ECLI:NL:GHSHE:2013:5205
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.118/01
arrest van 5 november 2013
in de zaak van
de maatschap
[BDL] Advocaten
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.M. Berkhout te Vlaardingen,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.W. van Voorst Vader te Terneuzen,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen gewezen vonnis van 29 augustus 2012 tussen appellante – BDL of [Advocaten] – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr.  225388/11-1855)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 15 februari 2012 ([geïntimeerde] werd in de gelegenheid gesteld toevoegingen in het geding te brengen) en van 9 mei 2012 (houdende een bewijsopdracht aan BDL).
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en een eiswijziging;
- de memorie van antwoord met producties;
BDL heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de (zes) grieven en de eiswijziging wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[geïntimeerde] was in 2010 verwikkeld in een appelprocedure met betrekking tot de financiële afwikkeling van haar door echtscheiding geëindigde huwelijk. Zij was van mening dat haar advocaat [NAAM]. Dat is voor haar aanleiding geweest om begin september 2010 (BDL noemt in punt 2 CvR/A als datum 6 september 2010. Dit gesprek staat overigens niet genoemd op de urenspecificatie, productie bij inleidende dagvaarding) mr. [NAAM](er is nadien nimmer persoonlijk contact geweest).
4.1.2.
Over de inhoud van dit (eerste) telefoongesprek zijn partijen het niet geheel eens.
Wat betreft de financiële vergoeding voor haar werkzaamheden stelt BDL niet dat zij een eventuele toevoeging ter sprake heeft gebracht. [geïntimeerde] stelt dat er niet gesproken is over een vergoeding. In rov. 2 van het tussenvonnis van 9 mei 2012 stelt de kantonrechter vast dat in het eerste telefoongesprek niet is gesproken over een eventuele toevoeging. Daartegen is geen grief gericht.
Wel staat ten aanzien van dit eerste telefoongesprek tussen partijen vast dat mr. [NAAM][geïntimeerde] heeft verzocht stukken op te sturen. [geïntimeerde] heeft aan dat verzoek voldaan.
4.1.3.
Vervolgens heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] een brief d.d. 21 september 2010 geschreven. Deze houdt onder meer in:
U verzocht mij telefonisch uw zaak in behandeling te nemen, nu u van mening bent dat er een aantal van uw standpunten buiten beschouwing zijn gebleven in de lopende gerechtelijke procedure. U wilt graag nadere grieven indienen in de procedure tot boedelscheiding die thans aanhangig is bij het gerechtshof in Den Haag.
Ik heb inmiddels navraag gedaan bij het gerechtshof en heb een roljournaal ontvangen omtrent de in uw zaak verrichte proceshandelingen. De procedure is al in een dusdanig ver gevorderd stadium dat het gerechtshof een datum zal bepalen voor arrest (uitspraak.) Er heeft reeds conclusiewisseling plaatsgevonden en uw advocaat [NAAM]te dienen in de procedure. Dit verzoek is tot twee maal toe afgewezen door het gerechtshof. Vervolgens heeft er schriftelijk pleidooi plaatsgevonden en hebben beide partijen de stukken gefourneerd voor het vragen van arrest (…)
De brief bevat nog enkele mededelingen over de positie van [geïntimeerde] in die procedure en een verzoek om bij voorkeur schriftelijk, voorzien van bewijsstukken, uiteen te zetten waar de door [geïntimeerde] gestelde vordering ad € 200.000,- op is gebaseerd. De brief besluit met de mededelingen:
Voor wat betreft de financiële kant van mijn bijstand wijs ik u erop dat mijn uurtarief € 185,- bedraagt, exclusief btw, kantoorkosten en verschotten. U zult maandelijks onder opgave van een behoorlijke specificatie een factuur ontvangen van de door mij verrichte werkzaamheden.
Graag verneem ik zo spoedig mogelijk van u in verband met de lopende termijnen.
4.1.4.
Bij brief van 29 september 2010 heeft [geïntimeerde] mr. [NAAM]zouden moeten worden gehoord en een mondelinge behandeling nog zou moeten plaats vinden, alsook dat zij heeft gevraagd de zaak niet voor arrest te plaatsen, omdat er nieuwe grieven, bewijzen en gegevens moeten worden ingeleverd. De brief vervolgt met:
(…) zou u de zaak van arrest willen halen. Zou u onderzoek willen doen om deze nieuwe grieven, bewijzen, gegevens bij het hoger beroep in te leveren. Wat kost het.
4.1.5.
Bij brief van 18 oktober 2010 heeft mr. [NAAM][geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat zij na bestudering van de stukken geen mogelijkheid zag om de procedure open te breken en nieuwe en/of aanvullende grieven in te brengen. Mr. [NAAM]voor [geïntimeerde] gesteld als advocaat [NAAM].
4.1.6.
Bij factuur d.d. 3 november 2010 heeft BDL aan [geïntimeerde] 7,8 uren van mr. [NAAM]bureaukosten, totaal € 1.820,20. Blijkens de urenstaat gaat het om werkzaamheden in de periode van 15 september 2010 tot en met 18 oktober 2010.
4.1.7.
[geïntimeerde] was tevens verwikkeld in een alimentatieprocedure bij de rechtbank Middelburg (BDL was daarbij niet betrokken). Bij beschikking van 8 september 2010 heeft de rechtbank het levensonderhoud ten behoeve haar vastgesteld op € 3.178,97 voor de periode van 1 november 2009 tot en met 31 december 2009, en op € 161,- met ingang van 1 januari 2010 (in verband met de pensionering van de man). Ten tijde van de eerste contacten tussen BDL en [geïntimeerde] was deze beslissing hen nog niet bekend.
4.1.8.
Bij brief van 7 november 2010 heeft [geïntimeerde] aan mr. [NAAM], dat zij voor de factuur in aanmerking komt voor een toevoeging voor (door de overheid gefinancierde) rechtshulp. [geïntimeerde] heeft de factuur niet betaald.
4.1.9.
BDL heeft in dit geding betaling gevorderd van de factuur met wettelijke rente en vergoeding van € 357,- wegens buitengerechtelijk incassokosten. De vordering is door de kantonrechter afgewezen. In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde] vernietiging van haar overeenkomst met BDL gevorderd op grond van dwaling. Aan de beoordeling daarvan is de kantonrechter niet toegekomen omdat aan de voorwaarde niet was voldaan.
4.1.10.
De grieven keren zich tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie. Bij wege van vermeerdering van eis vordert BDL subsidiair betaling van een fictieve eigen bijdrage ad € 127,-.
4.2.
De rechtsgronden van het verweer
4.2.1.
[geïntimeerde] heeft primair betwist dat zij opdracht heeft gegeven haar zaak op basis van uurtarief te behandelen. Subsidiair stelt zij dat zij in dwaling heeft verkeerd doordat zij meende vanwege een toevoeging niet tot betaling verplicht zou zijn, behoudens de eigen bijdrage (rov. 2.3 van het tussenvonnis van 15 februari 2012).
4.2.2.
In het eindvonnis overweegt de kantonrechter in rov. 6 en 8 dat BDL jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten. In rechtsoverweging 11 van het eindvonnis wordt geoordeeld:
Gelet op de toerekenbare tekortkomingen van BDL heeft [geïntimeerde] de facturen voor de werkzaamheden met recht niet betaald, want zij heeft schade geleden voor hetzelfde bedrag als het factuurbedrag, omdat tijdig en op juiste wijze een toevoeging had moeten worden aangevraagd. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen. (…)
Kennelijk heeft de kantonrechter de gronden van het verweer ambtshalve aangevuld door de vordering af te wijzen op grond van toerekenbare tekortkomingen die tot schadevergoeding aanleiding geven, artikel 6:74 lid 1 BW, een rechtsgrond die door [geïntimeerde] niet was aangevoerd en in hoger beroep ook niet expliciet is aangevoerd.
4.2.3.
Tegen deze aanvulling heeft BDL geen grieven gericht, zodat het hof deze rechtsgrond mede in zijn beoordeling dient te betrekken.
4.3.
Het primaire verweer: er is geen opdracht die tot betalen verplicht
4.3.1.
In rov. 2.2 van het tussenvonnis van 15 februari 2012 vat de kantonrechter het eerste verweer van [geïntimeerde] als volgt samen:
[geïntimeerde] heeft mr. [NAAM]zaak op basis van uurtarief te behandelen. (…) Tot de ontvangst van de brief van 21 september was [geïntimeerde] de mening toegedaan dat zij nog geen opdracht had gegeven. (…)
In rov. 2.3 heeft de kantonrechter vastgesteld:
Op deze gronden heeft [geïntimeerde] primair betwist dat zij opdracht heeft gegeven haar zaak op basis van uurtarief te behandelen.
Tegen deze vaststelling heeft [geïntimeerde] geen grief gericht, maar ingevolge de devolutieve werking van het appel dient het hof te onderzoeken wat er van deze overwegingen zij.
Hoewel de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt niet duidelijk zijn, begrijpt het hof, mede uit punt 4 van de conclusie van antwoord, dat [geïntimeerde] primair stelt geen opdracht en subsidiair geen opdracht op betalende basis te hebben gegeven.
4.3.2.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de door partijen gevoerde correspondentie dat sprake was van een opdracht door [geïntimeerde] aan mr. [NAAM], althans BDL. In de brief van 21 september 2010 schrijft mr. [NAAM][geïntimeerde] haar verzocht heeft de zaak in behandeling te nemen en wat haar kosten zouden zijn. [geïntimeerde] reageert daarop bij brief van 29 september 2010 met verdere opdrachten. Deze gaan verder dan het verkrijgen van informatie teneinde zich te oriënteren over de vraag of opdracht zal worden verleend. Weliswaar stelt [geïntimeerde] in deze brief de vraag ‘wat het kost’, maar voegt daaraan niet toe dat mr. [NAAM]nadat over die kosten overeenstemming is bereikt. Mr. [NAAM]zo opgevat, en zij heeft dit redelijkerwijs ook niet zo opvatten. Zij heeft haar onderzoek voortgezet en afgerond bij brief van 18 oktober 2010. [geïntimeerde] kon ook redelijkerwijs niet verwachten dat mr. [NAAM]. De conclusie is dan dat mr. [NAAM], althans BDL, in beginsel recht heeft op een redelijke vergoeding, art. 7:405 BW.
4.3.3.
Naar het oordeel van het hof gaat ook het subsidiaire verweer - dat geen opdracht op betalende basis is gegeven – niet op. Dat [geïntimeerde] de opdracht aan mr. [NAAM]als vast zou staan dat die opdracht op toevoegingsbasis zou kunnen worden vervuld, blijkt niet. Uit de passage ‘Wat kost het’ in de brief van 29 september 2010 kan dit niet worden afgeleid. Anders dan de kantonrechter aan het slot van rov. 4 van het eindvonnis overweegt is de vraag ‘Wat kost het?’ niet onbegrijpelijk als deze aldus wordt gelezen dat [geïntimeerde] vraagt om een schatting van de totale kosten, derhalve van het aantal uren dat met de bemoeienissen te verwachten viel.
Dat [geïntimeerde] de thans door haar gestelde bedoeling had valt niet te rijmen met de omstandigheid dat de procedure bij het hof voor haar op betalende basis werd gevoerd en haar op dat moment voor andere procedures geen toevoegingen waren verleend (haar zijn eerst in december 2010, punt 3 vonnis 15 februari 2012, althans eerst in 2011 toevoegingen verleend, rov. 1 vonnis van 9 mei 2012). Een voorbehoud van de hier bedoelde strekking heeft zij niet gemaakt.
Ook mr. [NAAM]haar eerst opdracht werd verstrekt in het geval een toevoeging zou zijn verleend.
Het hof zal mitsdien uitgaan van een volwaardige opdracht (en niet een onder voorwaarde) aan mr. [NAAM]. Ook de kantonrechter is daarvan uitgegaan. Zijn oordeel is immers niet gegrond op het niet bestaan van een opdracht, maar van een tekortkomen in de uitvoering van de opdracht.
4.3.4.
Het primaire verweer faalt in beide onderdelen.
4.4.
Het subsidiaire verweer: dwaling
4.4.1.
Onder meer in punt 12 van de conclusie van antwoord/eis stelt [geïntimeerde] dat ‘zij in dwaling heeft verkeerd doordat zij meende dat eiseres voor haar werkzaamheden een toevoeging zou kunnen vragen’. In voorwaardelijke reconventie heeft zij de vernietiging van de gestelde overeenkomst gevorderd. Naar het hof begrijpt doet [geïntimeerde] een beroep op artikel 6:228 BW (dwaling bij het tot stand komen van de overeenkomst).
4.4.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] deze – door BDL betwiste (punt 18 CvR/A) – stelling onvoldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst, begin september 2010, in de veronderstelling heeft verkeerd in aanmerking te kunnen komen voor toevoeging. [geïntimeerde] bevestigt dit in punt 42 van de memorie van antwoord. Zoals hiervoor werd overwogen procedeerde [geïntimeerde] betalend en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij begin september kon veronderstellen dat daarin verandering was gekomen. Integendeel: [geïntimeerde] benaderde mr. [NAAM]€ 200.000,-, waarop zij meende recht te hebben.
Tegen deze achtergrond is dan ook niet aannemelijk dat, zo mr. [NAAM][geïntimeerde] had gewezen op het bestaan van gefinancierde rechtshulp, zij de opdracht alleen zou hebben verstrekt indien en zodra de toevoeging zou zijn afgegeven, en anders niet.
Weliswaar is bij beschikking van 8 september 2010 haar partneralimentatie sterk verminderd, maar daarmee is zij eerst eind september 2010 bekend geworden, dus na het verstrekken van de opdracht.
4.4.3.
Het beroep op dwaling faalt.
4.5.
De toerekenbare tekortkoming die tot schadevergoeding kan verplichten
4.5.1.
Regel 24 lid 1 van de Gedragsregels 1992 voor de advocaten luidt:
Tenzij een advocaat [NAAM]dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, is hij verplicht met zijn cliënt bij het begin van de zaak en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen.
4.5.2.
Tussen partijen staat vast dat BDL bij de aanvang van de opdracht, het eerste telefonisch onderhoud, de gefinancierde rechtshulp niet met [geïntimeerde] heeft besproken, en ook niet in de periode tot het einde van de opdracht op 18 oktober 2010. Aldus heeft BDL in beginsel niet aan haar verplichting uit Gedragsregel 24 voldaan, welke regel overigens mede in het belang van de rechtzoekende is gegeven, die daar dan ook een beroep op kan doen. Of een advocaat [NAAM]dat een cliënt niet voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking komt, kan de advocaat [NAAM]dit in overleg met de cliënt heeft onderzocht. De (aanstaande) cliënt zal immers de informatie over zijn inkomen en vermogen dienen te verschaffen. De kantonrechter heeft BDL in het tussenvonnis van 9 mei 2012 – terecht want BDL beroept zich op de tenzij-bepaling; tegen de bewijsopdracht is ook geen grief gericht - opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit volgt dat mr. [NAAM]nemen dat [geïntimeerde] niet in aanmerking kon komen voor een toevoeging. Naar het oordeel van het hof is BDL niet geslaagd in dit bewijs reeds omdat mr. [NAAM]situatie van [geïntimeerde], althans niet bij [geïntimeerde] zelf. Op hetgeen mr. [NAAM]gegevens kon zij niet afgaan omdat die gegevens niet volledig waren (inkomensgegevens ontbraken), en ook niet zijn besproken met [geïntimeerde].
4.5.3.
Het hof is mitsdien met de kantonrechter van oordeel dat mr. [NAAM], althans BDL, tekort is geschoten in voorlichting en advisering ten aanzien van de gefinancierde rechtshulp, en dat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. Grief 3 faalt.
4.6
De toevoeging
4.6.1.
Met het vorenstaande is nog niet gegeven dat, ware er behoorlijk voorlichting geweest en/of toevoeging aangevraagd, deze ook zou zijn verleend.
4.6.2.
In de rov. 8 en 9 van het eindvonnis overweegt de kantonrechter dat BDL toevoeging had moeten aanvragen voor het overnemen van de appelprocedure door mr. [NAAM]dat de appelprocedure niet is overgenomen, omdat mr. [NAAM]mogelijkheden toe waren.
4.6.3.
Het hof kan de kantonrechter in deze opvatting niet volgen. Ten tijde van de brief van 21 september 2010 was er alleen nog sprake van een oriëntatie op de mogelijkheid om de zaak van een andere advocaat [NAAM]. In de tweede brief, die van 18 oktober 2010 worden de resultaten van die oriëntatie uiteengezet. Van een advocaat [NAAM]of zij een toevoeging vraagt om een zaak over te nemen, terwijl hij of zij nog onderzoekt of de zaak zich voor overname leent dan wel al weet dat de zaak niet wordt overgenomen. Een toevoeging zou alleen aangevraagd hebben kunnen worden voor advisering.
4.6.4.
De kantonrechter neemt nog in overweging dat aan de Raad voor de Rechtsbijstand had kunnen worden gevraagd een uitzondering te maken en dat zo’n uitzondering mogelijk is mits de aanvraag goed is toegelicht. Naar het oordeel van het hof staat geenszins vast dat de Raad voor Rechtsbijstand een uitzondering zou hebben gemaakt en is zo’n uitzondering ook niet aannemelijk in het licht van de conclusie uit de brief van 18 oktober 2010. Het is bovendien niet aan BDL om aan te tonen dat een uitzondering zou zijn gemaakt, maar aan [geïntimeerde], die zich daarop beroept. Zij heeft dat niet aangetoond.
4.6.5.
Naar het oordeel van het hof is evenmin aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] in aanmerking zou zijn gekomen voor een toevoeging op een andere grond (advies, second opinion). Er was immers in de zaak gepleit en gefourneerd voor arrest. In dat stadium bestaat er (nog) geen grond voor het adviseren omtrent het al dan niet overnemen van de zaak. [geïntimeerde], die zich beroept op het kunnen verkrijgen van een toevoeging zodat op haar de bewijslast drukt, heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een toevoeging zou hebben verkregen voor haar opdracht aan mr. [NAAM]. Dat zij in 2011 wel drie maal is toegevoegd (met peiljaarverlegging) is ontoereikend om uit af te leiden dat zij ook voor de werkzaamheden van mr. [NAAM].
4.6.5.
De conclusie is dan dat er rechtens vanuit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] niet in aanmerking kwam voor toevoeging. De grieven 5 en 6 slagen mitsdien.
4.7.
Zoals hiervoor in rov. 4.3.2 werd overwogen is sprake van een overeenkomst van opdracht die tot betaling van een redelijk honorarium verplicht. Dat de nota van mr. [NAAM]haar werkzaamheden wordt niet gesteld. De begrotingsprocedure had in dat gevolgd dienen te worden (art. 5 inl. dagv. waartegen geen verweer is gevoerd).
Door [geïntimeerde] is geen andere schade gesteld dan die welke zij ontleent aan de toevoeging. Nu het hof van oordeel is dat niet aannemelijk is geworden dat zij voor een toevoeging in aanmerking zou zijn gekomen bestaat er ook geen tegenvordering van [geïntimeerde] die zij in verrekening kan brengen.
De wettelijke rente is eerst toewijsbaar vanaf 5 dagen na 4 februari 2011, omdat [geïntimeerde] eerst bij brief van die datum in verzuim is gesteld.
De vordering van BDL kan mitsdien, als voor het overige onbetwist, worden toegewezen.
De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Evenmin behoeft te worden beslist omtrent de duur van het op 6 september 2010 tussen [geïntimeerde] en mr. [NAAM]dat gesprek niet in rekening heeft gebracht (urenstaat gevoegd bij de inleidende dagvaarding).
4.8.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden verwezen. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in reconventie te begroten op nihil nu de vordering in reconventie tevens een verweer in conventie betreft en aldus geen zelfstandige betekenis heeft.
5
De uitspraak
Het hof:
in conventie en in (voorwaardelijk) reconventie
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende:
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerde] op aan BDL tegen kwitantie te betalen het bedrag van € 1.820,20 alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 10 februari 2011 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van BDL worden begroot op
€   83,31	kosten dagvaarding eerste aanleg
€  106,-		griffierecht eerste aanleg
€  600,-		salaris gemachtigde eerste aanleg
€    79,27	kosten dagvaarding hoger beroep
€   666,- 	griffierecht hoger beroep
€   632,- 	salaris advocaat [NAAM].
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
wijst af de vordering van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie in eerste aanleg aan de zijde van BDL tot op heden begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, N.J.M. van Etten en W.H.B. den Hartog Jager en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.