ECLI:NL:GHARL:2014:10032
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.157.514/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/105750 / KG ZA 14-123)
arrest in kort geding van de tweede kamer van 23 december 2014
in de zaak van
[appellant],
handelend onder de naam
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van                      8 september 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 oktober 2014 tevens houdende de grieven             (met producties),
- de memorie van antwoord (met productie).
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering in hoger beroep van [appellant] luidt:
"
bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, afdeling privaatrecht, gewezen op 8 september 2014 onder rolnummer C/19/105750 KG ZA 14-123 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties
".
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] luidt:
“bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen d.d. 8 september 2014, onder zaak-/rolnummer C/19/105750 KG ZA 14-123 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten het geding in beide instanties”.
3
De feiten
3.1
[appellant] heeft (onder 5.1 tot en met 5.9 in de appeldagvaarding) negen grieven aangevoerd. Met
grief 5.1
wordt erover geklaagd dat de feitenweergave in het bestreden vonnis te beperkt is en dat ten onrechte (in rov. 2.8 van het bestreden vonnis) de verzending van het e-mailbericht van 15 november 2013 als feit wordt vastgesteld. Dat de feitenweergave te beperkt is, wordt niet afzonderlijk toegelicht. Wat betreft het e-mailbericht van 15 november 2013 van Vastbouw aan [geïntimeerde] heeft [appellant] aangevoerd dat hij de echtheid van de mail niet kan controleren, dat die mail niet met hem is besproken en dat hij niet in gebreke is gesteld. Er is evenwel niets aangevoerd dat twijfel doet ontstaan aan de echtheid van het e-mailbericht. Wel heeft de voorzieningenrechter ten onrechte vermeld dat de e-mail afkomstig is van [X]. Dat is onjuist want de e-mail is afkomstig van [Y], Hoofduitvoerder van Vastbouw. In zoverre zal het hof dit feit corrigeren.   Voor het overige staan de bezwaren - wat daarvan zij - er niet aan in de weg dat als feit wordt vastgesteld dat [Y] op 15 november 2013 een e-mail heeft gestuurd met de inhoud als in rov. 2.8 van het bestreden vonnis vermeld. Grief 5.1. faalt derhalve.
3.2
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.3
[appellant] heeft in onderaanneming metselwerkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] verricht op een project in Almere (Blok 6B en 6C). Bij schriftelijke, getekende, overeenkomst van 20 september 2013 zijn [appellant] en [geïntimeerde] voor het zogenoemde ‘Gevelstenen, metselwerk compleet’ een prijs van € 31,50 per vierkante meter overeengekomen, op de in de overeenkomst genoemde voorwaarden.
3.4
Voor zover van belang luiden die voorwaarden als volgt:
‘- Afrekening geschied door bon [geïntimeerde] b.v. getekend door [Z]of [Q].
-
(...)
-
Bij oplevering wordt de laatste termijn betaald
-
Opleveringspunten worden afgewerkt i.o.m. [geïntimeerde] b.v.’
3.5
[appellant] heeft bij de uitvoering van de werkzaamheden – deels – gebruik gemaakt van door hem ingeschakelde derden (zogenoemde ZZP-ers).
3.6
[appellant] heeft regelmatig aan [geïntimeerde] gefactureerd voor de verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft de facturen van [appellant] die betrekking hebben op de werkzaamheden in de weken 39 tot en met 42, na deze te hebben voorzien van een ‘Acc’ en handtekening, betaald. Op de factuur van 25 oktober 2013 (week 43) van € 7.796,25 is een bedrag van € 3.600,- in mindering gebracht.
3.7
[appellant] heeft verder de volgende drie facturen aan [geïntimeerde] gezonden:
- factuur 201350 d.d. 1 november 2013 (week 44) ad € 4.037,35
- factuur 201351 d.d. 29 november 2013 (week 47) ad € 2.535,75
- factuur 201354 d.d. 29 november 2013 (week 47) ad € 19.529,22. (eindafrekening)
[geïntimeerde] heeft deze facturen niet voorzien van een ‘Acc’ en ondertekening.
3.8
Ook na herhaalde sommatie heeft [geïntimeerde] deze factuurbedragen van in totaal             € 26.102,32 niet voldaan.
3.9
[appellant] is door een aantal van de door hem ingeschakelde  ZZP-ers in rechte betrokken vanwege betalingsachterstanden. Een aantal andere door [appellant] ingeschakelde ZZP-ers  heeft eind 2013 bij [geïntimeerde] geklaagd over [appellant], onder meer omdat gemaakte (betalings-)afspraken niet door [appellant] werden nagekomen.
3.10
Bij e-mailbericht van 15 november 2013 heeft [Y], Hoofduitvoerder van Vastbouw, de hoofdaannemer, aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
‘Bij deze wil ik mijn ongenoegen kenbaar maken wat betreft de door U uitgevoerde werkzaamheden aan blok 6 in Almere. Ik kan niet anders zeggen dan dat de totale uitvoering zeer te wensen over laat. We weten allemaal dat er een bepaalde tijdsdruk op het project zit, maar het kan niet de bedoeling zijn dat afspraken niet worden nageleefd. Vandaag word ik weer geconfronteerd met het feit dat ik geen metselaars op de bouw heb, met het gevolg dat ik volgende week de steigers niet kan weghalen. Als ik dan vraag. Waar zijn de metselaars? krijg ik als antwoord; de ene is ziek en die andere had wat anders. Elke keer krijg ik nieuwe metselaars op de bouw, omdat er onenigheid is tussen de onderaannemer van U en de door hem ingehuurde mensen.
(...)
De onderaannemer van U die het goede voorbeeld moet geven, blijft in alle opzichten in gebreke.’
4
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van:
a. a) een bedrag van € 26.102,32 vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
b) een voorschot op later in een bodemprocedure definitief vast te stellen schadevergoeding ad € 15.000,- ;
c) de buitengerechtelijke kosten ad € 1.210,- inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente;
d) de proceskosten.
De vordering onder (a) betreft betaling van de onder 3.7 genoemde factuurbedragen en daaraan heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat deze zien op door hem in opdracht van [geïntimeerde] op het project in Amere uitgevoerde metselwerkzaamheden. Aan de vordering onder (b) ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] handelt door geen inhoudelijk verweer te voeren maar te ‘traineren en chicaneren door te dreigen met een aanvraag faillissement’, als gevolg waarvan [appellant] de vorderingen van de door hem ingeschakelde metselaars niet kan betalen.
4.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
5
De beoordeling van het hoger beroep
5.1
De voorzieningenrechter heeft bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant], bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding, in rov. 4.1 van het bestreden vonnis de juiste, tot terughoudendheid nopende, maatstaf vooropgesteld. Deze is terecht in appel niet bestreden en dient ook het hof tot uitgangspunt.
5.2
Wat betreft de aannemelijkheid van de vordering tot betaling van de hiervoor onder 3.7 vermelde factuurbedragen, heeft de voorzieningenrechter het volgende overwegen:
'
4.2 Voor wat betreft de aannemelijkheid van de vordering, overweegt de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] in de eerste plaats gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] de gefactureerde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] na oktober 2013 geen werkzaamheden meer voor haar verricht. [geïntimeerde] heeft daartoe gewezen op de e-mail van de hoofduitvoerder van 15 november 2013. Die bericht [geïntimeerde] dat hij op dat moment geen metselaars op de bouw heeft. Die opmerking biedt steun aan het verweer van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft eveneens onvoldoende weersproken gesteld dat de hoofduitvoerder [appellant] op een gegeven moment ook niet meer op de bouw wilde hebben en dat zij [appellant]  in oktober/november 2013 ook een poosje 'kwijt' waren. Gelet op dit gemotiveerde verweer kan niet zonder meer worden aangenomen dat [appellant] nog recht heeft op betaling voor werkzaamheden in de maand november 2013. De voorzieningenrechter overweegt dat het door [appellant] genoemde e-mailbericht van [R] (een door [appellant] ingeschakelde ZZP-er) van 4 november 2013 onvoldoende is om daar anders over te oordelen. Daaruit blijkt dat hij in oktober 2013 werkzaamheden heeft verricht (dat is ook niet in discussie), maar niet dat hij dat ook in de maand november 2013 nog heeft gedaan.'
Tegen deze overweging keren zich de
grieven 5.2 - 5.4. Grief 5.
5 klaagt dat (in rov. 4.3) ten onrechte  wordt overwogen dat de facturen waarvan [appellant] betaling vordert, niet door [geïntimeerde] zijn geaccordeerd en dat daarom niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] de openstaande facturen verschuldigd is. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij hebben in essentie betrekking op de vraag of de vordering van [appellant] tot betaling van het totale factuurbedrag van € 26.102,32 voldoende aannemelijk is. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
5.3
[appellant] vordert nakoming van de op [geïntimeerde] rustende verbintenis tot betaling van een bedrag van, in totaal, € 26.102,32 uit hoofde van door [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] in de maand november 2013, in de weken 44 en 47, op het project in Almere uitgevoerde metselwerkzaamheden.
5.4
Het verweer van [geïntimeerde] (pleitaantekening in eerste aanleg p. 3) luidt dat zij is gefactureerd voor werkzaamheden die [appellant] niet heeft uitgevoerd, waarbij zij erop wijst dat deze facturen ook niet akkoord zijn bevonden door [Z] of [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ook nooit, zo betoogt zij, werkbriefjes ontvangen en goedgekeurd ten aanzien van deze facturen. In hoger beroep (memorie van antwoord onder 19-23) wordt dat verweer herhaald, onder de toevoeging dat [geïntimeerde] [appellant] in oktober 2013 meermaals heeft verzocht om tekortkomingen te herstellen, waaraan [appellant] niet wilde voldoen althans niet heeft voldaan, en dat - in een later stadium - de hoofduitvoerder [appellant] niet meer op de bouw wilde hebben. Dit verweer van [geïntimeerde] is een grondslagverweer. Dat brengt mee dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de last rust te bewijzen - in kort geding: aannemelijk te maken -  dat de door hem gefactureerde metselwerkzaamheden op het project in Almere ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
5.5
[appellant] heeft er in dit verband in de eerste plaats op gewezen dat [geïntimeerde] de in geding zijnde facturen 'zonder commentaar heeft behouden'. Daaruit volgt niet dat de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Ook de verwijzing naar de als productie 16 bij de inleidende dagvaarding overgelegde dagvaarding van [S] kan hem niet baten. Blijkens die dagvaarding zou [S] in de periode 27-09-2013 tot en met 13-11-2013 op verzoek van [appellant] werkzaamheden hebben verricht op een bouwproject van '[geïntimeerde]'. Zonder nadere onderbouwing kan het hof daaruit niet met voldoende zekerheid afleiden dat die werkzaamheden betrekking hebben gehad op het project in Almere, en evenmin dat die werkzaamheden betrekking hebben gehad op de gefactureerde, in geschil zijnde, werkzaamheden in de weken 44 en 47 van 2013. Daarbij verdient opmerking dat de in die dagvaarding genoemde, als productie 1 aangeduide, facturen van [S] door [appellant] niet zijn overgelegd. [appellant] verwijst voorts naar de    e-mail van [T] van [U] van 18 november 2013 (productie 19 [geïntimeerde]) waaruit zou blijken dat [appellant] [T] nog op 18 november 2013 heeft gevraagd op de bouw te verschijnen voor het inmeten van het werk. Dat is op zichzelf juist, maar betekent nog niet dat daaraan ook gevolg is gegeven, terwijl die verklaring ook overigens onvoldoende steun biedt aan de opvatting dat de gefactureerde werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Daarnaast heeft [appellant] ter onderbouwing gewezen op de e-mail van [V] van 11 maart 2014 (productie 19 [geïntimeerde]) waarin hij schrijft dat hij 'in week 45/46 6-11-13 het lijmwerk' heeft verricht voor [appellant]. Ook dat kan [appellant] niet baten want hetgeen [V] schrijft heeft geen betrekking op de gefactureerde weken 44 en 47 van 2013. Ten slotte is er de verklaring van [W] (productie 19 [geïntimeerde]) waarnaar [appellant] verwijst. [W] schrijft samen met zijn broer in de weken 42 tot en met 46 als metselaar te hebben gewerkt aan blok 6 in Almere. Ook die enkele verklaring levert wat betreft week 44 onvoldoende steun om te kunnen aannemen dat de over week 44 gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Tegenover die summiere verklaring staat immers de omstandigheid dat [Y], hoofduitvoerder van Vastbouw, in zijn onder 3.9 geciteerde e-mail van 15 november 2013 schrijft dat afspraken niet worden nageleefd, dat hij 'vandaag' weer wordt geconfronteerd 'met het feit dat ik geen metselaars op de bouw heb' en dat hij op zijn vraag 'waar zijn de metselaars?' te horen krijgt 'de ene is ziek en die andere had wat anders'. [appellant] bestrijdt dat deze e-mail betrekking heeft op hem dan wel de door [appellant] ingeschakelde ZZP-ers omdat deze e-mail betrekking heeft op 'blok 6 te Almere' terwijl [appellant] werk heeft verricht aan blok 6B en 6C. Dat 'Blok 6' als vermeld in de e-mail niet tevens kan omvatten 'blok 6B en 6C', kan het hof zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet inzien. Daarbij komt dat, anders dan het geval is bij de wèl door [geïntimeerde] betaalde facturen, de in geschil zijnde drie facturen niet zijn voorzien van een 'Acc' en ondertekening door [geïntimeerde], waarbij de omstandigheid dat [appellant] 'dergelijke geaccordeerde facturen nooit retour' ontvangt aan het gewicht van dit argument niet hoeft af te doen. Tot slot is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] voor de desbetreffende metselwerkzaamheden 'bonnen' heeft getekend, zoals uitdrukkelijk is bepaald in de in de overeenkomst van partijen opgenomen voorwaarden.
5.6
[appellant] heeft voorts twee aan hem gerichte facturen van [U] overgelegd (productie 1 memorie van grieven) ten bewijze dat hij in november 2013 via [U] mensen heeft ingeschakeld voor werkzaamheden op het project in Almere. Ook die facturen bieden geen steun aan de stelling van [appellant], omdat zij geen betrekking hebben op werkzaamheden in de weken 44 en 47 van 2013 - waarop de in geschil zijnde facturen juist zien - maar op de weken 45 en 46. Ten slotte heeft [appellant] een schriftelijke verklaring overgelegd van  [P] van 14 september 2014 (productie 2 memorie van grieven), waarin [P] verklaart 'op onderstaande data werkzaamheden te hebben verricht met dhr. [appellant] voor het project in Almere (Blok 6B en 6C)'. Ook die verklaring is in het licht van de hiervoor besproken e-mail van 15 november 2013 en gelet op de omstandigheid dat door [geïntimeerde] getekende 'bonnen' in verband met de afrekening ontbreken, ontoereikend om aan te kunnen nemen dat de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Daartoe is nadere bewijslevering nodig - bijvoorbeeld in de vorm van een getuigenverhoor - waarvoor in het beperkte kader van dit kort geding geen plaats is.
5.7
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant], mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de metselwerkzaamheden waarop de in geschil zijnde facturen betrekking hebben daadwerkelijk heeft verricht. Zijn vordering tot betaling van het bedrag van € 26.102,32 is daarmee in dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden.
5.8
De grieven 5.2-5.5 falen.
Grief 5.7
, waarin onder meer wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] nog een bedrag van € 26.102,32  te vorderen heeft van [geïntimeerde], deelt in zoverre hetzelfde lot.
5.9
Daarop moet ook afstuiten het gevorderde voorschot op schadevergoeding dat is gegrond op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] door geen inhoudelijk verweer te voeren maar te ‘traineren en chicaneren door te dreigen met een aanvraag faillissement’, als gevolg waarvan [appellant] de vorderingen van de door hem ingeschakelde metselaars niet kan betalen. Bij deze uitkomst kan van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] voorshands geoordeeld immers niet worden gesproken.  Ook in zoverre faalt grief 5.7.
5.10
Bij deze stand van zaken behoeven
grief 5.6
(met betrekking tot de gestelde tegenvordering van [geïntimeerde]) en
grief 5.8
(met betrekking tot het restitutierisico) geen bespreking meer.
Grief 5.9
heeft geen zelfstandige betekenis.
5.11
De grieven kunnen niet slagen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 8 september 2014,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.920,-  voor verschotten en op  € 1.631,- voor salaris advocaat [NAAM],
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 december 2014.