ECLI:NL:GHSHE:2015:1265
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.108/01
arrest van 7 april 2015
in de zaak van
1.
[Administratie en Belastingadviseurs] & Partners C.V. Administratie en Belastingadviseurs,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna aan te duiden als: “[Administratie en Belastingadviseurs]”,
2.
M.O.G. Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna aan te duiden als: “MOG”,
3.
[appallant sub 3],
wonende te [woonplaats] (D),
hierna aan te duiden als: “[appallant sub 3]”,
appellanten,
hierna gezamenlijk in enkelvoud ook aan te duiden als “[appellanten]”,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Comfort Taxi Venlo,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: “[geïntimeerde]”,
advocaat: mr. A.J.T.M. Oudenhoven te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond onder zaaknummer 360872/CV EXPL 12-4377 gewezen vonnis van 10 juli 2013.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 augustus 2014;
een faxbericht met formulier H12 en twee producties genummerd 13 en 14 d.d. 13 oktober 2014 zijdens [geïntimeerde];
een faxbericht met formulier H12 en één productie genummerd 15 d.d. 13 oktober 2014 zijdens [geïntimeerde];
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 oktober 2014 met als bijlage pagina 2 van het vonnis van de rechtbank Roermond van 18 januari 2012, gewezen tussen de Stichting Sociaal Fonds Taxi en [geïntimeerde].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
De verdere beoordeling
5.1.
Het gaat in dit geding nu nog om het navolgende.
Bij vonnis van 18 januari 2012 (zaaknummer 308538\ CV EXPL 11-1913 overgelegd als onderdeel van productie 3 bij inleidende dagvaarding) is [geïntimeerde] onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.975,34 aan de Stichting Sociaal Fonds Taxi (hierna SFT). Dit bedrag is [geïntimeerde] verschuldigd geworden als forfaitaire boete op grond van artikel 9 van het reglement dat is opgesteld ter uitvoering van artikel 3, lid 2 cao Sociaal Fonds Taxi (SFT). Dit reglement schrijft voor op welke wijze [geïntimeerde] moest aantonen dat hij de bepalingen cao Taxivervoer alsmede de cao SFT getrouwelijk naleefde. Na gevoerd partijdebat, waarbij [geïntimeerde] was vertegenwoordigd door [appallant sub 3] als gemachtigde, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] gegevens onvolledig c.q. onjuist heeft aangeleverd en ook nog op een wijze die niet overeenkomt met de wijze zoals vastgesteld in het reglement, zodat deze boete terecht was opgelegd. Het betrof de pensioenopgave 2007 en 2008, vergezeld van de loonstaten 2007 en 2008.
5.2.
Het hof neemt als uitgangspunt dat het in beginsel tot de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] (als werkgever die viel onder de werkingssfeer van de cao SFT) behoorde om deze opgaven te doen. Het standpunt van [geïntimeerde] in de onderhavige zaak komt er op neer dat [Administratie en Belastingadviseurs] is tekortgeschoten in een aan haar gegeven opdracht, waardoor de door hem te verrichten opgaven aan PVF inzake vaststelling SFT premie en de pensioenopgave 2007 en 2008 niet tijdig en deugdelijk heeft plaatsgevonden. Voor de feitelijke onderbouwing hiervan verwijst het hof naar r.o. 3.2.2. van het tussenarrest. [Administratie en Belastingadviseurs] heeft betwist dat zij daartoe opdracht heeft gekregen.
5.3.1.
Het hof neemt bij de verdere beoordeling de navolgende stukken in aanmerking. Deze bevinden zich bij productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Het betreft een aantal producties die de gemachtigde van SFT bij de dagvaarding d.d. 3 mei 2011 in de zaak met nummer 308538\CV EXPL 11-1913 in het geding heeft gebracht. Waar productienummers worden genoemd, betreft het de nummering uit en bij die dagvaarding.
brieven van het SFT aan [geïntimeerde] van 5 maart 2009 en 27 april 2009 telkens houdende het verzoek om bewijsstukken toe te zenden met betrekking tot de naleving van de cao, met name inzake pensioen 2007 en SF-bijdrage 2007 (prod. 5);
een brief van [Administratie en Belastingadviseurs] aan de gemachtigde van het SFT d.d. 4 november 2010 (prod. 8);
een brief van de gemachtigde van het SFT aan [Administratie en Belastingadviseurs] d.d. 8 november 2010 (prod. 9);
een brief van [Administratie en Belastingadviseurs] aan de gemachtigde van het SFT d.d. 2 december 2010 (prod. 11);
brieven van de gemachtigde van het SFT aan [Administratie en Belastingadviseurs] d.d. 10 januari 2011 en 18 maart 2011 (prod. 12 en 13).
5.3.2.
Uit deze correspondentie volgt dat [geïntimeerde] zich, nadat hij door het SFT en door de gemachtigde van het SFT (op 2 november 2010) was aangeschreven met het verzoek om specifieke gegevens op te sturen, heeft gewend tot [Administratie en Belastingadviseurs]. In de brief van [Administratie en Belastingadviseurs] van 4 november 2010 reageert [Administratie en Belastingadviseurs] op een brief van die gemachtigde aan [geïntimeerde] van 2 november 2010. In de brief van 4 november 2010 presenteert [Administratie en Belastingadviseurs] zich namens [geïntimeerde], die hij in de brief aanduidt als “cliënt de heer [geïntimeerde]”. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] [Administratie en Belastingadviseurs] opdracht moet hebben gegeven om namens hem met (de gemachtigde van) het SFT te corresponderen over de eerdere aanschrijvingen van het SFT, welke opdracht kennelijk door [Administratie en Belastingadviseurs] is aanvaard. De gemachtigde van het SFT heeft dit ook aldus begrepen, getuige het feit dat vanaf november 2010 de correspondentie over de verlangde informatie niet meer verliep via [geïntimeerde] (zoals wel het geval was met betrekking tot de brieven van 5 maart 2009, 27 april 2009 en, kennelijk, ook die van de gemachtigde van het SFT van 2 november 2010), maar alle correspondentie is gericht aan [Administratie en Belastingadviseurs].
5.3.3.
Uit de inhoud van de brief van de gemachtigde van SFT aan [Administratie en Belastingadviseurs] d.d. 10 januari 2011 volgt dat [Administratie en Belastingadviseurs] aan de gemachtigde van SFT stukken heeft toegestuurd als bijlage bij haar brief van 2 december 2010. De gemachtigde van SFT merkt in deze brief op dat de digitale aanmeldingen niet kunnen worden beoordeeld, omdat de bestanden met werknemersgegevens, die per e-mail zijn aangeleverd, niet zijn overgelegd. Opgemerkt zij hier, dat blijkens productie 14 bij brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] d.d. 13 oktober 2014 ten behoeve van de in hoger beroep gehouden comparitie (kopieën van e-mails van 25 juni 2008) [Administratie en Belastingadviseurs] al vanaf 2008 toegang had tot het digitale systeem (Plato) voor het aanmelden van werknemers van [geïntimeerde], terwijl uit de factuur van 11 december 2007 (onderdeel van productie 8 bij memorie van antwoord) blijkt dat [Administratie en Belastingadviseurs] al in 2007 werknemers heeft aangemeld in Plato.
5.3.4.
In de brief van 10 januari 2011 verzoekt de gemachtigde van het SFT [Administratie en Belastingadviseurs] om binnen 10 dagen de in die brief genoemde Excel-bestanden aan te leveren en zegt hij toe dat, wanneer die stukken binnen die termijn in goede orde worden ontvangen, het SFT geen aanspraak zal maken op de verbeurde forfaitaire schadevergoeding. Vast staat dat vervolgens de verlangde bestanden niet binnen de gegeven termijn zijn aangeleverd, want bij brief van 18 maart 2011 schrijft de gemachtigde van het SFT dat de gegevens niet zijn ontvangen en dat daarom aanspraak zal worden gemaakt op de volledige forfaitaire schadevergoeding.
5.3.5.
In de daarop volgende procedure, die heeft geleid tot de veroordeling van [geïntimeerde], is [appallant sub 3] met [geïntimeerde] verschenen bij gelegenheid van de comparitie die in die zaak heeft plaatsgevonden. Blijkens het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is kennelijk afgesproken dat het/de bedoelde Excel-bestand(en) alsnog aan het SFT zou of zouden worden toegestuurd. Blijkens het vervolgens gewezen vonnis in die zaak is dat gebeurd, maar waren de aangeleverde gegevens volgens het SFT niet correct ten aanzien van het pensioengevend loon en het parttime percentage. De kantonrechter heeft, na een aktewisseling na comparitie, dit als vaststaand aangenomen (r.o. 5.3.) en op die grond de forfaitaire schadevergoeding toegewezen.
5.3.6.
Het hof stelt vast dat [Administratie en Belastingadviseurs] zowel in de correspondentie met het SFT als in de daarop volgende procedure is opgetreden als vertegenwoordiger/gemachtigde van [geïntimeerde]. Uit de gevoerde correspondentie volgt dat het verbeuren van de forfaitaire schadevergoeding voorkomen had kunnen worden, wanneer [Administratie en Belastingadviseurs], die namens [geïntimeerde] de correspondentie met het SFT voerde, tijdig het verlangde Excel-bestand aan (de gemachtigde van) het SFT had doen toekomen. Dit heeft [Administratie en Belastingadviseurs] niet gedaan.
5.4.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen verwerpt het hof het verweer van [Administratie en Belastingadviseurs] dat zij geen opdracht heeft gekregen om de door het SFT verlangde gegevens te verstrekken. Gelet op haar rol als vertegenwoordiger (in de fase voorafgaand aan de tegen het SFT gevoerde procedure) en gemachtigde (in de gevoerde procedure) kan worden aangenomen dat zij opdracht hebben gekregen om [geïntimeerde] bij te staan in diens geschil met het SFT. In het kader van die opdracht lag het op de weg van [Administratie en Belastingadviseurs] om tijdig de door het SFT verlangde gegevens te verstrekken, omdat [Administratie en Belastingadviseurs] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] optrad en de correspondentie voerde met (de gemachtigde van) het SFT. Het SFT heeft deze gegevens niet tijdig ontvangen, waardoor de forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is geworden. Toen in de daarop volgende procedure aan de orde kwam dat een regeling wellicht nog mogelijk zou zijn, wanneer de verlangde gegevens alsnog zouden worden aangeleverd, heeft [Administratie en Belastingadviseurs] als gemachtigde van [geïntimeerde] verzuimd om de juiste gegevens binnen de daarvoor gegeven termijn op de juiste wijze aan te leveren. Zonder nadere verklaring daarvoor zijdens [Administratie en Belastingadviseurs], die ontbreekt, leidt dat tot de slotsom dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om door het tijdig inzenden van de verlangde gegevens het verbeuren van de forfaitaire schadevergoeding te voorkomen. Daarmee staat vast dat [Administratie en Belastingadviseurs] is tekortgeschoten in de haar verstrekte opdracht. Voor verdere bewijslevering door [Administratie en Belastingadviseurs] is geen plaats nu haar stellingen in het licht van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden daartoe ontoereikend zijn.
5.5.
De enkele vaststelling dat [Administratie en Belastingadviseurs] is tekortgeschoten in de uitvoering van een gegeven opdracht levert in beginsel haar aansprakelijkheid op voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Herstel van het gebrek was immers door het verlopen van de in januari 2011 door het SFT gegeven reactietermijn van 10 dagen niet meer mogelijk. [Administratie en Belastingadviseurs] is dan in verzuim is geraakt, ook zonder ingebrekestelling. Het is in dat geval aan [Administratie en Belastingadviseurs] om bij wijze van verweer te stellen dat de geconstateerde tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Feiten of omstandigheden die een oordeel kunnen rechtvaardigen dat de geconstateerde tekortkoming haar niet kan worden toegerekend heeft [Administratie en Belastingadviseurs] echter bij memorie van grieven niet aangevoerd.
5.6.1.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg nog aangevoerd dat [appellanten]  zou hebben getracht hoger beroep in te stellen tegen het vonnis waarbij hij, [geïntimeerde], was veroordeeld. [geïntimeerde] verwijt [appellanten] dat zij, zonder hem daar vooraf of achteraf op te wijzen, de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen dat vonnis heeft laten verstrijken en aldus tekort zou zijn geschoten in de nakoming van een verplichting.
5.6.2.
Het hof is op dit punt van oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld op welke juridische grondslag zijn standpunt berust dat op [appellanten] een verplichting rustte om hoger beroep in te stellen, dan wel hem in te lichten over de mogelijkheid van hoger beroep. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellanten] (ook) opdracht heeft gegeven om namens hem beroep aan te tekenen tegen het vonnis van de kantonrechter waarbij hij was veroordeeld. Voor zover [geïntimeerde] zich niet kon vinden in die uitspraak, lag het op zijn weg om zich nader te oriënteren omtrent de mogelijkheden om deze aan te vechten. Redenen om aan te nemen dat op dit punt bij [appellanten] een bijzondere informatieplicht lag heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd en zijn het hof ook niet gebleken.
5.7.
De slotsom luidt dan dat [Administratie en Belastingadviseurs] is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen die voortvloeiden uit de opdracht van [geïntimeerde] om hem bij te staan in zijn geschil met het SFT over de opgaven aan PVF inzake vaststelling SFT premie en de pensioenopgave 2007 en 2008. Voorts is voldoende gebleken dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan de door de Stichting Sociaal Fonds Taxi vastgestelde forfaitaire boete verschuldigd is geworden. Redenen om te oordelen dat de aldus door [geïntimeerde] geleden schade [Administratie en Belastingadviseurs] niet kan worden toegerekend zijn niet gesteld of gebleken. Aldus is in eerste aanleg terecht beslist dat [Administratie en Belastingadviseurs] gehouden is om deze schade aan [geïntimeerde] te vergoeden.
5.8.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] de door [geïntimeerde] gestelde schade betwist, daartoe stellende dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] aan de veroordeling in het vonnis van 18 januari 2012 heeft voldaan. Dit onderdeel van grief 1 faalt alleen al hierom, omdat door het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis een schuld is ontstaan van [geïntimeerde] aan het SFT. Ook wanneer deze (nog) niet is betaald, is het nog zo dat het vermogen van [geïntimeerde] hierdoor is belast met een betalingsverplichting aan het SFT, dat [geïntimeerde] daardoor is benadeeld en dat die benadeling aldus als schade heeft te gelden.
5.8.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg naast de vergoeding van het toegewezen bedrag van € 5.975,34 wegens de forfaitaire schadevergoeding tevens de vergoeding gevorderd van een bedrag van € 2.429,37, met welk bedrag de forfaitaire schadevergoeding was vermeerderd wegens buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten, nakosten, deurwaarderskosten en rente. Tegen de toewijzing van dit bedrag, dat is inbegrepen in de veroordeling in eerste aanleg, is geen grief gericht, noch is anderszins bij memorie van grieven bezwaar gemaakt tegen de veroordeling tot betaling van dat bedrag, althans niet anders dan door betwisting van de hoofdsom waar deze kosten op zagen. Nu die hoofdsom toewijsbaar wordt geoordeeld en tegen het gevorderde bedrag van € 2.429,37 wegens in samenhang met de veroordeling verschuldigd geworden kosten verder geen verweer is gevoerd, komt ook dat bedrag in beginsel voor toewijzing in aanmerking.
5.8.3.
Als derde schadecomponent heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg nog een bedrag gevorderd van € 1.340,=. In het tussenarrest is al overwogen en beslist dat en waarom dat bedrag niet voor toewijzing in aanmerking komt. Voorts is in het tussenarrest beslist dat geen gronden zijn gebleken om [appallant sub 3] persoonlijk aansprakelijk te houden. Het hof blijft bij dat oordeel. Op deze punten slaagt de grief en kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven.
5.8.4.
[appellanten] heeft bij memorie van grieven verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, daartoe aanvoerend dat de gestelde werkzaamheden dienden ter voorbereiding en instructie van de zaak en dat een vergoeding daarvoor is inbegrepen in de proceskostenveroordeling. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord verwezen naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Dat is echter niet meer dan dat besprekingen zouden hebben plaatsgevonden, de stukken zouden zijn bestudeerd en dat aanschrijvingen zijn verzonden, waarvan overigens geen afschriften in het geding zijn gebracht. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] het verweer van [Administratie en Belastingadviseurs] op dit punt onvoldoende heeft weerlegd en zal om die reden de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten afwijzen, nu niet is gebleken dat voor vergoeding in aanmerking komende werkzaamheden dienaangaande zijn verricht.
5.8.5.
[appellanten] heeft ten slotte verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente, daartoe stellende dat tussen partijen geen handelsovereenkomst is gesloten en dat dat door [geïntimeerde] ook niet is gesteld. Het hof overweegt dienaangaande dat is vastgesteld dat [geïntimeerde] [Administratie en Belastingadviseurs] heeft ingeschakeld en dat beide partijen daarbij hebben gehandeld in de uitoefening van hun bedrijf, zodat tussen hen een handelsovereenkomst tot stand is gekomen en terecht de wettelijke handelsrente is toegewezen. MOG is hoofdelijk aansprakelijk als beherend vennoot van [Administratie en Belastingadviseurs], zodat ook jegens haar op goede gronden de wettelijke handelsrente is toegewezen. Het verweer van [appellanten] op dit punt faalt.
5.9.
Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep deels niet in stand kan blijven. Om praktische redenen zal het hof het gehele vonnis vernietigen en opnieuw recht doen. Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep [Administratie en Belastingadviseurs] en MOG als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen hebben te gelden. Om die reden zullen zij worden verwezen in de kosten van het geding. [geïntimeerde] dient te worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van [appallant sub 3] in beide instanties, maar nu deze zich heeft laten bijstaan door dezelfde raadsman als [Administratie en Belastingadviseurs] en MOG, zal het hof die kosten begroten op nihil.
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af, voor zover gericht tegen [appallant sub 3];
veroordeelt [Administratie en Belastingadviseurs] en MOG, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.404,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 22 oktober 2012, tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [Administratie en Belastingadviseurs] en MOG, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in de eerste aanleg worden begroot op € 388,17 wegens verschotten en € 250,= aan salaris gemachtigde en in het hoger beroep op € 299,= aan verschotten en op € 632,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appallant sub 3] in eerste aanleg en in het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan diens zijde worden begroot op nihil;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
griffier					rolraadsheer