ECLI:NL:RBROT:2015:2632
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/439180 / HA ZA 13-1227
Vonnis van 15 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te[woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.H.H. Emmen,
tegen
1.
[gedaagde1]
, tevens handelend onder de namen
[gedaagde1]
,
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde2]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. P. Wanders.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde1] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 mei 2014 en de daarin genoemde processtukken;
het proces-verbaal van comparitie van 24 februari 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.2.
[eiser] is een vennootschap waarvan [bestuurder] bestuurder is.
2.3.
[gedaagde1] oefent het beroep van notaris uit.
2.4.
[gedaagde2] houdt zich bezig met het uitoefenen van de praktijk van notaris door daartoe bevoegde personen, onder wie [gedaagde1], alsmede met het uitoefenen van beheersactiviteiten.
2.5.
[bestuurder2] (hierna: [bestuurder2]) is indirect bestuurder van [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]).
2.6.
Vóór of op 28 april 2009 heeft [eiser] een overeenkomst van geldlening gesloten met [belanghebbende] waarbij zij aan [belanghebbende] een bedrag van €275.000,00 ter beschikking heeft gesteld voor de financiering van een op die datum door [belanghebbende] gekochte volautomatische profileermachine (hierna: de machine).
2.7.
Op 17 september 2009 is door [gedaagde1] een akte verleden met als titel "Geldlening met verpanding en borgstelling" (hierna: de akte) waarin de onder 2.6 genoemde overeenkomst is vastgelegd, ten gunste van [eiser] een pandrecht is gevestigd en [bestuurder2] zich borg heeft gesteld voor de verplichtingen van [belanghebbende]. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.
"1.
Aflossing
De lening dient te worden afgelost in maandelijkse termijnen, elk groot zevenduizend zeshonderd  negenendertig euro […]
4. Opeisbaarheid
Het door de schuldenaar [[belanghebbende]] aan de schuldeiser [[eiser]] verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:
a. indien de schuldenaar nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling in deze overeenkomst;
b. indien de schuldenaar:
- failliet wordt verklaard;
[…]
PANDRECHT
Pandgever [[belanghebbende]] en pandhouder [[eiser]] zijn overeengekomen dat pandgever ten behoeve [van] de pandhouder een eerste recht van pand verstrekt op het onderpand [de machine]. Ter uitvoering van deze overeenkomst verpandt de pandgever bij deze ten behoeve van de pandhouder het onderpand. De verpanding wordt door de pandhouder aangenomen. Op deze verpanding zijn de volgende bepalingen en bedingen van toepassing:
de verpanding van het onderpand geschiedt bij deze door middel van deze akte. […]
deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen pandhouder van pandgever te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben in en/of buiten rekening-courant, […]
BORG
De borg [[bestuurder2]] en de schuldeiser [[eiser]] zijn overeengekomen dat de borg zich als borg zal verbinden jegens de schuldeiser voor de nakoming van de voor de schuldenaar [[belanghebbende]] uit de geldlening voortvloeiende verplichtingen. Ter uitvoering van deze overeenkomst verbindt de borg zich jegens de schuldeiser als borg voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de geldlening tot een maximumbedrag van tweehonderd vijfenzeventigduizend euro (€ 275.000,00), te vermeerderen met rente en kosten, welke borgstelling door de schuldeiser wordt aanvaard, […]"
2.8.
Op 22 juni 2010 is [belanghebbende] in staat van faillissement verklaard. Rabobank Tilburg en Omstreken (hierna: Rabobank) heeft daarop kenbaar gemaakt dat zij eveneens een pandrecht op de machine had. Dit pandrecht was hoger gerangschikt dan het pandrecht van [eiser]. De machine is verkocht voor € 240.000,00 en Rabobank heeft zich verhaald op de opbrengst.
2.9.
Bij brief van 16 januari 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) [eiser] [gedaagde1] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade omdat zij zich niet kon verhalen op de opbrengst van de verkochte machine. [eiser] heeft daarbij meegedeeld dat [gedaagde1] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem, als notaris, verwacht mocht worden. [gedaagde1] is gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag van € 240.000,00 te betalen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde1] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van:
een bedrag van in hoofdsom € 240.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 22 juni 2010, althans vanaf 16 januari 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gelijk aan een gestaffeld percentage over voornoemd bedrag, derhalve van een bedrag van € 2.975,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
met veroordeling van [gedaagde1] in de kosten van de procedure.
3.2.
Het verweer van [gedaagde1] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [gedaagde1] in zijn hoedanigheid van notaris jegens [eiser] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht. [eiser] is van mening dat [gedaagde1] die zorgvuldigheid niet heeft betracht en [gedaagde1] heeft dat standpunt bestreden.
4.2.
[eiser] heeft aangevoerd dat zij [gedaagde1] heeft ingeschakeld om haar te adviseren over het verkrijgen van afdoende zekerheid voor de door haar aan [belanghebbende] verstrekte geldlening ter financiering van de machine. Volgens [eiser] heeft [gedaagde1] toen nagelaten haar te wijzen op de mogelijke risico's van hoger gerangschikte pandrechten op de machine. [gedaagde1] heeft daarom zijn waarschuwingsplicht geschonden. Voor een waarschuwing was in de visie van [eiser] aanleiding omdat levering van de machine al had plaatsgevonden en het een feit van algemene bekendheid is - zeker onder notarissen - dat banken in het kader van kredietverlening doorgaans alle bestaande en toekomstige activa (bij voorbaat) aan zichzelf laten verpanden. Verder acht [eiser] zich een niet-professionele partij die ter zake niet deskundig is.
4.3.
Eén van de verweren van [gedaagde1] houdt in dat het causaal verband tussen zijn vermeend onzorgvuldig handelen en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt. In dat verband heeft [gedaagde1] aangevoerd dat de geldlening al op 28 april 2009 aan [belanghebbende] was verstrekt terwijl de zekerheden pas bijna vijf maanden later zijn gevestigd.
4.4.
De omstandigheid dat [eiser] reeds een overeenkomst van geldlening met [belanghebbende] was aangegaan en het overeengekomen bedrag reeds aan [belanghebbende] had verstrekt, leidt ertoe dat zij niet kon afzien van het verstrekken van die geldlening in het geval [gedaagde1] haar had geïnformeerd over de mogelijkheid van een eerder door de bank gevestigd pandrecht. Over en weer waren immers reeds verplichtingen aangegaan.
4.5.
[eiser] heeft echter gesteld dat zij in het geval [gedaagde1] haar deugdelijk had gewaarschuwd aanvullende zekerheden had kunnen verkrijgen, althans schade beperkend had kunnen handelen. [eiser] zou dan niet ingestemd hebben met een uitgestelde opeisbaarheid en onverwijld op terugbetaling van de geldlening hebben aangedrongen. Ter comparitie heeft zij daaraan toegevoegd dat zij om een rangwisseling van het pandrecht met Rabobank had kunnen verzoeken, een sale and lease back constructie had kunnen voorstellen, de drie andere aandeelhouders van [belanghebbende] had kunnen vragen zekerheden te verstrekken en/of beslag tot afgifte van de machine had kunnen leggen.
4.6.
Overwogen wordt dat [eiser] de kansen op het tot stand komen van aanvullende zekerheden niet heeft geconcretiseerd. Dat had wel op haar weg gelegen. Het gaat er immers niet om dat zij theoretisch de mogelijkheid had extra zekerheden te bedingen, maar of zij daartoe daadwerkelijk in staat zou zijn geweest. Dit geldt te meer nu de door [eiser] genoemde mogelijkheden niet erg aannemelijk lijken. In dat verband is van belang dat in een door [gedaagde1] overgelegde brief van (de advocaat [NAAM]) Rabobank is te lezen dat zij bezwaren had tegen het ten gunste van [eiser] gevestigde pandrecht en dat zij dit buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dat duidt er niet op dat Rabobank bereid zou zijn geweest tot rangwisseling. Verder is van belang dat - naar [eiser] ter comparitie heeft verklaard - er na 2008 een verschil van mening tussen de aandeelhouders van [belanghebbende] is ontstaan waardoor de kans op overeenstemming over een sale and leaseback-constructie niet groot is te achten en de bereidheid van de drie andere aandeelhouders naast [bestuurder2] om zekerheden te verschaffen evenmin.
4.7.
[eiser] heeft de mogelijkheden tot het beperken van haar schade ook niet geconcretiseerd. Onduidelijk is op basis waarvan [eiser] in september 2009 met succes had kunnen aandringen op terugbetaling. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Rabobank de aankoop van de machine niet wilde financieren en [belanghebbende] ongeveer negen maanden na het opmaken van de akte is gefailleerd. Tot slot heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt waarop zij baseert dat zij met succes beslag tot afgifte had kunnen leggen.
4.8.
Gelet op het voorgaande is de vordering om [gedaagde1] c.s. te veroordelen tot betaling van € 240.000,00 reeds niet toewijsbaar omdat het causaal verband tussen de door [eiser] gestelde schade en het handelen van [gedaagde1] ontbreekt. Dat leidt ertoe dat niet onderzocht hoeft te worden of [gedaagde1] zijn waarschuwingsplicht dan wel zijn zorgplicht heeft geschonden en of [gedaagde2] daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn.
Dat [eiser] meent dat zij is te beschouwen als een niet-professionele en ter zake niet deskundige particulier - wat daar ook van zij - maakt dit oordeel niet anders.
4.9.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. [eiser] heeft aangevoerd dat zij deze kosten heeft gemaakt om het geschil buitengerechtelijk af te wikkelen. Nu de vordering wordt afgewezen, ziet de rechtbank geen aanleiding deze kosten voor rekening van [gedaagde1] c.s. te doen komen.
4.10.
[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€	3.715,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.715,00
4.11.
De door [gedaagde1] verlangde veroordeling van [eiser] in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] tot op heden begroot op € 7.715,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Verschuur en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
2066 / 2323