ECLI:NL:GHDHA:2015:2655
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer	: 200.153.887/01
Zaaknummer rechtbank	: 2663595 RL EXPL 14-109
Arrest van 15 september 2015
inzake
1. 	[naam],
2.	[naam]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. M.L. Sterrenberg-Ellerbroek te Rijswijk (ZH),
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J. van Egmond te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 2 september 2014 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2014. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. [appellanten] hebben vervolgens een akte uitlaten producties, alsmede overlegging van producties genomen, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met een antwoordakte almede akte uitlaten nieuwe producties, alsmede akte overlegging productie.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het vonnis van 3 juni 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Partijen zijn buren van elkaar. [appellanten] wonen aan de [adres] te [plaats]. [geïntimeerde] woont aan de [adres] te [plaats].
1.2
In de periode 2010-2012 heeft [geïntimeerde] aan de achterzijde van zijn woning een aanbouw gerealiseerd. De aanbouw beschikt onder meer over een balkon, een zijraam en afwatering. Er is sprake van overbouw op het perceel van [appellanten]
1.3
[appellanten] hebben bij dagvaarding gevorderd, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen tot:
het voorzien van een eigen aansluiting van de aanbouw op een eigen riolering en het verplaatsen van de gezamenlijke afwatering zodanig dat deze niet meer het te openen raam belemmert;
het verwijderen van het zijraam met raamdorpels en het volledig herstellen van de bouwmuur mede door vertanding;
het verwijderen van de betonrand van het balkon tot de erfgrens alsmede het niet gebruiken van het balkon voor een ander doel dan onderhoud aan de achtergevel;
toebedeling van de eigendom van de muur bij notariële akte aan [appellanten];
instemming (op voorhand) met oplegging dan wel inbouwing van een eventuele dakbalk;
instemming (op voorhand) met het eventueel plaatsen van een aanbouw waarbij deze muur gebruikt zal worden als binnenmuur, waarbij er leiding en/of stucwerk tegenaan zal worden geplaatst.
1.4
Bij verstekvonnis van 27 november 2013 zijn de vorderingen toegewezen. [geïntimeerde] heeft vervolgens verzet ingesteld. Bij vonnis van 3 juni 2014 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellanten] het venster moeten gedogen en dat [appellanten] het belang bij het op voorhand geven van instemming met toekomstige bouwplannen niet heeft onderbouwd. Wel is [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellanten] een bedrag van € 2.500 te betalen wegens overbouw, is bepaald dat partijen de mandeligheid van de muur bij de notaris dienen vast te leggen en dat [geïntimeerde] daarvan de kosten moet dragen. Tevens is bepaald dat [geïntimeerde] de op het balkon gemonteerde schermen dient te verwijderen en de afwatering van de regenpijp van de aanbouw op het erf ongedaan dient te maken. Tot slot is [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellanten] de buitengerechtelijke kosten (€ 1.548,80) te voldoen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
1.5
Bij e-mail van 5 juni 2014 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…) N.a.v. het vonnis wat vandaag uitgekomen is verwachten wij het volgende:
Het bedrag van €4048.8 gestort te zien op (….)
Een conceptbrief van een Notaris omtrent het regelen van de mandeligheid van de bouwmuur. (…)”
2. In hoger beroep hebben [appellanten] gevorderd, na vermeerdering/wijziging van eis, [geïntimeerde] te veroordelen tot binnen twee maanden na het wijzen van arrest en op straffe van een dwangsom:
Primair:
1. afbraak, respectievelijk verplaatsing van de aanbouw zodat de onrechtmatige overbouw wordt opgeheven, waarbij het voor [geïntimeerde] verboden is in de nieuwe op te trekken muur wederom een venster aan te brengen,
2. verwijdering van de op de aanbouw opgetrokken muur die dient als balustrade en verwijdering van de balkondeur en het herplaatsen van het oorspronkelijke raam, met verklaring voor recht dat het dak niet als balkon mag worden gebruikt, eveneens binnen twee maanden na het wijzen van het arrest en op straffe van een dwangsom;
Subsidiair:
3. verwijdering van het zijraam met dorpels en het volledig herstellen van de bouwmuur mede door vertanding;
4. verwijdering van de betonrand op de balustrade van het balkon alsmede een verbod tot het gebruiken van het balkon voor andere doeleinden dan onderhoud aan de achtergevel;
5. het verlenen van medewerking, met instandhouding van de opgelegde schadeloosstelling van € 2.000,-, aan het op laten maken van een notariële akte, waarin is bepaald dat de muur van de aanbouw zoals gebouwd op het erf van [appellant 1] een mandelige muur betreft, waarbij [appellant 1] het recht heeft in deze muur in te balken en waarbij [appellant 1] geen verplichting heeft tot onderhoud aan deze mandelige muur;
Tot slot hebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.
3. Als meest verstrekkende verweer heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [appellanten] [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellanten] hebben berust in het vonnis omdat zij per e-mail (zelf, dus zonder tussenkomst van een rechtsbijstandverlener) verzochten om aan het vonnis te voldoen.
4. Van berusting in de zin van art. 334 Rv kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt (HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367). Het enkele verzoek tot betaling van de bedragen waartoe [geïntimeerde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, was veroordeeld, en het verzoek om een conceptbrief van een notaris is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat [appellanten] zich bij de uitspraak neerleggen. Dit geldt temeer nu [appellanten] in hun e-mail niets over het al dan niet instellen van hoger beroep vermelden. Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt noch uit het vonnis noch uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat [appellanten] een definitieve schadeloosstelling ten aanzien van de overbouw van de muur zijn overeengekomen. Om dezelfde reden wordt het beroep op rechtsverwerking verworpen.
5. In hoger beroep hebben [appellanten] – anders dan in eerste aanleg – afbraak gevorderd van de overbouw. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt wegens strijd met de goede procesorde omdat sprake zou zijn van een nieuwe rechtsgrond. Voorts is aangevoerd dat de wijziging niet in een duidelijke grief is geformuleerd.
6. Alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, dienen als grief te worden aangemerkt. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het beroepen vonnis door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden (HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). De enkele omstandigheid dat de verandering of vermeerdering pas in hoger beroep plaatsvindt, is onvoldoende om het daartegen gedane bezwaar te laten slagen. Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Art. 353 jo. 130 Rv biedt immers de mogelijkheid de eis te vermeerderen of te wijzigen zelfs als appellant in de procedure in eerste aanleg een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen (HR 8 december 2000, NJ 2001, 197). Van een geheel nieuw geschil is hier geen sprake omdat de gevolgen van de overbouw ook reeds in eerste aanleg aan de orde zijn gekomen.
7. [appellanten] hebben hun vordering tot afbraak van de overbouw gebaseerd op onrechtmatige daad, ten eerste vanwege inbreuk op hun eigendomsrecht en ten tweede vanwege hinder omdat het zonlicht en de privacy in de tuin is beperkt, de waarde van de woning is gedaald en de mogelijkheden tot eigen aanbouw zijn beperkt. Voorts stellen zij dat [geïntimeerde] geen beroep op art. 5:54 BW toekomt omdat sprake is van kwade trouw omdat hij reeds voor de bouw op de hoogte was van de overbouw die hij zou gaan plegen. Betwist wordt dat zij [geïntimeerde] toestemming hebben gegeven voor de overbouw.
8. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de uitbouw van [geïntimeerde] gedeeltelijk is gerealiseerd op de grond van [appellanten]. Dit is in strijd met het eigendomsrecht en levert in beginsel een onrechtmatige daad op. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij wist dat sprake was van overbouw. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of (ook) sprake is van kwade trouw als bedoeld in artikel 5:54 lid 3 BW, doch het hof zal daaraan voorbij gaan omdat [geïntimeerde] geen vordering tot verlening van een erfdienstbaarheid of overdracht van een perceelsgedeelte als in dit artikel bedoeld, heeft ingesteld. Overigens stellen ook [appellanten] (memorie van grieven onder 10) dat er tijdens de bouw geen twijfel mogelijk kon zijn dat [geïntimeerde] overbouw aan het plegen was omdat de fundering van de buitenmuur overduidelijk over de erfgrens heen loopt. Ook zij moeten derhalve hebben geweten dat [geïntimeerde] grensoverschrijdend aan het bouwen was. De vraag is thans of, uitgaande van die wetenschap, [appellanten] met de overbouw hebben ingestemd. In dat geval kan immers niet meer worden gesproken van onrechtmatig handelen. Daarbij geldt dat het geven van toestemming vormvrij is en dat ook een stilzwijgende toestemming mogelijk is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan ook uit gedragingen (of stilzitten) van de naburige eigenaar een toestemming worden afgeleid. Dit geldt temeer als [appellanten] bij [geïntimeerde] de gerechtvaardigde indruk hebben gewekt dat wat hij deed hem vrijstond.
9. Uit diverse overgelegde verklaringen (onder andere van [naam], [naam], [naam], [naam] en [naam]) kan worden afgeleid - en daarin zijn de verklaringen ook eenduidig - dat [appellant 1] veelvuldig aanwezig is geweest bij en ook actief heeft meegewerkt aan de bouwwerkzaamheden. Dit wordt ook bevestigd door in het geding gebrachte foto’s. Uit voornoemde verklaringen volgt ook dat hij toen nimmer heeft geprotesteerd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit deze gedragingen van [appellant 1] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [appellant 1] (stilzwijgend) instemde met de overbouw. [geïntimeerde] mocht er bovendien gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant 1] daarbij mede namens [appellant 2] handelde. Ook [appellant 2] zelf was immers op de hoogte van de werkzaamheden alsmede de hulp van [appellant 1] daarbij en heeft nimmer geprotesteerd, zo volgt ook uit verklaringen van de heer en mevrouw [naam] en [naam]. Daarbij komt dat ook [appellanten] zelf een uitbouw wilden realiseren en gebleken is dat de erfgrens in het hart van de bouwmuur ligt zodat ook niet onaannemelijk is dat [appellanten] belang hadden bij het geven van (stilzwijgende) toestemming in verband met hun eigen toekomstige bouwplannen.
10. Hetgeen [appellanten] naar voren hebben gebracht is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat aannemer [naam] medio zomer 2011 metingen heeft verricht en een overbouw heeft geconstateerd, waarvan [appellant 1] kenbaar heeft gemaakt dat hij dat niet wilde, sluit immers niet uit dat hij daarvóór wel reeds stilzwijgende toestemming heeft gegeven. Ook uit de verklaring van [naam] volgt dat de verhoudingen pas in 2011 slecht zijn geworden.
11. De vordering tot verwijdering van de balustrade en balkondeur, alsmede de vordering tot verwijdering van het zijraam, komen evenmin voor toewijzing in aanmerking. Ook voor het balkon en het zijraam geldt dat [geïntimeerde] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [appellanten] stilzwijgend toestemming hiervoor hebben gegeven. Met name uit de als productie 12 bij memorie van antwoord overgelegde foto blijkt dat [appellant 1] ook nog heeft meegeholpen met het bouwen van de aanbouw toen het zijraam en de balustrade van het balkon reeds in de basis waren gerealiseerd en goed zichtbaar waren. De gevolgen daarvan voor [appellanten] ten aanzien van hun privacy en lichtinval moeten toen duidelijk zijn geweest. Uit het meehelpen van [appellant 1] in deze fase van de bouw heeft [geïntimeerde] dan ook redelijkerwijs mogen begrijpen dat [appellant 1] en ook zijn echtgenote - die ook af en toe bij de bouw aanwezig was - instemden met zowel het zijraam als het balkon. Bovendien blijkt uit de onder 9.  genoemde verklaringen dat de plaats van het zijraam en het aanbrengen van het balkon met [appellanten] zijn besproken, dat [appellant 1] heeft meegewerkt aan het realiseren daarvan en dat [appellant 1] noch [appellant 2] heeft geprotesteerd. Dat [appellanten] zich op dat moment niet realiseerden dat het balkon en zijraam niet in overeenstemming waren met het bepaalde in art. 5:50 BW is niet relevant omdat deze wetsbepaling nu juist de mogelijkheid openlaat om middels het geven van (stilzwijgende) toestemming de onrechtmatigheid weg te nemen en zij zich, zoals reeds overwogen, in ieder geval wel bewust moeten zijn geweest van de gevolgen ten aanzien van hun privacy en de lichtinval. De eventuele onbekendheid van [appellanten] met art. 5:50 BW doet dan ook niet af aan het feit dat [geïntimeerde] gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de (stilzwijgende) instemming van [appellanten] Ten aanzien van het gebruik van het balkon overweegt het hof dat in de toestemming tot het aanbrengen van een balkon ook besloten ligt dat het balkon daadwerkelijk mag worden gebruikt.
12. Nu het hof uitgaat van stilzwijgende toestemming van [appellanten] met de overbouw, het balkon en het zijraam en tevens van de omstandigheid dat zij zich bewust moeten zijn geweest van de gevolgen daarvan, waaronder de beperking van privacy en zonlicht, kan het beroep van [appellanten] op onrechtmatige hinder evenmin slagen.
13. Het voorgaande betekent dat de primaire vorderingen en de subsidiaire vorderingen onder 3 en 4 moeten worden afgewezen. Met betrekking tot de overige grieven overweegt het hof als volgt.
14. Volgens de
eerste
grief heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat bij de beoordeling in overweging wordt genomen de omstandigheid dat de woningen van partijen hier zogenaamde rijtjeshuizen betreffen met zij- en achterburen, zodat uit dien aard de privacy van bewoners in hun achtertuin zeer beperkt is. Onduidelijk is volgens de grief wat de kantonrechter hiermee heeft bedoeld. Het hof overweegt dat [appellanten] geen belang hebben bij deze grief omdat deze, ook als deze zou slagen, niet tot een ander dictum kan leiden.
15. Volgens de
tweede
grief heeft de kantonrechter zonder dat de belangen van [appellanten] voldoende zijn gewaarborgd, bepaald dat zij bij de notaris de mandeligheid van de zijmuur dienen vast te leggen. In de toelichting bij de grief stellen [appellanten] dat zij primair afbraak van de muur vorderen en subsidiair medewerking aan het notarieel vastleggen van de mandeligheid van de muur met het recht tot inbalking teneinde een eigen aanbouw te realiseren. Daarnaast moet [appellant 1] op basis van deze mandeligheid worden gevrijwaard van enige verplichting tot onderhoud aan de mandelige muur. De muur is immers zonder toestemming van [appellanten] gebouwd en niet conform de gangbare bouwvoorschriften en evenmin door een gerenommeerd bouwbedrijf. Er rust dan ook geen garantie van een aannemer op de bouwconstructie, reden waarom ook [appellanten] niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor deze constructie. De mogelijke kosten van een mandelige muur dienen enkel voor rekening van [geïntimeerde] te komen.
16. Deze grief slaagt niet. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot afbraak niet kan worden toegewezen zodat het hof toekomt aan de subsidiaire vordering. De kantonrechter heeft reeds bepaald dat de mandeligheid notarieel dient te worden vastgelegd. Uit art. 5:60 BW volgt immers dat voor mandeligheid een notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers, vereist is. Art. 5:65 BW bepaalt voorts dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars moeten worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. Voor een veroordeling tot onderhoud door slechts één eigenaar, zoals [appellanten] thans vorderen, is dan ook geen plaats. Dit kan alleen anders zijn indien partijen daarvoor zelf een regeling treffen (art. 3:168 BW) doch daarvan is niet gebleken.
17. De
derde
grief is gericht tegen de belangenafweging die de kantonrechter heeft gemaakt bij de beoordeling van de vraag of er een overtreding is van het bepaalde in art. 5:50 BW. Volgens [appellanten] laat dit artikel geen belangenafweging toe, zoals volgt uit HR 13 juni 2003, NJ 2003, 507. De
vierde
grief verwijt de kantonrechter geen (duidelijke) overweging te hebben gewijd aan de afwijzing van de vordering tot het niet gebruiken van het balkon. Ook hier geldt volgens [appellanten] dat voor een belangenafweging geen plaats is.
18. De grieven kunnen niet slagen omdat hiervoor reeds is overwogen dat stilzwijgende toestemming is gegeven voor het balkon en het zijraam.
19. Volgens de
vijfde
grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat ten aanzien van de vorderingen met een toekomstig karakter het belang bij toewijzing niet is onderbouwd. [appellanten] hebben aangevoerd dat zij enkel belang hebben bij een mandelige muur wanneer zij ook het recht verkrijgen tot inbalking in deze muur. Ook deze grief kan niet slagen. Het hof verwijst naar art. 5:67 BW waarin is bepaald dat iedere mede-eigenaar tegen de mandelige scheidsmuur mag aanbouwen en daarin tot op de helft der dikte balken mag aanbrengen mits hij aan de muur geen nadeel toebrengt. Hieruit volgt al reeds een recht tot inbalking zodat [appellanten] geen belang hebben bij het opnemen daarvan in een notariële akte.
20. De
zesde
grief klaagt dat de kantonrechter in strijd met art. 237 Rv de proceskosten heeft gecompenseerd. Deze grief faalt eveneens. De kantonrechter heeft in de aard van het geschil aanleiding gezien de proceskosten te compenseren. Alhoewel juist is dat het enkele feit dat het hier om een geschil tussen buren gaat, geen reden kan zijn om op grond van art. 237 Rv tot compensatie over te gaan, geldt hier tevens dat partijen in eerste aanleg over en weer op relevante onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
21. Nu de grieven falen en voor toewijzing van de (nieuwe) vorderingen geen ruimte is, dient het vonnis te worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Bij deze uitkomst past dat [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van hoger beroep. Ook de gevorderde kosten van de ingeschakelde deskundige komen niet voor toewijzing in aanmerking.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton van 3 juni 2014;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 308 aan verschotten en € 2.235 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.