ECLI:NL:GHAMS:2015:4233
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 13 oktober 2015
Zaaknummer: 200.163.836/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/539670 FA RK 13-2518 (RW/MBE)
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [A] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.L.J. Schilt-Thissen te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.R. Lubbers te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 29 januari 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 oktober 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/539670 FA RK 13-2518 (RW/MBE).
1.3.
De man heeft op 12 mei 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 29 juni 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De man heeft op 21 juli 2015 nadere stukken ingediend en zijn verzoek in hoger beroep aangevuld.
1.6.
De zaak is op 27 augustus 2015 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2.	De feiten
Partijen zijn [in] 1995 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 25 maart 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 2014 in de registers van de burgerlijke stand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, op verzoek van de man, de wijze van verdeling van het aandeel van partijen in het woonhuis gelegen aan de [adres] gelast en in dat kader het volgende bepaald:
“- Partijen zijn verplicht om met de twee andere mede-eigenaren [X] en [Y] ertoe over te gaan de onverdeelde eigendom van het woonhuis met ondergrond en erf aan de [adres] te [A] te splitsen in twee appartementsrechten en dienen daartoe de door de andere twee mede-eigenaren opgestelde overeenkomst waarin de afspraken zijn vastgelegd die voor de bestaande onderlinge verhoudingen noodzakelijk zijn om met elkaar tot splitsing over te gaan, te ondertekenen;
- Binnen twee weken nadat de splitsing in appartementsrechten tot stand is gekomen dienen partijen opdracht te geven aan makelaarskantoor A & P Makelaardij (de heer Otte van Apeldoorn) om het appartementsrecht met betrekking tot het uitsluitend gebruik van de bovenste drie verdiepingen te verkopen. Partijen zullen tijdens het verkooptraject verplicht zijn om – binnen redelijke grenzen – de adviezen van de verkopende makelaar wat betreft de vraagprijs en de te accepteren verkoopprijs te volgen.
- Wanneer het appartementsrecht zal zijn verkocht zullen partijen aan de notaris aan wie ten overstaan van wie de leveringsakte zal worden gepasseerd opdracht geven de netto verkoopopbrengst bij helfte tussen partijen te verdelen door overmaking van het betreffende bedrag naar een daartoe door ieder van partijen opgegeven bankrekening;
en verder
- beslist dat deze beschikking tijdens het splitsings- respectievelijk verkoop- en leveringstraject steeds voor de wilsverklaring van de partij, die niet aan deze verdeling in twee fasen (splitsing en verkoop) meewerkt, in de plaats komt.”
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek van de man tot het vaststellen van de wijze van verdeling af te wijzen. Zij verzoekt de wijze van verdeling van het aandeel van partijen in het woonhuis gelegen aan de [adres] vast te stellen en te gelasten, waarbij uit zal worden gegaan van het aandeel van partijen van 48% van het totale woonhuis overeenkomstig een nader door de vrouw te overleggen splitsingsvoorstel. Daarnaast verzoekt de vrouw te bepalen dat de man gehouden is zijn volledige medewerking te verlenen aan de splitsing van het bovenhuis in een of meerdere wooneenheden / appartementen overeenkomstig een nader door de vrouw te overleggen splitsings- en financieringsvoorstel en te bepalen dat de man gehouden is hieraan zijn volledige medewerking te verlenen onder verbeurte van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat hij na bij deurwaardersexploot gesommeerd te zijn, zijn medewerking te verlenen aan de splitsing van de bovenwoning, nalatig blijft dit op de in het exploot aangegeven dag en wijze te moeten doen. Tot slot verzoekt de vrouw de proceskosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep te compenseren.
3.3.
De man verzoekt in principaal appel de verzoeken van de vrouw integraal af te wijzen. Tevens verzoekt de man in incidenteel appel de verschillende beslissingen genomen in de bestreden beschikking te bekrachtigen, met dien verstande dat de in het dictum sub eerste liggend streepje bedoelde overeenkomst wordt gewijzigd in de notariële akte “Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] ” van mr. R.J.C. van Helden, notaris te Amsterdam, zoals geformuleerd in punt 31van het verweerschrift.
Daarnaast verzoekt de man in incidenteel appel te bepalen – nu de man de akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] op 1 juli 2015 heeft ondertekend – dat de onderhavige uitspraak dezelfde kracht heeft als de in wettige vorm opgemaakte akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] en dat de vrouw die tot de rechtshandelingen als in die akte omschreven gehouden is de handelingen voortvloeiende uit die werkovereenkomst, zoals het tekenen van de akte van splitsing, de akte van toedeling, de leveringen, het aangaan van geldleningen, het vestigen van hypotheekrechten, te verrichten, dan wel een vertegenwoordiger aan te wijzen die de gemelde rechtshandelingen kan verrichten, dan wel te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van gemelde akten zal treden.
3.4.
De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel het incidenteel appel af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Partijen zijn voor 48/100e deel mede-eigenaar van de woning aan de [adres] te [A] (hierna: het pand). Naast partijen waren er aanvankelijk drie, en zijn er thans nog twee mede-eigenaren. Partijen bewoonden samen de tweede en derde etage van de woning, alsmede de zolder. Partijen zijn als mede-eigenaar van het pand dat op de Gemeentelijke/Rijks-monumentenlijst is geplaatst, op 16 december 2013 door de Gemeente Amsterdam aangeschreven omdat het pand gebreken vertoonde en in een staat verkeerde die in strijd was met de bepalingen uit de Woningwet en de daarop gebaseerde regelgeving, met name het Bouwbesluit. Vóór de aanschrijving hadden de mede-eigenaren regelmatig overleg met elkaar over de door de gemeente noodzakelijk geachte werkzaamheden. Zij lieten zich bijstaan door Adviesbureau Michiel van der Burght voor restauratie- en funderingsherstel, maar konden het niet eens worden over de te volgen route. De gemeente heeft de eigenaren bij de aanschrijving een dwangsom opgelegd van maximaal € 160.000,- en aangezegd dat vóór 10 maart 2014 de werkzaamheden aangevangen dienden te worden. Eén van de mede-eigenaren, [X] , heeft de overige eigenaren op 3 maart 2014 meegedeeld dat hij opdracht had gegeven aan aannemer Betonhoeve om met het funderingsherstel te starten en dat hij de werkzaamheden zou voorfinancieren.
4.2.
Teneinde uit de gerezen impasse te komen is een bijeenkomst belegd van alle eigenaren en hun advocaten op het notariskantoor mr. [NAAM]c.s. Ook deze bijeenkomst heeft niet geleid tot overeenstemming. Daarna is er op 1 april 2014 nog een brief van [X] gekomen met daarin een stappenplan. Nadat op 15 april 2014 een comparitie van partijen bij de rechtbank had plaatsgevonden, is het overleg tussen de eigenaren voortgezet. De vrouw heeft geweigerd aan de overleggen deel te nemen.
4.3.
Na de bestreden beschikking is het overleg tussen de man, [X] en hun beide advocaten voortgezet. Tijdens dit overleg vertegenwoordigde [X] [Y] , zus van de vrouw en een van de mede-eigenaren. Zij zal ter gelegenheid van de splitsing haar aandeel in de onverdeeldheid namelijk aan [X] overdragen. Het overleg heeft geleid tot overeenstemming, welke overeenstemming is vastgelegd in een concept vaststellingsovereenkomst. Die tekst is overgenomen in een notariële akte genaamd “Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] ” die door de man op 1 juli 2015 is getekend. Essentie van dit document is dat het pand zal worden gesplitst in twee appartementsrechten, waarvan het ene eigendom zal worden van [X] en het andere van de man en de vrouw gezamenlijk met een verdelingspercentage van 63% voor [X] en 37% voor de man en de vrouw gezamenlijk, gebaseerd op het aantal vierkante meters van het bovenhuis ten opzichte van het benedenhuis. Afgesproken is dat hetgeen de man en de vrouw vanaf 28 april 2006 teveel hebben bijgedragen aan het pand omdat hun aandeel aanvankelijk 48% bedroeg, zal worden gecompenseerd. Uit een bericht van de makelaar J.M. van Kasbergen van 11 september 2014 blijkt dat de oorspronkelijke verdeling van de lasten van 48% destijds was afgesproken als basis voor de verdeling van de aankoopsom. Dit had te maken met het feit dat de etages op de eerste, tweede en derde etage en de zolderverdieping goed bewoonbaar waren, terwijl de daaronder gelegen verdiepingen rommelig en verwaarloosd waren en het gebruiksrecht onduidelijk was. Om die reden heeft destijds geen verdeling van kosten op basis van het aantal vierkante meters plaatsgevonden.
4.4.
De man wil na de splitsing in twee appartementsrechten het appartement dat aan partijen zal worden toegedeeld verkopen aan een derde. Hij stelt zich op het standpunt dat hij niet kan worden verplicht na de echtscheiding met de vrouw in een onverdeelde boedel te blijven. De vrouw is het niet eens met het verdelingspercentage, zij houdt vast aan het percentage van 48.Voorts wil zij in de woning blijven wonen. Zij kan de man echter niet uitkopen. Haar wens is dat het bovenste appartement in tweeën of drieën wordt gesplitst zodat zij kan blijven wonen. Ook in dat geval kan zij de man voor de helft van het deel dat zij aan haar wil laten toedelen niet uitkopen, omdat zij inkomen noch vermogen heeft. De man is niet bereid het voorstel van de vrouw te volgen. Hij heeft zijn stelling dat het voor partijen financieel het meest voordelig is om na de splitsing het gehele bovenhuis als één appartementsrecht te verkopen, onderbouwd met berekeningen van voornoemd adviesbureau.
4.5.
De rechtbank heeft overwogen dat, nu het door de man ingediende splitsingsvoorstel wordt gesteund door drie van de vier eigenaren, waaronder de man, en de man net als de vrouw  belang heeft bij de hoogst mogelijke verkoopopbrengst, en het voorstel bij de huidige stand van zaken leidt tot de hoogst mogelijke verkoopopbrengst, er aanleiding is om te gelasten dat beide partijen dienen mee te werken aan splitsing van het gehele pand. Nadat de splitsing heeft plaatsgevonden dient het appartement van partijen te worden verkocht en geleverd aan de koper, waarna de verkoopopbrengst, nadat daarvan de hypothecaire geldleningen zijn voldaan, alsmede het aandeel van partijen in de schuld ter zake het funderingsherstel en andere lasten, bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld. De grieven van de vrouw richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat partijen dienen mee te werken aan splitsing op basis van 63/37%, dat er na splitsing een verkoopopdracht dient te worden gegeven aan A & P Makelaardij, dat partijen verplicht zijn – binnen redelijke grenzen – de adviezen van de verkopende makelaar wat betreft de vraagprijs en de te accepteren verkoopprijs te volgen en dat de beschikking tijdens het splitsings- respectievelijk verkoop- en leveringstraject steeds voor de wilsverklaring van de partij die niet aan de verdeling in twee fasen (splitsing en verkoop) meewerkt, in de plaats komt. De grieven van de vrouw lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.6.
Het hof overweegt als volgt. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat bij de splitsing uitgegaan dient te worden van een aandeel in het pand van partijen van 48%. Alle overige eigenaren zijn het erover eens dat de splitsing op basis van 63/37% moet plaatsvinden gelet op de vierkante meters die na splitsing aan ieder worden toegedeeld. Die overeenstemming is vastgelegd in een overeenkomst. De vrouw, die voor alle relevante overleggen is uitgenodigd, maar ervoor heeft gekozen van die uitnodigingen geen gebruik te maken, zal zich neer moeten leggen bij de beslissing van de meerderheid (drie van de vier eigenaren), te meer nu zij heeft nagelaten om tegenover de inzichtelijke en gespecificeerde berekening van het adviesbureau te onderbouwen dat de splitsing in genoemde percentages gelet op de vierkante meters van het totale pand, onjuist is of op (kennelijk) onjuiste uitgangspunten berust. Zoals de man heeft gesteld, hetgeen door de vrouw niet gemotiveerd is weersproken, bevat deze overeenkomst ook voor partijen gunstige voorwaarden. Vanwege het lager gestelde percentage, (ook met terugwerkende kracht) zullen partijen immers een aanmerkelijk lagere financiële bijdrage in de aanzienlijke kosten ten behoeve van behoud en splitsing van het pand hoeven bij te dragen. Indien partijen uitvoering geven aan deze afspraak, kunnen partijen gelet op de door de man overgelegde berekeningen nog enig positief saldo tegemoet zien bij verkoop van het appartementsrecht, terwijl het lagere percentage ook een gunstiger uitgangspunt vormt voor een opvolgend koper. Ook om deze reden valt dan ook niet in te zien waarom de vrouw niet gehouden kan worden aan de bereikte overeenstemming.
De beschikking waarvan beroep op dit punt zal het hof dan ook bekrachtigen.
4.7.
In de memorie van grieven heeft de vrouw vermeld dat zij de door haar voorgestelde alternatieve wijze van splitsing van het totale pand nader zal onderbouwen door het in het geding brengen van een rapportage van een ter zake deskundige, hetgeen zij echter heeft nagelaten. De man daarentegen heeft alle door de vrouw gewenste alternatieven laten narekenen door het adviesbureau en uit die berekeningen blijkt dat het financieel voor partijen het meest gunstig is dat na splitsing van het pand in twee appartementsrechten, het appartement dat aan partijen zal worden toegedeeld als één appartement wordt verkocht. Dit gevoegd bij het feit dat de vrouw de man niet kan uitkopen indien voor een andere vorm van splitsing zou worden gekozen en van de man niet kan worden verwacht dat hij met de vrouw in een onverdeelde boedel blijft, maakt dat de bestreden beschikking ook op dit punt dient te worden bekrachtigd.
4.8.
Voor zover de vrouw heeft bedoeld te stellen dat bij de verdeling van de netto opbrengst van het appartement dat aan partijen zal worden toegedeeld afgeweken dient te worden van de hoofdregel dat aan ieder van partijen de helft van de netto opbrengst zal toekomen in die zin dat de man genoegen zal moeten nemen met minder dan de helft, volgt het hof de vrouw daarin niet. Voor afwijking van de hoofdregel is slechts plaats in zeer uitzonderlijke omstandigheden. De door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden zijn niet zodanig dat deze een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen.
4.9.
Het voorgaande betekent dat de grieven van de vrouw falen en dat de beschikking waarvan beroep - met inachtneming van het onderstaande – zal worden bekrachtigd.
4.10.
De man heeft in incidenteel hoger beroep verzocht het dictum van de bestreden beschikking onder het eerste gedachtestreepje aan te passen. De man verzoekt het onderdeel houdende verwijzing naar de door de twee andere mede-eigenaren opgestelde overeenkomst aan te vullen met een verwijzing naar de inmiddels tussen de mede-eigenaren gesloten “Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] ” opgesteld door de notaris mr. R.J.C. van Helden te Amsterdam. Nu de man slechts beoogt een aanvulling van het dictum, waarbij een verwijzing naar een inmiddels tussen de betrokken mede-eigenaren gesloten overeenkomst wordt opgenomen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en het dictum op dit onderdeel aanvullen met een verwijzing naar deze “Werkovereenkomst”.
4.11.
De man heeft als aanvulling op het verweerschrift in hoger beroep en het incidenteel hoger beroep het hof verzocht – kort gezegd – te bepalen dat, nu de man de akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] op 1 juli 2015 heeft ondertekend, de onderhavige uitspraak dezelfde kracht heeft als de in wettige vorm opgemaakte akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] en dat de vrouw die tot de rechtshandelingen als in die akte omschreven gehouden is de handelingen voortvloeiende uit de werkovereenkomst, zoals het tekenen van de akte van splitsing, de akte van toedeling, de leveringen, het aangaan van geldleningen, het vestigen van hypotheekrechten, te verrichten, dan wel een vertegenwoordiger aan te wijzen die de gemelde rechtshandelingen kan verrichten, dan wel te bepalen dat de onderhavige uitspraak in de plaats van gemelde akten zal treden. Het hof zal dit verzoek toewijzen nu de houding van de vrouw tot nu toe doet vermoeden dat de vrouw, zonder deze veroordeling, niet vrijwillig aan het passeren van voornoemde akten zal meewerken, terwijl, zoals uit het voorgaande blijkt, splitsing van het pand in twee appartementen in de verhouding 63/37% en verkoop van het volledige appartement dat aan partijen zal worden toegedeeld de rechtens juiste uitkomst is. Het hof zal, voor zover de vrouw niet binnen een termijn van twee weken na betekening van deze beschikking haar medewerking heeft verleend, bepalen dat zijn beschikking in de plaats van de akten zal treden.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
in principaal en in incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, waarbij het dictum achter het eerste gedachtestreepje wordt aangevuld en aldus komt te luiden:
- Partijen zijn verplicht om met de twee andere mede-eigenaren [X] en [Y] ertoe over te gaan de onverdeelde eigendom van het woonhuis met ondergrond en erf aan de [adres] te [A] te splitsen in twee appartementsrechten en dienen daartoe de door de andere twee mede-eigenaren ondertekende akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] van notaris mr. R.J.C. van Helden waarin de afspraken zijn vastgelegd  die voor de bestaande onderlinge verhoudingen noodzakelijk zijn om met elkaar tot splitsing over te gaan, te ondertekenen;
bepaalt dat voor zover de vrouw binnen twee weken na betekening van deze beschikking niet haar medewerking heeft verleend aan de benodigde ondertekening en verlening van de benodigde volmachten, nu de man de akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] op 1 juli 2015 heeft ondertekend, de onderhavige uitspraak dezelfde kracht heeft als de in wettige vorm opgemaakte akte houdende Werkovereenkomst en volmachten [adres] te [A] en dat de vrouw die tot de rechtshandelingen als in die akte omschreven gehouden is de handelingen voortvloeiende uit de werkovereenkomst, zoals het tekenen van de akte van splitsing, de akte van toedeling, de leveringen, het aangaan van geldleningen, het vestigen van hypotheekrechten, te verrichten althans dat de onderhavige uitspraak in de plaats van gemelde akten zal treden;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in principaal hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. G.J. Driessen - Poortvliet en mr. M.E. Burger in tegenwoordigheid van J.C.W van der Klooster als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.