten [geïntimeerde sub 1] dat zij zich in de gesprekken daarover onredelijk zou hebben opgesteld, maar daarbij verliezen zij uit het oog dat [geïntimeerde sub 1] aanspraak kon maken op uitvoering van het plan acht seniorenwoningen te bouwen met berging in de kelder en voor het overige in beginsel tot niets gehouden was. Het aanvankelijke plan tien starterswoningen met berging op de begane grond te bouwen was immers in de tussentijd met goedvinden van beide partijen reeds definitief verlaten. Het hof deelt ook niet het standpunt van Préferent c.s. dat de wijziging van de plannen met betrekking tot de voor Pré Wonen bestemde gedeelten van het pand, [geïntimeerde sub 1] in wezen niet regardeerde. Voorts kan uit de stellingen van Préferent c.s. niet worden afgeleid dat zich onvoorziene omstandigheden zouden hebben voorgedaan die meebrengen dat ongewijzigde nakoming van de overeenkomst niet langer van Préferent c.s. kon worden gevergd.
3.18
De in de toelichting bij de grieven 4a en 4b geponeerde stelling dat de door  Préferent c.s. geuite wens om tien starterswoningen te bouwen in overeenstemming was met het door/namens [geïntimeerde sub 1] in de correspondentie gedane verzoek uitvoering te geven aan het oorspronkelijke plan, kan niet serieus worden genomen. Het is destijds voor Préferent c.s. volkomen duidelijk geweest dat [geïntimeerde sub 1] wenste vast te houden aan het bouwplan dat had geresulteerd in de bouwvergunning eerste fase.
3.19
Ook het verweer van Préferent c.s. dat zij met de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst nooit in verzuim zijn geraakt, omdat die overeenkomst geen fatale termijnen kende en zij nooit in gebreke zijn gesteld, gaat niet op. Niet alleen hebben [geïntimeerden] in de door hun advocaat [NAAM]7 oktober 2010 Préferent c.s. onder het stellen van een termijn gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst, maar bovendien heeft Préferent c.s. zich in de namens hen geschreven brieven, bijvoorbeeld die van 12 oktober 2010, op het standpunt gesteld dat zij aanspraak hadden op aanpassing van de plannen aan hun gewijzigde wensen en niet gehouden waren tot uitvoering van het plan tot het bouwen van de acht seniorenwoningen. Dit standpunt van Préferent c.s. blijkt ook uit de door deze in eerste aanleg primair ingestelde vordering tot uitvoering van een “geoptimaliseerde versie van het oorspronkelijke basisplan”. Het in hoger beroep betrokken standpunt dat Préferent c.s. destijds wel degelijk bereid zouden zijn geweest de overeengekomen acht seniorenwoningen te bouwen, komt dan ook onwaarachtig voor. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 1] uit de hiervoor bedoelde mededelingen van Préferent c.s. moeten afleiden dat zij in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zouden tekortschieten, zodat het verzuim ook zonder ingebrekestelling is ingetreden.
3.20
Op grond van het ingetreden verzuim was [geïntimeerde sub 1] gerechtigd tot het vorderen van ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, met schadevergoeding. Hieraan doet niet af dat, zoals Préferent c.s. aanvoeren, namens [geïntimeerde sub 1] ter zitting in eerste aanleg is verklaard dat zij inmiddels (ook) geen uitvoering van het bouwplan meer wenst. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen valt ook niet in te zien waarom de tekortkoming van Préferent c.s. niet toerekenbaar zou zijn. De grieven 3 tot en met 8 missen derhalve doel.
3.21
In hun motivering van de wijziging van eis hebben Préferent c.s. nog een
ongenummerde grief
gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de (subsidiaire) vordering van Préferent c.s. tot veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot medewerking aan de teruglevering door Pré Wonen van het door haar gekochte aandeel in het pand. In hoger beroep hebben Préferent c.s. die vordering gewijzigd en het standpunt ingenomen dat de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, die zij niet hebben bestreden en die dus onherroepelijk is geworden, tot gevolg heeft dat [geïntimeerde sub 1] in het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen gehouden is haar medewerking te verlenen aan de teruglevering aan haar van het appartementsrecht dat bij de akte van splitsing van 30 december 2008 aan Pré Wonen is toebedeeld.
3.22
[geïntimeerden] hebben dit betoog bestreden. Zij wijzen erop dat teruglevering van het appartementsrecht door Pré Wonen aan [geïntimeerde sub 1] niet aan de orde kan zijn, omdat Pré Wonen dat appartementsrecht niet op grond van de koopovereenkomst van [geïntimeerde sub 1] geleverd heeft gekregen, maar heeft verkregen krachtens de akte van splitsing van 30 december 2008. Voorts voeren zij aan dat de verkoop en levering van het aandeel in het pand aan Pré Wonen en de latere (her)splitsing geen onderdeel uitmaken van de samenwerkingsovereenkomst en dus niet als uitvloeisel van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst behoeven te worden teruggedraaid. Ten slotte voeren zij aan dat de door de rechtbank toegewezen vordering tot ontbinding slechts de strekking had dat elk van partijen haars weegs zou gaan en zelf haar eigen aandeel in het pand zou gaan ontwikkelen, zodat die ontbindding niet tot een terugleveringsverplichting van het appartementsrecht kan leiden.
3.23
De koop door Pré Wonen, partij bij de samenwerkingsovereenkomst, van een onverdeeld aandeel in (de bedrijfsruimte op de begane grond van) het pand en de daarop gevolgde (her)splitsing van dat pand, waarbij aan Pré Wonen een appartementsrecht met betrekking tot nog te bouwen woningen op de nog te realiseren eerste en de tweede verdieping werd toegescheiden, kunnen naar het oordeel van het hof niet los worden gezien van de afspraken van partijen om gezamenlijk het pand te herontwikkelen. Zonder die plannen zou Pré Wonen immers niet tot aankoop en hersplitsing zijn overgegaan. Bovendien is de hersplitsing, zoals hiervoor reeds werd vastgesteld, geschied overeenkomstig de inhoud van de bouwaanvraag eerste fase. Die aanvraag en het benutten van de bouwvergunning was evident een onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst. Bovendien zou, als een ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst niet ertoe zou leiden dat ook het appartementsrecht of het onverdeelde aandeel moet worden (terug)geleverd, tussen [geïntimeerde sub 1] en Pré Wonen een onwerkbare situatie ontstaan, waaraan slechts een einde kan worden gemaakt door wederom een samenwerkingsovereenkomst te sluiten. Een en ander leidt het hof tot het oordeel dat zowel de verkoop als de hersplitsing als uitvoeringshandelingen van de samenwerkingsovereenkomst moeten worden aangemerkt, nu [geïntimeerde sub 1] het tegendeel niet heeft bedongen.
3.24
Aan het bestaan van een terugleveringsverplichting kan niet afdoen dat [geïntimeerden] in eerste aanleg te kennen hebben gegeven dat een ontbinding zou moeten betekenen dat iedere partij haar eigen weg zou gaan en het eigen appartementsrecht zou kunnen ontwikkelen. De vordering tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst die zij uiteindelijk hebben ingesteld, was immers niet op die wijze beperkt. Ook in hoger beroep hebben zij die beperking niet aangebracht. Het feit dat de samenwerkingsovereenkomst op vordering van [geïntimeerden] in haar geheel is ontbonden, brengt derhalve mee dat in beginsel ook de (her)splitsing en de koop en overdracht moeten worden teruggedraaid.
3.25
Het is echter aan [geïntimeerde sub 1] om te bepalen of zij daadwerkelijk wenst dat de hersplitsing wordt teruggedraaid. Er kunnen goede gronden bestaan om dat niet te doen. Als thans ermee wordt volstaan dat alleen het laatstelijk ontstane appartementsrecht met indexnummer 5 aan haar wordt geleverd, heeft [geïntimeerde sub 1] het, samen met haar bestuurder [geïntimeerde sub 2], geheel in eigen hand of op enig moment nog - voor de helft voor rekening van Pré Wonen - wordt ‘ontsplitst’. De vordering van Préferent c.s. is dan ook voor toewijzing vatbaar in voege als na te melden. Van enige grond voor de gevorderde terugbetaling door [geïntimeerde sub 1] van de kosten die Pré Wonen heeft betaald boven de koopsom van € 340.000,=, is het hof niet gebleken. De dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd. Het hof heeft bij de stukken geen volledig toepasselijke conceptakte aangetroffen. Bovendien bestaat geen noodzaak om naast de veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom tevens te bepalen dat het arrest in de plaats treedt van de medewerking van [geïntimeerde sub 1]. Die vordering wordt derhalve afgewezen.
3.26
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behalve waar het betreft de vordering tot medewerking aan de teruglevering van het aandeel van Pré Wonen in het pand. Die vordering zal alsnog in gewijzigde vorm worden toegewezen. Niettemin zijn Préferent c.s. de overwegend in het ongelijk gestelde partij, die naast de kosten van het geding in eerste aanleg, ook de kosten van het hoger beroep moet dragen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van Préferent ter zake van de teruglevering van het aan Pré Wonen overgedragen gedeelte in de onroerende zaak aan de [adres]-91 te IJmuiden, gemeente Velsen, is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om binnen tien dagen na betekening van dit arrest op eerste verzoek van Préferent c.s., althans de door deze aan te wijzen notaris, haar  medewerking te verlenen aan de levering van het thans in eigendom aan Pré Wonen toebehorende gedeelte in de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres]-91 te IJmuiden, gemeente Velsen, kadastraal bekend gemeente IJmuiden, sectie L, complexaanduiding 5387-A, appartementsindex 5, tegen terugbetaling door [geïntimeerde sub 1] van de ontvangen koopsom van € 340.000,=, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat [geïntimeerde sub 1] met deze veroordeling in gebreke mocht blijven met een maximum van € 500.000,=;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt Préferent c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de betekening van het vonnis;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.C. Toorman en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.