ECLI:NL:GHSHE:2015:3581
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.139.302/01
arrest van 15 september 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. F.J. Koningsveld te Breda,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. "Automobielbedrijf [geïntimeerde] ",
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 februari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 2264189, rolnummer13-7566 gewezen vonnis van 14 november 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 februari 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen. De comparitie gehouden op 18 maart 2014 heeft niet tot een regeling tussen partijen geleid;
de memorie van grieven met drie producties, genummerd 6, 7 en 8;
de memorie van antwoord met drie producties, genummerd 1, 2 en 3;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 8 mei 2013 heeft [appellant] zijn boot naar [geïntimeerde] gebracht om deze te laten spuiten. Het betreft een polyester boot, een daycruiser/vissersboot.
Met de factuur, met factuurnummer 13023, d.d. 15-05-2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] totaal € 2.504,70 in rekening gebracht. Te weten € 600,- voor materialen,
€ 1470,- voor 24,5 uur werkzaamheden, en € 434,70 aan btw.
Op 23 mei 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld, en hem gesommeerd om binnen 14 dagen te betalen, bij gebreke waarvan de wettelijke incassokosten ad € 375,47 in rekening zullen worden gebracht.
7.2.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van € 2.886,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2013 over een bedrag van € 2.504,70.
Het bedrag van € 2.886,97 bestaat uit voornoemd factuurbedrag ad € 2.504,70, overeengekomen rente per 1 juli 2013 ad € 6,80 en buitengerechtelijke incassokosten conform voorwaarden ad € 375,47.
7.2.2.
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met wettelijke rente vanaf 1 juli 2013 tot de dag der betaling.
7.3.1.
In hoger beroep heeft [appellant] , kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 14 november 2013 en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
7.3.2.
Met de grieven en de inleiding daarop betoogt [appellant] , kort gezegd:
- dat hij voor de uren het spuitwerk betreffende niets aan [geïntimeerde] verschuldigd is, nu de werkzaamheden van [geïntimeerde] tot een onbehoorlijk resultaat hebben geleid en sprake is van tekortkoming in de nakoming in de tussen [geïntimeerde] en [appellant] bestaande verbintenis, terwijl [geïntimeerde] de gebreken niet heeft hersteld (grieven 1 tot en met 3 en 8);
- dat het aantal gefactureerde uren niet juist is, daar [geïntimeerde] 12 uur onterecht in rekening heeft gebracht, waaronder uren die zien op werkzaamheden betreffende het verplaatsen van de assen van de trailer van de boot, terwijl [appellant] voor laatstgenoemde werkzaamheden nooit opdracht heeft gegeven (grieven 4, 5 en 8);
- dat het gefactureerde uurloon niet juist is nu niet € 60,00 is overeengekomen maar € 50,00 terwijl evenmin is overeengekomen dat [appellant] 21% btw over het uurtarief verschuldigd zou zijn (grieven 6 en 7);
-dat [appellant] niet is gehouden aan de algemene voorwaarden waarop [geïntimeerde] zich beroep, nu deze niet tijdig aan hem zijn verstrekt en [appellant] derhalve niet de op grond van deze voorwaarden gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente verschuldigd is (grief 9).
7.3.3.
[geïntimeerde] heeft het verweer van [appellant] gemotiveerd betwist. Die betwisting zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Met dien verstande dat [geïntimeerde] het betoog van [appellant] dat de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] zich op beroept hem niet tijdig zijn verstrekt niet heeft betwist.
Beroep op wanprestatie en het niet uitvoeren van herstelwerkzaamheden.
7.4.1.
Het hof beoordeelt eerst het meest verstrekkende verweren van [appellant] , te weten dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] tot een onbehoorlijk resultaat hebben geleid en sprake is van tekortkoming in de nakoming in de tussen [geïntimeerde] en [appellant] bestaande verbintenis, terwijl [geïntimeerde] de gebreken niet heeft hersteld.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellant] geen juridische consequentie aan deze verweren verbindt en deze reeds daarom niet slagen.
7.4.2.
Het hof stelt voorop dat het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] ondeugdelijk heeft gepresteerd niet leidt tot de conclusie dat [appellant] is bevrijd van zijn betalingsverplichting. In zoverre faalt dit verweer van [appellant] . Het hof begrijpt de weren van [appellant] als een beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting en zal beoordelen of dit beroep terecht is gedaan.
7.4.3.
Ook wanneer er met [appellant] vanuit moet worden gegaan dat geen sprake is van oplevering in de zin van artikel 7:758 BW en het spuitwerk aan de boot ondeugdelijk is, geldt dat van een gerechtvaardigd beroep op opschorting geen sprake is.
Aan herstel door [geïntimeerde] van de door [appellant] gestelde onvolkomenheden heeft [appellant] de voorwaarde gesteld dat de herstelwerkzaamheden in de loods van [appellant] zouden plaatsvinden. Volgens [appellant] zou de temperatuur in zijn loods beter zijn.
Het hof is van oordeel dat [appellant] niet kon eisen dat het herstelwerk bij hem zou worden verricht. [geïntimeerde] had er een gerechtvaardigd belang bij dat het herstelwerk kon worden uitgevoerd onder geheel door hemzelf gecontroleerde omstandigheden nu immers hij ook verantwoordelijk zou zijn voor het resultaat van het herstelwerk. Daarbij komt dat [geïntimeerde] , naar hij heeft toegelicht, op zijn eigen locatie alle benodigde voorzieningen voorhanden had. Ook heeft hij - hetgeen onvoldoende weersproken is door [appellant] - er een te respecteren belang bij dat hij vanwege milieurechtelijke en/of andere publiekrechtelijke voorschriften het werk kon uitvoeren op de locatie waar hij zijn gebruikelijke bedrijfsactiviteiten uitvoerde. Vervoer van het schip naar [geïntimeerde] leverde geen onoverkomelijke problemen op, nu het ging om een afstand van 4 km en het schip op een trailer stond.
Nu van [geïntimeerde] niet kan worden verwacht dat deze spuitwerkzaamheden in de loods van [appellant] verricht, heeft [appellant] met de door hem gestelde voorwaarde zelf verhinderd dat herstel aan zijn boot kon plaatsvinden. Aldus heeft [appellant] verhinderd dat [geïntimeerde] - aannemende dat inderdaad van een tekortkoming wegens ondeugdelijk resultaat sprake was - zijn secundaire verplichting tot herstel uitvoerde en in zoverre was [appellant] in schuldeisersverzuim komen te verkeren, reden waarom [geïntimeerde] niet (meer) in verzuim verkeert zodat [appellant] zich ten onrechte tegen de vordering tot betaling op een opschortingsrecht beroept.
De grieven 1 tot en met 3 falen. Hetgeen ook geldt voor grief 8 voor zover betrekking hebbend op een ondeugdelijk resultaat.
Overeengekomen uurloon
7.4.4.
[appellant] heeft voorts betoogd dat hij de factuur niet hoeft te voldoen omdat niet het in rekening gebrachte uurloon ad € 60,- is overeengekomen, maar een uurloon van € 50,- en voorts omdat hij geen opdracht heeft gegeven tot de werkzaamheden met betrekking tot de assen, welke werkzaamheden door [geïntimeerde] wel zijn gefactureerd.
7.4.5.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat partijen een uurloon van € 50,- zijn overeengekomen, maar stelt dat deze afspraak gold onder de opschortende voorwaarde van directe contante betaling door [appellant] en dat een uurloon van € 60,- is overeengekomen voor het geval [geïntimeerde] de door hem gewerkte uren in rekening zou moeten brengen.
7.4.6.
Het hof zal [geïntimeerde] die zich beroept op betaling van de factuur met factuurnummer 13023, d.d. 15-05-2013, welke factuur is gebaseerd op een uurloon van € 60 toelaten te bewijzen dat partijen een uurloon van € 60,- zijn overeengekomen bij niet contante betaling. Indien [geïntimeerde] niet slaagt in dat bewijs zal het hof uitgaan van een overeengekomen uurloon van € 50,-.
7.4.7.
Partijen twisten voorts over de vraag of [geïntimeerde] omzetbelasting over het uurloon in rekening kan brengen aan [appellant] .
Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat [appellant] kan worden beschouwd als consument. In beginsel heeft te gelden dat [appellant] er vanuit mag gaan dat de aangeboden prijs inclusief btw is. [geïntimeerde] dient derhalve zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] btw over het overeengekomen uurloon diende te betalen, te bewijzen. Het hof zal [geïntimeerde] toelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] 21% btw over het overeengekomen uurloon verschuldigd is.
Werkzaamheden betreffende het verplaatsen van de assen van de trailer van de boot.
7.4.8.
[geïntimeerde] maakt aanspraak op betaling van door hem verrichte werkzaamheden, bestaande in assistentie bij het verplaatsen van de assen van de trailer. [appellant] voert daartegen verweer. Dat verweer houdt ten eerste in dat in het geheel niet is afgesproken dat voor deze werkzaamheden - welke door hem niet aan [geïntimeerde] waren opgedragen - zou worden betaald, en ten tweede dat daaraan niet door [geïntimeerde] het aantal uren is besteed dat door deze in rekening wordt gebracht.
7.4.8.
Het hof beoordeelt thans het eerste verweer, terwijl het tweede verweer hierna onder 7.4.9. zal worden beoordeeld.
[appellant] heeft aangevoerd dat hij de werkzaamheden met betrekking tot de assen zelf had willen uitvoeren en dat hij daar ook al mee bezig was, maar dat hij de boot, enkele dagen voordat deze werd gespoten op verzoek van [geïntimeerde] naar [geïntimeerde] heeft gebracht. [geïntimeerde] die graag wilde dat de boot in verband met het weer al werd gebracht, had aangegeven dat het verstellen van de assen ook bij hem in de loods kon gebeuren, omdat [geïntimeerde] een lasapparaat had. [appellant] en [X.] ( die de boot samen met met [appellant] naar [geïntimeerde] heeft gebracht) hebben de assen zelf bijgesteld en werden daarbij ongevraagd door [geïntimeerde] geholpen, aldus [appellant] . [appellant] ging er niet vanuit dat [geïntimeerde] zijn hulp bij deze werkzaamheden in rekening zou brengen.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [appellant] van de aanspraak van [geïntimeerde] op betaling van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de assen, heeft [geïntimeerde] , zonder nadere onderbouwing, slechts gesteld dat hij mondeling opdracht van [appellant] heeft gekregen voor deze werkzaamheden. Daarmee heeft [geïntimeerde] de grondslag voor de door hem in rekening gebrachte uren voor werkzaamheden met betrekking tot de assen onvoldoende onderbouwd. Het hof zal bedoelde uren (hoeveel uren het betreft wordt onder 7.4.9. beoordeeld) op de factuur in mindering brengen.
7.4.8.a.	Anders dan [geïntimeerde] stelt, wordt [appellant] zonder betaling van de uren die [geïntimeerde] aan de assen heeft besteed niet ongerechtvaardigd verrijkt.
Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellant] erop te wijzen dat geen sprake was van vrijgevigheid of welwillendheid, maar gewoon van te betalen uren. Nu [geïntimeerde] dit niet heeft gedaan is naar redelijkheid geen plaats voor een vergoeding van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de assen door [appellant] . Zo een vergoeding zou, omdat [appellant] bedoelde werkzaamheden zelf had willen uitvoeren, neerkomen op een opgedrongen bestedingspatroon
Aantal in rekening gebrachte uren
7.4.9.
[appellant] heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] 12 uur, waaronder werkzaamheden met betrekking tot de assen, te veel in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft dit betoog van [appellant] gemotiveerd betwist.
Bij factuur van 15 mei 2013, met factuurnummer 13023 (zie hiervoor onder 7.1. b) heeft [geïntimeerde] in totaal 24,5 uur in rekening gebracht. Bij akte van 30 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] een urenspecificatie behorende bij factuur 13023 in het geding gebracht.
Uren betreffende werkzaamheden aan de assen
Voor zover betrekking hebbende op het verplaatsen van de assen luidt voornoemde specificatie als volgt:
“Woensdag 8 mei: 4 uur. Demonteren spatborden trailer en verplaatsen van de assen (…). Juiste kleuren zoeken en lak mengen.
(…)
Maandag 13 mei: 7 uur. Verwijderen tape en folie. Resterende werkzaamheden t.b.v. verplaatsen assen en monteren spatborden op trailer. Steun van de lier passend maken op de boot en deze lassen en monteren. Afstellen van steunen en rollen onder de boot t.b.v. een gelijkmatige gewichtsverdeling van de boot.”
Ter zitting in eerste aanleg verklaarde [appellant] (mondeling antwoord van 22 augustus 2013) dat [geïntimeerde] 12 uren voor het verstellen van de assen in rekening had gebracht. Blijkens r.o. 3.4 van het vonnis waarvan beroep, laatste volzin, had [geïntimeerde] ter zitting verklaard dat hij hiervoor 4 uren in rekening had gebracht; ter comparitie van 30 oktober 2013 verklaarde [geïntimeerde] echter dat het verplaatsen van de assen 4,5 tot 5 uur had geduurd.
In hoger beroep heeft [appellant] de onder de post 8 mei opgenomen uren besteed aan de (assen van de) trailer niet bestreden.
Met betrekking tot de werkzaamheden op 13 mei (volgens [appellant] heeft het verstellen van de lier op 14 mei plaatsgevonden) stelt [appellant] dat van de 7 uren er 1,5 uur met het verwijderen van tape en folie gemoeid zullen zijn geweest zodat de rest (5,5 uur, hof) gemoeid moet zijn geweest met de trailer. Samen met de werkzaamheden op 8 mei dus ruimschoots meer dan de vier uren welke [geïntimeerde] volgens het vonnis van de kantonrechter zou hebben genoemd, aldus [appellant] .
Toegegeven moet worden dat [geïntimeerde] het werk niet per onderdeel heeft uitgesplitst, doch dat behoeft ook niet in alle omstandigheden te worden verwacht. De betwisting van [appellant] berust slechts op een redenering achteraf dat [geïntimeerde] meer dan de vier uren die hij noemde aan de steunen zou hebben gewerkt. Uit de genoemde urenaantallen valt dat niet zonder meer af te leiden.
[geïntimeerde] heeft evenwel bij comparitie van partijen op 30 oktober 2013 zelf aangegeven dat het verplaatsen van de assen 4,5/5 uur duurde. Gezien deze stelling van [geïntimeerde] en hetgeen is geoordeeld onder 7.4.8. zal het hof daarom 5 uren op de factuur in mindering brengen.
Aanwijzingen dat meer uren in rekening zijn gebracht zijn niet voorhanden. [appellant] heeft daartoe onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten aangevoerd.
Uren betreffende het uitzoeken van de juiste kleuren en mengen van de lak
[appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] , onder de post werkzaamheden op 8 mei, onterecht uren in rekening heeft gebracht voor het uitzoeken van de juiste kleur van de verf en het mengen van de verf. De prijs voor deze werkzaamheden is volgens [appellant] altijd bij de prijs die de klant voor de verf betaalt inbegrepen. Dienaangaande oordeelt het hof dat [appellant] dit betoog gezien de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd.
Afplakken
Aangaande het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] te veel uren voor het afplakken van de boot in rekening heeft gebracht, nu [appellant] [geïntimeerde] daarbij heeft geholpen, oordeelt het hof dat [appellant] zijn betwisting niet voldoende heeft onderbouwd. De omstandigheid dat [appellant] bij deze werkzaamheden heeft geholpen, brengt niet mee dat [geïntimeerde] niet de door hem in rekening gebrachte uren aan deze werkzaamheden heeft besteed. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in rekening gebrachte uren het hof geenszins onredelijk voorkomen.
7.4.10.
Gezien hetgeen onder 7.4.8. en 7.4.9. is geoordeeld, slagen de grieven 4, 5 en 8 voor zover deze betrekking hebben op de werkzaamheden met betrekking tot de assen.
Buitengerechtelijke kosten en contractuele rente.
7.4.11.
Ten aanzien van grief 9 oordeelt het hof als volgt.
[geïntimeerde] heeft zijn vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten en de overeengekomen rente per 1 juli 2013 gegrond op zijn algemene voorwaarden (overgelegd bij dagvaarding in eerste aanleg). [appellant] betoogt dat de algemene voorwaarden waarop [geïntimeerde] zich beroept aan hem ( [appellant] ) niet tijdig zijn verstrekt. Het hof begrijpt dit verweer van [appellant] als een beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft het betoog van [appellant] dat de algemene voorwaarden niet tijdig aan [appellant] zijn verstrekt niet betwist. Naar het oordeel van het hof slaagt daarmee het beroep van [appellant] op vernietiging van de algemene voorwaarden en zullen de vorderingen van [geïntimeerde] betreffende de buitengerechtelijke kosten en de overeengekomen rente welke op deze voorwaarden zijn gegrond worden afgewezen. Grief 9 slaagt.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten subsidiair gegrond op het ‘Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten’. Wat er verder ook zij van deze wijziging van grondslag in hoger beroep, naar het oordeel van het hof slaagt de vordering evenmin op deze grond. Weliswaar heeft [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 23 mei 2013 in gebreke gesteld en ‘wettelijke incassokosten’ aangezegd, maar [appellant] is eerst 14 dagen na voornoemde datum in verzuim, terwijl na het intreden van het verzuim van [appellant] door [geïntimeerde] niet de in artikel 6:96 lid 6 bedoelde 14 dagenbrief is uitgebracht; althans is gesteld noch gebleken dat deze brief aan [appellant] is verzonden.
[geïntimeerde] heeft geen andere gronden voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten aangevoerd zodat zijn vordering de buitengerechtelijke kosten betreffende wordt afgewezen.
Met betrekking tot de wettelijke rente stelt [geïntimeerde] in hoger beroep dat deze op grond van artikel 6:119 lid 1 BW jo. 6:82 lid 1 BW is verschuldigd vanaf 7 juni 2013.
Dienaangaande overweegt het hof dat de wettelijke rente over de vordering van [geïntimeerde] voor zover deze de betaling van materialen en het uurloon voor 19,5 uur betreft zal worden toegewezen vanaf  1juli 2013, zijnde de datum waarop [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg de wettelijke rente heeft gevorderd.
7.4.12.
Het hof houdt ieder verder oordeel aan tot na de bewijslevering.
7.4.13.
Nu gezien al het voorgaande nog slechts dient te worden beoordeeld of [appellant] een uurloon van € 50,- eventueel met daarover 21% btw x 19,5 uur dan wel een uurloon van € 60,- eventueel met daarover 21% btw x 19,5 uur aan [geïntimeerde] dient te betalen, geeft het hof partijen in overweging om te bezien of zij het onderhavige geschil in onderling overleg zonder bewijslevering kunnen beëindigen. Wanneer partijen het onderhavige geschil in onderling overleg beëindigen, verzoekt het hof partijen dat aan het hof te berichten.
De uitspraak
8
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat partijen een uurloon van € 50 zijn overeengekomen onder de opschortende voorwaarde van directe contante betaling en voor het geval deze voorwaarde niet zou worden vervuld een uurloon van € 60 is overeengekomen;
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] 21% btw over het overeengekomen uurloon verschuldigd is;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos- Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 29 september 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015
griffier					rolraadsheer