ECLI:NL:GHSHE:2011:4928
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.083.056
arrest van de zesde kamer van 25 oktober 2011
in de zaak van
ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Dijkema,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 21 januari 2011.
Partijen zullen hierna aangeduid worden als Achmea en ABN AMRO
1
Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 a., 1 b. en 2.
2
Het geding na verwijzing
Bij exploot van 23 februari 2011 heeft Achmea de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.
3
De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de beide memories van grieven.
4
De beoordeling
4.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. In 1974 is [de man] (hierna: [de man]) met [de vrouw] (hierna: [de vrouw]) gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarin iedere gemeenschap is uitgesloten.
b. [de vrouw] heeft een onroerende zaak (hierna: de woning) in de gemeente Hof van Twente in eigendom verkregen. [de vrouw] heeft op deze woning een recht van hypotheek verleend aan ABN AMRO voor een bedrag van € 534.100,--.
c. Op 5 mei 2004 heeft [de man] bij Achmea, in eigen naam, voor de opstal een brandverzekering afgesloten met een verzekerde som van € 276.950,--. Op deze brandverzekering zijn onder meer de voorwaarden Uniekverzekering Woonhuizen van toepassing (hierna: UWV).
Art. 9B UWV houdt in:
“
Bij woningen geldt als schade:
. de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten), als u binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang hebt voltooid;
. de verkoopwaarde (onder aftrek van de restanten), als u niet binnen 3 jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid; en
. de verkoopwaarde van het niet herbouwde gedeelte, als wordt herbouwd in kleinere omvang.
”.
Art. 10D UWV luidt:
“
In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naar mate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.
”.
d. De woning is op 21 februari 2006 volledig door brand verwoest.
e. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 maart 2006 is [de man] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [NAAM].
f. Er heeft geen herbouw plaatsgevonden.
4.2
ABN AMRO vordert – voor zover thans van belang – Achmea te veroordelen haar een bedrag te betalen van € 256.950,--, welk bedrag staat voor de herbouwwaarde van de woning tot het maximum van de verzekerde som, minus het reeds uitgekeerde voorschot van € 20.000,--.  ABN AMRO legt hieraan het volgende ten grondslag. Achmea is uit hoofde van de brandverzekering tegenover [de vrouw] gehouden tot uitkering van de herbouwwaarde van de woning. Krachtens zaaksvervanging, in de zin van art. 3:229 BW, heeft ABN AMRO een pandrecht verkregen op de vordering die voor [de vrouw] voortvloeit uit de met Achmea gesloten brandverzekering, nu die vordering tot vergoeding van de herbouwwaarde in de plaats treedt van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht rust.
4.3
Achmea heeft vanaf het begin als primair verweer aangevoerd dat zij in het geheel geen uitkering aan [de vrouw] verschuldigd is, omdat [de vrouw] geen verzekerde in de zin van de polis is.
Subsidiair heeft Achmea zich tegen de vordering verweerd met een beroep op art. 9B, in verbinding met art. 10D, UWV. Volgens Achmea is zij ingevolge deze bepalingen slechts verplicht tot uitkering van de herbouwwaarde indien de woning is herbouwd binnen 3 jaar na de datum waarop de schade is opgetreden.
4.4
De rechtbank heeft beide verweren van Achmea verworpen en Achmea, kort gezegd, veroordeeld om aan ABN AMRO een bedrag te betalen van € 256.950,--.
Achmea heeft in principaal appel acht grieven tegen de beslissingen van de rechtbank aangevoerd. Het hof Arnhem heeft geoordeeld dat de grieven 4, 5, 6, 7 en 8 falen en dat de grieven 1 tot en met 3 in verband daarmee niet meer behandeld behoeven te worden. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de grief in het incidenteel appel faalt.
Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Achmea op basis van de herbouwwaarde een uitkering dient te doen. In rechtsoverweging 4.7 heeft het hof Arnhem op de daar aangegeven gronden geoordeeld dat deze grief faalt. De middelen tot cassatie van Achmea richten zich tegen deze overweging van het hof Arnhem.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 januari 2011 geoordeeld dat de middelen 1 a en 1 b tegen deze rechtsoverweging 4.7 van het arrest van het hof Arnhem terecht zijn voorgesteld en dit arrest, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en Achmea, vernietigd.
4.5
Thans is derhalve slechts nog de vraag aan de orde of Achmea gehouden is de herbouwwaarde of de verkoopwaarde van de woning aan ABN AMRO te vergoeden.
4.6
ABN AMRO voert kort weergegeven ter onderbouwing van haar vordering aan dat Achmea op grond van de hiervoor genoemde polisvoorwaarden gehouden is de herbouwwaarde uit te keren en dat [de vrouw] al binnen 12 maanden na de brand aan Achmea heeft gemeld dat zij tot herbouw wilde overgaan en de gemeente hiervoor op 14 oktober 2008 een bouwvergunning heeft verstrekt, dat [de vrouw] echter voor herbouw niet de financiële middelen had en dat dit aan Achmea is te wijten aangezien Achmea vanaf het begin zonder redelijke grond heeft geweigerd daartoe reikende voorschotten te verstrekken, als gevolg waarvan met tijdige herbouwniet daadwerkelijk een aanvang kon worden gemaakt. Volgens ABN AMRO heeft Achmea zich dusdanig onverschillig met het oog op de kenbare belangen van [de vrouw] opgesteld, dat zij daardoor ernstig is benadeeld.
4.7
Tussen partijen is thans niet meer in geschil dat [de vrouw] op grond van voornoemde polisbepaling recht had op uitkering van de herbouwwaarde en een verzoek had kunnen doen tot het verstrekken van daartoe reikende voorschotten als zij tijdig tot herbouw was overgegaan. Voor zover Achmea in haar toelichting op grief 7 heeft bedoeld te betwisten dat de voorgenomen herbouw niet voldeed aan het vereiste van “dezelfde omvang”, heeft Achmea deze betwisting onvoldoende concreet gemaakt. Het hof gaat derhalve verder aan dit mogelijke verweer voorbij.
Vaststaat voorts dat Achmea bekend was met dit voornemen tot herbouw in ieder geval via de diverse rapportages over de brand (o.a. rapport d.d. 6 november 2006) en dat [de vrouw] op 14 oktober 2008 over een bouwvergunning beschikte.
Bij gebrek aan andere verweren gaat het hof er derhalve van uit dat, als [de vrouw] tijdig tot herbouw overeenkomstig de bouwvergunning was overgegaan, Achmea een uitkering had moeten doen op basis van de herbouwwaarde, zoals in de vordering van ABN AMRO genoemd.
4.8
Achmea heeft tegen de vordering tot het doen van uitkering op basis van de herbouwwaarde als verweer aangevoerd dat [de vrouw] niet – en zeker niet binnen de periode van 3 jaar - tot herbouw is overgegaan en dat zij op die grond niet tot uitkering op basis van de herbouwwaarde hoeft over te gaan.
4.9
Naar het oordeel van het hof heeft ABN AMRO in haar reactie op grief 7 in de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, aangevoerd dat gelet op de door ABN AMRO aangevoerde omstandigheden een dergelijk verweer van Achmea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is niet van doorslaggevend belang dat ABN AMRO niet expliciet art. 6:248 lid 2 BW heeft genoemd. ABN AMRO voert daar immers voldoende duidelijk aan dat [de vrouw] door de (formele) opstelling van Achmea ernstig en voorzienbaar is benadeeld en dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat een partij zich niet dermate onverschillig mag opstellen met het oog op de kenbare belangen van de tegenpartij. Hiermee verwerpt het hof de stelling van Achmea dat ABN AMRO een dergelijk verweer niet heeft gevoerd.
4.10
Met betrekking tot de feiten en omstandigheden, die ABN AMRO – naast hetgeen overigens in deze zaak reeds vaststaat - aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd geldt het volgende (4.10.1 tot en met 4.10.5).
4.10.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [de vrouw] niet zelf de financiële middelen had om tot herbouw over te gaan.
4.10.2.
Op grond van de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat vast is komen te staan dat Achmea geweigerd heeft om de voor de herbouw benodigde voorschotten aan [de vrouw] of ABN AMRO te verstrekken. In deze procedure heeft ABN AMRO immers - zeker vanaf de vermeerdering van eis in juni 2007 - een verzoek tot uitkering van een bedrag ter grootte van de herbouwwaarde gedaan. Gelet op het tijdstip van deze vordering, alsmede de omstandigheid dat Achmea reeds in 2006 op de hoogte was van de plannen van [de vrouw] om tot herbouw over te gaan, dat [de vrouw] in verband daarmee van de gemeente een bouwvergunning had verkregen en dat Achmea hiervan op de hoogte was, kan deze vordering – gezien de hiervoor genoemde polisbepalingen – in redelijkheid niet anders worden begrepen dan mede om een verzoek tot uitbetaling van een voorschot op de uiteindelijk, na afloop van de herbouw, uit te keren verzekeringspenningen. Voorts is in de memorie van antwoord een verzoek gedaan om bij wege van voorschot op de schadevergoeding op basis van de herbouwwaarde een uitbetaling te doen op basis van de verkoopwaarde. Het hof verwerpt hiermee tevens het verweer van Achmea dat van de kant van [de vrouw]/ABN AMRO geen verzoek tot bevoorschotting is gedaan en dat zij een dergelijk verzoek niet heeft geweigerd.
Niet relevant is dat dit verzoek niet door [de vrouw] maar door ABN AMRO werd gedaan, nu laatstgenoemde immers ingevolge art. 3:229 BW van rechtswege een pandrecht had verkregen op de vordering tot het doen van de verzekeringsuitkering aan [de vrouw].
4.10.3.
Op de volgende gronden is het hof van oordeel dat deze weigering van Achmea zonder redelijke grond was.
Vaststaat dat Achmea zich tot en met de procedure in hoger beroep bij het hof Arnhem op het standpunt heeft gesteld dat zij in het geheel geen uitkering op grond van de verzekeringovereenkomst behoefde te doen omdat [de vrouw] geen verzekerde in de zin van de polis was. Dit standpunt is door de rechtbank en het hof verworpen en in cassatie niet langer gehandhaafd. Nu Achmea op deze grond heeft geweigerd om tot enige vorm van betaling (anders dan het voorschot ad € 20.000,-- voor de aanschaf van tijdelijke woonruimte) over te gaan, is dit derhalve gelet op de omstandigheden van dit geval een weigering zonder redelijke grond.
Voorts heeft Achmea aangevoerd dat eerst een aanvang moet zijn gemaakt met de bouw, alvorens zij over behoeft te gaan tot het verstrekken van voorschotten. Dit verweer faalt allereerst omdat Achmea in casu nooit een uitkering op die grond heeft geweigerd. Het hof verwijst daarvoor naar het voorgaande. Voorts faalt dit verweer omdat vaststaat dat [de vrouw] een bouwvergunning heeft aangevraagd en verkregen. Dit is de allereerste fase die noodzakelijk is voor een herbouw en die kosten met zich mee brengt en derhalve in casu valt aan te merken als een aanvang van de herbouw.
In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof Arnhem dat Achmea geen beroep op opschorting krachtens art. 6:37 BW toekomt en dat Achmea daarop voorts geen voldoende gemotiveerd beroep op opschorting heeft gedaan, zodat daarin evenmin een redelijke grond voor weigering van betaling van een voorschot kan worden gevonden.
4.10.4.
Op grond van het voorgaande en de volgende feiten en omstandigheden acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat deze weigering tot gevolg heeft gehad dat [de vrouw] niet tijdig daadwerkelijk tot herbouw heeft kunnen overgaan.
ABN AMRO heeft gesteld dat zij een door Achmea te verstrekken voorschot – naar het hof begrijpt zelfs een voorschot op basis van de verkoopwaarde – zal reserveren in een bouwdepot, waarna [de vrouw] een aanvang zal kunnen maken met de daadwerkelijke herbouw. Deze stelling is door Achmea niet en in ieder geval niet voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal daar derhalve van uitgaan.
De stelling van Achmea dat ABN AMRO zelf tegenover [de vrouw] tekort geschoten is omdat zij haar geen voorschotten voor herbouw heeft verstrekt, kan het hof in het kader van de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het midden laten. Immers heeft dit niets van doen met de hiervoor genoemde causaliteit. Hoogstens had ABN AMRO op die wijze de gevolgen voor [de vrouw] van de weigering van Achmea om voorschotten te verstrekken kunnen bijstellen; niet valt in te zien dat Achmea daar enig in rechte te honoreren beroep op kan doen. Nog afgezien daarvan geldt dat Achmea weigerde uit te keren omdat [de vrouw] geen verzekerde zou zijn, zodat voor ABN AMRO onzeker was of door haar aan [de vrouw] betaalde voorschotten uiteindelijk door Achmea zouden worden gedragen.
Ten slotte heeft Achmea nog aangevoerd dat [de vrouw] op andere wijze financiering had kunnen krijgen voor de herbouw. Gelet op de omstandigheden van dit geval –  de woning van [de vrouw] is afgebrand. [de vrouw] heeft een hypothecaire schuld aan ABN AMRO, de verzekeraar (Achmea) weigert uitkering omdat [de vrouw] niet als verzekerde in de zin van de polis geldt en echtgenoot van [de vrouw] is in staat van faillissement verklaard – had Achmea dit verweer nader op enige vorm van haalbaarheid dienen te onderbouwen. Nu dit niet is gebeurd, gaat het hof verder voorbij aan dit verweer.
4.10.5
Naar het oordeel van het hof heeft Achmea ten slotte onvoldoende gemotiveerd betwist dat [de vrouw] ernstig is benadeeld doordat zij niet de middelen had om tijdig tot herbouw over te gaan. Het hof wijst in dit kader op het grote verschil in uitkering tussen de herbouwwaarde en de verkoopwaarde.
4.11
Voorgaande omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien brengen naar het oordeel van het hof mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als Achmea zich in het onderhavige geval ter afwering van de vordering tot het doen van een uitkering op basis van herbouwwaarde, beroept op het niet (tijdig) herbouwen van de woning door [de vrouw]. Zij is immers er zelf schuldig aan dat dit niet tijdig heeft kunnen geschieden.
4.12
De beroepen vonnissen, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en Achmea, moeten dus bekrachtigd worden. Achmea zal voor wat betreft het principaal appel als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het geding na verwijzing. Nu het in incidenteel appel door ABN AMRO gemaakte punt bij gegrondbevinding van het principaal appel via de devolutieve werking toch aan de orde was gekomen en het incidenteel appel in zoverre nodeloos is, zal geen der partijen in de kosten ervan worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 9 januari 2008 en 9 juli 2008, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en Achmea;
veroordeelt Achmea in de kosten van het principaal appel en het geding na verwijzing, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.981,-- voor verschotten en op € 6.526,-- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de beslissing op de proceskosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, M.B. Beekhoven van den Boezem en L.R. van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
25 oktober 2011.
griffier						rolraadsheer
typ. JB