ECLI:NL:RBMNE:2013:2640
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/346407 / KG ZA 13-430
Vonnis in kort geding van 3 juli 2013
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Italië
ANSALDOBREDA SOCIETA PER AZIONI
,
statutair gevestigd te Milaan, Italie, en kantoorhoudende te Napels, Italië,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: AnsaldoBreda,
advocaten mrs. H.A. de Savornin Lohman en S.C.M. van Thiel,
tegen
1. de naamloze vennootschap
N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, Nederland,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: NS,
advocaten mrs. M. Ynzonides, B.J. Korthals Altes-van Dijk en A.D. Josephus Jitta,
2. de rechtspersoon naar het recht van Ierland,
NS FINANCIAL SERVICES COMPANY
,
gevestigd en kantoorhoudende te Dublin, Ierland,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: NS FSC,
advocaten mrs. M. Ynzonides, B.J. Korthals Altes-van Dijk en A.D. Josephus Jitta,
3. de rechtspersoon naar het recht van België,
NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE SPOORWEGEN
,
gevestigd te Sint-Gillis (Brussel), België,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: NMBS,
advocaten mrs. A. Huizing en D.B. le Poole.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen,
- de producties 1 tot en met 40 van AnsaldoBreda,
- de producties N1 tot en met N26 van NS en NS SCF,
- de producties 1 tot en met 23 van NMBS,
- de (aangekondigde en op de mondelinge behandeling genomen) akte houdende eis in
reconventie in kort geding van NMBS,
- het bij faxbericht van 27 juni 2013 gemaakte bezwaar van AnsaldoBreda tegen de
aangekondigde eis in reconventie,
de mondelinge behandeling van 28 juni 2013,
de pleitnota van AnsaldoBreda,
de pleitnota van NS en NS FSC,
- de pleitnota van NMBS,
de pleitnotities in reconventie van NMBS,
- de pleitaantekeningen in reconventie van AnsaldoBreda.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 3 juli 2013 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de schriftelijke uitwerking.
2
De feiten in conventie en reconventie
2.1.
AnsaldoBreda is een Italiaanse fabrikant van treinen, trams en metrotoestellen.
2.2.
NS is het grootste Nederlandse spoorvervoerdersbedrijf. De aandelen van NS worden voor 100% gehouden door de Nederlandse Staat.
2.3.
NS FSC behoort tot de NS groep en is verantwoordelijk voor de aanschaf, financiering en verhuur van rollend materieel voor verschillende NS-entiteiten.
2.4.
NMBS is het grootste Belgische spoorvervoerdersbedrijf. Haar aandelen worden voor 100% gehouden door de Belgische Staat.
2.5.
Op 20 mei 2004 hebben AnsaldoBreda en NS FSC een overeenkomst gesloten
met betrekking tot de levering van zestien hogesnelheidstreinen van het type V250.
De voorwaarden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zijn vastgelegd in de door AnsaldoBreda als productie 1 in het geding gebrachte overeenkomst. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de NS SCF Overeenkomst.
2.6.
Op 20 mei 2004 hebben AnsaldoBreda en NMBS een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van drie hogesnelheidstreinen van het type V250. De voorwaarden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zijn vastgelegd in de door AnsaldoBreda als productie 2 in het geding gebrachte overeenkomst. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de NMBS overeenkomst.
2.7.
De in 2.5 en 2.6 genoemde overeenkomsten tezamen worden verder aangeduid als: de Overeenkomsten. De voorwaarden van de Overeenkomsten zijn identiek. Het gaat in de Overeenkomsten om de levering van de door AnsaldoBreda op maat te ontwerpen hogesnelheidstreinen die zullen worden ingezet worden op de hogesnelheidslijn tussen Amsterdam en Brussel, de zogeheten Fyra dienstregeling.
Het Nederlandse gedeelte van deze hogesnelheidslijn betreft het tracé genaamd HSL Zuid. Het Belgische gedeelte van deze hogesnelheidslijn betreft het tracé genaamd L4.
2.8.
De Nederlandse Staat heeft aan HSA Beheer N.V. (hierna: HSA) een concessie verleend voor de exploitatie van de HSL Zuid. De aandelen in HSA worden voor 95% gehouden door NS en voor 5% door KLM.
2.9.	In de Overeenkomsten is onder andere bepaald dat de uitvoering ervan als één project zal worden aangestuurd en dat NS FSC en NMBS daartoe gezamenlijk één projectleider zullen aanwijzen die namens hen bepaalde beslissing kon nemen. Hieraan is ook uitvoering gegeven.
2.10.
In deze Overeenkomsten is verder het volgende opgenomen:
“(…)
2.1	Sale and Purchase
NS FSC/NMBS hereby agrees to purchase and AnsaldoBreda hereby agrees to sell and deliver or, in the case of Training to perform, in accordance with the terms and conditions set out in this Agreement, the Scope of Supply.
(…)
3.1
Operation of the Units
The Units shall be suitable for frequent passenger transport as set forth in this Agreement.
In the design and manufacturing process, AnsaldoBreda shall observe the operational conditions set forth in this Agreement. Each Unit must constitute a properly functioning Unit in all respects.
The Units shall be fit for use in a smoothly functioning system of modern, fast and safe train services subject to all operational conditions imposed by the Applicable Laws and the Competent Authorities. This means that AnsaldoBreda, inter alia, shall take into account the climatic and geographical conditions, the existing standard and conditions of infrastructure (…). (…)
(…)
10.3
Bank Guarantees
Prior to each Advance Payment, a Bank Guarantee must be provided tot NS FCS/NMBS in an amount equal to the Advance Payment that is to be made by NS SFC/NMBS. (…).
(…)
14.1
Admittance
Subject to what is stated in this Clause [14.1], AnsaldoBreda shall supply NS FSC/NMBS with complete Units fully and unconditionally Admitted by the Competent Authorities as described in paragraph [6] of the Technical Specification.
(…)
28.1
Governing law
This Agreement, including the jurisdiction clause contained herein, shall be governed by Dutch law. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (the
“Vienna Sales Convention
”) shall not apply.
28.2
Competent court
All disputes arising in connection with this Agreement and all agreements that are entered into by NS FSC/NMBS and AnsaldoBreda under or in connection with this Agreement, including disputes concerning existence and validity thereof, shall exclusively be resolved by the competent court in Utrecht, the Netherlands, without prejudice to the right of NS FSC/NMBS to summon AnsaldoBreda before the court of its statutory seat or registered office.
2.11. Alvorens levering van de hogesnelheidstreinen kon plaatsvinden, moesten de treinen eerst worden getest, gecertificeerd en vergund.
2.12.
Om de hogesnelheidstreinen te kunnen inzetten voor het uitvoeren van testen en het commerciële vervoer van reizigers dient zij door de Nederlandse autoriteit, de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) en de Belgische autoriteit, de Dienst Veiligheid en Interoperabiliteit der Spoorwegen (hierna: DVIS) tot het gebruik op het spoor te worden toegelaten door middel van een door hen af te geven vergunning.
ILT en DVIS verstrekken een dergelijke vergunning indien de betrokken trein aan alle toepasselijke Europese en nationale voorschriften voldoet. Het betreffen hier zeer gedetailleerde voorschriften die samen de gehele veiligheid van de trein bestrijken.
Deze voorschriften zijn in drie categorieën verdeeld, namelijk: ENE (energie), CCS (besturing en seingeving) en RST (rollend materieel).
De keuring van de trein gebeurt door een zogeheten Notified Body.
2.13.
De Notified Body in Nederland, Lloyd’s Register, heeft op 13 april 2012 een certificaat afgegeven voor de categorie CCS en op 15 mei 2012 voor de categorieën ENE en RST. De Notifief Body in België, Belgorail, heeft op 1 juni 2012 een certificaat voor alle categorieën afgegeven.
2.14.
Op 16 juli 2012 heeft ILT een vergunning voor ingebruikname van de hogesnelheidstreinen afgegeven.
Op 14 september 2012 heeft DVIS voorlopig toestemming gegeven om de hogesnelheidstreinen voor commerciële doeleinden in te zetten op het Belgische traject L4. Deze toestemming is verleend tot 31 januari 2013.
2.15.
NS FSC heeft de aan haar afgeleverde hogesnelheidstreinen aan HSA geleased, als ook aan NMBS.
2.16.
Op 9 december 2012 zijn een aantal hogesnelheidstreinen in grensoverschrijdend commercieel gebruik genomen.
2.17.
In januari 2013 hebben de volgende incidenten plaatsgevonden:
- op 13 januari 2013 is op het station Brussel-Centraal een treindeur uit zijn geleiderail
geschoten en los te komen hangen,
- op 15 januari 2013 heeft een afdekrooster aan de onderzijde van een treinstel het begeven,
- op 17 januari 2013 is een aluminium bodemplaat losgekomen van een treinstel en op het
traject L4 aangetroffen.
In navolging van partijen zullen deze incidenten hierna worden aangeduid als:
de winterincidenten.
2.18.
DVIS heeft naar aanleiding van de winterincidenten bij besluit van 18 januari 2013 met onmiddellijke ingang het commercieel gebruik van de hogesnelheidstreinen op het traject L4 verboden.
Vervolgens heeft DVIS bij besluit van 8 februari 2013 het uitvoeren van testritten met de hogesnelheidstreinen nog wel toegestaan, en wel tot 30 april 2013. Commercieel gebruik van de treinen bleef werd ook in dit besluit uitdrukkelijk verboden.
Bij besluit van 15 mei 2013 heeft DVIS ook het uitvoeren van testritten verboden.
Al deze besluiten zijn gericht aan AnsaldoBreda.
2.19.
HSA heeft naar aanleiding van de winterincidenten op 17 januari 2013 besloten om het commercieel vervoer van reizigers met de hogesnelheidstreinen te staken.
2.20.
ILT heeft op 18 januari 2013 de treinen geïnspecteerd.
2.21.
Bij brief van 6 juni 2013 heeft ILT te kennen gegeven dat tot nader order zonder voorafgaand overleg met ILT geen testritten meer mogen worden uitgevoerd.
2.22.
NMBS heeft AnsaldoBreda bij brief van 24 januari 2013 gesommeerd om binnen
drie maanden de in deze brief genoemde gebreken te herstellen. Deze gebreken zijn onderverdeeld in vier categorieën, namelijk: safety related defects, reliability issues,
quality issues en commerical issues.
Verder is in deze brief nog de volgende passage opgenomen:
“The seriousness of the defects established is such that safe transportation of the passengers with the Units is not guaranteed. As a result of said defects, by letter of 18 january 2013 the Belgian railway safety authority (
Dienst Veiligheid en Interoperabiliteit der Spoorwegen
) prohibited NMBS and HSA to carry out commercial service with the units until further order. NMBS, too, deems it irresponsible to further use the Units in view of the defects they have.”
2.23.	NS FSC heeft AnsaldoBreda eveneens bij brief van 24 januari 2013 gesommeerd om binnen drie maanden de in deze brief genoemde gebreken te herstellen.
Deze gebreken zijn onderverdeeld in de volgende categorieën:
i) winter problems, structural problems, Toil items, and other priority issues, ii) brake system, iii) door system, iv) traction system, v) atp system, vi) general.
In deze brief is verder de volgende passage opgenomen:
“(…)
Regrettably, some of the train sets have recently suffered severe damage and NSFSC has therefore decided to suspend the acceptance of any (new) train sets immediately. Furthermore NSFSC has indentified and communicated to AB several failures in important train systems. As a result these damages and the lack of reliability, the Autorisation de Mis en Service (…) for Line 4 in Belgium has been suspended by the relevant Authority DVIS. It is clear that this suspension should be lifted at the shortest notice because this does not allow operation.
NSFSC shall only recommence the acceptance of trains and recommence payments to AB, if these problems are solved to the satisfaction of NSFSC. (…).”.
2.24.	Naar aanleiding van de winterincidenten hebben NS en NMBS ieder een intern onderzoek ingesteld naar de deugdelijkheid van de hogesnelheidstreinen. De uitkomsten van deze onderzoeken zijn neergelegd in de volgende rapporten:
- het Materieelrapport van NS
- het Concept Risk rapport van NMBS.
Daarnaast hebben NS en NMBS gezamenlijk een externe deskundige, Mott MacDonald, ingeschakeld. Deze deskundige heeft vervolgens aan hen rapport uitgebracht.
2.25.
AnsaldoBreda heeft NS, NS FSC en NMBS verzocht om haar een afschrift van deze in 2.25 genoemde rapporten te verstrekken. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven.
2.26.
Bij brief van 3 juni 2013 heeft NMBS de NMBS overeenkomst (buitengerechtelijk) ontbonden. Als reden hiervoor heeft zij vermeld:
“(…) The technical defects are of such serious nature that neither the safety of the passengers nor the reliability of the units themselves can be guaranteed to any acceptable extent. (…)”.
2.27.
NS heeft bij brief van 7 juni 2013 aan AnsaldoBreda bericht dat zij heeft besloten om niet verder te gaan met de V-250 treinen.
2.28.
ING heeft in opdracht van AnsaldoBreda twaalf bankgaranties aan NMBS verstrekt ter verzekering van terugbetaling van de door NMBS betaalde voorschotten op de koopsommen betreffende de levering van de hogesnelheidstreinen. NMBS heeft deze bankgaranties ingeroepen en heeft nadat ING weigerde om tot uitkering van deze bankgaranties over te gaan een kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank aanhangig gemaakt. NMBS vordert in dat kort geding, na wijziging van eis, samengevat, veroordeling van ING en al haar (neven)vestigingen waar ook gelegen, met uitzondering van haar (neven)vestiging in Milaan, althans met uitzondering van haar (neven)vestigingen in Italië, tot betaling van € 37.245.600,00, vermeerderd met rente en kosten.
De mondelinge behandeling van dit kort geding heeft op 17 juni 2013 plaatsgevonden en de voorzieningenrechter heeft aangekondigd dat op 3 juli 2013 in die zaak vonnis zal worden gewezen.
2.29.
AnsaldoBreda heeft de rechtbank Milaan verzocht om ING te verbieden de gegarandeerde voorschotten aan NMBS terug te betalen. Op 4 juli 2013 zal in deze zaak een hoorzitting plaatsvinden.
3.	De vorderingen in conventie en reconventie
3.1.
AnsaldoBreda vordert (na toelichting op de zitting) in conventie dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a) NS en NS SCF hoofdelijk worden geboden om, binnen 48 uur na het in deze zaak te
wijzen vonnis, aan AnsaldoBreda te verstrekken:
- het rapport van Mott MacDonald inclusief eventuele bijlagen, en
- het Materieelrapport van NS, inclusief eventuele bijlagen,
dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b) NMBS wordt geboden om binnen 48 uur na het in deze zaak te wijzen vonnis, aan
AnsaldoBreda te verstrekken:
- het rapport van Mott MacDonald inclusief eventuele bijlagen, en
- het Concept Risk rapport, inclusief eventuele bijlagen,
dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
c) de voorzieningenrechter twee, althans een door hem geraden te achten aantal,
deskundigen benoemt met als opdracht onderzoek te verrichten naar:
- de veiligheid en kwaliteit van de treinen,
- de gebreken die onder de warranties vallen,
- een realistisch tijdsschema voor het herstel van gebreken en het in commercieel gebruik
nemen van de treinen,
met daarbij de bepaling dat deze deskundigen daarover uiterlijk op
15 september 2013, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, rapport
zullen uitbrengen,
d) NS, NS SCF en NMBS worden geboden om, onverwijld na het ter beschikking komen
van het onder c bedoelde deskundigenrapport, met AnsaldoBreda in overleg te treden
over de mogelijkheden en wijze van uitvoering van de Overeenkomsten,
e) NS, NS SCF en NMBS worden verboden om, tot twee maanden na de datum van het
onder c bedoelde deskundigenrapport, uitvoering te geven aan hun ontbindingsverklaring
c.q. niet-voortzettingsverklaring met betrekking tot de Overeenkomsten, althans een
zodanige uitvoering aan die verklaringen te geven die inbreuk maakt op de rechten van
AnsaldoBreda onder de Overeenkomsten,
d) NS, NS SCF en NMBS worden veroordeeld in de proceskosten.
3.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat AnsaldoBreda op de zitting te kennen heeft gegeven dat zij wil dat de voorzieningenrechter de onafhankelijke deskundigen benoemt en dat de voorzieningenrechter niet zoals in de dagvaarding is vermeld drie, maar twee, onafhankelijke deskundigen benoemt.
3.3.	NMBS vordert in reconventie dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a) AnsaldoBreda,
primair
wordt veroordeeld om de betaling onder de bankgarantie door ING aan NMBS te
gehengen en te gedogen,
subsidiair
wordt verboden conservatoir beslag te leggen ten laste van NMBS op grond
van enig verleend of te verlenen verlof zonder dat de verlofverlenende
voorzieningenrechter een afschrift van het in deze zaak te wijzen vonnis werd verstrekt,
meer subsidiair
wordt geboden een afschrift van het in deze zaak te wijzen vonnis te
hechten aan enig nog door haar in te dienen verzoekschrift tot het leggen van conservatoir
beslag onder ING ten laste van NMBS,
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b) wordt bepaald dat de rechtbank Midden-Nederland geen verlof zal verlenen tot het leggen
van conservatoir beslag onder ING ten laste van NMBS alvorens NMBS, althans haar
raadsman daarover te hebben gehoord,
c) AnsaldoBreda wordt veroordeeld in de proces- en nakosten.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. Er is sprake van een internationaal geschil.
Rechtsmacht
4.2.	De voorzieningenrechter zal daarom eerst ambtshalve moeten onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om over het onderhavige geschil te oordelen. Hij zal dit moeten doen aan de hand van het bepaalde in de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
(
EEX-Vo).
4.3.
Voor zover het gaat om de beoordeling van het geschil tussen AnsaldoBreda als eiseres en NS FSC en NMBS als gedaagden geldt dat de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in artikel 23 EEX-Vo rechtsmacht heeft. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat het in dit kort geding tussen hen aan de orde zijnde geschil onder de reikwijdte valt van de forumkeuze zoals is vastgelegd in artikel 28.2 van de NS FSC Overeenkomst en de NMBS Overeenkomst. Op grond van deze forumkeuze geldt dan ook dat de voorzieningenrechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
4.4.	Voor zover het gaat om de beoordeling van het geschil tussen AnsaldoBreda als eiseres en NS als gedaagde geldt dat de voorzieningenrechter op grond van de in artikel 2 EEX-Vo neergelegde hoofdregel rechtsmacht heeft. In dit artikel is immers bepaald dat de rechter van de woonplaats van gedaagde rechtsmacht heeft.
Toepasselijk recht
4.5.	Nu sprake is van een internationaal geschil zal de voorzieningenrechter ook ambtshalve moeten onderzoeken aan de hand van welk recht de vorderingen van
AnsaldoBreda moet worden beoordeeld. De vorderingen van AnsaldoBreda zijn gebaseerd op nakoming van de Overeenkomsten. Aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome-I verordening) moet worden beoordeeld welk recht op deze Overeenkomsten van toepassing is. Volgens artikel 3 van de Rome-I verordening geldt als hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat zij voor het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag hebben gekozen. De voorzieningenrechter zal de vorderingen dan ook aan de hand van het Nederlandse recht beoordelen.
Benoemen deskundigen
4.6.	De voorzieningenrechter zal eerst de vordering zoals weergegeven in 3.1 onder c bespreken.
4.7.
AnsaldoBreda stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat uit de Overeenkomsten volgt dat NS, NS SCF en NMBS verplicht zijn om aan de door haar gevorderde deskundigenbenoeming mee te werken. NMBS, NS en NS SCF betwisten dit.
4.8.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Overeenkomsten geen bepaling is opgenomen die de strekking heeft dat partijen tegenover elkaar de verplichting op zich hebben genomen om gezamenlijk één of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen indien – zoals in dit geval – zij van mening zouden verschillen over de vraag of de door AnsaldoBreda geleverde hogesnelheidstreinen aan de Overeenkomsten beantwoorden.
De Overeenkomsten bieden – anders dan AnsaldoBreda kennelijk meent – dan ook geen grondslag voor de door haar ingestelde vordering zoals verwoord in 3.1 onder c.
4.9.
Het is echter mogelijk dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een grondslag voor deze vordering zou kunnen bieden.
Dit zou het geval kunnen zijn indien het aannemelijk is dat – zoals AnsaldoBreda aanvoert – NMBS, NS en NS SCF zich ten onrechte beroepen op ontbinding en/of niet-voortzetting van de Overeenkomsten en/of opschorting van hun verplichtingen tegenover AnsaldoBreda.
Dan is het, in beginsel, aan hen toe te rekenen dat sprake is van een situatie die door AnsaldoBreda wordt ervaren als een impasse.
De maatstaven van redelijkheid en billijkheid die partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen, kunnen dan meebrengen dat van NMBS, NS en NS SCF kan worden verlangd dat zij meewerken aan het doorbreken van deze impasse en wel op de door AnsaldoBreda voorgestelde manier, namelijk het benoemen van onafhankelijke deskundigen teneinde te laten beoordelen wat er nog moet gebeuren om – kort gezegd – de treinen weer aan het rijden te krijgen.
De voorzieningenrechter zal hierna dan ook onderzoeken of het aannemelijk is dat NMBS, NS en NS SCF zich ten onrechte beroepen op ontbinding en/of niet voortzetting van de Overeenkomsten en/of opschorting van hun verplichtingen tegenover AnsaldoBreda.
NMBS
4.10.	Vaststaat dat NMBS de NMBS Overeenkomst bij brief van 3 juni 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Als uitgangspunt geldt dan ook dat deze overeenkomst niet meer bestaat en dat NMBS vanaf 3 juni 2013 niet meer tot nakoming van deze overeenkomst kan worden aangesproken. Het is daarom aan AnsaldoBreda om in het kader van dit kort geding aannemelijk te maken dat de bodemrechter zal oordelen dat NMBS de ontbinding niet rechtsgeldig heeft ingeroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding daarom geen effect heeft gehad, zodat de overeenkomst tussen hen nog steeds bestaat.
4.11.
Op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW) geldt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.
Dit artikel is van toepassing als de NMBS Overeenkomst – zoals NMBS aanvoert – moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst én als deze overeenkomst – zoals AnsaldoBreda betoogt – moet worden gekwalificeerd als aanneming van werk.
4.12.
NMBS heeft – zo blijkt uit haar brief van 3 juni 2013 – de ontbinding van de NMBS Overeenkomst ingeroepen, onder meer, omdat AnsaldoBreda is tekort geschoten in haar verplichting om – kort gezegd – veilige hogesnelheidstreinen af te leveren.
Uit het bepaalde in artikel 3.1 en 14.1 van de NMBS Overeenkomst volgt – zoals NMBS ook aanvoert en AnsaldoBreda overigens ook niet betwist – dat deze verplichting op AnsaldoBreda rust.
4.13.
De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de door AnsaldoBreda afgeleverde hogesnelheidstreinen op het moment dat NMBS de ontbinding van de NMBS Overeenkomst inriep (3 juni 2013) niet veilig waren.
Een sterke aanwijzing daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat de
Belgische toezichthouder, DVIS, die de treinen op veiligheid test, bij besluiten van
8 januari 2013 en 8 februari 2013 het commercieel gebruik van de treinen op het traject L4 uitdrukkelijk heeft verboden en bij besluit van 15 mei 2013 ook het uitvoeren van testritten met de door AnsaldoBreda afgeleverde hogesnelheidstreinen heeft verboden. Overigens was gelet op het besluit van DVIS van 8 februari 2013 het uitvoeren van testritten maar tot en met 30 april 2013 toegestaan. NMBS heeft onweersproken aangevoerd dat AnsaldoBreda tegen deze besluiten had kunnen opkomen door een herzieningsverzoek in te dienen bij DVIS dan wel beroep in te stellen bij het Hof te Brussel en dat AnsaldoBreda dit niet binnen de daarvoor vereiste termijnen heeft gedaan. Vaststaat dat DVIS vóór of op 3 juni 2013 geen nieuwe vergunning heeft verleend voor het uitvoeren van testritten met en het commercieel gebruik van de hogesnelheidstreinen van AnsaldoBreda.
Het is gezien het voorgaande dan ook aannemelijk dat de door AnsaldoBreda afgeleverde hogesnelheidstreinen op het moment dat NMBS de ontbinding van de NMBS Overeenkomst inriep (3 juni 2013) niet veilig waren.
De door AnsaldoBreda aangevoerde omstandigheid dat de in 2.14 genoemde veiligheidscertificaten zijn afgegeven en dat DVIS eerder wel een vergunning heeft verleend voor het uitvoeren van testritten met de hogesnelheidstreinen en het commercieel gebruik daarvan, maakt dit niet anders. Dit is immers achterhaald door de nadien door DVIS genomen besluiten van 18 januari 2013, 8 februari 2013 en 15 mei 2013.
4.14.
De voorzieningenrechter acht het verder aannemelijk dat AnsaldoBreda – in tegenstelling tot wat zij meent – op het moment van ontbinding (3 juni 2013) met de nakoming van haar hiervoor bedoelde verplichting om veilige treinen te leveren in verzuim was. Bij de in 2.23 genoemde brief van 24 januari 2013 heeft NMBS AnsaldoBreda gesommeerd om binnen drie maanden (ofwel uiterlijk 20 april 2013) de in deze brief genoemde technische gebreken, waaronder veiligheidsgebreken, te verhelpen. Zij heeft daarbij aangezegd dat wanneer AnsaldoBreda de door haar in de brief genoemde gebreken niet binnen de termijn verhelpt, zij genoodzaakt zal zijn om alle onder de NS SCF Overeenkomst en de wet mogelijke middelen aan te wenden. Uit wat in 4.13 is overwogen, volgt dat het aannemelijk is dat de treinen op 20 april 2013 niet veilig waren; op dat moment was het gelet op de besluiten van DVIS verboden om de treinen in te zetten voor commercieel gebruik. AnsaldoBreda is dus vanaf dat moment al in verzuim geraakt.
4.15.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat er door AnsaldoBreda geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de hiervoor besproken tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de door NMBS ingeroepen ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
De door AnsaldoBreda aangevoerde omstandigheid dat partijen al negen jaar met elkaar aan dit project werken, is, mede gelet op de aard van de tekortkoming, ontoereikend om die conclusie te dragen.
4.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat NMBS ten onrechte de ontbinding van de NMBS Overeenkomst heeft ingeroepen.
NS SCF
4.17.
Vaststaat dat NS SCF de NS SCF Overeenkomst niet buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat zij ook niet heeft verklaard dat zij deze overeenkomst zal beëindigen dan wel zal ontbinden. Wel is het zo dat NS bij brief van 7 juni 2013 aan AnsaldoBreda kenbaar heeft gemaakt dat zij heeft besloten om niet verder te gaan met de V-250 treinen, maar er zijn geen aanwijzingen dat NS SCF zich achter die verklaring heeft geschaard.
4.18.
NS SCF stelt zich verder op het standpunt dat er op dit moment geen opeisbare verplichtingen zijn die zij moet nakomen en dat, voor zover die verplichtingen er wel zijn, zij gerechtigd is om die verplichtingen op te schorten, omdat AnsaldoBreda volgens haar in verzuim verkeert met nakoming van haar uit de NS FSC Overeenkomst voortvloeiende kernverplichting dat de trein geschikt moet zijn om over het internationale spoor te rijden. Dat dit het geval is volgt volgens haar uit het feit dat DVIS bij besluit van 18 januari 2013 het commercieel gebruik van de door AnsaldoBreda afgeleverde hogesnelheidstreinen heeft verboden en bij besluit van 15 mei 2013 ook het uitvoeren van testritten met de hogesnelheidstreinen heeft verboden.
4.19.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat uit artikel 3.1 van de NS SCF Overeenkomst volgt dat op AnsaldoBreda de verplichting rust om ervoor zorg te dragen dat de door haar afgeleverde hogesnelheidstreinen geschikt zijn voor commercieel gebruik en in overeenstemming zijn met de voorwaarden zoals gesteld op grond van het toepasselijke recht en door de bevoegde autoriteiten. Het gaat erom dat de hogesnelheidstreinen kunnen worden ingezet op het gehele traject tussen Amsterdam en Brussel; dus op de HSL-Zuid én de L4.
4.20.
Vaststaat dat het vanwege de besluiten van DVIS van 18 januari 2013 en
8 februari 2013 en 15 mei 2013 vanaf 18 januari 2013 verboden is om de door AnsaldoBreda afgeleverde hogesnelheidstreinen op de hogesnelheidslijn L4 in te zetten voor commercieel gebruik en dat het vanaf 30 april 2013 ook niet meer mogelijk is om deze treinen in te zetten voor het uitvoeren van testen. De afgeleverde hogesnelheidstreinen kunnen hierdoor dus vanaf 30 april 2013 in het geheel niet worden gebruikt.
Het is verder niet voldoende aannemelijk dat AnsaldoBreda – zoals zij aanvoert en NS SCF betwist – een nieuwe vergunning bij DVIS heeft aangevraagd en dat DVIS deze vergunning binnen afzienbare tijd zal verlenen.
AnsaldoBreda verkeert op dit moment dus in verzuim met de nakoming van haar in 4.19 genoemde verplichting.
In dit verband wordt nog overwogen dat – indien het al zou zijn toegestaan en mogelijk zou zijn – om de hogesnelheidstreinen wel op het
Nederlandse traject in te zetten dit niet tot de conclusie kan leiden dat AnsaldoBreda aan de hiervoor bedoelde verplichting jegens NS FSC heeft voldaan. Immers, deze verplichting houdt in dat de hogesnelheidstreinen op het gehele traject en dus ook op het Belgische traject moeten kunnen worden ingezet. In de Overeenkomsten is namelijk vastgelegd (zie 2.9 van dit vonnis) dat het gaat om één project in Nederland en België samen. Overigens geldt dat ILT naar aanleiding van de winterincidenten te kennen heeft gegeven dat er eerst overleg met haar moet worden gevoerd alvorens de hogesnelheidstreinen weer worden ingezet, zodat het ook maar de vraag is of de hogesnelheidstreinen op het traject in Nederland kunnen worden ingezet.
Er zijn verder geen aanwijzingen dat voordat AnsaldoBreda in verzuim is geraakt al sprake zou zijn geweest van schuldeisersverzuim aan de zijde van NS SCF.
4.21.
Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat NS SCF op dit moment haar uit de NS SCF Overeenkomst voortvloeiende opeisbare verplichtingen – voor zover die er al zijn – rechtsgeldig kan opschorten en wel in ieder geval totdat DVIS en ILT vergunning hebben verleend om de hogesnelheidstreinen in te zetten op het internationale spoor.
NS
4.22.	Vooropgesteld wordt dat NS geen partij is bij één van de Overeenkomsten.
Het is verder onvoldoende aannemelijk dat NS – zoals AnsaldoBreda aanvoert en
NS gemotiveerd betwist – op grond van vereenzelviging met NS SCF als contractspartij moet worden aangemerkt.
AnsaldoBreda heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat in dit geval misbruik is gemaakt van identiteitverschil tussen NS en NS FSC. Reeds daarom gaat het beroep op vereenzelviging niet op.
Overigens geldt dat het maken van misbruik van identiteitverschil in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Alleen indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden zal de figuur van vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres zijn (zie in dit verband bijvoorbeeld: Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). De voorzieningenrechter is van oordeel dat AnsaldoBreda evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat van zulke uitzonderlijke omstandigheden in dit geval sprake is. De omstandigheid dat de ene rechtspersoon een brief aan AnsaldoBreda heeft gestuurd op het briefpapier van de andere rechtspersoon is daarvoor ontoereikend.
4.23.
AnsaldoBreda voert nog aan dat NS onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door een toerekenbare tekortkoming van NS SCF uit te lokken. NS zou dit hebben gedaan door bij brief van 7 juni 2013 te verklaren dat zij zal stoppen met inzetten van V-250 treinen. Ook dit standpunt gaat niet op.
In het voorgaande ligt immers besloten dat het aannemelijk is dat NS SCF zich nog op haar rechtspositie beraadt en daarbij de algehele nakoming van de NS FSC Overeenkomst als optie uitdrukkelijk heeft opengehouden en zich op dit moment terecht op haar opschortingsrecht beroept. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de NS SCF Overeenkomst door NS FSC.
Dit brengt mee dat er ook geen sprake kan zijn van uitlokking van een toerekenbare tekortkoming.
Conclusie
4.24.	Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van AnsaldoBreda zoals weergegeven in 3.1 onder c tot benoeming van onafhankelijke deskundigen zal worden afgewezen, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt.
Het door NSMB, NS en NS SCF gevoerde formele verweer, inhoudende dat deze vordering moet worden afgewezen, omdat AnsaldoBreda daarvoor de verzoekschriftprocedure inzake het voorlopige deskundigenbericht had moeten volgen, kan daarom onbesproken blijven.
Overleg na deskundigenrapport en stand still periode
4.25.	In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen zoals weergegeven in 3.1 onder d en e ook moeten worden afgewezen. Deze vorderingen zijn immers afhankelijk gesteld van de toewijzing van de vordering strekkende tot het benoemen van onafhankelijke deskundigen en die vordering zal worden afgewezen.
Afgifte rapporten
4.26.	Ook de op artikel 843a Wetboek van Rechtsvordering (Rv), althans de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, gebaseerde vorderingen, zoals weergegeven in 3.1 onder a en b, strekkende tot afgifte van de daarin genoemde rapporten, zullen worden afgewezen en wel omdat het (rechtmatig) belang daarbij ontbreekt.
AnsaldoBreda heeft tijdens de zitting toegelicht dat zij deze vorderingen heeft ingesteld opdat de rapporten aan de door de voorzieningenrechter te benoemen deskundigen ter beschikking kunnen worden gesteld. De vordering tot benoeming van deskundigen zal  echter worden afgewezen. AnsaldoBreda heeft verder geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij dan nog een rechtmatig belang bij afgifte van de door haar gevorderde rapporten zou hebben.
Slotslom
4.27.	De slotsom is dat alle vorderingen van AnsaldoBreda zullen worden afgewezen.
4.28.
AnsaldoBreda zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS en NS FSC worden begroot op:
griffierecht	€ 	589,00
salaris
816,00
Totaal	 € 	1.405,00
De kosten aan de zijde van NMBS worden eveneens begroot op dit bedrag.
In reconventie
4.29.
De voorzieningenrechter heeft – nadat NMBS en AnsaldoBreda in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten toe te lichten – tijdens de mondelinge behandeling van
28 juni 2013 bij mondeling vonnis beslist dat de eis in reconventie ontvankelijk is, aangezien hem geen omstandigheden zijn gebleken die de conclusie dragen dat het instellen van deze eis in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde.
4.30.
De voorzieningenrechter zal nu eerst ambtshalve moeten onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om over het onderhavige geschil te oordelen en zo ja aan de hand van welk recht hij dit moet doen.
4.31.
De voorzieningenrechter concludeert dat hij gelet op het bepaalde in artikel
23 EEX-Vo rechtsmacht heeft, aangezien partijen in reconventie met betrekking tot het onderhavige geschil een forumkeuze zijn overeengekomen. Deze forumkeuze houdt in dat de bevoegde rechter te Utrecht, Nederland bij uitsluiting bevoegd is om over (onder andere) het onderhavige geschil te oordelen. Dat dit het geval is, volgt uit artikel 10.3 in verbinding met artikel 28.2 van de NMBS Overeenkomst.
De voorzieningenrechter concludeert verder dat het onderhavige geschil aan de hand van het Nederlandse recht moet worden beoordeeld, nu partijen het erover eens zijn dat zij hiervoor hebben gekozen.
4.32.
AnsaldoBreda heeft met verwijzing naar het bepaalde in artikel 28 van de
EEX-Vo de voorzieningenrechter verzocht om deze zaak naar de rechter te Milaan te verwijzen, althans om deze zaak aan te houden totdat de rechter in Milaan op de bij hem aanhangige gemaakte zaak heeft beslist.
4.33.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij – zoals NMBS ook aanvoert – op grond van artikel 28 EEX-vo een discretionaire bevoegdheid heeft. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de zaak kan verwijzen en aanhouden, maar daartoe niet verplicht is. De voorzieningenrechter ziet daartoe in dit geval geen aanleiding. Het is onvoldoende aannemelijk dat er – zoals AnsaldoBreda aanvoert – een risico bestaat op onverenigbare beslissingen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een dergelijk risico uitsluitend bestaat indien het geschil is gebaseerd op eenzelfde situatie, feitelijk en juridisch.
Ten aanzien van de door AnsaldoBreda verzochte verwijzing overweegt de voorzieningenrechter verder nog dat AnsaldoBreda onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gerecht te Milaan bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen en dat de Italiaanse wetgeving de voeging ervan toestaat.
4.34.
Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen in reconventie.
4.35.
NMBS legt – samengevat – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
NMBS vreest dat AnsaldoBreda een voor haar gunstige uitkomst van het kort geding inzake – kort gezegd – het uitkeren door ING van de bankgaranties, zal frustreren door middel van het leggen van conservatoir beslag op deze bankgaranties. Het leggen van conservatoir beslag op deze bankgaranties zal volgens NMBS als misbruik van recht te zijn te kwalificeren, aangezien AnsaldoBreda de mogelijkheid had om in het hiervoor genoemde kort geding tussen te komen en zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
4.36.
De voorzieningenrechter zal de vorderingen afwijzen en overweegt daartoe het volgende.
4.37.	Als uitgangspunt geldt dat een partij die meent een vordering op een andere partij te hebben, bevoegd is om ter verzekering van verhaal van die vordering conservatoir beslag te laten leggen op alle vermogensbestanddelen van zijn tegenpartij. De voorzieningenrechter beslist op het verzoek daartoe na summier onderzoek. In de regel zal de tegenpartij daarbij niet worden gehoord. Indien deze tegenpartij van oordeel is dat het conservatoir beslag ten onrechte is gelegd, dan kan hij in kort geding opheffing van dit beslag vorderen.
4.38.
Er zijn geen aanwijzingen gebleken dat een gegronde vrees bestaat dat AnsaldoBreda conservatoir beslag zal leggen. Vaststaat dat AnsaldoBreda op het moment dat de mondelinge behandeling plaatsvond (nog) geen conservatoir beslag had gelegd.  Verder geldt dat AnsaldoBreda heeft verklaard dat zij daartoe ook geen concrete plannen heeft. Ook heeft zij toegezegd dat indien zij op enig moment toch conservatoir beslag op de bankgaranties zou willen leggen zij de beslagrechter zal verzoeken om partijen eerst te horen alvorens het verlof te verlenen. Door dit alles is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gewaarborgd dat door AnsaldoBreda geen misbruik wordt gemaakt van haar bevoegdheid om conservatoir beslag te laten leggen. Daarom zal de vordering zoals weergegeven in 3.3 onder a worden afgewezen.
4.39.
Ten aanzien van de vordering zoals weergegeven in 3.3 onder b overweegt de voorzieningenrechter nog dat deze vordering moet worden afgewezen, omdat deze niet tegen AnsaldoBreda is gericht, maar naar het lijkt tegen de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland, die in deze procedure geen procespartij zijn.
4.40.
NMBS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AnsaldoBreda worden begroot op € 816,00
aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt AnsaldoBreda in de proceskosten, aan de zijde van NS en NS FSC tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.3.	veroordeelt AnsaldoBreda in de proceskosten, aan de zijde van NMBS tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt NMBS in de proceskosten, aan de zijde van AnsaldoBreda tot op heden begroot op € 816,00,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.