ECLI:NL:RBDHA:2014:7859
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel – voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/09/462663 / KG ZA 14-362
Vonnis in kort geding van 16 juni 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH TOYS GROUP B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
eiseres,
advocaten: mr. [NAAM].Y. Adam-van Straaten en mr. D. Ada te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOL OUTDOOR LEISURE B.V.
,
gevestigd te Rijen,
gedaagde,
advocaten: mr. E.J.C. van Gelderen en mr. E.C. Menkhorst te Utrecht.
Eiseres zal hierna DTG genoemd worden en – in navolging van partijen – gedaagde Avyna.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 april 2014;
de producties 1 tot en met 23 van DTG;
de akte overlegging aanvullende producties 24 en 25 (een kostenopgave), tevens wijziging van eis van DTG;
de bij brief van 22 mei 2014 zijdens Avyna toegezonden productielijst met producties 1 tot en met 11, waaronder een kostenopgave;
de bij brief van 23 mei 2014 zijdens DTG toegezonden akte overlegging aanvullende producties 26, 27 en 28;
de mondelinge behandeling, gehouden op 26 mei 2014, ter gelegenheid waarvan de raadslieden pleitnota’s hebben overgelegd.
1.2.
Ter zitting heeft DTG bezwaar gemaakt tegen de op 22 mei 2014 in de avond ontvangen producties van Avyna, waaronder verklaringen die dateren van maart en april 2014 (productie 5) en een rapport van een deskundige (productie 7) met betrekking tot – kort gezegd – de kenmerken van de trampolines die het onderwerp zijn van dit kort geding. DTG stelt dat met name producties 5 en 7 te laat, althans later dan noodzakelijk in het geding zijn gebracht en dat zij niet in staat is geweest daarop een deugdelijke reactie voor te bereiden, zodat zij in haar verdediging is geschaad. DTG heeft verzocht in ieder geval productie 7 niet toe te laten. Nadat Avyna gelegenheid was gegeven zich over dit bezwaar uit te laten, heeft de voorzieningenrechter het bezwaar verworpen op de grond dat, mede gezien de aard van de procedure, DTG voldoende in de gelegenheid is geweest adequaat op de producties van Avyna te reageren.
1.3.
Ter zitting is door DTG een korte film vertoond waarin de installatie van een trampoline was te zien. Een digitaal bestand met de filmbeelden is door DTG in het geding gebracht als productie 4.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
DTG is een onderneming die zich sinds 2011 bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van buitenspeelgoed, waaronder trampolines. Een van haar producten is een zogeheten ingraaftrampoline, die onder de naam EXIT InTerra op de markt wordt gebracht. De EXIT InTerra-trampoline is hieronder weergegeven.
2.2.
De EXIT InTerra-trampoline is in februari 2013 op een beurs voor speelgoedproducten in Nürnberg, Duitsland, aan potentiele afnemers gepresenteerd. De trampoline was al eerder, namelijk vanaf november 2012, te zien op YouTube.
2.3.
Avyna ontwikkelt, produceert en verkoopt sinds 1999 trampolines onder het merk AVYNA.
2.4.
Avyna heeft een trampoline ontwikkeld zoals hieronder weergegeven (hierna aangeduid als Pro-Line Model 1). De Pro-Line Model 1 is in de tweede helft van 2013 op YouTube gepresenteerd.
2.5.
In een latere versie van de trampoline van Avyna (hierna aangeduid als Pro-Line Model 2) zijn de luchtgaten in gewijzigde vorm uitgevoerd, zoals hieronder is afgebeeld. In deze vorm wordt de trampoline thans ook ter verkoop aangeboden,
2.6.
In het najaar van 2013 kreeg DTG kennis van (Pro-Line Model 1 van) de trampoline van Avyna. Bij brief van 23 december 2013 heeft zij Avyna gesommeerd de verhandeling deze trampoline te staken, omdat volgens DTG sprake zou zijn van inbreuk op haar toekomende model- en auteursrechten. Na aanvankelijk afbeeldingen van de Pro-Line Model 1 te hebben verwijderd, liet Avyna bij brief van 23 januari 2014 weten van mening te zijn dat geen sprake is van intellectuele eigendomsrechten van DTG. De bij diezelfde brief door Avyna aangekondigde marktintroductie van een uitontwikkeld model van de ronde ingraaftrampoline blijkt Pro-Line Model 2 te betreffen.
3
Het geschil
3.1.
DTG vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Avyna beveelt inbreuk op een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht en op de auteursrechten op de vormgeving van de EXIT InTerra-trampolines in de Europese Unie te staken, Avyna beveelt een rectificatie op haar websites te plaatsen, en een
recall
van inbreukmakende producten te doen, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Avyna in de overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te begroten proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en eventuele wettelijk rente over de kosten, en bepaling van een termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv.
3.2.
Aan haar vorderingen legt DTG ten grondslag dat zowel de door Avyna aangeboden en verhandelde Pro-Line Model 1 als de Pro-Line Model 2 inbreuk maakt op de hiervoor genoemde aan haar toekomende rechten.
3.3.
Avyna voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat alle door DTG onderscheiden kenmerken van de EXIT InTerra-trampoline een technische functie hebben en dus van bescherming zijn uitgesloten, zowel onder het modelrecht als onder het auteursrecht.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
bevoegdheid
4.1.
Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op een niet-geregistreerd Gemeenschapsmodel vloeit de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank voort uit artikel 80 lid 1 jo. artikel 81 aanhef en onder a jo. artikel 82 lid 1 jo artikel 90 lid 1 van Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: GModVo)  jo. artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsrnodellen  Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op andere grondslagen is deze voorzieningenrechter bevoegd alleen al omdat die bevoegdheid niet is bestreden.
spoedeisend belang
4.2.
DTG heeft voldoende (spoedeisend) belang bij haar vorderingen, nu deze zien op het beëindigen van de gestelde voortdurende inbreuk op haar model- en auteursrechten.
niet-geregistreerd Gemeenschapsmodelrecht
4.3.
Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of – naar voorlopig oordeel – sprake is van een geldig modelrecht. In dit verband is van belang dat een recht op een Gemeenschapsmodel niet geldt voor de uiterlijke kenmerken die uitsluitend door de technische functie worden bepaald (artikel 8 lid 1 GModVo).
4.4.
DTG heeft naar voren gebracht dat haar trampoline een nieuw uiterlijk en een eigen karakter heeft en derhalve modelrechtelijk beschermd is. Ter onderbouwing van de nieuwheid en het eigen karakter van het niet-geregistreerde Gemeenschapsmodel heeft zij over de – naar de stelling van DTG onderscheidende – kenmerken van de EXIT InTerra-trampoline en de effecten van die kenmerken het navolgende opgemerkt.
a)
Een beschermrand die, in tegenstelling tot de bestaande afdekranden, een verlengde zijkant heeft waardoor het frame geheel wordt bedekt tot aan de grond. Dit heeft als voordeel dat er geen gat/opening is tussen de beschermranden en de grond, zoals dat bij andere ingraaf trampolines het geval is.
b)
De verlengde zijkant van de beschermrand heeft meerdere opvallende rechthoekige
langwerpige luchtroosters die van gaas zijn voorzien: Dit heeft als voordeel dat de grond onder de trampoline “doorlucht” en de grond onder de trampoline niet te vochtig wordt op het moment dat er wordt gesprongen. De ontwerper heeft voor deze oplossing gaas gekozen en de luchtgaten hebben een vriendelijk, stevig en stabiel formaat.
c)
De zijkanten van de beschermrand worden, door middel van ‘ogen’ waarin grondpennen
kunnen worden geprikt, aan de grond bevestigd:
d)
Het frame heeft een unieke constructie waardoor EXIT InTerra een bijzonder laag frame
heeft dat slechts 20 centimeter boven de grond staat.
e)
Het frame staat niet op poten, maar rust door middel van de gebogen framebuizen volledig op de ondergrond. Dit heeft als voordeel dat de krachten op het frame worden verdeeld tijdens het springen op de trampoline.
f)
Het lage frame is onderverdeeld in enkele ‘poten’ waardoor er, verdeeld over de onderrand, gelijke delen wel en gelijke delen geen ‘poten’ hebben; in totaal staat hierdoor de helft van de trampoline op een frame, waar andere ingraaf trampolines alleen op individuele poten staan.
Verder bestaat het ontwerp van de EXIT InTerra uit de volgende unieke kenmerken die, hoewel deze na het ingraven niet zichtbaar zijn, bijdragen aan de totaalindruk van de EXIT InTerra:
g)
De grondankers worden volledig in de grond bevestigd (waardoor tevens het frame zoals
onder d. omschreven ongekend laag staat).
h)
De verbindingsbuizen worden weer in de grondankers bevestigd waardoor een solide
constructie ontstaat die strak en compact oogt. De verankering zorgt dat de trampoline niet kan worden opgetild door bijvoorbeeld storm.
i)
De EXIT InTerra kan in zijn geheel uit de grond worden gehaald door deze verticaal uit de grondpluggen te tillen, waarbij de grondpluggen in de grond blijven staan.
4.5.
Avyna heeft haar stelling dat de door DTG aangewezen kenmerken alle technisch  bepaald zijn onderbouwd met een verklaring van ing. [ingenieur], door Avyna in het geding gebracht als productie 7. Naar Avyna stelt is [ingenieur] gespecialiseerd in industrieel ontwerpen. Voor zover thans van belang luidt de verklaring van [ingenieur] als volgt:
Stijfheid & stabiliteit constructie
Het is constructie technisch voor de hand liggend dat poten/ -verticalen van een frame onderling worden verbonden om torsie/ -vervorming binnen de constructie te voorkomen. In een (inmiddels verlopen) Amerikaans octrooi staat dit principe ook omschreven. Dit geeft aan dat een dergelijke opbouw/ -structuur ook binnen trampolines niet vernieuwend is. […]
In de normale ronde trampolines van Avyna worden u-vormige poten gebruikt. Deze poten zijn voor haar inground trampoline ingekort. Deze u-vormige poten geven zowel bij haar ronde hoge trampolines als bij haar ronde inground trampolines extra stabiliteit doordat het contactoppervlakte met de grond relatief groot is.
De vorm van de verbinding zoals toegepast in deze inground trampoline – een buisverbinding die een ronding heeft gelijk aan de buitendiameter van het frame – is hierin het meest efficiënt omdat de frame constructie zich dan niet binnen het springveld bevindt. Een ‘inefficiënt’ alternatief zou zijn om de poten/ -verticalen bijvoorbeeld kruislings te verbinden maar dan nog moeten deze in de ronding van de buitendiameter meelopen om te voorkomen dat deze zich in het springveld bevinden. Het zou een inefficiënte constructie zijn omdat er dan meer materiaal nodig is en een dergelijke constructie daarnaast een stuk bewerkelijker is.
Bevestiging grondvlak met behoud van constructie
In het geval dat de trampoline met het vloervlak wordt gezekerd, is het voor de hand liggend dat je de onderlinge verbinding van de poten/verticalen behoudt (in verband met de eerder genoemde mogelijke torsie/stijfheid in de constructie) en deze combineert met de toepassing van grondankers. We hebben vastgesteld dat deze constructie ook werd toegepast in de rechthoekige inground trampolines van Avyna.
Ventilatieopeningen
Indien het noodzakelijk is om ventilatieopeningen toe te passen, zoals in dit geval in verband met de ventilatie en de afvoer van overdruk, dan is het voor de hand liggend om deze in een zijvlak toe te passen. In geval va[n] ventilatie, zal de zijkant als locatie de luchtstroom doen bevorderen (wind, natuurlijke luchtstroom). Bij voorkeur houd je het bovenvlak gesloten, zodat de veren bedekt blijven om aanraking met de gebruiker van de trampoline te voorkomen. Ook het gebruik van het materiaal (gaas) is hierin voor de hand liggend, het is een bewezen methode om én te kunnen ventileren én te kunnen afsluiten. De vorm van de ventilatieopeningen kunnen in willekeurige vorm worden toegepast, waarbij een rechthoekige vorm voor de hand liggend is en qua productie (het recht stikken) het meest efficiënt.
Afsluiten zijkanten door dekzeil
Gezien de veiligheid en dus ter voorkoming dat gebruikers onder de trampoline kunnen kruipen, of dat voorwerpen onder de trampoline komen, zullen de zijvlakken afgesloten moeten worden. Om dat voor elkaar te krijgen zal het bovendek worden doorgetrokken naar het grondvlak over de zijvlakken. Een andere oplossing zou immers op meerdere gebieden inefficiënt en dus omslachtiger zijn.
Borging/ bevestiging middels haringen
Om het dekzeil aan de zijvlakken bedrijfszeker te bevestigen, wat noodzakelijk is gezien de veiligheid, zijn meerdere opties mogelijk. Het bevestigen van een zeil aan de grond kan eenvoudig gerealiseerd worden middels een bewezen methode, namelijk met grondankers (bijv. tentharingen). Andere alternatieven ter bevestiging zijn voorhanden maar minder effectief. Het zeil zou direct op de poten van het frame kunnen worden bevestigd (bijvoorbeeld op aanwezige haakjes), maar met haringen kan op meer punten een verbinding met de grond gemaakt worden.
Hoogte trampoline vs grondvlak
Het is evident dat een trampoline (lees: frame) zo laag mogelijk moet zijn en dat de afstand van springvlak t.o.v. het omringende grondvlak zo kort mogelijk is, dit om de veiligheid te vergroten. Ook dit zien wij terug in de rechthoekige inground trampolines van Avyna. Hoe lager het frame, hoe meer afgegraven moet worden.
4.6.
Avyna heeft aldus inzichtelijk gemotiveerd dat in ieder geval de kenmerken a) tot en met f) een technische functie hebben. Dit volgt overigens ook al uit de toelichting die DTG zelf op deze kenmerken geeft. Ook de kenmerken g), h) en i)
hebben een technische functie. De grondankers hebben de functie de trampoline aan de grond te bevestigen terwijl de kenmerken h)  en i) ervoor zorgen dat de trampoline eenvoudig kan worden weggenomen en kan worden teruggeplaatst.
4.7.
DTG heeft er met verwijzing naar artikel 8 lid 1 GModVo en een beslissing van het Gerechtshof Den Haag van 30 november 2010 (Hansgrohe / Tiger) op gewezen dat een kenmerk met een technische functie beschermd kan zijn indien het kenmerk niet uitsluitend door die functie wordt bepaald. Dat hiervan sprake is, heeft zij echter niet of nauwelijks gemotiveerd. DTG heeft bij repliek slechts gewezen op de ‘tweede boog’ (naar de voorzieningenrechter begrijpt de verbinding tussen de poten als bedoeld in kenmerk e) en f)). Deze tweede boog is volgens DTG niet nodig voor de stabiliteit van het frame. DTG wijst verder op de vorm van de luchtroosters.
4.8.
De verbinding tussen de poten draagt zonder twijfel bij aan de stabiliteit van het frame van de trampoline. Dit geeft DTG bij kenmerk e) ook zelf aan (
Dit heeft als voordeel dat de krachten op het frame worden verdeeld tijdens het springen op de trampoline).
Verbinding van telkens twee poten ligt voorshands oordelend voor de hand omdat daarmee voldoende stabiliteit wordt verkregen en onnodig materiaalgebruik (door alle vier de poten met elkaar te verbinden) wordt voorkomen. De voorzieningenrechter kan hierin geen vormgevingskeuze ontdekken.
4.9.
Voor de vorm van de luchtroosters geldt evenzeer dat niet is gemotiveerd welke vormgevingskeuze op dit punt gemaakt zou zijn, nog daargelaten de vraag of uitsluitend de gekozen vorm van de luchtroosters kan leiden tot een voortbrengsel met een eigen karakter.
Auteursrecht
4.10.
Verwijzend naar dezelfde kenmerken die de trampoline een eigen karakter in modelrechtelijke zin geven, stelt DTG dat de EXIT InTerra-trampoline een oorspronkelijk werk is dat het persoonlijk stempel van de maker draagt en dus (ook) auteursrechtelijk beschermd is. Ook hier geldt evenwel dat voorshands wordt geoordeeld dat deze kenmerken technisch bepaald zijn, zodat die kenmerken niet kunnen bijdragen aan de door DTG ingeroepen auteursrechtelijke bescherming.
Slotsom
4.11.
Op grond van het voorgaande moet voorshands worden geconcludeerd dat van inbreuk op een aan DTG toekomend modelrecht of auteursrecht geen sprake is. De vorderingen dienen derhalve te worden afgewezen.
4.12.
DTG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Avyna maakt aanspraak op een volledige proceskostenveroordeling overeenkomstig artikel 1019h Rv. Volgens de onbestreden opgave van Avyna bedragen de kosten € 17.467,= exclusief BTW aan salaris advocaat, welk bedrag moet worden vermeerderd met € 608,= aan griffierecht. In totaal worden de kosten aldus begroot op € 18.075,=. Nu Avyna niet heeft gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, zal de voorzieningenrechter dit achterwege laten.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt DTG in de proceskosten, tot dit vonnis aan de zijde van Avyna begroot op € 18.075,=.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
Deze en andere kenmerken dienen mogelijk bovendien buiten beschouwing te worden gelaten gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 2 onder a GModVo.