ECLI:NL:OGEAA:2012:2
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 29 november 2012
L.A.R. nr. 3269 van 2012
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het verzoek in de zin van artikel 54 van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
Allegro Vacation Club (Aruba) N.V.,
gevestigd in Aruba,
VERZOEKSTER, hierna ook te noemen: Allegro,
Gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.F. Kuster,
gericht tegen:
de Landsbemiddelaar
,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER, hierna ook te noemen: de Landsbemiddelaar,
gemachtigde: mr. P.D. Langerak (DWJZ).
1
PROCESVERLOOP
Op 24 september 2012 heeft de Landsbemiddelaar op het verzoek van de vakvereniging Federacion di Trahadornan di Aruba (hierna te noemen: FTA) een referendum gehouden als bedoeld in artikel 14a van de Arbeidsgeschillenverordening, onder de werknemers bij de door Allegro gedreven onderneming ‘Occidental Vacation Club’ (hierna te noemen: de Vacation Club).
Bij op 25 september 2012 opgemaakt proces-verbaal heeft de Landsbemiddelaar vastgesteld dat FTA bij het referendum niet de vereiste meerderheid heeft behaald.
Naar aanleiding van de vaststelling van de uitslag heeft FTA zich bij brief van 25 september 2012 tot de Landsbemiddelaar gewend met het verzoek een nieuw referendum te houden.
Bij brief van 23 oktober 2012 heeft de Landsbemiddelaar aan Allegro medegedeeld een verzoek te hebben ontvangen van FTA tot het houden van een referendum onder de werknemers  bij de Vacation Club.
Tegen deze brief heeft Alegro op 31 oktober 2012 een bezwaarschrift op grond van de Lar ingediend bij de Landsbemiddelaar.
Tevens heeft Allegro zich op die dag tot het gerecht gewend met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Bij brief van 9 november 2012 heeft de Landsbemiddelaar aan Allegro medegedeeld dat op 3 december 2012 onder de werknemers van de Vacation Club een referendum zal worden gehouden waaraan zal worden deelgenomen door FTA.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is op 15 november 2012 behandeld ter zitting, waar namens verzoekster zijn verschenen C. Pacheco alsmede de gemachtigde voornoemd. De Landsbemiddelaar, A. Pontilius, is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als belanghebbende is verschenen FTA, vertegenwoordigd door mr. S.O.R.’G. Faarup en dhr. Dirksz.
Met instemming van de Landsbemiddelaar en FTA is Allegro in de gelegenheid gesteld om na afloop van de zitting een bezwaar- en beroepschrift in te dienen tegen de brief van de Landsbemiddelaar van 9 november 2012. Op 15 november 2012 heeft Allegro beroep ingesteld bij het gerecht tegen voormelde brief. Tevens heeft zij op 15 november 2012 tegen deze brief bezwaar gemaakt bij de Landsbemiddelaar.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
OVERWEGINGEN
Formeel
2.1
Ingevolge artikel 54, eerste lid, van de Lar, kan, indien krachtens deze landsverordening een bezwaar- of beroepschrift aanhangig is, de indiener daarvan aan het gerecht verzoeken om de bestreden beschikking onderscheidenlijk het bezwaarschrift te schorsen op grond, dat de uitvoering daarvan voor betrokkene een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering daarvan te dienen belang.
Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel kan ter voorkoming van nadeel als bedoeld in het eerste lid, op het verzoek van genoemde indiener ook een voorlopige voorziening worden getroffen.
2.2
Het gerecht ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de door Allegro aangevochten beslissing(en) van de Landsbemiddelaar vatbaar zijn voor bezwaar en beroep op grond van de Lar. De jurisprudentie van het gerecht is op dit punt niet eenduidig. Het gerecht beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
2.3
Ingevolge artikel 14a van de Arbeidsgeschillenverordening kan de Landsbemiddelaar op verzoek van de werkgever of van het bestuur van een vakvereniging van werknemers een referendum onder één of meerdere door hem te bepalen categorieën van werknemers in een bedrijf houden ten einde vast te stellen welke vakvereniging door de meerderheid van die werknemers wordt aangewezen om hen bij de behartiging van hun arbeidsaangelegenheden te vertegenwoordigen. Aan het referendum kunnen slechts deelnemen rechtspersoonlijkheid bezittende verenigingen van werknemers, wier statuten de bevoegdheid tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten met name noemen, en die ten genoege van de landsbemiddelaar stukken hebben overgelegd, waaruit blijkt dat de meerderheid van de betreffende categorie of categorieën van werknemers lid van die vereniging is.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de werkgever verplicht de betreffende categorie of categorieën van werknemers op de dag waarop het referendum wordt gehouden, gedurende de door de landsbemiddelaar vastgestelde tijd, voor zover deze binnen hun arbeidstijd valt, met behoud van loon vrijaf te geven, ten einde hun stem uit te brengen.
Ingevolge het derde lid van dit artikel deelt de Landsbemiddelaar de werkgever en de betreffende vakverenigingen van werknemers de uitslag van het referendum zo spoedig mogelijk schriftelijk mede.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel is de werkgever verplicht omtrent het aangaan van een collectieve arbeidsovereenkomst te onderhandelen met het bestuur van de vakvereniging van werknemers, die bij het referendum door de meerderheid van de werknemers werd aangewezen om hen bij de behartiging van hun arbeidsaangelegenheden te vertegenwoordigen.
2.4
De Landsbemiddelaar ontleent zijn bevoegdheid tot het houden van een referendum aan artikel 14a van de Arbeidsgeschillenverordening. Die bevoegdheid berust daarmee op een publiekrechtelijke grondslag. Het gaat hier immers niet om een bevoegdheid die een ieder toekomt op grond van het burgerlijk recht. De beslissing van de Landsbemiddelaar tot het houden van een referendum brengt voorts voor de werkgever de wettelijke verplichting mee om – kort gezegd – aan het referendum mee te werken en zijn werknemers de gelegenheid te bieden om met behoud van loon hun stem uit te brengen. Met de vaststelling door de Landsbemiddelaar van de uitslag van het referendum komt vervolgens vast te staan, of de werknemer verplicht is om omtrent het aangaan van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) met (een van) de deelnemende vakvereniging te onderhandelen. Gelet hierop zijn de beslissing van de Landsbemiddelaar tot het houden van een referendum en die tot vaststelling van de uitslag van het referendum gericht op (publiekrechtelijk) rechtsgevolg en daarmee beschikkingen in de zin van artikel 2 van de Lar. Dit betekent dat tegen deze beschikkingen voorziening openstaat op grond van deze landsverordening. Het belang van zowel de werkgever als de vakvereniging die om het referendum heeft verzocht of daaraan wenst deel te nemen of heeft deelgenomen, is rechtstreeks bij deze beschikkingen betrokken.
2.5
Op grond van het vorenstaande stelt het gerecht vast dat de beschikking van de Landsbemiddelaar van 25 september 2012, waarbij de uitslag van het op 24 september 2012 gehouden referendum in voor FTA ongunstige zin is vastgesteld, vatbaar is voor bezwaar op grond van de Lar. Gelet hierop dient de brief van FTA van 25 september 2012 naar inhoud en strekking te worden aangemerkt als een bezwaarschrift gericht tegen de bij beschikking van 25 september 2012 vastgestelde uitslag. De brief behelst immers grieven met betrekking tot de wijze waarop het referendum heeft plaatsgevonden en met betrekking tot de vaststelling van het aantal personen dat als werknemer in aanmerking is genomen bij de bepaling, of FTA de meerderheid van de stemmen van de werknemers heeft behaald.
2.6
Dit brengt mee dat de door de Landsbemiddelaar genomen beschikking van 9 november 2012, houdende de bepaling dat op 3 december 2012 een nieuw referendum zal worden gehouden, naar haar aard het karakter heeft van een op bezwaar van FTA genomen beslissing, waardoor Allegro rechtstreeks in haar belang is getroffen. Gelet hierop staat tegen deze beschikking voor Allegro beroep open op het gerecht op grond van de Lar. Nu Allegro na afloop van de zitting gebruik heeft gemaakt van de, met instemming van de Landsbemiddelaar en FTA, geboden mogelijkheid alsnog beroep in stellen tegen de beschikking van 9 november 2012, kan zij in haar verzoek om een voorlopige voorziening worden  ontvangen.
2.7
Het gerecht deelt overigens de opvatting van de Landsbemiddelaar dat zijn brief van 23 oktober 2012, houdende de mededeling aan Allegro dat hij een verzoek heeft van FTA tot het houden van een (nieuw) referendum niet is gericht op rechtsgevolg doch slechts van informatieve aard is. Deze brief is derhalve niet vatbaar voor bezwaar en beroep op grond van de Lar.
Inhoudelijk
2.8
Het verzoek van Allegro strekt tot schorsing van het besluit van de Landsbemiddelaar tot het houden van een nieuw referendum onder de werknemers van de Vacation Club.
2.9
Aan de bestreden beschikking van 9 november 2012, zoals deze door de Landsbemiddelaar nader is toegelicht ter zitting, ligt de opvatting ten grondslag dat de vastgestelde uitslag van het op 24 september 2012 gehouden referendum niet juist, althans niet betrouwbaar is gebleken. De Landsbemiddelaar is tot die conclusie gekomen op basis van de door FTA aangedragen argumenten, er in grote lijnen op neerkomende dat een aantal personeelsleden met een functie als manager ten onrechte als tot de stemming toegelaten werknemers is aangemerkt. Dit heeft dit tot gevolg gehad dat deze personen – die geen stem hebben uitgebracht – niet hadden mogen worden betrokken bij de bepaling van het door FTA benodigde aantal stemmen om een meerderheid te behalen, aldus zowel de Landsbemiddelaar als FTA. Voorts is volgens hen ten onrechte een werknemer niet tot de stemming toegelaten op de grond dat hij slechts parttime werkzaam zou zijn.
2.10
De juistheid van deze stellingen is door Allegro gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de hiervoor bedoelde werknemers weliswaar de benaming ‘manager’ in hun functieaanduiding hebben, doch dat zij in werkelijkheid geen managementtaken verrichten. Het betreft hier volgens Allegro personen die werkzaam zijn als verkoper. In de timesharebranche, waarin Allegro opereert, is het niet ongebruikelijk om deze verkopers (zogenaamde ‘deal closers’) aan te duiden met benamingen als sales manager, financial manager en T.O. manager. Zij hebben echter geen leidinggevende functie. Allegro heeft voorts gemotiveerd betoogd dat de niet tot de stemming toegelaten werknemer wel degelijk een parttime dienstverband had, nu hij minder uren werkte dan gebruikelijk is voor werknemers bij de Vacation Club.
2.11
Het gerecht gaat er op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van uit dat de Landsbemiddelaar, daartoe door FTA verzocht, heeft beoogd de deelname aan het referendum met toepassing van artikel 14a, eerste lid, van de Arbeidsgeschillenverordening te beperken tot de categorie van (in voltijd werkzame) werknemers, niet zijnde personen met een managementfunctie. Ter zitting heeft de Landsbemiddelaar uiteengezet dat hij zich bij de bepaling of een werknemer tot een bepaalde categorie behoort in beginsel laat leiden door de gegevens, aangeleverd door de werkgever. Slechts indien er concrete aanwijzingen zijn om de juistheid van die gegevens in twijfel te trekken, ziet hij aanleiding voor een nader onderzoek. In het onderhavige geval hebben de door FTA in haar brief van 25 september 2012 gestelde feiten en omstandigheden aanleiding gevormd voor een nader onderzoek. Dit onderzoek heeft betrekking gehad op de feitelijke werkzaamheden van de volgens FTA ten onrechte als werknemers tot de stemming toegelaten personen en de omvang van het dienstverband van de van deelname aan de stemming uitgesloten werknemer. Op grond van zijn bevindingen is de Landsbemiddelaar tot de conclusie gekomen dat vier van de tot de stemming toegelaten personen in werkelijkheid een managementfunctie uitoefenen en deswege van de stemming uitgesloten hadden moeten worden. De wegens het hebben van een parttime dienstverband uitgesloten werknemer had een dienstverband van vier dagen per week en had daarom wel moeten worden toegelaten tot de stemming, aldus de Landsbemiddelaar. Hij heeft hierin aanleiding gezien om, overeenkomstig het verzoek van FTA, neergelegd in de brief van 25 september 2012, een nieuw referendum uit te schrijven.
2.12
Het gerecht acht het van belang dat er bij het houden van een referendum voor een bepaalde categorie van werknemers bij een bedrijf, vooraf voldoende duidelijkheid over bestaat, wie tot de stemming zal worden toegelaten. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en zorgvuldigheid moet zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat na de stemming alsnog discussie ontstaat over de vraag of ten onrechte bepaalde personen al dan niet zijn toegelaten tot de stemming. Dit vereist dat de Landsbemiddelaar vooraf duidelijke criteria voor ogen heeft, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een werknemer tot de categorie personen behoort voor wie het referendum openstaat. Het gerecht betwijfelt voorshands of de Landsbemiddelaar in casu voldoende duidelijke criteria heeft gehanteerd. Een eenduidig antwoord op de vraag, wanneer een werknemer als manager moet worden aangemerkt heeft de Landsbemiddelaar ter zitting niet gegeven. Zo is enerzijds gesteld dat een manager een persoon is die een onderneming jegens derden kan binden in een mate die uitgaat boven hetgeen een ‘gewone’ werknemer vermag. Anderzijds is ook de vraag of een persoon een leidinggevende functie vervult, genoemd als criterium op grond waarvan kan worden vastgesteld of hij een managementfunctie vervult. Welk gewicht de Landsbemiddelaar aan deze aspecten heeft toegekend bij zijn oordeelsvorming die heeft geleid tot de bestreden beschikking, is het gerecht vooralsnog onvoldoende duidelijk geworden. Evenmin is het voor het gerecht helder waar de Landsbemiddelaar de grens legt om te bepalen of een werknemer al dan niet parttime werkzaam is.
2.13
Gelet op het vorenstaande moet worden betwijfeld of de bestreden beschikking met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en voldoende deugdelijk is gemotiveerd. Derhalve is de verwachting gerechtvaardigd dat de bestreden beschikking van 9 november 2012 in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Er bestaat derhalve aanleiding om deze beschikking te schorsen totdat op het daartegen ingestelde beroep is beslist.
Deze schorsing heeft tot gevolg dat het voor 3 december 2012 geplande referendum geen doorgang kan vinden.
2.14
Verweerder zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000,-- aan gemachtigdensalaris.
Nogmaals formeel, zij het ten overvloede
2.15
Teneinde nadere duidelijkheid te verschaffen omtrent de in zaken als de onderhavige te volgen rechtsgang merkt het gerecht nog het volgende op.
Zoals uit het bovenstaande volgt, heeft een beschikking, strekkende tot het (opnieuw) houden van een referendum, voor zover die beschikking het resultaat is van de heroverweging in bezwaar van een primaire beschikking, houdende de vaststelling van de uitslag van een referendum, het karakter van een beslissing op bezwaar. Indien naar aanleiding van het opnieuw gehouden referendum de uitslag daarvan wordt vastgesteld, deelt naar het oordeel van het gerecht ook die vaststellingsbeschikking in het karakter van beslissing op bezwaar, nu ook die beschikking geacht moet worden het direct gevolg te zijn van de heroverweging van het oorspronkelijke primaire besluit. Tegen een dergelijk vaststellingsbesluit staat derhalve het rechtsmiddel van beroep open.
3
BESLSSING
De rechter in dit gerecht:
- schorst de bestreden beschikking van verweerder van 9 november 2012, totdat is beslist op het daartegen door verzoekster ingestelde beroep;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000,-- aan gemachtigdensalaris;
- gelast verweerder om het door verzoekster gestorte griffierecht ad Afl. 25,-- terug te betalen.
Deze beslissing is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 29 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.