ECLI:NL:GHSHE:2014:4660
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.361/01
arrest van 11 november 2014
in de zaak van
BMW Financial Services B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als BMW,
advocaat: mr. J. Bisschop te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 30 januari 2013, gewezen tussen BMW als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/248530/HAZA 12-554)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties 1 t/m 4, tevens houdende wijziging van eis;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 1 t/m 5;
- de akte uitlating producties zijdens [geïntimeerde].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde] Holding B.V., welke B.V. op haar beurt bestuurder was van Financial Connection Groep B.V. (hierna: FCG).
Fortis Bank (Nederland) B.V. en ING Bank N.V. (hierna: Fortis en ING) hebben beide kredieten verleend aan FCG. Tot zekerheid van terugbetaling van deze kredieten heeft FCG bij onderhandse akten van respectievelijk 6 juni 2007 en 8 juli 2008 – die namens FCG door [geïntimeerde] zijn ondertekend – een pandrecht aan Fortis respectievelijk ING verleend op onder meer
‘de gehele huidige en toekomstige bedrijfsuitrusting, … waaronder … vervoermiddelen’
van FCG respectievelijk
‘alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva’
van FCG. Deze onderhandse akten zijn geregistreerd op 13 juni 2007 respectievelijk 21 juli 2008 (prod. 9 en 10 inl. dagv.). ABN Amro is de rechtsopvolger van Fortis.
Op 28 april 2009 is door tussenkomst van een BMW-dealer een financial leaseovereenkomst tot stand gekomen tussen FCG en BMW (prod. 1 inl. dagv.). [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst namens FCG ondertekend.
Ingevolge deze leaseovereenkomst heeft FCG een bedrag van € 144.885,68 van BMW geleend waarmee de koopsom is gefinancierd van een door FCG van bedoelde
BMW-dealer gekochte auto, merk BMW, type 730d.
Over de lening van € 144.885,68 is FCG een kredietvergoeding van € 21.354,32 verschuldigd. Deze bedragen vormen tezamen de leasesom van € 166.240,00. Deze leasesom diende vanaf 28 april 2009 te worden voldaan in 48 achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 2.630,00 en een slottermijn van € 40.000,00.
In de leaseovereenkomst is onder meer bepaald:
‘IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(…)
-
deze geldlening zal worden verstrekt onder de voorwaarde dat ten behoeve van BMW Financial Services bv een hoogst gerangschikt pandrecht op het object wordt gevestigd;
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
(…)
4.	Pandrecht
4.1.
Tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen BMW Financial Services bv krachtens deze overeenkomst van leasenemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben, alsmede tot zekerheid van al hetgeen BMW Financial Services bv uit hoofde van andere bestaande of toekomstige lease overeenkomsten van leasenemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben, verklaart leasenemer door ondertekening van deze overeenkomst het object aan BMW Financial Services bv te verpanden, welke verpanding door BMW Financial Services wordt aanvaard.
(…)
4.3.
Leasenemer verklaart (…) dat hij de volle en onvoorwaardelijke beschikking over het object heeft en dat het object niet met andere pandrechten of beperkte rechten is bezwaard of zal worden bezwaard, met name niet een pandrecht van een bank of andere financier.’
De leaseovereenkomst is op 31 juli 2009 geregistreerd.
Op 21 december 2011 is FCG in staat van faillissement verklaard.
Tot en met de maand november 2011 heeft FCG voldaan aan haar verplichting tot betaling van de maandelijkse leasetermijnen.
Na de faillietverklaring van FCG heeft BMW de leaseovereenkomst
tussentijds beëindigd. In verband daarmee heeft BMW een factuur van € 85.333,05 naar FCG gestuurd met de omschrijving
‘Betreft saldo per 21.12.11’
(prod. 7 inl. dagv.).
Op 11 mei 2012 heeft BMW, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen op drie aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaken te [woonplaats].
3.2.1.
BMW heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en heeft in conventie gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 85.333,05 vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten waaronder begrepen de beslagkosten.
3.2.2.
BMW heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat FCG tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de leaseovereenkomst voortvloeiende verplichting om aan BMW een eerste pandrecht op de auto te verlenen. Gebleken is immers dat ABN Amro en ING uit hoofde van bovengenoemde onderhandse akten uit 2007 en 2008 oudere pandrechten op de auto hebben verkregen die boven het pandrecht van BMW gaan, zodat het pandrecht van BMW niet eerste maar derde in rang is. Als BMW had geweten dat de verklaring in de leaseovereenkomst dat de auto niet was belast met andere pandrechten onjuist was, had zij deze overeenkomst niet gesloten. BMW stelt dat zij hierdoor € 85.333,05 aan schade heeft geleden. Volgens BMW is dit het bedrag van haar restantvordering per 21 november 2011 (datum faillissement) uit hoofde van de aan FCG verstrekte geldlening, welke vordering niet uit de boedel van FCG zal kunnen worden voldaan. BMW betoogt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor deze schade, omdat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij als (middellijk) bestuurder van FCG de leaseovereenkomst met BMW heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat FCG haar verplichting om aan BMW een eerste pandrecht op de auto te verlenen, niet kon nakomen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft de vordering van BMW gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat hij niet onrechtmatig jegens BMW heeft gehandeld. Volgens [geïntimeerde] heeft hij niet willens en wetens namens FCG in de leaseovereenkomst verklaard dat de auto niet is belast met andere pandrechten. In dit kader stelt hij dat de BMW-dealer bij de ondertekening van de leaseovereenkomst niet heeft gesproken over een pandrecht. [geïntimeerde] heeft bij de ondertekening ook niet stilgestaan bij de eerder aan ABN Amro en ING verleende pandrechten en hij heeft zich ook niet gerealiseerd dat deze pandrechten betrekking hadden of konden hebben op de onderhavige auto. Hij is er altijd van uitgegaan dat de auto van BMW bleef en hij heeft de auto met toebehoren daarom na de faillietverklaring van FCG bij BMW ingeleverd. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij bij het sluiten van de leaseovereenkomst niet had behoren te voorzien dat door het niet verlenen van een eerste pandrecht aan BMW het risico zich zou verwezenlijken dat FCG haar – naar het hof begrijpt – betalingsverplichting jegens BMW niet zou kunnen nakomen. Volgens [geïntimeerde] was ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst een faillissement van FCG op geen enkele wijze in zicht. Was FCG niet failliet gegaan, dan zouden alle leasetermijnen zijn voldaan en dan zou het pandrecht van BMW nooit ter sprake zijn gekomen. Ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst was het ook de intentie van [geïntimeerde] om alle leasetermijnen te betalen aan BMW en FCG heeft dat ook tot en met november 2011, dus tot een maand voor de faillietverklaring, gedaan. [geïntimeerde] is niet bewust namens FCG een verplichting jegens BMW aangegaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat FCG die niet zou kunnen nakomen.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, samengevat, om:
BMW te veroordelen om voormelde beslagen op de onroerende zaken van [geïntimeerde] op te heffen;
BMW te bevelen om, op straffe van een dwangsom, deze beslagen te laten doorhalen in de openbare registers;
voor recht te verklaren dat BMW aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door haar ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
een en ander met veroordeling van BMW in de proceskosten.
3.2.5.
Kort gezegd heeft [geïntimeerde] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat BMW geen vordering op hem heeft wegens bestuurdersaansprakelijkheid, zodat BMW gehouden is om de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen op te heffen. Verder heeft BMW, bij gebreke van een vordering op [geïntimeerde], onrechtmatig jegens hem gehandeld door beslag te leggen. BMW is daarom aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] door die beslaglegging heeft geleden. Volgens [geïntimeerde] heeft hij op 3 april 2012 percelen grond verkocht waarop BMW vervolgens op 11 mei 2012 beslag heeft laten leggen. Door dit beslag heeft [geïntimeerde] niet kunnen voldoen aan zijn contractuele verplichting om de percelen uiterlijk op 20 juli 2012 aan de koper te leveren. Volgens [geïntimeerde] bestaat zijn schade in ieder geval uit een contractuele boete van € 35.000,00 waarop de koper aanspraak maakt. De totale omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van het beslag is echter nog niet bekend, reden waarom [geïntimeerde] verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert.
3.2.6.
BMW heeft de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden. BMW heeft, bij gebreke van door [geïntimeerde] overgelegde stukken, betwist dat hij de onderhavige percelen heeft verkocht en ter zake een contractuele boete is verschuldigd. Verder heeft BMW aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht, onder andere omdat hij heeft nagelaten om BMW te informeren over de verkoop van het perceel en haar zonodig te sommeren om het beslag op te heffen.
3.2.7.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vordering van BMW afgewezen. De rechtbank oordeelde, kort gezegd, dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen (met matiging en maximering van de gevorderde dwangsom). Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat nu BMW geen vordering op [geïntimeerde] heeft, vaststaat dat het beslag onrechtmatig is gelegd zodat BMW aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de beslaglegging heeft geleden.
3.3.
Bij memorie van grieven heeft BMW vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en daarnaast heeft zij haar eis gewijzigd. Thans vordert BMW, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair voormeld bedrag van € 85.333,05 en subsidiair een bedrag van € 34.344,82 (zijnde de executieopbrengst van de auto), een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. BMW heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie, zoals gewijzigd bij memorie van grieven, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Tot slot heeft BMW terugbetaling door [geïntimeerde] gevorderd van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald.
3.4.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en daartegen één grief aangevoerd. Tevens heeft hij daarbij zijn eis gedeeltelijk gewijzigd. In plaats van de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie r.o. 3.2.4. onder punt 3) vordert [geïntimeerde] thans, kort samengevat, BMW te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 56.818,00 te vermeerderen met wettelijke rente, zijnde de totale schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de naar zijn zeggen onrechtmatige beslaglegging door BMW.
3.5.1.
Met grief I stelt BMW in de kern de vraag aan de orde of [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van FCG onrechtmatig jegens BMW heeft gehandeld.
3.5.2.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof – onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 – het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.
3.5.3.
In het onderhavige geval wordt aan [geïntimeerde] als middellijk bestuurder het verwijt gemaakt dat hij namens FCG een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan BMW op de door deze gefinancierde auto –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat FCG deze niet zou kunnen nakomen. Ook een zodanig verwijt leidt pas tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als middellijk bestuurder indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat BMW als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting schade zou leiden.
3.5.4.
In het midden kan blijven of [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst wist of behoorde te begrijpen dat FCG zich daarbij verbond tot het verlenen van een eerste pandrecht aan BMW en dat FCG aan die verplichting niet kon voldoen vanwege oudere pandrechten die ABN Amro en ING op de auto hadden verkregen. BMW heeft immers niet althans onvoldoende concreet gesteld dat op het moment dat [geïntimeerde] namens FCG de verplichting tot het vestigen van een eerste pandrecht aanging, wist of behoorde te begrijpen dat BMW als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting schade zou lijden. Zulks had echter wel op de weg van BMW gelegen. Dit geldt temeer gelet op het reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat er op neerkomt dat de door BMW geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van een eerste pandrecht voorzienbaar was op het moment dat hij namens FCG de verplichting tot het vestigen van een eerste pandrecht aanging. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomst in april 2009 op geen enkele wijze een faillissement van FCG dreigde en het zijn intentie was om namens FCG alle leasetermijnen steeds te betalen aan BMW, aan welke betalingsverplichting FCG tot en met november 2011, dus tot een maand voor de faillietverklaring, ook steeds heeft voldaan.
3.5.5.
Nu BMW op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht, kan er niet van worden uitgegaan dat de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het niet verkrijgen van een eerste pandrecht voorzienbaar was op het moment dat [geïntimeerde] namens FCG de verplichting tot het vestigen van dit pandrecht aanging. De conclusie moet daarom luiden dat [geïntimeerde] als middellijk bestuurder van FCG niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor deze schade. Grief I van BMW faalt.
3.6.
Grief II van BMW is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat BMW de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen moet opheffen. Deze grief faalt, omdat ook in hoger beroep is komen vast te staan dat BMW geen vordering op [geïntimeerde] heeft.
3.7.
Zowel grief III van BMW als de incidentele grief van [geïntimeerde] zijn gericht tegen r.o. 4.8 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank kort gezegd heeft overwogen dat verwijzing naar de schadestaatprocedure zal plaatsvinden. De grief van [geïntimeerde] houdt verband met zijn eiswijziging in hoger beroep, waardoor hij niet langer een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert, maar in plaats daarvan een concreet schadebedrag. Gelet op deze eiswijziging slagen beide grieven van BMW en [geïntimeerde].
3.8.1.
Het hof zal thans beoordelen of de door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde schadevergoeding ad € 56.818,00 toewijsbaar is.
3.8.2.
Nu BMW geen vordering op [geïntimeerde] heeft, moet tot uitgangspunt worden genomen dat BMW onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door ten laste van hem beslag te laten leggen, zodat zij aansprakelijk is voor eventuele schade die hij daardoor heeft geleden.
3.8.3.
Volgens [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde schade ad € 56.818,00 betrekking op de volgende schadeposten:
a. advocaatkosten € 14.771,00
b. accountantskosten € 2.047,00
c. contractuele boete € 40.000,00
3.8.4.
Ten aanzien van de advocaatkosten heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze kosten betrekking hebben op zowel de in conventie als de in reconventie gevoerde procedure. Voor deze advocaatkosten houdt de proceskostenveroordeling echter een vergoeding in. De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar voor zover deze betrekking hebben op zijn advocaatkosten. Het hof merkt daarbij nog op dat de onderhavige vordering tot vergoeding van de door [geïntimeerde] in verband met de onderhavige procedure gemaakte advocaatkosten, slechts toewijsbaar is ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van [geïntimeerde] achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als BMW haar vordering baseert op feiten of omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Gesteld noch gebleken is echter dat dit het geval is.
3.8.5.1.	Wat betreft de accountantskosten heeft [geïntimeerde] gesteld dat zijn accountant heeft geadviseerd in de kwestie omtrent het door BMW onrechtmatig gelegde beslag. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] een factuur van zijn accountant d.d. 3 maart 2013 overgelegd.
3.8.5.2.	[geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de accountantskosten schade betreffen als gevolg van de beslaglegging. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof namelijk niet in waarom advisering door de accountant over de beslagen noodzakelijk was. Het enkele overleggen van een factuur vormt evenmin een voldoende onderbouwing. Bij dit oordeel betrekt het hof dat op de door [geïntimeerde] overgelegde factuur van zijn accountant staat vermeld dat deze factuur ziet op van 1 januari 2013 tot en met 25 februari 2013 verrichte werkzaamheden. In de periode van 1 januari 2013 tot 30 januari 2013 bevond de zaak in eerste aanleg zich echter in staat van wijzen, terwijl de rechtbank bij het op
30 januari 2013 gewezen vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, BMW heeft veroordeeld tot opheffing van de beslagen en doorhaling van de beslagen in de openbare registers. Ook gelet daarop valt niet in te zien dat de accountantskosten een gevolg zijn van de reeds op 11 mei 2012 gelegde beslagen.
Het voorgaande brengt mee dat de door [geïntimeerde] gevorderde accountantskosten evenmin toewijsbaar zijn.
3.8.6.1. Met betrekking tot de gevorderde contractuele boete ad € 40.000,00 heeft [geïntimeerde] een tussen hem en E & M Holding B.V. (hierna: E & M) gesloten schriftelijke koopovereenkomst d.d. 20 april 2012 overgelegd die betrekking heeft op twee van de drie onroerende zaken waarop BMW beslag heeft laten leggen, te weten de percelen [straatnaam] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] te [woonplaats]. Volgens [geïntimeerde] kon hij door de beslaglegging niet voldoen aan zijn contractuele verplichting om deze percelen op 22 juni 2012 vrij van beslag aan
E & M te leveren. Vervolgens heeft E & M [geïntimeerde] bij brief van 25 juni 2012 in gebreke gesteld. Nadat nakoming door [geïntimeerde] binnen de gestelde termijn uitbleef, heeft
E & M bij brief van 6 juli 2012 de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 38.300,00. Volgens [geïntimeerde] bestaat de schade die hij in dit verband als gevolg van de beslaglegging lijdt uit een door hem verschuldigde boete van € 40.000,00.
3.8.6.2.	BMW heeft deze schadepost gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat er geen sprake is van een reële koopovereenkomst. Verder heeft BMW gesteld dat als al kan worden aangenomen dat sprake is van een reële koopovereenkomst, [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht onder andere omdat hij BMW nooit van de verkoop op de hoogte heeft gesteld en BMW evenmin heeft gesommeerd om het beslag op te heffen. Daarnaast heeft BMW er op gewezen dat in de overgelegde koopovereenkomst een contractuele boete van 10% van de koopsom is opgenomen, derhalve € 38.300,00, zodat
– zo begrijpt het hof – zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor een boete van
€ 40.000,00.
3.8.6.3. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen over de gestelde koopovereenkomst (zo stelde hij in eerste aanleg dat hij op 3 april 2012 een koopovereenkomst had gesloten waarin is opgenomen een koopprijs van € 350.000,00, een contractuele boete van € 35.000,00 en als leveringsdatum
20 juli 2012, terwijl hij in hoger beroep stelt dat hij op 20 april 2012 een koopovereenkomst heeft gesloten waarin is opgenomen een koopprijs van € 383.000,00, een contractuele boete van € 38.300,00 en als leveringsdatum 22 juni 2012), kan in het midden blijven of [geïntimeerde] en
E & M een reële koopovereenkomst met elkaar hebben gesloten. De vordering van [geïntimeerde] ad
€ 40.000,00 strandt immers reeds op het navolgende.
3.8.6.4.	Uitgangspunt is dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd.
3.8.6.5.	Indien er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat er sprake is van een reële koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en E & M en [geïntimeerde] ter zake de niet nakoming daarvan een boete is verschuldigd zodat hij schade lijdt als gevolg van de beslaglegging, heeft het volgende te gelden.
Na de beslaglegging heeft [geïntimeerde] slechts met E & M gecorrespondeerd, onder meer met de mededeling:
‘Na overleg met mijn raadsman, ziet het er naar uit dat dit beslag op datum van levering eraf is.’
(zie prod. 4 mva princ/mvg inc). Naar het oordeel van het hof had van [geïntimeerde], als (middellijk) bestuurder van een financieel adviesbureau, in redelijkheid echter mogen worden verwacht dat hij na de beslaglegging op 11 mei 2012 ook contact zou hebben opgenomen met BMW (of de door haar ingeschakelde deurwaarder) om haar te informeren over de verkoop van de percelen en om BMW te waarschuwen voor de schade die [geïntimeerde] zou gaan leiden indien hij de percelen op de overeengekomen transportdatum, 22 juni 2012, niet vrij van beslag zou kunnen leveren. Daarbij is van belang dat de verkochte percelen volgens de door [geïntimeerde] overgelegde koopovereenkomst zijn verkocht voor € 383.000,00 kosten koper, terwijl deze percelen naar zijn zeggen niet hypothecair waren belast. Na betaling van de koopsom van € 383.000,00 was er dus voldoende financiële ruimte voor een alternatieve zekerheidsstelling ten gunste van BMW. Naar het oordeel van het hof bestonden er verschillende mogelijkheden om de levering van de percelen aan E & M toch tijdig en vrij van beslag te doen plaatsvinden, bijvoorbeeld storting van een deel van de koopsom in een depot bij de notaris of het stellen van een bankgarantie. Dat dit laatste onmogelijk was heeft [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk onderbouwd. Aldus had kunnen worden voorkomen dat [geïntimeerde] een boete zou verbeuren en ter zake schade zou lijden. Gelet op dit een en ander had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om nader te onderbouwen waarom hij na de beslaglegging op 11 mei 2012 – en overigens ook na de ingebrekestelling door E & M bij brief van 25 juni 2012 – heeft stilgezeten en BMW niet heeft ingelicht over de verkoop van de percelen en haar niet heeft gewaarschuwd voor de schade die hij zou gaan leiden indien hij de percelen niet vrij van beslag zou kunnen leveren. Door na te laten BMW ter zake in te lichten en te waarschuwen, heeft [geïntimeerde] BMW niet de kans gegeven om het beslag voor de overeengekomen leveringsdatum op te heffen en daarmee te voorkomen dat [geïntimeerde] de door hem gestelde schade zou lijden.
Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] van dien aard is dat op grond van de billijkheid de schadevergoedingsplicht van BMW geheel vervalt. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd, nu deze onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de gevorderde schadevergoeding ter zake de contractuele boete daarom eveneens afwijzen.
3.9.1.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie zal bekrachtigen. Het hof zal het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie gedeeltelijk vernietigen, namelijk voor zover de rechtbank daarbij voor recht heeft verklaard dat BMW aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door haar ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat. Het hof zal de door [geïntimeerde] bij wege van eiswijziging gevorderde schadevergoeding afwijzen.
Het hof merkt daarbij op dat BMW in conventie en in reconventie als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, zodat zij door de rechtbank terecht in de proceskosten is veroordeeld. Grief IV van BMW faalt derhalve.
3.9.2.
Het hof zal de vordering van BMW strekkende tot terugbetaling door [geïntimeerde] van al hetgeen BMW op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, afwijzen. Dit vonnis wordt immers niet vernietigd voor zover BMW daarbij is veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [geïntimeerde] (te weten de proceskosten).
3.9.3.
Tot slot zal BMW als de in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. Het ziet het hof aanleiding om de proceskosten van het incidenteel appel tussen partijen te compenseren, omdat zij daarin over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie, voor zover de rechtbank daarbij voor recht heeft verklaard dat BMW aansprakelijk is voor alle als gevolg van de door haar ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie voor het overige;
veroordeelt BMW in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.