ECLI:NL:RBOVE:2015:4495
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/175707 / KG ZA 15-288
datum vonnis: 2 oktober 2015
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1
[eiser 1] ,
2.	[eiseres 1] ,
3.	[eiseres 2] ,
4.	[eiseres 3] ,
5.	[eiser 2] ,
6.	[eiseres 4] ,
allen wonende te [woonplaats 1] ,
eisers,
verder in mannelijke enkelvoud te noemen [eiser 1] ,
advocaat: mr. [NAAM]. S.J.P. Kukolja en mr. M. Wullink te Hengelo (O),
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde 1] ,
2.	[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
verder te noemen de burgemeester,
3.	[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
verder te noemen de gemeentesecretaris,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Borne
,
zetelend te Borne,
verder te noemen de gemeente,
gedaagden,
advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem.
1
Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 31 producties;
producties 1 t/m 6 aan de zijde van gedaagden;
producties 32 en 33 aan de zijde van [eiser 1] ;
producties 34 en 35 aan de zijde van [eiser 1] ;
de mondelinge behandeling op 18 september 2015;
de pleitnota van [eiser 1] ;
de pleitnota van gedaagden.
1.2
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1
[gedaagde 1] is als ambtenaar van de gemeente Borne belast met bestuursrechtelijke handhaving. [gedaagde 2] is burgemeester van de gemeente Borne en [gedaagde 3] is gemeentesecretaris van de gemeente Borne.
2.2
In 1994 heeft [eiser 1] een huis met bijgebouwen gebouwd op een perceel aan de Burenweg 7 in Borne en is daar gaan wonen.
2.3
De gemeente heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan vastgesteld, en daarin is het perceel en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [eiser 1] is niet bestemd. Dit heeft geleid tot diverse geschillen tussen partijen
2.4
Het onderhavige geschil vloeit voort uit de wens van [eiser 1] om de woning uit te breiden. Omdat de woning niet als zodanig is bestemd is dat niet mogelijk.
2.5
Bij brief van 7 mei 2009 heeft [eiser 1] onder meer aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente geschreven dat zij in het bijgebouw enkele slaapkamers hebben gerealiseerd en dat het bijgebouw geen tweede woning betreft. [eiser 1] wenst duidelijkheid  over de vraag of dit gebruik normaal is en vraagt medewerking hieraan.
2.6
Bij brief van 26 mei 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [eiser 1] medegedeeld dat de bouwinspecteur op 12 mei 2009 het bijgebouw heeft geïnspecteerd en heeft geconstateerd dat het bijgebouw inderdaad niet als tweede woning wordt gebruikt. Er was geen kookgelegenheid gerealiseerd, waardoor niet alle voorzieningen voor een zelfstandige woning aanwezig waren. Het gebruik was conform het bestemmingsplan en er was geen reden om handhavend op te treden.
2.7
Bij brief van 3 juli 2009 heeft een medewerker van de gemeente aan [eiser 1] medegedeeld dat het realiseren van slaapkamers in het bijgebouw toch niet past binnen het bestemmingsplan en dat men zich zal beraden of daartegen opgetreden zal worden.
2.8
Bij brief van 3 mei 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [eiser 1] medegedeeld dat uit stukken is gebleken dat [eiser 1] de garage/berging (het onderhavige bijgebouw) gebruikt om te wonen, terwijl dit niet is toegestaan. [eiser 1] is hierbij gevraagd om medewerking te verlenen aan een controle ter plaatse.
2.9
Omdat [eiser 1] niet wilde meewerken aan voornoemde controle heeft de burgemeester op 16 september 2014 een machtiging tot binnentreden gegeven voor het onderhavige bijgebouw. Op 16 september 2014 is van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.
2.10
Op 9 december 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [eiser 1] laten weten voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen omdat tijdens de controle op 16 september 2014 is geconstateerd dat het bijgebouw wordt gebruikt als woning, nu daar onder meer een keukenblok, douche, toilet, woonkamer, eetkamer en drie slaapkamers zijn gerealiseerd. [eiser 1] heeft hierop zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
2.11
Bij besluiten van 3 juni 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [eiser 1] onder het opleggen van een dwangsom gelast het gebruik van het onderhavige bijgebouw als woning te staken en gestaakt te houden en het keukenblok, de douche, het toilet en de drie slaapkamers c.q. de bedden te verwijderen en verwijderd te houden.
2.12
[eiser 1] heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle (bestuursrecht) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 25 juni 2015 heeft deze voorzieningenrechter -voor zover thans van belang- geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel in de garage/berging wordt gewoond en dat gelet daarop sprake is van strijd met het bestemmingsplan en de gemeente bevoegd is handhavend op te treden. De voorzieningenrechter heeft wel aanleiding gezien de besluiten van 3 juni 2015 te schorsen tot zes weken nadat de nog te nemen beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan [eiser 1] bekend is gemaakt.
2.13
Op 1 oktober 2015 is het bezwaar bij de bezwarencommissie behandeld.
3
Het geschil
3.1
[eiser 1] vordert -kort gezegd- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I.	[gedaagde 1] en/of de gemeentesecretaris en/of de burgemeester te verbieden om werkzaamheden te verrichten, meer in het bijzonder het schrijven van brieven, redigeren of versturen daarvan aan [eiser 1] of de advocaten van [eiser 1] , die [eiser 1] direct danwel indirect aangaan, danwel dossiers van [eiser 1] betreffen;
II.	de gemeente te gebieden om toe te zien op de nakoming van het onder I. gevorderde;
III.	de gemeente te verbieden om haar bestuurlijke bevoegdheid tot handhaving -waaronder begrepen het uitvoeren van inspecties, het innen van dwangsommen en het uitoefenen van bestuursdwang- van het gebruik van het bijgebouw jegens [eiser 1] uit te oefenen totdat in de civiele procedure -daaronder begrepen de schadestaatprocedure- een uitspraak is gedaan die in kracht van gewijsde is gegaan;
IV.	aan de overtreding van het sub I. gevorderde een dwangsom te koppelen;
V. 	aan de overtreding van het sub II. en III. gevorderde een dwangsom te koppelen;
VI.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
VII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de nakosten.
3.2
Op de standpunten van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4
De beoordeling
Verbod verrichten werkzaamheden
4.1
[eiser 1] vordert allereerst -kort gezegd- een verbod aan [gedaagde 1] , de gemeentesecretaris en/of de burgemeester om werkzaamheden te verrichten die [eiser 1] direct of indirect aangaan. [eiser 1] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] , de gemeentesecretaris en de burgemeester onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.
4.2
In het algemeen kan alleen dan worden aangenomen dat deze personen in deze zin onrechtmatig hebben gehandeld als hen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen jegens hen dan ook afzonderlijk beoordelen.
[gedaagde 1]
4.3
[eiser 1] legt aan zijn vordering tegen [gedaagde 1] onder meer ten grondslag dat [gedaagde 1] op 16 september 2014 bij het binnentreden misbruik heeft gemaakt van zijn positie. [gedaagde 1] is volgens [eiser 1] het bijgebouw binnengetreden op basis van een ondeugdelijke machtiging, heeft zich eenmaal binnen provocerend gedragen en heeft zich niet aan de afspraak gehouden dat in het bijgebouw niet zou worden gefilmd.
4.4
De voorzieningenrechter zal thans niet ingaan op de deugdelijkheid van de onderhavige machtiging, nu hiervoor een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat en waarvan ook gebruik is gemaakt. Het door [eiser 1] gestelde provocerend gedrag van [gedaagde 1] is door gedaagden gemotiveerd betwist. Gedaagden hebben hiertoe onder meer de aangifte van [gedaagde 1] , de getuigenverklaring van ambtenaar [H] , het proces-verbaal van hoofdagenten [S] en [L] en het proces-verbaal van de brigadiers [F] en [B] overgelegd. Voorts hebben gedaagden gesteld dat de oorzaak van de escalatie  niet bij [gedaagde 1] of andere gemeentelijke vertegenwoordigers moet worden gezocht, maar bij [eiser 1] , in het bijzonder bij zijn advocaat [NAAM]. Wullink. Mr. [NAAM]controle ook een strafbeschikking van de officier van justitie ontvangen, waartegen een bezwaarschrift is ingediend. Daarnaast hebben gedaagden betwist dat er een afspraak was dat in het bijgebouw niet zou worden gefilmd. Volgens gedaagden was enkel de afspraak gemaakt dat er geen foto’s zouden worden gemaakt van de slaapkamer van de kinderen en deze afspraak is volgens hen gerespecteerd. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van gedaagden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] misbruik heeft gemaakt van zijn positie bij het binnentreden van het bijgebouw op 16 september 2014.
4.5
[eiser 1] heeft voorts aan zijn vordering tegen [gedaagde 1] ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] een eigen belang heeft gekregen bij de uitkomst van de handhavingsprocedure. Indien de machtiging of het handhavingsbesluit zou worden vernietigd, dan zou immers ambtelijk huisvredebreuk vast komen te staan. Ook is [gedaagde 1] verwikkeld in een aantal strafrechtelijke procedures, waardoor hij een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van de diverse procedures, aldus [eiser 1] .
4.6
De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] hierin niet. Indien de machtiging of het handhavingsbesluit al zou worden vernietigd, dan staat daarmee nog niet vast dat sprake is van een [gedaagde 1] persoonlijk te verwijten handeling. Van belang is hierbij onder meer in hoeverre [gedaagde 1] op de machtiging mocht vertrouwen.
Voorts is het aan de strafrechter om te oordelen of al dan niet sprake is van huisvredebreuk en staat dit thans evenmin vast. Ten aanzien van de door [eiser 1] gestelde strafrechtelijke procedures van [gedaagde 1] hebben gedaagden onweersproken gesteld dat dat enkel een geseponeerde aangifte betreft en een bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingediende klacht ex artikel 12 Sv. Dat [gedaagde 1] een persoonlijk belang heeft gekregen bij de uitkomst van de handhavingsprocedure is thans naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.7
[eiser 1] verwijt [gedaagde 1] voorts dat hij niet goed in staat is om zijn professionele distantie te handhaven. [eiser 1] verwijst in dit verband naar een klacht die [gedaagde 1] heeft ingediend tegen een specialist van Ziekenhuisgroep Twente (ZGT) die zijn zoon behandelde. De voorzieningenrechter zal dit verwijt niet bespreken nu dit een voorval in de privé-sfeer betreft, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze van belang is voor de beoordeling van de onderhavige vordering.
4.8
Tenslotte heeft [eiser 1] aan zijn vordering tegen [gedaagde 1] ten grondslag gelegd dat de gedragingen van [gedaagde 1] zich laten kwalificeren als misbruik van bevoegdheid. [gedaagde 1] gebruikt zijn bevoegdheid om toezicht te houden op naleving van onder meer bestemmingsplannen enkel om [eiser 1] te schaden. [gedaagde 1] wist wat hij bij een controle zou aantreffen in het bijgebouw. Een herhaalde controle was overbodig, aldus [eiser 1] .
4.9
Ook hierin volgt de voorzieningenrechter [eiser 1] niet. Zoals hiervoor onder r.o. 2.12 reeds is overwogen heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle in de bestuursrechtelijke handhavingsprocedure bij uitspraak van 25 juni 2015 geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel in het bijgebouw wordt gewoond en dat gelet daarop sprake is van strijd met het bestemmingsplan en de gemeente bevoegd is handhavend op te treden. Reeds gelet hierop is misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagde 1] naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet aannemelijk geworden.
De gemeentesecretaris
4.10
[eiser 1] heeft aan zijn vordering tegen de gemeentesecretaris onder meer ten grondslag gelegd dat hij als directeur van de ambtelijke organisatie [gedaagde 1] van de behandelingen van de dossiers van [eiser 1] had moeten halen nu [gedaagde 1] zijn persoonlijk belang met het algemene belang van zijn taakuitoefening vermengt.
4.11
Uit het vorenstaande blijkt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] een persoonlijk belang heeft gekregen bij de uitkomst van de handhavingsprocedure. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagde 1] jegens [eiser 1] . Reeds gelet hierop faalt voornoemd betoog van [eiser 1] .
4.12
[eiser 1] stelt voorts dat de gemeentesecretaris zichzelf actief en onnodig bij het onrechtmatig handelen jegens [eiser 1] heeft betrokken nu hij een brief aan de Raad van Bestuur van ZGT heeft verzonden naar aanleiding van de onder r.o. 4.7 genoemde klacht. De gemeentesecretaris heeft in deze brief de naam van [eiser 1] genoemd, terwijl [eiser 1] op geen enkele wijze betrokken is bij de behandelrelatie tussen [gedaagde 1] en de arts, aldus [eiser 1] .
4.13
Zoals hiervoor reeds is overwogen betreft de door [gedaagde 1] ingediende klacht tegen een specialist van het ZGT een voorval in de privé-sfeer, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze van belang is voor de beoordeling van de onderhavige vordering. Hier komt bij dat gedaagden hebben betwist dat de gemeentesecretaris in voornoemde brief de naam van [eiser 1] heeft genoemd. Overigens heeft [eiser 1] naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij door het sturen van deze brief (al dan niet met de naam van [eiser 1] ) zou zijn geschaad. Ook op deze grondslag is de vordering van [eiser 1] jegens de gemeentesecretaris derhalve niet toewijsbaar.
De burgemeester
4.14
[eiser 1] legt aan zijn vordering tegen de burgemeester allereerst ten grondslag dat de burgemeester een eigen belang heeft bij afwijzing van de bezwaren en (hoger) beroepen tegen de verleende machtiging en tegen de handhavingsbeslissing, nu ook tegen hem aangifte is gedaan wegens deelname aan ambtelijke huisvredebreuk. De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] hierin niet en verwijst naar hetgeen zij terzake heeft overwogen in r.o. 4.6.
4.15
[eiser 1] verwijt de burgemeester voorts dat hij eenzijdige informatie over de advocaten van [eiser 1] aan de Deken van hun beroepsorganisatie heeft gegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verwijt -wat hier ook van zij- niet van belang is voor de beoordeling van de onderhavige vordering nu dit verwijt niet ziet op de relatie tussen [eiser 1] en de burgemeester maar op de relatie tussen de advocaten van [eiser 1] en de burgemeester.
4.16
[eiser 1] stelt ten slotte dat de burgemeester misbruik maakt van zijn positie en zijn bevoegdheden niet in het algemeen belang gebruikt. [eiser 1] verwijst hierbij onder meer naar de lange historie van foute, vernietigde besluiten en de aangiften. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent een achteraf onjuist gebleken besluit echter nog niet dat dat besluit niet in het algemeen belang is genomen. Dat de burgemeester misbruik maakt van zijn positie is overigens ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.17
Gelet op het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat [eiser 1] voorshands onvoldoende heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt om aan te kunnen nemen dat [gedaagde 1] , de burgemeester en de gemeentesecretaris onrechtmatig jegens [eiser 1] hebben gehandeld. Daar komt bij dat [eiser 1] de vordering onder I. naar het oordeel van de voorzieningenrechter veel te ruim heeft geformuleerd. Toewijzing van deze vordering zou tot executieproblemen leiden nu er nog diverse procedures aanhangig zijn en niet is vast te stellen of de betreffende werkzaamheden [eiser 1] direct of indirect aangaat. Ook reeds om die reden ligt de vordering onder I. voor afwijzing gereed.
Gebod toezien op nakoming
4.18
Nu de vordering van [eiser 1] onder I. zal worden afgewezen, zal de vordering van [eiser 1] om de gemeente te gebieden toe te zien op de nakoming van het onder I. gevorderde eveneens worden afgewezen.
Verbod bestuurlijke bevoegdheid tot handhaving
4.19
[eiser 1] vordert vervolgens om de gemeente te verbieden haar bestuurlijke bevoegdheid tot handhaving uit te oefenen. [eiser 1] legt hieraan ten grondslag dat de gemeente niet meer in staat is om haar bevoegdheden op objectieve en zorgvuldige wijze uit te voeren daar waar het gaat om het conflict met [eiser 1] . De gemeente draagt op, dan wel faciliteert, misbruik van de door haar wettelijk verkregen bevoegdheden, aldus [eiser 1] .
4.20
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een rechterlijke beoordeling van het bestuursrechtelijk handelen van de gemeente in beginsel tot de competentie van de bestuursrechter behoort. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, heeft [eiser 1] ook gebruik gemaakt van deze bestuursrechtelijke rechtsgang. De civiele rechter kan slechts worden geadieerd voor zover geen bestuursrechtelijke rechtsgang open staat.
4.21
Voor zover uit de stellingen van [eiser 1] moet worden afgeleid dat volgens hem sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad omdat de gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij uitspraak van 25 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle onder meer geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel in het bijgebouw wordt gewoond en dat gelet daarop sprake is van strijd met het bestemmingsplan en de gemeente bevoegd is handhavend op te treden. Reeds gelet op deze uitspraak is misbruik van bevoegdheid, althans onrechtmatig handelen van de gemeente thans onvoldoende aannemelijk geworden. Het feit dat [eiser 1] reeds tien procedures tegen de gemeente heeft gewonnen, zoals hij ter zitting heeft betoogd, doet hieraan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af nu zoals in r.o. 4.16 is overwogen een achteraf onjuist gebleken besluit nog niet betekent dat dit besluit niet in het algemeen belang is genomen danwel sprake is van onrechtmatig handelen.
4.22
Gelet op het vorenstaande zal de vordering onder III. van [eiser 1] eveneens worden afgewezen.
Dwangsommen
4.23
Nu de vorderingen van [eiser 1] onder I., II. een III. zullen worden afgewezen, zullen de gevorderde dwangsommen eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
4.24
[eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	Wijst het gevorderde af;
II.	Veroordeelt [eiser 1] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 613,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.