ECLI:NL:RBROT:2014:2277
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/429844 / HA ZA 13-768
Vonnis van 26 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Ridderkerk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.J. Michielsen te Hoogvliet,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. van der Mersch te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 oktober 2013 - waarbij een comparitie is gelast - en de daarin genoemde processtukken;
de akte van 23 oktober 2013 [eiseres] houdende aanvulling van gronden in conventie;
de brief van 24 oktober 2013 van [gedaagde], met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2013;
de faxbrief van 7 november 2013 van [gedaagde], met een opmerking over het proces-verbaal;
de faxbrief van 15 november 2013 van [eiseres] met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres], [gedaagde] en [bedrijf 1] zijn sinds 12 november 1987 maten in een maatschap. [eiseres] en [bedrijf 1] participeren ieder voor 25% en [gedaagde] participeert voor 50%. De maatschap heeft als doel het ontwikkelen van een perceel bouwgrond, gelegen te Ridderkerk (hierna: het perceel).
2.2.
Bij notariële akte van 29 september 2004 hebben de maten de overeenkomst van maatschap aangepast (hierna: de akte van 29 september 2004). In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
“
DUUR
Artikel 2
1. De maatschap is - te rekenen met ingang van twaalf november negentienhonderd zeven en tachtig (12.11.1987) - aangegaan voor onbepaalde tijd.
Gedurende de periode met ingang van zestien juli twee duizend vier tot en met de datum, gelegen zes maanden nadat het laatste gedeelte van de registergoederen bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers op naam gesteld is van een of meer derden, kan de maatschap door geen van de maten worden opgezegd."
2.3.
Bij notariële akte van 1 oktober 2004 hebben de maten nadere afspraken gemaakt over hun samenwerking en de planontwikkeling voor het perceel. Partijen zijn onder meer overeengekomen: “
DOEL.
Artikel 1
.
Partijen willen gezamenlijk de planontwikkeling op redelijke termijn in alle opzichten - ook in financieel opzicht - zo goed mogelijk realiseren; hierna: het doel.
Elk van partijen is ten opzichte van elke andere partij verplicht:
Tot het doen van alles wat in redelijkheid van die partij kan worden verlangd om het doel te bereiken;
Tot het nalaten van alles wat in redelijkheid van die partij kan worden verlangd om het doel te bereiken:
Elke partij dient ten opzichte van de andere partijen de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen."
2.4.
In 2008 is gestart met de daadwerkelijke bouw van 94 woningen op het perceel. De bouwkundige oplevering heeft plaatsgevonden op 18 december 2009.
2.5.
Bij notariële akte van 7 december 2009 hebben de maten de maatschapsovereenkomst en de overeenkomst van 1 oktober 2004 gedeeltelijk ontbonden. Daarbij is overeengekomen dat de op het perceel gerealiseerde maar nog niet verkochte woningen overeenkomstig ieders aandeel in de maatschap worden verdeeld, met uitzondering van twee modelwoningen.
2.6.
Bij overeenkomst van 18 december 2009 hebben [eiseres], [gedaagde] en [bedrijf 1] nadere afspraken gemaakt over hun samenwerking bij de verkoop van de aan hen toebehorende woningen (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende in opgenomen:
“in aanmerking nemende dat
de Maatschap deels ontbonden wordt, waarbij nog niet verkochte woningen in het project […] naar rato van het belang in de Maatschap zullen worden verdeeld over de partijen
na verdeling van de woningen het van belang is om afspraken te hebben gemaakt over de wijze waarop partijen in het vervolg met elkaar zullen omgaan voor wat betreft de herverdeelde woningen
een belangrijk uitgangspunt is dat partijen vrij zijn de woningen op eigen wijze en naar eigen inzicht te verkopen, te verhuren, grond en opstallen in erfpacht te geven, met inachtneming van de bedoelde afspraken
[…]
2.	Verkoopprijzen
2.1
Partijen zullen de hen toebehorende woningen niet verkopen onder de prijs zoals de woningen zijn opgenomen in het verkoopoverzicht d.d. 29 oktober 2007, zoals dat overzicht als bijlage I aan deze overeenkomst is gehecht.
2.2
Partijen zijn bevoegd om een afwijkingsmarge in die verkoopprijzen aan te houden van ten hoogste 6% behalve voor de vrijstaande woningen[…] waarvoor een afwijkingspercentage van ten hoogste 10% geldt.
[…]
6.	Boete- en kettingbeding
6.2
Bij een niet nakoming van één der partijen of diens verkrijger […] van de hiervoor in artikel 1 tot en met 6 overeengekomen verplichtingen, is deze partij of diens verkrijger bij een door de andere partijen gebleken niet-nakoming een direct opeisbare boete verschuldigd van tweehonderd en vijftig duizend euro (€ 250.000,--) ten behoeve van elk van de andere partijen of hun rechtsopvolgers.
7
Duur en einde
7.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode die nodig mocht zijn voor de verkoop van de in deze overeenkomst bedoelde woningen."
2.7.
Bij akte van levering d.d. 5 maart 2010 heeft [gedaagde] de percelen grond met daarop de woningen en verdere opstallen met de bouwnummers 58, 65, 68, 73, 85, 89 en 92 aan [bedrijf 1] geleverd en de percelen grond met daarop de woningen en verdere opstallen met de bouwnummers 30, 31, 38, 63, 67, 87 en 88 aan [eiseres] geleverd. Bij dezelfde akte hebben [eiseres] en [bedrijf 1] afstand gedaan van de economische eigendom van de overige tot het project behorende percelen grond met daarop woningen en verdere opstallen, met uitzondering van twee modelwoningen (bouwnummers 32 en 39). Daardoor behoren de percelen met de bouwnummers 33, 35, 36, 37, 56, 64, 66, 69, 70, 75, 78, 83, 90 en 91 in volle eigendom toe aan [gedaagde].
2.8.
Bij e-mail van 15 februari 2012 heeft de makelaar van [gedaagde] en [bedrijf 1] aan de makelaar van [eiseres] voorgesteld met haar opdrachtgever te overleggen over het aanpassen van de samenwerkingsovereenkomst in die zin dat de prijzen van de woningen, met uitzondering van de vrijstaande woningen, worden vrijgegeven.
2.9.
Eind 2012 had [bedrijf 1] zes van de zeven aan haar in eigendom toebehorende woningen verkocht, [eiseres] had drie van de zeven haar in eigendom toebehorende woningen verkocht en [gedaagde] had drie van de veertien haar in eigendom toebehorende woningen verkocht. Daarnaast was toen de modelwoning met bouwnummer 39  verkocht.
2.10.
Bij arbitraal kort gedingvonnis van 21 februari 2013 is [eiseres] onder meer veroordeeld tot medewerking aan het passeren van de notariële akte waarbij de eigendom van de modelwoning met bouwnummer 32 vrij op naam wordt geleverd aan [gedaagde] tegen betaling door [gedaagde] van een bedrag van € 446.500,00 aan de maten. De levering heeft vervolgens plaats gevonden op 5 maart 2013.
2.11.
Bij brief van 9 april 2013 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat zij heeft geconstateerd dat [gedaagde] de modelwoning met bouwnummer 32 te koop heeft aangeboden voor € 375.000,00, welke koopsom 21% onder de in de overeenkomst van 18 december 2009 vastgestelde prijs voor dit woningtype ligt, zodat [gedaagde] de in die overeenkomst vastgelegde verkoopprijsafspraken schendt. [eiseres] heeft voorts meegedeeld dat [gedaagde] per omgaande dient te bevestigen dat de woning voor € 446.500,00 wordt aangeboden, dat [gedaagde] anders in verzuim is en [eiseres] zal overgaan tot invordering van de contractuele boete van € 250.000,00 en aanspraak zal maken op de wettelijke rente over dit bedrag.
2.12.
Bij e-mailbericht van 24 april 2013 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder meer laten weten dat zij zich niet langer gebonden acht aan het prijsniveau als bedoeld in de overeenkomst van 18 december 2009. Gezien de huidige marktomstandigheden, de verwachte prijsontwikkelingen, de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de opstelling van [eiseres] in het kader van de samenwerking, acht [gedaagde] zich tegenover [eiseres] vrij haar woningen tegen marktconforme prijzen te verkopen. Verder heeft [gedaagde] een voorstel gedaan voor aanpassing van artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst.
2.13.
Na daartoe op 19 april 2013 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde] conservatoir (derden-)beslag doen leggen op de modelwoning en onder de Rabobank.
2.14.
Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [gedaagde] tot opheffing van het door [eiseres] op de modelwoning gelegde beslag toegewezen onder de voorwaarde dat [gedaagde] een bankgarantie stelt ten gunste van [eiseres]. De reconventionele vordering van [eiseres] om [gedaagde] te verbieden de reeds verkochte woningen - waaronder de modelwoning - te leveren en de andere aan [gedaagde] toebehorende woningen te verkopen onder de in de overeenkomst van 18 december 2009 genoemde prijzen, alsmede een voorschot te betalen op de schadevergoeding, is afgewezen.
2.15.
Na taxatie van de woningen heeft [gedaagde] de woningen te koop aangeboden voor aangepaste vraagprijzen. Per 1 september 2013 zijn drie eengezinswoningen verkocht en geleverd voor € 225.000,00, de modelwoning met bouwnummer 32 voor € 351.000,00, en één twee-onder-een-kapwoning voor € 335.000,00.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te voldoen een bedrag ad € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), ter zake van de contractueel bepaalde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot aan die der algehele voldoening;
voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [eiseres]
subsidiair
onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld
waarbij de schade dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet;
[gedaagde], bij wijze van voorschot op de definitieve schadevergoeding, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot die der algehele voldoening;
[gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede de kosten in verband met de conservatoire beslagmaatregelen.
3.2.
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. de gevolgen van de tussen partijen op 18 december 2009 gesloten overeenkomst wijzigt in die zin dat de rechtbank het volgende bepaalt:
[gedaagde] is jegens [eiseres] met ingang van 1 maart 2013 bevoegd de aan haar toebedeelde woningen te verkopen tegen de door haar redelijk geachte prijzen totdat de minimum verkoopprijs van iedere woning bindend zal zijn vastgesteld door drie lokaal bekende (regio Rotterdam/Ridderkerk) NVM taxateurs. [gedaagde] en [eiseres] zullen ieder één taxateur aanwijzen. Deze twee taxateurs zullen gezamenlijk een derde taxateur aanwijzen. Indien de drie taxateurs niet onderling tot overeenstemming komen over één prijs, zal de prijs gelijk zijn aan het gemiddelde van de drie door de taxateurs genoemde prijzen. [gedaagde] en [eiseres] dragen ieder voor zich de kosten van de door henzelf aangewezen taxateur. De kosten voor de derde taxateur zullen door hen gezamenlijk gedragen worden. Op verzoek van [gedaagde] dan wel [eiseres] kan jaarlijks hertaxatie gevorderd worden. Deze regeling geldt niet voor de zogenaamde eengezinswoningen. [gedaagde] is met betrekking tot de eengezinswoningen volledig vrij jegens [eiseres] in de prijsvaststelling.
dan wel dusdanig andere voorziening bepaalt als de rechtbank gepast acht;
[eiseres] veroordeelt tot betaling ter zake de door [gedaagde] ten behoeve van het stellen en in standhouden van de bankgarantie gemaakte en te maken kosten van een bedrag van € 300,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 31 juli 2013, en een bedrag van € 812,50 voor ieder kwartaal dat de bankgarantie met ingang van 31 juli 2013 in stand gehouden dient te worden, dit te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere termijn met ingang van de dag waarop de betreffende kwartaaltermijn vervalt, voor het eerst - voor wat betreft de eerste termijn - op 31 juli 2013;
[eiseres] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.800,00 ter zake de kosten van [bedrijf 2], te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 23 september 2013;
met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.5.
Het verweer van [eiseres] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
inleiding
4.1.
[eiseres] legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres], althans onrechtmatig heeft gehandeld door de in artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde prijsafspraken niet na te komen bij de verkoop(activiteiten) van de modelwoning en de andere aan [gedaagde] toebehorende en door haar te koop aangeboden woningen. [eiseres] verlangt daarom dat [gedaagde] de direct opeisbare boete van € 250.000,00 aan haar voldoet en de schade vergoedt die is veroorzaakt door het hanteren van een vraagprijs die ver onder de actuele marktwaarde ligt.
4.2.
[gedaagde] is in beginsel gehouden tot betaling van de in artikel 6.2 van de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen boete indien zij haar verplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen. [gedaagde] is echter van mening dat zij in dit geval niet gehouden kan worden aan hetgeen in artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald omdat - naar algemeen bekend is - de huizenprijzen sinds 2007 in alle segmenten van de markt met meer dan de overeengekomen marge van 6 tot 10% zijn gedaald. Daarom leidt handhaving van het overeengekomen prijsniveau er volgens [gedaagde] toe dat er geen enkele woning meer wordt verkocht, terwijl de kosten van het project wel doorlopen. Dit acht [gedaagde] niet in overeenstemming met het doel van partijen, zoals neergelegd in artikel 1 van de akte van 1 oktober 2004. [gedaagde] is daarom van mening dat 1) de gevolgen van de samenwerkingsovereenkomst gewijzigd dienen te worden op grond van artikel 6:258 BW, 2) het vorderen van boete en schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is op grond van artikel 6:248 lid 2 BW en 3) zij bevoegd is tot opschorting van haar verplichtingen omdat [eiseres] in gebreke blijft haar verplichtingen uit artikel 1 van de akte van 1 oktober 2004 na te komen.
4.3.
Met het onder 1) genoemde verweer doet [gedaagde] een beroep op onvoorziene omstandigheden. Ook legt zij deze stelling ten grondslag aan haar vordering in reconventie; zij vordert dat de rechtbank de gevolgen van de samenwerkingsovereenkomst wijzigt. Indien die reconventionele vordering toewijsbaar is, is de vordering van [eiseres] in conventie niet toewijsbaar omdat dan geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad zodat geen boete verbeurd is geworden en schadevergoeding niet aan de orde is. De reconventionele vordering wordt hierna daarom gezamenlijk met het onder 1) genoemde verweer besproken.
onvoorziene omstandigheden?
4.4.
De gevolgen van een overeenkomst kunnen op verlangen van een van de partijen worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden. Daarvan kan alleen sprake zijn als het omstandigheden betreft die op het ogenblik van totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Verder moeten de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten, zal hiervan niet snel sprake zijn.
4.5.
[gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden aangevoerd dat partijen niet hebben voorzien dat de prijzen die zijn vastgesteld in 2007 als gevolg van de kredietcrisis en instorting van de huizenmarkt met beduidend meer dan de in de samenwerkingsovereenkomst afgesproken marge van 6 en 10% zijn gedaald. Deze overeenkomst dateert echter van 18 december 2009 toen de kredietcrisis reeds was ontstaan en de huizenprijzen (gemiddeld) een dalende trend vertoonden. Daarom zijn de dalende huizenprijzen geen in de toekomst liggende omstandigheid op het moment van tot stand komen van de samenwerkingsovereenkomst op 18 december 2009. Door [gedaagde] is dit ook erkend; zij heeft aangevoerd dat de woningen in 2007, een jaar voor het uitbreken van de crisis, tegen een verhoogd prijsniveau in de markt zijn gezet waarbij gespeculeerd is op een steeds verdere stijging van de huizenprijzen (zie conclusie van antwoord onder 4.2). Hieruit volgt dat de samenwerkingsovereenkomst moet worden beschouwd als een overeenkomst die naar zijn aard een speculatief karakter heeft. Indien [gedaagde] de prijsdaling niet heeft voorzien, dient dat naar in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening te komen. Het verweer van [gedaagde] dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op betaling van de boete omdat de gevolgen van de samenwerkingsovereenkomst gewijzigd dienen te worden, slaagt derhalve niet en de reconventionele vordering als weergegeven in 3.4 onder A. zal worden afgewezen.
4.6.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de bespreking van het op artikel 6:248 lid 2 BW gebaseerde - onder 4.2 als 2) aangeduide - verweer van [gedaagde].
voorts in conventie
verschuldigdheid boete en schadevergoeding onaanvaardbaar?
4.7.
Het onder 2) genoemde verweer van [gedaagde] houdt in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] de boete incasseert en schadevergoeding verlangt. Volgens [gedaagde] wordt de verwezenlijking van de hoofddoelstelling van de samenwerking tussen partijen door het te hoge prijsniveau geblokkeerd; de woningen zijn daardoor onverkoopbaar. Bij het vaststellen van de prijzen in 2007 is volgens [gedaagde] gespeculeerd op een verdere stijging van de huizenprijzen terwijl deze sindsdien in alle segmenten van de markt met meer dan de overeengekomen marges van 6% en 10% zijn gedaald.
4.8.
[eiseres] heeft bestreden dat het prijsniveau is gedaald in de door [gedaagde] genoemde mate. Zij heeft ter onderbouwing hiervan een prijsindex voor bestaande koopwoningen van het CBS overgelegd. Daarin staat dat wordt uitgegaan van 2010 = 100, de index van twee-onder-een-kapwoningen in 2007 103,3 was en in 2012 90,8 en van vrijstaande woningen in 2007 104,6 en in 2012 89,9. De index van alle eengezinswoningen was in 2007 102,9 en in 2012 91,5. Anders dan [eiseres] meent kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat de marktprijzen zich eind 2012 op het prijsniveau van mei 2007 bevonden. Wel kan op grond van deze prijsindex van het CBS worden vastgesteld dat bestaande woningen met een factor 12,5 (twee-onder-een-kapwoningen) en 14,7 (vrijstaande woningen) zijn gedaald.
[eiseres] heeft verder een rapport met woningmarktcijfers van de gemeente Ridderkerk overgelegd. De rechtbank neemt dit rapport echter niet mee in haar oordeelsvorming omdat de daarin opgenomen informatie is gebaseerd op te weinig gegevens om betrouwbaar te zijn. De gemiddelde verkoopprijs van vrijstaande woningen kent bijvoorbeeld verschillen van € 396.100,00 in 2010, € 545.800,00 in 2011 en € 465.400,00 in 2012. Gelet op de hiervoor vermelde gegevens in de door het CBS gepubliceerde prijsindex kan het bijna niet anders dan dat deze prijzen een vertekend beeld geven.
[gedaagde] heeft in dit verband een advies overgelegd van TW3 Makelaardij d.d. 17 mei 2013 en een brief d.d. 24 oktober 2013 van [bedrijf 2]. De rechtbank deelt het standpunt van [gedaagde] dat de huizenprijzen sinds 2007 meer zijn gedaald dan de in artikel 2.2 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde afwijkingsmarge. Daarom biedt die marge onvoldoende soelaas om die prijsdaling op te vangen en is aannemelijk dat de woningen vrijwel onverkoopbaar zijn indien wordt vastgehouden aan de overeengekomen verkoopprijzen.
4.9.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat het hoofddoel van de samenwerkingsovereenkomst is dat de woningen verkocht worden met vermijding van onderlinge concurrentie. Dit is niet door [eiseres] bestreden. Zij heeft in dit verband gesteld dat verkoop van de woningen een lange termijnkwestie is. Zij heeft naar voren gebracht dat een theoretische verkooptijd van gemiddeld 2,5 jaar reëel is en door haar wordt geaccepteerd. Ter comparitie heeft haar directeur daar nog over opgemerkt dat [eiseres] accepteert dat pas in 2017 of later kan worden verkocht.
4.10.
De theoretische verkooptijd wordt vastgesteld door het actuele woningaanbod te vergelijken met de hoeveelheid woningen die binnen een jaar is verkocht. Het gaat echter om een gemiddelde dat beïnvloed wordt door woningen die al heel lang te koop staan. Tot die laatste categorie behoren de door [eiseres] en [gedaagde] aangeboden woningen. Naar niet door [eiseres] is weersproken, staan deze woningen sinds eind 2007 te koop en de theoretische verkooptijd was derhalve ruimschoots overschreden toen [gedaagde] de eerste woning onder de bij overeenkomst van 18 december 2009 afgesproken prijs aanbood. Nu [eiseres] de kans aanwezig acht dat de woningen ook in 2017 nog niet zijn verkocht, kan ook uit het voorgaande de conclusie worden getrokken dat de woningen op dit moment onverkoopbaar zijn tegen de bij genoemde overeenkomst vastgelegde verkoopprijzen. Desalniettemin verlangt [eiseres] van [gedaagde] dat zij deze overeengekomen verkoopprijzen blijft hanteren. Op deze wijze blokkeert [eiseres] feitelijk dat het doel van de samenwerkingsovereenkomst, die blijkt uit artikel 7 van die overeenkomst in samenhang met artikel 2 van de akte van 29 september 2004 en artikel 1 van de akte van 1 oktober 2004, kan worden gerealiseerd. Dit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.11.
De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde] voorstellen heeft gedaan voor aanpassing van het bepaalde in artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst. Uit een door [gedaagde] overgelegde brief van 24 april 2013 blijkt dat zij een aanpassing van artikel 2.1 van de samenwerkingsovereenkomst heeft voorgesteld, inhoudend dat alle drie de partijen bij de overeenkomst een NVM taxateur aanwijzen die gezamenlijk een prijs vaststellen. Daarnaast heeft [gedaagde] eerder op 15 februari 2012 voorgesteld de prijzen gedeeltelijk vrij te geven en bij brieven van 19 april 2012 en 9 oktober 2012 voorgesteld artikel 2.1 aan te passen. Gelet op het vorenstaande, in aanmerking nemende de daling van de prijzen op de woningmarkt, acht de rechtbank deze voorstellen redelijk.
4.12.
De belangen van [eiseres] bij ongewijzigde handhaving van de overeengekomen verkoopprijzen wegen onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel te komen. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd dat [gedaagde] de woningen ver beneden de actuele marktwaarde te koop aanbiedt, maar zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Zij heeft enkel een taxatierapport van de modelwoning met bouwnummer 32 overgelegd. Dit rapport is ontoereikend omdat het is opgesteld door een makelaar uit Dordrecht die, behoudens een toelichting die ontbreekt, niet geacht kan worden voldoende bekend te zijn met de woningmarkt in Ridderkerk om een goede waardebepaling te kunnen maken.
Daarnaast heeft [eiseres] ter comparitie te kennen gegeven dat zij wacht met verkopen tot een "fatsoenlijke prijs" - waarmee zij kennelijk de overeengekomen prijs bedoelt - kan worden gerealiseerd. Nu dit betekent dat [eiseres] herstel van de woningmarkt afwacht en dit herstel wordt beïnvloed door een scala van factoren waarvan de verkopen van [gedaagde] slechts een klein onderdeel zijn, is onvoldoende aannemelijk dat [eiseres] door het handelen van [gedaagde] dusdanige schade ondervindt dat dit in de weg staat aan honorering van het beroep van [gedaagde] op artikel 6:248 lid 2 BW.
4.13.
De rechtbank heeft voorts nog de economische gevolgen voor [gedaagde] in aanmerking genomen, waarbij het niet verkopen van de woningen ertoe leidt dat geen rendement op het geïnvesteerde kapitaal wordt verkregen terwijl de kosten van het project doorlopen en waarbij de waarde van de woningen daalt door leegstand, alsmede dat toekomstige prijsontwikkelingen zeer onzeker zijn.
,
4.14.
Gelet op het voorgaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] de boete incasseert. Dit geldt eveneens voor de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, waarbij wordt daargelaten dat de overeengekomen boete op grond van artikel 6:92 lid 2 BW in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Nu [eiseres] onvoldoende belang heeft bij afzonderlijke toewijzing van haar vordering dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten, subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld, zullen de vorderingen zoals weergegeven in 3.1 onder a., b. en c. worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagde] behoeven daarom geen bespreking.
4.15.
[eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		3.715,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.715,00
voorts in reconventie
4.16.
[gedaagde] heeft gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van de door haar gemaakte en te maken kosten ten behoeve van het stellen en in standhouden van de bankgarantie. [eiseres] heeft deze vordering niet bestreden. Deze is toewijsbaar.
4.17.
[gedaagde] heeft voorts gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van de door haar gemaakte kosten voor het maken van een door [bedrijf 2] B.V. uitgebracht taxatierapport van de onverkochte woningen. Deze vordering is niet toewijsbaar, nu de vordering in reconventie zoals weergegeven in 3.4 onder A. op andere gronden niet toewijsbaar is.
4.18.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.715,00;
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiseres] ter zake de kosten voor het stellen en in stand houden van de bankgarantie tot betaling van een bedrag van € 300,00, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 31 juli 2013, en van een bedrag van € 812,50 voor ieder kwartaal dat de bankgarantie met ingang van 31 juli 2013 in stand gehouden dient te worden, vermeerderd met de wettelijke rente over iedere termijn met ingang van de dag waarop de betreffende kwartaaltermijn vervalt, voor het eerst - voor wat betreft de eerste termijn - op 31 juli 2013, tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.
2066/209