ECLI:NL:PHR:2014:1305
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/04062
Zitting: 13 mei 2014 (bij vervroeging)
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 juli 2012 verdachte wegens “1. medeplegen van afpersing” en “medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren.” veroordeeld tot een werkstraf 200 uren indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. S.M. Diekstra, advocaat [NAAM]‘s Gravenhage, een middel  van cassatie voorgesteld.
4.
Het middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring wat betreft het medeplegen, niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
4.2. Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 22 juli 2008 te Haarlem, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk:
- om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gedwongen tot afgifte van een horloge (merk Fossil) en een mobiele telefoon (merk Samsung en kleur zwart en i-meinummer [001]) en een simkaart (serienummer [002]), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2],
en
- van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een portemonnee (inhoudende een identiteitskaart en meerdere (bank)passen en een mobiele telefoon (merk Sony Ericsson kleur zwart en i-meinummer [003]) en een simkaart toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en aan zichzelf en aan zijn mededaders) het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat zijn mededaders:
- met hun arm naar voren gestoken en daarin vasthebbende een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op [betrokkene 2] is afgelopen
- en met hun vuurwapen (het hof begrijpt: hun op vuurwapen gelijkend voorwerp) achter en gericht op de hoofden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn gaan staan
- en terwijl zij de vuurwapens (het hof begrijpt: op vuurwapen gelijkend voorwerp) hadden gericht op [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gezegd: "Alles inleveren. “Vooral de telefoons" en "Geef je mobiel" en "Je moet ook je horloge inleveren".
4.3. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd.
“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2012. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
lk was aanwezig bij de overval op 22 juli 2008 in de Haarlemmerhout te Haarlem.
2. Een proces-verbaal met nummer PL1228/08-089502 van 23 juli 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [dossierpagina 46].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 23 juli 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
[betrokkene 1] en ik zijn op een bankje bij het standbeeld vlak achter Dreefzicht gaan zitten. Er reden drie jongens op twee scooters langs ons. Twee minuten later kwamen de jongens op de scooters weer aanrijden. Ze hebben waarschijnlijk een rondje gereden. De blanke jongen vroeg aan mij een sigaretje. Vervolgens zette de blanke jongen zijn brommer neer en die twee buitenlandse jongens volgden zijn voorbeeld. Na ongeveer 10 minuten starten ze hun brommer en wilden weggaan, dacht ik. Een buitenlandse jongen bleef bij de lopende brommers staan. Ik hoorde iemand zeggen: "jongens, nu is het wel weer mooi geweest". Ik zag iemand op mij afkomen lopen met zijn arm uitgestrekt. Toen zag ik een zwart pistool in zijn handen, gericht op mij. Die blanke jongen pakte toen mijn spullen. Ik had namelijk mijn mobiele telefoon op de bank neergelegd samen met mijn sigaretten en mijn portemonnee. Toen die blanke jongen mijn spullen had gepakt, zei hij tegen [betrokkene 1]:
"Geef je mobiel." [betrokkene 1] gaf hierop zijn mobiele telefoon. De donkere jongen zei toen dat ik ook mijn horloge moest inleveren. Nadat hij mijn horloge had, stapten ze alle drie op de scooter en reden in de richting van de Heemsteedse Dreef.
Goederenbijlage:
Benadeelde: [betrokkene 2]
Soort: TELEFOON (MOBIEL)
Hoeveelheid: 1 stuks
Merk: SONY ERICSSON
Kleur: ZWART
Imei nummer: [003]
Soort: : SIM-KAART
Hoeveelheid : 1 stuks
Soort: IDKAART
Hoeveelheid : 1 stuks
Soort: BANKPAS
Hoeveelheid : 1 stuks
Soort: PASJES
Hoeveelheid : 4 stuks
Soort HORLOGE
Hoeveelheid: 1 stuks
Merk: FOSSIL
Soort: PORTEMONNEE
Hoeveelheid : 1 stuks
3. Een proces-verbaal met nummer PL 1228/08-089427 van 23 juli 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [dossierpagina 30].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 23 juli 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik en [betrokkene 2] zijn op een bankje, op de rand van de Haarlemmerhout achter Dreefzicht gaan zitten. Toen kwamen er drie jongens op twee scooters naar ons toe rijden. Een jongen, de blanke jongen, vroeg aan [betrokkene 2] een sigaret. Vervolgens gingen de drie jongens met elkaar praten. Ze spraken zacht, zodat wij ze niet konden horen. De jongens startten hun scooters. Een van de twee Marokkaanse jongens was achter mij komen staan en had een pistool in mijn rug gedaan. Ik voelde iets in mijn rug en vlak erna zag ik naast mijn hoofd een pistool. Die Marokkaanse jongen had een pistool in zijn hand. Dat was de jongen die achter mij stond. De Marokkaanse jongen hield zijn pistool tussen mij en [betrokkene 2], onze hoofden in. Toen ik naar de blanke jongen keek, zag ik dat hij ook een pistool in zijn handen had. De blanke jongen en de Marokkaanse jongen met het pistool zeiden tegen ons: "Alles inleveren. Vooral de telefoons." Bij [betrokkene 2] lag alles op de bank, zijn telefoon en portemonnee en sigaretten. Hierop pakte die Marokkaanse jongen die achter ons stond volgens mij de spullen van [betrokkene 2]. Toen moest ik ook mijn mobiele telefoon aan hem geven. Hij zag dat [betrokkene 2] een horloge om had en hij wilde dat horloge. [betrokkene 2] heeft deze ook afgedaan en aan de Marokkaanse jongen met het pistool gegeven.
Goederenbijlage
Benadeelde: [betrokkene 1]
Soort : TELEFOON (MOBIEL)
Hoeveelheid : 1 stuks
Merk : SAMSUNG
Kleur : ZWART
Imei-nummer : [001]
Soort : SIM-KAART
Hoeveelheid : 1 stuks
Serienummer : [002]
4. Een proces-verbaal met nummer PL1228/08-089427 van 10 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [dossierpagina 40].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 november 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
V= [verdachte] is er gewoon bij geweest. Je kan hem best ontzien, maar wij weten alles.
A= Ja, [verdachte] is er bij geweest.
V= en nu vanaf het begin
A= Wij hadden bij mij in de buurt afgesproken. Wij hadden niets te doen en toen dachten we, we gaan dat doen.
V= Wat is dat doen.
A= Iemand beroven ofzo
V= Jullie hadden dus die wapens bij jullie, wat was de reden om die bij je te hebben?
A= om iemand te beroven
V= Dus jullie hadden vooraf al afgesproken iemand te beroven, nog voordat jullie samenkwamen?
A= Ja dat klopt
V= Heeft [verdachte] nog aangegeven dat hij er niets mee te maken wilde hebben, want hij wist van de afspraak af, toch?
A= Ja, hij wist er in elk geval wel vanaf.
5. Een proces-verbaal met nummer PL 1228/08-089427 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm pgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] [dossierpagina 43].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 november 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Wij hadden het plan iemand te beroven. Zowel [betrokkene 4], [verdachte] en ik wisten van dit plan. Nadat wij klaar waren met blowen keken [betrokkene 4], [verdachte] en ik naar elkaar. Wij hadden al de afspraak dat wij iemand gingen beroven. Door naar elkaar te kijken begrepen wij dat deze twee jongens door ons beroofd gingen worden. [verdachte] bleef bij de scooters staan. Dit was op ongeveer 5 meter afstand.
6 Een proces-verbaal met nummer PL 1228/08-089427 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [dossierpagina 44].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 november 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
A: We gingen rondjes rijden om te kijken of er iemand was om te beroven.
A: Ik had twee plastic balletjes pistolen. Een was zwart van kleur en de ander was zilver van kleur. Ik had deze pistolen meegenomen vanuit Turkije. De pistolen zijn plastic replica's van echte pistolen. In het donker lijkt het net een echt wapen.
A: Ik denk dat ik die twee wapens (het hof begrijpt: de balletjespistolen) twee weken voor de beroving aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben gegeven. Een paar dagen later zeiden ze dat ze iemand gingen beroven met deze wapens. Ik zei tegen hen dat ik niet met ze mee zou gaan. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zeiden tegen mij dat ik alleen bij de scooters moest blijven. Dat vond ik goed en ik ben met ze meegegaan.”
4.4. Het Hof heeft in zijn arrest nog onder meer het volgende overwogen:
“Medeplegen
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte niet als medepleger van het ten laste gelegde feit kan worden aangemerkt doch hoogstens als (niet ten laste gelegde) medeplichtigheid. De raadsman heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de verdachte niet wist van de plannen van de daders en dus geen opzet heeft gehad op het strafbare feit. Voorts heeft de verdachte zich, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voldoende gedistantieerd.
Anders dan de raadsman en met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte als medepleger van het ten laste gelegde feit kan worden aangemerkt. Het hof overweegt hiertoe het volgende:
Voor medeplegen van een strafbaar feit is vereist dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokken personen, gericht op de totstandkoming van het delict. Daarnaast moet de van medeplegen verdachte persoon aan de totstandkoming van het delict een wezenlijke bijdrage hebben geleverd.
Daarbij is niet doorslaggevend dat de van medeplegen verdachte persoon ook een daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf moet hebben verricht; ook een andere rol kan leiden tot de conclusie dat de verdachte een wezenlijke bijdrage aan de voltooiing van het delict heeft geleverd.
Uit de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 3] en de verdachte blijkt het volgende.
Verdachte heeft enige dagen voor de overval aan de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] balletjespistolen geleverd die hij vanuit Turkije had meegenomen. Deze [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben daarop aan de verdachte verteld dat zij van plan waren om met deze balletjespistolen iemand te gaan beroven. In eerste instantie heeft verdachte gezegd dat hij hier niet aan mee wilde doen, maar toen de medeverdachten zeiden dat hij alleen maar bij de scooters hoefde te blijven, heeft hij met het plan ingestemd.
Op de avond van de overval is de verdachte met zijn mededaders rondjes gaan rijden, naar eigen zeggen 'om te kijken of er iemand was om te beroven'. In de Haarlemmerhout zijn de verdachten bij een bank gestopt waar de latere slachtoffers op zaten. Nadat de verdachten enige tijd met de jongens hadden gepraat en verdachten het er over eens waren dat deze jongens het slachtoffer zouden worden, hebben de twee medeverdachten de jongens met de balletjespistolen bedreigd en ze goederen afhandig gemaakt. De verdachte stond op dat moment op ongeveer vijf meter afstand bij de scooters te wachten. Na het feit zijn de drie verdachten op de twee scooters weggereden.
Aldus is de verdachte met de wetenschap dat er een plan was om een overval te plegen, op 22 juli 2008 tezamen met zijn  medeverdachten bewust op zoek gegaan naar een geschikt slachtoffer. Tijdens de overval is de verdachte naast de scooters, op ongeveer vijf meter van de slachtoffers blijven staan, zodat van zijn lijfelijke aanwezigheid een zekere mate van dreiging uitging. Hoewel de verdachte kort voor de beroving heeft gezegd dat hij toch niet (meer) wilde meedoen, heeft hij zich op dat moment op geen enkele wijze gedistantieerd, hoewel hij daartoe meerdere mogelijkheden heeft gehad, bijvoorbeeld door te trachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te weerhouden van de uitvoering van de voorgenomen overval dan wel door de slachtoffers te waarschuwen dan wel door nog op een moment voordat de uitvoering van de overval een aanvang zou nemen, zich te begeven op geruime afstand van de plaats waar de op handen zijnde overval zou moeten plaatsvinden. Door tezamen met de andere twee overvallers te komen en vervolgens - ondanks zijn inmiddels ontstane bedenkingen - te blijven versterkte de verdachte met zijn aanwezigheid de dreiging die van de overvallers uitging.
Gelet op het bovenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat tussen de verdachte en zijn mededaders sprake is geweest van een dermate nauwe en bewuste samenwerking dat de verdachte als medepleger van het strafbare feit kan worden aangemerkt. Het verweer wordt om die reden verworpen.”
4.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat  het aandeel van de verdachte in het geheel van de overval, geen toereikende intensieve samenwerking oplevert.  In onderhavige zaak zou veeleer sprake zijn van medeplichtigheid en niet van medeplegen.
4.6. Ik stel voorop dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad een ontwikkeling valt te bespeuren waarin aan factoren die betrekking hebben op de hoogte van de maximaal op te leggen straf eisen worden gesteld die recht doen aan het verschil in rechtsgevolgen waarom het daarbij gaat. Bekende voorbeelden zijn daarbij de invulling van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ in art. 289 Sr en van ‘roekeloosheid’ als strafverzwarende omstandigheden in art. 175 WVW 1994. In deze ontwikkeling zou mijns inziens ook passen dat aan het onderscheid tussen medeplichtigheid en medeplegen gelet op het daaraan verbonden verschil in strafbedreiging weer wat meer reliëf wordt gegeven. Zoals De Hullu stelt, is de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid er, doordat het medeplegen een ruim bereik heeft gekregen, niet eenduidiger op is geworden. Het weinige houvast dat theorie en rechtspraak lijken te bieden, is het “oriëntatiepunt” dat medeplichtigheid minder betrokkenheid bij het delict vergt dan medeplegen. Daarbij kan men letten op de objectieve zijde (het aandeel in de samenwerking) en op de subjectieve zijde (het opzet of misschien beter het motief: de medeplichtige wil alleen behulpzaam zijn).
4.7. Uit de vaststellingen van het Hof blijkt dat de verdachte aanwezig is geweest bij de overval. Hij stond op 5 meter afstand bij de scooters. Erg groot was zijn bijdrage aan de uitvoering van het delict dus in ieder geval niet. Ook bij het maken van de plannen is de verdachte niet betrokken geweest. Het Hof heeft, zo blijkt uit zijn overweging, aangenomen dat het [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn geweest die het plan hebben gemaakt. Voorts meen ik uit  bewijsmiddel 6 op te mogen maken dat de verdachte op het moment dat hij de (nep)wapens aan de medeverdachten gaf, niet wist dat deze bij de overval gebruikt  zouden worden.
Daarin heeft het Hof de betrokkenheid van de verdachte in elk geval niet gezocht. Op het moment dat de verdachte
wel
wist  dat  de medeverdachten een overval wilden gaan plegen en dat zij kenbaar maakten dat ze de wapens wilden gebruiken bij de overval, heeft verdachte gezegd niet mee te gaan. Slechts nadat zijn medeverdachten hem zeiden dat hij slechts bij de scooters hoefde te blijven, is hij meegegaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte een van de scooters bestuurde. Het kan dus zijn dat hij achterop zat.
4.8. De vraag is welke bijdrage de verdachte gezien het voorgaande aan de totstandkoming van het delict heeft geleverd. Het Hof heeft als ik het goed begrijp twee punten van belang geacht. In de eerste plaats heeft het Hof uit de verklaring van de verdachte “We gingen rondjes rijden om te kijken of er iemand was om te beroven.” kennelijk afgeleid dat de verdachte bij de ‘selectie’ van de slachtoffers een actieve rol had. In het licht van de gehele door het Hof gebezigde verklaring van de verdachte waarin hij onder meer verklaart niet mee te willen gaan en slechts (achterop een scooter) mee te gaan nadat hem is gezegd dat hij alleen bij de scooters te hoeven blijven, is het de vraag of die gevolgtrekking begrijpelijk is. In elk geval blijkt nergens uit dat het de verdachte is geweest die de slachtoffers als doelwit heeft aangewezen of dat de verdachte anderszins op de gemaakte keuze een overwegende invloed heeft gehad.
4.9. Het Hof heeft de bijdrage van de verdachte in de tweede plaats gezocht in het feit dat “van zijn lijfelijke aanwezigheid een zekere mate van dreiging uitging”. Of de slachtoffers dat zo hebben ervaren, is de vraag. Veel zal de lijfelijke aanwezigheid van de verdachte in elk geval niet hebben toegevoegd aan de dreiging die in hun beleving uitging van de op hen gerichte pistolen. Belangrijker is de vraag of de aan de verdachte toebedachte rol was om door zijn lijfelijke aanwezigheid kracht bij te zetten aan de bedreiging. Als dat de bedoeling was, waarom dan bij de scooters gebleven? Het effect was groter geweest als de verdachte bij de slachtoffers was gaan staan. Ik merk op dat het enkele feit dat van verdachtes aanwezigheid “een zekere mate van dreiging” uitging nog niet wil zeggen dat de verdachte daarop opzet had. En dat is voor zowel medeplegen als medeplichtigheid wel een vereiste.
4.10. In het verlengde van het voorgaande ligt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte, hoewel hij kort voor de beroving zei dat hij niet wilde meedoen, zich op dat moment “op geen enkele wijze” heeft gedistantieerd, mij niet begrijpelijk voorkomt. Dat de verdachte bij de scooters bleef omdat hij niet mee wilde doen, lijkt mij wel degelijk een vorm van distantiëren te zijn. De meest voor de hand liggende interpretatie van de opstelling van de verdachte – waarmee zijn kornuiten instemden – lijkt mij te zijn dat de verdachte er wel bij wilde zijn mits hij maar niet mee hoefde te doen. Het achterblijven bij de scooters kan dan bezwaarlijk geduid worden als een (opzettelijke)  bijdrage aan de beroving.
4.11. Uit de bewijsmiddelen blijkt kortom niet veel meer dan dat de verdachte is meegegaan hoewel hij wist van het plan om iemand te beroven. Een bewuste en nauwe samenwerking levert dat niet op. Daarbij merk ik op dat het zich niet distantiëren van een misdrijf waarvan men tevoren op de hoogte is, niet voldoende is om medeplegen aan te nemen.
Dat geldt ook als men met het misdrijf instemt.
Zo men al met het Hof zou willen aannemen dat de verdachte enige bijdrage heeft geleverd aan de uitvoering van dat plan, is die bijdrage te onbeduidend om van medeplegen te kunnen spreken.
4.12. Het middel is terecht voorgesteld.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt  tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
De Hullu, Materieel strafrecht, 5e druk, p. 476/477.
Ter zitting in hoger beroep verklaarde de verdachte dat hij de balletjespistolen, die meegenomen waren van vakantie in Turkije, van zijn ouders moest weggooien omdat zij die niet in huis wilden hebben. De verdachte heeft die balletjespistolen toen in de schuur gelegd en had, toen de medeverdachten vroegen of zij de balletjespistolen mochten hebben, “geen reden om ze niet te geven”.
Dat is ook wat de als getuige gehoorde medeverdachte [betrokkene 3] ter zitting in hoger beroep verklaarde.
HR 18 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6157.
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356.
Vgl. HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7275. Of de bijdrage, indien opzettelijk geleverd, voldoende is om van medeplichtigheid te spreken, is een vraag die hier in het midden kan blijven.