ECLI:NL:RBAMS:2014:7216
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/571805 / KG ZA 14-1129 SP/JWR
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED ONTWIKKELING- EN EXPLOITATIE IPREM B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres bij dagvaarding van 23 september 2014,
advocaat [NAAM]. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXABRAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. van Weeren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Iprem en Flexabram genoemd worden.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 2 oktober 2014 heeft Iprem gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte vermeerdering van eis. Flexabram heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.
Ter terechtzitting waren aanwezig:
namens Iprem de heer [directeur] en de heer [juridisch adviseur], bijgestaan door mr. [NAAM];
namens Flexabram de heer [gemachtigde] als gemachtigde, bijgestaan door mr. [NAAM].
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
Iprem heeft op 7 maart 2007 een bedrijfsverzamelgebouw (hierna: het pand) verkocht aan Flexabram.
2.2.
Een deel van het pand werd ten tijde van het aangaan van de onder 2.1 bedoelde koopovereenkomst verhuurd aan Drankengroothandel Het Anker Amsterdam B.V. (hierna: Anker). Tussen Iprem en Anker bestond over de staat van de vloer van het door Anker gehuurde deel een geschil. In dat verband is in de koop-overeenkomst tussen Iprem en Flexabram een bepaling opgenomen inhoudende dat Iprem Flexabram vrijwaart voor aanspraken van Anker dienaangaande.
2.3.
Een ander gedeelte van het pand was ten tijde van het aangaan van de onder 2.1 bedoelde koopovereenkomst onverhuurd. Daarover is in de koopovereenkomst een bepaling opgenomen die, kort gezegd, inhoudt dat Iprem ter zake een huurgarantie aan Flexabram verstrekt. Dit heeft meegebracht dat Iprem vanaf april 2007 op factuur periodiek betalingen aan Flexabram is gaan verrichten voor het gedeelte van het pand dat niet was verhuurd. Afgesproken is verder dat Iprem zou trachten een huurder voor het leegstaande deel te vinden.
2.4.
Iprem heeft op 30 januari 2013 ten behoeve van Flexabram een bankgarantie gesteld van € 150.000,- in verband met de door Iprem verstrekte huurgarantie en de vrijwaring ter zake claims van Anker.
2.5.
Flexabram heeft het pand in juni 2007 verkocht en geleverd aan Warburg-Henderson Kapitalanlage Gesellschaft für Immobilien mbH (hierna: Henderson).
2.6.
Tussen Iprem en Flexabram is een geschil ontstaan over de vraag of de onder 2.3 bedoelde huurgarantie ook gelding heeft in de periode na de overdracht door Flexabram aan Henderson. Bij arrest van 5 augustus 2014 heeft het gerechtshof te Amsterdam, in afwijking van een eerder door deze rechtbank gegeven oordeel, beslist dat de huurgarantie eindigde op het moment van de verkoop en overdracht aan Henderson. Op grond daarvan is Flexabram veroordeeld tot “terugbetaling aan Iprem indien en voor zover deze [Iprem; vzr] meer aan Flexabram heeft voldaan dan zij verplicht was uit hoofde van dit vonnis”.
2.7.
Iprem stelt dat Flexabram ingevolge voornoemd vonnis van het gerechtshof te Amsterdam aan haar een bedrag van  € 875.246,25 exclusief rente en kosten dient terug te betalen en heeft bij brief van 13 augustus 2014 Flexabram gesommeerd tot betaling van dit bedrag over te gaan.
2.8.
Op 27 augustus 2014 heeft Flexabram, na daartoe verkregen verlof, in verband met een door haar gestelde vordering van € 655.439,91 op Iprem aan Iprem een exploot doen betekenen ter zake conservatoir derdenbeslag onder zichzelf ten laste van Iprem. De onder 2.7 bedoelde vordering valt onder dit beslag. De vordering van Flexabram op Iprem is door de voorzieningenrechter begroot op
€ 816.500,-.
2.9.
In het verzoek tot verlof voor het leggen van bedoeld conservatoir beslag stelt Flexabram (onder meer) het volgende.
Anker heeft een procedure aangespannen waarin zij vordert dat Iprem, Flexabram en Henderson hoofdelijk worden veroordeeld tot herstel van de vloer in het door haar gehuurde deel van het pand. Ter zake deze vordering heeft Henderson Flexabram in vrijwaring gedagvaard en heeft Flexabram Iprem in ondervrijwaring opgeroepen.
De kantonrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 9 mei 2012 Henderson veroordeeld tot herstel van de vloer. Bij vonnis van 5 september 2012 heeft de kantonrechter de vrijwaringsvordering van Henderson jegens Flexabram voor wat betreft het herstel van de vloer afgewezen. Tevens is de betreffende vrijwaringsvordering van Flexabram tegen Iprem afgewezen.
Henderson is tegen de afwijzing van deze vrijwaring in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 8 april 2014 is, kort gezegd, door het gerechtshof te Amsterdam beslist dat Flexabram Henderson dient te vrijwaren voor de kosten van het herstel van de vloer, de kosten voor de daarmee verbonden procedures daaronder begrepen.
Henderson begroot haar vordering op Flexabram op € 655.439,91. Henderson is, voor het geval haar vordering niet geheel onder de reikwijdte van het hoger beroep valt, een tweede vrijwaringsprocedure jegens Flexabram begonnen bij de kantonrechter van deze rechtbank.
Flexabram dient ter zake voornoemde vordering van Henderson op grond van de onder 2.2 bedoelde bepaling te worden gevrijwaard door Iprem. Ter zake die vrijwaringsvordering heeft zij het conservatoir derdenbeslag onder zichzelf gelegd.
3
Het geschil
3.1.
Iprem vordert – samengevat – na vermeerdering van eis, primair de opheffing van het door Flexabram onder zichzelf gelegde beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel subsidiair opheffing van dat beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom, [de voorzieningenrechter leest] op voorwaarde dat Flexabram de vordering van Iprem op haar voldoet en Iprem voor de vordering van Flexabram op haar een bankgarantie stelt, althans beperking van het beslag tot een bedrag van € 150.000,-. Verder vordert Iprem teruggave van de door haar op 30 januari 2013 verstrekte bankgarantie en veroordeling van Flexabram tot afgifte van stukken ter zake de verhaalsmogelijkheden van Iprem, alsmede tot betaling van een bedrag van € 875.246,25 te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
Iprem stelt dat de vordering waarvoor Flexabram beslag heeft laten leggen  ondeugdelijk is en daarnaast dat zij vervangende zekerheid wil bieden. Er is derhalve reden voor opheffing, althans beperking van het beslag. Verder dient Flexabram op grond van artikel 475g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inzicht te verschaffen in haar bronnen van inkomsten, aldus Iprem.
3.3.
Flexabram betwist dat haar vordering summierlijk ondeugdelijk is. De vervangende zekerheid wordt slechts aangeboden na betaling van hetgeen Flexabram volgens Iprem aan haar zou moeten betalen en kan daarom niet als grond voor opheffing gelden, aldus Flexabram. Voor teruggave van de bankgarantie is geen reden, nu die op een afzonderlijke vordering betrekking heeft en is gekoppeld aan een contragarantie van Flexabram. Alle gegevens met betrekking tot de bronnen van inkomsten zijn reeds verstrekt, aldus – steeds – Flexabram.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter zal als eerste ingaan op de vordering tot opheffing van het beslag. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Iprem stelt in de eerste plaats dat het beslag dient te worden opgeheven omdat de vordering van Flexabram summierlijk ondeugdelijk is. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de kantonrechter van deze rechtbank bij vonnis van
5 september 2012 deze vordering reeds heeft afgewezen.
4.3.
De voorzieningenrechter volgt Iprem hierin niet. In het vonnis van
5 september 2012 is in de eerste plaats de vrijwaringsvordering van Henderson tegen Flexabram ter zake de verbetering van de vloer afgewezen. Daaruit volgde de afwijzing in de vrijwaringsprocedure tussen Flexabram en Iprem. Nu evenwel in hoger beroep anders is geoordeeld over de vrijwaring tussen Henderson en Flexabram, zal ook een herbeoordeling van de vrijwaringsvordering tussen Flexabram en Iprem dienen plaats te vinden. Het feit dat de vordering van Flexabram bij vonnis van 5 september 2012 is afgewezen is derhalve onvoldoende om deze summierlijk ondeugdelijk te achten.
4.4.
Verder stelt Iprem zich op het standpunt dat de vrijwaring is geëindigd op
3 april 2008. Zij verwijst hierbij naar artikel 3 van een in het geding gebrachte depotovereenkomst/sideletter. Flexabram betwist deze uitleg van deze tussen partijen gesloten depotovereenkomst/sideletter en voert daarnaast aan dat haar vordering wordt gegrond op de in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaringsclausule.
4.5.
De voorzieningenrechter volgt Flexabram in haar verweer. De in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring kent geen beperking in tijd. Dat partijen daarnaast een depotovereenkomst/side letter zijn aangegaan waarin, onder de kop “aanvullende garanties” deze vrijwaring is herhaald, en welke overeenkomst een in tijd beperkte duur had, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer leiden tot de conclusie dat partijen daarmee de vrijwaringsbepaling in de koopovereenkomst van een beperking in tijdsduur wilden voorzien, althans onvoldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat Iprem er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Flexabram daarmee instemde.
4.6.
Verder voert Iprem aan dat in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014 is bepaald dat de huurgarantie haar werking heeft verloren na overdracht van het pand door Flexabram aan Henderson. Volgens Iprem moet het ervoor worden gehouden dat dit ook geldt ter zake de vrijwaring.
4.7.
De voorzieningenrechter volgt Iprem ook hierin niet. Het gerechtshof te Amsterdam heeft haar oordeel dat de huurgarantie haar werking heeft verloren met de overdracht door Flexabram aan Henderson gemotiveerd met een verwijzing naar de in de koopovereenkomst opgenomen verklaring van Flexabram dat zij het pand wilde gebruiken als belegging, waaruit het gerechtshof heeft afgeleid dat bij het opstellen van de huurgarantie geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van vervreemding op korte termijn door Flexabram, waarbij de positie van Flexabram een geheel andere zou worden. Kennelijk heeft het gerechtshof hiermee bedoeld dat Flexabram bij de verkoop zelf invloed zou hebben op de mate waarin de gedeeltelijke onverhuurde staat van het pand zou worden verdisconteerd in de verkoopvoorwaarden. Of in een bodemprocedure dezelfde redenering ter zake de vrijwaring zal worden gevolgd is niet vanzelfsprekend. Immers laten de aan de vrijwaring verbonden kosten zich minder eenvoudig berekenen dan die van verlies aan huurinkomsten, zodat de positie van Flexabram in dat opzicht minder zou wijzigen en de vrijwaring derhalve van meer betekenis zou zijn. De stelling van Iprem is derhalve onvoldoende om de vordering van Flexabram summierlijk ondeugdelijk te achten.
4.8.
Verder stelt Iprem dat de vrijwaring in de koopovereenkomst slechts ziet op aanspraken van Anker. In dit geval wil Flexabram gevrijwaard worden van aanspraken van Henderson, zodat het beroep op de betreffende clausule volgens haar moet falen.
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in een bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld of de vrijwaringsclausule zodanig moet worden uitgelegd dat hieronder ook de indirecte vrijwaring (via Henderson) voor claims van Anker valt. Voorshands acht de voorzieningenrechter echter een uitleg waarbij ook indirecte claims onder de werking van de vrijwaring vallen niet zodanig onaannemelijk dat de vordering op grond hiervan summierlijk ondeugdelijk moet worden geacht.
4.10.
Wat betreft de stelling van Iprem dat het bedrag waarvoor het beslagverlof is verleend buitensporig is en dient te worden verlaagd oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. In het verzoek tot het verlenen van een beslagverlof is de vordering van Flexabram gespecificeerd in die zin dat is aangegeven wat Henderson in de vrijwaringsprocedure van haar vordert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze kosten worden aangemerkt als kosten die het gevolg zijn van aanspraken van Anker waarvoor een beroep op de vrijwaringsclausule voorshands mogelijk moet worden geacht. Voor verlaging van het bedrag waarvoor beslagverlof is verleend bestaat om die reden geen aanleiding.
4.11.
Iprem vordert subsidiair, naar de voorzieningenrechter begrijpt, opheffing van het beslag tegen het verstrekken van een bankgarantie gelijktijdig met betaling door Flexabram van hetgeen Iprem van haar vordert. Deze vordering is echter in deze zin niet toewijsbaar, aangezien de voorzieningenrechter Flexabram niet zal kunnen veroordelen tot voldoening van haar betalingsverplichtingen. Iprem heeft immers reeds op grond van het arrest van het gerechtshof van 5 augustus 2014 een executoriale titel ter zake de betaling van hetgeen Flexabram haar verschuldigd is. In dat arrest wordt, zo merkt Iprem terecht op, geen concreet bedrag genoemd. Dit geeft volgens Iprem onduidelijkheid in het kader van de executie. In deze procedure vordert Iprem daarom veroordeling van Flexabram tot betaling van een bedrag van
€ 875.946,25, zijnde het bedrag wat Flexabram volgens haar op grond van het arrest van 5 augustus 2014 verschuldigd is. Op een vraag van de voorzieningenrechter ter terechtzitting heeft Flexabram de hoogte van dit bedrag niet, althans niet gemotiveerd betwist. Iprem zal daarom bij executie van het arrest van dit bedrag uit mogen gaan. Voor het geval Flexabram het bedrag naar aanleiding van getroffen executiemaatregelen alsnog wenst te betwisten ligt het op haar weg een executiegeschil aanhangig te maken. Het is echter niet mogelijk dat Iprem via dit kort geding een tweede executoriale titel krijgt ter zake eenzelfde vordering.
4.12.
Het stellen van een bankgarantie geldt als voldoende vervangende zekerheid voor het gelegde beslag. De voorzieningenrechter kan de subsidiaire eis derhalve  gedeeltelijk toewijzen, namelijk in die zin dat het beslag zal worden opgeheven tegen het door Iprem stellen van een bankgarantie ter grootte van het bedrag waarvoor thans conservatoir beslag is gelegd. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.13.
De vordering van Iprem om Flexabram te veroordelen om de bankgarantie van € 150.000,- terug te geven zal worden afgewezen. Flexabram heeft aangevoerd dat deze bankgarantie, zoals overigens ook uit de tekst ervan blijkt, mede strekt tot zekerheid van een vordering van ruim € 112.000,- ter zake de huurgarantie, welke vordering geen onderdeel uitmaakt van hetgeen waarvoor thans conservatoir beslag is gelegd.
4.14.
Tot slot vordert Iprem afgifte van inkomens- en vermogensgegevens van Flexabram. Flexabram heeft ter zitting verklaard dat zij naar aanleiding van deze vordering reeds stukken aan Iprem heeft verstrekt. De verstrekte stukken roepen echter bij Iprem vragen op en Iprem wenst dan ook nadere stukken te ontvangen. Hierop heeft Flexabram te kennen gegeven dat zij bereid is nadere stukken te verstrekken, maar dat zij na verzending van de eerdere stukken geen vragen van Iprem heeft ontvangen en dat het op de weg van Iprem ligt concreet aan te geven welke stukken zij nog wenst. In het licht van deze verklaring en gelet op het risico dat een ongeclausuleerde toewijzing reden zal zijn voor executiegeschillen, zal de voorzieningenrechter dit deel van de vordering afwijzen, waarbij zij ervan uitgaat dat Flexabram haar toezegging om desgevraagd nadere stukken te overleggen gestand doet.
4.15.
Nu beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Flexabram over te gaan tot opheffing van het door haar op 27 augustus 2014 onder zichzelf gelegde conservatoire beslag, zodra door Iprem aan Flexabram vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie volgens de gebruikelijke voorwaarden en van dezelfde omvang als het bedrag waarvoor beslag is gelegd, is geboden;
5.2.
bepaalt dat Flexabram een dwangsom verbeurt van € 25.000,- per dag dat zij in strijd met de onder 5.1 veroordeling handelt, met een maximum van
€ 1.250.000,-;
5.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2014.
type: JWR
coll: