ECLI:NL:GHAMS:2013:4788
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			: 200.094.165/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam, sector kanton: CV 11-193			:
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.C.H. Bruinier te Ede.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING (of de bank) genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 1 september 2011 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ING als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van ING zal afwijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.
ING  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant]  in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof neemt voorts aanvullend een aantal hierna in 3.2 weergegeven feiten in aanmerking; het betreft hier feiten waarover partijen het eens zijn en feiten die zijn gesteld en door de wederpartij niet (gemotiveerd) weersproken.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft ING, na vermeerdering en vermindering van eis, kort samengevat, betaling van € 5.000,= met rente van [appellant] gevorderd. Het gaat daarbij om het totale debetsaldo op twee rekeningen van [appellant], met daaraan verbonden creditcards, waarbij ING haar vordering (in verband met de destijds voor aan de kantonrechter voor te leggen geschillen geldende competentiegrens) heeft beperkt tot € 5.000,=. De kantonrechter heeft de vordering van ING toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2
De achtergrond van het geschil is, naar tussen partijen vast staat, dat [appellant] beschikte over een creditcard met nr. [creditcard 1] (hierna kaart [creditcard 1] of de oude kaart), verbonden aan een rekening met datzelfde nummer bij de Postbank. In verband met de samenvoeging van Postbank NV en ING heeft ING [appellant] op 24 september 2009 bericht dat hij een nieuwe creditcard zou ontvangen. Dat is ook gebeurd, aan [appellant] is een kaart met nr. [creditcard 2] (hierna kaart [creditcard 2] of de nieuwe kaart), gekoppeld aan een rekening met dat (nieuwe) nummer, ter beschikking gesteld begin oktober 2009. Schriftelijke (onderhandse of notariële) aktes waaruit bestaan en inhoud van de onderliggende overeenkomst(en) tussen Postbank respectievelijk ING en [appellant] blijken zijn niet overgelegd. Nu [appellant] heeft gewezen op het ontbreken van dergelijke aktes en ING in reactie daarop slechts (rekening)afschriften uit haar administratie heeft overgelegd moet het er thans in hoger beroep voor gehouden worden dat dergelijke aktes niet bestaan.
Op de kaart met nr. [creditcard 1] stond een debetsaldo, dat grotendeels is overgeboekt naar de kaart met nr. [creditcard 2]; er is echter een saldo van € 337,60 op de oude kaart blijven staan. ING heeft niet gereageerd op de stelling van [appellant] dat hij niet heeft ingestemd met deze verdeling van het debetsaldo over beide kaarten; het moet er dan ook voor worden gehouden dat het hier een eenzijdige, door ING doorgevoerde, wijziging in de verhouding tussen partijen betreft.
Omdat [appellant] op de oude kaart geen aflossingen verrichtte heeft ING op 6 augustus 2010 met toepassing van art. 8 van haar Algemene Voorwaarden schriftelijk het gehele saldo van de bijbehorende kredietrekening opgeëist.
De nieuwe kaart was ook gekoppeld aan een betaalrekening. Wegens saldotekort op die rekening was maandelijkse (kennelijk automatische) afschrijving in verband met de (betalingen en opnames met de) nieuwe kaart niet mogelijk. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft ING ook het gehele saldo van de kredietrekening betreffende die kaart opgeëist.
3.3
De grieven stellen onder meer bestaan, inhoud en rechtsgeldigheid van (een) overeenkomst(en) waarop de door ING aangehaalde Algemene Voorwaarden toepasselijk zijn en waarop ING haar vordering baseert aan de orde. Subsidiair vernietigt [appellant] de hem in zijn visie nimmer ter beschikking gestelde Algemene Voorwaarden. Tenslotte stelt [appellant] dat hij, voor wat betreft beide overeenkomsten, nimmer in verzuim is geraakt. Om al deze redenen dient de vordering van ING afgewezen te worden, meent [appellant].
Voor de beoordeling van deze grieven is van belang, of sprake is van één of meer overeenkomsten tussen partijen en of daarop de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) van toepassing is.
Nieuwe overeenkomst of niet
3.4
De kantonrechter heeft vastgesteld dat uit het ter beschikking stellen van de creditcards, het gebruik daarvan door [appellant] en het bijhouden van een rekening courant door ING van de betalingen en opnames door middel van de kaarten voldoende blijkt dat een overeenkomst tussen partijen bestaat, zodat niet ter zake doet dat ING geen akte heeft kunnen overleggen.
[appellant] meent, en wijdt daaraan grief 4, dat de toegewezen vordering, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, zag op (minstens) twee separate overeenkomsten, waarvan de eerste zag op de eerste, oude creditcard en de tweede op de nieuwe creditcard. [appellant] erkent, dat inderdaad een overeenkomst heeft bestaan ter zake van een betaalrekening en de daaraan gekoppelde oude kaart; die overeenkomst liet echter een debetstand zoals deze bestond op 24 september 2009 toe.
[appellant] betwist dat sprake is van een overeenkomst tussen hem en ING aangaande de nieuwe rekening en de nieuwe kaart, nu daarover nooit overeenstemming is bereikt. Als er, zoals ING heeft gesteld, wel een nieuwe overeenkomst bestaat is daarop de WCK van toepassing. Die overeenkomst is wegens strijd met de bepalingen van de WCK nietig.
ING bestrijdt dat; de overeenkomst die strekt tot het ter beschikking stellen van de nieuwe kaart en de daaraan gekoppelde rekening is in de visie van ING een gewijzigde voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst tussen [appellant] en de Postbank.
3.5
Voor wat betreft het door [appellant] gestelde bestaan van twee overeenkomsten overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen staat vast dat tussen hen (althans tussen [appellant] en de Postbank, de rechtsvoorganger van ING) wilsovereenstemming heeft bestaan over een overeenkomst, die voorzag in een door [appellant] te benutten krediet door middel van een credit card ([creditcard 1]), geadministreerd op een bijbehorende kredietrekening bij de Postbank (later ING). Bij gebreke van een in het geding gebrachte akte/schriftelijke weergave van de oorspronkelijke overeenkomst tussen [appellant] en de Postbank en concrete stellingen op dat punt van partijen valt daarvan voorts slechts vast te stellen dat deze kennelijk al voor 2009 bestond. Nu [appellant] deze overeenkomst erkent gaat het hof ervan uit dat die overeenkomst geldig is.
In confesso is, dat ING in 2009 aan [appellant] een nieuwe creditcard ([creditcard 2]) heeft gestuurd en dat [appellant] die creditcard heeft geaccepteerd en heeft benut (voor het doen van betalingen etc.). De brief van 24 september 2009 van ING aan [appellant] verwijst naar een brief van mei 2009, die niet is overgelegd, waarin ING [appellant] zou hebben “
geïnformeerd over de omzetting van uw ING Card naar een nieuwe credit card van ING”
. In de brief van 24 september 2009 wordt over de juridische situatie - betreft het hier een nieuwe overeenkomst of niet - niets vermeld. Andere stukken uit die periode die daarop licht werpen zijn niet door ING overgelegd, hoewel dat op haar weg lag. ING heeft wel een exemplaar van haar Algemene Voorwaarden overgelegd, alsmede een aantal aanmaningsbrieven.
3.6
De formulering “omzetting” in de brief van 24 september 2009 geeft geen uitsluitsel over de vraag of een nieuwe overeenkomst was gesloten of niet. De overige gegevens, te weten het bestaan van twee credit cards naast elkaar, waarvan op separate, anders genummerde, rekeningen de af- en bijboekingen werden geadministreerd en de omstandigheid dat voor de beide rekeningen elk een apart minimaal maandelijks aflossingsbedrag gold wijzen echter sterk op het aangaan van een nieuwe overeenkomst. Uit het toezenden van de nieuwe kaart door ING en het gaan gebruiken daarvan door [appellant] moet dan worden afgeleid dat er wilsovereenstemming bestond over het aangaan van een dergelijke nieuwe overeenkomst.
Ook het daarop volgende door ING ingezette incassotraject past bij het bestaan van een nieuwe, tweede, overeenkomst.
De eerste van de overgelegde aanmaningen is een brief d.d. 9 december 2009 van een functionaris getiteld manager ING Card Incasso, met betrekking tot de oude kaart. Vervolgens is door dezelfde manager op 28 mei 2010 aan [appellant] gemeld dat de automatische terugbetaling van de oude kaart de afgelopen maand niet is gelukt en dat om die reden de nieuwe kaart wordt geblokkeerd. Een vrijwel gelijkluidende aanmaning is op 28 juni 2010 verstuurd. In beide brieven komt de volgende passage voor : “
De eerstvolgende terugbetaling wordt verhoogd met het achterstallige bedrag en bedraagt € 370,19. Wij verzoeken u dringend tijdig te zorgen voor voldoende saldo op uw bank- of Giro-rekening. (….) Nadat wij de betaling hebben ontvangen kunt u uw nieuwe ING creditcard weer gebruiken
. (…)“. De daarop volgende aanmaning, d.d. 6 augustus 2010, nog steeds van dezelfde functionaris, bevat de volgende tekst: “
Ondanks onze sommatie bent u in gebreke gebleven uw betalingsverplichtingen inzake uw krediet met nummer [creditcard 1] te voldoen. Om die reden beëindigen wij met onmiddellijke ingang de met u gesloten kredietovereenkomst.(…) Het gevolg hiervan is dat het gehele uitstaande saldo van het krediet in één keer opeisbaar is geworden. (…) Wij verzoeken dringend het verschuldigde bedrag van
€ 370,19 te storten op (…) Als wij het verschuldigde bedrag niet binnen twee weken na dagtekening van deze brief hebben ontvangen, dan bent u in verzuim en zullen wij zonder verdere aankondiging een incassobureau inschakelen. (…)”
Een brief van 15 oktober 2010, kennelijk van een andere afdeling van ING, luidt voor zover thans van belang “(…)
U heeft een saldotekort op uw betaalrekening. Wij hebben u al eerder aangemaand het tekort aan te vullen, maar dat hebt u niet gedaan. Daarnaast heeft u een aantal termijnen van uw Creditcardkrediet niet betaald. Daarom zeggen wij nu het contract met u op. In uw contract staat dat u het gehele openstaande krediet in een keer moet aflossen als u twee of meer termijnen niet heeft betaald. Dit is nu het geval. Om uw Creditcardkrediet af te lossen maakt u € 4.811,61 over naar uw betaalrekening. Vermeld bij deze betaling uw creditcardnummer [creditcard 2]. Vul daarnaast het saldotekort van € 5.414,61 op uw betaalrekening aan. Zorg ervoor dat de bedragen binnen 5 dagen na de datum van deze brief zijn bijgeschreven. Doet u dit niet dan worden beide vorderingen in zijn geheel opeisbaar en schakelen wij het incassobureau (…) in (…)”
Vervolgens verstuurt Graydon Nederland als incassobureau verschillende aanmaningen aan [appellant] ter zake van de oude kaart, terwijl Interpartes als (ander) incassobureau aanmaningen stuurt voor de nieuwe kaart.
3.7
Het hof is van oordeel dat op basis van deze gegevens moet worden aangenomen dat sprake is van twee overeenkomsten strekkend tot doorlopend geldkrediet, waarbij de eerste zag op de oude kaart en de tweede op de nieuwe kaart.
Naast de hiervoor reeds genoemde omstandigheden weegt het hof mee dat in de correspondentie aangaande de nieuwe kaart niet wordt verwezen naar de oude kaart. In de brieven van 28 mei 2010 en 28 juni 2010 wordt weliswaar gemeld dat de nieuwe kaart wordt geblokkeerd, maar in de verdere correspondentie aangaande de oude kaart wordt de nieuwe kaart niet meer genoemd. Dit beschouwt het hof daarom slechts als een aanwijzing dat er in de visie van ING een verband tussen de beide kaarten bestond. Voor het overige zijn er geen aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van ING.
Een concreet bewijsaanbod is niet gedaan.
Dat betekent dat het hof in het navolgende uitgaat van twee overeenkomsten die krediettransacties in de vorm van het ter beschikking stellen van doorlopend krediet inhouden. De (naar moet worden aangenomen, ongeoorloofde) debetstanden op een of meer betaalrekeningen werden door ING in deze procedure in eerste aanleg niet aan de vordering ten grondslag gelegd, zodat deze buiten beschouwing blijven.
WCK
3.8
Vervolgens is van belang of het hier krediettransacties betreft waarop de WCK van toepassing is. [appellant] meent van wel en heeft een deel van zijn verweer in eerste aanleg daarop ook al gebaseerd.
ING heeft over de WCK geen expliciet standpunt ingenomen, maar uit haar memorie van antwoord (zie bijv. punt 24 daarvan) blijkt dat zij op zichzelf niet betwist dat deze wet, die voor een groot deel dwingend recht ter bescherming van de consument inhoudt, van toepassing is.
Nu het hier transacties betreft tussen [appellant], kennelijk als consument, en ING, als kredietgever in de zin van de WCK, die strekken tot het beschikbaar stellen van een doorlopend geldkrediet in de zin van art. 1 onder f van de WCK, met een kredietlimiet van minder dan € 40.000,=, waarbij elke concrete aanwijzing dat de WCK niet van toepassing zou zijn ontbreekt, acht het hof deze wet op beide overeenkomsten van toepassing
.
3.9
De vordering van ING moet stranden, wegens strijd met de WCK.
ING vordert immers het gehele debetsaldo van beide creditcards. Zij stelt daartoe, dat [appellant] in verzuim is geraakt als bedoeld in art. 6:82 BW, doordat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om periodiek aflossingen te verrichten. Daarom mocht zij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden en het gehele saldo onmiddellijk opeisen.
[appellant] betwist dat hij in verzuim geraakt is.
De WCK geeft een specifieke, dwingendrechtelijke regeling voor ontbinding en vervroegde opeisbaarheid van het gehele saldo (art. 33 sub c jo. art. 44 WCK). Aan de eisen van art. 33 is in dit geval niet voldaan. Vervroegde opeisbaarheid van de gehele hoofdsom wegens, kort gezegd wanbetaling, mag, op straffe van nietigheid van de overeenkomst, slechts worden bedongen voor het geval
dat de kredietnemer, die gedurende minstens twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag na in gebreke gesteld te zijn nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen
. Daargelaten wat de Algemene Voorwaarden precies inhouden, en of de Algemene Voorwaarden toepasselijk of vernietigd zijn, in dit geval is aan deze wettelijke vereisten niet voldaan. Immers, de onder 3.6 geciteerde aanmaningen houden geen ingebrekestellingen in de zin van de wet in. Die aangaande de oude kaart van 28 mei 2010 en 28 juni 2010 bevatten geen termijn, waarbinnen [appellant] alsnog kon betalen (
tijdig
is te vaag). De daarop volgende aanmaning van augustus 2010 bevat reeds de opeising van het gehele saldo.
Voor wat betreft de tweede kaart is slechts de brief van 15 oktober 2010 overgelegd, waarin een niet met de wet strokende weergave van de onmiddellijke opeisbaarheid wordt gegeven en voorts meteen het gehele saldo wordt opgeëist.
Dat betekent, dat de vordering tot betaling van het gehele openstaande saldo ten aanzien van beide kredietovereenkomsten niet toewijsbaar was.
3.10
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering zal alsnog worden afgewezen, zonder dat de andere grieven en de overige stellingen nog bespreking behoeven.
ING zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van ING af;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 400,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 374,81 aan verschotten en € 632,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.M. Keirse, P.W.A. van Geloven en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.