ECLI:NL:RBROT:2014:8450
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
oud zaaknummer / rolnummer: 298434 / HA ZA 08-36
nieuw zaaknummer / rolnummer: C/10/432491 / HA ZA 13-912
Vonnis van 24 september 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VICARUS B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B&B TEGELEN BEHEER B.V.
,
gevestigd te Venlo,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A.T. Schroots te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VBK REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.C.J. Hiebendaal te ‘s-Gravenhage.
Partijen blijven verder aangeduid als Vicarus c.s. respectievelijk VBK.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het arrest van 14 mei 2013 van het gerechtshof Den Haag waarbij Vicarus c.s. niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van deze rechtbank van 9 april 2008, 18 februari 2009 en 14 april 2010 en waarbij de tussen partijen gewezen vonnissen van deze rechtbank van 3 maart 2010 en 9 februari 2011 zijn bekrachtigd;
de conclusie na bekrachtiging tussenvonnissen, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis aan de zijde van VBK met producties;
de antwoordconclusie na bekrachtiging tussenvonnissen aan de zijde van Vicarus c.s. met producties;
de akte zijdens VBK.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
Bij tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat VBK de koopovereenkomst op 26 september 2007 gerechtvaardigd heeft ontbonden en dat voor toewijzing van hetgeen Vicarus c.s. heeft gevorderd geen grond bestaat. De vordering van Vicarus c.s. zal dan ook worden afgewezen.
2.2.
Vicarus c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VBK worden begroot op:
- griffierecht	€	4.784,00
- salaris advocaat	€
12.844,00
(4 punten x tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	17.628,00
in reconventie
2.3.
Bij tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat Vicarus c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met VBK en dat Vicarus c.s., op grond van het boetebeding in de Algemene Bepalingen, de gefixeerde schadevergoeding van 10% van de koopprijs verschuldigd is, behoudens een geslaagd beroep op matiging. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat zij alleen van haar matigingsbevoegdheid gebruik kan maken, als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij moet rekening worden gehouden met de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
2.4.
Bij tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank ten aanzien van de aard van de overeenkomst en de inhoud en de strekking van het boetebeding geoordeeld dat zij in hetgeen Vicarus c.s. in dat kader heeft aangevoerd, geen aanleiding ziet om tot matiging van de boete over te gaan.
2.5.
Bij tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat de door Vicarus c.s. aangevoerde omstandigheden - dat de onregelmatigheden die aanleiding hebben gegeven tot ontbinding van de koopovereenkomst ook voor Vicarus c.s. onvoorzien waren, Vicarus c.s. die onregelmatigheden direct kenbaar heeft gemaakt aan VBK en daarbij (weliswaar ontoereikende) pogingen heeft gedaan om met VBK tot een oplossing voor de geconstateerde onregelmatigheden te komen - in beginsel in enige mate aanleiding geven tot matiging van de boete.
VBK heeft bij conclusie na bekrachtiging tussenvonnissen, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met de vaststelling van de rechtbank in dit vonnis, dat ook de omstandigheid dat de onregelmatigheden mogelijk vervalste handtekeningen namens een huurder van Vicarus c.s. betreffen en niet de handtekeningen van Vicarus c.s. zelf, aanleiding geeft om de boete te matigen. VBK heeft echter geen incidenteel appel ingesteld tegen dit vonnis, omdat zij “zich wel kan vinden in het dictum”, zoals VBK ter zitting bij het gerechtshof Den Haag naar voren heeft gebracht. De rechtbank ziet dan ook geen reden om op haar eerdere (tussen)oordeel terug te komen, mede omdat de overige omstandigheden, los van de vraag van wie de valse handtekeningen afkomstig zijn, op zich zelf al in enige mate aanleiding geven tot matiging.
2.6.
Ten aanzien van de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 februari 2011 overwogen dat het verweer van Vicarus c.s. op de met het rapport van [persoon1] d.d. 17 mei 2010 (productie 6 bij conclusie na tussenvonnis) onderbouwde stelling van VBK dat haar werkelijke schade hoofdzakelijk bestaat uit gederfd rendement (contant gemaakt over vijf jaar € 2.858.546,31 en contant gemaakt over tien jaar € 5.152.389,78) en op de met facturen onderbouwde stelling van VBK dat haar werkelijke schade voorts bestaat uit gemaakte kosten, bij de rechtbank de volgende vragen heeft opgeroepen:
Is de vastgoedportefeuille in de huidige marktomstandigheden slechter verkoopbaar? Moet bij de vaststelling van het gederfd rendement rekening gehouden worden met indirect rendement als door Vicarus c.s. bedoeld en, zo ja, hoe moet dit indirect rendement worden geconcretiseerd?
Kon van VBK gevergd worden dat zij de koopsom aanwendde voor andere beleggingen en, zo ja, in hoeverre zou dit tot beperking van het door haar gestelde gederfde rendement hebben geleid? De rechtbank heeft daarbij overwogen dat mogelijk mede van belang is in welke financiële positie VBK verkeerde ten tijde van de overeengekomen leveringsdatum. Verder heeft de rechtbank hierbij in aanmerking genomen dat uit het door [persoon1] opgemaakte rapport d.d. 17 mei 2010 lijkt te moeten worden opgemaakt dat de gehele koopsom bij het aanwenden ervan voor andere beleggingen een rendement van circa 4,5% had kunnen opleveren.
Is Heidenend Holding B.V. (hierna: Heidenend) failliet gegaan en, zo ja, wanneer? Zou dit faillissement de huurinkomsten (en daarmee het gederfd rendement) bij afname van de desbetreffende registergoederen door VBK negatief hebben beïnvloed en, zo ja, in hoeverre?
Voort heeft de rechtbank ten aanzien van de door VBK gestelde gemaakte kosten nog de volgende vragen gesteld:
Waarom vormen de drie facturen die zijn gericht aan Verenigde Bedrijven Krol B.V. voor VBK een schadepost?
Kan VBK de hoogte van de advocaatkosten nader onderbouwen?
Ad a.
2.7.
De rechtbank heeft kennis genomen van de door partijen in het geding gebrachte opinies van de deskundigen [persoon1] (VBK) en [persoon2] (Vicarus c.s.) met betrekking tot, onder meer, de relevantie van het indirecte rendement.
2.7.1.
Volgens VBK is daling van de waarde van de vastgoedportefeuille niet relevant en onaannemelijk. Bij de vaststelling van gederfd rendement hoeft geen rekening gehouden te worden met indirect rendement, omdat dit slechts relevant zou zijn voor de schade, wanneer VBK de portefeuille zonder tekortkoming zou hebben gekocht en weer zou hebben verkocht. Dit geval doet zich niet voor omdat de portefeuille, gezien de langlopende huurcontracten en het rendement van 6,5% voor VBK, zeer winstgevend zou zijn en er geen reden zou zijn voor VBK om de portefeuille met verlies te verkopen en bovendien verkoop binnen 10 jaar na aankoop van een portefeuille niet past binnen het bedrijfsmodel van VBK.
2.7.2
Vicarus voert aan dat wel rekening gehouden moet worden met indirect rendement en dat wanneer VBK de registergoederen zou hebben afgenomen, VBK geconfronteerd zou zijn geworden met de waardedaling van de registergoederen vanwege de marktomstandigheden. Volgens Vicarus is het niet ondenkbaar dat de beleggingsportefeuille door VBK inmiddels verkocht zou zijn, “gelet op de periode van 6 jaar die verstreken is tussen de aankoop in 2007 en nu” (roldatum 18 september 2013). Ook wanneer het de bedoeling was dat de vastgoedportefeuille langer dan 10 jaar in het bezit zou zijn gebleven van VBK, dan is niet aannemelijk dat de marktontwikkeling zich na 10 jaar in positieve zin zal ombuigen. Daar komt bij dat het goed voorstelbaar is dat huurders in toenemende mate niet in staat zullen zijn de huurverplichtingen na te komen, waardoor te verwachten is dat het huidige huurprijsniveau niet langer gehandhaafd kan blijven en/of huurders failliet gaan.
2.8.
De rechtbank concludeert dat de mate van invloed van indirect rendement op de werkelijke schade van VBK niet vast te stellen valt. Weliswaar zijn de argumenten van VBK waarom in dit specifieke geval geen rekening gehouden moet worden met indirect rendement enerzijds deugdelijk onderbouwd, maar berusten zij anderzijds op vooronderstellingen, die niet gebaseerd zijn op vaststaande feiten. Het feit dat VBK een vastgoedportefeuille langer dan 10 jaar in haar bezit pleegt te houden, betekent niet dat dit ook voor de onderhavige portefeuille, die zij nimmer in haar bezit heeft gehad, onverkort zou hebben te gelden. Dat een neerwaartse markt, waarvan sedert 2008 sprake is, van relevante invloed kan zijn op de waarde en verkoopbaarheid van een vastgoedportefeuille staat niet ter discussie.
Blijkens de opinie van [persoon2] dient bij materiële vaste activa jaarlijks een extra afwaardering plaats te vinden als de realiseerbare waarde van die activa lager is dan de boekwaarde.
Indirect rendement kan daarom ook bij VBK van relevante betekenis zijn.
Ad b.
2.9.
Volgens VBK is de vraag of zij de koopsom had moeten aanwenden voor andere beleggingen voor de beoordeling van het geschil niet relevant, nu in het rapport van [persoon1] d.d. 17 mei 2010 al rekening is gehouden met het gemiddeld rendement dat met het kapitaal kon worden behaald, zijnde 4,5%. Het zou derhalve uitsluitend kunnen gaan om beleggingen met een nog hoger rendement. Dergelijke rendementen kunnen uitsluitend worden behaald door grote risico’s te nemen, hetgeen van VBK niet kon worden gevergd. VBK verwijst hierbij naar het antwoord van [persoon1] d.d. 28 februari 2011.
2.10.
Vicarus c.s. voert aan dat door [persoon1] in zijn rapport van 17 mei 2010 geen vergelijking is gemaakt tussen een rendement van 4,5% - dat volgens [persoon1] met eigen geld door VBK elders gemaakt had kunnen worden - en het rendement van 6,5% (minus kapitaallasten) dat VBK op de vastgoedportefeuille stelt te hebben gederfd. Het rentepercentage van 4,5% in dit rapport van [persoon1] staat voor de kapitaallast - en niet voor de opbrengst - die op het netto rendement van de investering in mindering moet worden gebracht. De werkelijke schade is derhalve aanzienlijk minder dan VBK doet voorkomen.
Verder voert Vicarus c.s. aan dat wanneer VBK de registergoederen, met uitzondering van Venlo en Zutphen, wel zou hebben afgenomen, zij een netto direct rendement zou hebben behaald van 6,47%.
Voorts voert Vicarus c.s. aan dat het ervoor moet worden gehouden dat VBK de aankoopsom volledig heeft aangewend voor andere beleggingsdoeleinden waarmee een rendement van ten minste 4,5% behaald is en voor zover zij dat niet heeft gedaan, had dat wel van haar mogen worden verwacht.
2.11.
Voor zover Vicarus c.s. wil stellen dat een rendement van 6,74% haalbaar was wanneer VBK de registergoederen, met uitzondering van die te Venlo en Zutphen, van haar zou hebben afgenomen, geldt dat de rechtbank en het gerechtshof Den Haag in dit kader reeds hebben geoordeeld dat het financieel nadeel daarmee niet zou zijn opgeheven. Ook het per september 2007 geschatte verlies aan portefeuillekarakteristieken als gevolg van de onregelmatigheden (door [persoon1] in zijn rapport d.d. 11 mei 2009 - productie 1 bij akte VBK van 20 mei 2009 - geschat op € 1.066.820,00) moet daarbij in aanmerking worden genomen. Met dit verlies heeft Vicarus c.s. in haar berekening van een netto direct rendement van 6,74% geen rekening gehouden.
Partijen gaan er beide vanuit dat een rendement van 4,5% haalbaar was. Voor Vicarus blijkt dit uit hetgeen zij heeft aangevoerd. Voor VBK blijkt dit uit het rapport van [persoon1] d.d. 17 mei 2010 waarin [persoon1] aanneemt dat wanneer VBK eigen geld elders zou hebben ingezet, dit
“ook een rendement van circa 4,5% had kunnen opleveren.”
De inhoud van dit rapport staat vast. De rechtbank en het gerechtshof Den Haag hebben geoordeeld dat de betwisting van het rapport door Vicarus c.s. bij gebreke van een nadere feitelijke onderbouwing dient te worden verworpen. Ook in het antwoord van [persoon1] d.d. 28 februari 2011 schrijft deze:
“Er zijn door VBK geen rendementen genoten voor de cashpositie hoger dan de 4,5%, die al als kapitaallast in mindering werd gebracht.”
Met Vicarus c.s. is de rechtbank dan ook van oordeel dat van VBK mocht worden gevergd dat zij, gelet op haar schadebeperkingsplicht, de aankoopsom zou aanwenden voor andere beleggingen (hetgeen zij niet heeft gedaan zoals blijkt uit het antwoord van [persoon1] d.d. 28 februari 2011:
De koopsom werd niet aangewend voor andere beleggingsaankopen
), wanneer dat een rendement van 4,5% zou hebben opgeleverd. VBK heeft daarmee bij haar berekening van het gemiste rendement geen rekening gehouden. [persoon1] heeft in zijn rapport van 17 mei 2010 immers alleen een kapitaallast van 4,5% van de investering in mindering gebracht. Dat de werkelijk geleden schade dus veel minder had kunnen zijn dan door VBK aangevoerd, valt niet uit te sluiten.
2.12.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.7 tot en met 2.11 is overwogen concludeert de rechtbank dat op basis van de stellingen van partijen de werkelijke schade van VBK niet vast te stellen valt. Voor de vaststelling van die schade zou uitgegaan moeten worden van imaginaire feiten, nu immers VBK nimmer de beschikking heeft gehad over de portefeuille en niet goed te reconstrueren valt of en hoe relevante feiten zich gemanifesteerd zouden hebben. Onder deze omstandigheden is nadere bewijsvoering, al dan niet middels deskundigenbericht, dan ook niet opportuun, zodat daarvan wordt afgezien.
Dit maakt dat de rechtbank thans ook niet nader behoeft in te gaan op de schadeposten vermeld onder 2.6 c tot en met e, nu ook met de vaststelling van die schadeposten de werkelijke schade van VBK te ongewis is.
De rechtbank heeft er van afgezien de werkelijke schade te schatten. Een voldoende feitelijke basis om tot een reële schatting te kunnen komen ontbreekt. Bovendien is van belang dat partijen in  hun overeenkomst uitdrukkelijk een gefixeerde schadevergoeding zijn overeengekomen, hetgeen er op wijst dat partijen een discussie omtrent de hoogte van de schade hebben willen voorkomen.
2.13.
Het vorenstaande  impliceert dat a) niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de schade van VBK en b) matiging van de boete niet achterwege dient te blijven op grond van het feit dat de werkelijke schade gelijk of hoger is dan de overeengekomen boete, nu niet gebleken is dat laatstbedoelde situatie zich voordoet.
2.14.
In het tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat op grond van de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen er aanleiding is tot enige matiging van de boete. De rechtbank zal die matiging beperken tot 25% van de boete, derhalve wordt de boete gematigd tot € 2.242.500,--.
2.15.
De vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu deze blijkens de parlementaire geschiedenis op artikel 6:119a BW (MvT TK 28 239, 2001-2002, nr. 3, p. 10) niet van toepassing is op secundaire contractuele prestaties, zoals een boeteverplichting, althans indien die strekt tot compensatie van schade, zoals in het onderhavige geval.
Wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW is wel verschuldigd. Deze zal worden toegewezen vanaf 12 januari 2008, de datum waartegen deze is aangezegd.
2.16.
Vicarus c.s. verzoekt de rechtbank aan een betalingsveroordeling de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden. Bij de beoordeling van dit verweer dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar slechts meegewogen moeten worden.
Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat VBK wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Dat VBK beslag heeft gelegd, zoals aangevoerd door Vicarus c.s., doet aan dit belang niet af.
Voorts betekent het voorgaande dat Vicarus c.s. het door haar gestelde restitutierisico moet hebben geconcretiseerd. Dat is niet het geval. Volgens Vicarus c.s. blijkt het restitutierisico uit de betalingsmoraal van de bestuurder van VBK, de heer Krol, en uit de omstandigheid dat VBK haar jaarrekeningen niet heeft gedeponeerd. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van het restitutierisico door VBK, die aanvoert dat sinds 2008 sprake is van een fiscale eenheid, zodat nog slechts geconsolideerde cijfers worden gepubliceerd door Verenigde Bedrijven Krol B.V., en dat niet relevant is dat de heer Krol beweerdelijk forse privé schulden heeft, nu hij niet meer als bestuurder bij VBK betrokken is en ook niet bij de overige daaraan gelieerde vennootschappen, heeft Vicarus c.s. in dit verband niet voldaan aan haar stelplicht.
Nu bovendien de door Vicarus c.s. gestelde, maar niet onderbouwde, ingrijpende gevolgen van de executie voor de continuïteit van Vicarus c.s. op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar slechts meegewogen moeten worden, prevaleert tegen deze achtergrond het belang van VBK bij voldoening van haar vordering boven het belang van Vicarus c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
De subsidiair verzochte zekerheidstelling zal eveneens worden afgewezen, nu Vicarus c.s. niet heeft aangetoond dat VBK niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren.
2.17.
VBK vordert bij vermeerdering van eis Vicarus c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 3.380,00. De hoogte van dit bedrag is door Vicarus niet betwist. Zij heeft slechts gesteld dat zij niet gehouden is tot betaling van dit bedrag omdat nodeloos opnieuw beslag is gelegd. Zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd. VBK heeft gemotiveerd gesteld dat zij in verband met een executoriaal beslag ten laste van van Vicarus voor een bedrag van circa 2,5 miljoen euro een niet onaanzienlijk risico liep dat zij met het eerste beslag onvoldoende verhaalsmogelijkheden had. Dat het hernieuwde beslag nodeloos zou zijn, is de rechtbank niet gebleken, zodat ook dit onderdeel van de vordering wordt toegewezen.
2.18.
Vicarus c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VBK worden begroot op € 6.422,00
(2 punten x tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt Vicarus c.s. in de proceskosten, aan de zijde van VBK tot op heden begroot op € 17.628,00,
3.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.4.
veroordeelt Vicarus c.s. om aan VBK te betalen een bedrag van € 2.242.500,- (twee miljoen tweehonderdtweeënveertig duizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 12 januari 2008 tot de dag van volledige betaling,
3.5.
veroordeelt Vicarus c.s. in de proceskosten, aan de zijde van VBK tot op heden begroot op € 6.422,00, aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.380,00 aan beslagkosten.
3.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.F.L. Geerdes, P. de Bruin en J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.
615/676/2009/427