ECLI:NL:RBAMS:2015:371
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 14/3920
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2015 in de zaak tussen
[eisers], te Amsterdam, eisers
(gemachtigde: mr. A.G. van der Plas),
en
de rechtsopvolger van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum,
verweerder
(gemachtigde: mr. H.D. Hosper).
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 22 mei 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2014.
[eiser] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers. Tevens was aanwezig de heer [naam], werkzaam bij de firma[bedrijf 1].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Eisers zijn vennoten van de vennootschap onder firma [bedrijf] (de winkel), sinds 1 januari 1999 gevestigd in het pand [adres] te Amsterdam (het pand).
1.2.
Op 13 september 2013 zijn het bestemmingsplan Postcodegebied [nummer] (het bestemmingsplan) en de daarbij behorende planvoorschriften (de planvoorschriften) in werking getreden, ter vervanging van het op 31 augustus 2001 in werking getreden bestemmingsplan [adres] (het bestemmingsplan (oud)).
1.3.
Op 28 november 2013, aangekondigd per brief van 19 november 2013, hebben medewerkers van verweerder in de winkel in het pand bij controle producten met psychotrope stoffen aangetroffen. Eisers handelen daarmee in strijd met het bestemmingsplan, omdat de verkoop van deze producten alleen is toegestaan in (op de plankaart aangeduide) smartshops.
1.4.
Op 5 december 2013 heeft verweerder aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom tegen het in strijd met het bestemmingsplan exploiteren van de winkel. Eisers hebben hun zienswijze kenbaar gemaakt bij brief van 18 december 2013.
1.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij binnen drie weken na verzending van dit besluit:
- de verkoop van alle producten die psychotrope stoffen bevatten, staken en gestaakt houden;
- alle producten die psychotrope stoffen bevatten, verwijderen en verwijderd houden;
- alle reclame die verwijst naar de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten, verwijderen en verwijderd houden.
Eisers verbeuren een dwangsom van € 10.000,- per week, per overtreding, met een maximum van € 40.000,- indien zij niet, niet volledig of niet tijdig aan deze lastgeving voldoen. Verweerder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan had moeten worden afgezien van handhaving.
2.1.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd, onder overneming van het advies van 8 mei 2014 van de bezwaarschriftencommissie (de commissie).
2.2.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld, kort weergegeven, dat de winkel in het pand als smartshop wordt aangemerkt, nu mede sprake is van de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten. Dit is slechts toegestaan in op de plankaart aangegeven locaties. Het pand heeft de bestemming ‘Centrum 1’ met nadere aanduiding ‘specifieke vorm van gemengd – seedshop toegestaan in de eerste bouwlaag’. De verkoop van de producten met psychotrope stoffen is dus in strijd met het bestemmingsplan. Onder het bestemmingsplan (oud) had het pand de bestemming ‘Gemengde Doeleinden’ (zonder nadere aanduiding) en was gebruik als smartshop evenmin toegestaan, aldus verweerder. Dit gebruik valt niet onder het  overgangsrecht in artikel 14, tweede lid, van het bestemmingsplan (oud). Hiervoor is vereist dat het strijdige gebruik al aanwezig was op 31 augustus 2001, terwijl in het pand pas vanaf 2007 smartartikelen worden verkocht blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Uit de overgelegde leveringslijsten en facturen van geleverde smartproducten blijkt dat groothandel [bedrijf 1] vanaf 17 mei 2000 tot 25 oktober 2013 elk jaar aan de winkel in het pand heeft geleverd, maar daarop is niet gespecificeerd wat tussen 17 mei 2000 tot en met 28 december 2002 en tussen 9 oktober 2007 tot en met 25 oktober 2013 is geleverd. Daarmee is niet overtuigend aangetoond dat producten zijn geleverd die psychotrope stoffen bevatten en evenmin aannemelijk gemaakt dat eisers het pand ononderbroken hebben gebruikt als smartshop vanaf 31 augustus 2001 (of daarvoor) tot aan het moment van handhavend optreden eind december 2013. Nu het gebruik als smartshop niet onder het oude overgangsrecht valt, kan dit gebruik evenmin onder het geldende overgangsrecht worden gebracht. De stelling van eisers dat zij een bona fide smartshop hebben en dat juist tegen onverantwoorde smartshops handhavend zou moeten worden opgetreden, kan niet leiden tot het afzien van handhaving, omdat het bestemmingsplan voor dit gebruik op deze locatie geen ruimte biedt en de gewenste bedrijfsvoering op gespannen voet staat met het beleid van verweerder om dit soort laagwaardige functies te weren, aldus verweerder.
3.1.
De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder in het verweerschrift de last heeft beperkt tot:
- het staken en gestaakt houden van de verkoop van alle producten
die de psychotrope stoffen psilocybine en psilocine
bevatten;
- het verwijderen en verwijderd houden van alle producten
die de psychotrope stoffen psilocybine en psilocine
bevatten;
- het verwijderen en verwijderd houden van alle reclame die verwijst naar de verkoop van producten
die de psychotrope stoffen psilocybine en psilocine
bevatten.
3.2.
De rechtbank stelt aldus vast dat de last zich niet richt tegen het gebruik van alle producten met een hallucinerende werking, maar alleen tegen producten die de psychotrope stoffen psilocybine en psilocine bevatten. De rechtbank zal haar beoordeling dan ook daartoe beperken.
4. 	Eisers stellen dat zij gerechtigd zijn producten met psychotrope werking te verkopen en voeren daartoe aan dat deze producten in de winkel in het pand al ruim voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan (oud) op 21 (de rechtbank begrijpt: 31) augustus 2001 werden verkocht, welke verkoop sindsdien ononderbroken is voortgezet. Eisers beroepen zich daartoe op het overgangsrecht in artikel 14, tweede lid, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan (oud).
Verweerder stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat eisers met de overgelegde leveringslijsten, facturen en een verklaring van de firma [bedrijf 1], onvoldoende bewijs hebben geleverd dat vanaf 30 juni 2000 (eerstvermelde datum op de leveringslijst) sprake is geweest van de levering van producten die psychotrope stoffen bevatten aan de winkel in het pand, en van een ononderbroken gebruik als smartshop vanaf 31 augustus 2001 (datum inwerkingtreding bestemmingsplan (oud)) tot en met 23 december 2013 (datum primaire besluit).
5.1.
In artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang tot handhaving van de regels welke het college uitvoert.
5.2.
In artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
5.3.
Op grond van het bestemmingsplan rust op het pand de bestemming ‘Centrum 1’ met nadere aanduiding ‘specifieke vorm van gemengd – seedshop toegestaan in de eerste bouwlaag’.
In artikel 40.4 van de planvoorschriften is bepaald dat het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
In artikel 40.5. is bepaald dat het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 40.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
In artikel 40.6 is bepaald dat indien het gebruik, bedoeld in artikel 40.4, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, het verboden is dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
In artikel 40.7 is bepaald dat artikel 40.4 niet van toepassing is op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
5.4.
Op grond van het bestemmingsplan (oud) rust op het pand de bestemming ‘Gemengde Doeleinden’ (zonder nadere aanduiding).
In artikel 3, eerste lid onder f aanhef en ten vierde, van de planvoorschriften is bepaald dat op de gronden die op de plankaart zijn bestemd tot gemengde doeleinden, ten hoogste zeven smartshops zijn toegestaan ter plaatse waar op de plankaart de aanduiding “afwijkend gebruik smartshop” voorkomt.
artikel 3, tweede lid, onder H, is bepaald dat het bedrijfsvloeroppervlak van deze functie zoals aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan niet mag toenemen en dit gebruik mag worden gehandhaafd tot aan het moment dat het is beëindigd en ter plaatse één van de toegestane functies is gerealiseerd.
In artikel 13 is bepaald dat het verboden is de gronden of bebouwing binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming.
In artikel 14, tweede lid, is bepaald dat het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in het plan naar aard en omvang niet wordt vergroot.
6.1.
Niet in geding is dat, gelet op de betreffende omschrijvingen van het bestemmingsplan, het gebruik van het pand ten behoeve van de verkoop van de genoemde psychotrope stoffen valt onder de omschrijving ‘smartshop’, en niet onder die van ‘seedshop’. Evenmin in geding is dat het gebruik van het pand als winkel voor zover dat betreft de verkoop van de genoemde psychotrope stoffen als zodanig strijdig is met het bestemmingsplan. Eisers beroepen zich op het overgangsrecht.
6.2.
De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan het bestemmingsplan (oud) ter plaatse het bestemmingsplan “Westelijke grachtengordel” 1985 gold.
6.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van dit laatste bestemmingsplan aan het perceel [adres] de bestemming “Gemengde bebouwing” was toegekend, dat op grond van die bestemming in het pand onder andere detailhandel was toegestaan en dat dit bestemmingsplan geen bijzondere bepalingen bevatte voor smartshops. De rechtbank overweegt dat niet in geding is dat een smartshop een winkel is waar producten ter plaatse aan consumenten worden verkocht en geleverd. Nu er geen uitzondering is gemaakt voor smartshops, is de rechtbank van oordeel dat onder die omstandigheden een smartshop kan worden aangemerkt als vallend onder de definitie detailhandel. Dit betekent dat onder het bestemmingsplan “Westelijke grachtengordel” 1985 het gebruik van de winkel in het pand als smartshop was toegestaan.
6.4.
Nu evenmin in geschil is dat het gebruik als smartshop wel in strijd was met de bestemming “gemengde doeleinden” volgens het op 31 augustus 2001 in werking getreden bestemmingsplan (oud), is het gebruiksovergangsrecht van toepassing, zoals neergelegd in artikel 14, tweede lid, van het bestemmingsplan (oud). Dit betekent dat het gebruik als smartshop valt onder het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan (oud), mits dit gebruik op 31 augustus 2001 (de peildatum) plaatsvond en nadien onafgebroken is voortgezet. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is het aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht om dit aannemelijk te maken (zie onder andere de uitspraak van 20 oktober 2010, ECLI:NL:RVS: 2010:BO1141).
7.1.
De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit heeft volstaan met te onderzoeken of eisers het pand ononderbroken hebben gebruikt als smartshop vanaf 31 augustus 2001 (of daarvoor) tot aan het moment van handhavend optreden eind december 2013. Op basis van de door eisers aangedragen stukken heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eisers dit niet aannemelijk hebben gemaakt.
7.2
Gelet op dit standpunt van verweerder en nu het bestreden besluit op dit onderdeel geen aanknopingspunten biedt voor een andere conclusie, concludeert de rechtbank dat kennelijk niet in geding is dat het gebruik van de winkel als smartshop viel onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan (oud). Aldus ligt ter beoordeling voor de vraag of het overgangsrecht van het bestemmingsplan (nieuw) op eisers van toepassing is. Daartoe zal de rechtbank dienen te beoordelen of sprake is van ononderbroken voortzetting van het gebruik vanaf 31 augustus 2001.
7.3.
Eisers hebben facturen overgelegd van onder andere, maar niet uitsluitend, de levering van paddenstoelen en truffels met psychotrope werking over de periode vanaf 23 november 2001 tot en met 13 oktober 2014. Deze facturen zijn alle afkomstig van de groothandel[bedrijf 1] te [plaats] ([bedrijf 1]).
7.4.
De rechtbank stelt vast dat de volgende door eisers overgelegde facturen een omschrijving bevatten waarvan niet in geding is dat het producten betreft die de genoemde psychotrope stoffen bevatten, namelijk “verse Mexicaanse/Colombiaanse/Equadoriaanse/ Hawaiiaanse paddestoelen”. Het betreft de facturen op de volgende data:
- 27 april en 24 december 2001
- 31 oktober 2002
- 3 januari en 2 december 2003
- 2 november 2005
- 8 januari, 6 februari, 9 en 30 oktober, 2 en 28 november en 7 en 29 december 2007
-  2 januari en 18 en 25 november 2008
- 6 januari en 28 december 2009
- 12 januari, 9 maart en 12 en 19 oktober 2010
- 1 februari en 9 december 2011
- 6 januari en 31 december 2012
- 13 oktober 2014
7.4.
De rechtbank overweegt dat op grond van de overige overgelegde facturen sprake is van een min of meer ononderbroken levering van producten met psychotrope stoffen tussen 27 april 2001 en 2 december 2003 en tussen 8 januari 2007 en 31 december 2012.
7.5.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eisers over de perioden vanaf 3 december 2003 tot en met 1 november 2005 en vanaf 3 november 2005 tot en met 7 januari 2007 de verkoop van producten met een psychotrope werking niet hebben aangetoond. Dat eisers over laatstgenoemde perioden facturen met de omschrijving ‘Mexicaanse bulk’ hebben overgelegd en hebben gesteld dat die omschrijving niet anders dan op de levering van verse paddenstoelen met psychotrope werking kan duiden, maakt dit niet anders. De rechtbank betrekt hierbij dat verweerder ter zitting heeft verklaard en met stukken heeft onderbouwd dat het resultaat van de zoekopdracht ‘Mexicaanse bulk’ op het internet vooral duidt op cannabis, van welk product niet in geding is dat het geen psychotrope werking heeft. Deze facturen maken dan ook niet aannemelijk dat ook in de twee genoemde perioden aan eisers producten met een psychotrope werking werden geleverd.
De door eisers gestelde omstandigheid dat zij over de periode tussen 31 augustus 2001 en 23 december 2013 niet meer gegevens hebben kunnen over leggen omdat veel administratie uit die periode niet is bewaard, komt voor hun rekening en risico.
7.6.
Aan de leveringslijst van [bedrijf 1] over het jaar 2000 kent de rechtbank niet het gewicht toe dat eisers daaraan hechten, reeds omdat uit die lijst niet blijkt welke producten zijn geleverd. Hetzelfde geldt voor het overzicht van [bedrijf 1] van facturen voor levering van producten aan de winkel in het pand over de jaren 2007 tot en met 2013. Ook de verklaring van [betrokkene] van [bedrijf 1] van 24 juni 2014, kort weergegeven inhoudende dat [bedrijf 1] sinds 2000 producten levert aan de detailhandel en dat hun assortiment tot medio 2005 uitsluitend bestond uit producten met een psychotrope werking, zoals truffels en paddenstoelen, kan eisers niet baten, omdat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrijf blijkens de overgelegde facturen over de periode van 17 december 2001 en 4 december 2006 aan eisers ook andere dan producten met een psychotrope werking heeft geleverd. Anders dan eisers stellen, volgt uit de inschrijving van hun bedrijf bij de Kamer van Koophandel op zichzelf genomen evenmin dat in de periode in geding sprake is geweest van ononderbroken verkoop van producten met psychotrope werking. Voorts overweegt de rechtbank dat in de registers van de Kamer van Koophandel pas sinds 10 oktober 2007 is vermeld dat in het bedrijf van eisers ook sprake is van de verkoop van smartartikelen en dat blijkens het uittreksel bij de inschrijvingen sinds 21 april 1998 en 1 januari 1999 onder andere de omschrijving ‘home grow shop’ is gebruikt, hetgeen niet wijst op de verkoop van producten met een psychotrope werking, maar op de verkoop van producten voor het kweken van cannabis.
7.7.
Nu het bij de perioden vanaf 3 december 2003 tot en met 1 november 2005 en vanaf 3 november 2005 tot en met 7 januari 2007 gaat om perioden van telkens (ruim) langer dan een jaar, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van ononderbroken gebruik als smartshop vanaf 31 augustus 2001 tot en met 23 december 2013. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling betekent een onderbreking van het gebruik op zichzelf nog niet dat dit gebruik na de hervatting ervan, voor de toepassing van het overgangsrecht niet langer is aan te merken als voortgezet gebruik (zie onder andere de uitspraak van 4 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1028). Of daarvan sprake is hangt af van de duur en de oorzaak van de onderbreking en de door de betrokkene getoonde intentie het gebruik voort te zetten. In aanmerking genomen dat verwezenlijking van de in het bestemmingsplan aan het perceel [adres] toegekende bestemming voorop staat, kan na een onderbreking van een zo lange duur als hier aan de orde, in beginsel geen aanspraak meer worden ontleend aan de beschermende werking van het overgangsrecht. Voor een uitzondering daarop kan slechts aanleiding bestaan indien degene die zich op het overgangsrecht beroept aan de hand van objectieve en concrete gegevens aannemelijk maakt dat de onderbreking verband houdt met zodanige bijzondere omstandigheden dat ondanks de lange duur van die onderbreking moet worden uitgegaan van blijvend voortgezet gebruik. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan ondanks de onderbrekingen van het gebruik van telkens (ruim) langer dan een jaar, uitgegaan moet worden van blijvend voortgezet gebruik. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat van ononderbroken gebruik geen sprake is. Dit betekent dat, voor zover het gebruik van de winkel in het pand als smartshop onder de beschermende werking van het overgangsrecht was toegestaan, op grond van artikel 40.6 van het bestemmingsplan (nieuw), door de onderbrekingen aan eisers niet langer een geslaagd beroep toekomt op het overgangsrecht, als neergelegd in artikel 40.4 van het bestemmingplan. De beroepsgrond van eisers faalt.
7.8.
Nu het overgangsrecht van de planvoorschriften niet van toepassing is, en het gebruik van de winkel als smartshop, namelijk voor zover de winkel artikelen met de betreffende psychtrope stoffen voorhanden had, onder het bestemmingsplan niet is toegestaan, was verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen dit gebruik.
7.9.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.10
Niet in geschil is dat er geen mogelijkheid is tot legalisatie. Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van de discretionaire bevoegdheid van verweerder op dit punt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen grond heeft hoeven zien om van handhavend optreden af te zien. Evenmin heeft verweerder van handhavend optreden hoeven afzien omdat dit onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
8.1.
Eisers beroepen zich verder op het vertrouwensbeginsel en voeren daartoe aan dat de gemeente vanaf 2001 jaarlijkse controles heeft uitgevoerd en de verkoop van smartproducten in de winkel al die jaren zonder problemen heeft geaccepteerd.
8.2.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat sprake is van aan verweerder toe te rekenen concrete toezeggingen door een daartoe bevoegd persoon. Daarvan is niet gebleken. Van gewekte en in rechte te honoreren verwachtingen is dan ook geen sprake. Ook deze beroepsgrond faalt.
9. 	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, rechter,
in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2015.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.