ECLI:NL:OGHACMB:2013:27
OGHACMB — Uitspraak 


Registratienummer: KG 57929 - H 60/13
Uitspraak: 10 september 2013
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in kort geding in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BUSKABAAI N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigde: mr. E.R. de Vries,
tegen
de naamloze vennootschap
ASPHALT LAKE RECOVERY N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en R. Rijnberg.
De partijen worden hierna Buskabaai en ALR genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 17 oktober 2012 is Buskabaai in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op
28 september 2012 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 6 november 2012 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Buskabaai grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van ALR alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van ALR in de kosten van beide instanties.
1.3
Bij op 9 januari 2013 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft ALR de grieven van Buskabaai bestreden. Haar conclusie strekt ertoe, naar het Hof begrijpt, dat het Hof het vonnis zal bevestigen en Buskabaai zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
1.4
Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Buskabaai is een overheids-NV; haar aandelen worden gehouden door het Land Curaçao. Zij is eigenaresse van gronden in het havengebied van Curaçao waarop het zogenaamde asfaltmeer is gelegen.
2.1.2
In juli 2006 heeft Buskabaai met onder meer ALR een overeenkomst gesloten ter zake van de winning en verwerking van asfalt uit het asfaltmeer (hierna: de exploitatieovereenkomst). De exploitatieovereenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
"
Artikel 2 Exclusief Exploitatierecht
2.1
Buskabaai verstrekt hierbij aan ALR het recht op Exploitatie.
(…)
Artikel 3 Opschortende Voorwaarden
3.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de navolgende Opschortende Voorwaarden:
(…)
v.	het aangaan van een 'common facilities agreement' tussen ALR en RDK in verband
met het voor de Exploitatie benodigde gebruik van de tankfaciliteiten en overige
installaties van RDK, alsmede het gebruik van het RDK Terrein tegen marktconforme
tarieven;
vi.	het aangaan van een 'common facilities agreement' tussen ALR en PDVSA, in 	verband met de voor de Exploitatie benodigde gebruik van de hierna genoemde
faciliteiten van PDVSA, tegen
marktconforme tarieven:
-	additionele tankfaciliteiten;
-	pompfaciliteiten en gebruik van het leidingsysteem van PDVSA;
-	gebruik van haven cq. jetty en de zich daar bevindende laad en losfaciliteiten;
-	het gebruik van het wegennet op de raffinaderij;
-	de mogelijkheid van aansluiting op het stoom en elektriciteit netwerk binnen 		het terrein van de raffinaderij;
-	de mogelijkheid van aansluiting op het interne en externe pijpleidingsysteem
van de PDVSA;
-	gebruik van de landfill treatment cell;
-	de mogelijkheid tot afname van diluent;
(…)
Artikel 5 Verplichtingen van ALR / (…)
5.1
ALR verbindt zich om de Exploitatie uit te voeren of te doen uitvoeren conform de voorwaarden en specificaties van de Technische en Financiële Aanbieding, het Memorandum of Understanding en de bepalingen van deze overeenkomst, waarbij zij ervoor zal zorgdragen dat tenminste 75.000 ton ruw asfalt per twaalf (12) maanden uit het Asfaltmeer zal worden gewonnen, met ingang van het moment waarop de mobilisatie fase (Proces “A”) zal zijn voltooid en met de winning (Proces “B”) zal zijn aangevangen, waarbij de mobilisatie fase (Proces “A”) uiterlijk 6 maanden na vervulling (of eventuele acceptatie van de niet vervulling) van de Opschortende Voorwaarden dient te zijn voltooid. Deze hoeveelheid minimaal te winnen asfalt is gebaseerd op een aantal van 210 werkdagen per
12 maanden en zal naar evenredigheid worden aangepast indien het aantal van 210 werkdagen in een bepaalde periode van 12 maanden niet wordt gehaald, met dien verstande dat de aanpassing slechts zal plaatsvinden indien het niet halen van het aantal van 210 werkdagen in een bepaalde periode van 12 maanden het gevolg is van overmacht.
(…)
Artikel 9 Nakoming/Schadevergoeding/Overmacht
(…)
9.3
Op deze overeenkomst zijn de wettelijke bepalingen omtrent overmacht van toepassing. Ongeacht de toepasselijkheid van deze bepalingen kan ALR in ieder geval niet aansprakelijk worden gehouden voor schade of tekortkomingen in de uitvoering van deze overeenkomst die het gevolg zijn van of voortvloeien uit:
(…)
iv.	het niet nakomen door RDK of PSVSA van hun verplichtingen onder de met ALR te
sluiten common facility agreements."
2.1.3
Tussen ALR en Refineria Isla Curaçao B.V. (hierna: ISLA) is een overeenkomst gesloten, getiteld Common Facilities Agreement (hierna: de CFA). De CFA luidt – voor zover van belang – als volgt:
"
Schedule C Supply of steam
Service
Steam shall be transported by ISLA to ALR through the Connection Facilities constructed by or on behalf of ALR for the delivery of this commodity.
ISLA shall not be held accountable or liable for any problems in the quantity and quality of steam supply."
2.1.4
Bij brief van 28 november 2011 heeft Buskabaai ALR gesommeerd om over de periode 1 november 2011 tot en met 31 oktober 2012 haar verplichting tot het winnen van 75.000 ton asfalt per jaar strikt na te komen.
2.1.5
De agenda voor een op 24 januari 2012 geplande vergadering tussen partijen vermeldt als agendapunt 'verstoring productie ALR', waarbij onder meer is genoemd: 'Geen stoom voor verwarming asphalt waardoor boilers ALR gebruikt worden voor verwarming'.
2.1.6
Bij brief van 30 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM]bericht:
"Bij schrijven van 28 november 2011 heeft Buskabaai ALR verzocht – en voor zover nodig gesommeerd – met onmiddellijke ingang en voortdurend haar verplichtingen die voortvloeien uit de Overeenkomst, en met name de hoofdverplichting de overeengekomen hoeveelheid asfalt te winnen, stipt na te komen.
Deze hoofdverplichting behelst dat ALR gehouden is in ieder geval over de periode
1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 tenminste 75,000.000 ton ruw asfalt uit het asfaltmeer te winnen.
Inmiddels is uit de door u aangeleverde rapportages gebleken dat ALR over de periode
1 oktober 2011 tot en met 28 augustus 2012 een totale hoeveelheid van slechts 39,748.15 ton ruw asfalt uit het asfaltmeer heeft gewonnen.
Op grond hiervan kan thans nagenoeg zonder enige twijfel worden aangenomen dat ALR niet aan voornoemde verplichting zal voldoen om per 30 september 2012 de overeengekomen hoeveelheid van tenminste 75,000.00 ton ruw asfalt uit het asfaltmeer te hebben gewonnen.
Op grond van artikel 12.1 van de Overeenkomst sommeer ik u niettemin namens Buskabaai voor de laatste keer te voldoen aan voornoemde verplichting  gedurende de periode
1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 ten minste 75,000.00 ton ruw asfalt uit het asfaltmeer te winnen met inachtneming van de overige bepalingen van de  Overeenkomst, en hier dus uiterlijk per 30 september 2012 aan te hebben voldaan.
Voldoet u hieraan niet dan verklaar ik namens Buskabaai de Overeenkomst reeds nu voor alsdan buitengerechtelijk ontbonden en wel met ingang van 1 oktober 2012."
2.2
In dit kort geding heeft ALR gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechter Buskabaai beveelt de exploitatieovereenkomst na te komen en te gehengen en te gedogen dat ALR de exploitatie van het asfaltmeer voortzet, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Het GEA heeft, verkort weergegeven, Buskabaai bevolen te gehengen en te gedogen dat ALR de exploitatie van het asfaltmeer voortzet onder de voorwaarden zoals opgenomen in de exploitatieovereenkomst.
De overwegingen die het GEA aan deze beslissing ten grondslag heeft gelegd, komen op het volgende neer. Voorshands is aannemelijk dat de in artikel 5 van de exploitatieovereenkomst bedoelde verplichting van ALR om ten minste 75.000 ton asfalt per twaalf maanden uit het asfaltmeer te winnen, op de voet van datzelfde contractsartikel dient te worden aangepast (verminderd), omdat sprake is van overmacht in de zin van dat artikel, nu (i) ISLA haar verplichting tot het leveren van stoom niet is nagekomen, (ii) ALR gedurende lange tijd een steiger (jetty) niet heeft kunnen gebruiken voor de toevoer van diluent, omdat er een beslagen schip lag aangemeerd en (iii) het gewonnen asfalt meer sediment bevatte dan tevoren werd verwacht. Voorshands is aannemelijk dat daarom geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis om voldoende asfalt te winnen en dat Buskabaai dus niet bevoegd is de overeenkomst te ontbinden, aldus het GEA.
2.3
Het hoger beroep van Buskabaai strekt ertoe dat het Hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, de vordering van ALR alsnog volledig afwijst.
2.4
De nrs. 7-22 van de memorie van grieven hebben betrekking op de geschilpunten inzake de levering van stoom door ISLA.
2.5
Buskabaai heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat ALR niet heeft bewezen dat ISLA geen stoom heeft geleverd.
2.6
Een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, zoals de brief van
30 augustus 2011 van de advocaat [NAAM], mist het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien de daarbij ingeroepen ontbindingsgrond niet daadwerkelijk een tekortkoming oplevert; indien de wederpartij van degene die de ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, in een bodemprocedure bestrijdt dat de ontbindingsgrond een tekortkoming oplevert, zal de bodemrechter daarover moeten oordelen.
Indien, zoals in dit geval, de bedoelde wederpartij in kort geding een vordering instelt op de grond dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring het daarmee beoogde rechtsgevolg mist, is de toewijsbaarheid daarvan afhankelijk van een voorlopige beoordeling van die ingeroepen grond en van afweging van de belangen van partijen.
In kort geding zijn de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet van toepassing. De rechter kan in kort geding bepalen welke feiten voorshands aannemelijk worden geacht en baseert dit oordeel in hoge mate op de aannemelijkheid van bepaalde stellingen.
2.7
Het Hof legt artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst aldus uit dat, indien ALR het aantal van 210 werkdagen niet haalt als gevolg van omstandigheden die niet aan haar kunnen worden toegerekend, niet alleen geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, maar in het geheel geen sprake is van een tekortkoming. In dat geval wordt immers de minimaal te winnen hoeveelheid asfalt op grond van deze contractuele bepaling aangepast. Indien ALR die aangepaste hoeveelheid haalt, komt zij de contractuele verbintenis na.
2.8
Om de vordering van ALR op deze grond te kunnen doen slagen, moet daarom in dit kort geding aannemelijk worden (i) dat sprake is van niet aan ALR toe te rekenen omstandigheden als gevolg waarvan het aantal van
210 werkdagen niet is gehaald en dat daarom een volgens de overeenkomst aangepaste minimumhoeveelheid in aanmerking moet worden genomen en
(ii) dat deze aangepaste minimumhoeveelheid is gehaald.
2.9
Ter onderbouwing van haar stelling dat ISLA nimmer stoom van de overeengekomen kwaliteit en kwantiteit aan ALR heeft geleverd, heeft ALR in eerste aanleg de hiervoor in rov. 2.1.5 bedoelde agenda overgelegd, met daarop het agendapunt 'Geen stoom voor verwarming asphalt waardoor boilers ALR gebruikt worden voor verwarming'. Mede gelet op de omstandigheid dat er geen stukken zijn overgelegd die op het tegendeel wijzen, acht het Hof dat voldoende om voorshands uit te gaan van de juistheid van deze stelling van ALR.
2.10
Buskabaai heeft voorts betoogd dat het GEA heeft miskend dat een beroep op overmacht een rechtshandeling is en dat ALR niet op rechtsgeldige wijze een dergelijk beroep heeft gedaan.
2.11
Indien is voldaan aan de hiervoor in rov. 2.8 omschreven eisen, is dat voldoende voor toewijzing van de vordering op de wijze als het GEA heeft gedaan. Daarvoor is niet nodig dat ALR al vóór deze kortgedingprocedure op een bepaalde wijze een beroep heeft gedaan op niet aan ALR toe te rekenen omstandigheden of op overmacht in de zin van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst. De eisen van de redelijkheid en billijkheid maken dat niet anders. Zij brengen met name niet mee dat ALR in kort geding de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van
30 augustus 2012 slechts met succes kan bestrijden, indien zij al eerder op een bepaalde wijze een dergelijk beroep heeft gedaan. Een aan het geding voorafgaande rechtshandeling van ALR is dus niet nodig.
2.12
Buskabaai heeft in nr. 8 van haar memorie van grieven nog verwezen naar een deel van haar pleitnotities in eerste aanleg. Ten aanzien van het daar aangevoerde verenigt het Hof zich met hetgeen het GEA daarover heeft overwogen en geoordeeld.
Het Hof verenigt zich ook met het oordeel van het GEA dat de omstandigheid dat ISLA nimmer stoom van de overeengekomen kwaliteit en kwantiteit aan ALR heeft geleverd, overmacht oplevert in de zin van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst.
2.13
De nrs. 23-28 van de memorie van grieven hebben betrekking op de geschilpunten inzake de beschikbaarheid van een steiger.
2.14
ALR heeft in hoger beroep een verklaring van gerechtsdeurwaarder
R.A. Ramazan overgelegd, inhoudende dat van 15 juni 2011 tot 19 januari 2012 beslag heeft gelegen op het schip MT General Zamora. Het Hof acht op grond daarvan in dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk dat het door de gerechtsdeurwaarder bedoelde schip gedurende die periode aangemeerd heeft gelegen aan de door ALR bedoelde steiger en dat ALR daarom gedurende die periode de steiger niet heeft kunnen gebruiken voor de toevoer van diluent.
2.15
Buskabaai heeft betoogd dat indien de steiger niet beschikbaar was voor de toevoer van diluent, dit geen overmacht oplevert in de zin van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst.
2.16
Dienaangaande geldt dat niet is gesteld of gebleken dat het aan de schuld van ALR is te wijten dat het schip aan de steiger bleef liggen en dat ALR daarom de steiger niet kon gebruiken voor de toevoer van diluent. Ter beoordeling staat of het krachtens de exploitatieovereenkomst of de verkeersopvattingen (niettemin) voor rekening van ALR komt dat zij gedurende de periode dat het schip daar lag, problemen ondervond met de toevoer van diluent. In het licht van de omstandigheid dat artikel 3.1 sub v van de exploitatieovereenkomst het gebruik van de steiger aanmerkt als een opschortende voorwaarde (ook al is dat in verband met een eerdere fase van de overeenkomst), beantwoordt het Hof die vraag voorshands ontkennend. Daarom dient de omstandigheid dat ALR de steiger niet kon gebruiken voor de toevoer van diluent vanwege de aanwezigheid van een inbeslaggenomen schip aan de steiger aangemerkt te worden als overmacht in de zin van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst.
2.17
Ook hier geldt dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van ALR in dit kort geding niet van belang is wanneer en op welke wijze ALR de problemen met de aanwezigheid van het schip en de toevoer van diluent aan Buskabaai kenbaar heeft gemaakt.
2.18
De nrs. 29-35 van de memorie van grieven hebben betrekking op de geschilpunten inzake de samenstelling van het asfalt.
2.19
ALR heeft in eerste aanleg een "Memorandum of Understanding" van
19 mei 2006 overgelegd, waarin een tabel is opgenomen die onder meer vermeldt:
"Sampling Date 20-11-'00
Properties				Methods
(…)
Sediment		% m		D 473			0.08"
Voorts heeft ALR in eerste aanleg een tabel overgelegd, getiteld "Report of Analysis" en opgesteld door Intertek, die onder meer vermeldt:
"Description	Method 	Test				Result		Units
Fuel Oil 25-Jun-2012 Shore Tank 7209 (Composite)
(…)
ASTM D473	Sediment by Extraction 	0.61		% (m/m)"
Hieruit heeft het GEA afgeleid dat men bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst uitging van een sedimentspercentage van 0,08% en dat een meting uit 2012 een percentage van 0,61% aangeeft. Het Hof verenigt zich daarmee en acht op grond daarvan voorshands voldoende aannemelijk dat, zoals ALS heeft gesteld, het gewonnen asfalt een hoger gehalte aan sediment bleek te bevatten dan tevoren werd verwacht. Het Hof acht voorshands ook voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid van dit hogere sedimentgehalte ertoe heeft geleid dat het winningsproces regelmatig moest worden stilgelegd om vervuilingen uit de installaties te verwijderen.
2.20
Deze stilleggingen dienen voorshands te worden aangemerkt als het gevolg van overmacht in de zin van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst. De door Buskabaai ingeroepen omstandigheid dat de exploitatieovereenkomst rekening houdt met de mogelijkheid dat de samenstelling of kwalititeit van het ruw gewonnen asfalt niet toelaat dat het wordt verwerkt tot IFO of LAFO, doet daaraan niet af. Die omstandigheid houdt immers geen verband met de vraag voor wiens rekening het bij de toepassing van artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst dient te komen dat vanwege het hogere sedimentgehalte het winningsproces moest worden stilgelegd en er dus gedurende een zekere tijd geen ruw asfalt kon worden gewonnen.
2.21
Ook hier geldt dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van ALR in dit kort geding niet van belang is wanneer en op welke wijze ALR de problemen met het sedimentgehalte aan Buskabaai kenbaar heeft gemaakt.
2.22
De nrs. 37-39 van de memorie van grieven strekken ten betoge dat ook indien moet worden aangenomen dat sprake is van overmacht in de drie door het GEA aangenomen opzichten, niettemin onvoldoende aannemelijk is dat ALR de volgens de overeenkomst aangepaste minimumhoeveelheid heeft gehaald. Iedere berekening van de volgens de overeenkomst aangepaste minimumhoeveelheid ontbreekt, aldus Buskabaai.
2.23
Het GEA heeft aangenomen dat ALR over de periode van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 ruim 40.000 ton asfalt heeft gewonnen.
Deze hoeveelheid is voldoende, indien het aantal werkdagen als gevolg van de drie hiervoor bedoelde omstandigheden is verminderd tot
(210 werkdagen x ruim 40.000 ton / 75.000 ton =) ongeveer 115 werkdagen of minder, dus is verminderd met ongeveer 95 werkdagen of meer.
Een kalenderjaar bevat 365 of 366 kalenderdagen. Voorshands acht het Hof, anders dan Buskabaai, aannemelijk dat het aantal van 210 werkdagen dat genoemd is in artikel 5.1 van de exploitatieovereenkomst, niet gebaseerd is op de gedachte dat er dagen zullen zijn waarop als gevolg van overmacht niet gewerkt kan worden, maar op de gedachte dat weekend-, feest- en vakantiedagen geen werkdagen zijn. Daarom is het voldoende als aannemelijk wordt dat ongeveer 95 werkdagen verloren zijn gegaan als gevolg van overmacht. Het Hof acht dat, gelet op voorgaande oordelen over de verhinderingen, voldoende aannemelijk. Aan Buskabaai kan worden toegegeven dat hierbij sprake is van een ruwe schatting op basis van niet-gekwantificeerde stellingen, maar in het kader van dit kort geding acht het Hof dat voldoende.
2.24
Voor de toewijsbaarheid van de vordering is niet nodig dat het beroep van ALR op schuldeisersverzuim aan de zijde van Buskabaai slaagt. Hetgeen daarover staat opgemerkt in nr. 36 van de memorie van grieven, kan daarom onbesproken blijven.
2.25
Ook hetgeen de partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Buskabaai zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Buskabaai in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van ALR gevallen en tot op heden begroot op NAF. 388,45 aan verschotten en
NAF. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, G.C.C. Lewin en
E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 10 september 2013 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.