ECLI:NL:PHR:2014:1791
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03170 B
Zitting: 26 augustus 2014
Mr. [NAAM]:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 18 juni 2014 het beroep van de betrokkene tegen een beschikking gegeven door de raadkamer van de Rechtbank Amsterdam op 16 mei 2014 afgewezen.
2. Tegen deze beschikking is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld.
3. Namens betrokkene heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
4
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1.
De rechter-commissaris heeft op 15 mei 2014 bevolen dat betrokkene als getuige in gijzeling zal worden gesteld. Op 16 mei 2014 is betrokkene als gegijzelde getuige, in aanwezigheid van zijn raadsman, in raadkamer verschenen teneinde te worden gehoord naar aanleiding van bovengenoemd bevel tot gijzeling. De Rechtbank heeft op 16 mei de verlenging van de gijzeling bevolen voor de termijn van 12 dagen. Hiertegen is namens betrokkene op 19 mei 2014 hoger beroep ingesteld. Op 17 juni 2014 is de zaak behandeld bij het Hof Amsterdam. Bij beschikking van 18 juni 2014 heeft het Hof het beroep tegen de beschikking van de Rechtbank afgewezen. Tegen deze beschikking richt zich het cassatieberoep.
4.2.
Uit namens mij ingewonnen inlichtingen is gebleken dat de gijzeling van betrokkene met ingang van 21 juli 2014 is beëindigd. Tegen de desbetreffende beschikking van de Rechtbank is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. Op dat beroep is nog niet (onherroepelijk) beslist. Ik meen dat om die reden, anders dan het geval was in HR 7 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB9988,  niet gezegd kan worden dat het belang aan het onderhavige cassatieberoep is ontvallen. Dat is eerst het geval als het bevel tot opheffing van de gijzeling onherroepelijk is.
4.3.
Er is nog een ontvankelijkheidskwestie die in deze zaak de aandacht vraagt. Voor een goed begrip geeft ik eerst de toepasselijke wettelijke regeling weer.
Art. 221 Sv luidt als volgt:
“1. Indien de getuige bij zijn verhoor zonder wettigen grond weigert op de gestelde vragen te antwoorden of de van hem gevorderde verklaring, eed of belofte af te leggen, beveelt de rechter-commissaris, zoo dit in het belang van het onderzoek dringend noodzakelijk is, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den verdachte, dat de getuige in gijzeling zal worden gesteld totdat de rechtbank daaromtrent zal hebben beslist.
2. De rechter-commissaris doet binnen vier en twintig uren nadat de gijzeling is aangevangen, verslag aan de rechtbank, tenzij de getuige reeds eerder uit de gijzeling mocht zijn ontslagen. De rechtbank beveelt binnen tweemaal vier en twintig uren daarna, na verhoor van den getuige, dat deze in gijzeling zal worden gehouden of daaruit zal worden ontslagen.”
Art. 222 Sv luidt:
“1. Het bevel der rechtbank dat de getuige in gijzeling zal worden gehouden, is voor niet langer dan twaalf dagen geldig.
2. De rechtbank kan echter op verslag van de rechter-commissaris of op de vordering van de officier van justitie, telkens, nadat de getuige opnieuw door haar is gehoord, dat bevel met twaalf dagen verlengen.”
Art. 223 Sv luidt:
“1. De rechter-commissaris beveelt het ontslag van den getuige uit de gijzeling, zoodra deze aan zijne verplichting heeft voldaan of zijne getuigenis niet meer noodig is.
2. De rechtbank kan te allen tijde, hetzij ambtshalve, hetzij op het verslag van den rechter-commissaris, op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den getuige, diens ontslag uit de gijzeling bevelen. De getuige wordt gehoord, althans opgeroepen.
3. Ingeval zijn verzoek tot ontslag uit de gijzeling wordt afgewezen, staat den getuige binnen drie dagen na de beteekening der beschikking hooger beroep, en na afwijzing in hooger beroep, binnen gelijken termijn beroep in cassatie open. De artikelen 447-455 zijn van overeenkomstige toepassing.
4. In ieder geval gelast de officier van justitie het ontslag uit de gijzeling zodra het onderzoek door de rechter-commissaris is beëindigd.”
4.4.
Art. 223 lid 3 Sv kent de gegijzelde getuige alleen rechtsmiddelen toe tegen de afwijzing van het verzoek om opheffing van de gijzeling en niet  tegen het bevel zelf of tegen de beslissing tot verlenging van het bevel. In de MvT werd het artikellid destijds als volgt toegelicht:
“Het is begrijpelijk, dat den getuige het recht is gegeven op ontslag uit de gijzeling aan te dringen, terwijl, zoo dit verzoek wordt geweigerd, voor hem hooger beroep en cassatie openstaan. Waar het hier soms zal gaan over gewichtige punten, als b.v. de vraag of de getuige zich mag verschoonen, al dan niet aan zijne verplichtingen heeft voldaan, moeten deze rechtsmiddelen verleend worden.”
De gewichtige punten waarvan de MvT sprak, kunnen zich ook voordoen bij het bevel en bij de verlenging van het bevel. Het is zo gezien merkwaardig dat de getuige tegen die beslissingen geen rechtsmiddel kan aanwenden. Mogelijk echter is voor de huidige constructie gekozen om moeilijkheden die zich anders zouden kunnen voordoen, voor te zijn. Als de getuige wel hoger beroep en vervolgens cassatie zou kunnen instellen tegen het bevel van de rechtbank, rijst, als het ingestelde rechtsmiddel leidt tot de vernietiging van dat bevel, de vraag wat de status is van de verlengingsbeschikkingen die in de tussentijd gegeven kunnen zijn. Zijn die dan van rechtswege nietig of had de getuige tegen al die beschikkingen afzonderlijk in beroep moeten gaan? Door alleen rechtsmiddelen toe te kennen tegen de afwijzing van een gedaan verzoek, wordt veel juridisch gepuzzel voorkomen. Als het beroep slaagt, is de consequentie enkel dat het verzoek alsnog (ex nunc) wordt ingewilligd.
4.5.
De wettelijke regeling brengt mee dat de gegijzelde getuige alleen hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie kan instellen als hij op voet van art. 223 lid 2 Sv aan de rechtbank om ontslag uit de gijzeling heeft verzocht. Als de ratio legis inderdaad enkel is om juridisch geharrewar te voorkomen – en een ander ratio heb ik niet kunnen bedenken – is er evenwel geen reden om aan het verzoek hoge eisen te stellen. Een formalistische opstelling kan hier bovendien gemakkelijk strijd opleveren met art. 5 lid 4 EVRM. Ik zou daarom menen dat, als de gegijzelde getuige bij zijn verhoor door de rechtbank bezwaar maakt tegen het bevel of de verlenging daarvan, aangenomen kan worden dat de getuige om opheffing verzoekt van de gijzeling. Een impliciet verzoek is met andere woorden voldoende. In het verlengde daarvan ligt dat ook tegen een impliciete afwijzing van het verzoek kan worden opgekomen.
4.6.
Terug naar de onderhavige zaak. Uit hetgeen in het goeddeels handgeschreven  proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 16 mei 2014 (na de voorgedrukte zin: “De raadsman verklaart als volgt:”) staat vermeld, kan worden afgeleid dat de raadsman verweer heeft gevoerd en dat dit verweer uitmondde in de volgende slotsom: “Dwangmiddel niet verlengen en ontslaan.”  De beschikking van de Rechtbank van 16 mei 2014 houdt in dat het door de rechter-commissaris gegeven bevel met 12 dagen zal worden verlengd, maar bevat niet een aparte afwijzing van een verzoek om opheffing van de gijzeling. De akte van het namens de betrokkene ingestelde hoger beroep houdt in dat het beroep is ingesteld tegen de beschikking van 16 mei 2014  “inzake de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit gijzeling in de zin van art. 223 lid 3 Sv”. Bij de behandeling van het hoger beroep is door de raadsman opgemerkt: “Het gaat strikt genomen om een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit gijzeling”. De op het beroep gegeven beschikking houdt in dat het Hof zich verenigt met de beslissing waarvan beroep en dat het Hof het beroep tegen de bestreden beschikking afwijst.
4.7.
Nu het Hof de betrokkene kennelijk ontvankelijk heeft geacht in het namens hem ingestelde hoger beroep, kan het ervoor gehouden worden dat het Hof van oordeel is geweest dat bij de behandeling in raadkamer van 16 mei 2014 namens de betrokkene een verzoek tot ontslag uit de gijzeling is gedaan en dat de Rechtbank op dat verzoek in haar beschikking heeft afgewezen. Onbegrijpelijk is dat oordeel gelet op hetgeen onder 4.5 is opgemerkt niet. In elk geval zou ik menen dat er geen reden is dit oordeel – waartegen begrijpelijkerwijs niet wordt opgekomen – in cassatie niet te respecteren.
4.8.
De beschikking van het Hof moet gelet op het voorgaande aldus worden begrepen dat het Hof zich verenigt met de impliciete afwijzing van het gedane verzoek en dat het Hof het tegen die afwijzing gerichte beroep afwijst. Dat brengt mee dat tegen de beslissing van het Hof voor de betrokkene beroep in cassatie openstaat.
5
Het middel
5.1.
Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de betrokkene zonder wettige grond heeft geweigerd vragen te beantwoorden.
5.2.
Ter zitting is hieromtrent door de raadsman van klager onder meer het volgende aangevoerd:
“De rechtsvraag die aan hof voorligt is beperkt van omvang. Het gaat om de reikwijdte van het verschoningsrecht van mijn cliënt. Op 13 juni 2014 zijn meer vragen gesteld dan eerder. De rechter-commissaris, de rechtbank en ik zijn het echter eens over de te stellen vragen. Het gaat om de vraag wie mijn cliënt heeft beschoten. Mijn cliënt is het slachtoffer van een schietpartij geweest. Uit onderzoek is gebleken dat mijn cliënt weet wie hem heeft beschoten. Het openbaar ministerie wil, volstrekt begrijpelijk, deze zaak tot klaarheid brengen. Mijn cliënt meent echter dat hij zich met recht kan beroepen op het verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft evenwel geoordeeld dat dat recht hem niet toekomt en de raadkamer heeft dat oordeel in stand gelaten. De vraag is of de vraag naar de persoon met wie mijn cliënt had afgesproken los te koppelen is van het doel van de afspraak die zij hadden. Mijn cliënt heeft verklaard dat die afspraak te maken had met strafbare feiten. Daarom wil hij niet zeggen met wie hij daar was. De volgende logische stap is immers dat die persoon wordt aangehouden en gehoord. De eerste vraag aan die persoon zou dan zijn of hij daar in de nacht van 17 augustus met mijn cliënt had afgesproken. De volgende vraag laat zich raden: 'Waarom hebt u daar afgesproken?' Het ligt voor de hand dat deze kwesties met elkaar verweven zijn. De rechter-commissaris heeft die vragen losgekoppeld, omdat de rechtbank niet geïnteresseerd is in het waarom, maar alleen in degene met wie mijn cliënt heeft  afgesproken. Mijn cliënt stelt dat hem niet kan worden verzekerd dat zijn verklaring niet tot zijn vervolging kan leiden. Er spelen verscheidene conflicten in de Amsterdamse onderwereld. Mijn cliënt wordt als verdachte in verband gebracht met voorbereidingshandelingen van de aanslag op een concurrent. Het appel is gericht tegen de beschikking 16 mei 2014. Er is ook een beschikking van later datum, te weten 6 juni 2014. Het gaat strikt genomen om een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit gijzeling. De vraag van de rechtbank hoe zij zich moesten voorstellen dat mijn cliënt door het beantwoorden van de vraag in problemen zou komen kan ik alleen omschrijven als een flauwe vraag. In reactie op die vraag heb ik een scenario geschetst, namelijk dat de afspraak ging om de betaling van mijn cliënt voor gepleegde strafbare feiten. Daarop zegt de rechtbank dat dat nogal hypothetisch is. Dat is flauw, want daar vroeg de rechtbank naar. Mijn cliënt stelt dat hij destijds heeft afgesproken in verband met zaken die het daglicht niet kunnen verdragen en dat zijn verklaring daarover tot zijn eigen vervolging kan leiden. Mijn cliënt werd verweten dat hij zijn verschoningsrecht gebruikt als een schutting om zich achter te verschuilen. Daar is het verschoningsrecht nou juist precies voor bedoeld. Het is logisch dat onderzoek gewenst is, het is een ernstige zaak. Maar de enige vraag moet zijn of mijn cliënt zichzelf kan belasten en in het verlengde daarvan of hem het verschoningsrecht toekomt. Ik wijs op de beschikking van het hof Den Haag van 12 april 2014, foutief gedateerd 12 april 2012. Uit die beschikking blijkt dat het bij de vraag of iemand het verschoningsrecht toekomt niet alleen gaat om de zaak waarin diegene wordt gehoord, maar ook om andere strafbare feiten. De ernst van die strafbare feiten doet niet terzake. De officier van justitie heeft in die kwestie in het geval van cliënt een ander standpunt ingenomen, maar dat is juridisch onjuist. Aard en ernst van zaak waarin wordt gehoord hebben geen invloed op het verschoningsrecht. Ook overweegt het hof Den Haag dat alleen marginaal dient te worden getoetst en dat de motieven die ten grondslag liggen aan het beroep op het verschoningsrecht niet nader dienen te worden onderzocht. De vraag hoe mijn cliënt zichzelf in de problemen zou brengen, kan hij niet beantwoorden. Daarmee zou hij zichzelf immers reeds in de strafrechtelijke problemen brengen. Mijn cliënt is slachtoffer en getuige in deze zaak, maar ook verdachte in andere zaken, grote zaken. Hij kan zijn positie ten opzichte van justitie niet overzien. Het is niet zo dat hij zonder wettige grond heeft geweigerd vragen te beantwoorden. Die wettige grond is gelegen in het verschoningsrecht.
(…)
Primair is mijn standpunt dat er een wettige grondslag is voor mijn cliënt om zich te verschonen. Subsidiair is mijn standpunt dat het niet langer dringend noodzakelijk is dat de gijzeling van mijn cliënt zal voortduren.”
5.3.
Het Hof heeft, na zich te hebben verenigd met de beschikking van de Rechtbank – waarin was overwogen dat van wettelijke gronden om zich van een verklaring te onthouden, niet was gebleken –, nog het volgende overwogen:
“Het hof overweegt daarop in aanvulling dat de getuige minst genomen de vraag wie er op hem heeft geschoten moet kunnen beantwoorden, zonder zichzelf daarmee op enigerlei wijze te belasten”.
5.4.
De steller van het middel borduurt voort op de in feitelijke aanleg ingenomen stellingen en klaagt dat het Hof het gedane beroep op het verschoningsrecht ten onrechte heeft verworpen. Hoewel het antwoord op de vraag wie hem heeft beschoten, de betrokkene niet direct incrimineert, zal de beantwoording van die vraag volgens de steller van het middel kunnen leiden tot onderzoek dat wel belastend voor de klager zou kunnen uitpakken. Daarbij stelt hij dat de rechter een beroep op het verschoningsrecht “marginaal” dient te toetsen. Aan een getuige zou een beroep op art. 219 Sv alleen kunnen worden ontzegd indien volstrekt evident is dat van het verschoningsrecht misbruik wordt gemaakt.
5.5.
Ik begin met dat laatste. Wanneer een getuige een beroep op het verschoningsrecht van art. 219 Sv doet, dient de rechter te onderzoeken of aannemelijk is dat de getuige zichzelf zou kunnen belasten. Van een marginale toetsing van het standpunt van de getuige is daarbij geen sprake. De vergelijking met de professioneel verschoningsgerechtigde – wiens standpunt dat bepaalde stukken object zijn van zijn verschoningsrecht in beginsel moet worden geëerbiedigd – die de steller van het middel mogelijk voor ogen zweeft, gaat niet op.
5.6.
Het middel stelt de vraag aan de orde of het gevaar voor indirecte incriminatie een beroep op art. 219 Sv rechtvaardigt. Ik stel voorop dat het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de “hoofdregel dat iedereen verplicht is ten overstaan van de rechter desverlangd als getuige een verklaring af te leggen.”
Gelet op het belang dat met de getuigplicht is gemoeid, meen ik dat er weinig ruimte is voor een extensieve interpretatie van deze uitzondering. Ook uit de wetsgeschiedenis lijkt een dergelijke interpretatie niet te kunnen volgen.
Ik merk daarbij op dat, als de mogelijkheid van indirecte incriminatie een grond voor verschoning zou opleveren, het verschoningsrecht van art. 219 Sv daardoor oeverloos en oncontroleerbaar dreigt te worden. Stel bijvoorbeeld dat een getuige weigert om een verklaring af te leggen omdat – naar hij stelt – een ander (wiens naam hij niet wenst te noemen) heeft gedreigd belastende informatie over hem naar buiten te brengen als hij wel aan zijn getuigplicht voldoet. Een dergelijke bewering is in de regel moeilijk op aannemelijkheid te beoordelen. Bovendien dient de waarheidsvinding niet voor dergelijke chantage te wijken.
5.7.
Het oordeel van het Hof dat de getuige geen beroep op art. 219 Sv toekomt nu hij minst genomen de vraag wie er op hem heeft geschoten moet kunnen beantwoorden, zonder zichzelf daarmee op enigerlei wijze te belasten, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het noemen van de naam van de schutter is, naar ook de steller van het middel lijkt te erkennen, niet direct belastend voor de betrokkene. Dat die verklaring verder onderzoek door de politie bevordert, en dat uit dat verdere onderzoek belastend bewijs tegen de getuige kan voortkomen, is iets waartoe het verschoningsrecht van art. 219 Sv zich niet uitstrekt.
5.8.
Het middel faalt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Ik heb overwogen om met het nemen van een conclusie in deze zaak te wachten tot het Hof op het ingestelde hoger beroep heeft beslist. Omdat evenwel niet valt te voorzien wanneer de beslissing van het Hof onherroepelijk is (niet ondenkbaar is dat die beslissing een tweede cassatieberoep uitlokt) heb ik, gelet op de in gijzelingszaken te betrachten spoed, daarvan afgezien. Uiteraard is mogelijk dat na het nemen van deze conclusie het belang aan het cassatieberoep alsnog komt te ontvallen.
Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 109; rechterkolom.
Vgl. A.L. Melai, M.S. Groenhuijsen e.a. aant. 3.4 bij art. 223 (bijgewerkt door D.M.H.R. Garé tot 1 augustus 2000).
A.L. Melai, M.S. Groenhuijsen e.a. aant. 3.bij art. 219  (T.N.B.M. Spronken en F.J. Fernhout bijgewerkt tot 1 augustus 2003).
Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 109: “Dit artikel voert een nieuw beginsel in, dat reeds in de Duitsche
Strafprocessordnung,
in § 55, zij het ook beperkter, gehuldigd wordt. Iemand te stellen voor het dilemma: meineed of strafrechtelijke veroordeeling is eene te pijnlijke zaak, dan dat niet getracht moet worden dien strijd te verzachten of te voorkomen. Van daar dat bij gegrond gevaar voor eene strafrechtelijke veroordeeling van zich zelf of de hier vermelde nauwe betrekkingen, de getuige zich moet kunnen verschoonen.
Nog verder te gaan en ook indien zijne verklaring ernstige krenking van eer of goeden naam zou ten gevolge hebben, of bij een dreigend vermogensnadeel gelijke bevoegdheid te verleenen, is ongeoorloofd.”