ECLI:NL:GHAMS:2014:2214
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.129.631/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 maart 2014
inzake
[EISERS]
,
beiden wonend te [woonplaats],
eisers tot herroeping,
advocaat:
mr. R.H. Knegtering
te Leeuwarden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF SLOMP B.V.
,
gevestigd te Hoogeveen,
gedaagde,
advocaat:
mr. A.C. Winter
te Groningen.
1
Het geding
De partijen worden hierna [eisers] en Slomp genoemd.
Bij exploot van 21 juni 2013 heeft [eisers] Slomp gedagvaard voor dit hof.
Bij met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis (met producties) heeft [eisers] , onder aanbieding van bewijs, geconcludeerd - kort gezegd - dat het hof het scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van de arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) van 21 maart 2013, gewezen onder geschilnummer 71.781 tussen Slomp als appellante en [eisers] als geïntimeerde (hierna: het vonnis), zal vernietigen, met veroordeling van Slomp in de proceskosten, met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij conclusie van antwoord heeft Slomp gereageerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot niet‑ontvankelijkverklaring van [eisers] in zijn vorderingen, althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [eisers], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader toegelicht bij conclusies van repliek en dupliek, waarbij Slomp nog producties in het geding heeft gebracht.
Zij hebben vervolgens de zaak ter zitting van 12 februari 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken het volgende vast, voor zover in deze procedure van belang.
a. Nadat de nog in aanbouw zijnde woning van [eisers] te [adres] op 6 februari 2011 was afgebrand, heeft Slomp de opdracht gekregen de woning te herbouwen.
b. Partijen hebben daartoe op 18 februari 2011 een aannemingsovereenkomst gesloten.
c. Op 31 maart 2011 heeft [X] van [ingenieusbureau] in opdracht van [eisers] het werk bezocht en daarvan een rapport opgemaakt, gedateerd 4 april 2011. Op 31 maart 2011 heeft [eisers] in verband met geconstateerde tekortkomingen Slomp opdracht gegeven het werk stil te leggen en te verlaten.
d. Partijen hebben op 8 en 12 april 2011 overleg gevoerd over de te herstellen punten. Vervolgens hebben partijen omstreeks 14 april 2011 overeenstemming bereikt over de door Slomp uit te voeren herstelwerkzaamheden, waaronder herstel van  het metselwerk bij de uiteindelijke keuken.
e. Vanaf 4 mei 2011 heeft Slomp weer werkzaamheden verricht, waarbij zij onder meer herstelwerkzaamheden aan het metselwerk heeft verricht.
f. Op enig tijdstip in de periode van 10 juni 2011 tot 11 juli 2011 heeft Slomp haar laatste werk verricht.
g. Op 10 juni 2011 is door het Bureau voor Ontwerp- en Bouwadvies [Y] ([Y]) een rapport opgesteld naar aanleiding van een opname van het werk op die datum.
i. Per fax van 30 juni 2011 heeft Slomp onder meer de juistheid van de inhoud van het rapport van [Y] betwist en zich op het standpunt gesteld dat er in het werk geen gebreken zijn.
k. [Y] heeft tevens op 11 juli 2011 een rapport uitgebracht, zulks naar aanleiding van de opnames op 10 juni en 11 juli 2011, waarin de stand en de bouwkundige staat van het werk is beschreven.
l. [eisers] is tegen Slomp in juli 2011 een arbitrale procedure begonnen.
m. De arbiters in eerste aanleg hebben bij vonnis van 4 januari 2012 - kort gezegd - geoordeeld dat het werk van Slomp niet voldoet aan datgene wat van een aannemer verwacht mocht worden en voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen door [eisers] is ontbonden en Slomp aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade.
n. Slomp is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Ter gelegenheid van dat hoger beroep is op 18 december 2012 pleidooi gehouden, waarbij door de respectieve advocaten het woord is gevoerd. Door Slomp zijn daarbij producties overgelegd. De Raad heeft bij uitspraak van 21 maart 2013 het vonnis waarvan beroep vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen door Slomp is ontbonden en [eisers] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter zake van schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst.
3
Beoordeling
3.1
[eisers] legt aan zijn vordering tot herroeping ten grondslag dat het vonnis geheel of ten dele berust op na de uitspraak ontdekt bedrog door Slomp in de arbitrale procedure gepleegd. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. Slomp heeft als bijlagen van de pleitnota in hoger beroep foto’s gevoegd die de situatie van het metselwerk (ter plaatse van de keuken) waarover geschil bestond lieten zien. Slomp heeft toen bij pleidooi naar voren gebracht dat foto’s die de situatie van 10 juni 2011 lieten zien, de dag dat zij haar laatste metselwerk heeft verricht, het door haar uitgevoerde herstelwerk betrof en dat de situatie van dit metselwerk in oktober 2011, toen de arbiters in eerste aanleg dit ter plekke hebben bezichtigd, er anders (het hof begrijpt dat [eisers] bedoelt: slechter) uitzag. Slomp suggereert daarmee dat [eisers] aanpassingen aan het metselwerk zou hebben verricht tussen 10 juni 2011 en oktober 2011 en informeert de arbiters (daarmee) onjuist, hetgeen bedrog oplevert. Slomp heeft zelf na 10 juni 2011 aanpassingen aan het metselwerk uitgevoerd. Dit volgt immers uit de vergelijking van de foto’s opgenomen in de rapportages van [X] van april 2011 en die van [Y] van 10 juni 2011 respectievelijk 11 juli 2011. Slomp heeft op de zitting van arbiters in hoger beroep pas voor het eerst gesteld dat het in oktober 2011 aan de arbiters in eerste aanleg getoonde metselwerk niet het metselwerk is dat door haar is achtergelaten. Dit is onjuist. Het causale verband tussen het bedrog en het vonnis kon pas na kennisneming van dat vonnis worden ontdekt. Het vonnis moet op die gronden worden vernietigd. Slomp heeft tegen de vordering verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden weergegeven.
3.2
Vooropgesteld wordt dat het hof niet is geroepen om een oordeel te geven over de vraag of de Raad op juiste gronden tot zijn inhoudelijk oordeel omtrent het metselwerk is gekomen. De enige vraag die voorligt is of het vonnis van arbiters van 21 maart 2013 berust op bedrog, zoals in de vorige paragraaf verwoord.
3.3
Daaromtrent geldt het volgende. Ten aanzien van het metselwerk bij de keuken heeft Slomp bij het bewuste pleidooi blijkens de pleitnota - voor zover hier van belang - het volgende naar voren gebracht.
Het metselwerk bij de keuken is door Slomp hersteld. (…) Er is geen sprake van een gebrek althans niet van een zodanig gebrek dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. Bij de bezichtiging in oktober 2011 zag de hoek er overigens anders uit dan direct nadat Slomp deze heeft aangebracht. Slomp kan u dit laten zien aan de hand van foto’s die achter deze pleitnota zijn gevoegd. De foto’s die als bijlage 1 zijn overgelegd zijn afkomstig uit het rapport van [Y] van 10 juni 2011, de datum dat Slomp haar laatste werkzaamheden heeft verricht. De hoek was toen hersteld. Dezelfde hoek is ook gefotografeerd door [Y] op 11 juli 2011 en is terug te vinden in het rapport van [Y] van 11 juli 2011 (…).
3.4
Uit de hiervoor weergegeven bewoordingen kan wel volgen dat Slomp zich op het standpunt heeft gesteld dat zij na 10 juni 2011 geen (herstel)metselwerk meer heeft verricht en dat het metselwerk er op 10 juni 2011 anders uitzag dan bij de bezichtiging door de arbiters in oktober 2011, en dat zij die stellingen met foto’s meent te hebben onderbouwd, maar kan niet, zoals [eisers] stelt, de conclusie worden getrokken dat Slomp daarmee de suggestie wekt dat [eisers] zelf aanpassingen aan het metselwerk zou hebben verricht tussen 10 juni 2011 en oktober 2011. De tekst biedt daarvoor geen aanknopingspunt. [eisers] heeft verder op zichzelf ook niet betwist - dat is tussen partijen niet in geschil - dat de foto’s van 10 juni 2011 respectievelijk 11 juli 2011, afkomstig uit rapportages die op initiatief van [eisers] zelf of zijn verzekeraar tot stand zijn gekomen, verschillende situaties laten zien. De oorzaak daarvan laat Slomp echter in het midden. De vraag of Slomp na 10 juni 2011 nog (metsel)werkzaamheden heeft verricht is in het arbitraal hoger beroep  uitdrukkelijk aan de orde geweest en beide partijen hebben toen hun standpunt daaromtrent gegeven en toegelicht. [eisers] heeft zijn stelling dat daarvan sprake was, welke stelling hij blijkens rechtsoverweging 19 van het vonnis van arbiters kennelijk pas ter terechtzitting in hoger beroep van de Raad heeft ingenomen, toen gegrond op een passage uit het rapport van [Y] van 11 juli 2011 waarin dit, overigens zonder nadere toelichting, met zoveel woorden is vermeld. Uit het vonnis volgt dat de Raad [eisers] daarin niet volgt. De Raad komt tot dat oordeel omdat hij volgens hem dient uit te gaan van de feitenvaststelling van de arbiters in eerste aanleg op dit punt, terwijl [eisers] in hoger beroep onvoldoende heeft gesteld wat kan leiden tot een ander oordeel. De bewuste opmerking in de rapportage van 11 juli 2011 van [Y] is volgens de Raad daarbij onvoldoende om dat  anders te maken. Gelet op dat uitgangspunt heeft de Raad vervolgens de foto’s uit het rapport van 11 juli 2011 bij zijn oordeelsvorming buiten beschouwing gelaten.
3.5
Thans onderbouwt [eisers] zijn standpunt door te wijzen op de foto’s opgenomen in de rapportages van [X] van april 2011 en die van [Y] van 10 juni 2011 en 11 juli 2011. Hij stelt dat de foto’s laten zien dat tussen 31 maart 2011 en 10 juni 2011 geen herstelwerk kan zijn verricht omdat het op die foto’s afgebeelde metselwerk identiek is, terwijl uit de omstandigheid dat wel verschillen in het metselwerk waarneembaar zijn op de foto’s van 10 juni 2011 en 11 juli 2011 en Slomp heeft aangegeven dat zij herstelwerk heeft verricht de conclusie moet worden getrokken dat zij dit na 10 juni 2011 moet hebben gedaan. Slomp heeft deze stellingen echter betwist door erop te wijzen dat op de foto uit het rapport van [X] niet de volledige hoek is te zien en dat de foto’s overigens niet met elkaar te vergelijken zijn. Ook heeft zij naar voren gebracht dat de foto uit het rapport van [X] door [eisers] reeds in eerste aanleg in het geding was gebracht en kennelijk door de Raad bij zijn oordeel is betrokken. Dat de desbetreffende foto niet de volledige hoek laat zien is door [eisers] niet weersproken en kan het hof ook zelf vaststellen. Met Slomp stelt het hof ook vast dat de foto’s en het daarop zichtbare metselwerk zich moeilijk met elkaar laten vergelijken, nu deze vanuit een andere positie zijn genomen. Gelet daarop, maar ook overigens, bieden deze foto’s in combinatie met de foto’s van 11 juli 2011 onvoldoende steun voor de stelling dat Slomp na 10 juni 2011 nog herstelwerkzaamheden aan dit metselwerk heeft verricht. Andere argumenten heeft [eisers] niet naar voren gebracht. Dat de verschillen tussen het metselwerk zoals die op de foto’s van 10 juni 2011 en 11 juli 2011 te zien zijn uitsluitend verklaard kunnen worden door aan te nemen dat Slomp na 10 juni 2011 nog metselwerk heeft verricht, zoals [eisers] betoogt, kan het hof gelet op het vorenstaande niet onderschrijven. Daarbij weegt nog mee dat [eisers] ter zitting van het hof desgevraagd heeft erkend dat hij zelf na 10 juni 2011 delen van het voegwerk ter plaatse met zijn vinger dan wel met enig gereedschap heeft losgehaald, om aan te (kunnen) tonen dat dit voegwerk ondeugdelijk was aangebracht (verbrand voegwerk betrof). Dit houdt in dat in elk geval door toedoen van [eisers] zelf dit metselwerk is aangetast na 10 juni 2011 hetgeen een verklaring kan vormen voor (een deel van) de geconstateerde verschillen betreffende het metselwerk op de genoemde foto’s. Het oordeel moet, gelet op het voorgaande, dan ook luiden dat [eisers] zijn stelling dat Slomp na 10 juni 2011 (herstel)metselwerk heeft uitgevoerd en dat op dat punt sprake is van bedrog door Slomp, onvoldoende heeft onderbouwd.
3.6
Daarnaast wordt het volgende opgemerkt. Het beweerdelijk bedrog waar [eisers] op doelt ziet op hetgeen bij pleidooi van 18 december 2012 door Slomp ten overstaan van arbiters naar voren is gebracht. Herroeping kan echter niet met succes worden ingesteld tegen een arbitraal vonnis dat mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien dat reeds tijdens het geding is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door zijn wederpartij bedrog wordt gepleegd, mag immers worden verwacht dat hij dit op dat moment aan de arbiters kenbaar maakt, dan wel dat hij binnen redelijke grenzen onderzoek doet naar de juistheid van dit vermoeden, bijvoorbeeld door zijn wederpartij specifiek naar de herkomst van de door deze aangedragen gegevens te vragen die voor dat vermoeden aanleiding zijn geweest en de resultaten van dat onderzoek aan de arbiters ter kennis te brengen. [eisers] kan niet worden gevolgd in zijn opvatting dat hij eerst door kennis te nemen van het vonnis bekend is geworden met het beweerdelijk bedrog nu, zoals hiervoor weergegeven, door partijen over het desbetreffende geschilpunt standpunten zijn uitgewisseld aan de hand van stukken/foto’s die aan [eisers] en de Raad bekend waren.
3.7
Voor bewijslevering is geen plaats omdat [eisers] onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te kunnen leiden. Een en ander leidt tot de beslissing dat de vordering tot herroeping moet worden afgewezen. [eisers] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden verwezen.
4
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering tot herroeping van het vonnis in hoger beroep van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, met zaak/rolnummer 71.781, van 21 maart 2013.
verwijst [eisers] in de kosten van dit geding en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Slomp gevallen, op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014.