ECLI:NL:GHAMS:2015:1194
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team I
zaaknummer		           : 200.106.239/01
rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: 492997 / HA ZA 11-1928
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015
inzake
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. N.E. Koelemaij
te Assen,
tegen:
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam
,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat:
mr. M.B. Kloppenburg te ’s-Gravenhage.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellant]  en ABN AMRO genoemd.
1.2
[appellant] is bij dagvaarding van 13 april 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 januari 2012, onder bovengenoemde zaak- en rolnummers in deze zaak gewezen tussen hem als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
1.3
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.4
[appellant] heeft geconcludeerd zoals vermeld op de bladzijden 38 tot en met 40 van de memorie van grieven, met veroordeling van ABN AMRO, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de beide instanties, met nakosten en rente.
1.5
ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag da de datum van dit arrest.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Op de grief (grief I) dat de feiten niet volledig zijn, zal het hof bij de behandeling van die grief terugkomen.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) 	Sinds eind 2002 bestaat  tussen [appellant] en ABN AMRO een beleggingsadviesrelatie. Daartoe hebben partijen op 2 december 2002 en 16 mei 2007 een overeenkomst effectendienstverlening gesloten, waarop de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN Amro van toepassing zijn verklaard. In de periode 2003 - 2005 was [Y] (verder ook: [Y]) de beleggingsadviseur van [appellant].
(ii) 	[appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van Enkantada B.V. (verder ook: Enkantada). [appellant] belegde zowel in privé als met het vermogen van Enkantada.
(iii) 	Op advies van ABN AMRO hebben [appellant] en Enkantada in 2004 belegd in perpetuele opties.
(iv) 	Eind 2005 is [X] (verder ook: [X]) [Y] als beleggingsadviseur opgevolgd. Ter gelegenheid daarvan heeft [X] met [appellant] diens beleggingsportefeuille doorgenomen. Daarbij zijn ook de perpetuele obligaties aan bod gekomen.
( v) 	Vanaf januari 2005 zijn de koersen van de perpetuele obligaties in de portefeuille van [appellant] fors gedaald.
(vi)	ABN AMRO heeft [appellant] in de zomer van 2009 geadviseerd de in zijn portefeuille opgenomen perpetuele obligaties van Anglo Irish Capital UK LP (verder ook: Anglo Irish) te verkopen. Begin augustus 2009 heeft [appellant] deze perpetuele obligaties verkocht.
(vii) 	In 2009 en 2010 is tussen [appellant] en ABN AMRO gecorrespondeerd over de perpetuele obligaties.
(viii) 	Bij brief van 20 december 2010 van de advocaat [NAAM][appellant] heeft [appellant] de vernietiging op grond van dwaling, dan wel de ontbinding, ingeroepen van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) voor zover deze hebben geleid tot de aankoop van de perpetuele obligaties en ABN AMRO gesommeerd een bedrag van € 530.000,-- te betalen.
3.2
[appellant] heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd, kort weergegeven, verklaringen voor recht dat ABN AMRO door schending van een jegens hem in acht te nemen zorgplicht toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, dat zijn (gedeeltelijke) vernietiging dan wel ontbinding van de door hem met ABN AMRO gesloten overeenkomsten terecht was en dat hij de artikelen 4.3 en 12 van de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO op goede gronde heeft vernietigd en voorts de veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 498.090,-- vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
3.3
Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt [appellant] met vier grieven op.
3.4
Grief I
bevat de klacht dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft opgesomd. Deze klacht kan [appellant] niet baten, omdat de rechtbank niet gehouden was om de feiten volledig op te sommen. De betwisting door [appellant] van de door de rechtbank vermelde feiten-vaststelling "voor zover deze in strijd is met de door [appellant] (…) aangevoerde feiten" baat hem evenmin, omdat deze grief aldus zijn bezwaren niet voldoende duidelijk maakt. Wel zal het hof in zijn beoordeling betrekken de aspecten die volgens [appellant] in de toelichting op deze grief in het bestreden vonnis niet voldoende zijn onderkend, te weten dat hij zich op het standpunt stelt dat hij in deze zaak als consument moet worden beschouwd en dat hij meent dat ABN AMRO hem niet volledig heeft geïnformeerd.
3.5
Met
grief II
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van het gebrek heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Volgens [appellant] miskent de rechtbank dat voor hem als consument op grond van de redelijkheid en de billijkheid geldt dat de klachttermijn pas ingaat op het moment dat hij het gebrek feitelijk ontdekt, te meer daar de relevante feiten zien op de eeuwigdurendheid en achtergesteldheid, en daarmee op het risico van het waardeloos worden, van de perpetuele obligaties, welke feiten ABN AMRO kende maar hem niet heeft meegedeeld. Althans betoogt [appellant] dat hij het gebrek niet eerder behoefde te kennen dan toen hij het feitelijk ontdekte. Bovendien, aldus [appellant], dient de klachttermijn onder de onderhavige omstandigheden ruim te worden gesteld, nu sprake was van een gecompliceerd financieel product waarvan de gebreken niet dan na het nodige onderzoek waarneembaar zijn, waar bij komt dat hij zich in 2005 al bij [X] heeft beklaagd over de adviezen van [Y] maar [X]  hem er toen vanaf heeft gehouden om een klacht in te dienen. ABN AMRO heeft volgens [appellant] ook overigens geen belang bij een beroep op artikel 6:89 BW. Daarnaast stelt [appellant] dat zijn recht om zich op dwaling te beroepen niet is verjaard omdat hij in 2005 nog niet ten volle op de hoogte was van de zaken waaromtrent hij dwaalde.
3.6
Voor de beoordeling van deze grief dient het hof allereest vast te stellen op grond van welke verwijten, dat wil zeggen welke tekortkomingen dan wel onrechtmatige handelingen van ABN AMRO, [appellant] zijn beroep op ontbinding en schadevergoeding grondt en welke nalatigheid van ABN AMRO met betrekking tot  haar plicht tot informatievoorziening [appellant] zijn beroep op dwaling ten grondslag legt. Aan de hand daarvan moet immers worden beoordeeld of [appellant] (niet) binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd c.q. of zijn rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling (niet) was verjaard.
3.7
Uit hetgeen [appellant] heeft gesteld volgt dat hij ABN AMRO verwijt:
(i) dat zij hem niet heeft gewezen op de risico's van de perpetuele obligaties, en
(ii) dat zij hem de aankoop van de perpetuele obligaties heeft geadviseerd zonder zich ervan te vergewissen dat zulks niet in overeenstemming was met zijn beleggingsstrategie ten aanzien van obligaties, inhoudende het verwerven van een stabiele component in zijn matig defensieve effectenportefeuille. Hierdoor heeft ABN AMRO hem niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur bijgestaan en heeft ABN AMRO haar zorgplicht geschonden, waardoor ABN AMRO toerekenbaar tekortschoot en onrechtmatig handelde en hij de overeenkomst(en) onder invloed van dwaling sloot.
3.8
Vast staat, zoals [appellant] ook zelf heeft gesteld, dat hij vanaf januari 2005 werd geconfronteerd met forse koersdalingen. Ook staat vast dat, zoals [appellant] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, [X] in 2005 de portefeuille met hem heeft besproken, waarbij ook de perpetuele obligaties aan de orde zijn gekomen, en dat [appellant] vanaf die tijd  wist dat de perpetuele obligaties geen vaste looptijd hadden en een groter koersrisico kenden. Verder staat vast dat de koersen van perpetuele obligaties in de portefeuille van [appellant] vanaf januari 2005 (fors) daalden.
3.9
Uit de verdere verklaring van [appellant] ter comparitie ("
Ik heb met [X] wel besproken dat [Y] mij daarover nooit heeft voorgelicht
(…)") blijkt dat hij zich toen in 2005 tevens realiseerde dat ABN AMRO hem dienaangaande niet had voorgelicht (veronderstellenderwijs aannemende dat, anders dan ABN AMRO stelt, hij daaromtrent inderdaad voordien niet was ingelicht). Uit het vervolg van zijn verklaring ("…
maar heb geen klacht over het advies met betrekking tot deze producten ingediend bij ABN Amro. Het leed was immers al geschied.
") blijkt dat [appellant] toen ook vond dat ABN AMRO hem had behoren in te lichten, zij het dat hij daar toen geen kwestie van wilde maken omdat het leed al was geschied. Uit dit alles volgt dat [appellant] al in 2005 minst genomen gerede aanleiding had om te veronderstellen dat ABN AMRO was tekortgeschoten in haar plicht om hem te informeren over de risico's van de perpetuele obligaties (zijn hiervoor onder 3.7 (i) genoemde verwijt) en dat hij derhalve, ter behoud van zijn rechten, binnen bekwame tijd nadien had dienen te protesteren.
3.10
De omstandigheid dat [appellant] toen niet ook al bekend was met het achtergesteld karakter van de perpetuele obligaties (alweer veronderstellenderwijs aangenomen, nu ABN AMRO betoogt dat [appellant] ook daarvan wist), laat het voorgaande onverlet, omdat het er niet om gaat of [appellant] toen al bekend was met alle eigenschappen van de perpetuele obligaties, maar om het gegeven dat hij toen al besefte dat aan die obligaties een verhoogd risico was verbonden en dat ABN AMRO hem dat niet naar behoren had verteld.
3.11
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat voor hem als consument, op grond van de redelijkheid en de billijkheid en een analogie met artikel 7:23 lid 1 tweede en derde BW volzin, geldt dat de klachttermijn pas ingaat op het moment dat hij het gebrek daadwerkelijk ontdekte. Het hof ziet daarvoor onvoldoende aanleiding, nu een consumentenkoop daarvoor onvoldoende gelijk te stellen is met een beleggingsadviesrelatie als de onderhavige.
3.12
Het voornoemde verwijt (ii) aan ABN AMRO - dat zij hem de aankoop van de perpetuele obligaties heeft geadviseerd in strijd met zijn beleggingsstrategie - berust op de stelling van [appellant] dat hij binnen die strategie behoefte had aan een stabiel component, terwijl de perpetuele obligaties dat niet waren. Ook wat dit verwijt betreft is het hof van oordeel dat [appellant] binnen bekwame tijd na de gesprekken met [X] in 2005 had dienen te protesteren. Het moet [appellant] immers, zoals uit het voorgaande volgt, na die gesprekken duidelijk zijn geweest dat de perpetuele obligaties geen gewone obligaties waren, maar obligaties met een daadwerkelijk verhoogd risico die aldus niet als een stabiel component konden gelden.
3.13
[appellant] heeft evenwel, zoals hij ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, pas midden 2009 geprotesteerd ter gelegenheid van overleg met ABN AMRO over de verkoop van Anglo Irish en zijn overige perpetuele obligaties, derhalve pas drie en een half jaar later. Indien aangenomen wordt, zoals [appellant] in hoger beroep heeft betoogd, dat hij begin 2009 heeft geklaagd, heeft hij derhalve in ieder geval meer dan drie jaren nadat het (beweerde) gebrek in de prestatie van ABN AMRO zich had gemanifesteerd geklaagd. Het hof acht dit niet binnen bekwame tijd, nu geen redenen blijken die rechtvaardigen dat [appellant] pas na zo lang zijn klachten heeft geuit.
3.14
Het betoog van [appellant], dat hij [X] tijdens een gesprek in 2005 zou hebben gezegd dat hij ontevreden was over de wijze waarop hij door [Y] was geadviseerd en dat [X] hem toen zou hebben gezegd om daar geen werk van te maken en hem sterk zou hebben afgeraden om daarover een klacht in te dienen, waardoor [X] hem toen de kans heeft ontnomen om te reclameren, kan hem niet baten. Het hof leest daarin niet de stelling dát [appellant] toen, op welke wijze dan ook, heeft geprotesteerd, althans in ieder geval leest het hof daarin niet dat hij, door het uiten van zijn ontevredenheid over de advisering door [Y], voldoende concreet heeft geprotesteerd ter zake onvolledige informatievoorziening over de kenmerken van perpetuele obligaties. Bovendien is deze stelling van [appellant] in hoger beroep in strijd met zijn verklaring ter comparitie van partijen in eerste aanleg, inhoudende: “Ik heb met [X] wel besproken dat [Y] mij daarover nooit heeft voorgelicht, maar heb geen klacht over het advies met betrekking tot deze producten ingediend bij ABN AMRO. Het leed was immers als geschied.” De stelling van [appellant] dat ABN AMRO, vanwege de opstelling van [X], haar recht om zich op artikel 6:89 BW te beroepen heeft verwerkt en dat de redelijkheid en de billijkheid zich tegen een beroep door ABN AMRO op dat artikel verzet, gaat daarom niet op.
3.15
Het hof neemt verder in aanmerking dat ABN AMRO voldoende heeft onderbouwd dat zij nadeel heeft geleden doordat [appellant] pas na jaren zijn klachten heeft geuit. [appellant] heeft gesteld dat [X] hem in de gesprekken heeft geadviseerd om de perpetuele obligaties aan te houden. Indien [appellant] tijdens of binnen bekwame tijd na de gesprekken met [X] zou hebben geprotesteerd dat ABN AMRO naar zijn mening was tekortgeschoten in haar advisering over de perpetuele obligaties gezien het daaraan verbonden koersrisico en zijn beleggingsstrategie, zouden, naar moet worden aangenomen, de verdere kenmerken van de perpetuele obligaties en het al dan niet passen van deze obligaties in de portefeuille van [appellant] aan de orde zijn gekomen. Dan zou, bij het aanhouden van de perpetuele obligaties overeenkomstig het advies van [X], het koersrisico (winst of verlies) voor rekening van [appellant] zijn (die dan immers is voorgelicht), terwijl bij het niet opvolgen van het advies van [X], dus bij verkoop van de perpetuele obligaties, het verdere koersrisico zou zijn voorkomen. Anders gezegd, dan zou op ABN AMRO ofwel in het geheel geen aansprakelijkheid rusten, ofwel geen verdere aansprakelijkheid dan het tot de gesprekken geleden koersverlies. Of, nog anders gezegd, door niet te protesteren, terwijl [appellant] besefte, althans gegronde redenen had om te veronderstellen dat de obligaties voor hem te risicovol waren en dat ABN AMRO daarvan een verwijt viel te maken, belegde [appellant] - indien zijn standpunt zou worden gehonoreerd - de facto voor rekening en risico van ABN AMRO. Het hof tekent hierbij aan dat niet is gezegd dat [appellant] aldus te kwader trouw opereerde - daarvoor bestaat geen enkele aanwijzing - maar dit is wel een omstandigheid die voor de beoordeling van belang is.
3.16
Op grond van alle hiervoor genoemde omstandigheden is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW slaagt. De stelling van [appellant] dat hij aangemerkt moet worden als consument maakt dit niet anders.
3.17
Het beroep van [appellant] op dwaling stuit eveneens af op het (blijkens het voorgaande terechte) beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW. [appellant] grondt zijn beroep op dwaling immers daarop dat ABN AMRO hem ten onrechte zou hebben voorgehouden dat de perpetuele obligaties veilige en goed renderende producten waren, althans dat ABN AMRO heeft nagelaten om hem in te lichten dat de perpetuele obligaties geen veilige en goed renderende producten zijn. Het (gegronde) beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW heeft evenwel tot gevolg dat [appellant] op dit gebrek in de prestatie zijdens ABN AMRO geen beroep meer kan doen. Ook overigens kan zijn beroep op vernietiging van de betrokken overeenkomsten wegens dwaling niet slagen, omdat de termijn voor vernietiging wegens dwaling, ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder c BW, verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Nu [appellant] in 2005 ervoer dat deze obligaties een sterke koersdaling hadden ondergaan, heeft hij toen beseft dat zijn veronderstellingen over deze obligaties - dat het veilige en goed renderende producten zouden zijn - niet juist waren en dat ABN AMRO hem niet juist had voorgelicht. Aldus heeft hij in 2005 zijn gestelde dwaling ontdekt. Nu hij pas bij brief van zijn advocaat [NAAM]20 december 2010 de vernietiging van de betrokken overeenkomsten heeft ingeroepen, derhalve na de voltooiing van de verjaring, heeft deze vernietiging geen werking.
3.18
Het verwijt van [appellant] dat [X] hem in 2005 verkeerd heeft geadviseerd door hem aan te raden om de perpetuele obligaties aan te houden in plaats van om deze te verkopen, hetgeen een toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO oplevert, gaat niet op. Zoals uit de voornoemde verklaringen van [appellant] volgt, heeft [X] hem erop gewezen dat de perpetuele obligaties een verhoogd risico hadden. [appellant] wist ook dat deze sterk in koers konden dalen zoals hij had ervaren. Aldus was [appellant] voldoende gewaarschuwd en geïnformeerd om met betrekking tot deze beleggingen zelf te beslissen.
3.19
Het hof verwerpt ten slotte ook het verwijt van [appellant] dat Chr. Buunders - die binnen ABN AMRO [X] als adviseur van [appellant] was opgevolgd - geweigerd heeft om hem te adviseren over wat te doen met de perpetuele obligaties. [appellant] heeft dit verwijt onvoldoende onderbouwd in het licht van de door ABN AMRO overgelegde e-mail van Buunders aan [appellant] van 4 oktober 2010 waarin Buunders [appellant] uitgebreid over de perpetuele obligaties en betrokken marktontwikkelingen heeft geadviseerd.
3.20
Grief II faalt derhalve.
3.21
Met
grief III
komt [appellant] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde verklaring voor recht betreffende de vernietiging van de artikelen 4.3 en 12 van de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO.
3.22
Artikel 4.3 luidt:
"Indien de Cliënt gebruik maakt van de door de Bank verstrekte (persoonlijke) beleggingsadviezen, algemene opinies of beleggingsinformatie geschiedt dit geheel voor eigen verantwoordelijkheid van Cliënt."
[appellant] betoogt dat deze voorwaarde meebrengt dat ABN AMRO voor haar beleggingsadviezen geen aansprakelijkheid aanvaardt en deze derhalve onredelijk bezwarend is. Het hof volgt [appellant] hierin niet, omdat deze voorwaarde die strekking niet heeft - ABN AMRO betoogt dat ook niet - maar enkel ertoe strekt duidelijk te maken dat in een beleggingsadviesrelatie als de onderhavige de uiteindelijke beslissingen door de cliënt worden genomen en de resultaten dan ook voor zijn rekening en risico zijn. Deze bepaling laat onverlet dat ABN AMRO deugdelijk dient te adviseren en dat zij aansprakelijk kan zijn indien zij daarin tekortschiet, zoals door ABN AMRO ook wordt onderkend. Voor vernietiging bestaat dan ook geen grond.
3.24
Nu ABN AMRO zich in deze procedure (niet langer) beroept op artikel 12 heeft [appellant] bij de door hem gevorderde verklaring voor recht onvoldoende belang.
3.24
Ook grief III faalt derhalve.
3.25
Het hof passeert het door [appellant] gedane bewijsaanbod als niet ter zake doende.
3.26
Grief IV
is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die derhalve verder geen afzonderlijke behandeling behoeft.
3.27
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen, op € 666,- aan verschotten en            € 5.842,50 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datum van dit arrest;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 31 maart 2015.