ECLI:NL:GHARL:2015:6275
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.159.149/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/339635 / HL ZA 13-69)
rolbeschikking van 25 augustus 2015 in de zaak van
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
[gedaagde]
,
advocaat: mr. K. Meijer, kantoorhoudend te Alkmaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, eiser in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. L.A. Kooten-Hendriks, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 12 juni 2013 en 19 maart 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 juni 2014;
- de memorie van grieven in principaal appel tevens twee aktes wijziging c.q. vermeerdering eis (met producties) van [gedaagde] ;
- de memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerde] , tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis (met producties) ;
- de akte van [gedaagde] , waarbij zij verzet aantekent tegen de eiswijziging door [geïntimeerde] .
2.2
In hoger beroep vordert [gedaagde] in principaal appel vernietiging van het eindvonnis van 19 maart 2014 van de rechtbank gewezen in conventie voor zover daarbij de vorderingen van [gedaagde] zijn afgewezen, en het alsnog toewijzen van die vorderingen, met dien verstande dat voor het aanvankelijk gevorderde bedrag van € 100.000,- wordt gelezen een bedrag van € 126.983,55, met nevenvorderingen, en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor het overige, zowel in conventie als in reconventie.
2.3
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , kosten rechtens. De vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel luidt:
"(...) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1.	het vonnis in reconventie (...) te vernietigen;
2.	opnieuw rechtdoende de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde] op [gedaagde] alsnog toe te wijzen, althans de gewijzigde vorderingen alsnog toe te wijzen inhoudende:
I.	voor recht te verklaren dat de vorderingen van [geïntimeerde] voortvloeiende uit de overeenkomsten van geldlening van 10 september 2010, 15 februari 2011 en 20 april 2011 te vermeerderen met rente en kosten, daaronder begrepen alle kosten die [geïntimeerde] voor de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg heeft moeten maken in de ruimste zin des woords en kosten voor eventuele andere eerdere en (eventuele) toekomstige procedures welke (al dan niet zijdelings) betrekking hebben op het handhaven en/of uitoefenen van zijn recht tot incasso van de vordering van [geïntimeerde] op [X] op grond van de overeenkomsten van geldlening in 2010 en 2011 en het daarmee samenhangende (voormalig) hypotheekrecht op de (voormalige) woning van [gedaagde] , onder de destijds door [gedaagde] verleende hypothecaire zekerheid vallen, althans onder de vordering van [geïntimeerde] op [X] welke werden verzekerd door de door [gedaagde] verleende (en inmiddels doorgehaalde) hypothecaire zekerheid op de (voormalige) woning van [gedaagde] en [X] ;
II.	voor recht te verklaren dat [gedaagde] gehouden is aan [geïntimeerde] te betalen alle door [geïntimeerde] gemaakte kosten, daaronder begrepen alle kosten die [geïntimeerde] voor de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg heeft moeten maken in de ruimste zin des woords en kosten voor andere eerdere en (eventuele) toekomstige procedures welke (al dan niet zijdelings) betrekking hebben op het handhaven en/of uitoefenen van zijn recht tot incasso van de vordering van [geïntimeerde] op [X] op grond van de overeenkomsten van geldlening in 2010 en 2011 en het daarmee samenhangende (voormalig) hypotheekrecht op de (voormalige) woning van [gedaagde] :
III.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de resterende kosten van de procedure in eerste aanleg en deze procedure van in totaal EUR 31.000,-, althans [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure aan [geïntimeerde] , waaronder de nakosten van EUR 131,- en betekeningskosten van EUR 68,- voor zover niet tijdig vrijwillig aan het arrest wordt voldaan en betekening daarvan daardoor plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over die proceskostenveroordeling, nakosten en betekeningskosten vanaf de datum waarop het arrest wordt gewezen.
3
De beoordeling
3.1
In het aangevallen vonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank de hierna in 3.2 tot en met 3.18 verkort weergegeven feiten als vaststaand aangenomen.
3.2
[gedaagde] en [X] zijn buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Sinds 2009 wonen partijen gescheiden. De voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) is het uitsluitend eigendom van [gedaagde] . De echtscheiding is op 22 juli 2011 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
3.3
[X] is directeur van de rechtspersoon naar buitenlands recht Shamba Development Ltd. (hierna: Shamba).
3.4
[geïntimeerde] heeft jarenlang zaken gedaan met zowel [X] als [gedaagde] . [X] was de accountant van [geïntimeerde] , terwijl [gedaagde] de verzekeringen van [geïntimeerde] verzorgde.
3.5
Op 15 september 2009 zijn Shamba (vertegenwoordigd door [X] ) en [geïntimeerde] overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Shamba een zakelijke lening van € 265.000,- zal verstrekken, waarbij een hypothecaire zekerheidstelling zal worden gevestigd op de woning.
3.6
Bij notariële akte van 15 september 2009 heeft [gedaagde] ten behoeve van [X] en ten gunste van [geïntimeerde] een hypotheek- en pandrecht op de woning gevestigd. Het  hypotheekrecht is verleend tot een bedrag van € 265.000,- te vermeerderen met rente en kosten, begroot op 50% van gemeld bedrag, derhalve tot een totaalbedrag van € 397.500,-. Het hypotheekrecht geldt blijkens de akte (onder meer) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [geïntimeerde] blijkens zijn administratie van [X] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken geldleningen. In de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de akte is onder meer opgenomen (samengevat) dat voor rekening van de schuldenaar komen alle kosten verband houdende met de geldlening, kredietverschaffing en hypotheekverlening en alle kosten verband houdende met de handhaving of uitoefening van de rechten van de schuldeiser.
3.7
De in 3.5 bedoelde geldlening is, vermeerderd met rente, op 11 juni 2010 afgelost door overmaking van een bedrag van de rekening van [gedaagde] op de rekening van [geïntimeerde] .
3.8
[geïntimeerde] heeft nog driemaal een geldlening verstrekt aan [X] , te weten op 20 september 2010 (€ 25.000), 15 februari 2011 (€ 25.000) en op 20 april 2011 (€ 50.000). In deze drie geldleningovereenkomsten is opgenomen dat de in 3.6 bedoelde hypothecaire zekerheid wordt verbonden aan de leningen.
3.9
Op 15 november 2011 heeft [gedaagde] verzocht om over te gaan tot doorhaling van de hypotheek. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd bij brief van 22 november 2011 omdat de in 3.8 genoemde leningen niet waren afgelost.
3.10
Vervolgens heeft [gedaagde] in kort geding gevorderd dat [geïntimeerde] de hypotheek doorhaalt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij vonnis van 29 maart 2012 afgewezen, omdat - kort gezegd - uit de akte volgt dat de hypotheek mede strekt tot zekerheid van de in 3.8 genoemde leningen, welke nog niet waren afgelost.
3.11
Bij brief van 15 maart 2012 heeft [gedaagde] de geldleningsovereenkomsten als bedoeld in 3.8 vernietigd op grond van art. 1:89 BW in samenhang met art. 1:88 BW, voor zover [geïntimeerde] met [X] is overeengekomen dat de in 3.6 bedoelde hypothecaire zekerheid wordt verbonden aan die leningen.
3.12
[geïntimeerde] heeft op 3 april 2012 aan [gedaagde] laten weten dat hij bereid is mee te werken aan royement van het hypotheekrecht tegen ontvangst van € 100.000,- ter aflossing van de leningen, € 10.155,50 aan rente tot en met 10 april 2012 en € 7.427,46 aan proceskosten van het in 3.10 genoemde kort geding. [gedaagde] heeft deze bedragen (totaal € 117.582,96) overgemaakt op de kwaliteitsrekening van notariskantoor [Y] te Hilversum.
3.13
Op 15 mei 2012 heeft [geïntimeerde] aan de notaris [notaris] een schriftelijke volmacht verleend tot royement van het hypotheekrecht onder voorwaarde van aflossing van de vorderingen van [geïntimeerde] op [X] , inclusief rente en kosten. De hoogte van de aflosnota is op dat moment vastgesteld op € 120.503,95.
3.14
[gedaagde] heeft wederom in kort geding gevorderd dat [geïntimeerde] de hypotheek doorhaalt. Bij vonnis van 12 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam deze vordering afgewezen, omdat - kort gezegd - de kosten die [geïntimeerde] voor het in 3.10 genoemde kort geding heeft moeten maken op grond van de algemene voorwaarden voor rekening van [gedaagde] komen.
3.15
Op 17 juli 2012 heeft [geïntimeerde] aan [gedaagde] opgave gedaan van het alsdan verschuldigde bedrag aan rente en kosten en daarbij aangegeven dat hij bereid is om over te gaan tot doorhaling van het hypotheekrecht indien het hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 29 maart 2012 wordt ingetrokken en geen hoger beroep wordt ingesteld tegen het kort geding vonnis van 12 juli 2012.
3.16
[gedaagde] heeft het door [geïntimeerde] opgegeven bedrag van € 126.983,55 (onder protest) overgemaakt aan de notaris. De notaris heeft het bedrag op 20 juli 2012 doorgestort aan [geïntimeerde] met het verzoek medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheek. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] laten weten dat hij bereid is tot doorhaling onder de voorwaarde dat [gedaagde] hem finale kwijting verleent.
3.17
Het hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 29 maart 2012 is op 27 augustus 2012 doorgehaald. Tegen het kort geding vonnis van 12 juli 2012 is geen hoger beroep aangetekend.
3.18
Op 20 september 2012 heeft [gedaagde] opnieuw schriftelijk verzocht om doorhaling van het hypotheekrecht. [geïntimeerde] heeft bij brief van 1 oktober 2012 aangegeven slechts bereid te zijn tot doorhaling over te gaan indien [gedaagde] hem finale kwijting verleent.
3.19
In eerste aanleg heeft [gedaagde] in conventie gevorderd, samengevat:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] ;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 100.000,- vermeerderd met rente en kosten;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat;
- veroordeling van [geïntimeerde] om op eerste uitnodiging van de notaris medewerking te verlenen aan doorhaling van het hypotheekrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.20
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, samengevat:
- een verklaring voor recht dat de in 3.8 bedoelde geldleningen en alle kosten die [geïntimeerde] in deze en (eventuele) andere procedures heeft moeten maken, onder de door [gedaagde] verleende hypothecaire zekerheid vallen;
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] eerst gehouden is medewerking te verlenen aan doorhaling van het door [gedaagde] verleende recht van hypotheek indien alle door [geïntimeerde] gemaakte kosten aan hem zijn voldaan en hem door [gedaagde] finale kwijting is verleend.
3.21
De rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie veroordeeld om (samengevat) op eerste uitnodiging van zijn notaris medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypotheek op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is door de rechtbank afgewezen.
3.22
Het door [gedaagde] verleende recht van hypotheek is na het vonnis in eerste aanleg doorgehaald.
3.23
[geïntimeerde] heeft aan zijn eiswijziging ten grondslag gelegd (samengevat) dat de rechtbank bepaalde feiten ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen, terwijl andere feiten ten onrechte zijn weggelaten. Zo is de rechtbank er volgens [geïntimeerde] ten onrechte vanuit gegaan dat tussen [geïntimeerde] en Shamba een overeenkomst van geldlening tot stand zou zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft dergelijke overeenkomsten alleen met [X] gesloten. Ook betwist [geïntimeerde] dat [gedaagde] betalingen aan hem heeft verricht. Ten onrechte wekt de rechtbank volgens [geïntimeerde] de indruk dat hij voor het eerst op 1 oktober 2012 de voorwaarde heeft gesteld dat [gedaagde] hem finale kwijting dient te verlenen. Die voorwaarde heeft hij echter reeds vanaf 3 april 2012 consequent gesteld, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank heeft volgens [geïntimeerde] verder miskend dat [X] als economisch mede-eigenaar van de woning gerechtigd was om zijn aandeel in de woning te verhypothekeren voor zijn schulden aan [geïntimeerde] . De eiswijziging is mede ingegeven door het feit dat het hypotheekrecht na het vonnis van 19 maart 2014 is doorgehaald.
3.24
[gedaagde] verzet zich tegen de eiswijziging in hoger beroep, stellende dat deze tardief is en dat [geïntimeerde] zijn vordering thans op een wijze heeft geconstrueerd dat de grondslag van zijn vordering een niet bestaand (hypotheek)recht is. [gedaagde] was geen wederpartij bij de totstandkoming van de vordering van [geïntimeerde] , maar zou hier volgens de stellingen van [geïntimeerde] wel voor moeten opdraaien, hetgeen volgens [gedaagde] onredelijk is. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om zijn kosten te verhalen op [X] in plaats van op [gedaagde] . Nu het hypotheekrecht is komen te vervallen, komen de door [geïntimeerde] gevorderde kosten niet voor rekening van [gedaagde] . De eiswijziging is tevens als een compleet nieuwe stelling aan te merken. [gedaagde] kan niet anders dan de vordering ontkennen, waardoor zij in haar verdediging wordt bemoeilijkt en op de nieuwe stellingen van [geïntimeerde] slechts in één feitelijke instantie reageren. Tevens wordt de procedure door de eiswijziging vertraagd, aldus [gedaagde] .
3.25
Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [geïntimeerde] de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
3.26
De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
3.27
Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de in 3.26 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [geïntimeerde] de eiswijziging heeft opgenomen en toegelicht in zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis.Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering, noch is sprake van tardiviteit.
3.28
Voor zover in de argumenten van [gedaagde] besloten ligt dat [geïntimeerde] ten onrechte geen goede verklaring heeft gegeven waarom hij zijn vordering in eerste aanleg niet reeds heeft ingericht zoals hij dat thans in hoger beroep doet, geldt dat [geïntimeerde] daartoe niet gehouden is. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat [geïntimeerde] in hoger beroep een standpunt inneemt dat haaks staat op hetgeen hij in eerste aanleg heeft bepleit, is dit toegestaan (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895).
3.29
Ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat haar door de eisvermeerdering een feitelijke instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. In de argumenten van [gedaagde] ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij zich tegen de nieuwe vordering niet adequaat zouden kunnen verweren, reeds omdat zij daartoe voldoende gelegenheid krijgt. In haar memorie van antwoord in incidenteel appel kan [gedaagde] immers op alle stellingen van [geïntimeerde] reageren.
3.30
Indien [gedaagde] ingang wil doen vinden dat het in strijd is met de goede procesorde dat [geïntimeerde] in hoger beroep komt met een nieuwe dan wel gewijzigde vordering op een nieuwe dan wel gewijzigde grondslag, stuit deze stelling erop af dat het hoger beroep de appellerende partij mede gelegenheid biedt voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Voorts kan een verandering of vermeerdering van eis toelaatbaar zijn, indien de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Aanpassing van de vordering aan het feit dat de hypotheek inmiddels is doorgehaald, levert daarom evenmin strijd op met de goede procesorde.
3.31
In de bezwaren van [gedaagde] ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat zij door de eiswijziging van [geïntimeerde] onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ambtshalve ziet het hof evenmin grond voor een dergelijk oordeel. Voor zover in de bezwaren van [geïntimeerde] inhoudelijke argumenten besloten liggen die erop neerkomen dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komen, zal het het hof die bij de beoordeling van de hoofdzaak betrekken.
3.32
De conclusie luidt dat de bezwaren van [gedaagde] tegen de eiswijziging zullen worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van [geïntimeerde] .
3.33
Het hof merkt nog op dat tegen de eiswijziging zijdens [gedaagde] geen bezwaren zijn opgeworpen door [geïntimeerde] . Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de eisen van de goede procesorde eraan in de weg staan dat recht wordt gedaan op de gewijzigde eis van [gedaagde] .
3.34
De (hoofd)zaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwerpt de bezwaren van [gedaagde] tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] ;
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 22 september 2015
voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van [gedaagde] .
Deze rolbeschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, rolraadsheer, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2015 in bijzijn van de griffer.