ECLI:NL:RBMNE:2014:1236
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/364549 / KG ZA 14-167
Vonnis in kort geding van 4 april 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. SPORT SHOP
,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat: mr. K. Boerjan te Breda,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NEDERLEK
,
zetelend te Lekkerkerk,
gedaagde,
advocaat: mr. G.A. van der Veen te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARTICA VASTGOEDONTWIKKELING B.V.
,
zetelend te Rosmalen,
gedaagde,
advocaat: P.A. Kok te Woerden.
Eiseres zal hierna Sport Shop genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk de gemeente en Artica genoemd worden en gezamenlijk de gemeente c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Sport Shop;
de pleitnota van de gemeente;
de pleitnota van Artica.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Sport Shop exploiteerde sinds 1988 in winkelcentrum ’t Carillon te Krimpen aan de Lek een modezaak die gespecialiseerd is in trouw- en gelegenheidskleding. De modezaak was gevestigd in een door Sport Shop van de gemeente gehuurde bedrijfsruimte.
2.2.
Artica is een projectontwikkelaar die, samen met de gemeente, in 2005 Sport Shop heeft benaderd in verband met de herontwikkeling van het centrum van Krimpen aan de Lek, meer in het bijzonder het gebied rond winkelcentrum ’t Carillon. Tussen 2005 en 2008 hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen Sport Shop, de gemeente en Artica.
2.3.
Op 28 juli 2011 hebben Sport Shop, de gemeente en Artica een overeenkomst gesloten met de titel “nadeelcompensatie overeenkomst” (hierna: de nadeelcompensatieovereenkomst). De inhoud van deze overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…)
Artikel 3: Samenhang Overeenkomsten
1.
Deze overeenkomst maakt onlosmakend deel uit van een reeks afspraken die nodig zijn voor de verplaatsing van de onderneming van de ondernemer (Sport Shop,
voorzieningenrechter
).
2.
De overeenkomsten die deel uitmaken zijn:
2.1.
Beëindigingsovereenkomst huurovereenkomst d.d. 27-7-2011. (of)
2.3.
Huuraanbieding voor de nieuwe bedrijfsruimte d.d. 27-7-2011.
Artikel 4: Berekening schade voor de Nadeelcompensatie
Voor de raming van de schade welke door de Nadeelcompensatie wordt vergoed is geraamd middels de in de onteigeningswetgeving gebruikelijke berekeningsmethodiek. De berekening is in de bijlage opgenomen en maakt deel uit van deze overeenkomst.
Artikel 5: Overeengekomen nadeelcompensatie
1.
De overeengekomen Nadeelcompensatie bedraagt € 192.407,- en is verklaard door de in de bijlagen opgenomen berekening en wordt uitgekeerd aan Ondernemer door de Gemeente Nederlek op de in Artikel 6 omschreven momenten. (…)
2.
Het bedrag aan Nadeelcompensatie genoemd in lid 1 hiervoor, wordt door de Gemeente aan Ondernemer betaald ter finale kwijting van alle schade die voortvloeit uit de verplaatsing van de bedrijfsruimte van de Ondernemer ter uitvoering van de gemeentelijke Structuurvisie.
Artikel 6: Uitbetaling nadeelcompensatie
1.
De gemeente keert de overeengekomen Nadeelcompensatie uit in 3 delen in de in lid 2 genoemde verhoudingen en momenten.
(…)”
2.4.
Sport Shop en Artica hebben op 28 juli 2011 een overeenkomst gesloten met betrekking tot huuraanbieding (hierna te noemen: de huuraanbiedingsovereenkomst) van een winkelruimte. Deze winkelruimte maakt deel uit van een gedeelte van een destijds nieuw door Artica te bouwen onroerende zaak. Deze overeenkomst bevat – voor zover relevant – de volgende bepalingen:
“(…)
Tijdstip levering (aan huurder):
Feitelijke en oplevering vindt plaats bij bouwkundige oplevering, in principe één dag voorafgaand aan (mogelijke) ingebruikname. Streefdatum: medio 2013 (vooralsnog met name afhankelijk van de duur- en lengte van gemeentelijke procedures).
Huurovereenkomst:
Door Artica Vastgoedontwikkeling B.V. zal uiterlijk 3 maanden voor oplevering van het
gehuurde (op basis van deze door beide partijen getekende huuraanbieding) een huurovereenkomst worden uitgewerkt. De huurovereenkomst wordt uitgewerkt op basis van het standaard ROZ-model en de daarbij behorende algemene bepalingen ex. art. 7A:1624 BW. Oplevering van de winkel zal slechts dan geschieden wanneer de door beide partijen getekende definitieve huurovereenkomst in bezit van Artica Vastgoedontwikkeling B.V. is en huurder aan zijn overige verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Indien de huurovereenkomst niet tot stand komt door verwijtbare tekortkoming van huurder is deze aanbieding bindend en zal derhalve oplevering en huurbetaling plaatsvinden op basis van deze huuraanbieding.
Huurovereenkomstingangsdatum:
Deze datum valt samen met de datum van bouwkundige oplevering.
(…)
Bankgarantie:
3 maanden huur & servicekosten mcl. BTW. De bankgarantie dient gesteld te zijn bij oplevering van de winkel.
Betaling:
Betaling van de huurprijs geschiedt per maand en dient voor of op de 1e van de maand voorafgaand te zijn voldaan.
(…)
Ondertekening:
Door ondertekening van deze huuraanbieding bevestigen partijen dat zij wilsovereenstemming hebben bereikt omtrent de verhuur respectievelijk huur van de bovengenoemde bedrijfsruimte tegen de hierboven vermelde condities en dat partijen onder deze condities een huurovereenkomst met elkaar aangaan.
(…)”
2.5.
Bij vonnis van 24 oktober 2013 van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, is de huurovereenkomst tussen de gemeente en Sport Shop ontbonden. Sport Shop is voorts veroordeeld om het gehuurde te verlaten en te ontruimen en uiterlijk op 1 februari 2014 ter vrije beschikking te stellen aan de gemeente. Sport Shop is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
2.6.
Sport Shop heeft de exploitatie van haar modezaak in winkelcentrum ’t Carillon te Krimpen aan de Lek op of omstreeks 1 februari 2014 gestaakt.
2.7.
Bij verzoekschrift van 5 februari 2014 heeft de gemeente de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, verzocht Sport Shop in staat van faillissement te verklaren. Op dit verzoek is nog niet beslist.
3
Het geschil
3.1.
Na wijziging van eis vordert Sport Shop bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. hoofdelijke veroordeling van de gemeente c.s. om aan haar te voldoen een (voorschot)bedrag van € 181.685,00 aan misgelopen brutowinst;
II. hoofdelijke veroordeling van de gemeente c.s. tot betaling van € 150.000,00 als voorschot op de schadevergoeding conform de nadeelcompensatieovereenkomst, op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad;
III. veroordeling van Artica om de huuraanbieding na te komen en de nieuwe huurovereenkomst te ondertekenen en aldus het nieuwe pand aan Sport Shop op te leveren en tevens de huurprijs van het nieuwe pand met vijftig procent te verlagen;
IV. de gemeente c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de gemeente en/of Artica nalatig blijft gehoor te geven aan het onder I, II en/of II gevorderde;
V. zowel de gemeente als Artica hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De gemeente en Artica voeren verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Sport Shop in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. Dit met veroordeling van Sport Shop in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis. Artica concludeert tot afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van Sport Shop in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot de door Sport Shop gevorderde voorzieningen in kort geding wordt het volgende vooropgesteld. Bij een voorziening bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van de vorderingen van Sport Shop op de gemeente c.s. voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Huuraanbieding
4.2.
Sport Shop vordert onder meer veroordeling van Artica tot nakoming van de huuraanbiedingsovereenkomst. Met deze vordering beoogt Sport Shop de oplevering van de nieuwe winkelruimte te bewerkstelligen. Gelet op de verpauperde omstandigheden rondom het winkelcentrum dient er volgens Sport Shop een korting van vijftig procent te worden gegeven op de nieuwe huurprijs. Het bedrijfspand kan immers niet optimaal worden gebruikt, aldus Sport Shop.
4.3.
Artica betwist gehouden te zijn tot het sluiten van een huurovereenkomst met Sport Shop. Omdat de huurovereenkomst voor de oude winkelruimte met de gemeente door de kantonrechter is ontbonden, is de set van afspraken komen te vervallen. Bovendien is de nieuwe winkelruimte klaar, maar heeft Sport Shop te kennen gegeven deze niet te willen huren. Artica stelt zich verder op het standpunt dat van haar niet verlangd kan worden een huurovereenkomst met Sport Shop te sluiten. Met name niet gelet op de financiële situatie waarin Sport Shop verkeert. Niet alleen is het faillissement van Sport Shop aangevraagd, ook overige schulden van Sport Shop maken dat niet verlangd kan worden dat Artica met een niet-solvabele partij dient te contracteren. Sport Shop heeft een schuld van € 70.000,00 bij de verhuurder van haar vestiging in Breda, € 86.000,00 bij de belastingdienst en verder is door vier deurwaarders beslag gelegd ten behoeve van andere schuldeisers. De mogelijke vordering die Sport Shop op grond van nadeelcompensatie heeft op de gemeente is gecedeerd aan de verhuurder van de winkelruimte van Sport Shop in Breda, zodat dit bedrag niet kan worden gebruikt waarvoor het is bedoeld, namelijk het afbouwen van de nieuwe winkelruimte. Bovendien is Sport Shop nog een substantieel bedrag aan Artica verschuldigd voor aanpassingen aan “kanalen” die tijdens de bouw ten behoeve van Sport Shop zijn aangebracht en die voor rekening van Sport Shop komen, maar nog niet door haar zijn betaald aan Artica.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Sport Shop niet succesvol nakoming van de huuraanbiedingsovereenkomst kan vorderen van Artica. Weliswaar is de huurovereenkomst tussen de gemeente en Sport Shop ontbonden, dit brengt echter in beginsel niet mee dat, zoals Artica bepleit, de met elkaar samenhangende huuraanbiedingsovereenkomst en nadeelcompensatieovereenkomst niet meer behoeven te worden nagekomen. De huurovereenkomst tussen de gemeente en Sport Shop staat los van de twee overige overeenkomsten waaraan, ook zonder huurovereenkomst tussen de gemeente en Sport Shop gevolg kan worden gegeven. Dit verweer van Artica wordt daarom verworpen. Voor een andersluidend oordeel heeft zij onvoldoende feiten gesteld.
4.5.
Sport Shop heeft niet weersproken dat, nadat de nieuwe winkelruimte medio 2013 gereed is gekomen, er veelvuldig contact heeft plaatsgevonden tussen haar en Artica en dat tijdens een van die contacten door Sport Shop aan Artica is medegedeeld dat Sport Shop zich wilde concentreren op haar winkel in Breda en dat zij de nieuwe winkelruimte niet meer wilde huren van Artica. Dit heeft er, zoals Artica aanvoert, bij deze laatste toe bijgedragen dat Sport Shop als huurder uit beeld is geraakt. Derhalve kan Sport Shop niet zonder meer nakoming van de huuraanbiedingsovereenkomst verlangen. Omdat de nieuwe winkelruimte nog steeds leegstaat en Artica, zoals ter terechtzitting door haar is medegedeeld, onder strikte voorwaarden – waaronder de voorwaarde dat Sport Shop borg stelt – wellicht genegen is deze te verhuren aan Sport Shop wordt nog het volgende overwogen.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een grond ontbreekt om Artica te veroordelen tot het aangaan van een huurovereenkomst met Sport Shop tegen een gereduceerde huur van vijftig procent. De in algemene bewoordingen aangevoerde verpauperde omstandigheden rond het winkelcentrum vormen in ieder geval onvoldoende onderbouwing. Temeer omdat deze omstandigheden zich, naar de voorzieningenrechter de stellingen van Sport Shop begrijpt, juist voordoen rondom de voormalige winkelruimte van Sport Shop en niet rondom de nieuwe winkelruimte.
Bovendien kan, gelet op de financieel penibele situatie waarin Sport Shop verkeert, van Artica niet worden verlangd dat zij een huurovereenkomst sluit met de weinig solvabele vennootschap Sport Shop onder de door deze laatste gestelde voorwaarde, waaronder de voorwaarde dat de huur wordt gereduceerd met vijftig procent. Vooralsnog – immers afhankelijk van de uitkomst van de procedure in hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 24 oktober 2013 – is Sport Shop een bedrag van circa € 120.000,00 verschuldigd aan de gemeente en is aannemelijk geworden dat zij een schuld heeft van € 86.000,00 bij de belastingdienst en van € 30.000,00 tot € 40.000,00 aan de verhuurder van de winkelruimte in Breda. Daarbij komt dat Sport Shop niet heeft weersproken dat met de afbouw van de nieuwe winkel een bedrag van circa € 150.000,00 is gemoeid. Gelet op de omvang van deze bedragen en gelet op het feit dat Sport Shop niet heeft gesteld over financiële reserves te beschikken waarmee zij deze schulden in kan lossen en haar faillissement is aangevraagd, is niet aannemelijk geworden dat Sport Shop zal kunnen voldoen aan verplichtingen die voortvloeien uit een eventueel met Artica te sluiten huurovereenkomst. De vordering tot oplevering van de nieuwe winkelruimte op grond van een vermeende onrechtmatige daad vindt geen steun in het recht en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Sport Shop op dit punt zullen worden afgewezen.
Winstderving
4.7.
Aan haar vordering tot betaling van een voorschot van € 181.685,00 legt Sport Shop kort gezegd ten grondslag dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst die zij met Sport Shop had door na te laten het winkelcentrum (waarin de modezaak van Sport Shop tot 1 februari 2014 gevestigd was) te onderhouden. Er is volgens Sport Shop – sterk samengevat – sprake van verloedering van de omgeving, chaos als gevolg van het bouwen en slopen, een slechte bereikbaarheid van het winkelcentrum, parkeerproblemen, slechte bestrating, een slechte uitstraling, leegstand en verpaupering van het winkelcentrum omdat Sport Shop het onderhoud aan het winkelcentrum heeft laten versloffen.
4.8.
Naar de voorzieningenrechter haar stellingen begrijpt, heeft Sport Shop met haar betoog kennelijk bedoeld aansluiting te zoeken bij het bepaalde in de artikelen 7:204 en 7:208 Burgerlijk Wetboek (BW). In de kern gaat het om de vraag of de achteruitgang in de kwaliteit van het winkelcentrum en de omgeving daarvan door de herontwikkeling is op te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Daarnaast dient de vraag te worden beantwoord of teleurstellende bezoekersaantallen en omzetcijfers tot het ondernemersrisico van Sport Shop moet worden gerekend, dan wel bepaalde oorzaken daarvan zijn op te vatten als een aan de gemeente toerekenbaar gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en Sport Shop daarom op grond van artikel 7:208 BW succesvol aanspraak kan maken op schadevergoeding.
4.9.
Zoals de gemeente aanvoert, zijn de door Sport Shop gestelde tekortkomingen reeds aan de orde geweest in de procedure tussen partijen bij de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, welke procedure heeft geresulteerd in genoemd vonnis van 24 oktober 2013. In die procedure is de vraag aan de orde gekomen of het gestelde gebrekkige onderhoud aan het winkelcentrum waarin het (voorheen) door Sport Shop gehuurde gelegen is, de slechte bereikbaarheid daarvan, parkeerproblemen, slechte bestrating rondom het winkelcentrum en – kort gezegd – een algehele verslechterde uitstraling van het winkelcentrum kunnen worden gekwalificeerd als een gebrek. Deze vraag is in het vonnis van 24 oktober 2013 door de kantonrechter ontkennend beantwoord. Sport Shop heeft haar stellingen ten aanzien van de gestelde gebreken in deze procedure herhaald.
4.10.
Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de zin van artikel 7:208 BW en de gevolgen daarvan kunnen daarom niet op de gemeente, als verhuurder, worden afgewenteld. Dat kan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in de (voorheen) door Sport Shop gehuurde winkelruimte zelf of van het winkelcentrum waarvan die ruimte deel uitmaakt en op welke gebreken Sport Shop niet bedacht behoefde te zijn. Gesteld noch gebleken is dat de (voorheen) door Sport Shop gehuurde winkelruimte gebreken vertoonde. Daarmee resteren de door Sport Shop gestelde gebreken waar het het winkelcentrum betreft en waarvan de winkelruimte deel uitmaakt. Sport Shop heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat zij niet bedacht hoefde te zijn op eventuele gebreken. Dit is met name van belang omdat Sport Shop en de gemeente c.s. overeenkomsten hebben gesloten met het oog op de voorgenomen herontwikkeling van (het gebied rond) het winkelcentrum en de gestelde achteruitgang in de kwaliteit van het winkelcentrum samenhangt met die herontwikkeling en met het feit dat het winkelcentrum op den duur gesloopt zal worden. Bezien in dit licht heeft Sport Shop in het bestek van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:208 BW waarop zij niet bedacht hoefde te zijn. Voorgaande brengt mee dat het door Sport Shop van de gemeente gevorderde voorschot op schadevergoeding reeds hierom niet zal worden toegewezen.
4.11.
De gevorderde schadevergoeding zal tevens worden afgewezen omdat Sport Shop onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat causaal verband bestaat tussen de gehele door haar gestelde winstderving en de gestelde gebreken. Sport Shop heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken de stelling van de gemeente dat deze winstderving van Sport Shop mede het gevolg is van het aanbieden van producten via een webwinkel en van een verplaatsing van activiteiten van de winkel in Krimpen aan de Lek naar de winkel in Breda, die valt onder een andere vennootschap. Zo er al sprake zou zijn van gebreken die Sport Shop op grond van artikel 7:208 BW recht geven op schadevergoeding, is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat de door Sport Shop gestelde gederfde winst van € 181.685,00 geheel het gevolg is van deze  gebreken. Ook hierom zal het van de gemeente gevorderde voorschot worden afgewezen.
4.12.
De vordering van Sport Shop jegens Artica ter zake van misgelopen brutowinst zal worden afgewezen omdat een grondslag voor deze vordering niet uit de stellingen van Sport Shop valt te distilleren. Voor zover Sport Shop bedoeld heeft te stellen dat de gestelde schade op dit punt het gevolg is van vertragingen die zijn opgetreden in de bouw heeft Sport Shop onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat deze schade aan Artica, als ontwikkelaar van het project, kan worden toegerekend. Indien Sport Shop beoogd heeft dit deel van haar vordering te gronden op vermeend onrechtmatig handelen, wordt overwogen dat het feit dat vertraging in de bouw is opgetreden niet zonder meer leidt tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door Artica. Sport Shop heeft niet gesteld dat er een norm is geschonden die strekt tot bescherming tegen de schade die Sport Shop stelt te hebben geleden. Dit leidt tot de slotsom dat Sport Shop onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Artica aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW.
4.13.
Bij het voorgaande komt dat Sport Shop, zoals hiervoor is overwogen, voorafgaand aan deze procedure aan Artica te kennen heeft gegeven de nieuwe winkelruimte niet te willen huren. Ook dit brengt mee dat, zoals Artica in dit verband onweersproken heeft aangevoerd, Sport Shop niet de gederfde winst kan verhalen op Artica, althans voldoende causaal verband tussen de gestelde schade en handelen van Artica ontbreekt.
Schadevergoeding conform de nadeelcompensatieovereenkomst
4.14.
Sport Shop vordert van de gemeente en Artica ook (een voorschot van) € 150.000,00 aan schadevergoeding conform de nadeelcompensatieovereenkomst. Dit deel van de vordering grondt Sport Shop op zowel een tekortkoming door de gemeente in de nakoming van de nadeelcompensatieovereenkomst als van Artica in de nakoming van de huuraanbiedingsovereenkomst. Naast dit voorgaande lijkt Sport Shop dit deel tevens te gronden op een onrechtmatige daad, althans zo maakt de voorzieningenrechter op uit de gewijzigde eis onder II.
4.15.
De gemeente en Artica handelen volgens Sport Shop onrechtmatig nu zij er moedwillig op afstevenen om Sport Shop op slinkse wijze de das om te doen. Artica schiet volgens Sport Shop tekort in de nakoming omdat zij weigert de nieuwe winkelruimte op te leveren. Dit brengt tevens mee dat Artica onrechtmatig handelt omdat zij hiermee bewust een uitkering aan Sport Shop blokkeert, aldus Sport Shop.
4.16.
Met haar stellingen verliest Sport Shop uit het oog dat een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, niet zonder meer een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW meebrengt. Uitsluitend ingeval de aansprakelijkheid berust op een voorval dat zelfstandig een onrechtmatige daad oplevert, kan ook op grond van onrechtmatige daad worden geageerd. Hiervan is evenwel geen sprake. De veronderstelling van Sport Shop dat Artica bewust een uitkering aan Sport Shop blokkeert is op geen enkele wijze onderbouwd en wordt door Artica uitdrukkelijk betwist.
4.17.
Sport Shop kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de gemeente en Artica haar het mes op de keel zetten. Dat Sport Shop vanwege verminderde omzet niet in staat was de volledige huur aan de gemeente te betalen, ontsloeg haar niet van deze verplichting. Sport Shop heeft aan de gemeente een verlaging van de huur verzocht, maar de gemeente heeft dit verzoek niet ingewilligd. Zoals ter terechtzitting onweersproken naar voren is gebracht, heeft Sport Shop ook niet het deel van de huur betaald dat zij zich klaarblijkelijk wel kon veroorloven, te weten het bedrag van € 2.000,00, exclusief btw, welk bedrag als voorstel voor een nieuwe huurprijs aan de gemeente is gepresenteerd. De weigering van de gemeente om in te stemmen met huurverlaging noch het feit dat de gemeente haar recht op huur bij de kantonrechter heeft geëffectueerd, leidt tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens Sport Shop.
4.18.
Temeer is niet aannemelijk geworden dat de gemeente en Artica op een faillissement van Sport Shop aansturen omdat Artica, zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest, onder strikte voorwaarden wellicht genegen is de nieuwe winkelruimte te verhuren aan Sport Shop en omdat de gemeente heeft medegedeeld dat zij over zal gaan tot betaling van het restant van de zogenoemde nadeelcompensatie indien Sport Shop de nieuwe winkelruimte zal betrekken.
4.19.
Omdat betaling door de gemeente van het restant van de overeengekomen nadeelcompensatie afhankelijk is van de oplevering van de nieuwe winkelruimte aan Sport Shop en daarmee van het sluiten van een huurovereenkomst met Artica, komt het – gelet op de financiële situatie van Sport Shop – aan op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder Sport Shop en Artica eventueel een huurovereenkomst sluiten. Daarmee ontbreekt een grond voor toewijzing van dit deel van het gevorderde. Er is immers geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van enige overeenkomst door de gemeente of Artica noch van onrechtmatig handelen. Ook dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen.
Dwangsom
4.20.
De door Sport Shop gevorderde dwangsom ten aanzien van de door haar gevorderde voorschotbedragen komt reeds op grond van het bepaalde in artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet voor toewijzing in aanmerking en voorts niet omdat alle vorderingen van Sport Shop zullen worden afgewezen.
Overige
4.21.
Sport Shop zal als de in het ongelijk gestelde partij in de procedures tegen zowel de gemeente als Artica in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijden van de gemeente en Artica worden per partij begroot op € 4.645,00, opgebouwd uit € 3.829,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Sport Shop in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 4.645,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Sport Shop in de proceskosten, aan de zijde van Artica tot op heden begroot op € 4.645,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2014.
type: CTH/4065
coll: MV/4227