ECLI:NL:GHSHE:2015:2836
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 23 juli 2015
Zaaknummer HR 200.172.074/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/294396/FT RK 15/754
Faillissementsnummer: : C/01/15/406 F
in de zaak van
E*FREIGHTRAC HOLDINGS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: E*FREIGHTRAC,
advocaat: mr. A.J.G.A. van Sprundel,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
en
[geïntimeerde 2] ,
geïntimeerden,
hierna: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juni 2015, bij welk vonnis E*FREIGHTRAC in staat van faillissement is verklaard en mr. B.G. Arends is aangesteld als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 23 juni 2015, heeft E*FREIGHTRAC verzocht het vonnis van de rechtbank en daarmee het faillissement te vernietigen. Oorspronkelijk heeft E*FREIGHTRAC daarbij verzocht [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van het geding en de kosten van de curator. Echter, bij brief van 10 juli 2015 van mr. [NAAM], is het verzoek tot kostenveroordeling komen te vervallen (en daarmee het in hoger beroep gedane verzoek verminderd) nadat partijen hierover onderling een afspraak hadden gemaakt.
2.2
Op 15 juli 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM]E*FREIGHTRAC;
- mr. [NAAM], curator.
Mr. M.A. Hupkes, advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , heeft per brief van 2 juli 2015 (bijlage bij brief van mr. [NAAM]10 juli 2015) aangegeven niet ter zitting in hoger beroep te zullen verschijnen, nu de vordering van zijn cliënten integraal is voldaan ter uitvoering van een tussen .E*FREIGHTRAC en zijn cliënten gesloten vaststellingsovereenkomst.
2.3.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
- nadere producties, ingekomen per brief van 24 juni 2015 van mr. [NAAM];
- een indieningsformulier d.d. 10 juli 2015, met als bijlage een brief van mr. [NAAM](o.a. een bijstelling verzoek aangaande de kostenverdeling);
- een brief met bijlagen d.d. 13 juli 2015 van de curator;
- een brief met producties 10, 11 en 12 van mr. [NAAM], d.d. 14 juli 2015;
- een door mr. [NAAM]draai van een e-mailbericht van de Belastingdienst aan mr. [NAAM]d.d. 15 juli 2015.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van E*FREIGHTRAC is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , werknemers van E*FREIGTRAC, stelden in het inleidend verzoekschrift ieder voor zich een vordering uit hoofde van achterstallig salaris gedurende enige maanden op E*FREIGHTRAC te hebben van € 17.000,- bruto respectievelijk € 18.500,- bruto. Ondanks aanmaning zijn deze salarissen niet betaald. Het faillissement is vervolgens uitgesproken.
3.2.
E*FREIGHTRAC heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Er is niet langer sprake van de toestand te hebben opgehouden te betalen. E*FREIGHTRAC heeft een bedrag van € 85.000,- op de derdenrekening van mr. [NAAM]haar schulden volledig te kunnen betalen.
E*FREIGHTRAC heeft haar stelling dat haar centrum van voornaamste belangen (hierna: Centre of Main Interest/COMI) zich niet in Nederland bevindt zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kennis te nemen, in hoger beroep gehandhaafd.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens E*FREIGHTRAC – zakelijk weergegeven - aangegeven dat alle schuldeisers, te weten de faillissementsaanvragers [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , alsmede [Accountants] Accountants, [vestigingsnaam] B.V. en de fiscus thans volledig zijn betaald, zodat geen vorderingen meer open staan. Van de Belastingdienst is recentelijk een bevestiging ontvangen dat ook die vordering inmiddels is voldaan. Deze bevestiging in de vorm van een uitdraai van een e-mailbericht, is door mr. [NAAM]. Ook het salaris van de curator is reeds voldaan. Er staat op de derdengeldenrekening van mr. [NAAM]€ 20.000,- gereed teneinde eventuele andere thans nog onbekende schuldeisers die zich hangende de uitspraak in hoger beroep nog zouden kunnen melden, alsnog te betalen. Het bedrag van € 85.000,-, waaruit alle vorderingen zijn voldaan, is ter beschikking gesteld door de eigenaar van E*FREIGHTRAC. Weliswaar betekent dit dat E*FREIGHTRAC een nieuwe schuld is aangegaan in de rekening-courantverhouding met E*FREIGHTRAC maar deze schuld wordt thans niet opgeëist door de aandeelhouder/eigenaar van E*FREIGHTRAC en is thans nog de enige.
3.4.
De curator heeft in zijn faillissementsverslag (brief 13 juli 2015) het volgende geschreven. Van mr. [NAAM], waaronder administratieve bescheiden met betrekking tot het reilen en zeilen van E*FREIGHTRAC over de afgelopen jaren. E*FREIGHTRAC lijkt niet over enig actief te beschikken. De schuldenlast is relatief beperkt. De schuldenlast bestaat uit fiscale vorderingen ad € 22.222,- alsmede uit een vordering van [holding] Holding B.V. ad € 10.8777,85. Met de aanvragers van het faillissement, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , is een regeling getroffen; zij hebben thans niets meer te vorderen van E*FREIGHTRAC. De vordering van [vestigingsnaam] B.V. ad
€ 1.092,82 is inmiddels betaald. Omdat alle crediteuren 100% op hun vordering is uitbetaald, is er naar de mening van de curator geen reden om het faillissement in stand te houden en kan het derhalve worden vernietigd.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator nog het volgende toegevoegd. Hoewel uit het verslag d.d. 13 juli 2015 niet af te leiden valt in hoeverre er tussen mr. [NAAM], is een en ander in goed overleg gegaan. Voor de ‘snelle  aanpak’ (het direct betalen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ) is gekozen teneinde te vermijden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veel langer op hun salaris via het UWV moesten wachten aangezien zij het sinds februari 2015 moesten stellen zonder inkomen. Door de curator is ook een beperkt onderzoek naar de administratie van E*FREIGHTRAC verricht.
De kosten van de curator ad € 4.973,10 inclusief btw zijn ook voldaan
3.6.
Het hof overweegt het volgende.
3.6.1.
De kwestie van het centrum van voornaamste belangen in de zin van artikel 3 lid 1 van de Verordening 1346/2000, dat is de Insolventieverordening, de COMI, zal het hof (summierlijk) ambtshalve onderzoeken. Daarbij gaat het in beginsel om het centrum van de voornaamste belangen ten tijde van de indiening van het verzoek tot faillietverklaring. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, volgens voornoemd artikel 3 lid 1, zolang het tegendeel niet is bewezen, de plaats van de statutaire zetel vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn. Daarbij heeft het begrip “centrum van de voornaamste belangen” een geheel eigen, verordeningsautonome betekenis. Dit betekent dat dit begrip eenvormig en los van de nationale wetgevingen dient te worden uitgelegd, dus aan de hand van het Unierecht. Het vermoeden van artikel 3 lid 1 kan slechts worden weerlegd wanneer het hoofdbestuur zich – gezien vanuit het oogpunt van derden – niet op de plaats van de statutaire zetel bevindt (zoals in de onderhavige zaak het geval is). Bij die vaststelling behoort met name rekening te worden gehouden met alle plaatsen waar de schuldenaar een economische activiteit verricht en alle plaatsen waar zij goederen bezit, althans voor zover die plaatsen voor derden herkenbaar zijn.
In deze zaak geldt dat E*FREIGHTRAC in Nederland belastingplichtig is gelet op twee dwangbevelen (bijlagen bij inleidend verzoekschrift), en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter zitting in eerste aanleg hebben verklaard dat zij vanuit [plaats] hun werkzaamheden verrichten nu zich aldaar hun standplaats bevindt, dat de administratie zich in Nederland bevindt, en dat de klanten zich eveneens in Nederland bevinden (zie proces-verbaal eerste aanleg, bijlage 8). Op grond van met name deze objectieve, voor derden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verifieerbare factoren kan niet worden aangenomen dat de daadwerkelijke situatie verschilt van die welke aanknoping bij de statutaire zetel geacht wordt te weerspiegelen. Dit betekent dat de Nederlandse rechter op de voet van artikel 3 lid 1 Insolventieverordening rechtsmacht bezit ten aanzien van het (eerdere) verzoek tot faillietverklaring van E*FREIGHTRAC.
3.6.2.
De vorderingen van de faillissementsaanvragers [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van
€ 17.000,- respectievelijk € 18.5000,- zijn voldaan, zo begrijpt het hof uit de brief van mr. M.A. Hupkes d.d. 2 juli 2015 aan mr. [NAAM](bijlagen bij brief mr. [NAAM]d.d. 10 juli 2015). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben E*FREIGHTRAC kwijting verleend en hebben thans niets meer te vorderen van E*FREIGHTRAC. Mr. [NAAM]een vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat E*FREIGHTRAC haar vordering ten aanzien van de proceskosten en de kosten van het salaris van de curator, heeft ingetrokken. Het hof leidt uit het bovenstaande af dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geheel kunnen (en inmiddels zijn) voldaan uit het op de derdenrekening van mr. [NAAM].
3.6.3.
Ook de overige, uit het onderzoek van de curator bekende schulden kunnen worden en zijn inmiddels betaald, zo leidt het hof uit de stukken en uit de mededelingen van de curator ter zitting in hoger beroep, af. De schuld aan [vestigingsnaam] B.V. ad € 1.092,82 is voldaan, hetgeen is bevestigd middels een e-mailbericht van 13 juli 2015 van [betrokkene 1] aan mr. [NAAM], alsmede uit een hierop ziend bankafschrift (bijlagen 10 en 11 bij brief van mr. [NAAM]14 juli 2015).
De schuld aan [Accountants] Accountants ad € 10.877,85 is voldaan. Dit blijkt uit een e-mailbericht d.d.. 13 juli 2015 van [betrokkene 2] aan mr. [NAAM], alsmede uit een bankafschrift (bijlagen 10 en 12 bij brief van mr. [NAAM]14 juli 2015)
Dat de schuld aan de fiscus inmiddels is betaald blijkt uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde uitdraai van een e-mailbericht, alsmede uit de mededelingen van de curator ter zitting in hoger beroep.
Nu alle uit het onderzoek van de curator bekende schuldeisers zijn voldaan, ook de kosten van het faillissement volgens de curator zijn betaald en de curator instemt met vernietiging van het faillissement, is het hof van oordeel dat de toestand te hebben opgehouden te betalen niet (langer) aanwezig is. Daarbij merkt het hof nog op dat de betalingen van de schulden weliswaar in rekening-courant bij E*FREIGHTRAC worden geboekt, maar nu is verklaard dat de aandeelhouder/eigenaar van E*FREIGHTRAC deze (nog enige) vordering niet opeisbaar acht en het de aandeelhouder/eigenaar er kennelijk om gaat het faillissement van dochteronderneming E*FREIGHTRAC te voorkomen, mag het hof, mede gelet op hetgeen ter zitting in hoger beroep desgevraagd in aanvulling op de in het geding gebrachte verklaring van voornoemde aandeelhouder/eigenaar is verklaard, er in redelijkheid vanuit dat deze nieuwe schuld inderdaad niet zal worden opgeëist.
3.6.4.
Nu niet langer aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste E*FREIGHTRAC komen, zoals reeds door partijen onderling was afgesproken en ook, blijkens mededelingen ter zitting in hoger beroep van de advocaat [NAAM], reeds is uitgevoerd.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juni 2015;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van E*FREIGHTRAC af;
stelt de verschotten en het salaris van de curator (tezamen) vast op € 4.973,10 inclusief btw en verschotten, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van E*FREIGHTRAC;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2015.