ECLI:NL:GHARL:2013:9643
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.323/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 132475 / HA ZA 12-98)
arrest van de tweede kamer van 17 december 2013
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
,
advocaat: mr. J. Klopstra, kantoorhoudend te Stadskanaal,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. J.H. Linstra, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 mei 2012 en van 5 september 2012 van de rechtbank Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 december 2012 tevens houdende grieven,
met produkties,
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het reconventioneel vonnis van de Rechtbank te Groningen, sector civiel, d.d. 5 september 2012 met zaak\rolnummer 132475/HA ZA 12-98 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
1. 	te bepalen dat de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd op de percelen 4421 t/m
4427 (oudsher) dient te komen te vervallen dan wel dient te worden opgeheven;
2.	te bepalen dat dit arrest daartoe kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde
registers van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers;
3.	te bepalen dat het bindend advies en/of daarin opgenomen verklaring van recht door
Uw Gerechtshof wordt bekrachtigd in die zin dat voor recht wordt verklaard dat
[appellant] geen overweg/pad aan [geïntimeerde 1] hoeft te verlenen over het pad zoals
gearceerd aangeduid op de aan het vonnis van de Rechtbank te Groningen gehechte
kadastrale kaart;
4.	voorts te bepalen dat [appellant] dit pad door middel van een hekwerk dan wel
anderszins mag afsluiten;
5.	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties;
6.	danwel anders recht te doen als uw Gerechtshof in goede justitie moge behagen."
2.4
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] gevorderd:
"dat [geïntimeerde 1] uw gerechtshof verzoekt het vonnis in conventie van de rechtbank te Groningen op 5 september 2012 tussen partijen onder rolnummer 132475 HA ZA 12-98 gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I   gedaagden te veroordelen om de rechten van erfdienstbaarheid, gevestigd bij akte van
30 oktober 1897 na te komen/te eerbiedigen, o.a. inhoudende het verschaffen van de ongestoorde en onbelemmerde toegang tot de in die akte vermelde weg aan eisers en haar cliënten, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 500,- per keer dat gedaagden daarmee in strijd handelen, met een maximum van € 200.000,-.
II  het vonnis in reconventie van de rechtbank te Groningen op 5 september 2012 tussen partijen onder rolnummer 132475 HA ZA 12-98 gewezen te bekrachtigen zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, zulks met hoofdelijke veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties;
III dan wel anders recht te doen zoals het uw gerechtshof in goede justitie moge behagen."
3
De feiten
3.1.
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.2.
Bij notariële akte van 30 oktober 1897 is met betrekking tot een reeks in elkaars verlengde gelegen, smalle percelen een erfdienstbaarheid gevestigd, inhoudende dat er een recht van weg zou zijn om wat betreft elk van die percelen te gaan naar en te komen van de openbare weg Oude Rijt aan de noordzijde van deze percelen (bij het dorp Marum), alsmede om wat betreft elk van die percelen te gaan naar en te komen van de openbare weg Oude Leidijk aan de zuidzijde van deze percelen (bij het dorp De Wilp). De erfdienstbaarheid werd gevestigd met betrekking tot een pad dat in één rechte lijn, aan de oostzijde van de reeks percelen liep, van de Oude Rijt naar de Oude Leidijk.
3.3.
De hiervoor bedoelde reeks percelen was in 1897 genummerd gemeente Marum, sectie C, nummers 4421 tot en met 4427. Nadien heeft hernummering plaatsgevonden en zijn percelen uit deze reeks samengevoegd met andere percelen. Het zuidelijk deel van de reeks percelen is thans eigendom van [geïntimeerde 1] (en zijn onderdeel van de reeks percelen gemeente Marum, sectie C, nummers 9262, 9263 en 5090). [appellant] is eigenaar van grond die oorspronkelijk het noordelijker gelegen perceel 4423 vormde; dit perceel 4423 maakt thans onderdeel uit van het grotere perceel Marum, sectie C, nummer 9895.
Bedoelde erfdienstbaarheid is, wat betreft de grondstukken die nu aan [geïntimeerde 1] respectievelijk [appellant] toebehoren, nimmer opgeheven.
3.4.
In het terrein is thans een (slechts gedeeltelijk verhard) pad aanwezig om van
De Wilp naar Marum en vice versa te gaan. Vanuit zuidelijk standpunt bezien gaat het pad vanaf de woning van [geïntimeerde 1], langs de woning van [appellant], richting Marum. Dit pad is bij de woning van [geïntimeerde 1] gelegen
op
de hiervoor onder 3.2 genoemde smalle percelen en wel aan de oostzijde daarvan. Na enige afstand maakt het pad een haakse bocht naar links en vervolgens een haakse bocht naar rechts, waarna het verder gaat in noordelijke richting, maar thans
terzijde
van de reeks percelen, te weten op een aan de westzijde van de reeks percelen gelegen gedeelte van het (grotere) perceel 9895 van [appellant]. Het pad loopt aldaar dicht langs de woning van [appellant].
3.5.
Van oudsher waren [geïntimeerde 1] en bezoekers van de woning van [geïntimeerde 1] (onder wie cliënten van een door [geïntimeerde 1] geëxploiteerde zorgboerderij) gewoon over het hiervoor onder 3.2 beschreven pad te gaan om te komen uit of te gaan naar het noordelijk gelegen Marum. Een andere route vanuit Marum (via de openbare weg) is langer en wordt door [geïntimeerde 1] aangeduid als (verkeers)onveiliger.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de inbreuk op zijn privacy die wordt veroorzaakt door het gebruik van het pad dicht langs zijn woning. In verband hiermee heeft [appellant] onder protest van [geïntimeerde 1] het pad afgesloten door middel van een hek.
3.6.
Ter voorkoming van een rechterlijke procedure hebben partijen besloten het geschil over de vraag of [geïntimeerde 1] een recht van weg heeft over het pad, bij wege van bindend advies door een derde te laten beslissen. Bij overeenkomst werd als bindend adviseur aangewezen mr. G. Machiels, advocaat [NAAM]. De bindend adviseur werd opgedragen zijn oordeel/advies te geven met inachtname van de toepasselijke wetsbepalingen, gebruiken en hetgeen hij redelijk en billijk achtte.
3.7.
De bindend adviseur heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken. Met beide partijen hebben drie bijeenkomsten ten kantore van mr. [NAAM]. Voorts heeft de bindend adviseur in het bijzijn van partijen de percelen bezichtigd.
Op 16 november 2011 heeft de bindend adviseur een beslissing gegeven.
3.8.
In het bindend advies is overwogen dat een erfdienstbaarheid slechts door vestiging en niet door  verjaring kan ontstaan. In dit geval is niet gebleken, aldus mr. [NAAM], dat het
huidige
pad door notariële inschrijving is gevestigd, omdat de loop van het in de akte vastgestelde pad niet correspondeert met de loop van het huidige pad; het pad uit de akte van 1897 loopt grotendeels over andere percelen dan het huidige pad. Van verjaring is, op nader in het advies aangegeven gronden, evenmin sprake, aldus het advies. In verband met de omstandigheid dat er een andere toegangsweg is, kan het pad niet als een noodweg worden gekwalificeerd.
Op grond van dit een en ander heeft mr. [NAAM][appellant] geen overweg-/pad aan [geïntimeerde 1] behoeft te verlenen over het bestaande pad; [appellant] mag dit pad door middel van een hekwerk afsluiten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde 1] heeft kort weergegeven gevorderd het bindend advies te vernietigen en [appellant] te veroordelen de rechten van erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 30 oktober 1897 na te komen/te eerbiedigen, onder meer inhoudende het verschaffen van de ongestoorde en onbelemmerde toegang tot de in die akte vermelde weg aan [geïntimeerde 1], op straffe van het verbeuren van een dwangsom. [geïntimeerde 1] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op onaanvaardbare wijze tot stand is gekomen; voor wat betreft de inhoud en de totstandkoming dient de beslissing op grond van art. 7:904 BW te worden vernietigd.
[appellant] heeft dit gemotiveerd weersproken en zijnerzijds een reconventionele vordering ingesteld waarbij hij vordert- kort weergegeven- vervallenverklaring dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd op de percelen 4421 tot en met 4427 (oud), alsmede verklaring voor recht dat [appellant] geen overweg/pad aan [geïntimeerde 1] hoeft te verlenen over het thans aanwezige pad en dit met een hek mag afsluiten. Hiertegen heeft [geïntimeerde 1] gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde 1] grotendeels afgewezen en die van [appellant] grotendeels toegewezen.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
[appellant] is in appel gekomen onder aanvoering van één grief. [geïntimeerde 1] heeft incidenteel appel ingesteld, waarbij hij eveneens één grief aanvoert.
5.2.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde 1] en [appellant] hebben op
19 mei 2011 een (vaststellings-) overeenkomst gesloten waarin zij overeenkomen het geschil dat hun verdeeld houdt bij wege van bindend advies door mr. G. Machiels te laten beslechten.
Nadat de uitkomst van de bindend adviesprocedure in het nadeel van [geïntimeerde 1] was uitgevallen, heeft [geïntimeerde 1] zich tot de rechtbank gewend teneinde het advies te laten vernietigen op grond van artikel 7:904 lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of een derde in verband met inhoud of wijze van tot stand komen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, die beslissing vernietigbaar is.
5.3
Het hof stelt voorop dat in HR 15 juni 2012,
LJN BW 0727,
is bevestigd dat in een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden - in opdracht van partijen - te geven beslissing, alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen maken.
Bij de beoordeling van het thans voorliggende geschil zal het hof dan ook uitgaan van deze strikte maatstaf.
5.4.
Het principaal appel.
5.5
De grief in het principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de oorspronkelijke vordering in reconventie tot opheffing van de erfdienstbaarheid voorzover deze nog ligt op zijn perceel Marum, sectie C, nummer 9895. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
5.6
De rechtbank heeft haar afwijzing van de door [appellant] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid gemotiveerd met te overwegen dat de oude loop van de erfdienstbaarheid in het veld kan worden hersteld, waarmee [geïntimeerde 1] zijn belang om langs de kortste route naar Marum te gaan kan dienen. De grief strekt ten betoge dat, nu [geïntimeerde 1] het oorspronkelijk pad gedurende meer dan 30 jaar feitelijk niet meer in gebruik heeft gehad, dit recht door middel van verjaring is komen te vervallen. Daarenboven is het, aldus [appellant], feitelijk onmogelijk dat [geïntimeerde 1] de oude erfdienstbaarheid  herstelt, nu de diverse plaatsen waarover de erfdienstbaarheid loopt thans zijn doorsneden door brede sloten. Tenslotte stelt [appellant] dat [geïntimeerde 1] geen belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid nu hij “op eenvoudige andere wijze" de openbare weg kan bereiken.
5.7
Het hof leest in de toelichting op de grief een beroep op de bevrijdende verjaring van artikel 3:106 BW. Ter onderbouwing van dit beroep stelt [appellant] dat [geïntimeerde 1] de oorspronkelijk vastgelegde erfdienstbaarheid al meer dan 30 jaar niet feitelijk gebruikt. Met het niet meer gebruiken van de erfdienstbaarheid gedurende meer dan 30 jaar, hetgeen door [geïntimeerde 1] overigens gemotiveerd is weersproken, lijkt [appellant] te duiden op de onder het oude recht geldende wijze van tenietgaan van een erfdienstbaarheid door non-usus (artikel 754-757 BW). Per 1 januari 1992 is deze mogelijkheid van verjaring echter komen te vervallen. Ingevolge het overgangsrecht is de inwerkingtreding van artikel 3:106 BW met één jaar uitgesteld. Dit betekent dat verjaring door non-usus alleen nog kan gelden indien de verjaringstermijn vóór 1 januari 1993 was voltooid. Dat dit het geval is is door [appellant] niet gesteld en ook anderszins is daarvan niet gebleken. Dat het feitelijk gebruik niet meer mogelijk is doordat zich op het perceel sloten en dijken bevinden, zoals [appellant] stelt, alsmede dat [geïntimeerde 1] geen redelijk belang bij de uitoefening zou hebben, wordt door [geïntimeerde 1] gemotiveerd bestreden. De bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit de onmogelijkheid van uitoefening van de erfdienstbaarheid en/of het ontbreken van belang voortvloeit ligt bij [appellant]. Deze heeft daartoe echter onvoldoende gesteld en van de wel gestelde feiten is door hem geen bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarmee vanuit dat van een beëindiging van de erfdienstbaarheid geen sprake is. Daarbij is niet relevant of er andere mogelijkheden zijn voor [geïntimeerde 1] om de openbare weg te bereiken.
5.8
De grief faalt.
5.9
Het incidenteel appel
5.10
De grief in het incidenteel appel bevat, behoudens hetgeen is overwogen onder 5.11, in de kern geen andere stellingen of weren dan die welke ook reeds in eerste aanleg naar voren zijn gebracht en door de rechtbank gemotiveerd  zijn weerlegd in de rechtsoverwegingen 4.2. en 4.3. Het hof neemt die motivering over en maakt die tot de zijne.
5.11
Voorzover de grief klaagt over de contradictie welke naar [geïntimeerde 1] stelt ligt besloten in de rechtsoverwegingen 4.4 en 5.1 van het bestreden vonnis, mist ze feitelijke grondslag. De klacht berust op verkeerde lezing van het vonnis, waar [geïntimeerde 1] miskent dat de erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 30 oktober 1897 loopt over een ander gedeelte van de grond van [appellant] dan waar de rechtbank, in navolging van de bindend adviseur heeft vastgesteld dat deze loopt. Aldus gezien is de rechtbank op goede gronden tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] gekomen. Dat de door [appellant] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid eveneens is afgewezen is daarmee niet in strijd, nu de erfdienstbaarheid immers is blijven bestaan, zij het dat deze alleen op een ander gedeelte van het perceel van [appellant] rust dan door [geïntimeerde 1] gesteld en gewenst.
5.12
De grief in het incidenteel appel treft evenmin doel.
5.13
Slotsom
Zowel de principale als de incidentele grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (tarief II, 1 punt).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 5 september 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. K.M. Makkinga en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 december 2013.