ECLI:NL:GHSHE:2015:3664
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.130.519/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
Stichting Zayaz,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht,
tegen
1
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
Zorgbruggen Bewindvoering B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.A. Schippers te ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 oktober 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer 850813/420 CV EXPL 12-8314 gewezen vonnis van 11 april 2013.
9
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 oktober 2014;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 januari 2015;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 24 februari 2015;
het proces-verbaal van contra-enquête van 19 mei 2015;
de memorie van enquête van [geïntimeerde] ;
de memorie na enquête van Zayaz met producties,
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
10.1.
In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat de schade waarvan de bewindvoerster in dit geding vergoeding wenst is te beschouwen als door genoemde gebreken (vochtdoorslag, natte muren en vloeren en schimmelvorming) veroorzaakte schade als bedoeld in artikel 7:208 BW en dat de bewindvoerster kennelijk het oog heeft op het in dat artikel als eerste omschreven gebrek en kennelijk bedoelt dat het gaat om gebreken die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan en die Zayaz zijn toe te rekenen. Voorts heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat de gebreken niet aan Zayaz kunnen worden toegerekend indien [geïntimeerde] niet na het ontdekken van de gebreken daarvan kennis heeft gegeven aan Zayaz; immers, indien Zayaz niet wist dat er gebreken waren, kon zij ook niet overgaan tot herstel ervan en valt haar niet te verwijten dat zij de gebreken niet heeft hersteld. Partijen hebben deze overwegingen in het tussenarrest niet bestreden en het hof zal hiervan ook bij de verdere beoordeling uitgaan.
10.2.
In dit verband heeft het hof bij het tussenarrest de bewindvoerster toegelaten haar stellingen te bewijzen:
1. dat [geïntimeerde] tussen 2009 en augustus 2011 diverse keren van de vocht- en schimmelproblematiek in de woning aan Zayaz heeft kennisgegeven;
2. dan wel dat [geïntimeerde] medewerkers van Zayaz, toen zij in de woning waren, heeft geattendeerd op de vocht- en schimmelproblemen;
3. dan wel dat medewerkers van Zayaz – toen zij tussen 2009 en 2011 reparaties in de woning hebben verricht – hebben geconstateerd dat sprake was van ernstige schimmelvorming.
10.3.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft de bewindvoerster als getuigen doen horen [geïntimeerde] zelf, [getuige 1] en [getuige 2] . Zayaz heeft in contra-enquête [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] doen horen.
10.4.
Bij de bewijswaardering stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] als materiële procespartij (zie rov. 7.4 tot en met 7.7 van het tussenarrest) als partijgetuige heeft te gelden in de zin van artikel 164 Rv. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op de bewindvoerster de bewijslast van haar stellingen. Dit betekent dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is hiervan alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
10.5.
De raadsheer-commissaris heeft [geïntimeerde] tijdens haar getuigenverhoor gevraagd of zij tussen 2009 en augustus 2011 diverse keren van de vocht- en schimmelproblematiek in de woning aan Zayaz heeft kennisgegeven, of zij medewerkers van Zayaz, toen zij in de woning waren, heeft geattendeerd op de vocht- en schimmelproblemen en of medewerkers van Zayaz – toen zij tussen 2009 en 2011 reparaties in de woning hebben verricht – hebben geconstateerd dat sprake was van ernstige schimmelvorming. [geïntimeerde] heeft deze vragen alle drie bevestigend beantwoord, maar heeft hierover verder – ook na doorvragen door de raadsheer-commissaris – weinig concreet kunnen verklaren (dit kan mede te wijten zijn aan de omstandigheid dat het getuigenverhoor plaatsvond ongeveer vijf jaar na de desbetreffende periode, en dat [geïntimeerde] zoals zij ook heeft verklaard het om die reden niet precies meer weet). Zo is [geïntimeerde] vaag gebleven over de data dat Zayaz vocht- en schimmelproblematiek ter kennis is gekomen. Ook is voor wat betreft de wijze waarop dit zou zijn gebeurd, de getuigenverklaring van [geïntimeerde] weinig gedetailleerd.
10.6.
Ook [getuige 1] en [getuige 2] hebben als getuige verklaard dat er sprake was van vocht- en schimmelproblematiek in de woning van [geïntimeerde] en dat daarover contact was tussen [geïntimeerde] en (medewerkers van) Zayaz. Deze verklaringen bieden naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende steun aan de verklaring van [geïntimeerde] . Op punten waar de verklaring van [geïntimeerde] tekortschiet – een precieze(re) aanduiding van data, details betreffende de wijze waarop de problematiek ter kennis van Zayaz is gekomen – zijn de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] even weinig of zelfs minder concreet dan die van [geïntimeerde] . Voorts dienen de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] met de nodige behoedzaamheid te worden gewaardeerd, nu zij blijkens hun verklaringen goede vriendinnen van [geïntimeerde] zijn. Aan het bovenvermeld criterium van de Hoge Raad is derhalve niet voldaan.
10.7.
Voorts overweegt het hof dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] niet overeenstemt met het logboek van Zayaz (productie 1 bij de conclusie van antwoord). Dit bevat de klachten en werkzaamheden met betrekking tot de woning van [geïntimeerde] in de periode vanaf 19 augustus 2009 tot en met 12 september 2012. Volgens dit logboek zijn er meldingen door [geïntimeerde] dan wel constateringen door (medewerkers van) Zayaz van vocht- en schimmelproblematiek geweest op 26 augustus 2009 en oktober 2009, 3 november 2009, 26 augustus 2011, 3 oktober 2011, 3 september 2012 en 12 september 2012. In contra-enquête hebben de medewerkers van Zayaz, [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] , verklaard dat het logboek compleet moet zijn en dat aan hen niet meer meldingen/constateringen van vocht- en schimmelproblematiek in de woning bekend zijn dan in het logboek zijn vermeld.
10.8.
Het hof stelt vast dat een aantal gevallen van vocht- en schimmelproblematiek waarop [geïntimeerde] in haar getuigenverklaring doelt reeds bekend waren. Die zijn vermeld in het logboek en naar aanleiding daarvan heeft Zayaz actie ondernomen.
[geïntimeerde] verklaart bijvoorbeeld als eerste dat zij heeft gebeld ‘ergens in oktober 2009’. Naar het hof begrijpt, betreft dit de melding onder nr. 3 en nr. 4 in het logboek. Vast staat dat de lekkage in het toilet die [geïntimeerde] toen heeft gemeld, is gerepareerd (zie rov. 6.1 onder b van het tussenarrest). Naar aanleiding van de constatering van een medewerker van Zayaz op 30 oktober 2009 dat er sprake was van schimmel in de woonkamer en loslatend behang (nr. 5 van het logboek), heeft [geïntimeerde] volgens Zayaz een schimmelbestrijdingsmiddel gekregen. Dit komt overeen met de verklaring van [geïntimeerde] dat zij ‘een blikje wit’ heeft gekregen van Zayaz om op de muur te smeren waar er schimmel was. Dat is ook conform het uitgangspunt van Zayaz dat de huurder, uitzonderingen daargelaten, vocht- en schimmelproblematiek zelf moet oplossen (tenzij die voorkomt uit gebreken aan de woning) – zie de getuigenverklaring van [getuige 3] .
Ook heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij (in elk geval) op 21 augustus 2011 toen de leiding was gesprongen medewerkers van Zayaz, toen zij in de woning waren, heeft geattendeerd op de vocht- en schimmelproblemen. De constateringen van vocht- en schimmelproblematiek door Zayaz in de desbetreffende periode komen echter eveneens reeds terug in het logboek. Uit de getuigenverklaring van [getuige 4] blijkt dat hij in september 2011 in de woning van [geïntimeerde] is geweest en daar ernstige vocht- en schimmelproblematiek heeft geconstateerd. Hij is daarna nog diverse keren in de woning geweest. Een en ander wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [getuige 5] , die in oktober 2011 met [getuige 4] in de woning is geweest. Naar aanleiding van zijn bevindingen in de woning heeft [getuige 4] op 3 oktober 2011 opdracht gegeven om diverse werkzaamheden uit te voeren aan de woning (nr. 14 van het logboek).
10.9.
Voor zover [geïntimeerde] in haar getuigenverklaring doelt op andere meldingen/constateringen van vocht- en schimmelproblematiek in de woning dan zijn vermeld in het logboek, is gelet op het vorenoverwogene niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat die inderdaad hebben plaatsgevonden. Dat niet geheel uitgesloten is dat het logboek niet volledig compleet is (ook al bestaat de instructie voor medewerkers van Zayaz dat zij melding/constateringen laten registreren, het is op zichzelf denkbaar dat dit in de praktijk niet steeds gebeurt), maakt dat niet anders. Zayaz maakt in haar memorie na enquête melding van handgeschreven brieven van [geïntimeerde] gedateerd 2 november 2009 en 29 oktober 2009. In haar memorie na enquête heeft [geïntimeerde] geen beroep op deze brieven gedaan. Deze brieven hebben partijen ook niet in het geding gebracht. Zayaz betwist dat de brief van 2 november 2009 relevant is voor de onderhavige zaak en stelt dat zij de brief van 29 oktober 2009 niet heeft ontvangen. Gelet op het voorgaande gaat het hof aan de (summiere) opmerkingen van [geïntimeerde] in haar antwoordmemorie na enquête ten aanzien van de brieven voorbij.
10.10.
De slotsom is dat het hof [geïntimeerde] niet in de bewijslevering geslaagd acht. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de schade als gevolg van ernstige vocht- en schimmelproblematiek die door medewerkers van Zayaz eerst in september 2011 is geconstateerd en waarvan zij vergoeding vordert, tijdig heeft gemeld. Het verweer van Zayaz dat de klacht van oktober 2009 destijds is verholpen en dat pas (ongeveer) twee jaar later weer een melding van vocht- en schimmelproblematiek is gedaan, waarop direct actie is ondernomen en de gebreken zijn hersteld, zodat Zayaz niet aansprakelijk is voor de geconstateerde schade, moet worden gehonoreerd. Hieruit volgt dat het principaal hoger beroep, dat erop is gericht dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel worden afgewezen, slaagt. Het incidenteel hoger beroep, dat ten doel heeft toewijzing van een hogere schadevergoeding dan waartoe de kantonrechter Zayaz heeft veroordeeld, faalt dus.
10.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] (de bewindvoerster) worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep. Nu niet gebleken is dat de onderbewindstelling inmiddels is geëindigd, dient Zayaz niet-ontvankelijk te worden verklaard in het principaal hoger beroep ingesteld tegen [geïntimeerde] en dient [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep. Het hof acht geen termen aanwezig om in verband met deze niet-ontvankelijkverklaringen proceskosten te liquideren. Beslist wordt mitsdien als volgt.
11
De uitspraak
op het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
verklaart Zayaz niet-ontvankelijk in het principaal hoger beroep ingesteld tegen [geïntimeerde] ;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep;
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt de bewindvoerster in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de Zayaz gevallen en tot op heden begroot op
in eerste aanleg: € 600,00 aan salaris advocaat,
in principaal hoger beroep: € 1.862,00 aan griffierecht, € 103,82 aan deurwaarderskosten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en
in incidenteel hoger beroep: € 579,00 aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier					rolraadsheer