ECLI:NL:GHAMS:2015:1021
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer				: 200.142.408/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: C/14/140112/HA ZA 12-314
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2015
inzake
de stichting
WONINGSTICHTING KENNEMER WONEN
,
gevestigd te Alkmaar,
appellante,
advocaat: mr. P.L. Loeb te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIESTERBOS B.V.
,
gevestigd te Limmen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. de Snoo te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kennemer Wonen en Biesterbos genoemd.
Kennemer Wonen is bij dagvaarding van 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Alkmaar van 30 oktober 2013, gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie en onder meer Biesterbos als eiseres in conventie tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak op 22 januari 2015 doen bepleiten, Kennemer Wonen door mr. D.A.W. van Dijk, advocaat [NAAM], en Biesterbos door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kennemer Wonen heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Biesterbos in oorspronkelijke conventie zal afwijzen, de vordering van Kennemer Wonen in oorspronkelijke (voorwaardelijke) reconventie zal toewijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Biesterbos heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.34 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op de grieven I en II heeft Kennemer Wonen betoogd dat de rechtbank in sommige onderdelen van de feitenvaststelling een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan de inhoud van bepaalde stukken of gedragingen van partijen. Het hof zal met deze bezwaren rekening houden en in de hierna te geven samenvatting de gebeurtenissen, waarover op zichzelf geen verschil van mening bestaat, zo feitelijk mogelijk weergeven. Aldus opgevat zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Op 28 februari 2005 hebben Kennemer Wonen en Biesterbos gezamenlijk een rapport genaamd “Haalbaarheidsonderzoek Kultuurhuis Castricum” uitgebracht. Uit dat Haalbaarheidsonderzoek kwam naar voren dat het praktisch en financieel haalbaar was op de locatie Geesterhage een zogenoemd “Kultuurhuis” te ontwikkelen, een gebouw waarin verschillende maatschappelijke organisaties gezamenlijk zijn gehuisvest en waarin zij een deel van de voorzieningen samen delen. Een van de uitgangspunten in het Haalbaarheidsonderzoek was dat op de locatie tevens ongeveer 46 huurwoningen en ongeveer 61 betaalbare koopwoningen zouden worden gebouwd. Voorts formuleerde het Haalbaarheidsonderzoek als uitgangspunt dat de ontwikkeling van het commerciële vastgoed bijdraagt aan de lasten die de huurders van het maatschappelijk vastgoed moeten gaan opbrengen. Het (herontwikkelings)project stond bekend onder de naam “Nieuw Geesterhage” (hierna: het project).
2.2
Na goedkeuring van het Haalbaarheidsonderzoek door de gemeenteraad van Castricum is door verschillende betrokken partijen, waaronder Biesterbos,
Kennemer Wonen en de beoogde huurders van het Kultuurhuis, op 1 maart 2006 een intentieverklaring getekend. In deze intentieverklaring zijn de voorwaarden vastgelegd voor het onderzoeken van de mogelijkheid van samenwerking voor de ontwikkeling van het Kultuurhuis en het sluiten van een overeenkomst tot de realisatie ervan.
2.3
Op 2 mei 2007 hebben Biesterbos en Kennemer Wonen een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de SOK I). In de considerans van
de SOK I staat vermeld dat Biesterbos als risicodragend ontwikkelaar van het
project zal optreden en dat de rol van Kennemer Wonen zal zijn die van mede-
initiator en afnemer van het maatschappelijk vastgoed en de sociale huur- en
koopwoningen, maar nadrukkelijk niet die van risicodragend ontwikkelaar.
Artikel 2 van de SOK I houdt in dat de overeenkomst door elk van de partijen
kan worden beëindigd, indien niet uiterlijk voor 1 juli 2008 overeenstemming is
bereikt over een realisatieovereenkomst als bedoeld in artikel 4. Uit artikel 3 volgt
dat Kennemer Wonen als mede-initiator volwaardig lid is van het projectteam door
ter beschikkingstelling van een contactpersoon, wiens kosten door Biesterbos
worden gedragen. [X] van het adviesbureau [Y] heeft als contactpersoon van Kennemer Wonen gefungeerd.
In artikel 6 van de SOK I staat dat iedere partij bij de uitvoering van de SOK I, behoudens andersluidende afspraak, haar eigen kosten draagt.
2.4
Artikel 4 van de SOK I bepaalt dat Biesterbos na overleg met Kennemer Wonen
een aanbieding zal doen voor de realisatie van het maatschappelijk vastgoed en de
huurappartementen. Het artikel luidt verder:
Uitgangspunten voor die aanbieding zullen zijn:
a. er wordt een maatschappelijke ontwikkeling gerealiseerd, waarbij de maatschappelijke huurders tegen zo laag mogelijke, lees huidige huisvestingslasten, het nieuwe vastgoed huren conform hetgeen is weergegeven in het haalbaarheidsonderzoek;
b. de Wonerij
de rechtsvoorgangster van Kennemer Wonen, hof]
treedt na realisatie op als koper en verhuurder van het maatschappelijke vastgoed en de sociale huur- en
koopwoningen;
c. BPO
lees: Biesterbos, hof]
, of een aan BPO gelieerde onderneming, treedt na realisatie op als koper en verhuurder van de commerciële ruimten, waarbij de ruimten worden aangekocht tegen een waarde zoals weergegeven in de stichtingskostenbegroting;
d. de Wonerij neemt de te realiseren huurwoningen van ca. 80m2 bvo af tegen de stichtingskosten van € 115.000 vrij op naam (prijspeil 1 november 2006, hierna te
corrigeren conform de BDB-index) en het maatschappelijk vastgoed tegen een waarde zoals weergegeven in de Stichtingskostenbegroting (prijspeil 1 november 2006, hierna te corrigeren conform de BDB-index).
e. de Wonerij neemt de 24 te realiseren koopgarantwoningen van ca. 85m2 af tegen de stichtingskosten van € 207.000 vrij op naam (prijspeil 1 januari 2009, hierna te corrigeren conform de BDB-index). (…)
f. BPO realiseert het project voor eigen risico, en neemt tevens alle projectkosten voor haar rekening;
g. BPO rekent voor haar rol als ontwikkelaar, zoals beschreven in artikel 3, een vergoeding voor AK (Algemene Kosten) van 5% over de stichtingskosten van het totale project. Indien er voor 1 januari 2008 een bruikbare bouwvergunning is afgegeven, rekent BPO een vergoeding van 4% over de stichtingskosten exclusief BTW zoals genoemd in de Stichtingskostenbegroting. Als de bruikbare bouwvergunning is afgegeven voor 1 juli 2008 bedraagt de vergoeding 4,5%. Als W&R percentage rekent BPO respectievelijk 10%, 7% en 3% over de stichtingskosten exclusief ontwikkelkosten van de koopwoningen, huurwoningen en maatschappelijk vastgoed.
Partijen zullen te goeder trouw met elkaar in overleg treden om op basis van deze uitgangspunten te komen tot een realisatieovereenkomst, krachtens welke de Wonerij zich - onder het voorbehoud dat zij met de beoogde huurders van het maatschappelijk vastgoed tot overeenstemming komt over huurovereenkomsten daarvoor - tot afname van het c. q. de in overeenstemming daarmee te realiseren maatschappelijk vastgoed en huurappartementen verbindt.
2.5
In de stichtingskostenbegroting behorend bij de SOK I is de waarde van het
maatschappelijk vastgoed (het Kultuurhuis) gesteld op € 12.638.885,= en de
waarde van het commerciële vastgoed op € 1.384.971,=. Bij deze waardebepalingen is onder meer uitgegaan van jaarlijkse huuropbrengsten van € 553.000,= (voor het Kultuurhuis) en € 62.319,= (voor het commerciële vastgoed) en van een bruto aanvangsrendement (BAR) van 4,5 % op de gebouwen en van 1% op de parkeerplaatsen.
2.6
Het uitgangspunt dat Biesterbos de afnemer zou zijn van het commerciële vastgoed is op enig moment verlaten. Afgesproken is dat Kennemer Wonen ook dat commerciële vastgoed zou afnemen en zo het gehele Kultuurhuis zou verwerven.
2.7
Op 5 september 2007 hebben de gemeente Castricum, Biesterbos en Kennemer
Wonen een samenwerkingsovereenkomst gesloten (SOK II). Het doel van deze
overeenkomst was het regelen van de samenwerking tussen enerzijds de gemeente
en anderzijds Biesterbos en Kennemer Wonen bij de ontwikkeling en realisatie van
het Kultuurhuis, zoals de verkoop door de gemeente Castricum van gronden, het bouw- en woonrijp maken daarvan, de verkaveling, de gronduitgifte en de realisatie van bebouwing voor rekening en risico van Biesterbos en/of Kennemer Wonen.
2.8
Een mede door Melles verzonden memo van 7 oktober 2008 met als onderwerp “Opgeloste en openstaande punten ontwikkeling Kultuurhuis Castricum” ten behoeve van een vergadering op bestuursniveau tussen Biesterbos en Kennemer Wonen op 9 oktober 2008 vermeldt onder het kopje “5. Toename metrage”:
Bestuur 21 mei: BM/RdG zorgen voor specificatie en duidelijkheid.
Stand van zaken 30 september: BPO en De Wonerij zijn het eens over de berekening van de koopsomwoningen en Kultuurhuis conform SOK en opstelling RdG
[[R], een medewerker van Biesterbos, hof]
(zie bijlage) met weglating van de laatste regel.
Akkoord De Wonerij en BPO
.
2.9
Op 9 oktober 2008 heeft de hiervoor bedoelde bestuursvergadering plaatsgevonden. In het van die vergadering opgemaakte verslag is onder het kopje “Openstaande punten De Wonerij/BPO/Gemeente” vermeld:
5. Toename metrage: de bijlage van RdG met weglating van de laatste regel is akkoord.
2.10
Blijkens het verslag van de vergadering van de stuurgroep van 6 maart 2009,
hebben partijen besproken dat door de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt het
voorverkooppercentage van 70% niet goed haalbaar meer was. Om het project toch
te kunnen laten starten, zijn partijen in de zomer van 2009 en met instemming van
de Gemeente overeengekomen de ontwikkeling van het project in 2 fasen te
knippen. De fasering is schriftelijk tot uitdrukking gebracht in een Allonge op SOK
II. De ontwikkeling van het Kultuurhuis en het overige maatschappelijke vastgoed
zou daarbij in fase 1 plaatsvinden, in fase 2 zou Biesterbos het commerciële
vastgoed ontwikkelen en zou Kennemer Wonen niet langer betrokken zijn.
2.11
In een memo van 3 april 2009, ondertekend door de directeuren van
Biesterbos en Kennemer Wonen, met als onderwerp “Verkoop additioneel programma Nieuw Geesterhage” is het volgende vermeld:
1. €2.755,-/m2 gbo appartement (prijsvast tot 1/1/2012)
2. 15k/ppl (33)
3. BM
dat is: kosten inzet Melles, hof]
samen delen
4. Optimalisatieslag BPO
5. Taakstellende bezuiniging 500k ex btw Kultuurhuis
2.12
Tijdens een projectgroepoverleg op 28 mei 2009 is namens Kennemer Wonen aan de orde gesteld dat zij geen inzage had in de stichtingskosten en dat er geen openheid bestond over wat er speelde.
2.13
Op 3 juni 2009 is door Biesterbos een eerste concept-realisatieovereenkomst
opgesteld. Dit concept is door partijen besproken en heeft geresulteerd in een concept “Turnkey koopovereenkomst Nieuw Geesterhage te Castricum” van 19 november 2009. In deze concepten is een koopsom voor het Kultuurhuis (inclusief maatschappelijke en commerciële ruimte) genoemd van € 16.469.488,= excl. btw. Voor de door Kennemer Wonen ook af te nemen koop- en huurwoningen en parkeerplaatsen worden ook koopsommen vastgesteld. Op deze concept-koopovereenkomst heeft Kennemer Wonen puntsgewijs opmerkingen gemaakt, welke op 24 november 2009 tussen partijen zijn besproken. Uit het verslag hiervan blijkt dat Kennemer Wonen heeft verzocht de verdeling van de grondcomponent en de bebouwingscomponent en de verdeling van de grondkosten tussen fase 1 en fase 2 te verduidelijken. Het verslag vermeldt geen opmerkingen van Kennemer Wonen over de in het concept vermelde koopsommen.
2.14
Uit een verslag van de projectgroep Nieuw Geesterhage van 8 december 2009 over de concept-koopovereenkomst blijkt dat Kennemer Wonen toen opmerkingen heeft gemaakt over het kostenoverzicht van Biesterbos. Kennemer Wonen vond de grondkosten te laag en wilde dat de kosten op een andere manier over de verschillende componenten zouden worden verdeeld. Biesterbos stelde als voorwaarde dat de totaalsom van de kosten dezelfde zou blijven. Kennemer Wonen heeft blijkens het verslag voorts bezwaren geuit tegen de hoogte van de in het concept genoemde koopsom, die volgens haar met € 1,5 miljoen moest worden verlaagd. Biesterbos heeft in reactie daarop te kennen gegeven dat een korting op de koopsom van het Kultuurhuis niet mogelijk was en dat de koopsommen reeds eerder waren vastgesteld, onder meer in de SOK I en de stuurgroepvergaderingen en laatstelijk in april 2009 door de directeuren van Kennemer Wonen en Biesterbos.
2.15
In een op 11 december 2009 gehouden bestuursvergadering Nieuw Geesterhage is blijkens het daarvan opgemaakte verslag door Biesterbos naar voren gebracht dat overeenstemming bestaat over de opbrengst op basis van een BAR van 4,5% en een vastgestelde huurstroom, waartegenover Kennemer Wonen zich op het standpunt heeft gesteld dat de koopsom van het Kultuurhuis te hoog was en dat er een probleem was met de commerciële waarde van het Kultuurhuis. Voorts heeft Kennemer Wonen vraagtekens geplaatst bij de verdeling van de grondkosten over de componenten in het meest recente stichtingskostenoverzicht en enige andere door Biesterbos opgevoerde kostenposten. Biesterbos zegde toe met betrekking tot die punten een nadere toelichting te verstrekken. Bij memo van 16 december 2009 is dat gebeurd.
2.16
Namens Kennemer Wonen is op 6 januari 2010 een memo opgesteld ter
oplossing van het tekort van het Kultuurhuis. In het memo is vastgesteld dat Kennemer Wonen en Biesterbos een verschil van inzicht hadden over de verkoopprijs van het Kultuurhuis doordat zij verschillende berekeningswijzen hanteerden. Voor een bedrag van € 1.646.560,= excl. btw (het verschil in investeringswaarde) diende een oplossing te worden gezocht.
2.17
Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Kennemer Wonen Biesterbos het volgende bericht:
(...) Al geruime tijd discussiëren wij over de aankoop van vastgoed onderdelen in het project Nieuw Geesterhage. De uitgangspunten die de basis vormen van de samenwerkingsovereenkomst van 2007 hebben in de loop van tijd vele veranderingen ondergegaan als reactie op invloeden van de buitenwereld en gewijzigde inzichten. Vorig jaar is de samenstelling van het programma ingrijpend gewijzigd en zijn faseringsafspraken gemaakt onder invloed van de markt. De markt is sinds 2007 radicaal veranderd. Ook is de kijk van corporaties op maatschappelijk vastgoed de afgelopen periode bijgesteld.
Om het project onder de gewijzigde omstandigheden als nog te kunnen realiseren praten wij vanaf het voorjaar 2010 met elkaar over een realistisch aankoopbedrag voor het vastgoed, waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen. Wij gaan hierbij uit van aankoop op het niveau van stichtingskosten waarbij een redelijke AK vergoeding en een bescheiden maar rechtvaardig winst en risico percentage verwerkt is. Tevens dient het een aankoop te zijn waarbij de verschillende kostenposten op een dusdanige wijze verdeeld worden over de vastgoeddelen dat het oorspronkelijke principe “woningbouw draagt bij aan de haalbaarheid van het Kultuurhuis” tot uitdrukking komt.
Wij komen na veel rekenwerk uit op een aankoopniveau van € 25.000.000,00 excl. BTW voor het aan Kennemer Wonen aangeboden vastgoed (Kultuurhuis, 82 woningen, 54 parkeerplaatsen en het commercieel vastgoed).
Dit bedrag is niet meer dan een voorlopige indicatie op basis van de nu beschikbare gestelde projectgegevens
. (…) Zoals je weet hebben wij over diverse posten uit jullie kostenopgave vragen gesteld die nog toegelicht of nader gespecificeerd dienen te worden. Ook is er enige onduidelijkheid ontstaan omtrent het verhuurbare oppervlakte van het Kultuurhuis. (…) De definitieve afwerkstaten zijn van invloed op de bouwkosten. (…)
Al deze zaken leiden ertoe dat de genoemde aankoopprijs een voorlopige status heeft en niet als bod beschouwd kan worden
.
2.18
Bij brief van 19 oktober 2010 heeft Biesterbos hierop gereageerd. Voor zover hier van belang staat daarin het volgende:
(...) Sinds het aangaan van de SOK zijn BPO en KW een groot aantal wijzigingen in het programma overeengekomen. Zo is onder meer het aantal door KW af te nemen woningen vergroot, zijn de woningen in aantal en omvang gewijzigd en is de omvang van het maatschappelijk vastgoed gewijzigd. Dit heeft tot gevolg dat de aankoopprijs niet langer kan worden gebaseerd op stichtingskostenbegroting zoals vastgesteld bij het aangaan van de SOK. Deze wijzigingen hebben echter niet tot gevolg dat de uitgangspunten die in de SOK aan het vaststellen van de aankoopprijs ten grondslag zijn gelegd, ook zouden moeten worden gewijzigd. Voor dat laatste bestaat geen enkele aanleiding. Het verzoek van KW tot het op een andere wijze omgaan met de aankoopprijzen, zoals verwoord in het niet geaccordeerde verslag van de bespreking van 23 juni 2010, moet daarom ook worden afgewezen. Terzijde merk ik op dat de gewijzigde inzichten van woningcorporaties omtrent maatschappelijk vastgoed geen aanleiding kunnen vormen voor het afwijken van gesloten overeenkomsten. De gevolgen van gewijzigde inzichten dienen voor eigen rekening van de woningcorporatie te blijven. (…)
2.19
In besprekingen en de briefwisseling nadien zijn partijen niet tot elkaar gekomen.
2.20
Bij brief van 26 mei 2011 heeft Biesterbos aan Kennemer Wonen laten weten dat
zij het project waarschijnlijk, in gewijzigde vorm, zal gaan realiseren, heeft zij de ontbinding van de overeenkomsten met Kennemer Wonen ingeroepen en Kennemer Wonen aansprakelijk gesteld voor haar schade.
2.21
Bij brief van 7 juni 2011 heeft Kennemer Wonen vervolgens met een beroep op
artikel 2 lid 4 van de SOK I de samenwerkingsovereenkomst beëindigd. In deze
brief heeft Kennemer Wonen zich tevens beroepen op artikelen 4 en 8 van de
SOK I.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert Biesterbos een verklaring voor recht dat Kennemer Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Biesterbos en de met Biesterbos en de gemeente Castricum gesloten overeenkomsten, althans jegens Biesterbos onrechtmatig heeft gehandeld en de dientengevolge door Biesterbos geleden en te lijden schade dient te vergoeden. Daarnaast vordert zij betaling van een vergoeding van de door haar geleden schade en gederfde winst, deels als concrete bedragen en deels op te maken bij staat, met rente en kosten. In voorwaardelijke reconventie vordert Kennemer Wonen, onder de voorwaarde dat in conventie niet wordt geoordeeld dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met Biesterbos, dat voor recht wordt verklaard dat zij de SOK I bij brief van 7 juni 2011 rechtsgeldig heeft beëindigd en iedere partij de eigen kosten draagt op grond van artikel 6 van de SOK I en subsidiair dat de SOK I wordt ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden ex artikel 8 van de SOK I jo. artikel 6:258 BW.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank met verwerping van de door Kennemer Wonen opgeworpen verweren voor recht verklaard dat Kennemer Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Biesterbos (SOK I) en de met Biesterbos en de gemeente Castricum (SOK II) gesloten overeenkomsten en daaruit voortvloeiende overeenkomsten als beschreven in rechtsoverweging 4.14 van het vonnis, en de dientengevolge door Biesterbos geleden en te lijden schade dient te vergoeden. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vorderingen door Kennemer Wonen zijn ingesteld, niet is vervuld. Van het bestreden vonnis heeft de rechtbank - kennelijk zekerheidshalve - tussentijds appel toegestaan.
3.3
Tegen het oordeel dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Biesterbos gesloten overeenkomsten (en de consequenties die dat oordeel heeft voor haar reconventionele vordering) komt Kennemer Wonen op met zes grieven.
3.4
In 4.11 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat, nu partijen in de SOK I waren overeengekomen de koopprijs van het Kultuurhuis te berekenen op grond van een verwachte (geïndexeerde) huurstroom en een BAR van 4,5%, Kennemer Wonen gehouden was op die basis met Biesterbos verder te onderhandelen over de realisatieovereenkomst en het haar niet vrij stond vanaf december 2009 de koopprijs ter discussie te stellen en in september 2010 het standpunt in te nemen dat zij voor het Kultuurhuis - kort gezegd - maximaal € 12 miljoen wilde betalen, zodat zij door dat te doen toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met haar in de SOK I neergelegde verplichting te goeder trouw te overleggen over een te sluiten realisatieovereenkomst. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust is
grief I
gericht. Met
grief III
betoogt Kennemer Wonen dat de rechtbank ten onrechte ervan lijkt uit te gaan dat Kennemer Wonen zich uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, terwijl zij juist al het mogelijke heeft gedaan om tot een oplossing voor de gerezen meningsverschillen te komen en aldus te goeder trouw met Biesterbos heeft overlegd. Daarnaast bestrijdt Kennemer Wonen met grief III de veronderstelling van de rechtbank dat uit de SOK II afzonderlijke rechten en verplichtingen tussen Kennemer Wonen en Biesterbos voortvloeien. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
Door met Biesterbos de SOK I aan te gaan heeft Kennemer Wonen naar het oordeel van het hof verdergaande verplichtingen op zich genomen dan zij zou hebben gehad als zij zonder die overeenkomst met Biesterbos had onderhandeld. Partijen die met elkaar onderhandelen staan ten opzichte van elkaar weliswaar in een door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, maar zij zijn in beginsel vrij in de keuze van de uitgangspunten die zij in die onderhandelingen wensen te hanteren. In artikel 4 van de SOK I heeft Kennemer Wonen zich echter verplicht om te goeder trouw met Biesterbos te onderhandelen om op basis van de in dat artikel omschreven uitgangspunten te komen tot een realisatieovereenkomst waarbij zij zich tot afname van het Kultuurhuis en het overige vastgoed verbindt. Daarmee heeft Kennemer Wonen zich aan de uitgangspunten in de SOK I gecommitteerd, zodat zij niet zonder goede grond aanspraak kan maken op een afwijking van die uitgangspunten.
3.6
Een van de in artikel 4 van de SOK I geformuleerde uitgangspunten betreft het feit dat Biesterbos het project voor eigen rekening en risico zou realiseren en Kennemer Wonen zou optreden als koper van het (een deel van) het gerealiseerde vastgoed. De door Kennemer Wonen voor het Kultuurhuis te betalen koopprijs is blijkens de bij de SOK I behorende stichtingskostenbegroting berekend op basis van  de verwachte huuropbrengsten (uitgaande van het uitgangspunt van gelijkblijvende huurlasten voor de beoogde huurders) en een BAR van 4,5%. Kennemer Wonen meent dat die berekeningsmethode geen gelding meer heeft doordat de parameters zijn gewijzigd, althans dat door de aangepaste parameters de koopprijs zoveel hoger is geworden dat Biesterbos niet erop heeft mogen vertrouwen dat die methodiek zou worden gehandhaafd.
3.7
Het hof begrijpt dat de bezwaren van Kennemer Wonen tegen de in de concept-koopovereenkomst opgenomen koopprijs zich met name richtten op de prijs voor het Kultuurhuis. Die prijs (inclusief het commerciële vastgoed) bedroeg € 16.469.488,=. In de inleiding op haar grieven vergelijkt Kennemer Wonen deze prijs met het bedrag van € 12.638.885,= dat is genoemd in de stichtingskostenbegroting bij de SOK I, maar die prijs betrof alleen het Kultuurhuis in strikte zin. Inclusief het commerciële vastgoed bedroeg de prijs € 14.023.856,=. Daarbij komt dat de koopprijs zou worden geïndexeerd. In productie 38 in eerste aanleg heeft Biesterbos berekend dat de prijsstijging tot en met 2009 ongeveer 12,5 % bedroeg. Een en ander verklaart al een aanmerkelijk deel van de (voor Kennemer Wonen onacceptabele) prijsverhoging.
3.8
Voor het overige is het verschil tussen de in de concept-koopovereenkomst opgenomen koopprijs en het bedrag in de stichtingskostenbegroting het gevolg van een vergroting van het aantal vierkante meters van het Kultuurhuis. Van die vergroting staat, omdat partijen daarover twisten, niet vast op wier verzoek die is gepland. Kennemer Wonen stelt dat zij zich in die vergroting wel kon vinden, maar niet heeft ingestemd met de door Biesterbos daaraan gekoppelde prijsverhoging. Bovendien, zo stelt zij, stond niet vast dat de beoogde huurders voor die extra vierkante meters zouden willen betalen.
3.9
Op de uitbreiding van het Kultuurhuis hebben de hiervoor onder 2.8 en 2.9 genoemde stukken en besprekingen betrekking. De aldaar genoemde bijlage bevat in ieder geval een opstelling van de voor het vergrote Kultuurhuis te ontvangen huurprijs. Volgens Kennemer Wonen stond op die bijlage niet vermeld wat op basis van een BAR van 4,5% de verhoogde koopprijs zou zijn, zodat zij reeds daarom met die koopprijs in de vergadering van 9 oktober 2008 niet heeft ingestemd. In dit betoog kan zij niet worden gevolgd. De omrekening van (extra) huurprijs naar (extra) koopprijs is niet zo ingewikkeld dat van Kennemer Wonen niet mocht worden verwacht dat zij die kon verrichten, terwijl de verhoging van de koopprijs door die uitbreiding ook niet zo groot was dat die op zichzelf in de weg zou staan aan het gerechtvaardigde vertrouwen van Biesterbos dat Kennemer Wonen op deze betrekkelijk terloopse wijze met deze wijziging zou willen instemmen.
3.10
Over de vraag of met de beoogde huurders al overeenstemming was bereikt over de huurprijs die zij voor die extra vierkante meters zouden gaan betalen zijn partijen eveneens verdeeld. Ook als de stelling van Kennemer Wonen dat die overeenstemming er (nog) niet was, juist is, doet zulks in het kader van de hier aan de orde zijnde vraag niet ter zake. Als die overeenstemming uiteindelijk niet zou hebben kunnen worden bereikt, kon dat op grond van het huurdersvoorbehoud in artikel 4 van de SOK I een reden zijn de realisatieovereenkomst niet op de voorgestelde wijze aan te gaan, maar, bijvoorbeeld, terug te keren naar de oorspronkelijke grootte van het Kultuurhuis of geheel van het project af te zien. In artikel 4 valt echter niet te lezen dat dat het Kennemer Wonen grond gaf om, voordat duidelijk was of de huurders voor de extra vierkante meters de begrote prijs wilden betalen, aanspraak te maken op verlaging van de prijs van het (vergrote) Kultuurhuis naar een niveau (€ 12 miljoen) dat - gezien het in 3.7 en 3.8 overwogene) - veel lager was dan waarvan in de SOK I is uitgegaan.
3.11
Kennemer Wonen heeft zich in eerste aanleg nog beroepen op andere punten waarop in de loop van de onderhandelingen is afgeweken van de in de SOK I geformuleerde uitgangspunten. Zo is de fasering van het project gewijzigd, zou niet Biesterbos maar Kennemer Wonen het commerciële vastgoed afnemen, werd wijziging aangebracht in het aantal door Kennemer Wonen af te nemen huur- en koopwoningen en werd afgesproken de kosten van de inschakeling van Melles te delen. Al deze wijzigingen zijn echter in onderling overleg tot stand gekomen, zonder dat Kennemer Wonen daarbij kenbaar heeft gemaakt dat die wijzigingen consequenties moesten hebben voor de wijze waarop de koopprijs voor het Kultuurhuis werd berekend. Voorts is door Kennemer Wonen niet inzichtelijk gemaakt dat door de hiervoor bedoelde wijzigingen inbreuk werd gemaakt op het in het in het Haalbaarheidsonderzoek geformuleerde uitgangspunt dat de meer rendabele onderdelen van het project zouden bijdragen aan de realiseerbaarheid van de minder rendabele onderdelen (het Kultuurhuis), op welk uitgangspunt door Kennemer Wonen een beroep is gedaan in de brief van 23 september 2010 en in de toelichting op grief I.
3.12
In de brief van 23 september 2010 heeft Kennemer Wonen tevens bezwaren naar voren gebracht tegen de wijze waarop de verschillende kostenposten over de vastgoeddelen waren verdeeld, zoals zij dat ook had gedaan in de besprekingen in december 2009. Zij heeft het hof echter niet duidelijk kunnen maken waarom de verdeling van de kosten van betekenis was voor haar als koper tegen een in beginsel vastgelegde prijs. Het hof begrijpt het besprokene aldus dat Kennemer Wonen van mening was dat de financiële verantwoording van Biesterbos van het project een (al dan niet verborgen) resultaat bevatte, dat zich niet verhield met de door Kennemer Woning te dragen lasten en haar te verwachten rendement en dat in dat verband ook belangrijk waren de in de brief van 23 september 2010 genoemde omstandigheden zijnde de veranderde markt en de gewijzigde kijk van corporaties op maatschappelijk vastgoed. Die omstandigheden bieden echter, gelet op het bepaalde in de SOK I en de wijze waarop partijen in de jaren daarna met elkaar hebben onderhandeld, onvoldoende rechtvaardiging voor de radicale koerswijziging (ten opzichte van het onder 2.16 vermelde verschil van inzicht), die Kennemer Wonen in de brief van 23 september 2010 heeft ingezet en die meebracht dat Kennemer Wonen - volgens de onvoldoende weersproken berekeningen van Biesterbos - in feite, mede doordat de indexering werd verlaten, een korting van 45% op het Kultuurhuis bedong. Anders dan de rechtbank meent het hof echter niet dat ook het vanaf december 2009 ter discussie stellen van de koopprijs al onrechtmatig zou zijn; gelet op de aanzienlijke wijzigingen in de uitgangspunten kon Kennemer Wonen op zichzelf niet het recht worden ontzegd op een enigszins verlaagde koopprijs aan te dringen.
3.13
Het betoog van Kennemer Wonen dat rechtbank ten onrechte ervan zou zijn uitgegaan dat Kennemer Wonen zich uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, wordt verworpen. De door Kennemer Wonen in de brief van 23 september 2010 genoemde (totaal)prijs is zoveel lager dan waarvan voorheen door partijen op basis van de SOK I werd uitgegaan inclusief de overeengekomen indexering (Biesterbos noemt in dat verband een verschil van circa € 6 miljoen, circa 20% op de totale investering, welke berekening onvoldoende is bestreden), dat - nog daargelaten dat Kennemer Wonen in die brief ook nog heeft benadrukt dat het noemen van die prijs niet mocht worden aangemerkt als een definitief bod - deze uitlating niet kan worden beschouwd als een redelijke poging tot het vinden van een oplossing voor de gerezen meningsverschillen. Op het door Biesterbos vervolgens bij brief van 23 november 2010 gedane voorstel om verder te spreken over het programma dat voor het door Kennemer Wonen genoemde bedrag zou kunnen worden gerealiseerd overeenkomstig de gesloten overeenkomsten, heeft Kennemer Wonen niet willen ingaan, hoewel een oplossing in die richting voor de hand had gelegen, nu Kennemer Wonen kennelijk vond dat de door haar te betalen totaalprijs te hoog was geworden. De rechtbank is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Kennemer Wonen door haar opstelling de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken. Evenzeer terecht heeft de rechtbank overwogen dat Kennemer Wonen aldus in strijd heeft gehandeld met haar in de SOK I neergelegde verplichting te goeder trouw te overleggen over een te sluiten realisatieovereenkomst.
3.14
Uit de SOK II vloeide - minst genomen - voor Kennemer Wonen de verplichting voort om te voorkomen dat Biesterbos jegens de gemeente Castricum niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, aan welke verplichting zij niet heeft voldaan. Het hof verwerpt dus ook het bezwaar van Kennemer Wonen dat de rechtbank ten onrechte de SOK II heeft beschouwd als een bron van zelfstandige rechten en plichten van partijen jegens elkaar.
3.15
Bij hetgeen Kennemer Wonen overigens bij deze grieven heeft aangevoerd bestaat verder geen belang. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I en III tevergeefs zijn voorgedragen.
3.16
Met
grief II
bestrijdt Kennemer Wonen de overweging van de rechtbank dat partijen op 3 april 2009 afspraken hebben gemaakt en overeenstemming hebben bereikt over de extra afname van woningen en parkeerplaatsen en de daarvoor te rekenen prijzen. Volgens Kennemer Wonen is deze overweging onjuist, omdat haar directie slechts na verkregen goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot het aangaan van een overeenkomst tot verkrijging van registergoederen en die toestemming ontbreekt.
3.17
Bij de berekening van de door Biesterbos als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kennemer Wonen geleden schade zal onder ogen moeten worden gezien of het beroep van Kennemer Wonen op het ontbreken van toestemming van haar Raad van Commissarissen aan Biesterbos kan worden tegengeworpen en, in het verlengde daarvan, of Biesterbos vergoeding kan vorderen van schade en gederfde winst die samenhangt met deze uitbreiding van de verplichtingen van Kennemer Wonen. De rechtbank heeft echter niet iets anders overwogen, zodat ook deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
3.18
Grief IV
is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het door Kennemer Wonen gedane beroep op het huurdersvoorbehoud van artikel 4 van de SOK I. Volgens Kennemer Wonen heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat haar geen beroep toekomt op dat voorbehoud. Kennemer Wonen benadrukt dat er met de beoogde huurders van het Kultuurhuis nog geen overeenstemming bestond over de te sluiten huurovereenkomsten en dat er, integendeel, tal van discussies met die huurders waren. De onzekerheid daarover brengt met zich dat Biesterbos in 2008 en 2009 redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat de realisatieovereenkomst tot stand zou komen, aldus Kennemer Wonen.
3.19
Deze grief mist doel, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. In de desbetreffende rechtsoverweging (4.18) heeft de rechtbank verwezen naar hetgeen zij heeft overwogen onder 4.11 (de constatering van de schending van de verplichting om te goeder trouw te overleggen) en 4.13 (de overweging dat het eventueel bestaan van punten waarover nog geen overeenstemming was bereikt Kennemer Wonen niet legitimeerde af te wijken van overeengekomen uitgangspunten, zodat in zoverre een zelfstandige tekortkoming van Kennemer Wonen blijft bestaan en  de openstaande punten “in dit verband” dan ook geen verdere bespreking behoeven).
Met haar verwijzing naar de eerdere overwegingen heeft de rechtbank kennelijk bedoeld dat ook als moet worden aangenomen dat ten tijde van het eindigen van de onderhandelingen tussen partijen met de huurders nog geen overeenstemming was bereikt, zulks niet kan afdoen aan de verplichting van Kennemer Wonen om te goeder trouw met Biesterbos te overleggen. Het hof deelt dat oordeel. De vraag of die overeenstemming met de huurders er reeds was of op enig moment zou hebben kunnen worden bereikt, wordt pas weer relevant bij de vaststelling van de schade. Het gebruik door de rechtbank van de zinsnede “in dit verband” brengt dat tot uitdrukking. Als bij de berekening van de schade tot uitgangspunt moet worden genomen dat met de huurders geen overeenstemming zou hebben kunnen worden bereikt, zodat aan Kennemer Wonen een beroep op artikel 4 zou hebben opengestaan als zij had dooronderhandeld, zal voor toekenning van schadevergoeding vermoedelijk weinig grond bestaan.
3.20
De rechtbank heeft overwogen dat het bepaalde in artikel 6 van de SOK I, dat iedere partij bij de uitvoering van de SOK I, behoudens andersluidende afspraak, de eigen kosten draagt, niet betekent dat Biesterbos geen aanspraak jegens Kennemer Wonen geldend zou kunnen maken wegens het niet doorgaan van het project.
Grief V
stelt de vraag aan de orde wat de reikwijdte is van deze overweging. Het hof begrijpt die overweging aldus dat het bepaalde artikel 6 niet
a priori
in de weg staat aan de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding wegens het niet doorgaan van het project. In hoeverre aan artikel 6 (dat geen schade maar vergoeding van kosten betreft) betekenis toekomt in het kader van de schadeberekening staat nog te bezien. Aldus opgevat is het oordeel van de rechtbank juist. Derhalve faalt ook deze grief.
3.21
De laatste grief,
grief VI
, betreft de afwijzing van de vordering van Kennemer Wonen in oorspronkelijke voorwaardelijke reconventie. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof, net als de rechtbank, moet vaststellen dat aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, namelijk dat niet wordt geoordeeld dat Kennemer Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten, niet is voldaan. Ook deze grief heeft dus geen succes.
3.22
Het door Kennemer Wonen gedane bewijsaanbod wordt verworpen omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.23
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Kennemer Wonen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Kennemer Wonen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Biesterbos begroot op € 5.116,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015.