ECLI:NL:RBROT:2013:8376
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/415711 / HA ZA 13-24
Vonnis van 16 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUALAB ZUID B.V.
,
gevestigd te Werkendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.P.J. Krijgsman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMMOLAB B.V.
,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Barioglu.
Partijen zullen hierna Aqualab en Immolab genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 mei 2013
het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2013
de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De zaak is op de voet van artikel 15 lid 2 Rv verwezen naar een meervoudige kamer.
2
De feiten
2.1.
Vanaf 1999 voeren Aqualab of haar rechtsvoorgangsters laboratoriumanalyses uit voor Immolab. In de periode van 2002 tot en met 2006 geschiedde dit op basis van jaarovereenkomsten.
2.2.
In een verslag van een bespreking d.d. 31 oktober 2006 van vertegenwoordigers van partijen (prod. 10 Aqualab), komt - onder meer – het volgende voor:
“(…)
6 Noodzaak accreditatie
Vanuit de provincie is er een aanwijzing gekomen dat de monsternemingsactiviteiten geaccrediteerd dienen te worden uitgevoerd.
Aqualab probeert bij de activiteiten die zij verricht voor zwembaden aan te sturen op een ‘gedoog situatie’ totdat de monsternemingsactiviteiten geaccrediteerd zijn.
[x]
([betrokkene 1] van Aqualab, opm. rb)
zal een voorbeeld van een monsternemingsprocedure verstrekken aan Immolab. (…)”
2.3.
In een besprekingsverslag van vertegenwoordigers van partijen van 4 juli 2006 (prod. 10 Aqualab) komt, voor zover thans van belang, het volgende voor:
“(…)
2 Ontwikkelingen Legionella-markt/Immolab
-Immolab is bezig het met vastleggen van procedures. Dit gebeurt nog niet volgens de ISO-richtlijnen, aangezien Immolab nog geen besluit heeft genomen om te gaan voor het ISO-certificaat (wat is de meerwaarde?)
[y]
([betrokkene 2] van Aqualab, opm. rb)
zal het adres doorgeven van een bureau dat kan helpen bij de ISO-certificering. [x] [betrokkene 1] wijst op een landelijke ontwikkeling tot certificering van Legionella-diensten (keurmerk). (…)”
2.4.
Partijen hebben meerjarenovereenkomsten gesloten voor de periode 2007 tot en met 2009 (prod. 1 bij dagvaarding) en voor de periode 2010 tot en met 2012 (prod. 2 Aqualab). De laatste overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) heeft, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“Zoals met u overeengekomen op 24 december 2009 zal Aqualab Zuid in de periode 2010 t/m 2012 het door u aangevraagde laboratoriumonderzoek op drinkwater uitvoeren onder de volgende voorwaarden.
1) Algemeen
(…) Immolab zal watermonsters uitsluitend door Aqualab Zuid laten analyseren.
2) Aanlevering monsters
(…)
3) Extra diensten Aqualab Zuid aan Immolab
Aqualab Zuid zal naast de uitvoering van de analyses de volgende diensten aan Immolab leveren:
ondersteuning op het gebied van kennis van chemie en biologie;
ondersteuning op het gebied van kennis van wetgeving;
ondersteuning bij activiteiten in het kader van certificering of accreditatie;
(…)
5) Tarieven
Voor de analyses gelden de tarieven voor de periode 2010 t/m 2012 zoals opgenomen in de kolom van bijlage 1, onder de voorwaarde dat de omvang van het door u aangevraagde laboratoriumonderzoek op jaarbasis meer dan € 175.000 en minder (of gelijk aan) € 200.000 bedraagt.
(…)
9) Tussentijdse wijziging
Indien Immolab of Aqualab Zuid tussentijds een wijziging in deze meerjarenovereenkomst wenst door te voeren, dan wordt door de betreffende partij een wijzigingsvoorstel opgesteld en bij de andere partij ingediend. (… ) Indien zich onverwachte marktontwikkelingen voordoen m.b.t. wetgeving (…) zullen de partijen in overleg treden. (…)”
2.5.
Op 29 juli 2010 heeft [betrokkene 1] namens Aqualab het volgende per e-mail (prod. 11 Aqualab) aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van Immolab bericht:
“Als voorbereiding op onze afspraak 18 augustus stuur ik jullie een Concept Plan van Aanpak voor de accreditatie monsterneming Immolab. (…)”
2.6.
[betrokkene 3] van Immolab heeft aan [betrokkene 6] van Aqualab per e-mail van 23 december 2010 (prod. 13 Aqualab) het volgende geschreven:
“Wij hebben de meerjarenovereenkomst Aqualab Zuid B.V. & Immolab B.V. 2010 t/m 2014 ontvangen. Graag zouden wij hierover een afspraak willen maken.
Het volgende zouden wij graag willen bespreken:
(…)
- Ondersteuning accreditatie monstername; welke ondersteuning mogen we hierin precies verwachten.
(…)
Uitbesteden monstername aan Aqualab; waar dit gewenst om accreditatie monstername te waarborgen.
Mogelijkheden bespreken om bepaalde monsternames Immolab onder de vleugels van Aqualab Zuid te laten lopen. (…)”
2.7.
Op 3 februari 2011 heeft [betrokkene 3] van Immolab aan [betrokkene 6] van Aqualab het volgende per e-mail (prod. 13 Aqualab) bericht:
“Naar aanleiding van ons gesprek dd. 14 januari 2011 heeft [q] [betrokkene 6] een bezoekverslag gemaakt. Openstaande punten waren:
-1- kijken welke ondersteuning Aqualab Zuid kan bieden bij de accreditatie van de monsterneming Immolab
-2- ivm opzetten accreditatie zal de contactgegevens van [z] [betrokkene 5] worden doorgegeven
-3- geaccrediteerde monstername voor onze klant Alysis Zorggroep; monsternemer Immolab detacheren bij Aqualab of uitvoering monstername door Aqualab Zuid
(…)
Aqualab geeft aan dat punt -1- (ondersteuning Aqualab bij opzetten accreditatie) en -3- (detacheren monsternemers of monstername door Aqualab Zuid) een voorlopige tegenprestatie is voor punt -5- (legionella prijs)
Punt -2- contactgegevens van [z] [betrokkene 5]/RanQ heeft [q] [betrokkene 6] 14 januari 2011 doorgemaild.
18 januari 2011 heeft [x] [betrokkene 1] gebeld over de volgende openstaande punten:
-1- Aqualab Zuid stelt [w] [betrokkene 7] 4 uur per week beschikbaar ter ondersteuning voor het opzetten accreditatie monsterneming Immolab
-3- Aqualab Zuid stelt, voor de legionella monstername voor onze klant Alysis zorggroep, een monsternemer ter beschikking om aan de eis geaccrediteerde legionella monstername te kunnen voldoen (…)
19 januari 2011 hebben wij overleg gehad met [z] [betrokkene 5]. Inmiddels hebben wij een voorstel ontvangen voor de begeleiding voor opzetten van accreditatie monsterneming Immolab. Dit voorstel hebben wij goedgekeurd. 27 januari 2011 is [z] [betrokkene 5] aangevangen met de werkzaamheden.
Hierdoor zal punt -1- niet meer van toepassing zijn en kan komen te vervallen.
Voor het opzetten van deze accreditatie is er een traject uitgezet waarbij uitgegaan wordt van een initiële beoordeling door de RvA in januari 2012 of zoveel eerder als mogelijk. Het opbouwen van historie is hierin belangrijk en een vereiste.
Vanuit de markt komt toch steeds meer de vraag naar deze accreditatie. Gezien deze ontwikkelingen zouden wij toch graag de mogelijkheden willen bespreken voor het detacheren van monsternemers Immolab bij Aqualab Zuid totdat Immolab geaccrediteerd is voor de legionella monstername.
We willen eventuele conflicten voor zijn en onze maatregelen hierin genomen hebben. Dit mede gezien om geen klanten en daarmee monsternames te verliezen.
Gezien de ondersteuning en begeleiding van [z] [betrokkene 5] zou dit ons inziens geen problemen moeten geven.”
2.8.
In een brief van Aqualab aan Immolab van 25 februari 2011 (prod. 7 Immolab), staat het volgende vermeld:
“(…) Zoals eerder aangegeven is Aqualab Zuid zeker bereid om Immolab te ondersteunen in het accreditatie proces van de monsterneming. Hierbij is door ons ondersteuning aangeboden voor het opzetten van een kwaliteitssysteem en de tijdelijke uitvoering van bemonstering daar waar accreditatie noodzakelijk zou zijn om een klant te behouden. Echter in de door u gewenste oplossing om medewerkers te detacheren bij Aqualab Zuid en deze vervolgens onder het accreditaat van Aqualab Zuid te laten bemonsteren kunnen wij niet mee gaan. De reden hiervoor is van meer principiële aard. Enerzijds omdat met het aanbod om beperkte monsternames voor Immolab uit te voeren het probleem in aanvang getackeld is, anderzijds vinden we dat alhoewel er sprake is van een volledig legale werkwijze, deze zich toch op verschillende wijze kan worden uitgelegd. Omdat het bestaansrecht van Aqualab Zuid volledig afhangt van haar accreditatie kan Aqualab Zuid in deze geen enkel risico lopen. Daarnaast dient Aqualab Zuid ook haar volledig onafhankelijke positie en reputatie te beschermen mede ook in het belang van de aandeelhoudende waterbedrijven. Aqualab Zuid is dan ook zeker bereid om samen met Immolab te zoeken naar een oplossing. Zoals afgesproken zullen we hier in week 11 een afspraak voor maken. Echter dient dit dan wel een oplossing te zijn waar geen enkele andere interpretatie aan gegeven kan worden.”
2.9.
Op 28 april 2011 heeft [betrokkene 3] van Immolab een intern memorandum/ uitnodiging voor een vergadering (prod. 10 Immolab) gestuurd met de volgende inhoud:
“(…) 1 april 2011 is [q]
([betrokkene 6], opm. rb)
met [w]
([betrokkene 7], opm. rb)
bij de RvA geweest.
Dit heeft duidelijkheid gegeven qua mogelijkheden.
Monstername onder accreditatie Aqualab Zuid is mogelijk indien men aan een aantal criteria voldoet;
monsternemer moet gedetacheerd zijn
monsternemer moet aangestuurd worden door het geaccrediteerde bedrijf
monsternemer onder kwaliteitsysteem van het geaccrediteerde bedrijf valt
procedure worden gevolgd
Woensdag 13 april 2011 heeft [q] een aandeelhoudersvergadering waarin zij dit meeneemt.”
2.10.
In een e-mail van [betrokkene 1] van Aqualab aan [betrokkene 3] van Immolab d.d. 16 mei 2011 (prod. 11 Immolab) staat het volgende vermeld:
“Hierbij de reactie op jouw mail.
Stand van zaken op dit moment.
Detachering.
Er is door jullie een voorstel ingediend waarop toch nog wat nadere aanvullingen/ correcties nodig zijn. Morgen 17 mei bespreken [y], [w], [v] [betrokkene 8] (nieuwe directeur AQZ), [u] en [x] de invulling van de detachering. Wijzigingen/aanvullingen worden dan verwerkt in het detacheringsvoorstel en komt jullie kant op. Wij streven er naar om de detachering na 23 juni inhoud te gaan geven (23 juni gaat niet lukken omdat dan de RvA op controlebezoek komt).
Prijzen 2011.
Afgesproken is dat eerst de automatisering microbiologie moet worden afgerond en vervolgens kunnen we de kostprijs opnieuw in kaart brengen voor legionella.
De automatisering microbiologie is afgerond, maar er zijn nog praktische problemen die moeten worden opgelost voor de oplevering.
Daarna wordt de kostprijs voor legionella opnieuw berekend.
(…)
Je hoort zo spoedig mogelijk meer over de verdere invulling van de detachering.”
2.11.
Bij schrijven van 4 december 2012 (prod. 8 Aqualab) heeft de advocaat [NAAM]:
“(…) Per 1 augustus jl. is Immolab zonder wettige reden gestopt met het aanleveren van voornoemde monsters aan cliënte.
Op 15 september 2011 en 24 oktober 2011 zijn door dr. [v] [betrokkene 8], algemeen directeur van cliënte, hierover gesprekken gevoerd. Hierbij is verzocht om de contractuele verplichtingen als voornoemd per direct weer na te komen. Immolab beloofde hierbij beterschap, hetgeen echter niet geschiedde.
Bij aangetekende brief van 8 november 2011 is Immolab officieel in gebreke gesteld. Hierbij is een procedure tot schadevergoeding aangekondigd, mocht Immolab volharden in haar houding. Voornoemde brief is door Immolab bevestigd bij e-mail van 23 november jl.
Nadien zijn nog enkele watermonsters door Immolab aangeleverd. (…)
Bij aangetekende brief van 29 november 2011 is Immolab voor de laatste maal aangeschreven. Hierbij is gewezen op artikel 2 van voornoemde overeenkomst en is verzocht om een reactie op de nalatigheid. Ondanks dat deze reactie is toegezegd, is deze nimmer gekomen en verkeert Immolab derhalve in verzuim. In voornoemde brief is wederom opgenomen dat cliënte haar aanspraak op schadevergoeding voorbehoudt.
Immolab is door haar handelen jegens cliënte toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van voornoemde duurovereenkomst. Dit heeft cliënte schade opgeleverd, te weten gederfde inkomsten (omzet) en overige kosten, zoals onnodige investeringen.
Cliënte zal haar schade, bestaande uit vervangende en aanvullende schadevergoeding, in een procedure van Immolab terugvorderen. Ingevolge art 6:87 BW ontvangt u derhalve mededeling van deze zaak en kunt u de procedure binnenkort tegemoet zien.”
2.12.
Immolab heeft niet gereageerd op het in de vorige overweging aangehaalde schrijven.
3
De vordering in conventie
3.1.
Aqualab vordert, samengevat:
- een verklaring voor recht dat Immolab op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de duurovereenkomst tussen partijen aansprakelijk is voor de door Aqualab als gevolg daarvan geleden schade;
-	veroordeling van Immolab om aan Aqualab te betalen een bedrag van € 357.533, bestaande uit een schadevergoeding wegens gederfde inkomsten (omzet) en ter zake van overbodige investeringen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,
met veroordeling van Immolab in de proceskosten.
3.2.
Aqualab stelt hiertoe, kort gezegd, dat Immolab per 1 augustus 2011 is gestopt met het leveren van watermonsters voor legionella-analyses aan Aqualab, dit terwijl partijen een duurovereenkomst hadden gesloten voor de periode 2010 tot en met 2012.
Er was een verwachte omzet van € 325.635. Hierop dient in mindering te worden gebracht de gerealiseerde omzet ad € 3.870. De schade van Aqualab betreft derhalve het verschil ad € 321.765.
Voorts heeft Aqualab geïnvesteerd in een geautomatiseerd systeem. Door de wanprestatie van Immolab kan dit systeem maar ten dele benut worden. Immolab dient de schade, in redelijkheid begroot op 25% van de afschrijvingskosten over de periode augustus 2011 tot en met december 2012 (€ 35.768), als schade aan Aqualab te vergoeden.
3.3.
Immolab heeft, samengevat, hiertegen aangevoerd dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Immolab is niet gestopt met het aanleveren van andere watermonsters aan Aqualab. Immolab heeft getracht om met Aqualab tot een oplossing te komen. Doordat Aqualab de noodzakelijke medewerking weigerde -schuldeisersverzuim - is dit niet gelukt.
Subsidiair geldt dat er sprake is van overmacht aan de zijde van Immolab.
Meer subsidiair doet Immolab een beroep op eigen schuld van Aqualab.
Meest subsidiair voert Immolab aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het onaanvaardbaar is als zij tot betaling van schadevergoeding gehouden zou zijn.
Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding stelt Immolab dat de omzet van Aqualab niet € 3.870 maar € 108.973 bedroeg door de aanlevering van andere, niet-legionella, watermonsters. Daar komt nog bij dat partijen blijkens artikel 5 van de Overeenkomst zijn uitgegaan van een omzet op jaarbasis tussen € 175.000 en € 200.000. Nu hieraan wordt voldaan, dient de schadevergoeding te worden gematigd tot nihil.
Nu Immolab niet de enige klant van Aqualab was voor het uitvoeren van legionella-analyses ziet zij niet in waarom zij tot enige vergoeding ten aanzien van de investering door Aqualab is gehouden.
4
De vordering in reconventie
4.1.
Immolab vordert, samengevat:
met terugwerkende kracht gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst in die zin dat Immolab vanaf 1 juli 2011 niet gehouden is om legionellamonsters aan Aqualab te leveren;
veroordeling van Aqualab om bedrag ad € 245.529,65 aan Immolab te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente,
met veroordeling van Aqualab in de proceskosten.
4.2.
Immolab stelt ter onderbouwing van haar vordering dat de wetgeving waaronder haar werkzaamheden vallen, is gewijzigd nadat de Overeenkomst in werking is getreden en dat partijen met deze specifieke wijziging geen rekening hebben gehouden bij het sluiten van de Overeenkomst. Dit is een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW, op grond waarvan de overeenkomst dient te worden ontbonden.
Door niet mee te werken aan een oplossing heeft Aqualab onrechtmatig gehandeld jegens Immolab en dient zij de schade die Immolab heeft geleden te vergoeden.
4.3.
Aqualab heeft in de kern hiertegen aangevoerd dat Immolab willens en wetens heeft verzuimd tijdige maatregelen te treffen in verband met de wetswijziging, dit terwijl Aqualab haar onverplicht heeft voorzien van de benodigde informatie en documenten.
5
De beoordeling
in conventie
5.1.
Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Immolab tekort is geschoten jegens Aqualab in de nakoming van de Overeenkomst door het staken van het aanleveren van legionellamonsters. De betwisting van Immolab inhoudende dat uit de Overeenkomst volgt dat op haar geen verplichting rust om watermonsters aan te leveren, faalt. Gelet op het bepaalde onder 1) van de Overeenkomst (zie r.o. 2.4) zijn partijen overeengekomen dat Immolab alle watermonsters uitsluitend door Aqualab zal laten analyseren. Hieruit volgt dat het aanleveren van een deel van de watermonsters, in casu de legionellamonsters, aan een ander laboratorium een tekortkoming oplevert.
5.2.
Immolab dient derhalve de schade die Aqualab lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 lid 1 BW). Ter zake doet Immolab achtereenvolgens een beroep op:
schuldeisersverzuim en op artikel 6:60 BW,
overmacht,
eigen schuld, en
de redelijkheid en billijkheid.
Schuldeisersverzuim?
5.2.1.
Immolab heeft hiertoe gesteld dat Aqualab de nakoming van de overeenkomst door Immolab verhinderde. Begin 2011 zijn partijen tot een oplossing gekomen, inhoudende dat medewerkers van Immolab gedetacheerd zouden worden bij Aqualab. Echter, doordat Aqualab eind mei 2011 voor de tweede keer “plotsklaps” aangaf toch geen detachering te willen, maakte zij het Immolab onmogelijk om haar werkzaamheden voor wat betreft de afname van legionellamonsters uit te kunnen voeren.
Aqualab heeft hiertegen aangevoerd dat partijen in het geheel niet tot een oplossing zijn gekomen. Aqualab wilde slechts detacheren onder de voorwaarde dat Aqualab zeggenschap had over de te detacheren werknemers van Immolab teneinde haar accreditatie niet te verliezen. Over deze voorwaarde hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
In reactie hierop heeft Immolab betoogd dat zij niet heeft begrepen dat het aansturen van de te detacheren werknemers een probleem voor Aqualab was. Deze reactie verhoudt zich echter niet met de door Immolab zelf als productie 10 overgelegde intern memorandum/ uitnodiging voor een vergadering d.d. 28 april 2011, zoals aangehaald in r.o. 2.9, waarin als één van de criteria voor monstername onder accreditatie van Aqualab wordt genoemd:
“-monsternemer moet aangestuurd worden door het geaccrediteerde bedrijf.”
, zoals Aqualab terecht aanvoert. Vaststaat dat partijen het niet eens zijn geworden over (de voorwaarde voor) detachering en dat er dus op dat punt geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
Uit de stukken blijkt dat de voorwaarde van zeggenschap door Aqualab over de te detacheren werknemers van Immolab voor Aqualab van essentieel belang was. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld, zoals Immolab ter zitting nog aanvoerde, dat er zodanig vergevorderde onderhandelingen waren dat zij erop mocht vertrouwen dat zij met Aqualab tot overeenstemming zouden komen.
Gelet hierop is niet komen vast te staan dat er sprake is van schuldeisersverzuim van Aqualab.
5.2.2.
Nu er geen sprake is van schuldeisersverzuim, ligt het beroep van Immolab op artikel 6:60 BW strekkende tot het door de rechtbank bepalen dat zij jegens Aqualab van haar verbintenis zal zijn bevrijd, reeds om die reden voor afwijzing gereed.
Overmacht?
5.2.3.
Het beroep van Immolab op overmacht vanwege de veranderde wetgeving, omdat een accreditatie niet op korte termijn kan worden verkregen en omdat Aqualab geen medewerking wilde verlenen, faalt gelet op de gemotiveerde reactie van Aqualab. Aqualab heeft ter zake onderbouwd aangevoerd (zie de vaststaande feiten in r.o. 2.5 t/m 2.10) dat zij Immolab vanaf 2006 gewezen op de ontwikkelingen ter zake van de certificering, dat zij Immolab heeft ondersteund om tijdig een accreditatie te verwerven, alsmede dat zij Immolab heeft willen ondersteunen middels een vorm van detachering.
Eigen schuld?
5.2.4.
Het beroep op eigen schuld aan de zijde van Aqualab zal aan de orde komen bij de beoordeling van de schadevergoedingsplicht.
Redelijkheid en billijkheid?
5.2.5.
Ter onderbouwing van haar beroep op de artikelen 6:2 en 6:248 BW stelt Immolab dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als Immolab tot betaling van schadevergoeding gehouden zou zijn terwijl Aqualab niet mee wilde werken aan een oplossing als gevolg van de gewijzigde wetgeving. Immolab heeft al het redelijke gedaan om tot een oplossing te komen en Aqualab weigerde om hier aan mee te werken, aldus Immolab.
Daar Immolab aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts de hiervoor aangehaalde en zonder succes ingeroepen argumenten (zie r.o. 5.2.1 en 5.2.3) ten grondslag heeft gelegd, ligt het beroep reeds daarom voor afwijzing gereed.
5.3.
Immolab is er derhalve niet in geslaagd voldoende onderbouwd te stellen dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 lid 1 BW). Dit brengt met zich dat de door Aqualab gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
Voorts betekent dit dat aan de beoordeling van de schadevordering van Aqualab wordt toegekomen.
Schade wegens gederfde inkomsten
5.4.
Nu nakoming door Immolab blijvend onmogelijk is, daar zij vrijwel alle legionellamonsters in de periode van augustus 2011 tot en met december 2012 aan een ander laboratorium heeft aangeleverd voor analyse, is de stelling van Immolab dat door Aqualab niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:87 lid 1 BW onbegrijpelijk. Daar komt nog bij  dat advocaat [NAAM]4 december 2012 (zie r.o. 2.11) expliciet verwijst naar artikel 6:87 BW. Dat partijen daarna gesprekken hebben gevoerd en dat Immolab daarna andere monsters ter analyses aan Aqualab heeft aangeleverd, zoals Immolab ter zitting heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders.
5.5.
Immolab beroept zich op eigen schuld van Aqualab. Verder doet zij een beroep op matiging tot nihil. Immolab stelt daartoe dat Aqualab niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht alsmede dat door haar aan de toegezegde omzet is voldaan.
5.5.1.
Allereerst is aan de orde de vraag of Immolab, zoals zij betoogt, heeft voldaan aan de Overeenkomst waarbij zij wijst op de gerealiseerde omzet aan andere watermonsters vanaf augustus 2011 tot en met december 2012 ad € 108.973 en de totale omzet over de jaren 2010 tot en met 2012 (incl. BTW) ad € 668.178,66. Een en ander in het licht van de Overeenkomst waarin werd uitgegaan van een omzet op jaarbasis tussen € 175.000 en € 200.000.
Dit betoog faalt, het gaat er immers om dat de huidige situatie wordt vergeleken met de (hypothetische) situatie zoals die zich zou hebben ontwikkeld zonder het schadeveroorzakende feit. Er is dan ook geen plaats om aan te sluiten bij de verwachtingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, wat daar verder ook van zij.
5.5.2.
In de conclusie van antwoord in conventie heeft Immolab aangevoerd dat Aqualab niet heeft voldaan aan de substantiëringsplicht en dat dit gevolgen dient te hebben voor de hoogte van de eventueel door haar te betalen schadevergoeding. Ter gelegenheid van de comparitie is namens Immolab aangevoerd dat de rechtbank aan het niet voldoen aan de substantiëringsplicht in de dagvaarding door Aqualab gevolgen dient te verbinden, waarbij te denken valt aan de kostenveroordeling.
De stelling van Immolab dat Aqualab heel goed op de hoogte is van de verweren van Immolab omdat Aqualab wist waarom Immolab met het leveren van legionellamonsters was gestopt en Aqualab in de dagvaarding essentiële elementen en de gesprekken die daarover zijn gevoerd niet heeft vermeld, slaagt niet. Vast staat dat Immolab (o.m.) niet heeft gereageerd op de brief van de advocaat [NAAM]4 december 2012 waarin hij het (juridische) standpunt van Aqualab heeft verwoord (r.o. 2.11) en dat Aqualab dus niet bekend was met de (juridische) verweren van Immolab.
5.6.
Aqualab stelt een omzetverlies te hebben geleden van € 321.765. Dit is gebaseerd op de maandgemiddelde omzet van legionellamonsters van Immolab ad € 19.155 vermenigvuldigd x 17 maanden (augustus 2011 tot en met december 2012), ofwel € 325.635 te verminderen met de gerealiseerde omzet ad € 3.870 (zie haar productie 6). De gemaakte omzet is gelijk aan de gemaakte kosten en zij kan dit nader onderbouwen, aldus Aqualab ter gelegenheid van de comparitie.
5.6.1.
Waar Aqualab zich enerzijds op het standpunt stelt dat zij geen winst maakt en dat er daarom naar de gederfde omzet dient te worden gekeken voor de beoordeling van de schade, stelt zij anderzijds in de dagvaarding dat zij het boekjaar 2011 met een verlies van € 407.100 heeft afgesloten. Het komt de rechtbank voor dat deze uitgangspunten zich niet met elkaar verhouden. Aqualab zal in de gelegenheid gesteld worden om zich hierover nader uit te laten. Indien er toch winst c.q. verlies door Aqualab wordt gemaakt, zal zij concreet dienen te onderbouwen welk bedrag aan schadevergoeding haar toekomt wegens geleden verlies danwel gederfde winst door de wanprestatie van Immolab.
5.6.2.
Het standpunt van Aqualab ter zake van de hoogte van de omzet die zij zou hebben behaald zonder het schadetoebrengende feit is reeds door haar onderbouwd. Aqualab heeft zich echter nog niet uitgelaten over de vraag of er kosten zijn die zij zich heeft kunnen besparen (al dan niet door adequaat op het schadetoebrengende feit te reageren). Aqualab zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld om dit te onderbouwen.
5.7.
Nadat partijen zich over de schade hebben uitgelaten zoals hiervoor bedoeld, zal de vordering tot schadevergoeding verder worden beoordeeld, waarbij ook een oordeel zal worden gegeven over het beroep van Immolab tot matiging.
Schade wegens investeringen
5.8.
Aqualab vordert voorts een schadevergoeding voor een door haar gedane investering in een automatiseringssysteem, waarvan zij stelt dat die niet was gedaan indien Immolab in 20099 en 2010 niet haar klant zou zijn geweest (dagvaarding onder 69) en dat die slechts deels benut kon worden daar Immolab haar verplichtingen niet nakwam (conclusie van antwoord in reconventie onder 94). Dit onderdeel van de vordering van Aqualab zal worden afgewezen. In het licht van de gemotiveerde betwisting van Immolab heeft Aqualab onvoldoende onderbouwd dat de investering anders niet zou zijn gedaan, terwijl niet gesteld is en dus niet is vast komen te staan dat Aqualab deze investering uitsluitend ten behoeve van Immolab heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de legionella-omzet van Immolab 35 à 40% (conclusie van antwoord in reconventie onder 92) danwel 1/3 (proces-verbaal van comparitie van partijen) vormde van de totale omzet van Aqualab uit legionella-analyses maakt niet dat de investering naar rato voor rekening van Immolab dient te komen.
in reconventie
5.9.
De vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst met terugwerkende kracht zal worden afgewezen. Weliswaar is de wetgeving met betrekking tot het nemen van legionella-monsters in werking getreden nadat partijen de Overeenkomst hebben gesloten, echter partijen - dus ook Immolab - waren, zo blijkt uit de door partijen overgelegde en onder de feiten deels aangehaalde correspondentie reeds jaren op de hoogte van de op hand zijnde wetswijziging en van het feit dat die mogelijk zou leiden tot een accreditatieverplichting voor monsternemers. Dat Immolab voor medio 2010 niet wist wat er precies zou veranderen, zoals zij ter zitting verklaarde, is daarbij niet relevant. Aqualab heeft, zo blijkt uit diezelfde correspondentie, Immolab op diverse wijzen ondersteund teneinde een eigen accreditatie te verkrijgen en heeft een (tijdelijke) oplossing geboden in de vorm van detachering. Echter, partijen werden het niet eens over de voorwaarde waaronder de detachering plaats diende te vinden, zoals hiervoor reeds in conventie is overwogen. Het vorenstaande maakt dat het beroep van Immolab op artikel 6:258 lid 1 BW faalt. De handelwijze van Aqualab in de uitvoeringsfase van de duurovereenkomst, waarvan Immolab stelt dat dit onrechtmatig jegens haar was, brengt niet met zich dat de Overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat ontbinding met terugwerkende kracht (voor het eerst ingeroepen op 3 april 2013) per 1 juli 2011 mogelijk is nu de handelwijze van Aqualab - gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden - niet als onrechtmatig wordt aangemerkt.
5.10.
Gelet op het vorenstaande ligt de gevorderde schadevergoeding wegens de door Immolab gestelde onrechtmatige daad voor afwijzing gereed.
5.11.
Immolab zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Aqualab begroot op 2 punten (conclusie van antwoord en comparitie van partijen) x tarief VI ad € 2.000 x ½ = € 2.000.
5.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot en toegewezen in het uiteindelijk te wijzen eindvonnis.
in conventie en in reconventie
5.13.
Iedere beslissing zal verder worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van Aqualab uitsluitend ter zake van hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.6.1 en 5.6.2;
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.D. Rentema, I. Bouter en A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2013.