ECLI:NL:GHSHE:2015:1675
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.074.972/01
arrest van 12 mei 2015
in de zaak van
[appellant] , rechtsopvolger van [appellant] Limited
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A. Hurenkamp te Enschede,
tegen
MZ Equipment B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.T. Austen te Valkenburg (Limburg),
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2011, 24 april 2012, 18 september 2012, 11 februari 2014 en 8 juli 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 305307 CV EXPL 08/3221 gewezen vonnissen van 4 maart 2009, 24 juni 2009 en 7 april 2010.
21
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 8 juli 2014;
het proces-verbaal van de enquête van 4 november 2014;
de memorie na enquête van [appellant] van 13 januari 2015 met één productie;
de antwoordmemorie na enquête van MZ van 10 maart 2015 met vijf producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
22
De verdere beoordeling
22.1.
In het tussenarrest van 8 juli 2014 heeft het hof aan [appellant] bewijs opgedragen
dat hij in het voorjaar van 2007 van [Z.] opdracht had gekregen voor een werk in [vestigingsplaats 2] met de graafmachine JCB 460, welk werk zou duren van (ongeveer) 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 en waaraan [appellant] in elk geval in de periode 1 augustus 2007 tot 25 januari 2008 onafgebroken gedurende 40-45 uur per week tegen een uurtarief van
€ 95,--  had kunnen werken, en dat [appellant] in deze periode had kunnen overnachten in een unit op de bouwplaats.
Voor het overige heeft het hof iedere beslissing aangehouden.
22.2.
Op 4 november 2014 zijn aan de zijde van [appellant] twee getuigen gehoord, nl. [getuige] – die met behulp van een tolk in de Duitse taal is gehoord – en [appellant] zelf. MZ heeft afgezien van contra-enquête.
22.3.
[getuige] , (tot 1 oktober 2014) bouwingenieur bij [Z.] , heeft als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
Hij blijft bij de inhoud van zijn eerder gegeven schriftelijke verklaring (prod. 12 bij memorie na enquête van 22 oktober 2013).
In juli 2007 heeft hij een overeenkomst van opdracht gesloten met [appellant] , bevestigd met een handdruk, in verband met een opdracht van [opdrachtgever] te [vestigingsplaats 2] .  Vanaf 1995 heeft [getuige] heel vaak met [appellant] samengewerkt. Deze afspraak met [appellant] is ongeveer twee weken voor aanvang van het werk gemaakt. Het ging om het verbeteren van werkstraten, waarvoor eerst de straat moest worden opengebroken om de ondergrond goed te bekijken en te kijken wat de omvang van de werkzaamheden precies is. Voor dit werk was een machine met een omvang van de JCB 460 nodig. Hij heeft met [appellant] een prijs afgesproken van € 95 per uur excl. benzine.  Er wordt normaal gesproken 40 tot 50 uur per week gewerkt en per uur afgerekend. Overnachten in een unit op de bouwplaats is mogelijk, dat doet [Z.] ook wel. Winterverlof is niet gebruikelijk. Tussen kerst en nieuwjaar wordt er niet gewerkt. [appellant] had niet parallel aan dit werk tegelijkertijd voor een derde elders kunnen werken. Het werk voor [appellant] zou geduurd hebben van juli 2007 tot midden 2008.  [Z.] had voor dit werk al in het voorjaar van 2007 opdracht van [opdrachtgever] , maar het kan dan nog weken duren voordat [Z.] met het werk kan beginnen. Zodra [getuige] dan weet wanneer hij een bepaalde machine nodig heeft, maakt hij daarvoor een afspraak.  Met “angefragt” in zijn schriftelijke verklaring bedoelt [getuige] dat hij dan [appellant] belt, de opdracht beschrijft, aangeeft wat voor machine hij nodig heeft en vraagt hoe duur het is. In dit geval had hij een graafmachine van circa 40 ton nodig. Hij heeft [appellant] gevraagd of hij zo’n apparaat had en dat bevestigde [appellant] . [appellant] heeft een prijs van € 95 per uur genoemd en dat heeft [getuige] gecontroleerd aan de hand van bouwmachinelijsten. Gelet op de situatie op dit werk voor [opdrachtgever] is in dit geval met [appellant] een uurprijs afgesproken, waarbij noodgedwongen ook stilstanduren worden betaald. Omdat [Z.] al zo lang met [appellant] werkt is [appellant] niet in gebreke gesteld. Toen [appellant] niet kwam is het werk uitbesteed aan een zzp-er. Daarmee was [Z.] duurder uit. Er zou nog wel een schriftelijke opdracht aan [appellant] gekomen zijn als hij met het werk was begonnen, anders had hij geen rekeningen kunnen indienen. Tenslotte heeft [getuige] verklaard dat hij eerder dit jaar met [appellant] over de zaak gesproken heeft, dat [appellant] hem zijn zienswijze op de procedure heeft geschetst, dat hij de ochtend van het getuigenverhoor met [appellant] naar Den Bosch is gereden en dat [appellant] toen hetzelfde heeft gezegd.
22.4.
[appellant] heeft als partijgetuige het volgende verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
Begin 2007, voordat de kraan van [directeur MZ Equipment] kwam, heeft hij met [getuige] mondeling het werk afgesproken. Zij vroegen om een zeer grote machine van 45 tot 46 ton. Hij had toen een Volvo 460 en had de machine van [directeur MZ Equipment] op dat moment op het oog. Hij heeft gevraagd of ze een jaar werk voor hem hadden en dat heeft [getuige] bevestigd. Met de werkzaamheden voor [opdrachtgever] zou hij 40 tot 45 uur per week bezig zijn. [Z.] was meteen akkoord met het uurtarief van € 95 excl. brandstof. Hij heeft een paar keer telefonisch contact met [Z.] gehad, dat de machine eerst later zou komen en uiteindelijk helemaal niet. [Z.] heeft hem niet aangesproken omdat hij zijn toezegging niet waar kon maken. Er is niet gesproken over verlof of winterperiode. Hij had niet tegelijkertijd bij een derde kunnen werken. Hij heeft niet met [Z.] besproken of hij het werk met een andere machine kon doen. Hij overnacht wel eens bij een werk in een container of een caravan.
Met [directeur MZ Equipment] heeft hij nooit over de opdracht van [Z.] gesproken. Niet [appellant] heeft aan [directeur MZ Equipment] naar werk gevraagd, maar [directeur MZ Equipment] heeft aan [appellant] gevraagd of hij voor hem wilde werken. Er is zelfs gesproken over een uurprijs (€ 85); daarop heeft [appellant] gevraagd hoeveel hij dan voor hem zou kunnen werken.
22.5.
Bij memorie na enquête heeft [appellant] gesteld dat hij in alle onderdelen van de hem gegeven bewijsopdracht is geslaagd. [appellant] heeft nog een schriftelijke verklaring van [getuige] d.d. 1 december 2014 overgelegd, waarin [getuige] schrijft dat hij niet heeft kunnen achterhalen wie in plaats van [appellant] als zzp`er de bewuste werkzaamheden heeft uitgevoerd.  [appellant] stelt voorts dat de Volvo 460 (46 ton) waarover hij begin 2007 de beschikking had, tijdelijk zonder machinist was gehuurd, en dat zijn zoon daar werkzaamheden mee heeft uitgevoerd. De huur van die machine was al geruime tijd vóór de werkzaamheden voor [Z.] zouden beginnen,  beëindigd.
22.6.
Bij (antwoord)memorie na enquête heeft MZ het volgende gesteld, kort en zakelijk weergegeven.
Nog steeds is niet verklaard waarom [appellant] aan MZ heeft gevraagd, of met MZ heeft besproken, of hij de jaarsom voor de huurkoop bij MZ kon draaien. Dat is alleen te verklaren als de opdracht bij [Z.] niet bestond.  [getuige] is duidelijk beïnvloed door [appellant] , waarmee zijn verklaring niet meer betrouwbaar is. MZ betwist het bestaan van de overeenkomst tussen [Z.] en [appellant] : er is geen schriftelijke opdrachtbevestiging en geen enkel briefje naar aanleiding van de annulering van de opdracht. [appellant] heeft de opdracht van [Z.] voor het eerst genoemd in de memorie na enquête van 22 oktober 2013. [appellant] heeft zich pas begin juli 2007, toen hij al met de opdracht van [Z.] had moeten beginnen, voor de JC460 bij MZ gemeld. [appellant] had de opdracht bij [Z.] kunnen uitvoeren met de Volvo 460. Als die daadwerkelijk gehuurd was, had hij die huur in de tweede helft van 2007 moeten voortzetten; overigens blijkt uit deze stelling van [appellant] dat het dus wel mogelijk was een met de JCB 460 vergelijkbare machine te huren.
MZ heeft voorts correspondentie overgelegd die zij in maart 2015 over deze kwestie met [opdrachtgever] heeft gevoerd, alsmede stukken die zij van [opdrachtgever] heeft ontvangen. Hieruit blijkt, naar zij stelt, dat [Z.] in 2007 één opdracht had van [opdrachtgever] te [vestigingsplaats 2] , maar dat het pertinent onjuist is dat [appellant] voor [Z.] in verband met die opdracht gedurende een jaar werkzaamheden had kunnen verrichten. De hele opdracht duurde slechts vier maanden (juni t/m oktober 2007) en de grondwerkzaamheden (500 m3 grond verzetten) vergden slechts één tot twee dagen. De rest van het werk bestond uit sloop en asfaltering. [Z.] heeft het werk uitgevoerd voor in totaal € 250.000,-- met een geoffreerde uurprijs voor een hydrobagger van € 118,75, hetgeen zich niet verdraagt met de door [appellant] genoemde tarieven voor zijn inzet (excl. brandstof). Bovendien was het volgens [opdrachtgever] verboden op de bouwplaats te overnachten, aldus MZ.
Ten slotte verzoekt MZ [appellant] te veroordelen in de daadwerkelijk door MZ gemaakte proceskosten die thans € 21.724,66 bedragen, aangezien [appellant] volgens MZ in deze hele procedure misbruik heeft gemaakt van procesrecht en heeft gehandeld in strijd met art. 21 Rv.
22.7.
Het hof overweegt het volgende.
Nu MZ bij (antwoord)memorie na enquête vele nieuwe stukken in het geding heeft gebracht waarin relevante aspecten met betrekking tot de schadevordering van [appellant] naar voren komen, kan het niet anders dan dat aan [appellant] de gelegenheid geboden wordt daarop te reageren.
[appellant] mag daarnaast nog reageren op het nieuwe verzoek van MZ om hem in de werkelijke proceskosten ad € 21.724,66 te veroordelen.
22.8
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating producties aan de zijde van [appellant] . Daarbij dient [appellant] zich
uitsluitend
uit te laten over de door MZ bij memorie van 10 maart 2015 overgelegde producties en mogen geen nieuwe producties door [appellant] worden overgelegd. Van MZ wordt
geen antwoordakte
verwacht.
23
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 26 mei 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] met het in r.o. 22.8 omschreven doel.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015.
griffier					rolraadsheer