ECLI:NL:GHAMS:2013:4912
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.112.403/1
zaak-/rolnummer rechtbank			: 476553 / HA ZA 10-3807
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COFELY ENERGY SOLUTIONS B.V.
,
gevestigd te Bunnik,
appellante,
advocaat:
mr. F.J. van Beek
te Arnhem,
tegen:
1. de commanditaire vennootschap
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE OVERHOEKS C.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVERHOEKS BEHEER B.V.,
beide gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden,
advocaat:
mr. A. Knigge
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
De appellante wordt hierna wederom Cofely genoemd, de geïntimeerden tezamen in enkelvoud Overhoeks. Voorts worden begrippen die in na te noemen tussenarrest een verkorte aanduiding hebben gekregen, weer als zodanig aangeduid.
1.1
Het hof heeft op 14 mei 2013 in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor de loop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dat tussenarrest.
1.2
Bij het tussenarrest is Cofely toegelaten tot bewijslevering door getuigen. Zij heeft van de haar geboden mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
1.3
Daarna is andermaal arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
Voor de verdere beoordeling van het geschil is allereerst van belang dat onbestreden is dat Overhoeks voor fase I van het Project niet de in artikel 6 lid 1 van de Outsourcingsovereenkomst bedoelde concept Basisplanning heeft opgesteld en dat Cofely hier ook niet om heeft verzocht, zodat geen Basisplanning als zodanig is vastgesteld, zoals de rechtbank ook heeft overwogen in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis.
2.2
Cofely heeft met
grief I
aangevoerd dat mondeling is overeengekomen dat het Draaiboek en haar planning van 6 juni 2007 tezamen tussen partijen golden als de Basisplanning voor fase I van het Project. Het hof heeft Cofely toegelaten tot bewijs door getuigen van die door Overhoeks betwiste stelling. Nu Cofely geen bewijs heeft bijgebracht is de juistheid van haar stelling niet in rechte komen vast te staan, zodat haar eerste grief geen doel treft.
2.3
Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder Cofely haar
grieven II - IX
heeft geformuleerd, zodat deze thans aan snee moeten worden gebracht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.3.1
Cofely betoogt met die grieven naar de kern genomen dat partijen verzuimd hebben in de Outsourcingsovereenkomst een voorziening op te nemen voor het geval geen Basisplanning tot stand zou komen. In die leemte kan volgens Cofely met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid worden voorzien. Gelet op de bedoeling van partijen, mede in acht nemend de aard van de Outsourcingsovereenkomst en de gerechtvaardigde belangen van partijen, meent Cofely dat IP 2007 als Basisplanning kan gelden, omdat daarmee de situatie ontstaat die zou zijn ontstaan indien partijen wel het proces tot het vaststellen van de Basisplanning hadden doorlopen.
Uit IP 2007 volgt dat partijen uiterlijk in maart 2008 de Basisplanning hadden moeten opstellen, namelijk 18 maanden vóór de in IP 2007 voorziene oplevering van de Utilities op 1 november 2009. Overhoeks is daarin tekortgeschoten, zodat zij zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De Integrale Planning van 21 oktober 2008 moet buiten beschouwing blijven, omdat die is opgesteld binnen de eerdergenoemde termijn van 18 maanden. Dat IP 2007 als uitgangspunt moet worden genomen, volgt ook uit de omstandigheid dat de door Overhoeks aan Cofely verstrekte BNN-planning gemiddeld slechts veertien dagen afwijkt van IP 2007.
Bovendien is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Overhoeks de Integrale Planning voor fase I vrijelijk mag wijzigen, zonder dat zij de negatieve gevolgen daarvan voor Cofely behoeft te dragen. Overhoeks heeft Cofely gedwongen tot het doen van grote investeringen. Het is logisch en redelijk dat Overhoeks aan de Basisplanning gebonden is op het moment dat Cofely in de installatie heeft moeten investeren. Door de wijzigingen van de tijdsplanning is het tijdsverschil tussen de oplevering van het eerste en laatste gebouw van fase I ten tijde van de memorie van grieven opgelopen van 10 maanden naar 93 maanden, waardoor de  investeringen van Cofely veel later dan voorzien inkomsten genereerden, aldus nog steeds Cofely.
2.3.2
Overhoeks voert ten verwere aan dat indien partijen geen gebruik maken van mogelijkheden die de Outsourcingsovereenkomst biedt, hun rechtsverhouding bepaald wordt door de overige onderdelen van de overeenkomst en treden de ongebruikte onderdelen niet in werking. Van een leemte in de overeenkomst kan dan niet worden gesproken. Bovendien dienen de gevolgen van de omstandigheid dat Cofely niet heeft verzocht om het opstellen van een Basisplanning, voor haar rekening te blijven. Dat voor fase I geen Basisplanning is opgesteld heeft ook niet tot enig probleem geleid. Bij de realisatie van ieder afzonderlijk gebouw hebben Overhoeks, de hoofdaannemer en Cofely steeds tijdig vóór aanvang van de werkzaamheden gezamenlijk een bouwplanning vastgesteld waarin alle relevante data waren opgenomen.
De uitleg die Cofely voorstaat is in strijd met het begrip Integrale Planning dat onderdeel uitmaakt van de SOK -waarbij Cofely geen partij is- dat meebrengt dat de Integrale Planning regelmatig kan worden geactualiseerd zonder dat daarvoor toestemming van Cofely behoeft te worden verkregen. Bovendien is volgens Overhoeks de door Cofely bepleite redelijke uitleg van artikel 6 lid 1 van de Outsourcingsovereenkomst in strijd met dat artikel zelf aangezien voor opstelling van de Basisplanning de tussenkomst en samenwerking van zowel Overhoeks als Cofely vereist is.
2.3.3
Het hof oordeelt als volgt. De IP 2007 is gehecht aan de onderhandse akte van de door partijen op 18 februari 2008 gesloten Outsourcingsovereenkomst. In gevolge artikel 6 lid 1 van die overeenkomst dienden partijen ten behoeve van -onder meer- fase I van het Project de in dat artikel voorziene Basisplanning vast te stellen, waarin op hoofdlijnen de werkzaamheden, activiteiten en procedures van ieder van partijen zouden worden vastgelegd. Dat is niet geschied maar uit niets blijkt dat de door Cofely genoemde termijn een fatale termijn was, zodat Overhoeks zonder ingebrekestelling, die niet is uitgebracht, niet in verzuim kwam. Niet valt in te zien hoe IP 2007, die een tijdsplanning bevat, in de plaats van de Basisplanning zou kunnen worden gesteld of dat de in IP 2007 opgenomen tijdsplanning op grond van de uitleg van de Outsourcingsovereenkomst alsnog bindend voor partijen zou zijn. Daartoe is te minder aanleiding, omdat IP 2007 dadelijk aan de Outsourcingsovereenkomst is gehecht en partijen, indien zij dat wensten, de IP 2007 dadelijk als Basisplanning hadden kunnen aanmerken, hetgeen zij niet hebben gedaan. Dat de BNN-planning een vrijwel gelijk tijdschema heeft als IP 2007 doet dat niet anders zijn.
Kennelijk hebben partijen in het ontbreken van de Basisplanning voorzien door gaandeweg over de voortgang van het Project met alle betrokkenen te overleggen, zoals Overhoeks niet alleen in haar antwoordmemorie heeft uiteengezet maar ook al in § 113 van haar conclusie van antwoord heeft  aangevoerd. In het licht van dat overleg waarbij de wijzigingen aan de orde zullen zijn gekomen, kan ook niet gezegd worden dat Overhoeks door de Integrale Planning te wijzigen, in strijd heeft gedragen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen partijen gelden.
De tweede tot en met negende grief kunnen daarom niet slagen.
2.4
Op grond van het vorenoverwogene komt het hof, evenmin als de rechtbank, toe aan beantwoording van de vraag welke verplichtingen voor Overhoeks voortvloeien uit artikel 7 lid 5 van de Outsourcingsovereenkomst, zodat
grief X
tevergeefs is opgeworpen.
2.5
Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank Cofely op goede grond in de kosten veroordeeld, zodat
grief XI
het lot van de overige grieven deelt.
2.6
Het hof passeert het bewijsaanbod van Cofely, omdat de feiten en omstandigheden die zij nog te bewijzen aanbiedt, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
2.7
De slotsom is dat het hof het vonnis zal bekrachtigen. Cofely dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis;
verwijst Cofely in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Overhoeks begroot op € 4.836,-- voor verschotten en op € 4.580,-- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na de betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. J.C.W. Rang en mr. J.H. Huijzer, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.