ECLI:NL:RBSHE:2009:6885
Rechtbank SHE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
's
-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157836 / HA ZA 07-796
Vonnis van 28 oktober 2009
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.J.W. van Ingen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOZEKER BEHEER B.V.
,
gevestigd te Geldrop,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.A.P. Mulders te ‘s-Hertogenbosch,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.A.P. Mulders te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagden] voor gedaagden tezamen en afzonderlijk Hypozeker en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 februari 2008
de akte na tussenvonnis van [gedaagden] van 12 maart 2008
het proces-verbaal van enquête van 21 augustus 2008
het proces-verbaal van enquête van 3 december 2008
het proces-verbaal van contra-enquête van 4 februari 2009
de conclusie na getuigenverhoor van de zijde van [gedaagden] van 13 mei 2009
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de zijde van [eiseres] van 1 juli 2009.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
.
2. De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 27 februari 2008. De vraag die thans beantwoord moet worden is of [gedaagde 2] heeft voldaan aan zijn opdracht te bewijzen dat [eiseres] zich bij het overleg dat leidde tot het aangaan van de geldlening, heeft doen bijstaan door professionele adviseurs op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard.
2.2.
[gedaagde 2] heeft ter voldoening aan deze bewijsopdracht in enquête zichzelf als partijgetuige, alsmede mevrouw [naam 1] (algemeen medewerkster), [naam 2] (financieel adviseur), [naam 3] (makelaar) en mevrouw [naam 4] (zijn voormalig echtgenote) doen horen. In contra-enquete zijn [eiseres], mevrouw [naam 5] (belastingadviseur) en [naam 6] (meubelontwerper) hiertegenover als getuigen gehoord. Het verklaarde in deze enquête en contra-enquête, alsmede het resultaat van deze bewijslevering en het verder daartegen ingebrachte door [gedaagde 2], zal, voorzover relevant, in de onderstaande overwegingen worden besproken.
2.3.
[gedaagde 2] stelt in zijn conclusie na enquête dat het verhoor van [naam 5] en [naam 6] op grond van artikel 179 lid 1 Rv juncto 184 Rv nietig verklaard zou moeten worden nu mevrouw [naam 5] aanwezig was bij de comparitie en de heer [naam 6] aanwezig was bij alle getuigenverhoren in enquête. De rechtbank verwerpt dit verweer en licht dit aldus toe.
In artikel 179 lid 1 Rv is bepaald dat de rechter ieder van de getuigen buiten tegenwoordigheid van de mede ter terechtzitting verschenen getuigen die nog niet zijn gehoord, hoort, voor zover deze laatste getuigen niet tevens partij zijn.
Ten aanzien van mevrouw [naam 5] wordt overwogen dat, hoewel zij bij de comparitie aanwezig was, zij niet bij de getuigenverhoren zelf aanwezig is geweest. Artikel 179 lid 1 Rv is op deze situatie niet van toepassing en dit verweer van [gedaagde 2] faalt derhalve.
Ten aanzien van de verklaring van [naam 6] wordt opgemerkt dat zijn verklaring buiten beschouwing zal worden gelaten, nu hij niets ter zake dienend heeft verklaard. De rechtbank komt derhalve niet toe aan de vraag of en in hoeverre gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat [naam 6] aanwezig was bij de verhoren van de overige in deze zaak gehoorde getuigen.
2.4.
Ten aanzien van de bewijsopdracht is door de getuigen, onder meer voor zover van belang, als volgt verklaard:
[gedaagde 2] (als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 1 Rv):
“Vervolgens heb ik met haar de voorwaarden van de geldlening besproken. Ik doel daarbij op de duur van de lening, aflossing, rente, etc. Dit gesprek vond plaats in aanwezigheid van Mevr. [naam 5], die onmiddellijk haar bezorgdheid uitte over het feit dat ik geen beëdigd makelaar was en dat de rente te laag was, met name ook omdat er geen zekerheden werden verschaft. (…)
Na dit gesprek heb ik Mevr. [eiseres], voor zover nodig en Mevr. [naam 5] voorgesteld aan Mevr. [naam 1] en Dhr. [naam 2] en daarbij aangegeven dat Mevr. [eiseres] ten behoeve van [naam 7] Makelaardij een geldlening zou verschaffen.
Ik heb daarna een concept leningsovereenkomst gemaakt en de inhoud daarvan is weer besproken in aanwezigheid van Mevr. [eiseres], mijzelf, Mevr. [naam 5] en een consulente van Mevr. [eiseres], welke laatste tot taak had om mijn persoon kennelijk te beoordelen en wellicht ook de inhoud van de overeenkomst te toetsen. Bij deze gelegenheid heb ik alle aanwezigen nog eens het kantoor laten zien en het feit dat er een geldlening door Mevr. [eiseres] zou worden verschaft aan [naam 7] Makelaardij nog eens herhaald in aanwezigheid van [naam 3].”
Mevrouw [naam 1]:
“Het exacte moment van het totstandkomen van de geldleen-overeenkomst weet ik niet. Het moet in ieder geval in 2005 zijn geweest, want toen kwam [naam 7] Makelaardij pas in beeld. Ik weet nog wel dat Mevr. [eiseres] op zeker moment samen met Dhr. [gedaagde 2] uit zijn kantoor kwam en mij mededeelde: “We gaan er iets moois van maken”, of woorden van gelijke strekking. Ik wist toen dat zij doelde op haar geldlening aan [naam 7] Makelaardij. Nu ik daarover word gevraagd, moet ik u mededelen dat ook Mevr. [naam 5] daarbij was, zij kwam iets later uit het kantoor. Als ik dat eerder niet verklaard heb, dan was ik dat vergeten. (…)
Ik herinner mij nog dat Mevr. [eiseres] mij in de wandelgangen verklaard heeft dat zij omtrent de kwestie van de geldlening overleg had gepleegd met haar accountant en haar consulente, zoals ik ook in mijn verklaring van 30 maart 2007 heb aangegeven.”
[naam 2]:
“Ik weet van het feit dat Mevr. [eiseres] aan [naam 7] Makelaardij een lening zou verschaffen. Tijdens het voorstellen aan Mevr. [eiseres] is al gesproken over het feit dat zij een geldlening aan [naam 7] Makelaardij zou verschaffen. Na het voorstellen zijn wij nog naar de balie gelopen, waar wat dames stonden. Naar zeggen waren dit vriendinnen van Mevr [eiseres] die ik niet persoonlijk kende. Mevr. [eiseres] zei toen nog: “Nu moeten we geld gaan verdienen”, of woorden van gelijke strekking.”
[naam 3]:
“Begin 2005, het zal maart of april zijn geweest, precies weet ik dat niet meer, had ik een afspraak met de heer [gedaagde 2] op zijn kantoor. Voor zover ik mij nu herinner vond deze afspraak in de middag plaats. Toen ik op zijn kantoor kwam nodigde [gedaagde 2] mij uit om zich op zijn kamer te vervoegen, waar hij mij voorstelde aan mevrouw [eiseres] en ene mevrouw [naam 5], die daar toen kennelijk in gesprek waren geweest. Mevrouw [naam 5] werd expliciet door [gedaagde 2] voorgesteld als de financieel adviseur van mevrouw [eiseres]. Waar het gesprek tussen [gedaagde 2] feitelijk over ging, is mij niet bekend.
Ik heb toen gedurende 5 minuten aan het gesprek deelgenomen. [gedaagde 2] vertelde aan [eiseres] en [naam 5] dat hij overwoog om een fusie aan te gaan met mijn kantoor, waarbij de motivatie voor [gedaagde 2] was dat ik als makelaar beëdigd was en dat zou de makelaardij wat meer aanzien kunnen geven. Ik had de indruk dat hij dit ook zo wilde “verkopen” aan mevrouw [eiseres] en [naam 5]. Bij gelegenheid van dat korte gesprek vertelde [gedaagde 2] mij ook dat mevrouw [eiseres] een lening aan [naam 7] Makelaardij ging verstrekken ter hoogte van EUR 200.000,-. Dit was voor mij nieuw en eigenlijk ook de reden dat ik mij de inhoud van dit korte gesprek nog zo goed herinner.
Het feit dat de lening nog verstrekt moest worden op dat moment herinner ik mij omdat een van de dames, hetzij mevrouw [eiseres], hetzij mevrouw [naam 5], wie weet ik niet meer, opmerkte dat het rentepercentage dat over de lening betaald zou worden, te laag werd geacht.”
Mevrouw [naam 4]:
“Op die ochtend heeft zij mij ook gezegd dat haar vriendinnen en een adviseur haar hadden gewaarschuwd tegen de eventuele gevolgen van het helpen.”
Naast deze verklaringen in enquête is door [eiseres] en mevrouw [naam 5] in de contra-enquête het volgende verklaard:
[eiseres]:
“De in eerdere getuigenverhoren genoemde mevrouw [naam 5] is zeker niet bij bovenstaande gesprekken aanwezig geweest en evenmin heeft zij mij ooit over de kwestie rond de geldlening geadviseerd.
Wel is zij met mij een tweetal keren op het kantoor van [gedaagde 2] geweest. De eerste keer was toen ik haar advies had gevraagd over mijn hypotheek bij Van Lanschot, met betrekking tot het zakenpand waarover ik hierboven heb verklaard. Ik wilde dat zij [gedaagde 2] leerde kennen en dat wij ook zijn advies met betrekking tot de hypotheek zouden krijgen. Over de geldlening is toen uiteraard niet gesproken, want die was toen nog in het geheel niet aan de orde. De tweede keer dat ik met mevrouw [naam 5] (en overigens ook nog een vriendin erbij) bij [gedaagde 2] ben geweest, was met betrekking tot de verkoop van mijn bedrijfspand. Dit zal in 2006 zijn geweest. Ik wilde dat bedrijfspand verkopen en had [gedaagde 2], althans zijn kantoor, daartoe opdracht gegeven. Ik constateerde dat er gedurende 3 maanden niets op de officiële manier gebeurde. Het pand stond niet op internet en er is ook niet mee geadverteerd op een andere manier. Ook stond er geen bord bij het gebouw. Ik wilde [gedaagde 2] om verantwoording vragen en vond het prettig wanneer mevrouw [naam 5] met een vriendin meeging. Dat is toen ook gebeurd. Bij die gelegenheid is de geldlening evenmin ter sprake gekomen. Na dit gesprek van 2006, dat al in het nieuwe makelaarskantoor plaatsvond, heeft [gedaagde 2] mijn gezelschap tijdens een rondgang door het gebouw aan de aanwezige medewerkers voorgesteld. (…)
De vriendin, die met mevrouw [naam 5] en mij in 2006 het gesprek met [gedaagde 2] had, over de verkoop van het bedrijfspand, was [naam 8], zij is counceler van beroep.”
Mevrouw [naam 5]:
“Ik ben twee keer met mevrouw [eiseres] op het kantoor van [gedaagde 2] geweest. De eerste keer was in 2003. (…)
De tweede keer, dat ik op het kantoor van [gedaagde 2] ben geweest, was in 2006, naar ik meen rond 15 mei. De aanleiding daarvoor was dat mevrouw [eiseres] haar bedrijfspand in de verhuur bij het kantoor van [gedaagde 2] had gegeven. Die verhuur wilde niet vlotten en er dreigde eigenlijk een soort conflict te ontstaan daarover. Ik ben toen met mevrouw [eiseres], een vriendin van haar, wier naam mij is ontgaan, zij was counceler naar [gedaagde 2] gegaan. Het werd geen prettig gesprek, maar uiteindelijk zijn we in pais en vree uit elkaar gegaan. Verder was er bij het gesprek niemand aanwezig. Ik herinner me wel nog dat we op de gang nog met een aantal mensen hebben gesproken. Dit geschiedde meer in het kader van een rondgang door het nieuwe kantoor.”
2.5.
Voor hetgeen aan [gedaagde 2] te bewijzen is opgedragen zijn uitsluitend  aanknopingspunten te vinden in de verklaringen van [naam 3] en [gedaagde 2] zelf. De overige verklaringen die in enquête zijn afgelegd, leveren naar het oordeel van de rechtbank geen bewijs op van het feit dat [eiseres] zich in het overleg omtrent de geldlening heeft laten bijstaan door een professionele adviseur op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard. Uit de verklaringen van mevrouw [naam 1], [naam 2] en mevrouw [naam 4] kan immers niet worden afgeleid dat mevrouw [naam 5] of iemand anders [eiseres] als professioneel adviseur heeft bijgestaan bij het aangaan van de geldlening, laat staan dat dit geschiedde op een wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard.
Zo kan uit de verklaring van mevrouw [naam 1] niet worden afgeleid dat het gesprek, waarvan zij gewag maakt tussen [gedaagde 2], [eiseres] en - zoals zij later verklaarde -  mevrouw [naam 5] ging over de geldlening, nu zij immers zelf niet bij dit gesprek aanwezig was. Uit de enkele opmerking van [eiseres] “We gaan er iets moois van maken” kan op zichzelf niet worden afgeleid dat er in het gememoreerde gesprek een overeenkomst tot geldlening is gesloten. Bovendien blijkt niet uit de verklaring waaruit [naam 1] afleidde dat [eiseres] met haar uitspraak doelde op de geldlening en wanneer deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Omtrent de adviserende rol van [naam 5] verklaart [naam 1] niets.
Uit de verklaring van [naam 2] blijkt niet wie de dames bij de balie waren waarover hij verklaart, of (en zo ja op welke wijze) zij als adviseurs betrokken waren bij het overleg omtrent de geldlening en wanneer deze ontmoeting heeft plaatsgevonden. [naam 2] was in ieder geval niet aanwezig bij het gesprek tussen [gedaagde 2] en [eiseres], zodat hij omtrent de inhoud van dat gesprek niets uit eigen waarneming heeft kunnen verklaren.
De verklaring van [naam 4] dat [eiseres] haar zou hebben verteld dat haar vriendinnen en een adviseur van [eiseres] haar hadden gewaarschuwd acht de rechtbank niet voldoende om uit af te kunnen leiden dat het hier om de onderhavige geldlening zou gaan.
Ten slotte heeft ten aanzien van alle drie verklaringen te gelden dat zowel [eiseres] als mevrouw [naam 5] in contra-enquête de verklaringen van [naam 1], [naam 2] en [naam 4] – voor zover van belang, gelet op het probandum - tegenspreken.
2.6.
In art. 164 lid 2 Rv ligt besloten dat de verklaring van een partijgetuige geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit geldt uitsluitend wanneer het gaat om een verklaring aangaande door die partij te bewijzen feiten. Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten geen sprake zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv vrij is in de waardering van de door een partij als getuige afgelegde verklaring.
2.7.
[naam 3] heeft verklaard dat hij is voorgesteld aan [eiseres] en [naam 5] in het kantoor van [gedaagde 2]. Hij heeft gedurende vijf minuten aan het gesprek deelgenomen. Uit hetgeen vervolgens door [naam 3] wordt verklaard blijkt dat er is gesproken over het feit dat [eiseres] een lening aan [naam 7] makelaardij ging verstrekken ter hoogte van
€ 200.000,00 en dat hetzij [eiseres] hetzij mevrouw [naam 5] opmerkte dat het rentepercentage dat over de lening betaald zou worden te laag werd geacht. Het voorgaande  levert naar het oordeel van de rechtbank geen bewijs op van het feit dat [eiseres] zich in het overleg omtrent de geldlening heeft laten bijstaan door een professionele adviseur op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard. Uit de verklaring blijkt immers dat [naam 3] weliswaar geïnformeerd is over het aangaan van een geldlening, maar niet dat er ook inhoudelijk is gesproken over de geldlening, laat staan dat mevrouw [naam 5] op dat moment als professioneel adviseur optrad bij het aangaan van die geldlening. Zo weet [naam 3] niet te vertellen van wie de opmerking over het te lage rentepercentage afkomstig is.
2.8.
Daargelaten dat [eiseres] en [naam 5] in de contra-enquete de verklaring van [naam 3] omtrent de door hem gememoreerde ontmoeting ten kantore van [gedaagde 2] tegenspreken merkt de rechtbank op dat [gedaagde 2] ter comparitie en als partij-getuige  evenmin gewag heeft gemaakt van de betrokkenheid van de heer [naam 3] bij het gesprek dat heeft geleid tot de geldleningsovereenkomst.
2.9.
Door [gedaagde 2] zijn voorts nog bij akte stukken overgelegd die zouden moeten onderbouwen dat [eiseres] regelmatig bij andere financiële aangelegenheden was betrokken en niet als leek kan worden beschouwd. Tevens zou uit de stukken moeten volgen dat [eiseres] bij andere financiële aangelegenheden wel door financiële adviseurs werd bijgestaan.
De rechtbank overweegt hierover dat aan voornoemde stukken geen bewijs kan worden ontleend van hetgeen [gedaagde 2] te bewijzen is opgedragen.
2.10.
Uit het voorgaande volgt dat geen bewijs is geleverd van het feit dat [eiseres] zich in het overleg omtrent de geldlening heeft laten bijstaan door een professionele adviseur op zodanige wijze dat zij daarbij geacht moet worden de risico’s van deze geldlening te hebben overzien en aanvaard. De verklaring van [gedaagde 2] als partij-getuige kan daar – in aanmerking nemende dat de besproken bewijsmiddelen ook geen onvolledig bewijs opleveren - gelet op de beperkte bewijskracht van die verklaring  niet aan af doen.
Geen van de essentiele onderdelen van het probandum is door de bewijsvoering zijdens [gedaagde 2] komen vast te staan.
2.11.
Het voorgaande betekent dat dus niet is komen vast te staan dat de schade van [eiseres] mede het gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend. Al hetgeen [gedaagde 2] overigens nog te berde heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Het verweer van [gedaagde 2] faalt derhalve. Om die reden zal de vordering van [eiseres] tegen [gedaagde 2], zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.4. van het tussenvonnis worden toegewezen.
2.12.
De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 174.133,00, het bedrag dat, naar tussen partijen vast staat, met inbegrip van rente per 31 december 2006 opeisbaar verschuldigd was. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 mei 2007 nu [eiseres] bij brief van 7 maart 2007 met ingang van 1 mei 2007 [gedaagde 2] in gebreke heeft gesteld zodat [gedaagde 2] vanaf deze datum in verzuim is.
2.13.
De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen nu deze vorderingen zich richten tegen [naam 7] Makelaardij BV, de vorderingen tegen deze partij bij akte zijn ingetrokken en [eiseres] geen zelfstandig belang  bij die vordering heeft.
2.14.
[eiseres] vordert [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv niet toewijsbaar nu geen exploit van betekening, ex artikel 505 lid 1 Rv,  is overgelegd en dus niet vastgesteld kan worden of betekening heeft plaatsgevonden. Om die reden komen de kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
2.15.
[gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	84,31
- vast recht		112,00
- getuigenkosten		300,00
- salaris advocaat
4.950,00
(4,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	5.446,31
2.16.
Aangezien de vordering tegen Hypozeker moet worden afgewezen dient wordt [eiseres] veroordeeld in de kosten, aan die zijde gevallen. De kosten van Hypozeker bestaan uit het griffierecht dat haar in rekening is gebracht voor zover dit het voor [gedaagde 2] als gedaagde natuurlijk persoon geldende tarief ad EUR 1.132,- te boven gaat. Toewijsbaar is derhalve een bedrag van EUR 3.103,- De rechtbank ziet, gelet op de wijze waarop [gedaagden] gezamenlijk verweer heeft gevoerd, geen aanleiding om Hypozeker een vergoeding wegens advocaatkosten toe te kennen.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen tegen Hypozeker af,
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van Hypozeker, tot heden begroot op EUR  3.103,-
3.3.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 171.133,00 (éénhonderdéénenzeventigduizendhonderddrieëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 mei 2007 tot de dag van volledige betaling,
3.4.
veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.446,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf  veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2009.