ECLI:NL:GHDHA:2014:4601
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.104.311/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 84560 / HA ZA 09-2919
Arrest d.d. 4 maart 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te Ruinen,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.E. van Waart te Bussum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND LABOUR GROUP B.V.
,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: HLG,
advocaat: mr. P. Smit te Spijkenisse.
Het geding
[appellant] is bij exploot van 15 februari 2012 in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 11 augustus 2010 en 16 november 2011, aangevuld bij vonnis van 21 december 2011. [appellant] heeft bij memorie van grieven, tevens houdende aanpassing van de vordering in conventie (met producties) tegen voormelde vonnissen grieven aangevoerd. HLG heeft deze grieven bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende aanpassing van de vordering in reconventie (met producties) bestreden en harerzijds grieven aangevoerd tegen voormelde vonnissen. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van HLG bestreden. Daarop hebben beide partijen schriftelijk gepleit. Ten slotte hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
in het principale en het incidentele appel
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	HLG houdt zich bezig met het werven, selecteren en detacheren van personeel. Daarbij maakte HLG gebruik van een aantal franchisenemers.
b.	[appellant] heeft met HLG op 9 oktober 2006 een franchiseovereenkomst gesloten. Deze franchiseovereenkomst is geëindigd op 1 juni 2007, de datum waarop tussen HLG en de vennootschap onder firma Holland Labour Group Werken + Leren (hierna de vof) een franchiseovereenkomst tot stand kwam. [appellant] was één van de vennoten van deze vof.
c.	De franchiseovereenkomst tussen HLG en de vof werd voor de duur van één jaar aangegaan. Na afloop van het eerste jaar zou op grond van artikel 7.1 van de franchiseovereenkomst de status van de franchisenemer als aspirant-franchisenemer nader beoordeeld worden en zou nader bekeken worden of een definitieve franchiseovereenkomst van vijf jaar zou worden aangegaan.
d.	Onderdeel van deze franchiseovereenkomst vormde een op 26 juni 2007 door HLG opgesteld addendum.
e.	In een uittreksel uit het handelsregister van 16 december 2009 is vermeld dat op
30 september 2008 was geregistreerd dat de vof per 30 september 2008 was opgeheven.
f.	Ingevolge artikel 16 sub b van de franchiseovereenkomst tussen de vof en HLG had de vof recht op een vergoeding ter grootte van 60% van de door de vof behaalde marge over de met het uitlenen van uitzendkrachten gerealiseerde omzetten. Op grond van artikel 6 van voormeld addendum zou HLG aan de vof een vergoeding betalen ter grootte van 10% van de aan HLG toekomende marge van 45% van de door de franchisenemers behaalde marge over de met "leer-werktrajecten" gerealiseerde omzetten, alsmede een vergoeding ter grootte van 10% van de aan de franchisenemers toekomende marge van 55% van de door deze franchisenemers behaalde marges over de met leer-werktrajecten gerealiseerde omzetten. Voormelde vergoeding had betrekking op de door de franchisenemer uitgevoerde taken en verantwoordelijkheden aangaande de formule omtrent Werken + Leren. De eerste volzin van artikel 6 stelt voorop dat het daarbij moest gaan om resultaten behaald met zogenaamde leer-werktrajecten.
g.	HLG heeft per e-mail van 1 september 2008 een [appellant] een overzicht van de behaalde marge en de met HLG te verrekenen posten over de periode 9/2007 tot en met periode 7/2008 toegezonden. Volgens dit overzicht, gevolgd door een e-mail van
24 september 2008, zou HLG een bedrag van € 5.161,90 (inclusief BTW) verschuldigd zijn en zou dit bedrag door HLG zijn betaald.
2. [appellant] en HLG hebben hun oorspronkelijke vordering in hoger beroep gewijzigd.
3. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat [x] zich op 1 juni 2007 door de besloten vennootschap Sorry, ik denk! B.V. (hierna: Sid BV) als vennoot in de vof heeft laten vervangen. Nu [appellant] de stelling van HLG, dat van een uittreding van [x] uit de vof geen sprake is geweest doordat [x] nooit tot de vennootschap is toegetreden, niet heeft weersproken, gaat het hof er op grond van de stellingen van partijen vanuit dat naast [appellant] niet [x] als vennoot van de vof had te gelden, maar Sid BV.
4. [appellant] stelt zich, anders dan HLG, op het standpunt dat niettemin artikel 22 juncto artikel 26 van de franchiseovereenkomst niet aan de orde is, daar zich hier niet de situatie voordoet dat de contractspartij is gewijzigd. De contractspartij was immers de vof en dat is, zo betoogt [appellant], ook zo gebleven. Aan HLG komt derhalve op grond van artikel 26 van de franchiseovereenkomst geen vordering toe tot betaling van een boete van € 12.500,=, aldus [appellant].
5. Artikel 22 van de franchiseovereenkomst stelt voorop dat de aan de franchisenemer gegeven rechten niet overdraagbaar zijn. Indien de franchisenemer voornemens is zijn bedrijf op welke wijze aan een derde te doen overgaan en die derde de positie van franchisenemer ingevolge die franchiseovereenkomst wil innemen, kan overdracht alleen plaatsvinden met schriftelijke toestemming van de franchisegever en dient de franchisenemer het bedrijf eerst schriftelijk aan de franchisegever aan te bieden. Indien de franchisenemer in strijd handelt met deze bepalingen, verbeurt de franchisenemer, die ook na schriftelijke sommatie de desbetreffende verplichting(en) niet nakomt, op grond van artikel 26 van de franchiseovereenkomst een opeisbare boete.
6. Het hof overweegt als volgt. De onderhavige franchiseovereenkomst vermeldt als de franchisenemer de vof. Dit betekent dat de vof alleen dan de boete ingevolge artikel 26 van de franchiseovereenkomst kan zijn verschuldigd, indien de vervanging van [x] vóór inschrijving van de vof in het handelsregister door Sid BV moet worden aangemerkt als overdracht van het bedrijf van de vof aan een derde zodanig dat deze derde de positie van franchisenemer ingevolge die franchiseovereenkomst zou innemen. Voor een dergelijke ruime uitleg van artikel 22 van de franchiseovereenkomst bestaat geen goede grond. Indien HLG had bedoeld dat onder overdracht van het bedrijf ook te begrijpen zou zijn een wijziging van één van de vennoten als vertegenwoordigers van de vennootschap, zoals zij lijkt te betogen, dan had HLG het desbetreffende artikel in die zin moeten uitbreiden. Nu HLG dit niet heeft gedaan, behoefde [appellant] aan artikel 22 van de franchiseovereenkomst geen ruimere betekenis toe te kennen dan uit de tekst blijkt. Feiten of omstandigheden die dit anders kunnen doen zijn, zijn gesteld noch gebleken. De vordering van HLG tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan HLG van de contractuele boete ad € 12.500,= ex artikel 26 van de franchiseovereenkomst, is derhalve niet toewijsbaar.
7. Het hof bespreekt de stellingen van [appellant], die erop neerkomen dat hij als rechtsopvolger van de vof en derhalve als franchisenemer jegens HLG als franchisegever rechten kan ontlenen aan de franchiseovereenkomst, tezamen met het standpunt van HLG dat de franchiseovereenkomst op 1 juni 2008 van rechtswege is geëindigd en niet voortduurde op de enkele grond dat [appellant] en HLG op en na deze datum besprekingen hebben gevoerd over een verlenging van de overeenkomst.
8. Het hof stelt voorop dat artikel 7.1 van de franchiseovereenkomst wel bepaalt dat na afloop van het eerste jaar de "aspirantstatus" van de franchisenemer nader beoordeeld zal worden en dat onderling afgestemd zal worden of deze status omgezet zal worden in een definitieve franchiseovereenkomst van vijf jaar, maar dat artikel 7.1 niet de situatie regelt waarin de overeenkomst na het einde van het eerste jaar feitelijk wordt voortgezet, al dan niet omdat de onderhandelingen tussen partijen nog niet zijn afgerond. Voorts is van belang dat artikel 7 lid 2 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat de overeenkomst van rechtswege eindigt indien partijen geen overeenstemming bereiken over verlenging van de overeenkomst "conform het in het voorgaande lid bepaalde".
9. Op grond van de kennelijke samenhang tussen de beide leden van artikel 7 van de franchiseovereenkomst heeft [appellant] dit artikel aldus mogen begrijpen dat de franchiseovereenkomst hetzij van rechtswege zou eindigen na ommekomst van één jaar, hetzij op het moment waarop partijen zouden vaststellen dat geen overeenstemming is of wordt bereikt. Nu tussen partijen vaststaat dat de vof na 1 juni 2008 de werkzaamheden voor HLG als franchisenemer feitelijk heeft voortgezet en dat tussen [appellant] en HLG onderhandelingen zijn gevoerd, moet de conclusie zijn dat de franchiseovereenkomst niet van rechtswege per 1 juni 2008 is geëindigd, doch werd voortgezet zolang aan [appellant] de status van aspirant-franchisenemer in de zin van artikel 7.1 van de franchiseovereenkomst toekwam.
10. Aan dit uitgangspunt behoeft niet in de weg te staan dat [appellant] met HLG op enig moment is overeengekomen dat [appellant] de werkzaamheden die voorheen voor rekening van de vof werden verricht, voortaan voor zijn rekening zou verrichten. Nu HLG heeft gesteld dat zij [appellant], zoals ook haar andere franchisegevers (het hof begrijpt dit als: franchisenemers), tot januari 2009 instructies heeft gegeven en HLG ook stelt dat zij de "kantoorbijdragen" tot januari 2009 bij [appellant] in rekening heeft mogen brengen, houdt het hof het ervoor dat de franchiseovereenkomst na de ontbinding van de vof op dezelfde voorwaarden is voortgezet met [appellant].
11. [appellant] heeft erkend dat het in de feiten vermelde overzicht van 1 september 2008 een correcte weergave vormt van de financiële aanspraken over en weer tot en met de periode 7/2008, welke periode eindigde op 13 juli 2008, althans per eind juni 2008. [appellant] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat hij na juni 2008 op dezelfde voet als daarvoor jegens HLG aan de franchiseovereenkomst rechten heeft kunnen ontlenen. In dit verband heeft [appellant] zich beroepen op van HLG ontvangen margeoverzichten en instructies over de periode tot 5 januari 2009.
12. Volgens HLG heeft [appellant] geen recht op margevergoedingen in verband met omzetten in leer-werktrajecten die door de andere franchisenemers onder de volledige begeleiding en ondersteuning van de divisie "Werken & Leren" vanuit het hoofdkantoor zijn gerealiseerd, daar [appellant] niets met deze trajecten te maken heeft gehad, daarvoor geen enkele inspanning heeft verricht, evenmin enige voortgangsrapportages heeft uitgebracht en daarin ook niets heeft betekend voor de andere franchisenemers van HLG. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft HLG verwezen naar de artikelen 6, 5.2., 5.3. en 5.7. van het addendum alsmede naar de artikelen 6, 16 en artikel 24 van de franchiseovereenkomst.
13. De rechtbank heeft HLG in de gelegenheid gesteld het bewijs te leveren van onder meer haar stelling, inhoudende dat de na periode 6 van 2008 toegezonden margeoverzichten betrekking hebben op omzetten "leren + werkentrajecten" die door andere franchisenemers werden gerealiseerd, onder volledige begeleiding en ondersteuning van het hoofdkantoor en dat de taken en verantwoordelijkheden als bedoeld in artikel 5 van het addendum na periode 6 van 2008 geheel door het hoofdkantoor werden uitgevoerd. Bij eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat één van de door HLG overlegde verklaringen ruimte laat voor de interpretatie dat de margeoverzichten ook betrekking hebben op omzetten ter zake waarvan [appellant] aanspraak op een vergoeding zou kunnen maken. Nu [appellant] echter zijn stellingen op dit punt onvoldoende had toegelicht en met concrete stukken had onderbouwd, heeft de rechtbank HLG geslaagd geacht in het opgedragen bewijs en geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft op het bedrag van € 14.500,97, zodat [appellant] dit bedrag diende terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
14. HLG heeft in eerste aanleg drie schriftelijke verklaringen overgelegd en wel van
[A], bij HLG werkzaam in de functie van Financial Controller,
[B], administratief medewerkster bij HLG en [C], franchisenemer van HLG. [appellant] heeft in hoger beroep de betrouwbaarheid en daarmee de bewijskracht van deze verklaringen in twijfel getrokken.
15. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering inzake margevergoeding vanaf
5 januari 2009 beperkt tot de – volgens [appellant] – door de vof en/of [appellant] vijf aangebrachte projecten in het kader van de formule Werken + Leren, zij het dat HLG volgens [appellant] over de periode 5 januari 2009 tot en met mei 2009 dan ook geen recht meer had op de vergoeding van € 550,= exclusief BTW per periode wegens inspanningen van het hoofdkantoor voor de begeleiding van de trajecten van andere vestigingen. Op grond hiervan heeft [appellant] inzake de periode 12 en 13 van 2008 de door hem geaccordeerde vergoeding van € 550,= per periode verrekend.
16. Het hof zal de vraag of [appellant] de inhoud van de in eerste aanleg door HLG overgelegde verklaringen voldoende heeft weersproken door het aanvoeren van concrete feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, tezamen bespreken met de stelling van [appellant] dat HLG inzake een margevergoeding over de perioden 08/2008 tot en met 13/2008 een bedrag verschuldigd was van € 15.508,31, waarvan reeds € 10.142,22 door HLG is betaald, zodat € 5.366,09 resteerde, vermeerderd met de volgens [appellant] per 5 januari 2009 door HLG verschuldigde margevergoeding ad € 13.949,22 op basis van € 1.738,94 per maand, vermeerderd met BTW, in totaal ad € 16.599,57.
17. Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] stelt, [appellant] niet reeds daarom met succes aanspraak kan maken op de margevergoeding van 10% inzake leer-werktrajecten omdat HLG -volgens haar om voor [appellant] onderhandelingen met potentiële samenwerkingspartners te vereenvoudigen- tot begin 2009 margeoverzichten aan [appellant] heeft toegezonden en abusievelijk ook instructies heeft meegezonden. Ook indien [appellant] aan toezending van deze margeoverzichten en instructies een zekere verwachting op toekenning van een margevergoeding heeft mogen ontlenen, kan deze verwachting er niet toe leiden dat HLG gehouden is aan [appellant] een margevergoeding van € 13.949,22 exclusief BTW toe te kennen indien [appellant] niet mocht menen ter zake enige aanspraak geldend te kunnen maken.
18. Het hof bespreekt allereerst de stellingen van [appellant] die erop neerkomen dat hij door toedoen van HLG niet de mogelijkheid had in het kader van leer-werktrajecten werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft op dit punt enerzijds gesteld dat HLG het [x] feitelijk onmogelijk heeft gemaakt zijn werkzaamheden voor de vof voort te zetten en daarmee ook een verdere samenwerking tussen [appellant] en [x] onmogelijk heeft gemaakt, waardoor de vof per 30 september 2008 is ontbonden. Anderzijds heeft [appellant] gesteld dat hij na 1 juli 2008 de werkzaamheden in het kader van de overeenkomst betreffende leer-werktrajecten zo goed mogelijk heeft voortgezet en wel tot 1 juni 2009. Ook beroept [appellant] zich erop dat tussen [appellant] en HLG na
1 juli 2008 nooit aan de orde is gesteld dat [appellant] zou moeten stoppen met de werkzaamheden in het kader van leer-werktrajecten, zodat [appellant] de werkzaamheden van [x] bij gebreke van tegenspraak van de kant van HLG heeft voortgezet.
19. Deze stellingen wijzen erop dat [appellant] niet door HLG gehinderd werd in het verrichten van werkzaamheden in het kader van leer-werktrajecten. Nu bovendien onduidelijk is gebleven in hoeverre [appellant] de werkzaamheden voor het Werken en Leren project door toedoen van HLG niet volledig zou hebben kunnen voortzetten, passeert het hof de stellingen van [appellant] die erop neerkomen dat HLG ter zake toerekenbaar jegens [appellant] tekortgeschoten is en passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt als niet ter zake dienende. Dit leidt tot het uitgangspunt dat [appellant], evenals voorheen [x], in beginsel in staat was in het kader van leer-werktrajecten voor HLG werkzaamheden te verrichten.
20. Bepalend is derhalve de vraag of [appellant] met de door hem genoemde contracten in het kader van de leer-werktrajecten voldoende heeft aangetoond recht te hebben op de door hem gestelde bedragen aan margevergoeding. [appellant] heeft deze contracten wel concreet aangeduid, maar in het licht van de betwisting door HLG, met te weinig feiten en omstandigheden onderbouwd. [appellant] heeft niet kunnen volstaan met de enkele herhaling van de niet onderbouwde stelling dat werkzaamheden zijn verricht en dat de ondersteuning aan andere franchisenemers "meer dan voldoende was". Bovendien heeft [appellant] aangevoerd dat hij ook recht zou hebben op 10% margevergoeding in het kader van leer-werktrajecten, ook indien [appellant] in het geheel geen werkzaamheden daarvoor zou hebben verricht. Dit duidt er niet op dat [appellant] door het daadwerkelijk verrichten van inspanningen ten behoeve van deze trajecten tegoeden heeft opgebouwd wegens het gebruik van de formule Werken + Leren door andere franchisenemers van HLG. Ook in het kader van de betwisting van de stelling van HLG dat zij een bedrag van € 14.500,97 onverschuldigd heeft betaald, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij de stellingen van HLG voldoende gemotiveerd had weersproken.
21. Nu [appellant] dit heeft nagelaten en er op grond van het vorenstaande tevens van moet worden uitgegaan dat [appellant] niet door toedoen van HLG geen inspanningen in het kader van leer-werktrajecten heeft verricht en geen voortgangsrapportages heeft uitgebracht, volgt uit het vorenstaande dat [appellant] geen recht heeft op de bedragen van € 5.366,09 en € 16.599,57, terwijl het hof ten aanzien van de vordering van HLG uit onverschuldigde betaling niet tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.
22. Ten aanzien van het bedrag van € 4.273,46 dat HLG volgens [appellant] ten onrechte in mindering had gebracht op een aan de vof toekomende vergoeding over augustus 2007 en een daarmee samenhangende vordering van HLG tot betaling van
€ 4.126,54, is de vraag aan de orde wie van partijen het risico moet dragen voor het feit dat een debiteur van HLG, een zekere Bosma, niet bereid was een rekening van
€ 17.809,33 te voldoen en dat uiteindelijk in het kader van een procedure tussen Bosma en HLG een schikking is bereikt, inhoudende dat Bosma door betaling van een bedrag van € 3.785,05 ter zake was gekweten.
23. HLG stelt zich op het standpunt dat volgens artikel 16b van de franchiseovereenkomst de basis voor een eventuele margevergoeding wordt gevormd door het behaalde resultaat, bestaande uit het verschil tussen opbrengst enerzijds en kosten en andere lasten anderzijds, zoals bijvoorbeeld de post "oninbare/dubieuze debiteuren", te meer waar uit de artikelen 2.3., 6.1. en 11 van de franchiseovereenkomst volgt dat de franchisenemer zijn activiteiten voor eigen rekening en risico verricht. Dit leidt HLG tot de conclusie dat [appellant] 60% moet bijdragen in het – thans negatieve – resultaat, derhalve voor een bedrag van € 4.273,46 plus € 4.126,54 = € 8.400,=. HLG beroept zich voorts op artikel 8.1. van de franchiseovereenkomst, welk artikel HLG als de franchisegever belast met de facturatie en incasso. [appellant] erkent in hoger beroep dat de franchisenemer het debiteurenrisico draagt, maar stelt zich op het standpunt dat op HLG als de partij die de incasso verzorgde, een zware verantwoordelijkheid en zorgplicht rustte.
24. HLG hanteert op grond van de desbetreffende artikelen van de franchiseovereenkomst het uitgangspunt dat de franchisenemer als zelfstandig ondernemer handelt en zijn onderneming voor eigen rekening en risico voert. [appellant] heeft dit uitgangspunt niet bestreden, zodat dit tussen partijen vast staat. Het begrip "omzet" in de nadere omschrijving "gerealiseerde omzetten" en "behaalde omzetten" in artikel 16 sub b van de franchiseovereenkomst moet niet alleen op basis van dit uitgangspunt redelijkerwijs begrepen worden als het totaalbedrag van de door de franchisenemer gerealiseerde omzet, verminderd met kosten, maar ook het feit dat de vergoeding van 60% wordt berekend over de behaalde marge over alle gerealiseerde omzetten, verminderd met de daarop betrekking hebbende kosten, in dit geval nader gedefinieerd onder het begrip "kostprijs", duidt er op dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van een omzetbegrip zijn uitgegaan waarbij oninbare vorderingen leidden tot een vermindering van de gerealiseerde omzet, althans dat HLG erop mocht vertrouwen dat partijen het daarover eens waren. Dit leidt het hof vooralsnog tot de conclusie dat [appellant] geen recht had op 60% van het bedrag van € 14.024,28 dat van de vordering op Bosma oninbaar is gebleken.
25. Dit kan slechts anders zijn indien de niet volledige voldoening van de openstaande vordering door Bosma is veroorzaakt door aan HLG of aan haar als de franchisegever toe te rekenen omstandigheden. Op dit punt heeft [appellant] gesteld dat hiervan sprake is, doordat hij niet betrokken werd in de procedure tussen HLG en Bosma. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. De enkele omstandigheid dat [appellant] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de wijze waarop de procedure tussen HLG en Bosma is gevoerd, acht het hof onvoldoende om te kunnen vaststellen dat HLG in haar verplichtingen jegens [appellant] tekort geschoten is of haar verplichting op grond van artikel 8.1. van de franchiseovereenkomst tot incassering van de vordering van Bosma jegens [appellant] niet deugdelijk zou zijn nagekomen. Dit wordt niet anders door de stelling van [appellant] dat het geringe bedrag, waarop HLG en Bosma uiteindelijk hebben geschikt, wijst op een toerekenbare tekortkoming van HLG bij de incasso. Op dit punt heeft [appellant] wel aangevoerd dat de reden voor Bosma voor een niet volledige betaling niet gelegen kan zijn geweest in "vage" afspraken die Bosma met [appellant] zou hebben gemaakt, maar daarmee is niet gezegd dat de niet volledige voldoening van de vordering door Bosma aan HLG is te wijten. De conclusie moet derhalve zijn dat HLG het bedrag van € 4.273,46 in mindering heeft mogen brengen op een reeds uitbetaalde vergoeding en dat [appellant] geen recht heeft op betaling van een bedrag van € 4.126,54 of, zoals hij in hoger beroep vordert, van € 2.800,=.
26. [appellant] heeft zich voorts beroepen op een door HLG aan Nationale Nederlanden (hierna: NN) op 1 oktober 2007 toegezonden offerte met betrekking tot een "arbeidsmarkttoeleidingstraject" van een werknemer van NN. Deze offerte heeft geleid tot een opdracht door NN en volgens [appellant] tot een vordering van [appellant] ad € 7.032,= (60% van € 11.720,=), nadien vastgesteld op € 4.212,52 (60% van € 7.020,88).
27. Het standpunt van [appellant] dat de vordering inzake de opdracht van NN in eerste aanleg ten onrechte tot slechts € 1.305,60 exclusief BTW toewijsbaar is geacht, bespreekt het hof tezamen met het standpunt van HLG in incidenteel appel dat aan [appellant] ten onrechte bewijs is opgedragen van de stelling van [appellant] dat hij bevoegd was de vordering tot betaling van loon in verband met de opdracht van NN in rechte en op eigen naam in te stellen. HLG stelt zich op het standpunt dat aan bewijslevering niet behoorde te worden toegekomen, daar HLG erop had mogen vertrouwen dat met de opheffing en uitschrijving van de vof het vermogen van de vof was vereffend.
28. Het hof hanteert als uitgangspunt dat het hier betreft een vordering van de vof. Feiten of omstandigheden die dit anders kunnen doen zijn, zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat het de vennoten – [appellant] en [x] in diens hoedanigheid van enig en zelfstandig bevoegd directeur van Sid BV – vrij stond deze vordering aan [appellant] toe te delen of [appellant] te machtigen tot het innen van de vordering. [appellant] stelt dit terecht.
29. Nu [appellant] in eerste aanleg in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat hij krachtens met [x] gemaakte afspraken bevoegd was de vordering tot betaling van loon in verband met de opdracht van NN in rechte op eigen naam in te stellen en [appellant] ook naar het oordeel van het hof in dit bewijs is geslaagd, gaat het om de vraag of [appellant] ter zake aanspraak kan maken op een bedrag van € 4.212,52 (60% van € 7.020,88), dan wel op € 1.305,60 op de grond dat de vof dan wel [x] slechts een deel van de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht.
30. Het hof stelt voorop dat het aan HLG was om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat het bedrag van € 1.305,60 overeenkomt met 60% van de door de vof gerealiseerde omzet, verminderd met een evenredig deel van de kosten.
31. Waar HLG conform de desbetreffende offerte van 1 oktober 2007 voor een totaalbedrag van € 14.720,= gehouden was tweemaandelijks een voortgangsrapportage in te dienen en acht uur per maand te besteden aan het begeleiden van het project, kunnen zowel de door de vof uitgebrachte rapportages als de urenadministratie aanknopingspunten bieden voor het standpunt van HLG dat de vof de overeengekomen werkzaamheden slechts ten dele heeft verricht.
32. Op dit punt stelt het hof het volgende vast. HLG heeft gesteld dat [x] in totaal twintig begeleidingsuren (inclusief het schrijven van twee voortgangsgesprekken ) aan het project heeft besteed. Deze twintig begeleidingsuren zijn, naar het hof begrijpt, bij de facturen van 28 februari 2008 en 16 mei 2008 in rekening gebracht, terwijl in totaal 96 uur begeleidingsuren waren geoffreerd. [appellant] heeft dit op zichzelf niet betwist. [appellant] heeft alleen aangevoerd dat [x] zich niet vrijwillig uit de vof heeft teruggetrokken en dus ook niet vrijwillig de werkzaamheden voor het project NN heeft gestaakt, zodat het onredelijk zou zijn begeleidingsuren na het vertrek van [x] niet met de vof of met [appellant] af te rekenen.
33. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Voor zover [appellant] terecht stelt dat [x] door HLG gedwongen was zijn werkzaamheden ten behoeve van de vof te beëindigen, kan deze stelling immers eerst dan ertoe leiden dat de vof dan wel [appellant] niettemin recht heeft op 60% van een bedrag van € 7.020,88, indien tevens vast zou staan dat HLG ook [appellant] heeft verhinderd de werkzaamheden in het kader van het project te verrichten. Het hof gaat ervan uit dat deze situatie zich niet heeft voorgedaan, nu [appellant] zelf stelt dat hij een aandeel heeft gehad in de begeleiding. Dit betekent dat het hof aan bewijslevering door [appellant] van de stelling dat [x] door toedoen van HLG gedwongen was zijn werkzaamheden ten behoeve van de vof te beëindigen, niet toekomt. Het hof volgt [appellant] derhalve niet in zijn standpunt dat hij aanspraak kan maken op 60% van het door HLG gerealiseerde bedrag, zijnde € 4.212,52 vermeerderd met BTW en de wettelijke rente.
34. Voor zover het bewijsaanbod van [appellant] niet reeds hiervoor aan de orde is geweest, passeert het hof dit bewijsaanbod ook overigens als niet ter zake doende. Het hof gaat eveneens voorbij aan het bewijsaanbod van HLG, daar dit geen betrekking heeft op concrete feiten en omstandigheden die zich voor bewijslevering lenen.
35. Het vorenstaande leidt het hof tot de volgende conclusie. De voorwaarde waaronder grief I in het principale appel is ingesteld, is niet vervuld, zodat deze grief geen bespreking behoeft. De grieven II tot en met V in het principale appel falen. In incidenteel appel falen de grieven 2 tot en met 5. Grief 1 is weliswaar terecht opgeworpen, maar dit kan niet leiden tot de conclusie dat HLG een te respecteren belang heeft bij vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover het betreft de door HLG in hoger beroep vermelde onderdelen van deze vonnissen. De bestreden vonnissen zullen derhalve worden bekrachtigd. De vorderingen van zowel [appellant] als ook de vordering van HLG tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 1.305,60 en van € 12.500,= zullen worden afgewezen.
36. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in het principale appel aan de zijde van HLG worden veroordeeld. HLG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] worden veroordeeld.
Beslissing
in principaal appel en in incidenteel appel
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 11 augustus 2010 en 16 november 2011, aangevuld bij vonnis van 21 december 2011, van de rechtbank Dordrecht;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale appel en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van HLG op € 1.815,= aan vast recht en op € 1.264,= salaris advocaat;
veroordeelt HLG in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 632,= salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.