ECLI:NL:RBROT:2012:9079
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/4192
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2012 in de zaak tussen
[eiseres]
, te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. P. Burger,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
, verweerder,
gemachtigden: mr. R. Klein en mr. [NAAM]. P.J.M. Koenen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres voor een totaal van € 135.000 boetes opgelegd omdat eiseres de regels voor telemarketing zou hebben overtreden.
Bij besluit van 23 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het verzoek tot vergoeding van de kosten in de bezwaarprocedure afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 20 april 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en mr. D.P. de Haan.
Overwegingen
1.
Inleidende overwegingen
Tot 1 oktober 2009 konden consumenten die niet ongevraagd gebeld wilden worden voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden, zich inschrijven in het Infofilter van de Stichting Infofilter. Door deze inschrijving maakten zij kenbaar dat zij geen ongevraagde communicatie meer wilden ontvangen. Het Infofilter was een vrijwillig zelfregulerings-initiatief van de direct-marketingbranche.
Dit zelfreguleringsinitiatief is met de wijziging van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Tw) per 1 oktober 2009 omgezet in een wettelijke regeling. Per die datum kunnen consumenten die niet ongevraagd gebeld willen worden voor voornoemde doeleinden, zich in laten schrijven in het Bel-me-niet-register (BMNR).
Artikel 11.7 van de Tw luidt - voorzover hier van belang - als volgt.
Artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw:
Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen [
automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten, toevoeging rechtbank
] voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.
Artikel 11.7, zesde lid, van de Tw:
Er is een register waarin de contactgegevens van de abonnee worden opgenomen die daarmee te kennen geeft dat hij ongevraagde communicatie als bedoeld in het vijfde lid niet wenst te ontvangen. De inschrijving in het register is voor onbepaalde tijd totdat de abonnee te kennen geeft dat zijn contactgegevens uit het register verwijderd kunnen worden. Het register wordt gehouden door een door Onze Minister aan te wijzen beheerder. De beheerder is verantwoordelijke als bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet bescherming persoonsgegevens.
Artikel 11.7, negende lid, van de Tw:
Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.
Artikel 11.7, tiende lid, van de Tw:
Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd.
Artikel 11.7, elfde lid, van de Tw:
Het negende en tiende lid zijn niet van toepassing op het overbrengen van communicatie als bedoeld in het vijfde lid voor zover de contactgegevens zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst of in het kader van schenking aan een ideële of charitatieve organisatie en deze worden gebruikt voor het overbrengen van communicatie als bedoeld in het vijfde lid met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten of schenkingen aan de ideële of charitatieve organisatie.
Artikel 11.8 van de Tw:
De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.
Bedrijven en organisaties die toegang willen hebben tot het BMNR moeten zich laten registreren bij het BMNR. Er zijn diverse manieren waarop de aanbieder van informatie als bedoeld in artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw, gebruik kan maken van het register. Voor grote gebruikers bestaat de mogelijkheid om een ontdubbelingsbestand te downloaden. Een ontdubbelingsbestand is een uittreksel van de gehele inhoud van het register opdat de gebruiker zelf één of meerdere bestanden kan opschonen of ontdubbelen. Kleinere gebruikers kunnen gebruik maken van de zogeheten ‘ontdubbelfabriek’. Zij kunnen een eigen markeerbestand uploaden naar de systemen van de beheerder, waarna zij het ‘ontdubbelde’ bestand terugontvangen. In dat ‘ontdubbelde’ bestand zijn de gegevens gemarkeerd van de abonnees die zijn opgenomen in het register (artikel 12 van het Besluit BMNR, Stb. 2009, nr. 129 en de Toelichting bij de Regeling tarieven BMNR, Stcrt. 1 oktober 2009, 14857).
Verweerder heeft eiseres boetes opgelegd, omdat eiseres in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 én de periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 de regels voor telemarketing - artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw - zou hebben overtreden. Eiseres zou abonnees ongevraagd telefonisch benaderd hebben, dan wel in opdracht hebben laten benaderen, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en eiseres zou deze telefoonnummers niet hebben ontdubbeld, dan wel hebben laten ontdubbelen met dit register.
Eiseres stelt dat zij de telemarketingregels niet heeft overtreden, dat verweerder een verkeerde uitleg geeft aan artikel 11.7 van de Tw en haar te laat heeft gewezen op haar zwijgrecht. Verweerders besluiten zijn - mede als gevolg van een onjuiste bewijslastverdeling - op cruciale punten gebaseerd op onvoldoende en onzorgvuldig onderzoek en daarmee op een onvolledige en onjuiste feitenvaststelling en kunnen daarom al niet in stand blijven. Voorts zijn de opgelegde boetes volgens eiseres in strijd met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2
Cautie
2.1
Eiseres stelt dat verweerder haar pas op 7 december 2009 op haar zwijgrecht heeft gewezen, terwijl verweerder eiseres al vanaf tenminste 23 oktober 2009 verdacht van overtreding van de regels met betrekking tot het BMNR. Het punitief onderzoek vindt zijn aanvang op het moment dat bij het bestuursorgaan de verdenking rijst, niet pas nadat hij de overtreding heeft vastgesteld. Op eerstgenoemd moment moet dan ook aan de vermeende overtreder de cautie worden gegeven. Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van 2 februari 2010 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in [X]/OPTA (LJN: BL5463).
2.2
Verweerder stelt dat de rapporteur tijdens het gesprek met de vertegenwoordiging van eiseres op 7 december 2009 de cautie heeft gegeven. De vergelijking met de zaak[X]/OPTA gaat hier niet op. In die zaak had verweerder al in een eerder stadium de overtreding van [X] vastgesteld. De brieven van 23 oktober 2009 en 12 november 2009 aan eiseres vormden geen onderdeel van een onderzoek gericht op het opleggen van een punitieve sanctie. In de brief van 23 oktober 2009 stelt verweerder dat hij wil nagaan of eiseres de telemarketingregelgeving naleeft en vordert daarom de informatie. In de brief van 12 november 2009 geeft verweerder aan - na analyse van de door eiseres verstrekte informatie - voldoende aanleiding te zien een diepergaand onderzoek te starten naar de telemarketingactiviteiten door en namens eiseres en heeft in dat kader nog om nadere informatie gevraagd.
2.3
De rechtbank constateert dat eiseres zich feitelijk op het standpunt stelt dat op 23 oktober 2009 al sprake was van een ‘criminal charge’. Van een ‘criminal charge’ kan (eerst) worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel - in voorkomend geval - dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld. In het geval van eiseres was naar het oordeel van de rechtbank op 23 oktober 2009 nog geen sprake van een zodanige handeling. Bij brieven van 23 oktober 2009 en 12 november 2009 heeft verweerder van eiseres gegevens gevorderd in het kader van haar toezichthoudende taak inzake de naleving van de telemarketingregels. Verweerder had op dat moment dan ook geen cautie hoeven te geven. Bovendien was in het onderhavige geval sprake van het vorderen van stukken die los van (de wil van) de betrokkene kunnen worden verkregen. In rechtsoverweging 69 van het arrest van 17 december 1996 (zaak Saunders) heeft het Europese Hof voor de Rechten van de mens (EHRM) overwogen dat het zwijgrecht in een punitieve procedure zich niet uitstrekt tot bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde. In genoemde uitspraak van 2 februari 2010 heeft het CBb - kort gezegd - overwogen dat de cautie wel ziet op schriftelijke vragen die gelijk kunnen worden gesteld met mondelinge vragen. Van een dergelijke situatie is hier naar het oordeel van de rechtbank geen sprake nu het gaat om vordering van schriftelijke stukken. Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat de vergaarde informatie niet voor het bewijs van de overtredingen mag worden gebruikt kan dat betoog dan ook niet slagen.
3
Uitleg van artikel 11.7 van de Tw
3.1
Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat eiseres artikel 11.7, negende én tiende lid, van de Tw heeft overtreden. Eiseres stelt dat artikel 11.7 van de Tw enkel het daadwerkelijk overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden sanctioneert. Dat ligt volgens haar ook voor de hand, omdat de gevolgen van de door artikel 11.7 van de Tw bestreden inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, irritatie en overlast zich uitsluitend in dat geval voordoen. Eiseres wijst op de tekst van artikel 11.7, negende lid, van de Tw dat verbiedt “communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen” aan abonnees die in het BMNR zijn ingeschreven. Dat artikel 11.7, tiende lid, van de Tw bepaalt dat uitsluitend bestanden mogen worden gebruikt waaruit de BMNR-nummers zijn geblokkeerd of verwijderd, maakt dit niet anders nu deze bepaling geen zelfstandige verbodsnorm ten opzichte van artikel 11.7, negende lid, van de Tw bevat. In de wetsgeschiedenis wordt nergens gesteld dat reeds het gebruik, laat staan de uitlevering, van belbestanden met nummers die in het BMNR staan, verboden is en beboet kan worden. Uit de wet zelf volgt het tegendeel, omdat het niet altijd verboden is om abonnees die in het BMNR staan ingeschreven, ongevraagd voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden te bellen. Eiseres wijst in dit verband op het mogen bellen van nummers die toebehoren aan abonnees die een rechtspersoon zijn, het feit dat belbestanden die zijn ontdubbeld aan het BMNR vier weken lang gebruikt mogen worden om ongevraagd abonnees te benaderen, ook indien deze abonnees zich in de tussentijd in het BMNR inschrijven (artikel 13 van het Besluit BMNR), en dat abonnees die hebben aangegeven dat zij voor commerciële doeleinden gebeld mogen worden, mogen worden gebeld ongeacht of zij in het BMNR staan. Eiseres stelt dat pas nadat is vastgesteld of daadwerkelijk abonnees die in het BMNR zijn ingeschreven zijn gebeld terwijl zij niet gebeld mochten worden, mogelijk sprake zou kunnen zijn van een overtreding.
3.2
Volgens verweerder is het voor vaststelling van de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid van de Tw niet vereist om aan te tonen dat alle nummers uit de door verweerder onderzochte belbestanden daadwerkelijk zijn gebeld. Eiseres was reeds in overtreding op het moment dat zij het BMNR niet tijdig heeft geraadpleegd om zodanig over een actueel extract van het register te beschikken.
3.3
De rechtbank is van oordeel dat het negende en tiende lid van artikel 11.7 van de Tw afzonderlijk een te overtreden verbod, respectievelijk gebod bevatten en derhalve los van elkaar overtreden kunnen worden. Zij vindt daarvoor steun in de parlementaire geschiedenis:
“Het negende lid bevat het algemene verbod om abonnees te bellen indien zij in het register zijn ingeschreven. Dit verbod richt zich tot zowel degene die de telefoongesprekken verrichten als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, nl. de adverteerder. Het tiende lid bevat een specifiek gebod om bij het telefoneren enkel gebruik te maken van bestanden waarin de abonnees zijn geblokkeerd of verwijderd die zijn ingeschreven in het register. Ook dit gebod richt zich tot degenen die het telefoongesprek aangaan en hun eventuele opdrachtgevers. Uiteindelijk zijn zij ervoor verantwoordelijk dat het register is geraadpleegd over de bestanden waarmee gebeld wordt. Het tiende lid is een speciaal gebod dat het verbod zoals verwoord in het negende lid aanvult. Dit gebod verbetert de handhaafbaarheid van het verbod van het negende lid.” 	(Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8 bladzijde 13).
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook dat het enkele gebruik van belbestanden die niet zijn ontdubbeld aan het BMNR (artikel 11.7, tiende lid, van de Tw) verboden is:
“Bedrijven die telemarketingactiviteiten uitoefenen en het wettelijk verplicht centraal register niet (tijdig) raadplegen, om zodanig over een actueel extract van het register te beschikken, zijn in overtreding. OPTA kan dit effectief handhaven door de belbestanden van de bedrijven te vergelijken met het “bel me niet register’” (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, bladzijde 7)
Het betoog van eiseres dat uit de wet zelf blijkt dat het gebruik van niet aan het BMNR ontdubbelde belbestanden niet verboden is, slaagt niet. Allereerst volgt uit artikel 11.8 van de Tw dat inschrijving in het BMNR is bedoeld voor natuurlijke personen, waaronder ook vallen bedrijven niet zijnde rechtspersonen (zoals eenmanszaken, maatschappen en vennootschappen onder firma) en dat rechtspersonen zich niet kunnen inschrijven. Voorts regelt artikel 13 van het Besluit BMNR de periode waarin een aan het BMNR ontdubbeld belbestand mag worden gebruikt alvorens het register opnieuw geraadpleegd moet worden. Dit om te voorkomen dat men enige maanden met een vervuild bestand blijft bellen. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken die eiseres daaruit trekt. Tot slot gaat het betoog dat in het BMNR ook mensen staan die gebeld mogen worden omdat zij hebben aangegeven gebeld te willen worden niet op, omdat er dan niet langer sprake is van ongevraagde informatie, zodat artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, van de Tw niet van toepassing zijn.
4
Overtreding
4.1
Overtreding periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009
4.1.1
Eiseres stelt dat het BMNR vanaf 1 oktober 2009 tenminste acht dagen niet bereikbaar is geweest. Ondanks eerdere pogingen is eiseres er pas op 9 oktober 2009 in geslaagd het BMNR te bereiken. Het was onmogelijk per 1 oktober 2009 te ontdubbelen tegen het BMNR. Verweerder had het belbestand dat eiseres eind september 2009 aan de diverse callcentra heeft uitgeleverd (belbestand 1) niet mogen vergelijken met het BMNR-bestand van 1 oktober 2009, want dat bestand was op dat moment voor niemand beschikbaar. Verweerder had het laatste Infofilterbestand moeten gebruiken voor zijn onderzoek. Dat bestand was namelijk wel beschikbaar voor eiseres en is ook gebruikt om belbestand 1 te ontdubbelen. Het gebruik van het Infofilterbestand na 1 oktober 2009 is niet in strijd met artikel 11.7 van de Tw. Op 1 oktober 2009 stond een ontdubbeling aan het toen geldende Infofilter gelijk aan een ontdubbeling op 1 oktober 2009 aan het BMNR. Op het moment van het invoeren van het BMNR waren beide databases identiek. Het Infofilter is op 1 oktober 2009 in het BMNR opgegaan en vormde daarmee de facto het allereerste BMNR-bestand. Dat eiseres op 30 september 2009 de betreffende bestanden heeft uitgeleverd doet aan dit alles niet af. Had zij de bestanden op 1 oktober 2009 uitgeleverd, dan was de inhoud van het BMNR nog gelijk aan dat van het Infofilter. Het Infofilter werd standaard op elke dinsdag vernieuwd en beschikbaar gesteld, zodat dinsdag 29 september 2009 de enige dag was dat eiseres dit bestand kon ophalen. Nu het Infofilterbestand van 30 september 2009 gelijk was aan het BMNR van 1 oktober 2009, kon en mocht eiseres dat bestand - gelet op artikel 13 van het Besluit BMNR - vier weken gebruiken. Eiseres stelt dat verweerder het laatste Infofilterbestand ook had moeten opvragen, nu er sterke aanwijzingen zijn dat het door verweerder voor de bestandsvergelijking gebruikte BMNR-bestand niet overeenkomt met het Infofilterbestand. Eiseres heeft er in dat verband op gewezen dat op 1 oktober 2009 (en daarna met terugwerkende kracht) aan het BMNR inschrijvingen zijn toegevoegd, hetgeen ook wordt bevestigd door het persbericht van de beheerder van 22 oktober 2009.
Subsidiair geldt volgens eiseres dat, ook al mocht verweerder het standpunt innemen dat eiseres niet het laatste Infofilterbestand had mogen gebruiken, verweerders besluiten onrechtmatig zijn. Verweerder had vast moeten stellen vanaf wanneer het BMNR redelijkerwijs voor eiseres beschikbaar was. Pas vanaf dat moment zou eiseres voor het eerst aan de wet hebben kunnen voldoen. Eiseres stelt dat dit moment op zijn vroegst 9 oktober 2009 was. Daarna had verweerder moeten nagaan of na die datum nog bestanden met BMNR-nummers zijn uitgeleverd.
Eiseres stelt voorts dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of en wanneer de nummers die volgens verweerder niet gebeld mochten worden zijn gebeld. Dat pas sprake kan zijn van een overtreding, indien wordt vastgesteld dat daadwerkelijk ongevraagd communicatie aan een abonnee is overgebracht, volgt uit de tekst van artikel 11.7, negende lid, van de Tw.
4.1.2
Verweerder stelt dat uit het onderzoeksrapport blijkt dat eiseres in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 in totaal 338.510 telefoonnummers heeft uitgeleverd aan callcenters met de opdracht deze telefoonnummers te bellen (belbestand 1). Verweerder heeft geconstateerd dat belbestand 1 16.552 telefoonnummers van abonnees bevat die op 1 oktober 2009 stonden ingeschreven in het BMNR. Verweerder is van oordeel dat eiseres in deze periode abonnees ongevraagd telefonisch heeft benaderd, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en de telefoonnummers uit de belbestanden niet heeft ontdubbeld met het BMNR. Eiseres heeft hierdoor artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw overtreden.
Verweerder stelt dat het eiseres is geweest die in het belang van haar eigen telemarketingactiviteiten en verwachtingen over is gegaan tot het gebruik van het Infofilterbestand. Eiseres heeft, voordat zij feitelijk had kunnen vaststellen dat het BMNR niet werkzaam was, de betreffende bestanden aan haar callcenters uitgeleverd. Het risico van het uitleveren en het gebruik van de aan het Infofilterbestand ontdubbelde belbestanden is geheel voor eiseres.
Het was voor 1 oktober 2009 nog niet mogelijk om BMNR-bestanden te downloaden, zodat de stelling van eiseres dat zij na het uitleveren van de aan Infofilter ontdubbelde bestanden op grond van artikel 13 van het Besluit BMNR vier weken lang niet hoefde te ontdubbelen, niet op kan gaan. De bepalingen van artikel 11.7 van de Tw spreken onmiskenbaar over het BMNR zodat verweerder niet in ziet waarom hij zich zou moeten baseren op een bestand anders dan een bestand uit het BMNR. Verweerder stelt terecht gebruik te hebben gemaakt van de door de beheerder van het BMNR verstrekte bestand van 1 oktober 2009.
Voor het ook door verweerder geconstateerde verschil tussen het Infofilterbestand dat eiseres heeft gebruikt voor ontdubbeling van belbestand 1 en het BMNR-bestand van 1 oktober 2009 is informatie aangedragen. Verweerder constateert dat eiseres onvoldoende onderbouwing heeft gegeven voor haar stelling dat het door de beheerder van het BMNR aan de rapporteur verstrekte bestand niet goed zou zijn. Eiseres heeft geen verifieerbare informatie aangedragen over de precieze datum van het door haar gebruikte Infofilterbestand. Verweerder heeft dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het BMNR-bestand dat de rapporteur heeft gebruikt in het onderzoeksrapport voor de bestandsvergelijking niet correct zou zijn.
Het feit dat het register de eerste vijf dagen van oktober 2009 te maken heeft gehad met opstartproblemen betekent niet dat verweerder geen onderzoek heeft mogen doen naar de betreffende periode en/of over de betreffende periode geen boete had mogen opleggen. Het feit dat het register niet direct vanaf de start adequaat heeft gewerkt, heeft geen invloed op het feit dat er een overtreding is begaan. Eiseres heeft er zelf voor gekozen de betreffende bestanden reeds uit te leveren voor de ingebruikname van het register en slechts te ontdubbelen tegen een (ouder) Infofilterbestand. Vanaf 1 oktober 2009 was het niet meer toegestaan abonnees te benaderen die in het BMNR stonden ingeschreven en nu uit onderzoek is gebleken dat eiseres dit wel heeft gedaan, is sprake van een overtreding.
Verweerder stelt dat uit de gegevens van het onderzoeksrapport aannemelijk is geworden dat de meeste abonnees die waren opgenomen in de door eiseres aangeleverde belbestanden ook daadwerkelijk gebeld zijn. Uit de door eiseres aangeleverde bestanden is gebleken dat meer dan de helft van de abonnees die waren opgenomen in belbestand 1 daadwerkelijk zijn gebeld. De contactgegevens van abonnees die ingeschreven stonden in het BMNR waren willekeurig opgenomen tussen de overige contactgegevens in de aangeleverde belbestanden. Voor de callcenters was geen onderscheid te maken tussen telefoonnummers die wel en telefoonnummers die niet in het BMNR stonden. Verweerder acht de kans zeer gering, dat alle ‘dubbelingen’ die hij heeft aangetroffen in de belbestanden niet gebeld zouden zijn. Verweerder is dan ook van oordeel dat hij met recht heeft vastgesteld dat eiseres, in strijd met artikel 11.7, negende lid, van de Tw ook daadwerkelijk abonnees ongevraagd telefonisch heeft benaderd voor een commercieel doeleinde.
4.1.3
De rechtbank overweegt als volgt. Het BMNR is op 1 oktober 2009 in werking getreden. Door op 29 (dan wel 30) september 2009 de belbestanden te ontdubbelen aan het Infofilterbestand en vervolgens aan de callcenters te verstrekken, heeft eiseres als degene die de ongevraagde communicatie overbrengt, voor dat overbrengen geen bestanden gebruikt die zijn ontdubbeld aan het BMNR. Daarbij is de vraag of het Infofliterbestand nu wel of niet gelijk is aan het BMNR-bestand van 1 oktober 2009 niet relevant. Tevens geldt dat eiseres de aan het Infofilter ontdubbelde belbestanden op grond van artikel 13 van het Besluit BMNR niet vier weken heeft kunnen gebruiken, nu dat artikel enkel ziet op belbestanden die aan het BMNR zijn ontdubbeld en daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door eiseres in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 artikel 11.7, tiende lid, van de Tw is overtreden.
Artikel 11.7, negende lid, van de Tw bepaalt dat het verboden is ongevraagde communicatie over te brengen aan een abonnee die in het BMNR staat ingeschreven. De rechtbank is van oordeel dat het “…over te brengen aan …” impliceert dat de abonnee daadwerkelijk wordt gebeld. De overwegingen in het bestreden besluit en het daaraan ten grondslag liggende onderzoeksrapport zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van een overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw in de betreffende periode. Verweerder heeft daartoe immers volstaan met te stellen dat, gelet op de aantallen abonnees die waren opgenomen in belbestand 1 en die ingeschreven stonden in het BMNR, de kans zeer gering is dat er niet met hen gebeld is. Om vast te stellen dat sprake is van een overtreding van de specifieke wettelijke bepaling, dient echter naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval nagegaan te worden of in de betreffende periode van de gestelde overtreding, ook daadwerkelijk is gebeld met abonnees die ingeschreven stonden in het BMNR. Een enkele kansberekening door verweerder volstaat niet. Dit betekent overigens niet dat verweerder ten aanzien van alle ‘dubbele’ nummers dient na te gaan of deze zijn gebeld. Het gaat er immers om met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat ongevraagde informatie is overgebracht aan een abonnee ingeschreven in het BMNR (vergelijk uitspraak van 23 mei 2007 (LJN: BA6377) en 12 januari 2010 (LJN: BK8880) van de rechtbank inzake spamverbod).  De rechtbank acht de overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw niet voldoende aangetoond. Verweerder was niet bevoegd om terzake een boete op te leggen aan eiseres.
4.2
Overtreding periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009
In het onderzoeksrapport is gesteld dat eiseres in deze periode in totaal 524.491 telefoonnummers heeft uitgeleverd aan callcenters met de opdracht deze telefoonnummers te bellen (belbestand 2). Dit belbestand 2 bestaat uit diverse deelbestanden. Een aantal van deze deelbestanden bevat volgens eiseres zogenoemde hotleads, dat zijn abonnees die volgens eiseres expliciet - door middel van een actieve en vrije handeling - te kennen zouden hebben gegeven dat zij er geen bezwaar tegen hebben om door eiseres met een commercieel aanbod benaderd te worden. De hotleads zijn opgenomen in deelbestanden [naam] (36 t/m 55) welke een omvang hebben van 20.821 telefoonnummers. Verweerder stelt dat belbestand 2 7.554 telefoonnummers bevat die op dat moment ingeschreven stonden in het BMNR en dat de deelbestanden [naam] 6.086 in het BMNR ingeschreven telefoonnummers bevatten. Verweerder is van oordeel dat eiseres in deze periode abonnees ongevraagd telefonisch heeft benaderd, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en de telefoonnummers uit de belbestanden niet op een juiste wijze zijn ontdubbeld met het BMNR. Eiseres heeft hiermee artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw overtreden.
Belbestanden zonder hotleads
4.2.1
Eiseres stelt dat de belbestanden die op 23 oktober 2009, 2 november 2009 en 6 november 2009 zijn uitgeleverd niet bestonden uit hotleads. Deze belbestanden zijn tegen door de beheerder van het BMNR verstrekte BMNR-bestanden ontdubbeld. Dat deze belbestanden toch dubbelingen vertonen met het door de rapporteur voor de bestandsvergelijking gebruikte BMNR-bestand, kan alleen betekenen dat de haar destijds door de beheerder van het BMNR ter beschikking gestelde BMNR-bestanden niet correct waren. Eiseres heeft aan verweerder op 30 juli 2010 de headers (kopteksten) van haar downloads uit het BMNR uit de periode 15 oktober 2009 tot 1 december 2009 overgelegd en op 23 augustus 2010 een CD-ROM met de dowloadbestanden die zijn gebruikt om belbestand 2 (en belbestand 1) te ontdubbelen.
4.2.2
Verweerder stelt dat uit de CD-ROM en de headers van de downloads van eiseres blijkt dat eiseres in de periode 23 oktober tot en met 9 november 2010 verschillende malen gebruik heeft gemaakt van hetzelfde BMNR-bestand, DOWNLOAD_2195_20091020.txt. Gelet op de naamgeving van de BMNR-bestanden is dit de download met nummer 2195 van 20 oktober 2009, een ouder bestand dan het BMNR-bestand van 23 oktober 2009 (DOWNLOAD_0_20091023). Verweerder meent dat het de verantwoordelijkheid is van een ieder die een bestand downloadt bij het BMNR om de volledigheid en correctheid van dit bestand te controleren en indien er vermoedens van onjuistheid zijn om dit te verifiëren bij de beheerder. Op basis van de bestandsnaam alsmede het totaal aantal in het bestand opgenomen telefoonnummers had eiseres ook zelf bij voornoemde bestanden kunnen vaststellen dat het bestand verouderd was.
4.2.3
Ten aanzien van de belbestanden zonder hotleads overweegt de rechtbank dat ter zitting door verweerder - onweersproken door eiseres - is verklaard dat de inschrijvingen in het BMNR-bestand op één moment op de dag (meestal ’s nachts) worden verwerkt, zodat er op een dag maar één BMNR-bestand is te downloaden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat een BMNR-bestand dat wordt gedownload op bijvoorbeeld 20 oktober 2009 ook de datum van die dag heeft.
Uit de headers blijkt van een downloadbestand 20102009 en de data 23 oktober, 2 november en 6 november 2009. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit worden opgemaakt dat op de genoemde data een belbestand zal zijn ontdubbeld aan de hand van het downloadbestand 20102009 dat op 20 oktober 2009 door de beheerder van het BMNR is verstrekt. Dit strookt ook met het - onbetwiste - feit dat op andere data rondom de genoemde data belbestanden zijn ontdubbeld waarbij geen problemen zijn opgetreden en de stelling van verweerder dat er nimmer klachten zijn binnengekomen ten aanzien van het downloadbestand in deze periode.
De rechtbank is van oordeel dat, los van hetgeen hiervoor is overwogen, verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft gemeend dat de periode waarin de overtreding is begaan de periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 betreft. Gelet op artikel 13 van het Besluit BMNR kan een belbestand dat is ontbundeld tegen het BMNR vier weken worden gebruikt. Uit de toelichting bij artikel 13 van het Besluit BMNR blijkt dat een belbestand niet direct hoeft te worden ontdubbeld aan het gedownloade BMNR-bestand, maar dat, als het belbestand later wordt ontdubbeld, de periode van vier weken wordt verkort. Dit betekent dat uitgaande van een gedownload BMNR-bestand op 20 oktober 2009 belbestanden die tegen dat downloadbestand zijn ontdubbeld, gebruikt mochten worden tot en met 16 november 2009 en dat tot dat moment geen sprake is van een overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw.
Ten aanzien van artikel 11.7,  negende lid, van de Tw geldt hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.1.3 heeft overwogen. Verweerder was niet bevoegd om terzake aan eiseres een boete op te leggen.
Belbestanden met hotleads
4.3.1
Eiseres stelt dat de belbestanden die bestaan uit hotleads niet tegen het BMNR hoeven te worden ontdubbeld. Verweerder hanteert een verkeerde norm. Het gaat er om dat de betreffende abonnee op kenbare wijze heeft aangegeven dat hij benaderd wil worden door eiseres. Voor het gebruik van telemarketing heeft de wetgever gekozen voor een “opt out’ systeem. Bij een dergelijk systeem staat voorop dat de abonnee voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden mag worden benaderd, tenzij hij te kennen heeft gegeven daartegen bezwaar te hebben. De wetgever heeft de keuze voor een ‘opt out’ systeem bij telemarketing bij de introductie van de BMNR-regels nog eens nadrukkelijk bevestigd. Verweerder mag niet via - overigens niet voor 1 oktober 2009 gepubliceerd - beleid alsnog in strijd met de Tw een ‘opt in’ voor telemarketing introduceren, ook niet voor nummers die in het BMNR staan.
Bij e-mail van 21 mei 2010 heeft eiseres verweerder voorzien van de complete lijst met leveranciers wiens leads uiteindelijk door eiseres zijn gebruikt. [Y] is de vaste leverancier en ontwikkelt eigen lead concepten (enquêtes en prijsvragen) en koopt leads in bij de negen in de e-mail opgesomde derden. Daarbij is aangegeven dat al deze leveranciers bij het werven van leads werken met dezelfde methode. Elk concept bevat (deelname)voorwaarden, een privacy statement en een permission statement. In de bijlage bij de e-mail is per leverancier aangegeven wat het permission statement inhield. Met dat permission statement geeft de consument toestemming om commercieel benaderd te worden door (onder andere) eiseres. Eiseres stelt dat daarmee geen sprake meer is van ‘ongevraagde communicatie’, maar van ‘gevraagde communicatie’. De door eiseres voorgestane uitleg van ‘gevraagde communicatie’ wordt sinds jaar en dag marktbreed toegepast en is - kort gezegd - ook door de Stichting Infofilter, de beheerder van het Infofilter, onderschreven. De door verweerder voorgestane aanscherping van de eisen voor ‘gevraagde communicatie’ vereist ten minste een expliciete (kenbare) wettelijke grondslag in de Tw. De per 1 oktober 2009 in werking getreden wetswijziging bevatte deze grondslag niet en deze is ook nadien niet in de Tw geïntroduceerd. Deze aanscherping zou ook in strijd zijn met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) dat de communicatievrijheid beschermt, nu deze beperking niet bij de wet is voorzien en door verweerder niet is gemotiveerd, laat staan aangetoond, dat zij noodzakelijk en proportioneel is in een democratische samenleving. Het is niet aan eiseres om aan te tonen dat de betreffende abonnees door haar gebeld wenste te worden, maar aan verweerder om te bewijzen dat deze abonnee, ondanks de afgegeven toestemming, dat toch niet wilde en eiseres dat ook redelijkerwijs had moeten weten.
4.3.2
Verweerder stelt dat uit artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, van de Tw blijkt dat de verplichting om het BMNR te raadplegen altijd geldt. In deze bepalingen wordt geen uitzondering gemaakt anders dan in het geval sprake is van een relatie die is ontstaan door de verkoop van een product of dienst, zoals bedoeld in artikel 11.7, derde lid, van de Tw. Wanneer een telefoonnummer van een abonnee niet in het BMNR ingeschreven staat, mag de abonnee in het kader van telemarketing ongevraagd benaderd worden. Na de inschrijving van een telefoonnummer van een abonnee in het BMNR is het niet langer toegestaan deze te benaderen met ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve communicatie door middel van telemarketing. Door inschrijving in het BMNR maakt een abonnee zijn ‘opt out’ kenbaar. Bij telemarketing bestaat geen uitzondering op de wettelijke verplichtingen indien toestemming van de ontvanger is gekregen. Bij telemarketing is het slechts toegestaan de ingeschreven abonnee te benaderen indien onmiskenbaar geen sprake is van ongevraagde communicatie oftewel gevraagde communicatie. Slechts in het geval de abonnee duidelijk kan aangeven dat hij door een door hem gekozen partij en middels een door hem gekozen wijze benaderd wenst te worden, kan sprake zijn van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek tot informatie. Alleen in die gevallen dat een consument uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoekt om communicatie is het niet nodig het BMNR te raadplegen. Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van ongevraagde communicatie is niet van belang op welke wijze de (contact)gegevens van de consument zijn vergaard. Er is slechts geen sprake van ongevraagde communicatie indien een abonnee daadwerkelijk en met zoveel woorden verzoekt om communicatie. Ten eerste betekent dit dat de consument zelf en op eigen initiatief voor iedere afzonderlijke communicatie verzoekt om gebeld te worden. Ten tweede betekent dit dat het verzoek van de consument voldoende duidelijk is, dus ten minste de naam van het bedrijf of de organisatie en het onderwerp van gesprek moet bevatten. Bij contactgegevens die zijn verkregen door participatie van adverteerders aan (online) prijsvragen of enquêtes, waarbij abonnees door het accepteren van de algemene voorwaarden, een privacy- en/of permission statement (impliciet) instemmen met het gebruik van hun contactgegevens, is geen sprake van bovenstaande uitzondering. Dergelijke statements zijn zowel bij leadconcepten als enquêtes en prijsvragen zeer algemeen. Ook in die gevallen is nog steeds sprake van ongevraagde communicatie en moet het BMNR geraadpleegd worden. Per geval zal bekeken moeten worden of er sprake is van de uitzondering.
Verweerder stelt te hebben getracht te onderzoeken of bij de gekozen wervingswijze van de hotleads sprake is geweest van communicatie die voldoet aan de eisen waardoor er sprake zou zijn van gevraagde communicatie. Verweerder heeft slechts kunnen vaststellen dat in de door eiseres aangedragen gevallen daarvan niet altijd sprake was. Twee aangehaalde voorbeelden waarbij enige duidelijkheid is verschaft, vormen een onvoldoende onderbouwing voor de stelling van eiseres dat alle hotleads gevraagde communicatie betreffen. Omdat eiseres in de mondelinge zienswijze heeft aangegeven dat er verschillende soorten leads bestonden, heeft verweerder getracht vast te stellen welke vorm(en) van deze hotleads zich in de deelbestanden [naam] bevonden. Eiseres heeft na een korte toelichting ten aanzien van dit punt een beroep gedaan op haar zwijgrecht. In het boetebesluit heeft verweerder dan ook vastgesteld dat er onvoldoende onderbouwing was voor de stelling van eiseres dat alle hotleads gevraagde communicatie betreffen. In bezwaar heeft verweerder eiseres wederom in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven ten aanzien van de samenstelling van de deelbestanden [naam]. Eiseres heeft - kort gezegd - geen gedetailleerde informatie meer kunnen leveren. Ook is gebleken dat de gevraagde informatie niet op andere wijze is te achterhalen. Verweerder kan zich in bezwaar slechts baseren op de door eiseres verstrekte voorbeelden. Verweerder stelt vast dat in de aangedragen gevallen geen sprake is van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek om te kunnen spreken van gevraagde communicatie. In de concepten is veelal sprake van meerdere bedrijven die deelnemen aan de concepten als sponsor en/of deelnemende adverteerder en ook op die algemene manier beschreven staan.
4.3.3
De rechtbank overweegt dat als er sprake is van gevraagde communicatie, geen overtreding plaatsvindt van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw. Verweerder heeft betoogd dat, anders dan bij de regels voor het gebruik van automatische oproepsystemen, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie zoals spam (artikel 11.7, eerste tot en met vierde lid, van de Tw), voor het gebruik van de telefoon voor het overbrengen van ongevraagde communicatie (telemarketing) geen uitzondering bestaat op de wettelijke verplichtingen indien toestemming van de ontvanger is verkregen. Toestemming is gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder i, en artikel 8, aanhef en onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt”. Eventuele toestemming ziet derhalve in dit verband primair op de verwerking van de contactgegevens voor telemarketingdoeleinden, maar maakt ongevraagde communicatie nog geen gevraagde communicatie. De bepalingen uit artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, van de Tw zijn dus van toepassing ook al heeft de abonnee toestemming gegeven in de hiervoor genoemde zin.
Ter zitting heeft verweerder herhaald dat toestemming niet hetzelfde is als gevraagde communicatie. Met een inschrijving in het BMNR geeft een abonnee aan dat hij niet meer ongevraagd gebeld wil worden. Uiteraard blijft het voor een abonnee die ingeschreven staat in het BMNR mogelijk om een organisatie te verzoeken om hem telefonisch te benaderen met een commercieel aanbod. De abonnee moet daar dan wel met zoveel woorden om verzocht hebben, alleen dan zal sprake zijn van gevraagde communicatie. Het kan niet zo zijn dat de inschrijving van een abonnee in het BMNR - die daarmee aangeeft dat hij niet meer telefonisch benaderd wenst te worden - wordt omzeild door het al te gemakkelijk accepteren dat een abonnee heeft ‘gevraagd’ om gebeld te worden. Het accepteren van zeer algemeen gestelde voorwaarden bij een prijsvraag of enquête of het in algemene zin instemmen om telefonisch benaderd te worden voor commerciële doelen is volstrekt onvoldoende om te kunnen spreken van gevraagde communicatie.
De rechtbank verenigt zich met verweerders betoog. Naar het oordeel van de rechtbank is - gelet op de tekst van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw en de definitie van het begrip toestemming - voldoende duidelijk, concreet en kenbaar wat onder gevraagde informatie als bedoeld in artikel 11.7, vijfde en negende lid, van de Tw dient te worden verstaan en dat toestemming niet hetzelfde is als gevraagde informatie. Dat eiseres stelt dat verweerder pas zeer recent eiseres en de rest van de markt actief heeft geïnformeerd over haar standpunt terzake van contactgegevens en toestemmingen die zijn verkregen via (online) prijsvragen en enquêtes doet daar dan ook niet aan af. Verweerder heeft ook aangegeven dat zij die toelichting geeft uit het oogpunt van transparantie, omdat een aantal van de boetebesluiten vanwege rechterlijke procedures nog niet is gepubliceerd, waardoor het niet voor iedereen even inzichtelijk is hoe OPTA in alle gevallen telemarketingregels heeft toegepast. Het toepassen van de norm in de periode voorafgaand aan deze toelichting is naar het oordeel van de rechtbank - anders dan eiseres stelt - niet in strijd met het lex certa beginsel. Overigens blijkt uit het onderzoeksrapport dat verweerder al op 14 april 2009 een waarschuwing wegens overtreding van de telemarketingregelgeving openbaar heeft gemaakt, waarin het hier ingenomen standpunt over ongevraagde communicatie is weergegeven.
Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder terecht dat de bepalingen rondom het BMNR pas sinds 1 oktober 2009 in werking zijn getreden en pas sinds de invoering van die bepalingen een BMNR is opgericht en het niet langer is toegestaan in dat register ingeschreven abonnees te benaderen met ongevraagde communicatie. Het niet mogen benaderen van deze abonnees komt derhalve niet door ‘het aanscherpen van de regels’ door verweerder, maar door invoering van het BMNR.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit de inventarisatie door [Y] van de leadconcepten die gebruikt zijn voor het verzamelen van de hotleads blijkt dat veelal sprake is van meerdere bedrijven die deelnemen aan de concepten als sponsor en/of deelnemende adverteerder en ook op die algemene manier beschreven staan en dat in die gevallen geen sprake is van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek om te kunnen spreken van gevraagde communicatie. Enkele voorbeelden hiervan zijn: “Wanneer je hieronder je e-mailadres invult, ga je akkoord met het privacy statement en voorwaarden en geef je aan dat je per e-mail en telefoon benaderd wenst te worden door de deelnemende adverteerders voor commerciële aanbiedingen”, “Ik ga akkoord met de voorwaarden en privacy statement en geef aan dat ik gebeld wil worden door de deelnemende partijen”, “Ik ga akkoord met de deelnamevoorwaarden en ben ervan op de hoogte dat ik telefonisch benaderd kan worden over mijn gewonnen prijs en door de sponsor(s) van deze actie”. De rechtbank is voorts met verweerder van oordeel dat de voorbeelden van online enquêtes die zijn gevoegd bij het onderzoeksrapport, waaraan aan de consument enige duidelijkheid is verschaft, onvoldoende onderbouwing vormen voor de stelling van eiseres dat alle hot leads gevraagde communicatie zouden betreffen.
De rechtbank overweegt verder dat het eiseres al in de onderzoeksfase duidelijk kon zijn dat hotleads van belang waren en dat verweerder de hotleads niet als gevraagde communicatie zag. Het had op de weg van eiseres gelegen om al in die fase met meer informatie te komen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Verweerder heeft vervolgens onverplicht in de bezwaarfase op 8 april 2011 alsnog een gedetailleerd informatieverzoek over de hotleads gedaan. Dat die informatie op dat moment niet meer aanwezig en niet meer op te vragen was, kan eiseres noch verweerder worden verweten.
Nu de hotleads niet als gevraagde communicatie zijn aan te merken, en het dus om ongevraagde communicatie gaat, heeft eiseres ten aanzien van de belbestanden met de hotleads artikel 11.7, tiende lid, van de Tw overtreden door deze niet te ontdubbelen aan het BMNR.
Ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw geldt hetgeen hiervoor onder 4.1.3  is overwogen. Verweerder was niet bevoegd terzake een boete op te leggen.
4.4
Natuurlijk persoon
4.4.1
Eiseres richt zich niet uitsluitend tot consumenten, maar ook nadrukkelijk tot zakelijke afnemers. Eiseres stelt dat verweerder niet heeft aangetoond dat de BMNR-nummers die hij heeft aangetroffen in de belbestanden 1 en 2 toebehoren aan abonnees die natuurlijke personen zijn. Dit is van belang omdat artikel 11.8 van de Tw bepaalt dat de toepassing van artikel 11.7, vijfde tot en met het twaalfde lid, beperkt is tot abonnees die natuurlijke persoon zijn. Verweerder had moeten nagaan of de BMNR-nummers die in de belbestanden 1 en 2 voorkomen wel toebehoren aan abonnees die tevens natuurlijke persoon zijn en of de abonnee, en niet de gebruiker, degene was die het nummer in het BMNR heeft ingeschreven. Eiseres meent dat het heel goed mogelijk en zelfs waarschijnlijk is dat het BMNR een vervuild bestand is in die zin dat er niet uitsluitend nummers van natuurlijke personen in staan. Eiseres heeft zelf door data-analist Mine Your Business B.V. laten onderzoeken of de door verweerder voor controle gebruikte BMNR-bestanden zakelijke nummers bevatten. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat circa 8%, ruim 205.000, van de nummers in de door verweerder gebruikte BMNR-bestanden in het derde kwartaal van 2009 nog zakelijk werd gebruikt.
4.4.2
Verweerder stelt dat het onderzoek zich heeft gericht op de belbestanden die eiseres zelf heeft aangeleverd en dat dit de belbestanden zijn die zijn gebruikt voor de benadering van consumenten. In zijn vorderingen heeft verweerder ook duidelijk aangegeven dat het ging om belbestanden die zijn gebruikt voor de benadering van consumenten. Eiseres heeft zelf verklaard dat zij een duidelijk onderscheid maakt tussen de consumentencampagnes en zakelijke campagnes. Verweerder ziet dit bevestigd in de door de rapporteur onderzochte belbestanden. De betreffende belbestanden zijn gebruikt in het kader van “Consumentenwerving”. Daarnaast blijkt uit bepaling 5.3 van de overeenkomst die eiseres met diverse callcenters heeft gesloten, dat de werkwijze van de callcenters in overeenstemming dient te worden verricht met de [naam gedragscode]. Dat is een gedragscode die geldt voor contracten tussen de [[...]] en consument.
Op basis van de analyse door Mine Youre Business heeft verweerder waargenomen dat een deel van de nummers, dat is opgenomen in het BMNR-bestand, overeenkomt met nummers uit het bestand met zakelijke nummers van [Z] dat door Mine Youre Business is gebruikt. Uit het bestuderen van dit bestand met zakelijke nummers blijkt dat slechts een deel van het bestand bestaat uit nummers die in gebruik zouden zijn bij rechtspersonen zoals B.V.’s. Het bestand bestaat ook uit telefoonnummers van v.o.f.’s, eenmanszaken en andere typen ondernemingen die binnen de reikwijdte van artikel 11.8 van de Tw vallen. Van ongeveer de helft van de nummers uit het [[Z-bestand]] is bovendien niet vast te stellen wat de aard van de onderneming is van de houder van het nummer. Verweerder concludeert dan ook dat er weliswaar aanwijzingen zijn dat er telefoonnummers van rechtspersonen in het BMNR zitten, maar dat dat percentage lager zal zijn dan dat van Mine Youre Business. Door de abusievelijke inschrijvingen zou het aantal overtredingen wellicht iets lager kunnen liggen, maar dit verschil is klein. Verweerder deelt dan ook niet de mening van eiseres dat het BMNR zodanig vervuild zou zijn met nummers van rechtspersonen, dat zij had moeten nagaan of alle door haar aangetroffen dubbelingen ook daadwerkelijk toebehoorden tot een natuurlijk persoon.
4.4.3
De rechtbank overweegt dat - ook al zou worden uitgegaan van het in het rapport van MineYoure Business vermelde percentage van 8% zakelijke nummers - dit voor de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw geen betekenis heeft, omdat dan immers gesteld kan worden dat 92 % van de nummers wel toebehoort aan natuurlijke personen.
Wat betreft de gestelde overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw geldt hetgeen onder 4.1.3 is overwogen.
4.5
Overtreder
4.5.1
Eiseres stelt dat één van de criteria om vast te stellen of sprake is van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon die daarmee in beginsel aan de rechtspersoon kan worden toegerekend is “of de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zal plaatsvinden en zodanig en vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op voorkoming van die gedraging”. Eiseres betwist dat zij op enige wijze heeft aanvaard dat de callcenters in strijd met de wet abonnees zouden bellen die ingeschreven staan in het BMNR. Integendeel, zij heeft alles gedaan wat van haar redelijkerwijs kon worden verwacht om te voorkomen dat de callcenters in strijd met de Tw abonnees zouden bellen die stonden ingeschreven in het BMNR. Dat de wetgever een verbod heeft gericht aan zowel de opdrachtgever als het callcenter brengt niet vanzelf met zich dat eiseres als overtreder zou moeten worden aangemerkt. Dat zal in ieder individueel geval nader onderzocht moeten worden.
4.5.2
Verweerder benadrukt dat de telemarketingregelgeving in artikel 11.7 van de Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat overbrengen. Verweerder stelt dat eiseres degene is namens wie de callcenters de ongevraagde communicatie hebben overgebracht. De overtreding vond plaats uit naam van eiseres en eiseres leverde de belbestanden en de belinstructies.
4.5.3
De rechtbank overweegt dat uit de arresten van 21 oktober 2003 (LJN: AF7938) en 24 januari 2012 (LJN: BU5349) van de Hoge Raad (HR) blijkt dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag of een gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend is vooral afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder in elk geval het soort gedraging. De HR heeft bepaald dat het van belang is dat de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan zal sprake zijn indien één of meer van de volgende omstandigheden zich voordoen: het moet gaan om een handelen of nalaten van een persoon die hetzij uit hoofde van zijn dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon, de gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging is dienstig geweest voor de rechtspersoon in de uitoefening van zijn bedrijf en de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Hierbij wordt onder aanvaarden mede verstaan het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging.
In dit kader benadrukt verweerder terecht dat de telemarketingregelgeving in artikel 11.7 van de Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat brengen.
“… Het verbod is in algemene termen gesteld en is gericht tot degene die de ongevraagde communicatie overbrengt. Daaronder wordt in dit wetsvoorstel verstaan zowel degene die de fysieke handeling pleegt, als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht. Het verbod geldt dus zowel voor de opdrachtgever/adverteerder als voor het callcenter. Concreet komt dit er op neer dat zowel de bellende partij als de adverteerder er op aangesproken kunnen worden dat niet gebeld wordt met mensen die zich bij het «bel me niet» register hebben afgemeld. Voor iedereen ontstaat daarmee duidelijkheid. Inschrijving in het wettelijk verplicht centraal «bel me niet» register voorkomt ongevraagde reclame via telemarketing” (Kamerstukken 2007-2008, 30 661, nr. 8, blz.7).
De rechtbank overweegt dat de opdracht voor het uitvoeren van de telemarketinggesprekken door eiseres is gegeven aan de betreffende callcenters. De feitelijke aansturing van de betreffende callcenters vond plaats onder verantwoordelijkheid van eiseres. Eiseres instrueerde de callcenters over de wijze waarop zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en controleerde de callcenters op wekelijkse basis. Ook heeft eiseres bellscripts uitgeleverd en de callcenters verplicht deze te hanteren. Eiseres heeft verder M+ de opdracht gegeven om de belbestanden te ontdubbelen en heeft hiertoe een machtiging afgegeven aan M+ om namens haar bestanden bij het BMNR te downloaden. M+ werkte voor rekening en verantwoordelijkheid van eiseres. Uit dit alles concludeert de rechtbank dat eiseres degene is namens wie de callcenters voor ongevraagde communicatie bestanden hebben gebruikt waaruit niet (alle) contactgegevens die in het BMNR zijn opgenomen zijn geblokkeerd of verwijderd. De overtreding gebeurde uit naam van eisers en eiseres leverde de belbestanden en de belinstructies. Nu de communicatie is gericht op het werven van nieuwe klanten voor eiseres had zij een commercieel belang bij deze overtreding.
Verweerder heeft eiseres terecht als overtreder aangemerkt.
4.6
Eindoordeel overtreding
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw voor de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 terecht heeft vastgesteld en verweerder bevoegd is terzake handhavend op te treden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten aanzien van de overtreding van belbestand 2 zonder hotleads ten onrechte over de periode 23 oktober 2009 tot en met 16 november 2009 een overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw heeft vastgesteld. Voor de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw terzake van belbestand 2 met hotleads heeft verweerder wel over de gehele periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 handhavend kunnen optreden(omdat deze bestanden helemaal niet ontdubbeld zijn).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw onvoldoende aangetoond, zodat de bevoegdheid om daartegen handhavend op te treden ontbreekt.
5
Boete
5.1
Eiseres meent allereerst dat - zover er sprake zou zijn van een overtreding terzake van belbestand 1 deze haar niet kan worden verweten, zodat haar terzake geen boete kan worden opgelegd. Zij heeft allerlei maatregelen genomen om te voorkomen dat na 1 oktober 2009 abonnees die ingeschreven stonden in het BMNR, zouden worden gebeld. Het overgrote deel van de uitgeleverde bestanden voldeed ook volgens het onderzoeksrapport onbetwist aan alle eisen van de wet. Daaruit volgt dat eiseres nooit de intentie had de wet te overtreden. De keuze voor ontdubbeling tegen het Infofilter was volstrekt te goeder trouw, want slechts bedoeld als fallback-scenario voor het geval het niet mogelijk zou zijn om op 1 oktober 2009 tegen het BMNR te ontdubbelen. Eiseres mocht er bovendien vanuit gaan dat het laatste Infofilterbestand gebruikt kon worden om aan de eisen van de wet per 1 oktober 2009 te voldoen. Ook mocht eiseres de met dat Infofilterbestand ontdubbelde belbestanden maximaal vier weken gebruiken. Dat werpt een ander licht op de acties die eiseres begin oktober 2009 heeft ondernomen om[[naam]], ruim voor het verstrijken van de 4 weken, in staat te stellen belbestanden tegen het BMNR te ontdubbelen. Het door verweerder gegeven overzicht van de acties is onvolledig. De overtreding is niet beperkt, maar in zijn geheel niet verwijtbaar.
Eiseres stelt verder dat verweerder miskent dat er wel degelijk omstandigheden aanwezig zijn die tot een aanzienlijke verlaging van de maximaal op te leggen boete dwingen. Die omstandigheden zijn het volstrekt te goeder trouw zijn van eiseres, het aantoonbaar allerlei maatregelen nemen om aan de eisen van de wet te voldoen en het geheel vrijwillig en ook meer dan volledig meewerken aan het onderzoek. Gelet op die omstandigheden bestaat er, als er al sprake zou zijn van een overtreding, hooguit ruimte voor een waarschuwing.
Verweerder heeft - aldus eiseres -  bij de vervolging de rechten van eiseres op ontoelaatbare wijze veronachtzaamd. Nadat eiseres verweerder er op had gewezen dat het BMNR begin oktober 2009 niet functioneerde, heeft verweerder zonder nadere motivering een uitbreiding van de onderzoeksperiode aangekondigd én vervolgens eiseres tevens over de periode tot 23 oktober 2009 beboet. Verweerder weigert stelselmatig inzicht te geven in de klachten die de aanleiding vormden tot het onderzoek. Verweerder laat volledig na de gebruikte downloadbestanden te onderzoeken en gaat niet na waarom deze niet met de door verweerder gebruikte bestanden overeenkwamen, terwijl daar alle aanleiding voor was en eiseres verweerder daar herhaaldelijk om heeft verzocht. Het feit dat verweerder, nadat eiseres er op had gewezen dat het onderzoeksrapport geen bewijs bevatte dat abonnees zijn gebeld, ineens en anderhalve dag voor de hoorzitting een ander onderzoeksrapport uitbrengt waarin hij voor een ander (aanvullend) juridisch anker gaat liggen, brengt met zich een dusdanige veronachtzaming van de rechten en gerechtvaardigde belangen van eiseres op grond van artikel 6 van het EVRM, de goede procesorde en het fair play-beginsel dat verweerder zijn recht om enige boete op te leggen heeft verloren. In ieder geval vormt het reden voor aanzienlijke verlaging van de boetes.
5.2
De rechtbank is van oordeel dat de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 aan eiseres volledig verwijtbaar is. Uit de stukken blijkt niet dat eiseres van plan is geweest het belbestand te ontdubbelen tegen het BMNR. Sterker nog, eiseres meende dat zij - gelet op artikel 13 van het Besluit BMNR - dit bestand voor vier weken kon (laten) gebruiken en zij heeft dat ook gedaan dan wel laten doen. De opstartproblemen met het BMNR hebben in die zin geen invloed gehad op de keuzes die eiseres bij deze overtreding heeft gemaakt. Nu verweerder echter voor deze overtreding wel een beperkte verwijtbaarheid heeft aangenomen, kan dit oordeel van de rechtbank - gelet op het beginsel van reformatie in peius - niet leiden tot een verhoging van de boete.
De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder de klachten die bij hem over eiseres zijn ingekomen niet in het onderzoeksdossier heeft hoeven op te nemen, omdat deze niet ten grondslag zijn gelegd aan de overtreding(en).
Het standpunt van eiseres dat zij in haar rechten van verdediging is geschaad, volgt de rechtbank niet, nu geen sprake is van een wijziging of aanvulling van het boetebesluit ten opzichte van het boeterapport. Het boetebesluit heeft dan ook geen betrekking op een overtreding die niet reeds ondubbelzinnig en eenduidig is geconstateerd in het aan een dergelijk besluit ten grondslag gelegd boeterapport, hetgeen mogelijk wel een schending van de rechten van verdediging zou kunnen opleveren. Beide boeterapporten laten er geen enkele twijfel over bestaan welke overtredingen eiseres naar de mening van verweerder heeft begaan en op grond van welke feiten en omstandigheden dit is vastgesteld. Eiseres heeft daarop ook kunnen reageren en zich derhalve kunnen verdedigen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de door eiseres genoemde omstandigheden - gelet ook op de beginselplicht tot handhaving - op zichzelf geen reden zijn om in plaats van het opleggen van een boete te kiezen voor een waarschuwing. De rechtbank is echter - gelet op de verwijzing van eiseres naar de brief van 25 januari 2011 van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Kamerstukken II 2010-2011, 27879, nr. 36, p.2), waaruit blijkt dat verweerder sinds de inwerkingtreding van de regels met betrekking tot het BMNR 48 onderzoeken is gestart en in het overgrote deel heeft volstaan met een (in)formele waarschuwing - van oordeel dat verweerder thans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval daarmee niet is volstaan. De rechtbank is onvoldoende duidelijk welke afwegingen in het onderhavige geval de doorslag hebben gegeven om anders dan in het overgrote deel van de gevallen af te zien van het geven van een waarschuwing en over te gaan tot het opleggen van boetes. De rechtbank zal verweerder in de gelegenheid stellen dit gebrek in zijn motivering te herstellen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op zichzelf in het kader van het houden van toezicht op naleving van de telemarketingregels lopende het onderzoek de onderzoeksperiode kan uitbreiden. Ten aanzien van het opleggen van een boete voor de periode 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 én een boete voor de periode 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 overweegt de rechtbank dat verweerder onvoldoende (te weten enkel in algemene bewoordingen) heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval - in tegenstelling tot bijvoorbeeld het boetebesluit van 4 april 2011 inzake overtreding van de telemarketingregels in de zaak OPTA/ACNB/2011/200721, welk boetebesluit qua feitencomplex en tijdsduur vergelijkbaar lijkt met de onderhavige kwestie - verweerder is overgegaan tot het vaststellen van twee (periodes van) overtredingen en het opleggen van afzonderlijke boetes. De rechtbank zal verweerder ook op dit punt in de gelegenheid stellen het gebrek in zijn motivering te herstellen.
6
Verzoek eiseres ten aanzien van de publicatie van het boetebesluit
6.1
Bij faxbericht van 19 april 2012 heeft eiseres de rechtbank gevraagd om - indien nodig - ook de voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat verweerder publicatie van het boetebesluit en/of de beslissing op bezwaar opschort tot tien dagen nadat de rechtbank eventueel opnieuw uitspraak heeft gedaan in een nieuwe beroepsprocedure (of de termijn voor beroep ongebruikt is verstreken). Eiseres heeft hierbij gewezen op de tussen partijen gemaakte schikkingsafspraken over publicaties van de aan eiseres opgelegde boete hangende de beroepsprocedure. Deze afspraken houden - kort gezegd - in dat verweerder in ieder geval tot 10 dagen na de uitspraak van de rechtbank niet tot publicatie van zowel het primaire besluit als de beslissing op bezwaar zal overgaan. De rechtbank is uit de stukken gebleken dat de behandeling van het door eiseres tegen de publicatie gemaakte bezwaar op 7 april 2011 is aangehouden tot in ieder geval 10 werkdagen nadat er door de rechtbank in een eventueel beroep uitspraak is gedaan over de aan eiseres opgelegde boete.
6.2
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van het besluit tot publicatie overwogen over te gaan tot publicatie van het onderhavige besluit zonder vermelding van de namen van natuurlijke personen en bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Gelet op de gemaakte afspraken zal verweerder niet direct overgaan tot publicatie. Verweerder zal zich onthouden van het verstrekken van informatie waaruit direct of indirect herleidbaar is dat aan eiseres boetes zijn opgelegd vanwege overtreding van de telecommunicatieregels, totdat er door de rechtbank in een eventueel beroep uitspraak is gedaan of totdat de termijn voor het indienen van beroep ongebruikt is verstreken.
6.3
Het publicatiebesluit is geen voorwerp van het beroep, zodat de rechtbank de door eiseres verzochte voorlopige voorziening niet kan treffen. Echter gelet op de schikkingsafspraken, de overweging van verweerder terzake in het bestreden besluit en deze uitspraak van de rechtbank, verwacht de rechtbank dat verweerder niet zal overgaan tot publicatie van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar alvorens de rechtbank tot een einduitspraak gekomen is in deze zaak.
6.4
De rechtbank zal in ieder geval niet overgaan tot publicatie van deze uitspraak totdat zij einduitspraak heeft gedaan in deze zaak.
7
Tussenoordeel
7.1
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit een tweetal motiveringsgebreken bevat. De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen deze gebreken met inachtneming van hetgeen in onderdeel 5.2 in deze uitspraak is overwogen te herstellen.
De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de gebreken kunnen worden hersteld op zes weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze uitspraak.
Conform het bepaalde in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb, staat het eiseres vrij om binnen een termijn van vier weken nadat verweerder het gebrek heeft hersteld, schriftelijk haar zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren te brengen.
Beslissing
De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om, binnen zes weken na verzending van deze uitspraak en met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, de gebreken in het bestreden besluit te herstellen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2012.
griffier	 voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kan slechts tegelijkertijd met een hoger beroep tegen de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld.