ECLI:NL:GHAMS:2012:999
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.081.785/01
1 mei 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT]
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. P. Ingwersen
te Haarlem,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. P. van Lingen
te Alkmaar.
Partijen zullen worden aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde].
1
Het procesverloop
1.1
Bij dagvaarding van 20 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 18 januari 2006, 7 maart 2007, 18 april 2007,
5 november 2008, 29 april 2009, 18 november 2009,
3 februari 2010 en 23 juni 2010, gewezen onder nummer 57724/HA ZA 02-92 tussen eerst mr. E.K. Damen q.q. en vervolgens mr. J.F. Goethals q.q. als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
1.2
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen, met conclusie tot, kort gezegd, bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
1.4
Ter zitting van 20 maart hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht, [appellant] door mr. P. Ingwersen en de door [appellant] gemachtigde mr. G. de Hoogd, en [geïntimeerde] door mr. P. van Lingen, beide partijen onder overlegging van pleitnotities. Voorts was ter zitting aanwezig S. Stein, die als tolk Duits heeft gefungeerd voor [geïntimeerde].
1.5
Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1
Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het vonnis van 18 januari 2006 onder r.o. 2 sub a tot en met n als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
2.2
[geïntimeerde] is eigenaar van het zeiljacht ‘[Y]’, dat in 1984 is gebouwd (hierna: het jacht). Het jacht is 15 meter lang, 4,30 meter breed en 2,50 meter diep.
2.3
In het najaar van 1999 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met Hofrad B.V., destijds handelende onder de naam West Friese Jachtbouw, voor het verrichten van werkzaamheden aan het jacht. Het jacht lag op dat moment in Denemarken.
2.4
Bij fax van 4 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] aan [X], die destijds eigenaar was van West Friese Jachtbouw, het volgende geschreven:
“Hallo Hans,
Wie besprochen erhälst Du nachstehend eine Aufstellung der anstehenden Arbeiten an der Segelyacht “[Y]”:
1) Ab- und Auftricken des Mastes
2) Mast, Baum und 2 Spinnackerbäume reinigen und
behandeln
3) Ab- und Auftricken des auf Deck stehenden Gutes
a t/m f (…)
4) Veränderungen am Rumpf
a t/m j (…)
5) Sandstrahlen und Lackieren des Rumpfes
a t/m d (…)
6) 14 Deckslucken und Fenster erneuern. Alle Fenster sollen zu öffnen sein.
7) Innenausbau:
a t/m f (…)
Das sind die Arbeiten, die mir jetzt alle so einfallen. Wir sollten am Montag oder Dienstag die einzelnene Punkte telef. durchgehen damit Du Dir ein genaueres Bild machen kannst.”
2.5
[X] is hierna naar Denemarken vertrokken en heeft daar het jacht geïnspecteerd.
2.6
Bij brief van 11 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
“(…)
You informed us that the Danish yard quoted you 55.000 DM for the woodwork. After serious calculations we found that this is extremely compatative.
Anyway we think that between 880 an 980 hours is needed (aprox. 7 ½ weeks for three men) to execute all the woodwork.
From us you can expect Dutch yachtbuilding quality and offcourse we cannot give a verdict on the Danish standard but it is impossible to beat them on this price anyway even by lowering our standard.
We have to add the cost for materials to the cost for labour offcourse.
In total we estimate that the refit incl. sandblasting paintwork and genset etc. etc will cost around DM 145.000 excl. Vat in total.
We can give you a precise and fixed figure for the cost but for that we have to inspect the yacht once more with our mechanic and shipwright.
(…)”
2.7
Bij brief van 25 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
“(…)
Our carpenter informed me that he could not give a good estimation for the time needed to execute the works as planned to do for you as long as he has not seen and inspected te work.
(…)
Our capacity is limited and we hardly can cope with the work at hand even when our people making overtime almost every day.
We think that it is better and more secure for you to look for an alternative.”
2.8
Bij faxbericht van 29 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
Dear [Z]
According to what jou asked we hereby give you the estimated prices for the works to be executed on the S.Y. [Y] splited in several items based on your fax message dated 4 10 1999 and our inspection in Denmark.
Sandblasting incl. primer				 12.000
Painting (…)						  	 25.500
Anti fouling							  1.200
Maintainance on masts and rigging (…)			  3.000
Steelworks as discussed (…)			      14.000
Portholes and hatches inc. installation		  6.000
Genset 9 K.V.A. incl installation			 16.000
Boiler incl. installation 50 ltr.			  3.000
Grey water tank						  3.000
Black water discharge system inc. installation 1.800
Engineroom ventilation + engineroom isolation  4.000
Washer/Dryer installed					  3.200
Fridge built in Electrolux Exalto 60 Ltr.	  1.800
Woodwork 900 hours (more of less as
‘Vorslag’ 3) 							 63.000
Materials (wood and hardware)				 16.000
(handgeschreven bijgevoegd):
Heizung
ca.  3.000
The amounts are given in Dutch guilders. We received a quotation for the sandblasting as an estimation today a definate quotation can only be geven after the boat is seen.
The figures given are not fixed prices but serious estimations based on our experience.
The total, after a second calculation, makes 173.500 Dfl, which is 154.000 DM.
This all is bases on a very supervisual inspection. Nevertheless we consider the figure as realistic.
We are able to execute the work within a period off 6 months counted from the first off januari 2000.
(…)
P.S. In the interior is not calculated with decoration materials, lamps, chusions, taps, tiles and carpets.”
In de aangehaalde brief heeft [geïntimeerde] boven de regel waarin 154.000 DM is vermeld, met de hand bijgeschreven: “
± 10 – 15%
”.
2.9
Bij brief van 22 december 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
“We have started preparations for the restoration of your yacht [Y].
(…)
The pictures that we have taken in Denmark are not very clear but usable.
(…)
Normally we start with a down payment of 10% of the estimated cost. We will contact you this week if you can aggree with this. (…)
2.10
Op 23 december 1999 heeft [geïntimeerde] per faxbericht het volgende geschreven aan [X]:
“(…)
Ich möchte an dieser Stelle nochmals darauf hinweisen, dass der Auftrag auf Grundlage Deines Angebotes vom 29.11.1999 erteilt wird. Die hier angegebenne Preise können um ca 10 – 15% vom Angebot abweichen.
(…)”
2.11
In januari 2000 is begonnen met de werkzaamheden aan het jacht.
2.12
In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [geïntimeerde] zelf werkzaamheden aan het jacht op het gebied van elektrotechniek uitgevoerd. In verband hiermee is hij zeer regelmatig in het weekend op de werf geweest, zo hebben partijen ten pleidooie verklaard.
2.13
Voor de werkzaamheden tot en met 19 maart 2000 heeft West Friese Jachtbouw aan [geïntimeerde] een factuur gezonden ten belope van f 37.298,75. In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [geïntimeerde] hiervoor een bedrag voldaan van DM 30.000,--
2.14
Tijdens de werkzaamheden aan het jacht is gebleken dat het casco asymmetrisch was gebouwd.
2.15
Onder het jacht is in opdracht van [geïntimeerde] een nieuwe kiel geplaatst.
2.16
De aandelen van West Friese Jachtbouw zijn op 10 april 2001 verkregen door [appellant]. [appellant] is tevens bestuurder geworden van West Friese Jachtbouw. Vanaf ongeveer diezelfde datum heeft [appellant] de dagelijkse leiding van de werf op zich genomen en heeft [X] zich teruggetrokken.
2.17
Bij emailbericht van 15 juli 2001 heeft [appellant] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:
“(…)
Before I send you an invoice I would like to be informed, in writing, about the following:
a.	Your financial agreement with Hans (…)
b.	What you have paid up till now. (Bills regarding [Y] AND [A])
I’m ready to transfer the money on [A].
(…)”
2.18
Omstreeks medio 2001 heeft West Friese Jachtbouw een bedrag van ongeveer
f
260.000 overgemaakt aan [geïntimeerde]. Deze had dit bedrag eerder geleend aan West Friese Jachtbouw en/of [X], met het oog op de aankoop van een (ander) te restaureren schip, de [A].
2.19
In de laatste week van augustus 2001 heeft [geïntimeerde] bedragen van DM 60.000,-- en DM 40.000,-- overgemaakt aan West Friese Jachtbouw.
2.20
Bij emailbericht van 1 september 2001 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat de totale kosten voor de werkzaamheden aan het jacht per 1 april 2001 ongeveer DM 225.000,-- (excl. BTW) bedroegen; dat sindsdien nog vele kosten zijn gemaakt en dat met verrekening van reeds door [geïntimeerde] betaalde bedragen nog een bedrag van
DM 305.000,-- openstaat. Voorts schrijft [appellant]:
“I never send you a invoice before, because I knew you had already transferred 260.000 plus 30.000 last year and you explained to me your bank wanted the 260.000 back before you could do anything.”
2.21
Op 13 september 2001 heeft [geïntimeerde] een proefvaart met de [Y] gemaakt. In die nacht is [geïntimeerde] met het jacht weggevaren naar Duitsland.
2.22
[geïntimeerde] heeft geweigerd verdere betalingen te doen aan West Friese Jachtbouw.
2.23
In opdracht van [geïntimeerde] heeft [B], verbonden aan een ingenieursbureau in Wedel (Duitsland) op 5 oktober 2001 een inspectierapport van het jacht opgemaakt. Daarin wordt melding gemaakt van verschillende gebreken aan het jacht.
2.24
West Friese Jachtbouw is bij uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 7 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Mr. E.R. Damen is benoemd als curator. Hij heeft de procedure overgenomen van West Friese Jachtbouw. Mr. [NAAM]. Goethals.
2.25
Bij akte van cessie van 30 november 2010 heeft [appellant] met toestemming van de rechter-commissaris de vordering op [geïntimeerde] overgenomen van mr. [NAAM]. Van de overname is mededeling gedaan aan [geïntimeerde].
3
De beoordeling
3.1
In hoger beroep ligt ter beoordeling voor de vraag of [geïntimeerde] gehouden is tot betaling aan [appellant] van het door West Friese Jachtbouw gevorderde bedrag van
f
358.000,-- (excl. BTW), dan wel van enig ander bedrag, in verband met de werkzaamheden die zijn uitgevoerd aan het jacht ‘[Y]’. Het bedrag van
f
358.000,-- bestaat uit de hoofdsom van
f
523.000,-- minus deelbetalingen en afgesproken kortingen ter hoogte van
f
176.000,--.
3.2
In het tussenvonnis van 18 januari 2006 heeft de rechtbank in r.o. 4.3 geoordeeld dat West Friese Jachtbouw zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen tegen een door West Friese Jachtbouw bepaalde prijs. Volgens de rechtbank moet de onderhavige overeenkomst worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk.
Voorts heeft de rechtbank in r.o. 4.15 geoordeeld dat op grond van de brief van 29 november 1999 moet worden aangenomen dat tussen West Friese Jachtbouw en [geïntimeerde] een richtprijs tot stand is gekomen waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk met inachtneming van een bepaalde marge kan worden afgeweken. Nu de curator – die het geding inmiddels had overgenomen van West Friese Jachtbouw – de door [geïntimeerde] in dit verband genoemde marge niet heeft weersproken, zo heeft de rechtbank beslist, moet worden uitgegaan van een marge van 15%. Dit betekent dat voor de oorspronkelijk aangenomen werkzaamheden een bedrag van
f
199.525,-- mocht worden gefactureerd, aldus de rechtbank.
3.3
Bij
grief 1
maakt [appellant] bezwaar tegen r.o. 4.3 en bij
grief 5
tegen r.o. 4.15. Volgens [appellant] gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat sprake is van een overeenkomst waarbij West Friese Jachtbouw zich zou hebben verbonden tegen een bepaalde prijs de werkzaamheden uit te voeren. Volgens [appellant] was geen sprake van een overeenkomst met een vaste prijs, maar van een nacalculatieovereenkomst. Het ging om een indicatie op basis van een summiere inspectie, waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk kon worden afgeweken, zodat de kosten dus op basis van nacalculatie zouden worden afgerekend. Voorts stelt [appellant] dat geen sprake was van een marge, en dat ook een marge van 15% dus niet aan de orde was. Het bedrag van f 199.525,-- is door de rechtbank uit de lucht gegrepen, zo stelt [appellant].
3.4
[geïntimeerde] stelt daar tegenover dat tussen partijen een vaste prijs overeengekomen is, waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk, met inachtneming van een bepaalde marge, kan worden afgeweken. Deze marge is maximaal 15% volgens [geïntimeerde].
3.5
Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven aan West Friese Jachtbouw tot het verrichten van werkzaamheden (door partijen aangeduid als het uitvoeren van een
refit
) aan het jacht, welke opdracht door West Friese Jachtbouw is aanvaard en uitgevoerd.
Nu [appellant] zijn vordering grondt op het tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw overeengekomen zijn van een  nacalculatieovereenkomst, terwijl [geïntimeerde] het bestaan van een overeenkomst met die inhoud gemotiveerd heeft betwist, zal het hof [appellant] op dit punt een bewijsopdracht geven.
3.6
[geïntimeerde] verweert zich met de stelling dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken. (Primair) op basis hiervan stelt [geïntimeerde] immers dat hij niets meer verschuldigd is aan West Friese Jachtbouw. Nu [appellant] de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd betwist, zal het hof tevens [geïntimeerde] opdragen te bewijzen dat sprake was van de door hem gestelde afspraak.
Het hof overweegt hierbij nog dat de inhoud van hetgeen tussen partijen overeengekomen is, vastgesteld dient te worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zodat van belang is hoe partijen hun gedragingen en verklaringen in de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. Daarbij kan mede van belang zijn dat partijen zich in verschillende talen hebben uitgedrukt, alsmede de talenkennis die zij over en weer van elkaar mochten verwachten.
3.7
In afwachting van de uitkomst van de getuigenverhoren – die gelijktijdig en gecombineerd dienen plaats te vinden - zal het hof elke nadere beslissing over betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] aanhouden.
3.8
Het hof overweegt nog dat [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi te kennen heeft gegeven dat grief 13 – waarin hij afgifte van bepaalde roerende zaken vordert – wordt ingetrokken. Deze grief behoeft derhalve geen bespreking meer.
3.9
Het hof zal elke nadere beslissing aanhouden.
4
Beslissing
Het hof:
draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:
dat tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden aan het jacht ‘[Y]’, een  nacalculatieovereenkomst is overeengekomen
;
draagt [geïntimeerde] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:
dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht ‘[Y]’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken
;
beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor
mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaten van zowel [appellant] als [geïntimeerde] daartoe uiterlijk op 29 mei 2012 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden juni, juli, augustus en september 2012;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012 door de rolraadsheer.