ECLI:NL:OGEAA:2015:208
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 19 augustus 2015
Behorend bij A.R. 1735 van 2004
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
A,
B,
C,
D
,
allen te Venezuela,
en
de naamloze vennootschap
ROGANS CORPORATION N.V.
te Aruba,
hierna ook te noemen: A c.s. respectievelijk de erfgenamen,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.J.T.M. Oomen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Land Aruba,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.E. Blaauw.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek, tevens “valsheidsincident”;
- de akte uitlating producties;
- het tussenvonnis van 1 februari 2006;
- de beschikking van 25 april 2006 van het Gemeenschappelijk Hof houdende weigering van verlof tot het instellen van tussentijds hoger beroep en de daar genoemde stukken;
- de akte van 20 september 2006 zijdens A c.s.,
- de akte van 15 november 2006 zijdens Land Aruba;
- het tussenvonnis van 28 februari 2007;
- de akte houdende overlegging schriftelijk bewijs zijdens A c.s. van 27 april 2007;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 mei 2007;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 oktober 2007;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 maart 2008;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 maart 2008;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 april 2008;
- de incidentele conclusie tot rogatoire commissie, tevens akte uitlating voortzetting bewijslevering zijdens A c.s. van 21 mei 2008;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 juni 2008;
- het vonnis in het incident tot verstrekking van een rogatoire commissie van 2 juli 2008;
- de akte houdende uitlating van 10 september 2008 zijdens A c.s.;
- de akte houdende uitlating van 8 oktober 2008 zijdens A c.s.;
- de antwoordakte van 8 oktober 2008 zijdens Land Aruba;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 juni 2008;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 september 2009;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 september 2009;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 oktober 2009;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 maart 2010;
- de akte houdende overlegging schriftelijk bewijs zijdens Land Aruba van 12 maart 2010;
- de akte houdende kennisgeving van het overlijden van A van 10 november 2010;
- de antwoordakte van Land Aruba van 19 januari 2011;
- de rolbeschikking van 26 september 2012;
- de akte opgave erfgenamen van 5 december 2012;
- het vonnis in het incident tot zekerheidstelling en de daarin genoemde stukken van 28 augustus 2013;
- de conclusie na getuigenverhoor van 22 januari 2014 van A c.s.;
- de conclusie na getuigenverhoor van 22 januari 2014 van Land Aruba;
- de conclusie van antwoord na getuigenverhoor van 10 september 2014 van A c.s.;
- de conclusie van antwoord na getuigenverhoor van 10 september 2014 van Land Aruba;
- de rolbeschikking van 22 oktober 2014;
- de akte uitlating van 5 november 2014 van A c.s.,
- de mededeling op de rol van 3 december 2014 van Land Aruba dat hij, ondanks verzoek van 22 januari 2014 afziet van pleidooi.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis. Om organisatorische redenen kan dit vonnis niet worden gewezen door de rechter ten overstaan van wie de getuigen zijn gehoord.
2
DE VERDERE BEOORDELING
2.1
Bij vonnis van 1 februari 2006 heeft het gerecht in deze schadestaatprocedure overwogen dat Rogans geen andere positie innam dan A, de vordering naar het recht van vóór 1 januari 2002 moet worden beoordeeld en A c.s. recht hebben op zodanige schadevergoeding, dat zij in de vermogenspositie worden gebracht die zij zouden hebben gehad als Land Aruba de overeenkomst van 17 mei 1994 behoorlijk zou zijn nagekomen door overdracht van het erfpachtrecht met betrekking tot het terrein met onafgebouwd hotel tegen een betaling van US$ 16.000.000,. De bewijslast van dat laatste feit heeft het gerecht op A c.s. gelegd. Bij vonnis van 28 februari 2007 heeft het gerecht in dat verband A c.s. toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat zij als gevolg van de wanprestatie van Land Aruba schade hebben geleden ter hoogte van US$ 24.407.064, inclusief vertragingsschade tot 1 januari 2004
.
2.2
Gezien het door A c.s. bij akte van 20 september 2006 (nader) gespecificeerde bewijsaanbod zijn A c.s. dus toegelaten te bewijzen wat zij hadden gesteld, namelijk dat A c.s. ingevolge de overeenkomst van 17 mei 1994, het plan van maart 1994, zoals gewijzigd in een bespreking van 10 mei 1994 met de toenmalige Minister van Economische zaken
, zouden hebben uitgevoerd. Dat plan bestond, zoals volgt uit sustenu 31 van de conclusie van repliek, volgens A c.s. uit een door Ritz Carlton te exploiteren, althans te opereren, gemengd hotel- en appartementencomplex van 324 hotelkamers en 35 “condominiums”
of 325 kamers waarvan 35 appartementen (en mogelijk een kamer voor de manager
). Aangezien dit plan het laatste is dat volgens A c.s.
met Land Aruba is besproken voordat de overeenkomst van 17 mei 1994 werd gesloten, gaat het gerecht ervan uit dat het dit plan is waarvan A c.s. willen bewijzen dat het, bij nakoming van de overeenkomst door Land Aruba, zou zijn gerealiseerd en A c.s. dus schade hebben geleden doordat dat ten gevolge van de tekortkoming van Land Aruba niet gebeurde.
Verder zijn A c.s. toegelaten om, overeenkomstig hun aanbod te bewijzen, dat A c.s. over de financiering van het in punt 6 sub a van de brief van 17 mei 1994 van US$ 50.000, beschikten en dat de benodigde additionele financiering van de totale investering, nodig voor een succesvolle voltooiing van het project, beschikbaar zou zijn geweest.
2.3
Land Aruba stelt zich op het standpunt dat A c.s. geen splitsingsvergunning zouden hebben verkregen, die nodig is om de in het plan voorziene appartementsrechten te realiseren. Land Aruba wijst er daarbij op dat het hotel zou worden gebouwd op in erfpacht uit te geven domeingrond. In de erfpachtvoorwaarden wordt standaard een splitsingsverbod opgenomen. Dat heeft te maken met overheidsbeleid. De overheid wil – kort gezegd – geen permanente particuliere bewoning in de hotelstrook, omdat met het klimmen der jaren van de eigenaren, dezen minder genegen zijn deel te nemen aan het economische leven buiten de deur waardoor de hotelstrook, bij vergrijzing van het vaste bewonersbestand, het risico loopt economisch minder aantrekkelijk te worden voor investeerders. Land Aruba wijst er verder op dat zonder (voor)verkoop van appartementsrechten de financiering van de bouw van het hotel onmogelijk was. Het tekort sluit op een bedrag van US$ 6.322.446,.
2.4
Het gerecht gaat er vanuit dat met “condominiums”, “residential units” en appartementen hetzelfde bedoeld wordt en dat met “verkopen” de overeenkomst bedoeld wordt, die strekt tot eigendomsovergang en niet een of andere timeshare of economische eigendomsconstructie. In dit opzicht voegt de verklaring van getuige [X] niet veel toe; hem staan timeshares voor ogen hetgeen klaarblijkelijk iets anders dan waarmee bij de financiering naar stellen van A c.s. rekening werd gehouden, terwijl “allocated into the investors market” (brief 12 mei 1994 zoals gevoegd bij de verklaring van Briesen) ook nog vaag is met betrekking tot de juridische vorm waarin de ‘allocation’ moest plaatsvinden. Dat er in het luxe Ritz marktsegment een potentieel relevante (voorverkoop)markt was voor kopers van “condominiums” met de verplichting die weer in een “rentalpoolprogramm” in te brengen, zodat alsnog aan een splitsingsvergunning zou kunnen kon worden verkregen zoals A c.s. lijken te stellen, is niet voldoende toegelicht. De getuigen zijn specifiek
daar
over ook niet bevraagd. Er moet dan ook van worden uitgegaan, dat de getuigen een ‘gewoon’ “condominium” voor ogen hebben gehad, niet een appartementsrecht waaraan de verplichting tot inbreng in een “rentalpool” zou zijn verbonden. Met name getuige [X] heeft het onomwonden over “woonappartementen” en “woondoeleinden”, zonder enige restrictie voor de boogde eigenaar. De situatie in 2006 in het (andere) Ritz-hotel waarnaar A c.s. verwijzen acht het gerecht – wat daarvan verder ook zij – in dit verband niet relevant voor de stand van zaken in 1994 of kort daarna.
2.5
Ter onderbouwing van zijn verweer dat geen splitsingsvergunning zou zijn afgegeven en dus geen appartementsrechten hadden kunnen worden verkocht, verwijst Land Aruba naar de ministeriële beschikking van 24 februari 2007
waarbij besloten is aan (destijds) Bouwmaatschappij Aruba N.V. een optierecht te verlenen op het desbetreffende perceel domeingrond, onder de voorwaarde dat er een hotel wordt gebouwd van circa 500 kamers. Onder III 4 van het besluit staat dat geen goedkeuring zal worden verleend tot splitsing van het uit te geven erfpachtrecht. Dergelijke verboden komen ook daadwerkelijk in andere erfpachtaktes voor hotels in de buurt voor, zoals blijkt uit de overgelegde stukken. Getuige [X] heeft desgevraagd verklaard, dat door aanname van het Sasakiplan in 1983 is besloten dat ten westen van de L.G. Smith- en Yrausquinboulevard geen appartementen voor permanente bewoning toegestaan zouden worden en dus geen “mixed use resorts” zouden worden toegestaan. Hij geeft voorbeelden waaruit blijkt dat dit beleid werd gehandhaafd. Ook nu, aldus de getuige zijn er maar een paar “mixed use” voorbeelden en wel (alleen) in de vorm van hotelkamers met timeshare units. Getuige [X] bevestigt dat het overheidsbeleid (tot 2003) steeds is geweest, dat alleen vergunning werd verleend voor hotelkamers in geval het hotelgebouw gebouwd werd op een terrein aan het strand, zoals in het onderhavige geval. Anno 2009 is het de getuige bekend dat er een (alleen) condominiumproject in de hotelstrook bestaat. Ook de getuige [X] heeft verklaard, dat in verband met het Sasakiplan geen woonunits werden toegestaan in het gebied waar het hotel gebouwd zou worden en in de erfpachtvoorwaarden steeds een splitsingsverbod werd opgenomen. Dat aan de oostzijde (niet zijnde aan het strand) van de toenmalige boulevard uitzonderingen op het Sasakiplan zijn gemaakt acht het gerecht in dit verband niet relevant gezien de locatie en het feit dat het ook dan niet gaat om woonunits. Ook volgens de getuige [X] werd destijds steeds een splitsingsverbod in de erfpachtvoorwaarden opgenomen (mede) zodat ter plaatse geen woonunits worden gerealiseerd. Ten slotte wijst Land Aruba nog op de schriftelijke verklaring van de heer [X], toenmalig premier, van 9 maart 2010 waarin hij bevestigt, dat geen toezegging is gedaan om een uitzondering op het splitsingsverbod te maken; ook niet ten behoeve van de exploitatie van een hotel onder de Ritz-vlag.
2.6
Daarmee is niet bewezen, dat het hotel door A c.s. gebouwd zou kunnen zijn, als Land Aruba niet tekort geschoten was in de nakoming van de overeenkomst van 17 mei 1994. Dat het uit de (voor)verkoop van appartementen te verkrijgen geld in tijd van nood zonder meer kon worden ingebracht door A c.s. of op een andere wijze kon en/of had worden gefinancierd acht het gerecht onvoldoende toegelicht. Een en ander nog los van het feit dat niet bewezen is, dat zonder de verkoop van 35 appartementen het project winstgevend zou zijn geweest.
2.7
De vordering stuit daarop af. De overige stellingen en verweren hoeven niet meer te worden besproken. Nader bewijs is niet relevant, althans na het sluiten van de getuigenverhoren en nadat de zaak, zonder verzoek om heropening van de getuigenverhoren, in staat van wijzen is gekomen, niet meer aan de orde.
2.8
Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen A c.s. de proceskosten van Land Aruba moeten vergoeden. Er is echter geen aanleiding de kosten van het (afgewezen) incident ten laste van A c.s. te brengen. Land Aruba zal die aan A c.s. moeten vergoeden. Bij het berekenen van het gemachtigdensalaris zal daarmee rekening gehouden worden.
3
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt A c.s. in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Land Aruba worden begroot op Afl. 2.475, aan kosten en Afl. 82.350, aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.
Blijkens de schadestaat US$ 14.553.281, aan gederfde winst ten US$ 9.853.784, aan compensatoire intresten.
Zoals volgens A c.s. bevestigd bij brief van 12 mei 1994.
Volgens A c.s.: het Plan Fingal.
Dit plan (prod. 12 cvr) zal het gerecht aanduiden als: het Plan Gonzalez, als nadere uitwerking van het Plan Fingal.
Het gerecht laat hier buiten beschouwing dat dit plan of deze plannen volgens Land Aruba pour besoin de la cause zijn gemaakt in het kader van schikkingsonderhandelingen in 2002.
Prod. VII akte 12 maart 2010