ECLI:NL:GHAMS:2013:2092
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer	: 200.032.930/02
zaaknummer rechtbank	: 378025 / HA ZA 07-2408
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2013
inzake
[appellant]
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.P.N. de Wit
te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat:
mr. P.T.M. van Diepen
te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 april 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2009, gewezen tussen onder anderen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties,
akte houdende wijziging van de nummering van de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties;
akte houdende uitlating producties;
antwoordakte, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op grond van het bestreden vonnis aan haar is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het besteden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met inachtneming van de omstandigheid dat in het citaat onder 2.2. van het bestreden vonnis twee woorden zijn weggevallen, zoals [appellant] terecht heeft gesignaleerd in de memorie van grieven, randnummer 5.
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft bij overeenkomst van 10 augustus 2004 aan [appellant] en zijn toenmalige partner[X] (meisjesnaam [meisjenaam]) verkocht de woning aan de Piet Mondriaanstraat 114 te Amsterdam (hierna: de woning). De koopprijs bedroeg blijkens de daarvan opgemaakte akte € 225.000,=. [appellant] en [X] hebben de woning niet op de overeengekomen datum, 31 augustus 2004, afgenomen. Bij deurwaardersexploot van 20 september 2004 heeft [geïntimeerde] [appellant] en [X] gesommeerd om binnen acht dagen aan hun verplichtingen op grond van de koopovereenkomst te voldoen. [appellant] en [X] hebben daaraan niet voldaan.
3.2.
Bij brief van 13 oktober 2004 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] geschreven dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst ontbond en dat zij aanspraak maakte op de contractuele boete van 10% van de koopsom, met voorbehoud van alle rechten met betrekking tot het vorderen van nadere schadevergoeding. Bij brief van 2 november 2004 heeft deze raadsman geconstateerd dat [appellant] de – door de raadsman bij brief van 27 oktober 2004 bevestigde – met [geïntimeerde] overeengekomen betalingsregeling niet wenste na te komen en dat [geïntimeerde] rechtsmaatregelen zal treffen teneinde (een voorschot op) schadevergoeding te verkrijgen.
3.3.
[geïntimeerde] heeft de woning op 27 januari 2005, op grond van een op 6 december 2004 gesloten koopovereenkomst, geleverd aan een derde. De daarvan opgemaakte akte van levering vermeldt als koopprijs een bedrag van € 185.000,=.
3.4.
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] primair gevorderd dat [appellant] en [X] zullen worden veroordeeld tot hoofdelijke betaling van € 40.000,= ter zake van schadevergoeding (het verschil tussen de hiervoor onder 3.1. en 3.3. genoemde bedragen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2004, en subsidiair tot betaling van € 22.500,= ter zake van contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2004.
3.5.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering toegewezen en [appellant] en [X] belast met de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.6.
Het hof constateert dat [X] geen hoger beroep heeft ingesteld. Voor zover [appellant] heeft beoogd zijn grieven en/of vorderingen mede ten behoeve van [X] te formuleren wordt daaraan voorbij gegaan.
3.7.
[appellant] heeft
grief I
gericht tegen de overweging van de rechtbank dat hij, naar hij zelf stelt, met [geïntimeerde] afspraken heeft gemaakt over de afbetaling van de geleden schade en/of verbeurde boete als gevolg van het niet nakomen door [appellant] (en [X]) van de verplichtingen uit de koopovereenkomst, dat [geïntimeerde] daarom erop heeft mogen vertrouwen dat de koopovereenkomst was ontbonden en dat het beroep van [appellant], die had betwist de brief van 13 oktober 2004 te hebben ontvangen, op het ontbreken van een schriftelijke ontbinding van die overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft ter toelichting op zijn grief aangevoerd dat de omstandigheid dat hij destijds bereid was [geïntimeerde] enige compensatie te bieden voor het niet doorgaan van de koop niet wil zeggen dat [geïntimeerde] voorbij kon gaan aan het contractuele vereiste dat de koopovereenkomst door middel van een schriftelijke verklaring ontbonden diende te worden als zij aanspraak wilde maken op betaling van boete of schadevergoeding.
3.8.
Deze grief faalt. Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst met betrekking tot de woning omdat [appellant] (en [X]) daartoe niet in staat waren. Op grond van artikel VI eerste lid van de algemene bepalingen van de koopovereenkomst is de nalatige aansprakelijk voor alle uit de niet nakoming van de overeenkomst voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht of de nalatige in verzuim is ingevolge het tweede lid van dat artikel. In het tweede lid wordt het vereiste van schriftelijkheid slechts gesteld voor het geval de wederpartij kiest voor ontbinding van de overeenkomst en betaling van de contractuele boete. Dit vereiste heeft vooral een bewijsfunctie in die zin dat het beoogt te voorkomen dat tussen partijen debat ontstaat over de vraag of de niet (tijdig) nagekomen koopovereenkomst is ontbonden. De conclusie is dat in het kader van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding niet van belang is of zij de koopovereenkomst heeft ontbonden. Voor het instellen van deze vordering is op grond van voornoemd artikel VI ontbinding van de overeenkomst immers niet nodig. Voorts is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen wezenlijke betekenis kan worden toegekend aan het verweer van [appellant] dat hij de brief van 13 oktober 2004 niet heeft ontvangen. Partijen hebben, zoals gezegd, geen uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst omdat [appellant] daartoe niet in staat was, [appellant] heeft erkend dat tussen hem en (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] een regeling tot stand is gekomen betreffende de betaling van door haar geleden schade en/of verbeurde boete (volgens zijn akte in hoger beroep van 19 februari 2013, randnummer 10: nadat hij had vernomen van de ontbinding van de koopovereenkomst) en [appellant] heeft in ieder geval tijdens de procedure in eerste aanleg kennis genomen van de inhoud van de brief van 13 oktober 2004. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank terecht overwogen dat het beroep van [appellant] op het ontbreken van een schriftelijke ontbinding van die overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] kan derhalve jegens [appellant] in beginsel aanspraak maken op betaling van schadevergoeding en contractuele boete, zoals primair respectievelijk subsidiair door haar is gevorderd.
3.9.
Grief II
faalt eveneens. Uit de brief van 13 oktober 2004 blijkt onmiskenbaar dat deze ziet op de koopovereenkomst met betrekking tot de woning en dat deze overeenkomst wordt ontbonden. Daaraan doet niet af dat de brief een aantal, door [appellant] benoemde, onnauwkeurigheden bevat.
3.10.
Met
grief V
heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn geweest om de woning op de overeengekomen datum van 31 augustus 2004 aan hem te leveren, zodat zij in schuldeisersverzuim verkeerde. [appellant] heeft daarbij gewezen op een schriftelijke verklaring van J. Manav, de ex-echtgenoot van [geïntimeerde], inhoudende dat hij niet zou hebben meegewerkt aan de levering van de woning op 31 augustus 2004 omdat hij niet bekend was met de koopovereenkomst en de daarbij overeengekomen leveringsdatum. [appellant] heeft daaraan toegevoegd dat hij van Manav heeft vernomen dat deze in augustus en september 2004 in het buitenland verbleef en dat Manav dus niet in staat zou zijn geweest aan de levering mee te werken.
3.11.
Ook deze grief faalt. [appellant] heeft niet weersproken dat de woning bij de echtscheiding tussen [geïntimeerde] en Manav was toegedeeld aan [geïntimeerde]. De medewerking van Manav aan de levering van de woning aan [appellant] was dus slechts een formaliteit. Niet valt in te zien waarom Manav die medewerking desgevraagd niet zou hebben verleend, zeker nu hij op grond van het echtscheidingsconvenant tot die medewerking was verplicht. Medewerking aan de levering van een onroerende zaak kan ook via een volmacht worden verleend en de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] heeft kennelijk ook zonder enig probleem door middel van een door hem afgegeven volmacht meegewerkt aan de levering van de woning aan een derde in januari 2005. [appellant] heeft daarom onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn geweest de woning op de overeengekomen datum aan hem te leveren. De inhoud van de schriftelijke verklaring van Manav leidt niet tot een ander oordeel.
3.12.
Grief III
betreft het verwerpen door de rechtbank van het verweer van [appellant] dat hij in ieder geval niet meer dan € 10.000,= is verschuldigd omdat hij met [geïntimeerde] voor dat bedrag een regeling is overeengekomen. In dit verband betwist hij – anders dan in eerste aanleg – dat hij de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van 2 november 2004 heeft ontvangen. Onder verwijzing naar de inhoud van die brief heeft [appellant] betoogd dat hij slechts een toezegging had gedaan om die dag een bedrag van € 3.500,= te betalen, waaruit volgens hem volgt dat geen fatale termijn was overeengekomen en dat hij dus niet van rechtswege, zonder ingebrekestelling, in verzuim is gekomen toen hij dat bedrag op 2 november 2004 niet had betaald.
3.13.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] met (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] in verband met de niet nakoming van zijn (afname)verplichting voortvloeiend uit de koopovereenkomst een regeling heeft getroffen betreffende de door hem (en [X]) aan [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding en/of verbeurde boete. Het gaat hierbij om een schikking en het karakter daarvan brengt met zich dat de getroffen regeling in beginsel vervalt wanneer daaraan niet wordt voldaan. Tegen deze achtergrond volgt uit de erkenning van [appellant] dat hij als onderdeel van de getroffen regeling had toegezegd om op 2 november 2004 het eerste bedrag van € 3.500,= te betalen en die  betaling niet heeft verricht, dat de schikking op die datum is komen te vervallen en zijn verplichting tot betaling van schadevergoeding en/of verbeurde boete wegens de niet nakoming van de koopovereenkomst toen herleefde. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. De vraag of [appellant] de brief van 2 november 2004 al dan niet heeft ontvangen is tegen deze achtergrond niet van belang. Dit betekent dat grief III niet doeltreffend is.
3.14.
In het kader van
grief IV
heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft verzuimd haar schade te beperken. Hij acht het niet geloofwaardig dat de waarde van de woning in een tijdsbestek van vier maanden – tussen de achtereenvolgende koopovereenkomsten van 10 augustus 2004 en 6 december 2004 – met een bedrag van € 40.000,= in waarde is gedaald. Geen redelijk handelend verkoper zou binnen dat tijdsbestek, en al helemaal niet in de toenmalige hoogtijdagen van de onroerendgoedmarkt, genoegen hebben genomen met een prijs die 20% lager ligt dan de oorspronkelijke koopprijs, aldus [appellant].
3.15.
Het hof is van oordeel dat uit de door [appellant] genoemde prijzen van vergelijkbare tussenwoningen in hetzelfde blok geenszins blijkt dat dat type woningen omstreeks 2004 profiteerde van de, zoals [appellant] dat omschrijft, toenmalige hoogtijdagen van de onroerendgoedmarkt. In 1999/2000 is volgens [appellant] een vergelijkbare woning te koop aangeboden voor een bedrag van € 226.436.= en verkocht voor € 190.588,= en in 2001 gaat het om een vraagprijs van € 244.588,= en een koopprijs van € 238.235,=. De vraagprijs van [geïntimeerde], drie jaar later in 2004, was lager dan laatstgenoemde koopprijs, te weten € 235.000,=. De woning die [geïntimeerde] te koop aanbod was, zoals hiervoor reeds is overwogen, de aan haar toegedeelde echtelijke woning die gemeenschappelijk eigendom was van haar en haar ex-echtgenoot. [appellant] heeft niet afdoende weersproken dat [geïntimeerde] zich destijds in een precaire situatie bevond nadat [appellant] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet was nagekomen. Met zijn enkele betoog dat uit het echtscheidingsconvenant blijkt dat aan [geïntimeerde] slechts de fiscale verplichtingen IB/WAZ voortvloeiend uit haar eigen aangifte waren toegedeeld en alle overige schulden aan Manav, alsmede dat Manav haar vrijwaarde voor alle fiscale claims samenhangend met of voortvloeiend uit de diverse vennootschappen, heeft [appellant] onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden niet heeft voldaan aan haar plicht de schade te beperken door de woning op 6 december 2004 te verkopen aan een derde voor € 185.000,=. Daarbij is van belang dat de enkele omstandigheid dat de schulden grotendeels aan Manav zijn toegedeeld en dat hij [geïntimeerde] vrijwaarde voor alle zakelijke fiscale claims nog niet wil zeggen dat de belastingdienst geen verhaal zou nemen op de aan [geïntimeerde] toegedeelde echtelijke woning. In zoverre faalt de grief.
3.16.
In het kader van grief IV heeft [appellant] voorts aangevoerd dat de in werkelijkheid voor de woning betaalde koopprijs hoger is dan het in de akte van levering genoemde bedrag van € 185.000,=. Volgens [appellant] is een deel van de werkelijke koopprijs zwart betaald. Hij heeft daarbij gesteld dat [geïntimeerde] destijds ook aan [appellant] en [X] heeft gevraagd een deel van de koopprijs zwart te betalen. Nu [appellant] van deze, door [geïntimeerde] betwiste, stellingen bewijs heeft aangeboden, zal hij als na te melden tot bewijslevering worden toegelaten.
3.17.
De verdere behandeling van grief IV en de behandeling van grief VI – welke laatste grief de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft – wordt aangehouden tot na de bewijslevering.
4
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de kopers naast de door hen voor de woning betaalde koopprijs van € 185.000,= ook een bedrag zwart hebben betaald;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op vrijdag 13 september 2013 van 9.30 tot 12.30 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door hem voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 13 augustus 2013 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.