ECLI:NL:RBOVE:2014:5577
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: 	C/08/150166 / HA ZA 14-18
datum vonnis: 	17 september 2014 (m.c.)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. A. Visser te Wierden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
verder te noemen KPN,
advocaat: mr. S. El Hadouchi te ’s-Gravenhage.
1
Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van de rechtbank van 12 maart 2014,
het proces-verbaal van de gehouden comparitie van partijen van 27 mei 2014.
1.2
Thans zal vonnis worden gewezen.
2
De verdere beoordeling van het geschil
2.1
De rechtbank neemt over hetgeen reeds bij tussenvonnis van 12 maart 2014 is overwogen en beslist.
2.2
Tussen partijen staat de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de afsluiting van de telefoon- en internetverbinding van [eiseres] niet ter discussie.
2.3
Ter comparitie is verduidelijkt dat de heer [X], een huurder in het pand van [eiseres], KPN heeft gevraagd om een telefoonverbinding. De heer [X] zou aan KPN hebben gemeld de enige bewoner van het pand te zijn. Alvorens de nieuwe verbinding tot stand te brengen en de oude te verbreken, heeft KPN een controlebrief gestuurd op het adres van [eiseres].
Zij heeft deze brief ontvangen en bij KPN – tijdig – aan de bel getrokken. KPN heeft ter comparitie erkend dat vervolgens de verkeerde beslissing is genomen, waardoor de verbindingen van [eiseres] alsnog zijn afgesloten.
2.4
Kern van het geschil is de vraag of deze feitelijke gang van zaken kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad of als een toerekenbare tekortkoming, zoals [eiseres] stelt. De rechtbank zal eerst de gestelde onrechtmatige daad bespreken.
Onrechtmatige daad
2.5
Tussen [eiseres] en KPN bestaat een contractuele verhouding. Partijen twisten over de vraag of hier sprake is van een zakelijk contract of een consumentencontract. Dit debat is van belang voor de beoordeling van de vordering uit wanprestatie, maar voor de bespreking van de vordering uit onrechtmatige daad, is dit geschilpunt niet relevant.
2.6
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.m. Hoge Raad 9 december 1955,
NJ 1956/157, Boogaard/Vesta) sluit het bestaan van een contractuele verhouding tussen partijen een vordering uit onrechtmatig daad niet uit, indien de gedraging, afgezien van de schending van contractuele verplichtingen, onrechtmatig is. Dit is het geval indien de geschonden norm niet uitsluitend een door het contract geschapen norm is, maar tevens een algemene zorgvuldigheidsnorm.
2.7
De verplichting voor KPN om [eiseres] te voorzien van een functionerende telefoon- en internetverbinding is, evenals de verplichting voor [eiseres] om haar rekeningen te betalen, een louter door het contract geschapen verplichting. Bij de afsluiting van die verbinding door KPN is dan ook louter in strijd gehandeld met een door het contract tussen [eiseres] en KPN geschapen norm. Van schending van een algemene zorgvuldigheidsnorm, naast de schending van die contractuele verplichting, is geen sprake, zodat de vordering uit onrechtmatige daad dient te worden afgewezen.
Contractuele relatie KPN en [eiseres]
2.8
Vervolgens is de vraag aan de orde of de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de telefoon- en internetverbinding kan worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van KPN jegens [eiseres]. In dat kader is vooraleerst van belang om vast te stellen welke verplichtingen tussen partijen golden op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst.
2.9
Als onbetwist staat vast dat [eiseres] al ruim 25 jaar een overeenkomst heeft met KPN voor de levering van een telefoonaansluiting. Niet is gesteld of gebleken van algemene voorwaarden, die destijds op die overeenkomst van toepassing zouden zijn verklaard.
2.10
In 2005 heeft [eiseres] haar contract uitgebreid met internet. KPN heeft bij conclusie van antwoord een (standaard)formulier overgelegd, waarbij [eiseres] verklaart haar telefoonnummer te willen behouden voor de InternetPlusBellen aansluiting en waarbij zij tevens KPN machtigt om de oude telefoonaansluiting op te zeggen, zodra InternetPlusBellen is geactiveerd. KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat hiermee een nieuw contract is afgesloten, waarbij tevens de algemene voorwaarden “InternetPlusBellen” van april 2005 van toepassing zijn verklaard.
2.11
Met [eiseres] is de rechtbank echter van oordeel dat dit standpunt van KPN geen stand kan houden. Uit het door [eiseres] op 19 december 2005 ondertekende formulier voor nummerbehoud blijkt immers niet dat sprake is van een nieuwe overeenkomst die de oude overeenkomst uit de jaren ’90 vervangt. Evenmin is vermeld dat de algemene voorwaarden “InternetPlusBellen” vanaf 19 december 2005 van toepassing zijn op de overeenkomst tussen KPN en [eiseres].
2.12
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat KPN bij aanvang van de overeenkomst met [eiseres] in de jaren ’90 haar algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, noch dat KPN dit op een later moment alsnog heeft hersteld bij een eventuele contractsvernieuwing.
2.13
De omvang van de tussen KPN en [eiseres] geldende verplichtingen worden dan ook beheerst door de overeenkomst die tussen hen heeft gegolden, waarbij KPN zich verplichtte tot levering van een functionerende telefoon- en internetverbinding en [eiseres] gehouden was tot betaling van de telefoonrekening.
2.14
Voorts heeft KPN het standpunt ingenomen dat zij met [eiseres] als privé persoon een contract heeft en niet met [eiseres] handelend als [therapeute]. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit KPN niet vrijwaren van enige aansprakelijkheid voor schade die [eiseres] als [therapeute] heeft geleden. De overeenkomst van [eiseres] ziet niet expliciet slechts op natuurlijke personen in hun privé hoedanigheid. [eiseres] kon de overeenkomst met KPN aangaan en vervolgens haar telefoon- en internetverbinding gebruiken voor de doelen waartoe zij die wilde gebruiken. In dat kader acht de rechtbank tevens van belang dat niet is gesteld of gebleken dat particuliere klanten van KPN verplicht zijn eventueel zakelijk gebruik van hun telefoon- en internetverbinding te melden aan KPN of dat zij in dat geval een ander soort contract (voor zover dat bestond in de jaren ’90) zouden moeten afsluiten.
Wanprestatie KPN
2.15
Gelet op de tussen partijen vaststaande feitelijke gang van zaken met betrekking tot de afsluiting van de verbinding van [eiseres] door KPN en het vervolgens niet direct herstellen van die verbinding, is de rechtbank van oordeel dat KPN is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiseres]. KPN heeft ter comparitie uitgelegd dat zij bij verzoeken om vervanging van een verbinding, zoals in casu door de heer [X] is gedaan, altijd een controlebrief stuurt. Ook in dit geval is dat gebeurd. Vast staat dat [eiseres] hierop onmiddellijk heeft gereageerd teneinde haar verbinding te behouden. Met de reactie van [eiseres] heeft KPN echter onvoldoende gedaan. De verbinding is immers alsnog verbroken en het heeft drie weken geduurd voordat KPN deze kon herstellen.
2.16
Door op deze wijze te handelen en na te laten spoedig haar fout te herstellen, heeft KPN in strijd gehandeld met haar contractuele verplichting om de telefoon- en internetverbinding van [eiseres] in stand te houden. KPN is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres]. KPN is op grond van artikel 6:74 BW dan ook aansprakelijk voor eventuele schade die [eiseres] als gevolg van die wanprestatie heeft geleden.
Schade [eiseres]
2.17
[eiseres] heeft gesteld en onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN. De [zaak] van [eiseres] is gedurende drie weken telefonisch onbereikbaar geweest, waardoor potentiële nieuwe klanten met een andere [therapeute] contact hebben gezocht. Ook kon [eiseres] geen internet gebruiken, zodat zij haar administratie niet kon bijhouden.
2.18
KPN heeft de juistheid van de door [eiseres] gemaakte berekening betwist, omdat deze berekening niet door een accountant is opgemaakt en [eiseres] haar stellingen met betrekking tot de schade onvoldoende heeft gesubstantieerd.
2.19
De rechtbank dient de door [eiseres] geleden schade vast te stellen door de hypothetische situatie, waarin KPN de telefoon- en internetverbinding niet zou hebben afgesloten, te vergelijken met de werkelijke situatie.
2.20
[eiseres] heeft een abstracte berekening gemaakt, waarbij zij – onverkort – het aantal nieuwe klanten over het gehele jaar omrekent naar een gemiddelde over de periode van 6 juli t/m 26 juli 2012. Deze berekening leidt tot 45 misgelopen nieuwe klanten. Daarnaast heeft [eiseres] gegevens verstrekt over het aantal nieuwe klanten in dezelfde periode van drie weken in het jaar voorafgaande aan de storing.
2.21
Naar het oordeel van de rechtbank kan de abstracte berekening van [eiseres] geen grondslag bieden voor de vaststelling van de door haar gelden schade. Bij deze berekening is immers geen rekening gehouden met het gegeven dat de storing heeft plaatsgevonden in de zomermaanden en [eiseres] heeft niet inzichtelijk gemaakt of er gedurende het jaar pieken en dalen zijn bij de toeloop van nieuwe klanten. De rechtbank zal de door [eiseres] aangevoerde cijfers over de periode van 6 juli t/m 26 juli 2011, het jaar voorafgaande aan de storing, als uitgangspunt nemen.
2.22
In 2011 heeft [eiseres] in de periode van 6 t/m 26 juli 37 nieuwe klanten gekregen.
Dit aantal heeft [eiseres] onderbouwd met cijfers uit haar eigen administratie. Uit
deze cijfers blijkt inderdaad dat er 30 nieuwe verwijzingen zijn aangemaakt voor
de [zaak] en 7 nieuwe verwijzingen voor de praktijk voor
Chinese geneeskunde. De rechtbank heeft aan de hand van de BSN-nummers kunnen constateren dat onder de 30 nieuwe verwijzingen voor de [zaak] één verwijzing (nrs. 9441 en 9442) dubbel is opgenomen. De rechtbank komt tot de conclusie dat  [eiseres] in dezelfde periode in 2011 36 nieuwe klanten heeft gekregen, terwijl in 2012 haar praktijk niet telefonisch bereikbaar was voor nieuwe klanten.
2.23
De vaststelling van het aantal nieuwe klanten in het jaar voorafgaande aan het jaar waarin [eiseres] kampte met de door KPN veroorzaakte storing, is de eerste stap in de berekening van de door [eiseres] gevorderde gederfde winst. Vervolgens dient de rechtbank vast te stellen hoeveel nieuwe klanten [eiseres] heeft gekregen in de periode van 6 juli t/m 26 juli 2012. Immers is niet uit te sluiten dat er klanten zijn geweest, die [eiseres] toch op enigerlei wijze hebben weten te bereiken, ondanks de telefoon- en internetstoring, zoals KPN ook heeft aangevoerd. Een vergelijkbaar overzicht, zoals dat van 2011 ontbreekt bij de processtukken, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of er daadwerkelijk minder dan 36 nieuwe klanten zijn ingeschreven in de praktijk van [eiseres] in de periode van 6 juli t/m 26 juli 2012.
2.24
Indien wordt vastgesteld hoeveel klanten er in de periode van 6 juli t/m 26 juli 2012 minder zijn geweest in vergelijking met dezelfde periode in 2011, dient vervolgens te worden beoordeeld hoeveel winst [eiseres] per klant is misgelopen.
2.25
KPN voert voorts terecht aan dat artikel 6:96 BW grondslag biedt voor toewijzing van de gederfde winst en niet voor toewijzing van de gederfde omzet, zoals [eiseres] lijkt te stellen.
2.26
De rechtbank acht zich, gelet op het voorgaande, nog onvoldoende voorgelicht over de hoogte van de schade. [eiseres] heeft voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door KPN. [eiseres] dient daarom nog in de gelegenheid te worden gesteld om zich bij akte (nader) uit te laten over de hoogte van de door haar geleden schade. KPN zal vervolgens op haar beurt bij antwoordakte kunnen reageren. Indien nieuwe producties in het geding worden gebracht, krijgen partijen nog gelegenheid zich bij akte daarover uit te laten.
2.27
Bij de vaststelling van een eventuele schadevergoedingsverplichting, zal de rechtbank als uitgangspunt hanteren dat de in 2011 behaalde winst van [eiseres] voortvloeiende uit de nieuwe verwijzingen in de periode van 6 juli t/m 26 juli 2011, moet worden vergeleken met de in 2012 behaalde winst, voortvloeiende uit de (mogelijk toch aanwezige) nieuwe verwijzingen in de periode van 6 juli t/m 26 juli 2012, waarbij de situatie in 2011 geldt als hypothetische situatie, zoals bedoeld in r.o. 2.13.
2.28
Indien de rechtbank, na uitlating van partijen over de hoogte van de eventuele schade van [eiseres], tot de conclusie komt dat de schade van [eiseres] kan worden vastgesteld, zal de rechtbank zich voorts dienen te buigen over de eventuele gevolgen van de schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW, zoals reeds tussen partijen ter discussie is gesteld. De rechtbank zal partijen daarom eveneens in de gelegenheid stellen om zich bij de nog te nemen akten daarover uit te laten.
3
De beslissing
De rechtbank:
Laat [eiseres] toe om zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de door haar gestelde schade, zoals overwogen in r.o. 2.26 e.v.
Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 oktober 2014 voor het nemen van de onder I. genoemde akte door [eiseres].
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]17 september 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.