ECLI:NL:RBOBR:2013:6400
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/247788 / HA ZA 12-499
Vonnis van 13 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOODWINDS BEHEER B.V.
,
gevestigd te Lage Mierde (gemeente Reusel-De Mierden),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. S. Mol te Utrecht
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Bressers te Tilburg.
Partijen zullen hierna Goodwinds en [gedaagden] genoemd worden. Indien gedaagden afzonderlijk bedoeld worden zullen zij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 november 2012
het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2013
akte wijziging eis tevens houdende voorwaardelijke vermindering van eis van Goodwinds
akte houdende bezwaar eiswijziging van [gedaagden].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagden] is gevestigd op een bedrijventerrein te Vught. De ontwikkeling van een perceel, grenzend aan het perceel van [gedaagden], is door de gemeente Vught aanbesteed. Gezien de inschrijvingsvoorwaarden kwam [gedaagden] niet in aanmerking voor dit project. Orion Projectontwikkeling BV (verder Orion) en [gedaagden] hebben toen samen Multiplan Vastgoed BV (verder Multiplan) benaderd die voor hen heeft ingeschreven. Dit is vastgelegd in een brief van 20 maart 2008 (productie 1 bij dagvaarding). Onder randnummer 2 van die brief staat:
‘In de verhouding Orion/[gedaagden] streven Orion en [gedaagden] ernaar dat een gebouw wordt gerealiseerd overeenkomstig het door [gedaagden] voor haar deel van het gebouw aan te geven programma van eisen. Het gebouw zal voor 50% eigendom zijn van [gedaagden] en voor 50% van Orion (…). Het onbebouwde terrein zal eveneens voor 50% danwel naar rato van de bouwdelen aan partijen worden toebedeeld.’
De in die brief genoemde partijen (Orion en [gedaagde 2]) zijn met instemming van de beide partijen vervangen door Goodwinds en [gedaagde 1].
2.2.
Ter uitvoering van de gemaakte afspraken is een (ongedateerde) realisatieovereenkomst gesloten tussen Goodwinds en [gedaagde 1] (productie 2 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat het inmiddels door Multiplan van de gemeente Vught gekochte perceel voor zover het gaat om het door [gedaagde 1] te bebouwen gedeelte rechtstreeks zal worden geleverd aan [gedaagde 1]. Verder is bepaald dat de overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tot koop en levering van het perceel. Op 20 mei 2009 is een koopovereenkomst gesloten tussen Multiplan en [gedaagde 1] (productie 13 bij dagvaarding). In die koopovereenkomst is onder meer bepaald:
‘1. Multiplan verkoopt aan [gedaagden], gelijk [gedaagden] koopt van Multiplan, de helft van het onderhavige perceel aangegeven volgens de aan deze overeenkomst gehechte tekening, zijnde in totaal circa 2.100 m2 of zoveel meer of minder als partijen nader overeenkomen.
2. De door [gedaagden] bij eigendomsoverdracht aan Multiplan verschuldigde koopsom wordt als volgt berekend: basisbedrag € 182,40 per vierkante meter, te vermeerderen met een rente van 6% per jaar vanaf 1 januari 2008 tot aan de datum van levering, het alsdan vast te stellen bedrag te vermeerderen met een opslag van 10% en het geheel te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.’
2.3.
Partijen waren oorspronkelijk van plan om een gezamenlijk bedrijfsgebouw te ontwikkelen waarvan 1.315 m2 aan [gedaagden] zou toekomen en 1.211 m2 aan Goodwinds. De gemeente Vught heeft met dat plan niet ingestemd (productie 3 bij dagvaarding). Vervolgens is een alternatief plan ontwikkeld waarin ten behoeve van [gedaagden] 1.350 m2 wordt aangebouwd aan het bestaande bedrijfsgebouw van [gedaagden] en ten behoeve van Goodwinds een nieuw bedrijfsgebouw wordt neergezet van 1.250 m2. Dit plan heeft de gemeente door vaststelling van een projectbesluit goedgekeurd. Dat projectbesluit is op 21 april 2011 onherroepelijk geworden (productie 5 bij dagvaarding). De bouwvergunning voor de nieuwbouw van [gedaagden] is in april 2011 aan [gedaagden] verleend.
2.4.
Om dit plan te kunnen verwezenlijken moest meer grond worden aangekocht dan voor het oorspronkelijke plan; ook de laan die is gelegen tussen het perceel van [gedaagden] en het nieuw te verwerven perceel is aangekocht. Het oorspronkelijk te verwerven perceel was 4.203 m2 groot, het nieuw te verwerven perceel 5.470 m2. Het nieuw te verwerven perceel is omstreeks 15 april 2011 in zijn geheel aan Goodwinds geleverd. De nieuwbouw van [gedaagden] is deels (600 m2) gepland op eigen grond en deels (750 m2) op het nieuw verworven perceel. Bij uitvoering van het alternatieve plan zal 4.390 m2 van het verworven perceel aan Goodwinds toekomen en 1.080 m2 aan [gedaagden].
2.5.
Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Goodwinds een voorstel voor de splitsing van het bouwperceel aan [gedaagden] gestuurd, waarin is voorgesteld ‘de koopprijs en alle kosten gehele perceel’ te verdelen in de verhouding 1350/2600 voor [gedaagden] en 1250/2600 voor Goodwinds.
2.6.
Omdat partijen het niet eens konden worden over de door [gedaagden] aan Goodwinds te betalen koopprijs voor de grond heeft mr. E. Beele bemiddeld tussen partijen. Hier zijn partijen niet uitgekomen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Goodwinds heeft bij dagvaarding gevorderd [gedaagden] te veroordelen tot betaling € 383.121,03 bij wege van schadevergoeding op grond van primair wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad. Meer subsidiair heeft Goodwinds gevorderd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Steeds met veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 20.508,45 en de proceskosten. Bij akte vermeerdering van eis heeft Goodwinds tevens gevorderd [gedaagden] te veroordelen in de kosten van het beslag.
3.2.
Goodwinds heeft na de comparitie verzocht haar eis opnieuw te mogen wijzigen, in die zin dat wordt gevorderd:
een verklaring voor recht dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen conform de op 20 maart 2008 voor akkoord getekende afspraken zoals neergelegd in de tussen partijen overeengekomen realisatieovereenkomst;
de gevolgen van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst te wijzigen, althans aan te vullen, in die zin dat de rechtbank vaststelt op welke wijze de aan de gemeente Vught betaalde koopprijs van de grond tussen partijen dient te worden verdeeld als gevolg van het gewijzigde bouwplan;
[gedaagden] te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst en tot betaling van het gedeelte van de koopsom van de grond dat [gedaagden] betreft;
met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.3.	[gedaagden] heeft tegen die eiswijziging bezwaar gemaakt. Ten eerste omdat een akte tot wijziging van eis is genomen, terwijl partijen slechts in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over een verzoek tot doorhaling dan wel een verzoek tot het wijzen van vonnis.  Daarnaast is [gedaagden] van mening dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. De akte van Goodwinds kan niet anders worden aangemerkt dan als een “verkapte conclusie” die een groot aantal onjuistheden en verdraaiingen van de feiten bevat. [gedaagden] wordt in haar verdediging geschaad omdat de wijziging van eis een dusdanige koerswijziging betreft dat [gedaagden] daar een nieuw verweer op zal moeten voeren. Daarnaast is de eiswijziging slechts ingediend om te ontkomen aan een volledige afwijzing en een veroordeling tot betaling van de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagden] vordert dat de rechtbank
primair
bepaalt dat de buitengerechtelijke ontbinding door Goodwinds ongegrond is;
Goodwinds veroordeelt tot nakoming van de gemaakte afspraken inhoudende dat Goodwinds aan [gedaagden] dient te leveren de overeengekomen 1.080 m2 grond tegen een koopprijs van € 184,98 per m2, onder de voorwaarden zoals deze zijn bepaald in de koopovereenkomst, met uitzondering van de 10% risicopremie/ontwikkelfee, welke niet meer aan de orde is;
Goodwinds veroordeelt in de door [gedaagden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
subsidiair
de tussen partijen gemaakte afspraken vernietigt op grond van dwaling;
meer subsidiair
voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat partijen de aan de gemeente te betalen koopsom dienen te dragen op basis van het te bebouwen oppervlak, te bepalen dat in dat geval aan [gedaagden] moet worden toegerekend de oppervlakte van het onderhavige perceel dat daadwerkelijk bebouwd wordt, zijnde 750 m2, en dat het gedeelte van de bebouwing dat wordt gerealiseerd op het eigen terrein van [gedaagden] buiten beschouwing wordt gelaten. Bovendien verzoekt [gedaagden] dan te bepalen dat aan [gedaagden] de helft van het van de gemeente te verwerven perceel dient te worden geleverd;
telkens te vermeerderen met rente en kosten.
3.6.
Goodwinds voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Over de gevorderde wijziging tot eis oordeelt de rechtbank als volgt. In artikel 130 Rv is bepaald dat de eiser bevoegd is zijn eis te wijzigen zolang nog geen eindvonnis is gewezen, tenzij die eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2003, LJN AF3431 volgt dat het in het algemeen in strijd is met een goede procesorde dat partijen zich nog door middel van conclusies of akten in de procedure uitlaten, als een zaak eenmaal in staat van wijzen is. Naar huidig recht is dat vanaf het moment dat vonnis of arrest is bepaald. In het onderhavige geval is een akte wijziging eis genomen voordat vonnis was bepaald. De omstandigheid dat de rechtbank de zaak naar de rol had verwezen voor uitlating doorhaling dan wel het vragen van vonnis maakt dat niet anders. Ook overigens is er naar het oordeel van de rechtbank geen strijd met de goede procesorde. Daarbij is doorslaggevend dat [gedaagden] in de gelegenheid is geweest verweer te voeren en van een onredelijke vertraging van het geding geen sprake is. Nu [gedaagden] niet in haar processuele positie is geschaad, wordt het bezwaar tegen de eiswijziging verworpen. In het navolgende zal worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
4.2.
[gedaagde 2] heeft als verweer aangevoerd dat zij geen partij is bij de overeenkomsten waar Goodwinds zich op beroept. Bij de overeenkomst van 20 maart 2008 heeft [gedaagde 1] de plaats ingenomen van [gedaagde 2] en de overige overeenkomsten zijn gesloten door [gedaagde 1]. Dit alles is door Goodwinds niet weersproken. De rechtbank zal daarom de vordering van Goodwinds jegens [gedaagde 2] afwijzen. Hieronder zullen de vorderingen van Goodwinds op [gedaagde 1] beoordeeld worden.
4.3.
Vooraf merkt de rechtbank op dat beide partijen er in hun conclusies en vorderingen van uitgaan dat ook de tussen Multiplan en [gedaagde 1] gesloten koopovereenkomst rechten en verplichtingen van [gedaagde 1] en Goodwinds weergeeft. De rechtbank gaat er daarom bij de beoordeling vanuit dat bij deze overeenkomst Goodwinds in de plaats is getreden van Multiplan.
4.4.
Goodwinds legt aan haar vordering ten grondslag dat partijen bij het maken van afspraken niet hadden voorzien dat de gemeente niet met het door hen opgestelde plan voor de ontwikkeling zou instemmen, waardoor de ontwikkeling van het alternatieve plan noodzakelijk werd. Voor de realisatie van dit plan moest meer grond worden aangekocht, waarvan [gedaagde 1] een kleiner deel nodig had en Goodwinds juist een veel groter deel kreeg toegewezen, waarop Goodwinds echter geen groter gebouw mocht realiseren dan oorspronkelijk was gepland. Partijen hebben oorspronkelijk een 50/50 verdeling van de koopprijs afgesproken, zonder dat daarbij is besproken wat de grondslag van die verdeelsleutel was. Daartoe was geen noodzaak, omdat partijen ieder ongeveer de helft van de grond zouden krijgen en ieder ongeveer evenveel vierkante meters bruto vloeroppervlak. Als per verkregen meters grond zou worden afgerekend, zoals [gedaagden] wil, dan worden de financiële gevolgen van de wijziging van de plannen volledig afgewenteld op Goodwinds, terwijl Goodwinds geen groter gebouw op de grond mag ontwikkelen. Daarbij is van belang dat [gedaagde 1] niet heeft geprotesteerd tegen het voorstel van Goodwinds van 14 september 2010, om de koopprijs te bepalen op basis van aantallen vierkante meters vloeroppervlak. Pas in mei 2011, nadat de grond aan Goodwinds was geleverd, heeft [gedaagde 1] laten weten niet met die verdeling in te stemmen.
4.5.
[gedaagde 1] voert aan dat uit de door tussen partijen opgestelde stukken blijkt dat slechts één afspraak is gemaakt over de door [gedaagde 1] te betalen prijs voor de grond, te weten de in de koopovereenkomst genoemde € 182,40 per vierkante meter,  te vermeerderen met BTW, rente, opslag en indexering en dat zou worden afgerekend op basis van het aantal te verwerven vierkante meters. [gedaagde 1] heeft dan ook het voorstel van 14 september 2010 onmiddellijk van de hand gewezen. Indien zou worden afgerekend op basis van het aantallen meters vloeroppervlak zou [gedaagde 1] € 551,32 per vierkante meter betalen en Goodwinds € 94,85.
4.6.
Bij de beoordeling van de vorderingen is van belang dat niet in geschil is dat het oorspronkelijke plan niet uitvoerbaar is als gevolg van het ontbreken van toestemming van de gemeente en dat uitvoering van het oorspronkelijke plan door geen van partijen wordt beoogd.
4.7.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht geldt het volgende. [gedaagde 1] heeft niet betwist dat de realisatieovereenkomst tot stand is gekomen conform de op 20 maart 2008 gemaakte afspraken. Partijen zijn het er daarnaast echter over eens dat deze oorspronkelijke overeenkomst niet uitvoerbaar is. Goodwinds heeft daarom geen belang bij de gevraagde verklaring voor recht. Voor zover Goodwinds heeft bedoeld te vorderen een verklaring voor recht dat in 2010 een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de op 20 maart 2008 gemaakte afspraken, wordt de vordering afgewezen omdat de rechtbank van oordeel is dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen, op de gronden zoals hieronder uiteengezet.
4.8.
Nadat duidelijk werd dat het oorspronkelijke plan niet uitvoerbaar was, zijn partijen opnieuw in onderhandeling getreden en hebben zij overeenstemming over een nieuw plan bereikt. De rechtbank deelt het standpunt van [gedaagde 1] dat dit plan in grote mate afwijkt van het oorspronkelijke plan: het nieuwe perceel is veel groter, er zou niet één gebouw worden gerealiseerd (dat voor 50% eigendom zou zijn van [gedaagde 1] en voor 50%  van Goodwinds), maar beide partijen zouden hun eigen solitaire pand realiseren en de nieuwbouw van [gedaagde 1] zou deels gelegen zijn op eigen grond van [gedaagde 1]. Verder krijgt [gedaagde 1] niet ongeveer de helft van de grond zoals de bedoeling was volgens het oorspronkelijke plan, maar 1.080 m2 en Goodwinds 4.390 m2. Goodwinds mocht er onder deze omstandigheden niet op vertrouwen dat [gedaagde 1] zou willen afrekenen op basis van gerealiseerd vloeroppervlak. Ter comparitie heeft [A] van Goodwinds in dit verband onder meer verklaard:
“U houdt mij voor dat in de e-mail van 14 september 2010 staat dat het een voorstel is voor de splitsing van het bouwperceel en dat daarover gesproken moet worden. Dat klopt, het e-mailbericht van 2010 was ook een voorstel. We zijn immers gestart met een verdeling van 50%-50% op basis van het eerste plan A. We moesten deze verdeling aanpassen gelet op het nieuwe plan C.”
Namens [gedaagde 1] is aangevoerd dat al voor het e-mailbericht van 14 september 2010 en ook daarna, is aangegeven dat er een andere verdeelsleutel moest worden toegepast en dat dit e-mailbericht slechts een voorstel inhield waar nooit een akkoord op is gegeven.  Daaruit volgt dat partijen nadat zij het eens waren geworden over het nieuwe plan, geen overeenstemming hebben bereikt over de prijs per vierkante meter die daarbij door [gedaagde 1] aan Goodwinds betaald zou moeten worden. Nu de koopprijs van de grond een essentieel element is van de overeenkomst tussen partijen, is de rechtbank van oordeel dat - anders dan het geval kan zijn bij aanneming of opdracht -  bij het ontbreken van wilsovereenstemming over de prijs, er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen (zie LJNAA3839, Hoge Raad, 10-12-1999). De rechtbank deelt niet het standpunt van [gedaagde 1] dat uitgegaan moet worden van een koopprijs van € 182,40 per vierkante meter, zoals vermeld in de koopovereenkomst van 20 mei 2008, omdat partijen toen uitgingen van het oorspronkelijke plan, dat niet uitvoerbaar is gebleken en op heel veel belangrijke punten afwijkt van het nieuwe plan.
4.9.
De vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden zal worden afgewezen. Nu geen nieuwe overeenkomst op basis van het nieuwe plan tot stand is gekomen faalt het beroep op de artikelen 6:258 lid 1 BW en 6:248 lid 1 BW. Deze artikelen zien niet op een situatie als de onderhavige, waarin wordt verzocht een niet uitvoerbare overeenkomst te converteren in verband met een geheel nieuwe situatie waar partijen geen overeenstemming over kunnen bereiken. Daar komt bij dat Goodwinds niet heeft aangegeven hoe de overeenkomst er uit zou hebben gezien, indien partijen bij het aangaan van de overeenkomst wel rekening hadden gehouden met het gewijzigde plan, maar heeft zij de inhoud van de wijziging geheel aan de rechtbank overgelaten. Ook de vordering tot nakoming zal worden afgewezen.
4.10.
Goodwinds zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		3.621,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
6.450,00
(2,5 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	10.071,00
in reconventie
4.11.
Ten aanzien van de vorderingen in reconventie overweegt de rechtbank als volgt.
4.11.1.
[gedaagden] heeft geen belang (meer) bij de gevraagde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Goodwinds ongegrond is, alleen al omdat Goodwinds, door wijziging en nakoming van die overeenkomst te vorderen het standpunt dat is ontbonden heeft prijsgegeven. Daarnaast is in conventie vastgesteld dat tussen partijen geen overeenkomst bestaat.
4.11.2.
Voor de vorderingen tot nakoming en schadevergoeding is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat de oorspronkelijke overeenkomst niet uitgevoerd kan worden en dat, zoals in conventie is overwogen, tussen partijen geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. De vorderingen tot nakoming en schadevergoeding zullen daarom worden afgewezen.
4.11.3.
De subsidiair gevorderde vernietiging wordt afgewezen omdat in conventie is vastgesteld dat de overeenkomst waarvan vernietiging wordt gevorderd (die van 2010) niet tot stand is gekomen.
4.11.4.
De voorwaarde waaronder het meer subsidiaire is gevorderd is niet vervuld, zodat op die vordering niet hoeft te worden beslist.
4.12.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Goodwinds worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
2.580,00
(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	2.580,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Goodwinds in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 10.071,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Goodwinds in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Goodwinds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Goodwinds tot op heden begroot op € 2.580,00.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.B. van Daalen, voorzitter, I.L. Rijnbout en
H. Benek, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.