ECLI:NL:GHAMS:2015:38
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer	 			: 200.089.579 /01
zaak- en rolnummer rechtbank Haarlem		: 481472 CV EXPL 10 – 11900
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 februari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA B.V.
,
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
advocaat:
mr. W.J.H. Dingemanse
te Goes,
t e g e n
[geïntimeerde], voorheen handelende onder de naam
[handelsnaam],
wonende te [woonplaats], gemeente Velsen,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. E. Kubbenga
te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De partijen worden hierna Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.
1.2.
Proximedia is bij dagvaarding van 15 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 17 maart 2011, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen eiseres in conventie, gedaagden in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.3.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
1.4.
Partijen hebben de zaak mondeling door hun advocaat [NAAM], beide advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Proximedia tevoren aan het hof en aan [geïntimeerde] toegezonden producties in het geding gebracht. Voorts is ter gelegenheid van het pleidooi door Proximedia aan het hof en aan [geïntimeerde] het origineel van een brief van [geïntimeerde] aan Proximedia van 5 september 2007, met bijlagen, getoond, waarvan ten behoeve van het hof en [geïntimeerde] een kopie is gemaakt, die is toegevoegd aan het procesdossier.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
Proximedia heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de door haar ingestelde vordering zal toewijzen en de door [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vordering zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Proximedia in de proceskosten.
1.7.
Proximedia heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep (hierna: het vonnis) summier enkele feiten vastgesteld. Omtrent deze feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof de feiten als vaststaand zal aannemen.
3
Beoordeling
3.1.
Deze zaak gaat over het volgende.
(i)  Partijen hebben op 19 december 2006 een “overeenkomst voor informaticapres-taties“ gesloten. Kort samengevat komt de overeenkomst erop neer dat Proximedia aan [geïntimeerde] een laptop ter beschikking stelt en een e-mailadres en een website voor het lingeriebedrijf van [geïntimeerde] verzorgt. De overeenkomst is blijkens de aanhef van de overeenkomst en het bepaalde in artikel 7.1 van de bij het contract behorende algemene voorwaarden, aangegaan voor de duur van 48 maanden. De maandelijks door [geïntimeerde] aan Proximedia te betalen vergoeding bedraagt € 201,11 per maand inclusief btw.
(ii) In artikel 2 van de overeenkomst (“ INWERKINGTREDEN VAN HET CONTRACT”) is onder meer bepaald:
(..)
Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst, geldt het gebrek aan installatie van de in artikel 1 bedoelde apparatuur door PROXIMEDIA, tenzij anders bepaald, als impliciete kennisgeving aan de Abonnee van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst, die dan niet meer van grondslag kan dienen van enige verplichting ten laste van de ene of andere partij.
In het algemeen wordt de apparatuur in principe geïnstalleerd binnen een termijn van 30 dagen te rekenen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst, een termijn die echter louter bij aanwijzing geldt.
(..)
en in artikel 3 (“VERPLICHTINGEN VAN PROXIMEDIA”)
(..)
3.6
Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
Een standaard website zal door PROXIMEDIA worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee.
(iii) Op 11 januari 2007 heeft Proximedia de in artikel 3.6 genoemde gegevens van [geïntimeerde] ontvangen.
(iv) Telefonisch heeft [geïntimeerde] op 13 februari 2007 aan Proximedia meegedeeld dat zij niet tevreden was over de haar door Proximedia toegezonden website. Er is een afspraak gemaakt voor een bespreking op het kantoor van Proximedia voor 14 maart 2007. Tijdens dit bezoek, waarbij zijdens Proximedia haar medewerker [X] aanwezig was, is de afspraak gemaakt dat [geïntimeerde] van Proximedia een andere website zou ontvangen.
(v) Een door [geïntimeerde] aan Proximedia aangetekend verzonden brief van 28 maart 2007 vermeldt onder meer:
Middels deze brief willen wij u mededelen dat wij in het geheel niet tevreden zijn over de door uw bedrijf verleende dienstverlening.
We zijn nu inmiddels 4 maanden verder en onze website is nog steeds niet af. Sterker nog wij zijn nu 2,5 weken geleden bij uw bedrijf in [woonplaats] geweest en hebben met [X], degene die aan onze website werkt doorgesproken hoe wij de website graag zouden willen hebben. Hij verzekerde ons dat hij de website ging aanpassen. Tot op heden is er echter nog niets gebeurd. (..) Ook op onze andere herhaaldelijke verzoeken teruggebeld te worden wordt absoluut niet gereageerd. Wij zouden teruggebeld worden door uw klantenservice. U zult begrijpen dat wij zeer teleurgesteld zijn in deze gang van zaken temeer uw vertegenwoordigster mij verzekerde bij het afsluiten van ons contract met uw firma dat alles tot in de puntjes geregeld zou worden. Tot op heden blijft uw bedrijf ernstig in de gebreken en levert zelfs wanprestaties.
U zult begrijpen dat wij na 4 maanden geen vertrouwen meer hebben in uw bedrijf en dat wij onze samenwerking per direct beëindigen en u kunt stoppen met de aanpassingen van onze website.
Na overleg met onze advocaat [NAAM]te staken.(..)
(vi) Op 11 april 2007 heeft [X] per e-mail, gericht aan [e-mailadres] meegedeeld dat hij de besproken aanpassingen had verwerkt in de website en dat [geïntimeerde] deze via een in de e-mail vermelde link kon bekijken.
3.2.
Proximedia heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 7.589,39 ter zake van onbetaalde termijnen en een verbrekingsvergoeding met (buitengerechtelijke) kosten en (wettelijke) rente. In het vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Proximedia, in conventie, afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn door de kantonrechter in dier voege toegewezen dat voor recht is verklaard dat de overeenkomst tussen partijen wegens toerekenbare tekortkoming van Proximedia rechtsgeldig is ontbonden en dat Proximedia veroordeeld wordt tot betaling van het bedrag van € 894,44 vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Proximedia is in de kosten van de conventie en de reconventie veroordeeld. Tot dit oordeel kwam de kantonrechter, verkort weergegeven, door verwerping van het verweer van Proximedia dat zij de brief van 28 maart 2007 niet heeft ontvangen en door, wat betreft de door [geïntimeerde] gestelde tekortkoming van Proximedia met betrekking tot de website, te oordelen dat de overeenkomst (door de brief van 28 maart 2007) rechtsgeldig is ontbonden, zulks “mede gelet op de geciteerde bepaling uit de algemene voorwaarde” (hof: het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst zoals hierboven weergegeven onder 3.1.(ii)).
3.3.
Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt Proximedia in hoger beroep op met zes grieven. Het hof zal deze achtereenvolgens behandelen.
3.4.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overeenkomst met de door haar aangetekend verzonden brief van 28 maart 2007 op geldige wijze heeft ontbonden. De grief valt, naar het hof begrijpt, in de volgende onderdelen uiteen:
a. ten onrechte heeft de kantonrechter beslist dat de brief van 28 maart 2007 Proximedia heeft bereikt;
b. ten onrechte heeft de kantonrechter beslist dat [geïntimeerde] de overeenkomst geldig heeft ontbonden;
c. ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat door de brief van 28 maart 2007 de overeenkomst geheel (en niet slechts gedeeltelijk) is ontbonden.
Het hof zal de grief 1 gezamenlijk behandelen met
grief 2
, waarin Proximedia opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat de e-mail van 11 april 2007 Proximedia niet kan baten.
Heeft de brief van 28/03/2007 Proximedia bereikt zoals bedoeld in artikel 3: 37, lid 3, BW?
3.5.1.
Het hof zal het eerst ingaan op de vraag of de brief van 28 maart 2007 Proximedia heeft bereikt in de zin van artikel 3: 37, lid 3, BW.
3.5.2.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. [geïntimeerde] heeft immers aangetoond dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres van Proximedia heeft verzonden en zij heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat de brief (tijdig) aan Proximedia is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Het hof verwijst naar het door [geïntimeerde] bij haar brief van 5 september 2007 aan Proximedia meegezonden verzendbewijs van 29 maart 2007, en naar het (eveneens met die brief meegezonden) Track & Trace- bericht, waaruit blijkt dat de zending op 30 maart 2007 niet bij Proximedia is afgeleverd omdat de geadresseerde niet aanwezig was en dat de zending beschikbaar is gesteld op het afhaalkantoor in [woonplaats]. Het lag vervolgens op de weg van Proximedia gemotiveerd te betwisten dat de brief haar desondanks niet heeft bereikt. De enkele bewering van Proximedia dat de brief haar niet is aangeboden omdat tijdens kantooruren er altijd iemand aanwezig is in haar kantoor en dat de brief aan geen van haar medewerkers is aangeboden, is voor een gemotiveerde betwisting niet toereikend. De mededeling van Proximedia omtrent haar kantoor en haar medewerkers is te vaag en algemeen.Van Proximedia mocht worden verlangd dat zij, gelet op het door [geïntimeerde] aan Proximdia toegezonden Track & Trace-bericht, haar betwisting dat de brief is aangeboden met nadere concrete feiten zou hebben onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van door haar bij de posterijen ingewonnen inlichtingen. Nu zij dat heeft nagelaten moet die betwisting onvoldoende worden geacht.
Heeft [geïntimeerde] de overeenkomst geldig ontbonden?
3.6.1.
Een volgend onderdeel van grief 1 betreft de vraag of de prestatie waarom het in deze in zaak gaat, te weten de terbeschikkingstelling van een website die aan de  daaraan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet, binnen de daarvoor beschikbare termijn door Proximedia is geleverd. Daartoe zal het hof eerst onderzoeken of tussen partijen een (fatale) termijn is overeengekomen en zo neen, of [geïntimeerde] Proximedia in gebreke heeft gesteld en zo zij dat niet heeft gedaan, of zulks aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen.
3.6.2.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij, in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, binnen de tussen partijen overeengekomen termijn van Proximedia geen website heeft ontvangen die voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Deze stelling is door Proximedia niet, althans onvoldoende betwist.
3.6.3.
Op grond van hetgeen in artikel 3.6 van de algemene voorwaarden van Proximedia daaromtrent is bepaald, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijze mogen verwachten dat zij binnen uiterlijk 30 dagen nadat de gegevens, nodig voor het maken van de website, door haar waren aangeleverd, de beschikking over een bruikbare website zou hebben. Tussen partijen is niet geschil dat de benodigde gegevens op 11 januari 2007 door [geïntimeerde] zijn aangeleverd. In beginsel geldt dan vervolgens een fatale termijn tot 11 februari 2007. Binnen die termijn is weliswaar een website door Proximedia aan [geïntimeerde] toegestuurd, maar onvoldoende betwist door Proximedia is dat aan deze website zodanige gebreken kleefden dat (nog) niet van een behoorlijke prestatie zijdens Proximedia kon worden gesproken. Integendeel, Proximedia heeft in klachten van [geïntimeerde] over – de gebrekkigheid van – de website aanleiding gezien tot het beleggen van een bespreking tussen partijen en, vervolgens, tot aanpassing van de website. Partijen hebben over de klachten van [geïntimeerde] telefonisch contact gehad, waarna [geïntimeerde] op 14 maart 2007 een bezoek heeft gebracht aan het bedrijf van Proximedia. Omtrent het op die dag met de desbetreffende werknemer, [X], gevoerde gesprek heeft [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (onder 34) mededeling gedaan, onder meer inhoudend dat Vink [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij nog dezelfde middag de website klaar zou hebben omdat het er slechts om ging de foto’s van [geïntimeerde] in standaardrubrieken te plaatsen. De inhoud van dit telefoongesprek en van de alsnog aan de website te verrichten werkzaamheden is door Proximedia niet bestreden, terwijl zij, naar moet worden aangenomen, eenvoudig bij de desbetreffende (ex-)werknemer hieromtrent inlichtingen heeft kunnen inwinnen. Het hof concludeert uit dit een en ander dat, tegen de achtergrond dat de benodigde gegevens op 11 januari 2007 door [geïntimeerde] waren verstrekt en een termijn van uiterlijk 30 dagen was overeengekomen, partijen redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten en (ook) Proximedia redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat zij gehouden was om op zeer korte termijn na het gesprek – en de toezegging van Vink daarin – op 14 maart 2007, aan haar verplichting tot het ter beschikking stellen van een behoorlijke website te voldoen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] aanpassing van de oorspronkelijke website verlangde maakt dit niet anders. Tussen partijen staat vast dat aan deze verplichting door Proximedia niet is voldaan.
3.6.4.
De onder 3.6.3 vermelde ‘zeer korte termijn’ was op 28 maart 2007 verstreken. Op die dag heeft [geïntimeerde] daarom de overeenkomst, zonder Proximedia nog in gebreke te hoeven stellen, geldig kunnen ontbinden.
3.6.5.
Anders dan Proximedia stelt heeft Proximedia de brief van 28 maart 2007 moeten aanmerken als een ontbinding en niet als een opzegging. Ook is onjuist dat in de brief zou staan dat [geïntimeerde] over de geleverde website ‘niet geheel’ tevreden zou zijn geweest.
3.6.6.
De toerekenbare tekortkoming van Proximedia rechtvaardigt ontbinding van de (gehele) overeenkomst. Redengevend hiervoor is dat de terbeschikkingstelling van de website, binnen een behoorlijke termijn, voor een kleine en beginnende ondernemer als [geïntimeerde] is aan te merken als een (zeer) wezenlijke verplichting van Proximedia, waartegenover [geïntimeerde] een betalingsverplichting voor de duur van vier jaren is aangegaan.
3.7.
Anders dan Proximedia in grief 2 verdedigt, kan de e-mail van 11 april 2007, en de daarmee toegezonden website, aan het vorenstaande niet afdoen.
Niet alleen - hetgeen voor het falen van de grief al voldoende is - staat aan (het honoreren van) de stelling in de weg dat de toezending van de bedoelde e-mail niet binnen een zeer korte termijn na 14 maart 2007 (maar pas na - bijna weer - 30 dagen) heeft plaatsgevonden, ook heeft [geïntimeerde] - het hof overweegt dit ten overvloede - gemotiveerd bestreden dat zij deze e-mail heeft ontvangen. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] niet alleen heeft aangevoerd dat zij met Proximedia heeft afgesproken dat alle mailcorrespondentie naar het e-mailadres van haar echtgenoot gestuurd zou worden, een verweer dat enige bevestiging vindt in de brief van [geïntimeerde] en Proximedia van 5 september 2007, maar ook dat Proximedia niet heeft voldaan aan het verzorgen van het (in werking stellen van) het overeengekomen e-mailaccount.
3.8.
In
grief 3
komt Proximedia op tegen overweging van de kantonrechter dat Proximedia de ontbinding niet tijdig heeft betwist. De grief heeft geen succes omdat de desbetreffende overweging van de kantonrechter niet dragend is geweest voor zijn beslissing dat de overeenkomst rechtsgeldig, door de aangetekende brief van 28 maart 2007, was ontbonden.
3.9.
De
grieven 4, 5 en 6
hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat zij geen afzonderlijke bespreking behoeven. Ook deze grieven treffen geen doel.
3.10.
De grieven falen alle. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Proximedia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Proximedia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.J. Visser en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.