ECLI:NL:RBAMS:2015:5843
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/560147 / HA ZA 14-224
Vonnis van 9 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUW- EN AANNEMINGSBEDRIJF LOKHORST B.V.
,
gevestigd te Beverwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIBERTY REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G. 't Hart te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Lokhorst en Liberty genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 februari 2014 met producties,
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties,
het tussenvonnis van 4 juni 2014 waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2014 en de daarin genoemde stukken, de akte van Lokhorst van 28 januari 2015, met producties,
de akte uitlating na comparitie tevens vermeerdering van eis in reconventie van Liberty van 25 maart 2015, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties,
de antwoordakte van Lokhorst van 20 mei 2015, met producties,
de akte uitlating producties van Liberty van 1 juli 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen Liberty en Lokhorst is op 19 oktober 2012 een aanneemovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot de uitbreiding van het winkelcentrum Akerpoort in Amsterdam (hierna: het werk). In deze overeenkomst is het volgende opgenomen:
“(…) “Partijen”
OVERWEGEN:
(…)
E. Op basis van de (…) bestektekeningen (…) heeft Opdrachtgever de (…) werkomschrijving (…) opgesteld. (…)
F. (…) De resultaten van deze optimalisatie zijn door Opdrachtgever vertaald in een aangepaste werkomschrijving d.d. [datum in te vullen nadat Lokhorst tekeningen heeft goedgekeurd] (…) en door de Architect en Constructeur verwerkt in aangepaste en door Aannemer goedgekeurde Ontwerptekeningen (…) hierna gezamenlijk met de Werkomschrijving te noemen: de “Bouwdocumenten”. (…)
G. Het is de verantwoordelijkheid van Aannemer om de resultaten van de optimalisatie (…) te verwerken in door Opdrachtgever goed te keuren Uitvoeringstekeningen (…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1	Definities
(…)
Oplevering: 	de oplevering van het Werk, zoals bedoeld in paragraaf 9 en 10 van de UAV;
Opleveringsdatum:	de datum waarop de Aannemer de door haar uitgevoerde werkzaamheden (…) worden opgeleverd (…)
(…)
Uiterste Opleverdatum Parkeergarage (…) zoals aangegeven in de bouwplanning (…)
Uiterste Opleverdatum Winkelruimten: (…) zoals aangegeven in de bouwplanning
(…)
Artikel 2
(…)
2. 	De door Opdrachtgever aan Aannemer te betalen Aanneemsom bedraagt
€ 8.477.100, te vermeerderen met BTW.
(…)
Artikel 7
(…)
7.1
Aannemer zal de Bouwdocumenten – voor eigen rekening en risico en met
inachtneming van de Ontwerpdocumenten en de Omgevingsvergunning – uitwerken in Uitvoeringstekeningen en zal de Uitvoeringstekening op het in de Bouwplanning opgenomen moment ter goedkeuring aan Opdrachtgever voorleggen. (…)
7.3
Goedkeuring van de Uitvoeringstekeningen door Opdrachtgever laat de
verantwoordelijkheid van Aannemer voor de deugdelijkheid van de Uitvoeringstekeningen en het in overeenstemming zijn van de Uitvoeringstekeningen met de in lid 1 van dit artikel bedoelde uitgangspunten alsmede de tijdige uitvoering van het Werk, onverlet.
Artikel 10
(…)
10.1
Het Werk dient overeenkomstig de volgende documenten te worden uitgevoerd en opgeleverd:
a. Uitvoeringstekeningen
b. Ontwerpdocumenten
c. Bouwdocumenten
(…)
f.    Alle overige van toepassing zijnde normen, kwaliteitseisen, wet- en regelgeving (…)
10.2
Het Werk moet resulteren in normaal en compleet functionerende gebouwen met al
hun onderdelen, geschikt voor de beoogde functies. Het gebouw moet zonder noodzakelijke aanvullende werkzaamheden (…) door de gebruikers in gebruik genomen kunnen worden. Eventuele in de in lid 1 genoemde documenten ontbrekende onderdelen, omissies e.d. welke oorzakelijk verband houden met de uit te voeren werkzaamheden, zoals omschreven in de werkomschrijving, blijven voor rekening van Aannemer en geven Aannemer derhalve geen recht op meerwerk.
Artikel 11
(…)
11.4
In aanvulling op het bepaalde in artikel IV.8.1 wordt het Werk door de Aannemer
in zodanige staat aan Opdrachtgever opgeleverd dat conform het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de Overeenkomst:
a. het Werk en alle bij het Werk behorende werken geheel gebruiksklaar zijn en normaal functioneren conform de bestemming;
b. de tot het Werk behorende groenvoorzieningen, voor zover mogelijk, zijn ingeplant; en
c. voor zover het niet mogelijk is de hiervoor bedoelde groenvoorzieningen bij Oplevering volledig te hebben ingeplant, dit alsnog geschiedt tijdens het eerst volgende plantseizoen; en
d. alle tot het werk behorende infrastructurele werken zijn aangelegd/aangebracht en deugdelijk functioneren;
e. de bereikbaarheid van het Project is gewaarborgd en volledig voltooid;
(…)
11.6
In aanvulling/ afwijking van de UAV geldt ten aanzien van de Oplevering dat:
- de Directie (…) geen genoegen neemt met een mondelinge mededeling;
- het bepaalde in paragraaf 9 lid 4, lid 5 en lid 6, tweede volzin van de UAV niet
van toepassing zijn;
- het Werk door Opdrachtgever wordt goedgekeurd indien geen relevante
aanmerkingen op de opnamelijst (meer) voorkomen, waarbij geldt dat Opdrachtgever, in afwijking van het bepaalde in paragraaf 9 lid 7 van de UAV tevens gerechtigd is goedkeuring te onthouden bij vele kleine gebreken, alleen als dit verdere afbouw (door derde of winkeliers) of ingebruikname door winkeliers in de weg staat.
Artikel 12
(…)
12.1
Indien Aannemer het (…) Werk niet uiterlijk op de Uiterste Opleveringsdatum
(…) heeft opgeleverd, zal Aannemer van rechtswege zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst in gebreke zijn en verbeurt hij (…) een boete van 0,2% van de Aanneemsom exclusief BTW, per kalenderdag (…)
12.2	(…)
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor naast deze boetes bij Aannemer
aanspraak te maken op vergoeding van schade die Opdrachtgever dientengevolge lijdt. In het geval dat behalve de boete aanvullende schadevergoeding verschuldigd is zal het totaal bedrag van de korting op de aanneemsom maximaal de door de opdrachtgever geleden schade zijn.
Artikel 14
(…)
14.1
Namens Opdrachtgever zal de directie (…) worden gevoerd door [naam 1] , bi (…)
14.2
In afwijking van (…) de UAV is de directie niet bevoegd werkomschrijving- wijzigingen op te dragen. Deze bevoegdheid is aan Opdrachtgever voorbehouden. (…)
Artikel 15
(…)
15.1
De aanneemsom zal worden voldaan volgens het betalingsschema (BIJLAGE 7), waarbij ten aanzien van de eerste termijnen een systeem van uitgestelde betaling geldt, te weten voor een bedrag van € 850.000 (…)
Artikel 16
(…)
16.3
Aannemer staat ervoor in dat het Werk bij Oplevering zal voldoen aan de wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege (…) Onverminderd haar waarschuwingsverplichting mag Aannemer er van uitgaan dat opdrachtgever en adviseurs haar ontwerp en berekening conform bouwbesluit, wet en regelgeving getoetst en gecontroleerd heeft.
16.4
Aannemer staat met inachtneming van de in Werkomschrijving vermelde garantiebepalingen in voor de deugdelijkheid van het Werk (…)”
2.2.
Op de overeenkomst zijn de ‘Akerpoort II, Amsterdam Algemene Voorwaarden, mei 2011’ (hierna: de algemene voorwaarden) en de UAV 1989 van toepassing verklaard.
In de algemene voorwaarden is opgenomen:
“(…)
I.2.2 (…) Indien (…) onderling strijdende bepalingen voorkomen, is de volgorde van geldende kracht in afdalende zin als volgt:
(…)
5. Deze werkomschrijving.
6. De bestektekeningen (…)
X.36.1 Aanvullen met:
Voor het uitvoeren van elke werkomschrijvings-wijziging is een schriftelijke (…) opdracht vereist, dan wel een melding van de werkomschrijvings-wijziging in het verslag van de bouwvergadering. (…) De aannemer blijft te allen tijde verantwoordelijk en aansprakelijk voor de afwijkingen en eventuele consequenties, indien deze niet naar genoegen blijken te zijn van de directie. (…)”
In de UAV 1989 is het volgende opgenomen:
“
§ 9. Opneming en goedkeuring
1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijk, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer, waarin deze mededeelt op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. (…)
2. De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de in het eerste lid bedoelde dag. (…)
3. Nadat het werk is opgenomen, wordt aan de aannemer binnen acht dagen schriftelijk medegedeeld, of het al dan niet is goedgekeurd (…)
§ 10. Oplevering
1.  Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd. (…)
§ 22. Garantie voor een onderdeel
(…) 2. Indien in het bestek is vermeld dat één of meer onderdelen van het werk moeten worden gegarandeerd, zal de garantie inhouden dat de garant zich verbindt om voor zijn rekening alle tijdens de garantieperiode optredende gebreken (…) te herstellen. (…)
§ 35. Verrekening van meer en minder werk
1. Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a.
in geval van bestekswijzigingen (…)
b. Ingeval van afwijkingen van de bedragen van stelposten (…)
c. Ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (…)
d. Ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (…)
e. In de gevallen waarin verrekening als meer of minder werk in deze U.A.V. of in de overeenkomst is voorgeschreven. (…)
3.   Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het meerwerk niets is
overeengekomen, geschiedt deze verrekening ineens na de voltooiing van het werk.
4. Indien omtrent wijze en tijdstip van de verrekening van het minderwerk niets is
overeengekomen, geschiedt deze verrekening (…) ineens bij de eindafrekening van het
werk”
2.3.
Het werk was verdeeld in verschillende delen, te weten:
Bouwdeel A: Parkeergarage,
Bouwdeel B: Mediamarkt + overige winkels,
Bouwdeel C: Opbouw bovenop Akerpoort 1 (bestaand winkelcentrum)
Bouwdeel D: Casco middengebied.
Bouwdeel A, B en C maken deel uit van de overeenkomst. Bouwdeel D zat er aanvankelijk ook in maar is op 15 april 2013 als minderwerk uit de overeenkomst gehaald.Op 27 augustus 2013 hebben partijen daarover (alsnog) een afzonderlijke overeenkomst gesloten.
2.4.
Het werk diende per 4 november 2013 (volgens Liberty) dan wel 22 november 2013 (volgens Lokhorst) te worden opgeleverd.
2.5.
In juni 2013 heeft Lokhorst de Bouwdelen A en C gereed gemeld.
2.6.
Maasstad Bouwbegeleiding (hierna: Maasstad) heeft in opdracht van Lokhorst op 17 en 18 juni 2013 een opname gemaakt van het werk en haar bevindingen in een schriftelijk rapport van 29 juli 2013 vastgelegd.
2.7.
Bij brief van 29 juli 2013 heeft Lokhorst aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die namens Liberty de bouwdirectie voerde, het volgende geschreven:
“Middels dit schrijven het volgende aangaande de stand van de werkzaamheden bouwdeel A en C van bovengenoemd werk.
Bouwdeel C:
Is gereed conform de demarcatieset van 17 april jl. (…) Formele opname van dit bouwdeel heeft niet plaatsgevonden echter zijn de volgende oplever- cq opnamepunten bij ons bekend (…)
- complementeren van wandbeplating (…)
- enige dakwerkzaamheden (…)
- monteren van aluminium cq stalen kozijnen (…)
Gaarne vernemen wij of er nog meer restpunten zijn (…)
Bouwdeel A:
Behoudens de volgende onderdelen is dit bouwdeel ons inziens gereed (…)
- Vloercoating (…)
- Schanskorven BG as H en 20 (…)
- Gevelbekleding Poly-ned (…)
- Beglazing liftschacht (…)
- Bordes begane grond (…)
Ondanks gemaakte afspraken hierover zijn er nog geen oplever- cq opnamelijsten opgesteld aangaande dit bouwdeel. Om toch te komen tot een afronding heeft een extern bureau (Maasstad Bouwbegeleiding) in opdracht van Lokhorst op 17 en 18 juli 2013 een opname gemaakt. (…)”
2.8.
Op 31 juli 2013 hebben Liberty en Lokhorst een proces-verbaal van oplevering ondertekend, waarin kort gezegd is opgenomen dat het werk ten aanzien van “Casco Interieur bouwdeel B begane grond en eerste verdieping” is opgeleverd en goedgekeurd behoudens de in een bijlage bij het proces-verbaal opgenomen herstelpunten/gebreken.
2.9.
Bij e-mail van 9 augustus 2013 heeft [naam 1] aan Lokhorst geschreven:
“Wij hebben wel degelijk de lijst bestudeerd en ik moet zeggen dat een ‘oplevering’ die resulteert in een lijst van 5 pagina’s en de vermelding van een aantal zaken die in het geheel nog niet zijn verricht of afgemaakt, voor mij geen oplevering is. (…) Het moge duidelijk zijn dat wij deel A en deel C dus niet accepteren.
Verhelp eerst maar eens het merendeel van de opmerkingen en dan zullen wij een definitieve opleverdatum vaststellen.
Ook wij hebben een rondgang gemaakt en zijn het eens met de door Lokhorst opgemerkte, nog te verhelpen opmerkingen. Maar wij hebben nog de volgende aanvullingen die eerst verholpen moeten worden voordat we überhaupt gaan opleveren:
1. De lange wand op het dak (…)
2. De onderlinge afstanden tussen het net (…)
3. Afstand tussen de verticale delen (…)
4. Op het dak van de garage ontbreekt een isolerende laag (…)
5. De schanskorven aan de buitenzijde van de garage staan niet in één lijn (…)
6. Scheuren in de vloer van het parkeerdek/dak (…)
7. Op een behoorlijk aantal plaatsen staan de prefab wandelementen niet tegen elkaar (…)”
2.10.
Op 19 november 2013 heeft Liberty van de Gemeente Amsterdam (Stadsdeel Nieuw-West) een last onder dwangsom ontvangen in verband met bij het werk geconstateerde afwijkingen van de omgevingsvergunningen en schendingen van de brandveiligheidseisen en het Bouwbesluit 2003.
2.11.
Op 20 november 2013 heeft er tussen partijen een e-mailwisseling plaatsgevonden met betrekking tot de betaling van € 850.000,-. Voor zover van belang is daarbij het volgende geschreven:
Lokhorst aan Liberty 17:14 uur:
“(…) Het is nu aan jou om zorg te dragen voor de (…) betaling ad €850K voor morgen (…)”
Liberty aan Lokhorst 17:48 uur:
“Wij zijn hier bezig de gelden over te maken (…)”.
Liberty aan Lokhorst 22:54 uur:
“Bijgaand het betalingsoverzicht, waarschijnlijk houdt de bank hem nog vast en gaat hij vannacht door. (…)”.
Het bedrag van € 850.000,- is niet betaald.
2.12.
Liberty heeft bij e-mail van 21 november 2013 aan Lokhorst geschreven:
“(…) Kort gezegd wil Lokhorst uitbetaling van de eerste termijn van € 850K, terwijl naar onze mening de oplevering nog moet plaatsvinden en er bovendien een substantieel bedrag aan minderwerk open staat dat nog moet worden verrekend. (…) Ik ben van mening dat het werk op dit moment nog niet gereed is om opgeleverd te worden (…) Ik zou daarom willen voorstellen volgende week een ochtend te prikken om een voorronde te lopen, zodat wij kunnen inventariseren welke punten nog moeten worden aangepakt voordat de oplevering mogelijk is (…)”
2.13.
Bij brief van 22 november 2013 heeft Lokhorst aan Liberty geschreven:
“(…) Wij hebben de bouwdelen A en C op d.d. 17 en 18 juli jl. opgeleverd en daarvan heeft u de rapportage van Maasstad Bouwbegeleiding ontvangen op 29 juli jl. Bovendien is bouwdeel B opgeleverd op d.d. 31 juli jl. (…)
Wij sommeren u uiterlijk 24 uur na heden het bedrag van € 850.000,- te voldoen zoals toegezegd.
Voorts sommeren wij u om uiterlijk maandag 25 november a.s. voor 17.00 uur een lijst te verstrekken van de in uw ogen nog aanwezige oplevergebreken. (…)”
2.14.
Door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is op 25 november 2013, op verzoek van Liberty, een opnameronde door het pand gemaakt. [naam 2] heeft daarbij een lijst opgesteld van de door hem geconstateerde gebreken. Bij deze lijst zijn foto’s gevoegd van de betreffende gebreken. De lijst en de foto’s zijn op 29 november 2013 via een USB-stick en in december 2013 in hardcopy aan Lokhorst verstrekt.
2.15.
De Gemeente Amsterdam (Stadsdeel Nieuw-West) heeft op 24 december 2013 aan Liberty een brief toegezonden inzake het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom in verband met bij het werk geconstateerde afwijkingen van de omgevingsvergunningen en schendingen van de brandveiligheidseisen en het Bouwbesluit 2003. De Gemeente Amsterdam heeft Liberty vervolgens nog meerdere malen aangeschreven.
2.16.
Bij brief van 10 januari 2014 heeft Liberty aan Lokhorst geschreven:
“(…) Bijgaand zenden wij u ter informatie kopieën van de brief van het Stadsdeel Nieuw-West (…) in verband met zijn voornemen een last onder dwangsom op te leggen alsmede het opleggen van een last onder dwangsom in verband met door het stadsdeel gestelde afwijkingen van het door [Lokhorst] in uitvoering zijnde werk Akerpoort te Amsterdam in relatie tot de toepasselijke wet- en regelgeving en de voor het werk verleende omgevingsvergunning. (…)
Hierdoor stellen wij Lokhorst aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit de toepassing van bestuursdwang door het stadsdeel (…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Lokhorst vordert  samengevat en na wijziging van eis - bij voor zover mogelijk  uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
3.1.1.
vaststelling dat het werk op 18 juli 2013, of een in goede justitie vast te stellen datum, geacht moet worden te zijn opgeleverd,
3.1.2.
veroordeling van Liberty tot betaling van € 1.465.850,42, vermeerderd met rente en (beslag)kosten.
3.2.
Lokhorst stelt hiertoe, kort gezegd, dat zij recht heeft op betaling van het volledige bedrag van de overeengekomen aanneemsom (en rente) nu alle bouwdelen zijn opgeleverd en dat dit, na verrekening van het meer- en minderwerk en het door Liberty reeds betaalde bedrag, neerkomt op een door Liberty nog te betalen bedrag van
€ 1.465.850,42.
3.3.
Liberty voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Liberty vordert – samengevat en na wijziging van eis – veroordeling van Lokhorst bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
3.5.1.
tot betaling van alle schade als gevolg van gebreken in het uitgevoerde werk, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente,
3.5.2.
tot deugdelijke oplevering van het werk binnen twee weken na dagtekening van het vonnis,
3.5.3.
tot betaling van € 16.954,20 aan boete voor iedere kalenderdag sinds 4 november 2013 tot de dag dat het werk deugdelijk is opgeleverd,
3.5.4.
tot betaling van € 943.441,28 inzake het saldo meer- en minderwerk, vermeerderd met rente,
3.5.5.
om de bankgarantie ter opheffing van de beslagen te retourneren,
3.5.6.
tot betaling van de kosten van de vervangende bankgarantie ad € 1.291,37 per maand vanaf 12 maart 2014 tot de dag waarop de bankgarantie is geretourneerd,
3.5.7.
tot betaling van € 6.755,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
3.5.8.
tot betaling van de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten en vermeerderd met rente.
3.6.
Liberty stelt hiertoe, kort gezegd, dat het werk tot op heden niet deugdelijk is opgeleverd. Er zijn zeer veel en aanzienlijke gebreken geconstateerd en de werkzaamheden zijn deels ook niet uitgevoerd. Hierdoor heeft Liberty schade geleden, die Lokhorst dient te vergoeden. Lokhorst is bovendien een boete verschuldigd in verband met de niet tijdige oplevering. Daarnaast is Lokhorst gehouden om het positieve saldo van het meer- en minderwerk aan Liberty te voldoen.
3.7.
Lokhorst voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in reconventie
4.1.
Voorop zij gesteld dat de wijziging van eis in reconventie bij akte van 25 maart 2015 (na de comparitie) niet in strijd is met de goede procesorde. Lokhorst heeft de gelegenheid gehad – en van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt – om op de gewijzigde eis te reageren. Bovendien ligt de wijziging van de eis in de lijn van het partijdebat zoals dat op dat moment werd gevoerd en is de wijziging niet dusdanig omvangrijk van aard dat het voor Lokhorst niet goed mogelijk is geweest om hierop te kunnen reageren.
in conventie en in reconventie
4.2.
De rechtbank begrijpt de vorderingen zoals die door partijen over en weer zijn ingesteld en de daarbij ingenomen standpunten aldus dat partijen hebben bedoeld om in deze procedure tot een algehele afrekening ten aanzien van het werk te komen. In het navolgende zal dan ook achtereenvolgens worden beoordeeld:
i) of er sprake is van – aan Lokhorst toe te rekenen – gebreken in het werk,
ii) of er door Lokhorst tijdig is opgeleverd,
iii) wat het saldo is van het meer- en minderwerk.
Ad i) gebreken
4.3.
Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van gebreken in het door Lokhorst verrichte werk, en zo ja, welke gebreken dit betreft, is nodig dat allereerst wordt vastgesteld welke verplichtingen Lokhorst op grond van de overeenkomst had.
4.4.
Volgens Liberty was Lokhorst verantwoordelijk voor een deugdelijke uitvoering van het werk en hield dat onder meer in dat het werk zou worden uitgevoerd in overeenstemming met (onder meer) de uitvoeringstekeningen, de ontwerp- en bouwdocumenten, de omgevingsvergunning en de overige wet- en regelgeving. Daarbij diende Lokhorst ervoor te zorgen dat de gebouwen na oplevering geschikt zijn voor de beoogde functies en aldus in gebruik kunnen worden genomen en dat het werk bij oplevering voldeed aan alle wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege en dat het werk deugdelijk is. Dit blijkt uit de artikelen 10 en 16 van de overeenkomst.
Lokhorst had zich dus als actieve en ontwerpende aannemer moeten opstellen, en waar nodig ook tekeningen en ontwerpen moeten aanpassen, aldus – steeds – Liberty. Lokhorst heeft dit betwist.
4.5.
Het komt bij de vaststelling van de verplichtingen die Lokhorst op grond van de overeenkomst had aan op uitleg van de overeenkomst. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan en mag worden verwacht.
4.6.
Vastgesteld wordt dat in artikel 10 van de overeenkomst is opgenomen overeenkomstig welke documenten het werk diende te worden uitgevoerd en opgeleverd. Dat betekent echter niet dat het de verantwoordelijkheid van Lokhorst was om ervoor zorg te dragen dat de in artikel 10 van de overeenkomst genoemde documenten onderling met elkaar in overeenstemming waren en dat Lokhorst, voor zover dat niet het geval was, gehouden was om de tekeningen aan te passen. Dit is immers niet in artikel 10 van de overeenkomst – noch in enige andere bepaling van de overeenkomst – opgenomen. Op grond van het bepaalde in de considerans van de overeenkomst onder G. en van artikel 7 was het wel de verantwoordelijkheid van Lokhorst om de resultaten van de door partijen besproken “optimalisaties”  op basis van onder meer de te wijzigen ontwerpdocumenten te verwerken in door "Opdrachtgever" goed te keuren  uitvoeringstekeningen. Blijkens hetgeen in de considerans van de overeenkomst onder F. is opgenomen was het echter Liberty die verantwoordelijk was voor de aangepaste werkomschrijving en de gewijzigde ontwerptekeningen, terwijl uit de omstandigheid dat onder F. geen datum is ingevuld bij de daar vermelde werkomschrijving en ontwerptekeningen voorts blijkt dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst deze stukken, zoals Lokhorst ook onbetwist heeft gesteld, nog niet aanwezig waren. Dat het desalniettemin, en ondanks de omstandigheid dat bij het aangaan van de overeenkomst het gewijzigde bestek en de daarbij behorende tekeningen nog niet aanwezig waren, de – volledige – verantwoordelijkheid van Lokhorst was om zorg te dragen voor deugdelijke uitvoeringstekeningen, die bovendien in overeenstemming waren met de regelgeving, is onvoldoende gebleken. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door Lokhorst in de artikelen 16.3 en 16.4 van de overeenkomst afgegeven garanties (dat het werk deugdelijk zou worden uitgevoerd en dat het werk zou voldoen aan wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege). Lokhorst heeft immers onbetwist gesteld dat deze garanties zijn aan te merken als garanties in de zin van § 22 van de UAV 1989 en dat dit betekent dat Lokhorst garandeert dat zij goede materialen gebruikt en geen uitvoeringsfouten maakt, maar dat zij niet hoeft in te staan voor fouten in het door Liberty aangeleverde ontwerp. Bovendien bepaalt artikel 16.3 van de overeenkomst ook dat Lokhorst ervan mag uitgaan dat Liberty en haar adviseurs het ontwerp en de berekening conform het bouwbesluit, wet en regelgeving hebben getoetst en gecontroleerd.
4.7.
Slotsom is daarmee dat het ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst aan Liberty was om zorg te dragen voor juiste ontwerpen c.q. tekeningen en dat vervolgens op Lokhorst de verplichting rustte om ervoor zorg te dragen dat zij bij de uitvoering van het werk goede materialen gebruikt en dat zij geen uitvoeringsfouten maakt, maar dat Lokhorst niet hoeft in te staan voor fouten in de door Liberty aangeleverde stukken. De verplichting van Lokhorst om ervoor zorg te dragen dat zij geen uitvoeringsfouten maakt, houdt daarbij uiteraard wel in dat zij ervoor dient zorg te dragen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de door Liberty aangeleverde stukken.
4.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat voor zover het werk is uitgevoerd conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen, en hierbij door Lokhorst goede materialen zijn gebruikt en geen uitvoeringsfouten zijn gemaakt, maar is gebleken (of wordt gesteld) dat het werk is uitgevoerd in strijd met bestaande wet- of regelgeving, dit onvoldoende is om te kunnen vaststellen dat sprake is van een gebrek waarvoor Lokhorst aansprakelijk is.
4.9.
De rechtbank zal, met inachtneming van het bovenstaande, de verschillende door Liberty opgevoerde gebreken afzonderlijk bespreken. Daarbij geldt dat dit alleen de gebreken betreft die door Liberty zijn genoemd in de punten 2.6.3 – 2.6.27 en in de punten 3.2.2 tot en met 3.2.9 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. Voor het overige is door Liberty onvoldoende concreet benoemd welke gebreken volgens haar in het werk aanwezig zijn. Daarbij geldt in het bijzonder dat de enkele verwijzing door Liberty naar de brieven van de Gemeente Amsterdam, waarin volgens Liberty ook diverse (andere) gebreken worden genoemd, onvoldoende is. De Gemeente Amsterdam heeft meerdere brieven aan Liberty toegezonden, waarin door de Gemeente Amsterdam steeds verschillende / aanvullende probleempunten worden genoemd. Uit de overgelegde processtukken en producties is het de rechtbank niet duidelijk of het daarbij om andere gebreken gaat dan degene die in de conclusie van antwoord staan vermeld. Voor zover Liberty ook deze probleempunten (als zijnde een gebrek) aan haar verweer in conventie dan wel eis in reconventie ten grondslag had willen leggen had het op haar weg gelegen om in deze procedure nader toe te lichten welke van de door de Gemeente Amsterdam geconstateerde punten zij als gebrek aanmerkt en de brieven van de Gemeente Amsterdam op deze punten van een nadere toelichting te voorzien. Nu zij dit heeft nagelaten is onvoldoende gesteld om in rechte als vaststaand te kunnen aannemen dat, en zo ja, welke, door de Gemeente Amsterdam genoemde punten als gebreken zijn aan te merken.
Brandveiligheid
4.10.
Liberty heeft allereerst gesteld dat het werk niet voldoet aan de brandveiligheidseisen die op grond van de omgevingsvergunning en het Bouwbesluit voor het werk gelden en die ook in de werkomschrijving zijn opgenomen. In de werkomschrijving is opgenomen dat er een brandwerendheid van minimaal 60 minuten moest worden gehanteerd. De gerealiseerde brandwerendheid is hooguit 28 minuten. Er is op sommige plekken sprake van een opening over de breedte van de gevel, de kozijnen zijn niet brandwerend en diverse kolommen zijn niet volgestort. Dit voldoet niet aan de aannemingsovereenkomst dan wel het Bouwbesluit, aldus Liberty.
4.11.
Door Lokhorst is hiertegen ingebracht dat het werk wat betreft de brandveiligheid is uitgevoerd conform de tekeningen en de werkomschrijving (waaronder toepassing van de voorgeschreven sandwichpanelen van Kingspan die de standaard vormen van de in Nederland toegepaste brandwerende panelen), behoudens door [naam 1] aan Lokhorst opgedragen wijzigingen. [naam 1] heeft de eis van de brandwerendheid verlaagd naar 0 minuten, aldus Lokhorst.
4.12.
De rechtbank stelt vast dat uit de door Lokhorst in het geding gebrachte e-mailberichten van [naam 1] (zie productie 60 en 61) blijkt dat de eis van de brandwerendheid door [naam 1] , in afwijking van de werkomschrijving, is verlaagd naar 0 minuten. Het verweer van Liberty dat [naam 1] in het licht van het bepaalde in artikel 14.2 van de overeenkomst niet bevoegd zou zijn geweest om een dergelijke wijziging door te voeren, wordt gepasseerd. Lokhorst heeft immers gesteld dat [naam 3] , bestuurder van Liberty (hierna: [naam 3] ), van deze wijziging op de hoogte was (en hiermee kennelijk dus stilzwijgend heeft ingestemd) omdat hij in alle e-mailberichten van [naam 1] over dit onderwerp in de cc stond. Dit is vervolgens door Liberty onvoldoende betwist. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [naam 3] van de wijziging inzake de brandveiligheid op de hoogte was. Onder voornoemde omstandigheden mocht Lokhorst er ook van uitgaan dat [naam 3] , namens Liberty, met deze wijziging instemde. Liberty kan Lokhorst aldus niet tegenwerpen dat er geen brandwerendheid van 60 minuten is gerealiseerd.
4.13.
De overige door Liberty genoemde punten inzake de brandveiligheid (zie 4.10) vormen, naar de rechtbank begrijpt, louter een toelichting van Liberty op de redenen waarom het pand niet 60 minuten brandwerend is (door de open gevel slaat brand snel over, de niet gevulde kolommen bezwijken te vroeg, etc.). Voor zover Liberty heeft bedoeld deze punten als zelfstandige gebreken aan te voeren, geldt dat zij, mede gelet op het verweer van Lokhorst dat die punten ook veelal het gevolg waren van de minderwerkopdrachten van Liberty, ter zake onvoldoende concreet heeft toegelicht op basis van welk deel van overeenkomst Lokhorst gehouden was om het werk ter zake anders uit te voeren dan feitelijk is gebeurd. Daarmee heeft Liberty onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat op het punt van de brandveiligheid sprake is van een gebrek.
Parkeerdaken
4.14.
Liberty heeft voorts gesteld dat Lokhorst op parkeerdak B andere tegels heeft aangebracht dan was overeengekomen. Liberty heeft hiermee ingestemd onder de voorwaarde dat Lokhorst zou aantonen dat deze andere tegels dezelfde eigenschappen hadden als de overeengekomen tegels. Dit heeft Lokhorst nagelaten. Op parkeerdak A is voorts nagelaten om coating aan te brengen, zo stelt Liberty.
4.15.
Lokhorst heeft gemotiveerd betwist dat de verkeerde tegels zijn aangebracht, volgens Lokhorst heeft Liberty – onvoorwaardelijk – ingestemd met de wijziging van de tegels. Ter onderbouwing hiervan heeft Lokhorst verwezen naar een verslag van een werkvergadering op 13 maart 2013, waarin is opgenomen “
Voorstel voor alternatief parkeerdak van Tettopark ipv Zoontjes is door de bouwdirectie akkoord bevonden”.
Uit dit verslag blijkt niet van enige door Liberty gestelde voorwaarde. Dat betekent dat de – blote – stelling van Liberty dat slechts akkoord is gegeven op de andere tegels onder de voorwaarde dat Lokhorst zou aantonen dat deze tegels dezelfde eigenschappen zouden hebben als de overeengekomen tegels, als onvoldoende moet worden aangemerkt.
4.16.
Dat tot slot Lokhorst gehouden zou zijn om op parkeerdak A coating aan te brengen is voorts onvoldoende gebleken. Lokhorst heeft gemotiveerd aangevoerd dat er een (gewijzigde) afspraak was tot het aanbrengen van een coating op alle verdiepingen maar dat de constructeur vanwege voortschrijdend inzicht op enig moment heeft besloten dat een coating op het dak technisch niet mogelijk was, terwijl voorts desgevraagd geen alternatieve opdracht kwam. Liberty heeft tegenover dit verweer nagelaten te concretiseren waar deze verplichting van Lokhorst is opgenomen, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen wat de verplichtingen van Lokhorst ter zake inhielden laat staan of Lokhorst daarin tekort is geschoten.
Poly-Ned gevelbekleding
4.17.
Met betrekking tot hetgeen Liberty heeft aangevoerd inzake de Poly-Ned gevelbekleding geldt dat beide partijen het er over eens zijn dat de werkzaamheden die Lokhorst in dit verband heeft verricht zijn uitgevoerd conform de tekeningen. Liberty verwijt Lokhorst dat de werkzaamheden in strijd met het Bouwbesluit zijn uitgevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 - 4.8 is overwogen komt dit echter voor rekening en risico van Liberty en kan zij Lokhorst op dit punt geen succesvol verwijt maken.
Aansluitingen vloeren bouwdelen B, C en D en lekkages bouwdeel C
4.18.
Liberty heeft ten aanzien van de vloeraansluitingen het volgende gesteld. Lokhorst heeft nagelaten om foamglas aan te brengen op bepaalde onderdelen van de bouwdelen, terwijl uit het antwoord op vraag 25 in de aanwijzing van 26 mei 2011 blijkt dat zij hiertoe gehouden was. Door het ontbrekende foamglas ontstaan lekkages. Daarnaast heeft Lokhorst nagelaten om vloersparingen bij de voordeurmatten aan te brengen, zodat de lekkages lastig zijn op te lossen. Lokhorst heeft verweer gevoerd en daartoe aangevoerd dat zij de werkzaamheden heeft uitgevoerd conform de door haar ontvangen tekeningen zonder nadere details en dat zij desgevraagd (verwezen wordt naar werkvergaderingen nrs. 28 en 29) geen nadere aanwijzingen kreeg.
4.19.
Dat het werk is uitgevoerd conform de door Lokhorst ontvangen tekeningen is niet betwist. Liberty heeft in reactie op het verweer van Lokhorst aangevoerd dat het de taak van Lokhorst was om de tekeningen niet zomaar uit te voeren, maar zorg te dragen voor een deugdelijke uitvoering. De rechtbank verwijst ook hier naar hetgeen onder 4.4 – 4.7 is overwogen. Dat betekent dat ook op dit punt geen sprake is van een aan Lokhorst toe te rekenen gebrek.
Hoekstaal als randbekisting van druklagen
4.20.
Ook ten aanzien van de randbekisting van de druklagen heeft Liberty niet (voldoende) betwist dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd conform de door Liberty aan Lokhorst verstrekte gegevens, zodat de stelling van Liberty dat op dit punt sprake is van een gebrek wordt verworpen.
Ontbreken strekmetaal
4.21.
Liberty heeft gesteld dat Lokhorst in eerste instantie heeft verzuimd om in de reclame-erkers strekmateriaal aan te brengen. Nadat het strekmateriaal uiteindelijk was aangebracht heeft de gemeente niet ingestemd met de wijze waarop dit was gedaan, waardoor het strekmateriaal door Liberty moest worden vervangen.
4.22.
Lokhorst heeft in reactie hierop aangevoerd dat Liberty, of daar haar ingezette derden, het door Lokhorst voor andere klussen klaargezette strekmateriaal hebben gebruikt en dat hierdoor deuken in het strekmateriaal zijn aangebracht. Aan Liberty is kenbaar gemaakt dat het strekmateriaal met deuken zou worden geplaatst. Het aanbrengen van het strekmateriaal aan de binnenzijde van de reclame-erkers was sowieso niet contractueel overeengekomen, er zou een vangrail worden toegepast met een doorvalbeveiliging. Onvoldoende is toegelicht dat, en waarom, sprake was van een onveilige bevestiging van het strekmateriaal, aldus – steeds – Lokhorst.
4.23.
Door Liberty is op de gemotiveerde betwisting van Lokhorst niet meer gereageerd. Dit had, nu door Lokhorst is betwist dat zij contractueel gehouden was om het strekmateriaal op (een deel van) de reclame-erkers aan te brengen, wel op haar weg gelegen. Dat geldt des te meer nu uit de stellingen van Liberty niet valt af te leiden waarop zij deze verplichting van Lokhorst baseert. Dat er door de gemeente niet werd ingestemd met de wijze van bevestiging van het strekmateriaal is – in het licht van de betwisting door Lokhorst – eveneens onvoldoende gebleken. Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat van een, onder de verantwoordelijkheid van Lokhorst vallend, gebrek sprake is.
Stabiliteitswand parkeergarage
4.24.
Ten aanzien van de parkeergarage is heeft Liberty gesteld dat Lokhorst de verticale naden van de stabiliteitswand niet heeft gevuld, terwijl dit op grond van de NEN-norm wel had moeten gebeuren. Daarnaast zijn volgens Liberty enkele wanden uit het lood geplaatst. Na de gemotiveerde betwisting van Lokhorst op dit punt – inhoudende dat voldaan is aan de geldende NEN-norm en dat de wand constructief in orde is – is Liberty niet meer op dit punt ingegaan. Dat betekent dat ook op dit punt, gelet op de betwisting door Lokhorst, Liberty haar stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd dan wel onderbouwd om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een gebrek.
Vloer parkeergarage
4.25.
Liberty heeft gesteld dat de vloer van de parkeergarage in bouwdeel A ruw is gestort en niet is gevlinderd, terwijl dit wel gedaan had moeten worden. Er is bovendien geen ruimte vrijgehouden om de afwerklaag over de betonlaag aan te brengen. Lokhorst heeft hiertegen ingebracht dat [naam 1] akkoord is gegaan met het (nog) niet vlinderen van de vloer en dat aldus (nog) geen sprake is van gebrek. Hierop heeft Liberty niet meer gereageerd, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van hetgeen Lokhorst op dit punt naar voren heeft gebracht.
Galerijvloeren
4.26.
De galerijvloeren zijn door Lokhorst scheef gelegd, hetgeen resulteert in een hoogteverschil van soms vier centimeter, aldus Liberty. Lokhorst heeft betwist dat hier sprake is van een gebrek, de vloer is constructief juist gelegd en zakt dan altijd iets uit, dit is een technische noodzakelijkheid. Hekken moeten daarom altijd in het werk worden ingemeten. Ook op dit punt heeft Liberty niet meer gereageerd, zodat de rechtbank ook hier het standpunt van Lokhorst volgt en aldus oordeelt dat een gebrek op dit punt niet is komen vast te staan.
Roltrapput
4.27.
Met betrekking tot het door Liberty opgeworpen probleem inzake de roltrapput geldt eveneens dat Liberty niet meer gereageerd heeft op het door Lokhorst ter zake gevoerde (gemotiveerde) verweer (inhoudende dat de roltrapput is uitgevoerd overeenkomstig de van de constructeur afkomstige maatvoering, die blijkbaar niet was afgestemd met de leverancier van de roltrap en dat Lokhorst nooit de opdracht had om hijswerk te verrichten), zodat ook op dit punt door Liberty onvoldoende is gesteld.
Plafonds onder galerijen
4.28.
Liberty heeft gesteld dat het voorstel van Lokhorst inzake de (optimalisatie)werkzaamheden, dat inhield dat  er geen plafondplaten aangebracht hoefden te worden maar wel moest worden gekit en gesaust, niet deugdelijk is uitgevoerd en dat zij om die reden genoodzaakt is geweest om de plafonds alsnog te laten aanbrengen. Lokhorst heeft in reactie hierop te kennen gegeven dat dit punt als nazorgpunt kan worden afgehandeld.
4.29.
Lokhorst heeft het verweer gevoerd dat de optimalisatie zag op de oorspronkelijke opdracht voor bouwdeel D. Dit deel is echter als minderwerk eerst geschrapt en vervolgens met een aparte opdracht weer aan Lokhorst opgedragen. In die opdracht zat echter geen afwerking van de plafonds meer begrepen. Liberty heeft hierop niet meer gereageerd, zodat ook hier niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een gebrek.
Water in liftputten L4, L5 en L6
4.30.
Ten aanzien van het water in de liftputten L4, L5 en L6 heeft Liberty gesteld dat er geregeld storingen in de liften optreden doordat er teveel water in de liftputten staat. Dit wordt veroorzaakt doordat de funderingsbalk ter hoogte van de liftputten door Lokhorst te hoog is afgewerkt en vervolgens is afgehakt, waardoor er een gat in de gevel is ontstaan en water naar de liftputten kon lopen, aldus Liberty. Lokhorst heeft toegelicht dat zij de funderingsbalk heeft afgewerkt conform de door Liberty aan haar verstrekte tekeningen, dat niet zij maar derden de balk hebben afgehakt en dat zij nooit een herstelverzoek heeft ontvangen. Dit alles is door Liberty niet betwist, zodat hiervan wordt uitgegaan. Onder dergelijke omstandigheden kan – mede onder verwijzing naar hetgeen onder 4.4 – 4.7 is overwogen – niet tot de conclusie worden gekomen dat sprake was van een gebrek.
Conclusie
4.31.
Het bovenstaande maakt dat onvoldoende is gesteld dan wel onvoldoende is gebleken dat zich gebreken hebben voorgedaan waarvoor Lokhorst aansprakelijk is.
Ad ii) oplevering
4.32.
In de aanneemovereenkomst is opgenomen dat van een oplevering sprake is wanneer het werk is opgeleverd op de wijze zoals bedoeld in paragraaf 9 en 10 van de UAV 1989. Op basis van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het werk voldeed aan de eisen zoals gesteld in artikel 11.4 van de overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank had het werk ten aanzien van bouwdeel A en C door Liberty moeten worden goedgekeurd nadat het werk in juni 2013 gereed was gemeld. Dat betekent dat het werk per 18 juli 2013 (datum opname door Maasstad), althans kort nadien, doch in ieder geval ruim voor de overeengekomen opleverdatum in november 2013, als opgeleverd beschouwd moet worden, ook al zijn de artikelen 9 en 10 UAV 1989 daarbij niet letterlijk gevolgd. Voor bouwdeel B geldt dat dit deel in elk geval gedeeltelijk is opgeleverd met het proces-verbaal van 31 juli 2013 (zie 2.8). Hoewel Liberty aanvankelijk heeft betwist dat ook de tweede verdieping van bouwdeel B zou zijn opgeleverd heeft zij niet meer gereageerd op de nadere stelling van Lokhorst dat op de tweede verdieping slechts een aantal summiere cascowerkzaamheden hoefden te worden verricht die op 31 juli 2013 nagenoeg klaar waren, dat het resterende werk afhankelijk was van het casco van het nog te bouwen middengebied, dat het geheel gereed was om aan de afbouw te beginnen (waarbij het gedeelte voor de Mediamarkt inderdaad ook vanaf 31 juli 2013 bij de Mediamarkt in gebruik was voor de afbouw) en dat het geheel in elk geval op 22 november 2013 in gebruik is genomen. Bij gebreke van nadere betwisting zijdens Liberty moet er dan ook vanuit worden gegaan dat op 31 juli 2013 het hele bouwdeel B is opgeleverd en dat dit binnen de overeengekomen termijn was. Ten aanzien van bouwdeel D zal de rechtbank bij gebreke van concreet verweer zijdens Liberty de stellingen van Lokhorst volgen, die inhouden dat dit bouwdeel per 20 november 2013 als opgeleverd moet worden beschouwd (waarbij overigens wordt opgemerkt dat tussen partijen niet in het geschil is dat voor bouwdeel D geen boete is overeengekomen bij te late oplevering). Het voorgaande strookt overigens ook met het beeld dat bij lezing van de stukken naar boven komt, te weten dat Liberty omstreeks 2013 er blijkbaar ook vanuit ging dat het werk was opgeleverd, aangezien toen de toezegging tot betaling van de achtergehouden € 850.000,00 is gedaan. Ook is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat de verschillende bouwdelen in elk geval in november 2013 (zo niet eerder) voor afbouw in gebruik zijn genomen.
4.33.
De door Lokhorst gevorderde verklaring van recht zoals weergegeven onder 3.1.1 zal aldus worden toegewezen. Daaruit volgt dat voor toewijzing van enig boetebedrag in verband met een te late oplevering of van de andere vorderingen van Liberty die gegrond zijn op een te late levering (zie onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.3), zoals door Liberty in reconventie gevorderd, geen grondslag bestaat.
Ad iii) meer- en minderwerk
4.34.
Partijen twisten voorts over de vraag wat het saldo is van het meer- en minderwerk. De rechtbank zal in het navolgende daarover oordelen.
4.35.
In dat kader wordt voorop gesteld dat op grond van paragraaf 35 lid 1 van de UAV 1989 sprake is van meer- en minderwerk in de gevallen dat:
het bestek wordt gewijzigd,
de bedragen van stelposten afwijken,
geschatte hoeveelheden afwijken,
verrekenbare hoeveelheden afwijken of
dit in de overeenkomst of in de UAV 1989 is omschreven.
4.36.
Blijkens paragraaf 35 lid 3 en lid 4 van de UAV 1989 vindt verrekening van het meer- en minderwerk plaats na de voltooiing van het meerwerk respectievelijk ineens bij de eindafrekening van het werk. Gelet hierop wordt het verweer van Lokhorst, dat Liberty thans geen minderwerkposten meer mag aanvoeren omdat het werk reeds is opgeleverd, verworpen, met dien verstande dat dit slechts geldt voor nieuwe posten. Het moment van oplevering is blijkens de UAV 1989 immers niet bepalend voor de vraag of er nog minderwerkposten mogen worden aangevoerd. Nu de eindafrekening van het werk tot op heden nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dat de rechtbank alle door Liberty in deze procedure opgeworpen minderwerkposten – ook indien zij niet eerder aan Lokhorst duidelijk heeft gemaakt dat zij deze posten als minderwerk beschouwde – inhoudelijk zal beoordelen. Voor zover Lokhorst heeft aangevoerd dat niet tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW baat dit verweer haar dus evenmin. De omstandigheid dat Lokhorst met haar onderaannemers wel reeds tot een eindafrekening is overgegaan doet aan het voorgaande ten slotte niet af en regardeert Liberty overigens ook niet. Voor de goede orde wordt daarbij nog opgemerkt dat het voorgaande niet geldt voor minderwerkposten waarover reeds overeenstemming was bereikt. Voor die posten geldt in beginsel dat eventuele bezwaren tegen de hoogte van de bedragen en de opgevoerde uit de opdracht gehaalde posten op het moment van het maken van de afspraken moeten worden geuit.
4.37.
Liberty heeft meerdere keren, onder verwijzing naar artikel 14.2 van de overeenkomst, aangevoerd dat [naam 1] niet bevoegd was om namens Liberty meer- en minderwerkopdrachten te verstrekken. Met Lokhorst is de rechtbank van oordeel dat Lokhorst gelet op de tijdens het werk gevolgde gang van zaken er wel op mocht vertrouwen dat [naam 1] dergelijke opdrachten mocht verstrekken. Van belang is daarbij dat [naam 1] bij Liberty de enige bouwkundige was met de voor het verstrekken van meerwerk benodigde kennis, dat [naam 1] steeds naar voren werd geschoven in gesprekken over dit onderwerp en dat bij die gesprekken ook meestal [naam 3] , bestuurder van Liberty, aanwezig was. Door deze omstandigheden, die kunnen worden toegerekend aan Liberty, is de schijn ontstaan dat [naam 1] wel degelijk bevoegd was, zodat Lokhorst daar redelijkerwijs ook op mocht vertrouwen.
4.38.
De rechtbank zal bij de bespreking van de meer- en minderwerkposten uitgaan van het overzicht dat door Liberty als productie R bij haar akte uitlating na comparitie tevens vermeerdering van eis in reconventie in het geding is gebracht, nu dit het meest recente overzicht betreft waarop kenbaar is gemaakt welke posten tussen partijen in geschil zijn en Lokhorst de juistheid van dit overzicht niet heeft betwist. Dat betekent dat de rechtbank er ook vanuit zal gaan dat voor zover in dit overzicht is opgenomen dat partijen hierover niet van mening van verschillen dit ook daadwerkelijk het geval is.
90.015 A, bemaling
4.39.
Tussen partijen is niet in geschil dat het noodzakelijk was om bemaling te laten draaien tijdens de uitvoering van grondwerkzaamheden in bouwdeel A. Partijen twisten over de omvang van het bedrag dat Lokhorst op dit punt als meerwerk mag opvoeren. Liberty heeft aangevoerd akkoord te hebben gegeven voor acht weken bemaling, hetgeen uiteindelijk resulteert in een goedgekeurd bedrag van € 18.542,25. Dat Liberty akkoord is gegaan met een hoger bedrag aan meerwerk (of dat met het door Liberty akkoord bevonden meerwerk noodzakelijkerwijs hogere kosten gepaard zijn gegaan en dat Liberty dit moest begrijpen), zoals Lokhorst stelt, is niet gebleken. De rechtbank zal voor deze post dan ook uitgaan van meerwerkkosten ad € 18.542,25.
90.026, vervallen lift trappenhuis 1
4.40.
Lokhorst heeft als productie 67 een door [naam 3] voor akkoord ondertekende opgave minderwerk ten aanzien van de vervallen lift / trappen in het geding gebracht. Op deze opgave staat een bedrag aan minderwerk van € 58.175,61. Geoordeeld wordt dat Lokhorst gelet op deze overeenstemming, die als zodanig niet is betwist, erop mocht vertrouwen dat het bedrag van het minderwerk daarmee vaststond en nadien, behoudens aanvullende opdrachten, niet nog zou worden veranderd. Het verweer van Liberty dat nadien is gebleken dat Lokhorst niet de juiste prijzen heeft gehanteerd in haar opgave, wordt daarom gepasseerd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een minderwerkpost van € 58.175,61.
90.029, botsbelasting prefabs
4.41.
Tegenover de betwisting van Liberty dat het hier niet om meerwerk gaat omdat het aanbrengen van ramkraakvoorzieningen al in de opdracht is begrepen heeft Lokhorst gemotiveerd toegelicht, en met stukken onderbouwd, dat het aanbrengen van de botsbelasting iets anders is dan het realiseren van een ramkraakvoorziening. De ramkraakvoorziening is – zoals beide partijen aanvoeren – in het bestek opgenomen, het aanbrengen van de botsbelasting betreft echter meerwerk, aldus Lokhorst. Liberty heeft daartegenover onvoldoende nader betwist dat ook de botsbelasting in het bestek is opgenomen en daarom niet meer in rekening kan worden gebracht, wat ook niet voldoende blijkt uit productie V waar Liberty naar verwijst. De rechtbank zal op dit punt dus uitgaan van de door Lokhorst gedane opgave van meerwerk ad € 2.558,04.
90.032 A, wijziging onderconstructie optopping
4.42.
Tussen partijen is niet in geschil dat er een verhoging moest worden gerealiseerd ten aanzien van de extra verdieping op bouwdeel C. Onbetwist is door Lokhorst gesteld dat hiermee is afgeweken van het bestek. Lokhorst heeft, onder verwijzing naar een door [naam 1] ondertekende meerwerkopdracht, voorts gesteld dat met Liberty overeenstemming is bereikt over het bedrag voor het extra werk, zodat Liberty nu niet meer daarop kan terugkomen. Het verweer van Liberty dat [naam 1] niet bevoegd was om de meerwerkopdracht te verstrekken of goed te keuren is hiervoor al besproken en verworpen, zodat dit verweer Liberty niet kan baten. Gelet op het gegeven akkoord, kan Liberty daar nu niet meer op terug komen. De rechtbank zal dan ook uitgaan van meerwerk ter hoogte van € 34.711,27.
90.032 B, wijziging onderconstructie optopping- G-star
4.43.
Vaststaat dat Liberty € 3.402,15 aan G-star heeft vergoed in verband met herstelkosten voor een ontstane lekkage. De rechtbank begrijpt de stellingen van Liberty zo dat Lokhorst haar (meer)werk niet goed heeft uitgevoerd, dat daardoor (lekkage)schade bij G-star is ontstaan, welke schade door Liberty is vergoed. Liberty heeft de schade onderbouwd door overlegging van meerdere gespecificeerde facturen. Lokhorst betwist niet dat er blijkbaar schade door haar handelen is ontstaan maar betwist de hoogte van de beweerde schade. Hoewel deze post strikt genomen geen minderwerkpost betreft maar een verrekening van schade, zal deze post bij gebreke van voldoende betwisting zijdens Lokhorst worden toegewezen. Nu Lokhorst niet heeft betwist dat er schade is ontstaan waarvoor zij verantwoordelijk was, had het op haar weg gelegen concreet te onderbouwen waarom de gevorderde kosten te hoog zijn.
4.44.
Dat de helft van dit bedrag voor rekening van Liberty zou komen, zoals Lokhorst heeft gesteld, is tegenover de betwisting zijdens Liberty, niet nader onderbouwd, zodat de stellingen van Lokhorst op dat punt worden gepasseerd. Er wordt uitgegaan van minderwerk van € 3.402,15.
90.033, verrekening wapening
4.45.
Dat er ten aanzien van de wapening in het bestek is uitgegaan van verrekenbare  of geschatte hoeveelheden, zoals Lokhorst stelt en Liberty betwist, is onvoldoende gebleken. De betreffende besteksbepalingen zijn niet overgelegd. Dat betekent dat, gelet op artikel 35 UAV 1989, ook als de hoeveelheden later blijken af te wijken van het bestek, geen sprake is van meerwerk. Deze post zal dan ook worden afgewezen.
90.035, aanpassen keerwanden
4.46.
De stelling van Lokhorst dat indien akkoord is gegeven op (een prijs voor) bepaald meerwerk, hiermee samenhangend minderwerk niet meer kan worden verrekend, moet in zijn algemeenheid worden gepasseerd. Hiervoor is, anders dan Lokhorst meent, in paragraaf 36 UAV 1989 geen steun te vinden. Uit de gemaakte afspraken over de kosten voor het meerwerk blijkt ook niet dat hierbij reeds rekening is gehouden met het minderwerk dat dit met zich mee zou brengen. Van rechtsverwerking ter zake het minderwerk is dan ook geen sprake.
4.47.
Dat er ten aanzien de keerwanden sprake is geweest van minderwerk is echter onvoldoende gebleken. Liberty heeft dit wel gesteld, maar heeft deze stelling niet met stukken onderbouwd, althans niet zodanig voor de rechtbank begrijpelijk, dat de rechtbank de stellingen van Liberty kan volgen. In het licht van de betwisting van Lokhorst is de stelling van Liberty dan ook onvoldoende. Dat betekent dat geen bedrag aan minderwerk kan worden vastgesteld ten aanzien van het aanpassen van de keerwanden. Nu tussen partijen vaststaat dat er, met instemming van Liberty, op dit punt wel meerwerk is verricht, gaat de rechtbank uit van het op dit punt door Lokhorst genoemde bedrag van € 33.871,09 aan meerwerk.
90.036, demarcatie winkel bouwdeel A
4.48.
Lokhorst heeft ten aanzien van dit punt een door [naam 3] ondertekende opgave meer- / minderwerk in het geding gebracht. Blijkens de opgave hebben partijen overeenstemming bereikt over € 83.460,48 aan minderwerk inzake de afbouw van de winkel in bouwdeel A, dat niet door Lokhorst hoefde te worden verricht. Zoals hiervoor al is geoordeeld mocht Lokhorst gelet op deze overeenstemming erop vertrouwen dat het bedrag van het minderwerk daarmee vaststond en nadien, behoudens aanvullende opdrachten, niet nog zou worden veranderd. Dat betekent dat de rechtbank zal uitgaan van een minderwerkpost van € 83.460,48.
90.046, meer- en minderwerken Voortman Staal
4.49.
Liberty heeft onvoldoende betwist dat in een overleg waar ook [naam 3] bij aanwezig was, akkoord is gegeven op een meerwerkpost van € 46.185,53 ten aanzien van Voortman Staal. Gelet op de aanwezigheid van [naam 3] bij dit overleg mocht Lokhorst ervan uitgaan dat Liberty akkoord was met deze meerwerkpost voor het genoemde bedrag. In dat licht kan Liberty thans niet meer om een onderbouwing van deze meerwerkpost vragen. De rechtbank zal uitgaan van € 46.185,53 aan meerwerk, het meerdere is als onvoldoende onderbouwd niet komen vast te staan.
90.047, meer- en minderwerken Sturm
4.50.
Dat op dit punt sprake is van meerwerk in de zin van paragraaf 35 van de UAV 1989 is onvoldoende gebleken. Lokhorst heeft alleen gesteld dat zij extra werkzaamheden moest verrichten, hetgeen onvoldoende is. Nu Liberty heeft ingestemd met een bedrag van
€ 3.058,82 aan meerwerk zal van dit bedrag worden uitgegaan.
90.051, doorzetten dakopstand optopping
4.51.
Lokhorst heeft onbetwist gesteld dat dit meerwerk door [naam 3] is geaccordeerd. Dat betekent dat deze kosten voor toewijzing in aanmerking komen en dat Liberty deze post thans niet meer kan betwisten op de grond dat het uitgevoerde werk geen meerwerk betreft. Uitgegaan wordt van € 5.808,- aan meerwerk.
90.056 A, liftschacht Media Markt
4.52.
Het meerwerk ten aanzien van de liftschacht van de Mediamarkt is op 9 oktober 2013 door [naam 3] schriftelijk geaccordeerd. Ook deze post kan Liberty derhalve niet meer betwisten op de grond dat het uitgevoerde werk geen meerwerk betreft. De rechtbank zal uitgaan van het geaccordeerde bedrag aan meerwerk van € 17.875,-.
90.057, doorzetten dakopstand deel B
4.53.
Lokhorst heeft gesteld dat zij extra werkzaamheden heeft moeten verrichten (ten bedrage van € 10.443,40) doordat de vloeren van het middengebied zijn gewijzigd en in de oorspronkelijke tekeningen op die plek een sparing zat, en dat dit ook is besproken met Liberty maar dat er vanwege de tijdsdruk geen schriftelijke bevestiging was van Liberty. In een overleg heeft [naam 1] dit echter voor een gedeelte van € 3.626,70 geaccordeerd, aldus Lokhorst. Liberty heeft weliswaar het geven van de meerwerkopdracht betwist, maar de gedeeltelijke accordering onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank zal uitgaan van het geaccordeerde meerwerk.
90.059, minder metalstud wanden deel B
4.54.
Vaststaat dat er minder metalstudwanden zijn geplaatst dan aanvankelijk in het bestek was opgenomen en dat Lokhorst daarvoor een bedrag van € 34.405,45 op haar begroting in mindering heeft gebracht.Lokhorst voert echter het verweer dat er nadien sprake is geweest van meerwerk, wat per saldo erop uitkomt dat zij nog recht heeft op betaling van meerwerk.
4.55.
De rechtbank volgt Lokhorst in haar stelling dat sprake is van meerwerk. Hiertoe geldt het volgende.
Voldoende staat vast dat ten aanzien van bouwdeel B op enig moment op basis van de tekeningen van de architect een brandwerendheid eis gold van 0 minuten (zie productie 133 van Lokhorst) en dat dit later is aangepast naar 60 minuten. Lokhorst heeft voorts gemotiveerd toegelicht dat zij op basis van de rangregeling zoals die is opgenomen in artikel 10 van de aanneemovereenkomst, van deze tekeningen (en niet van de omgevingsvergunning) moest uitgaan. De in het verband met deze wijzigingen door Lokhorst uitgevoerde extra werkzaamheden betreffen meerwerk, welke kosten verrekend moeten worden (zie paragraaf 35 en 36 UAV) Bij de vaststelling van deze kosten zal worden uitgegaan van de kosten zoals door Lokhorst, op basis van nacalculatie, opgevoerd. Er kan immers – nu de brandwerendheidseis is aangepast – niet meer worden uitgegaan van de prijs zoals tussen partijen eerder was overeengekomen. Anders gezegd, de rechtbank volgt Lokhorst op dit punt en zal dus uitgaan van een meerwerkpost van € 10.872,09.
90.060, dakopstand ten behoeve sparing installaties
4.56.
Uit de door Lokhorst in het geding gebrachte mailwisseling en bijbehorende tekening op dit punt (productie 90 en 91) blijkt dat, anders dan Liberty betoogt, wel degelijk sprake is van meerwerk (en dus niet van werk dat reeds in de opdracht begrepen zat). Nu voor het overige door Liberty op dit punt onvoldoende verweer is gevoerd gaat de rechtbank uit van een meerwerkpost van € 8.908,56.
90.061, extra voorzieningen dak deel B
4.57.
Lokhorst heeft onbetwist gesteld – en met stukken onderbouwd – dat de meerwerkpost zoals door haar op dit punt is opgevoerd door [naam 3] voor een bedrag van
€ 7.641,48 is geaccordeerd. Het verweer van Liberty dat geen sprake is van meerwerk wordt dan ook gepasseerd.
90.064, verrekening hulpstaal
4.58.
Vaststaat dat Lokhorst in ieder geval bij e-mail van 16 juli 2013 aan Liberty ( [naam 3] ) heeft bericht dat het noodzakelijk was om stalen profielen te gebruiken in plaats van de in het bestek voorgeschreven C-profielen. Lokhorst heeft deze stelling ook onderbouwd met onderzoeksrapporten van derden, die Liberty niet heeft betwist. Gesteld noch gebleken is dat Liberty in reactie hierop te kennen heeft gegeven dat zij met deze wijziging niet akkoord was, zodat Lokhorst er op mocht vertrouwen dat zij wel degelijk akkoord was. Daarbij geldt dat Liberty redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een dergelijke wijziging kosten met zich zou brengen.
4.59.
De stelling van Liberty dat er op grond van artikel 36.1 van de algemene voorwaarden geen recht bestaat op vergoeding van meerwerk omdat Lokhorst niet heeft gewaarschuwd voor een kostenverhoging vindt geen steun in de feiten. Een dergelijke bepaling is in artikel 36.1 van de algemene voorwaarden immers niet opgenomen.
4.60.
Dat betekent dat de wijziging van C-profielen naar stalen profielen moet worden aangemerkt als meerwerk. Ten aanzien van de daarmee gepaard gaande kosten is geen specifiek verweer gevoerd, zodat de rechtbank uitgaat van het door Lokhorst genoemde bedrag van € 194.544,90.
90.065, aanpassingen deel D
4.61.
Lokhorst heeft gemotiveerd toegelicht dat zij op dit punt extra werkzaamheden heeft moeten verrichten en extra materiaal heeft gebruikt. Dat Liberty hiermee vervolgens akkoord is gegaan, is echter onvoldoende gebleken. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat dit, zoals Lokhorst heeft gesteld maar Liberty heeft betwist, in het werkoverleg van 11 september 2013 aan Liberty zou zijn voorgehouden. Op dit punt zal dan ook geen meerwerk worden aangenomen.
4.62.
Liberty heeft van haar kant gesteld dat er 6.715,83 kilogram minder staal is gebruikt bij dit deel van het werk en dat daarmee sprake is van een minderwerk van €36.533,44. Lokhorst heeft erkend dat er minder staal is gebruikt maar daartegen ingebracht dat in plaats daarvan meer arbeid nodig was en andere extra kosten zijn gemaakt. Ook het minderwerk zal worden afgewezen. Liberty heeft haar stelling, mede gelet op het verweer van Lokhorst, onvoldoende onderbouwd. Dit had echter op haar weg gelegen, te meer omdat zij in haar laatste akte haar vordering zonder nader toelichting op dit punt heeft verdrievoudigd.
90.070, trap T08 en T09
4.63.
Liberty heeft gesteld dat het meerwerk voor de trappen T08 en T09 moet worden verrekend met het minderwerk aan trap T03. Lokhorst heeft dit betwist.
4.64.	Vaststaat dat trap T03 in opdracht van Liberty minder hoog is geworden dan in het bestek was opgenomen. Liberty heeft in dit verband aangevoerd dat de kosten die gepaard gaan met het maken van een trap evenredig verminderen met de hoogte van de trap. Deze stelling is echter niet onderbouwd, terwijl Lokhorst dit wel heeft betwist. Liberty wordt niet gevolgd in haar stelling dat de kosten evenredig zouden verminderen naarmate de hoogte van de trap afneemt. Bepaalde basiskosten zullen immers ongeacht de hoogte van de trap moeten worden gemaakt. Dat er minderwerk is geweest ten aanzien van de trap T03, is dan ook niet vast komen te staan. Voor verrekening van dit minderwerk met het meerwerk voor de trappen T08 en T09, zoals door Liberty voorgestaan, is daarmee geen grond. Nu de post meerwerk voor de trappen T08 en T09 voor het overige niet is betwist, zal de rechtbank uitgaan van een meerwerkpost ad € 12.906,61.
90.071, gevelbekleding traforuimte
4.65.
Tussen partijen is niet in geschil dat er extra gevelbekleding moest worden toegepast. Door Lokhorst is gemotiveerd toegelicht waarom zij extra gevelbekleding heeft moeten gebruiken en op welke wijze zij tot het aantal vierkante meter aan gevelbekleding dat door haar als meerwerk is opgevoerd is gekomen. Hier tegenover is door Liberty onvoldoende ingebracht. De rechtbank gaat dan ook uit van het door Lokhorst genoemde meerwerkbedrag van € 8.785,70.
90.074, diverse meerwerken Sturm
4.66.
Lokhorst heeft gesteld dat zij meerwerk heeft moeten laten verrichten door Sturm. Dit betreft de opsluitband tussen de Praxis en de Mediamarkt, diverse graafwerkzaamheden, het afvoeren van extra grond en het aanleveren van nieuwe stenen. Van deze werkzaamheden is Liberty telkens op de hoogte gehouden, aldus Lokhorst. Liberty heeft dit betwist en gemotiveerd aangevoerd dat er geen sprake is van meerwerk dan wel dat geen noodzaak tot meerwerk bestond.
4.67.
Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken van meerwerk in de zin van paragraaf 35 van de UAV 1989. Niet is gebleken dat het bestek op dit punt is gewijzigd in die zin dat er meerwerk is ontstaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Liberty op dit punt had het op de weg van Lokhorst gelegen om haar stellingen nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. Op dit punt zal de rechtbank dan ook niet uitgaan van enig meerwerk.
90.075, diverse meerwerken
4.68.
Tussen partijen staat vast dat er een extra tranenplaat is gerealiseerd en dat dit meerwerk betreft. Liberty heeft alleen de omvang van het door Lokhorst opgevoerde bedrag aan meerwerk betwist. Nu Lokhorst in dit verband de onderliggende factuur in het geding heeft gebracht had Liberty niet kunnen volstaan met de enkele – niet onderbouwde –  stelling dat het bedrag buitensporig hoog is. Ten aanzien van deze post zal worden uitgegaan van een meerwerk ad € 1.538,90.
90.076, stralen bochten deel A
4.69.
Partijen hebben gezamenlijk besloten om geen coating aan te brengen op de rijbanen ter besparing van kosten. Vervolgens heeft Liberty Lokhorst verzocht om de bochten op te ruwen (te stralen). Volgens Liberty heeft zij dit gedaan omdat het anders te glad, en dus onveilig werd. Dit is door Lokhorst betwist. Nu Liberty haar stelling op dit punt niet heeft onderbouwd kan niet als vaststaand worden aangenomen dat er sprake was van een onveilige situatie. Dat betekent dat ervan wordt uitgegaan dat het niet noodzakelijk was (binnen het bestek) om de rijbanen te stralen, maar dat Liberty desalniettemin aan Lokhorst opdracht heeft gegeven om hiertoe over te gaan. In dergelijke omstandigheden is sprake van meerwerk. Nu geen verweer is gevoerd ten aanzien van het door Lokhorst opgevoerde bedrag van € 8.951,25 gaat de rechtbank van de juistheid van dit bedrag uit.
90.081, afwijkende uitvoering aansluitdetail Polyned/vloeren
4.70.
Niet langer is tussen partijen in geschil dat er op dit punt sprake is van meerwerk.
4.71.
Liberty heeft gesteld dat zij kosten voor noodvoorzieningen heeft moeten aanbrengen (minderwerk van € 25.455,-) en dat Lokhorst geen plaat heeft hoeven aanbrengen (minderwerk van € 10.000,-). Lokhorst heeft verweer gevoerd.
4.72.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Liberty onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat de kosten die Liberty heeft moeten maken voor het aanbrengen van noodvoorzieningen moeten worden aangemerkt als minderwerk in de zin van artikel 35 van  de UAV 1989. Dat er door het niet aanbrengen van de plaat een minderwerkpost van
€ 10.000,- is ontstaan is door Lokhorst echter onvoldoende betwist, zodat de rechtbank deze post over zal nemen.
90.082, verrekening RVS staalkabels
4.73.
Volgens Lokhorst is op dit punt geen sprake van meerwerk. Liberty heeft gesteld dat sprake is van meerwerk ad € 4.725,60. Nu dit in het voordeel van Lokhorst is zal de rechtbank Liberty in haar (vervolgens ook niet meer betwiste) stellingname volgen.
90.083, detail nazien in relatie tot bouwbesluit/onderdeel parkeerdak
4.74.
Liberty heeft gesteld dat sprake is van minderwerk doordat Lokhorst een bepaalde wijziging niet heeft hoeven nazien in relatie tot doorvalveiligheid. Lokhorst heeft vervolgens aangevoerd dat het aan Liberty was om met de gemeente kort te sluiten of de oplossing werd geaccepteerd. Uit de door Liberty in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verplichting tot het nazien na een bepaalde optimalisatie juist wel bij Lokhorst lag en dat hiervoor ook kosten zijn begroot. Dat vervolgens is afgesproken dat Liberty ( [naam 1] ) deze werkzaamheden zou gaan uitvoeren (en dit ook is gebeurd) ondersteunt derhalve de stelling van Liberty dat er op dit punt sprake is van minderwerk. Het minderwerk wordt daarmee – nu het door Liberty opgevoerde bedrag niet is betwist – vastgesteld op € 12.342,00.
90.084, brandwerend spuitwerk
4.75.
Tussen partijen is niet in geschil, althans Lokhorst heeft dit niet betwist, dat op dit punt sprake is van minderwerk. Het verweer van Lokhorst dat dit minderwerk te laat is gemeld, wordt verworpen. Zoals reeds eerder in dit vonnis overwogen stond het Liberty tot aan de eindafrekening vrij om minderwerk op te voeren. De eindafrekening vindt eerst nu plaats. Dat maakt dat het beroep van Lokhorst op artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) niet kan slagen.
4.76.
Lokhorst heeft voorts eerst in haar antwoordakte verweer gevoerd ten aanzien van het door Liberty als minderwerk opgevoerde bedrag. Dit verweer moet als tardief worden aangemerkt. Lokhorst had dit verweer bij haar eerste akte na tussenvonnis reeds kunnen en moeten voeren. Liberty heeft nu niet op dit  verweer kunnen reageren.
4.77.
Het minderwerk wordt derhalve op € 13.200,- vastgesteld.
90.088, niet leveren keukeninrichting
4.78.
Vaststaat dat Lokhorst de werkzaamheden inzake de binneninrichting van de keuken niet heeft hoeven verrichten omdat de post keukeninrichting als optimalisatie is komen te vervallen. Dat betekent dat sprake is geweest van minderwerk op dit punt.
4.79.
Voor zover Lokhorst nog heeft gesteld dat zij de stelpost voor de binneninrichting voor andere werkzaamheden (het brandwerend inpakken van de windverbanden) heeft gebruikt wordt hieraan voorbijgegaan. Niet alleen heeft Lokhorst dit verweer eerst bij antwoordakte gevoerd, zodat Liberty hierop niet heeft kunnen reageren (en dit verweer aldus tardief is gevoerd), maar ook staat het Lokhorst niet vrij om stelposten voor andere werkzaamheden te gebruiken.
4.80.
Het minderwerk bedraagt € 25.000,-
90.090, afwerking parkeerdak
4.81.
Vaststaat dat Lokhorst geen dakbedekking / coating heeft aangebracht op het bovenste dek van het parkeerdak. Dat dit heeft geresulteerd in een minderwerk van
€ 276.988,28 heeft Liberty – mede in het licht van de betwisting door Lokhorst, te weten dat dit in het kader van de optimalisaties al tot een prijsverlaging van € 300.000,- heeft geleid en dat zowel de door Liberty toegepaste hoeveelheden als de toegepaste prijs onjuist zijn – echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Het is de rechtbank onvoldoende duidelijk hoe Liberty tot dit bedrag is gekomen, zodat de uiteengezette berekeningen niet zonder meer kunnen worden gevolgd. Dat maakt dat op dit punt niet kan worden vastgesteld voor welk bedrag er sprake is van minderwerk.
90.091, minderwerk niet geboorde spanningen
4.82.
Nu geen van partijen op dit punt nog een bedrag aan minderwerk opvoert en deze ook niet staat in bijlage R, behoeft deze post geen verdere bespreking.
90.094, vervallen beglazing liftschachten L2 en L3
4.83.
Vaststaat dat de beglazing aan de liftschachten L2 en L3 niet is uitgevoerd en dat daarvoor minderwerk moet worden verrekend. Partijen twisten echter over de hoogte daarvan. Lokhorst heeft gesteld dat zij op het moment dat de minderwerkopdracht op dit punt kwam reeds opdracht tot het uitvoeren van deze werkzaamheden had gegeven aan haar onderaannemer en dat zij in verband hiermee kosten aan deze onderaannemer verschuldigd is. Liberty heeft dit niet (voldoende) betwist. Liberty voert echter aan dat Lokhorst deze kosten niet mag gebruiken om de kosten voor het minderwerk te berekenen. De rechtbank volgt Liberty hierin niet. Nu als vaststaand wordt aangenomen dat Lokhorst door de late minderwerkopdracht van Liberty reeds kosten heeft moeten maken in verband met deze opdracht, dienen deze kosten voor rekening van Liberty te komen in de zin dat deze op de post minderwerk in mindering worden gebracht. Dit deel van de kosten betreft immers geen minderwerk, terwijl voor rekening van Liberty moet komen dat deze kosten (ondanks de minderwerkopdracht) zijn gemaakt.
4.84.
Dit betekent dat wordt uitgegaan van een bedrag van € 26.551,78 aan minderwerk, zoals Lokhorst nader heeft begroot (productie 139).
90.097, minderwerk triflexcoating hellingbanen
4.85.
Partijen twisten ten aanzien van deze post slechts over de omvang van het bedrag aan minderwerk. Ter onderbouwing van haar stelling dat het minderwerk slechts 	   € 14.188,64 bedraagt heeft Lokhorst een specificatie in het geding gebracht van haar berekening (productie 119). Liberty heeft hiertegen ingebracht dat de opslagen door Lokhorst niet zijn meegenomen in haar berekening. Lokhorst heeft vervolgens gesteld dat op de op een-na-laatste regel van productie 119 wel degelijk opslagkosten ad € 895,14 zijn teruggegeven. De rechtbank kan dit echter niet in productie 119 zien. Dat betekent dat de rechtbank uit zal gaan van de berekening van het minderwerk van Liberty, welke berekening sluit op een post van € 30.288,01.
90.099, cementdekvloer winkel A
4.86.
Dat er sprake is van minderwerk ad € 495,00 doordat Lokhorst de vloer van de winkel in bouwdeel A niet monoliet heeft afgewerkt, zoals Liberty stelt, is door Lokhorst betwist. Liberty heeft in het geheel niet onderbouwd hoe zij tot dit bedrag aan minderwerk komt (Liberty verwijst wel in algemene zin naar productie X, maar deze productie bevat meerdere documenten die allen niet over de vloer gaan). De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat op dit punt geen sprake is van minderwerk.
90.101, kosten noodvoorziening (ontbreken strekmetaal)
4.87.
Ten aanzien van het strekmetaal is in dit vonnis reeds geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek aan de zijde van Lokhorst. Dat Liberty desalniettemin noodvoorzieningen heeft aangebracht dan wel heeft moeten aanbrengen betreft geen minderwerk in de zin van paragraaf 35 van de UAV 1989.
90.102, vervallen niet gemaakte sparingen
4.88.
Nu geen van partijen op dit punt nadere stellingen heeft ingenomen en deze post in het overzicht van productie R als een ‘pm’ post staat vermeld, gaat de rechtbank ervan uit dat op dit punt geen sprake is van meer- of minderwerk.
90.103, minderwerk op paneelwanden
4.89.
Liberty heeft gesteld dat er sprake is van minderwerk in verband met gewijzigde paneelwanden. In de tekeningen is een dikte voor de paneelwanden voorgeschreven van 150 millimeter. In de werkomschrijving staat een dikte van 100 millimeter voorgeschreven. De tekeningen gaan blijkens artikel I.2.2 boven de werkomschrijving, zodat de paneelwanden 150 millimeter dik hadden moeten zijn. Lokhorst heeft echter paneelwanden met een dikte van 60 tot 100 millimeter gebruikt. Het daarmee behaalde voordeel van € 99.918,81 is minderwerk, aldus Liberty. Lokhorst heeft dit betwist.
4.90.
De rechtbank stelt met Lokhorst vast dat in artikel I.2.2., anders dan Liberty stelt, is opgenomen dat de werkomschrijving boven de tekeningen gaat. Dat betekent dat Lokhorst een dikte van 100 millimeter diende te hanteren. Niet in geschil is dat Lokhorst paneelwanden met een dikte van 60 en 100 millimeter heeft gebruikt. Daarmee heeft Lokhorst in ieder geval voor een deel van de paneelwanden voldaan aan de werkomschrijving. Voorts heeft Lokhorst gemotiveerd betwist dat van minderwerk sprake is geweest. Gelet op het voorgaande kan van minderwerk van € 99.918,81 in ieder geval geen sprake zijn. Liberty heeft onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen of, en zo ja voor welk ander bedrag, er van minderwerk sprake is geweest. Het minderwerk wordt dan ook op nihil gesteld.
90.104, ontbreken ballast op dak B 10+
4.91.
Vaststaat dat Lokhorst de ballast niet heeft aangebracht. Dat betekent dat sprake is van minderwerk. Dat zou anders (kunnen) zijn indien, zoals Lokhorst betoogt, zij de betreffende werkzaamheden reeds bij haar onderaannemer heeft ingekocht. Dat dit het geval is, is door Liberty echter betwist en vervolgens door Lokhorst niet onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat sprake is van minderwerk ad € 16.500,-.
90.105, gedeeltelijk ontbreken strekmetaal
4.92.
Tussen partijen is niet in geschil dat op bepaalde plaatsen reeds reclame-uitingen waren uitgebracht waardoor er op die plekken geen strekmateriaal meer kon worden aangebracht, terwijl dit wel is overeengekomen en begroot. Dit betreft dus minderwerk.
4.93.
Het verweer van Lokhorst dat het niet plaatsen van een deel van het strekmateriaal door toedoen van Liberty niet mogelijk was omdat Liberty op een aantal plaatsen al reclameborden had geplaatst, wordt verworpen. Tegenover de nadere toelichting van Liberty dat Lokhorst  het materiaal eerder had moeten aanbrengen heeft Lokhorst haar verweer niet meer nader toegelicht.
Dat Lokhorst door toedoen van Liberty extra kosten heeft moeten maken om het strekmateriaal te verwerken omdat Liberty het eerst voor andere doeleinden had gebruikt, is onvoldoende gebleken. Daarbij geldt overigens dat Lokhorst dit ook niet als meerwerk heeft opgevoerd.
4.94.
Gelet op het voorgaande wordt uitgegaan van een minderwerkpost van € 5.155,-.
90.106, niet geleverde hulp bij monteren roltrappen
4.95.
Lokhorst heeft onder meer het verweer gevoerd dat de kraan al lang weer van het werk was op het moment dat de roltrappen werden aangeleverd omdat Liberty het werk voor het middengebied aanvankelijk had geannuleerd en de montage uiteindelijk veel later plaatsvond dan ten tijde van de begroting van Lokhorst beoogd. Hierdoor kon de montagehulp weliswaar niet meer worden verstrekt, maar omdat de kraankosten al waren gemaakt heeft dit niet tot minderwerk geleid. Liberty heeft haar stellingen daartegenover onvoldoende nader geconcretiseerd, zodat niet is komen vast te staan dat op dit punt sprake is van minderwerk.
90.107, minder kozijnen geleverd
4.96.
Vaststaat dat twee kozijnen niet zijn geleverd en geplaatst en dat één kozijn wel is geleverd maar niet door Lokhorst is geplaatst, terwijl zij hiertoe op grond van de overeenkomst wel gehouden was. Partijen twisten over de vraag of er nog meer kozijnen niet zijn geleverd en geplaatst.
4.97.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Liberty haar stelling dat er meer kozijnen niet zijn geleverd en geplaatst in het licht van de betwisting onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat er geen stukken in het geding zijn gebracht waaruit blijkt dat de kozijnen niet zijn geleverd / geplaatst, anders dan de door partijen zelf opgestelde overzichten, die niet met elkaar overeenstemmen. Ook de door Liberty overgelegde offerte van Kolf & Molijn (productie 36 akte 29 oktober 2014 en productie DDD) geeft onvoldoende uitsluitsel. Dat sprake is van minderwerk voor meer dan het bedrag van € 4.000,- (in verband met de twee niet geleverde en niet geplaatste en het ene wel geleverde maar niet geplaatste kozijn) kan dan ook niet worden vastgesteld.
90.109, leuningen en balusters klantentrap Media Markt
4.98.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden inzake de leuningen en de balusters van de klantentrap voor de Mediamarkt door Lokhorst niet zijn uitgevoerd, terwijl dit wel was overeengekomen. Dat betekent dat sprake is van minderwerk.
4.99.
Voor zover Lokhorst heeft aangevoerd dat geen sprake is van minderwerk omdat alle kosten in de uren van de onderaannemer zitten en Lokhorst zelf niet minder kosten heeft gemaakt, wordt hieraan voorbijgegaan. Niet alleen is dit verweer tardief gevoerd (want eerst bij antwoordakte, waarop Liberty niet heeft kunnen reageren), maar bovendien is het verweer niet onderbouwd en is de vraag of Lokhorst zelf al dan niet minder kosten heeft gemaakt voor de vraag of er sprake is van minderwerk niet relevant (zie paragraaf 35 UAV 1989).
4.100.	De rechtbank zal dan ook uitgaan van het minderwerk zoals door Liberty opgevoerd ad € 8.613,00.
90.110, trap T04 niet geleverd
4.101.	Tussen partijen staat vast dat Lokhorst, in overleg met Liberty, voor de trap T04 een oude trap uit het werk heeft gebruikt en deze – na aanpassing – heeft hergebruikt als trap T04. Lokhorst heeft als zodanig niet betwist dat daarvoor een bedrag van € 15.100,- zou kunnen worden afgetrokken, zij heeft echter gesteld dat zij bij het aanpassen van de oude trap extra werkzaamheden heeft moeten verrichten, waarvan de kosten moeten worden afgezet tegen de besparingen op het materiaal (doordat geen nieuwe trap hoeft te worden gekocht). Dit betekent dus dat er enerzijds sprake is van minderwerk (hergebruik trap in plaats van nieuwe trap) en anderzijds mogelijk sprake is van meerwerk van Lokhorst. Met Liberty is de rechtbank van oordeel dat Lokhorst de door haar gestelde aanvullende werkzaamheden in het geheel niet heeft onderbouwd, wat op haar weg had gelegen omdat zij in feite het daarmee verband houdende meerwerk vordert, zodat het meerwerk niet is komen vast te staan. De rechtbank zal dan ook uitgaan van het door Liberty gestelde minderwerk van € 15.100,-.
90.111, stalen buisleuning T06
4.102.	Vaststaat dat één van de leuningen voor trap T05 niet is gemonteerd. In zoverre is sprake van minderwerk. Liberty stelt dat van trap T06 slechts één van vier leuningen is geleverd, die bovendien ook niet is gemonteerd en onderbouwt dit met foto’s. Lokhorst betwist dit laatste, maar onderbouwt die betwisting niet. Dat betekent dat de rechtbank uitgaat van de door Liberty gestelde minderwerkpost van € 4.180,- .
90.112, minder kalkzandsteen
4.103.	Vaststaat dat er minder kalkzandsteen is verwerkt dan is overeengekomen. Liberty heeft, na controle van de door Lokhorst aanvankelijk gegeven berekening, onderbouwd gereageerd op de berekening van Lokhorst en gesteld dat het minderwerk in totaal € 56.530,07 bedraagt. In reactie hierop heeft Lokhorst slechts aangevoerd dat ‘Liberty rekent met een onjuiste hoogte, namelijk 4,5 meter terwijl de werkelijke hoogte 4,6 meter is’. Lokhorst heeft dit nadere verweer in haar laatste akte echter niet meer toegelicht of onderbouwd en Liberty heeft hierop ook niet meer kunnen reageren. Dat betekent dat de rechtbank dit verweer zal passeren en uit zal gaan van het door Liberty opgevoerde bedrag van € 56.530,07.
Conclusie
4.104.	Het saldo meer- en minderwerk van de tussen partijen vaststaande posten (de groene posten) uit het overzicht van productie R bedraagt € - 47.682,32.
4.105.	Op basis van het voorgaande moeten de volgende bedragen meer- en minderwerk hierbij nog worden opgeteld/afgetrokken:
Post				Meerwerk		Minderwerk
90.015 A			€ 18.542,25
90.026							€ 58.493,17
90.029				€ 2.558,04
90.032 A			€ 34.711,27
90.032 B						€ 3.402,25
90.033				nihil			nihil
90.035				€ 33.871,09
90.036							€ 83.460,48
90.046				€ 46.185,53
90.047				€ 3.058,82
90.051				€ 5.808,00
90.056 A 			€ 17.875,00
90.056				€ 3.626,70
90.059				€ 10.872,09
90.060				€ 8.908,56
90.061				€ 7.641,48
90.064				€ 194.544,90
90.065							€ 36.533,44
90.070				€ 12.906,61
90.071				€ 8.785,70
90.074				nihil			nihil
90.075				€ 1.538,90
90.076				€ 8.951,25
90.081							€ 10.000,-
90.082				€ 4.725,60
90.083							€ 12.342,00
90.084							€ 13.200,00
90.088							€ 25.000,00
90.090				nihil			nihil
90.091				nihil			nihil
90.094							€ 26.551,78
90.097							€ 30.288,01
90.099				nihil			nihil
90.101				nihil			nihil
90.102				nihil			nihil
90.103				nihil			nihil
90.104							€ 16.500,00
90.105							€ 5.155,00
90.106				nihil			nihil
90.107							€ 4.000,00
90.109				€ 8.613,00
90.110							€ 15.100,-
90.111							€ 4.180,-
90.112							€ 56.530,07
Totaal				€ 425.111,79		€ 409.349,20
Het saldo van de in geschil zijnde posten meer- en minderwerk komt daarmee op
€ 15.762,59.
4.106.	Slotsom is daarmee dat het totale saldo meer- en minderwerk sluit op
€ - 31.919,73. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank daarbij op dat in dit meer- en minderwerksaldo blijkens productie R ook het meer- en minderwerk voor bouwdeel D is inbegrepen (zie in dat overzicht de twee posten 90.043), zodat anders dan in de optelstaat van Lokhorst bij eis in reconventie onder nummer 129 staat vermeld, hiervoor niet nog eens € 260.000,- extra wordt toegewezen.
in conventie
4.107.	In conventie is daarmee toewijsbaar:
Aanneemsom 	 		€   8.477.110,-
rente voorfinanciering 		€        23.552,08 (niet, althans onvoldoende, betwist)
rente voorfinanciering		€       10.351,36 (niet, althans onvoldoende, betwist)
saldo meer- en minderwerk (af)
€      -31.919,73
tussensom €  8.479.093,71
betaald (af)
€ -7.445.280,93
Totaal				€ 1.033.812,78
4.108.	De wettelijke handelsrente vermeerderd met 2% over dit bedrag is toewijsbaar zoals gevorderd.
4.109.	Bij deze uitkomst van de procedure wordt Liberty veroordeeld in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten. Deze kosten worden aan de zijde van Lokhorst tot op heden begroot op:
explootkosten dagvaarding		€        77,52
griffierecht			€   3.240,00
salaris advocaat 			€ 12.844,00	(4,0 punten x € 3.211,00)
beslagkosten  			€   5.853,17
totaal				€ 22.014,69
Daarbij geldt dat de kosten voor het door Lokhorst weer ingetrokken beslag voor haar eigen rekening en risico komen.
4.110.	Liberty heeft in verzocht om een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en subsidiair daaraan de voorwaarde te verbinden dat Lokhorst zekerheid stelt. Zij voert daartoe aan dat zij een restitutierisico zou hebben en dat dit vergroot wordt doordat de aannemerij bovengemiddeld geraakt wordt door de aanhoudende recessie van de afgelopen jaren. Lokhorst voert hiertegen aan dat de algemene situatie niet maatgevend is voor Lokhorst, dat een goed gevulde orderportefeuille en een prima financiële gezondheid heeft. De rechtbank is van oordeel dat een beroep op een algemene situatie zonder enige concrete aanwijzing omtrent het door Liberty gestelde risico onvoldoende grond is om de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.
in reconventie
4.111.	De vordering tot betaling van een bedrag van € 943.441,28 aan het saldo meer- en minderwerk wordt, gelet op hetgeen in conventie is overwogen en de omstandigheid dat het minderwerk reeds met de vordering in conventie is verrekend, afgewezen.
4.112.	Nu in conventie een (aanzienlijk) deel van de vordering wordt toegewezen, is er geen sprake van een onterecht of onrechtmatig gelegd beslag. Dat betekent dat de vordering van Liberty inzake de (kosten voor de) bankgarantie ter opheffing van het beslag niet zal worden toegewezen.
4.113.	Gelet op het voorgaande is geen grond voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten in reconventie.
4.114.	Bij deze uitkomst van de procedure wordt Liberty veroordeeld in de proceskosten in reconventie, welke – gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie – zullen worden begroot op nihil.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat het werk op 18 juli 2013, althans kort nadien, doch in ieder geval ruim voor de overeengekomen opleverdatum in november 2013 is opgeleverd,
5.2.
veroordeelt Liberty tot betaling van € 1.033.812,78 (een miljoen drieëndertigduizend achthonderdtwaalf euro en achtenzeventig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verhoogd met twee procentpunt vanaf 8 februari 2014 tot aan de dag der voldoening,
5.3.
veroordeelt Liberty in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Lokhorst begroot op € 22.014,69,
5.4.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt Liberty in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Lokhorst begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. L. Biller en mr. T.H. van Voorst Vader, rechters, bijgestaan door mr. M.E.A. Möhring, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
9 september 2015.
**