ECLI:NL:RBZWB:2013:6138
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/242712 / HA ZA 11-1494
Vonnis van 21 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DVL MILIEUSERVICE BV
,
gevestigd te St. Nicolaasga,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.R. Beversluis,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISHAY-WASTE COLLECTION SYSTEMS BV
,
gevestigd te Moerstraten,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.J. Bink.
Partijen zullen hierna DVL en WCS genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 maart 2012 en de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 30 juli 2012;
de conclusie van repliek houdende uitbreiding van de grondslag van de eis, met de producties 8 en 9 en 11 tot en met 17;
de conclusie van dupliek met productie 3;
het extract uit het audiëntieblad van de rolbehandeling van 19 december 2012, waaruit blijkt dat de rolrechter het door DVL gevraagde pleidooi heeft geweigerd;
de akte van DVL;
de antwoordakte van WCS.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De gemeente Etten-Leur heeft op 24 maart 2011 een aanbesteding aangekondigd voor ‘Inzameling (grof) huishoudelijk afval, beschikbaar stellen minicontainers met chips en het voeren van een datamanagementsysteem’. Inschrijvingen op deze aanbesteding dienden uiterlijk maandag 16 mei 2011 om 11.00 uur door de gemeente Etten-Leur te zijn ontvangen.
2.2.
Van 3 mei 2011 tot 6 mei 2011 is tussen WCS en DVL per e-mail gecorrespondeerd over onder andere het door DVL op 6 mei 2011 aan WCS aangeleverde Plan van Aanpak ten behoeve van de aanbesteding.
2.3.
In een e-mail van 6 mei 2011, 15:40 uur, schrijft DVL aan WCS onder andere:
“Als besproken:
Een aangepaste o.a. verklaring voor Etten-Leur. Het tarief voor de communicatie (post 9) is gewijzigd.”
In een e-mail van 6 mei 2011, 17:52 uur, bericht DVL aan WCS onder andere:
“(…) zal ik[naam X] maandag een paar kant- en klare exemplaren van de planning meegeven. Ook neemt hij de onderaannemersverklaring en wat stickermateriaal mee.”
2.4.
[naam Y] heeft namens DVL op 11 mei 2011 een ‘Verklaring onderaanneming’ (hierna: Verklaring) ondertekend. Deze Verklaring is ook ondertekend door [naam Z] namens WCS en houdt onder meer het volgende in:
“Ondergetekende verklaart via deze verklaring op te treden als onderaannemer van Waste Collection Systems BV inzake de percelen van het project ‘Inzameling grof huishoudelijk afval, beschikbaar stellen minicontainers met chips en het voeren van een data-managementsysteem in de gemeente Etten-Leur SIW-EL-FKN-2011-002’. DVL Milieuservice BV zal voor WCS BV binnen dit project de volgende werkzaamheden en diensten uitvoeren, overeenkomstig de nummering van de inschrijfstaat: (…)”
2.5.
Bij e-mail van 16 mei 2011 om 10.55 uur heeft WCS aan DVL het volgende medegedeeld:
“Inzake bovengenoemde aanbesteding hebben WCS en Van Gansewinkel besloten in een gezamenlijke aanbieding als combinant op dit bestek aan te bieden.
Alle verschillende toeleveranciers en eventuele onderaannemers zijn hierin zorgvuldig door de combinatie WCS-Van Gansewinkel gewogen.
Inzake de door D.v.L. gemaakte aanbieding, welke beduidend goedkoper lag dan die van een naaste concurrent, hebben wij gezamenlijk op grond van de kwaliteit, conform blz. 43 punt 4.4.3 gemeend te hebben moeten besluiten, jouw aanbieding terzijde te leggen (…)”
2.6.
Bij brief van 27 mei 2011 heeft DVL aan WCS het volgende medegedeeld:
“In uw mail van 16 mei 2011 gaf WCS aan dat zij op de aanbesteding Etten-Leur zal gaan inschrijven met Van Gansewinkel als combinant en niet met DVL als onderaannemer.
Met deze beslissing neemt DVL geen genoegen.
Getuige ook de door WCS en DVL ondertekende verklaring onderaanneming d.d. 11-5-2011, bestond er tussen WCS en DVL perfecte overeenstemming over onderaanneming van DVL bij (de inschrijving van WCS op) de aanbesteding Etten-Leur. Die overeenkomst kan door WCS niet eenzijdig worden ongedaan gemaakt. (…)”
2.7.
Op 15 juli 2011 heeft de gemeente Etten-Leur de aanbestede opdracht gegund aan de combinatie WCS-Van Gansewinkel met D&C als onderaannemer.
3
De vordering
3.1.
DVL vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
( a)	WCS veroordeelt om aan DVL te betalen een bedrag van € 207.206,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van de voldoening;
( b)	WCS veroordeelt in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
3.2.
DVL legt aan haar vordering primair ten grondslag, dat zij met WCS een overeenkomst heeft gesloten waarbij WCS zich heeft verplicht om met DVL als onderaannemer in te schrijven op de aanbesteding. Volgens DVL is die overeenkomst ‘bezegeld’ door ondertekening van de Verklaring door beide partijen. Deze Verklaring is geen modelverklaring die bij de inschrijving op de aanbesteding moet worden gevoegd. Bij een inschrijving op een aanbesteding worden immers geen prijzen tussen hoofdaannemer en onderaannemer weergegeven en bekend gemaakt aan de aanbestedende dienst. Uit correspondentie blijkt dat DVL op allerlei manieren WCS de helpende hand heeft toegestoken om een gezamenlijke inschrijving voor elkaar te brengen. DVL wist niet dat WCS ook met een andere kandidaat, D&C, in gesprek was. WCS heeft haar medegedeeld dat haar stukken in orde waren en zouden worden meegenomen bij de inschrijving. WCS heeft in strijd met de overeenkomst niet met DVL als onderaannemer ingeschreven. WCS is daardoor toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waardoor zij de door DVL geleden schade moet vergoeden. De schade betreft gederfde winst en is door de accountant van DVL gemotiveerd begroot op een bedrag van € 207.206,50. WCS dient dit bedrag aan DVL te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van beslaglegging.
3.3.
DVL grondt haar vordering tevens dan wel subsidiair op een onrechtmatige daad van WCS jegens DVL. Bij conclusie van repliek heeft DVL daartoe gesteld dat WCS het er bewust toe heeft geleid dat DVL niet zelfstandig of in een ander samenwerkingsverband zou kunnen inschrijven op de aanbesteding. WCS heeft rond 6 mei 2011 geconstateerd dat de prestaties van DVL niet zouden voldoen aan de eisen van het aanbestedingsdocument. WCS heeft niettemin op 11 mei 2011 nog haar handtekening gezet onder de Verklaring en heeft op 13 mei 2011 aan DVL te kennen gegeven dat alles in orde was en gereed voor gezamenlijke inschrijving. 5 Minuten voor het sluitingstijdstip (16 mei 2011, 11.00 uur) van de inschrijving deelt zij DVL mede niet met haar te zullen inschrijven. Door onder deze omstandigheden tot het laatst aan DVL voor te spiegelen dat een gezamenlijke inschrijving zou volgen heeft WCS onrechtmatig jegens DVL gehandeld. Ook op deze grondslag is WCS gehouden de door DVL geleden schade te vergoeden.
4
Het verweer
4.1.
WCS concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, DVL niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, althans deze vordering afwijst en DVL veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.2.
WCS voert, voor zover hier van belang, de volgende verweren. Tussen partijen is geen overeenkomst tot stand gekomen. WCS heeft, evenals Van Gansewinkel, bij meerdere kandidaten informatie opgevraagd en daarmee een uitnodiging gedaan tot het doen van een aanbod. Het is gebruikelijk dat kandidaten bescheiden, zoals de Verklaring, ten behoeve van de inschrijving voorshands invullen. Van D&C hadden WCS en Van Gansewinkel een gelijke verklaring. De Verklaring is een aanbod van DVL om (mee) in te schrijven in een aanbesteding. Van een overeenkomst tussen DVL en WCS is pas sprake als WCS dit aanbod aanvaardt. Dat heeft WCS niet gedaan omdat zij van mening is dat DVL niet aan enkele kwalitatieve eisen van het aanbestedingsdocument voldoet. WCS heeft geen toezeggingen gedaan aan DVL en evenmin is DVL exclusiviteit beloofd.
4.3.
Van een onrechtmatige daad van WCS is geen sprake. In de aanloop naar een inschrijving op een aanbesteding is sprake van een markt waarbij partijen vrij zijn en zich niet snel jegens elkaar binden. Het staat iedere partij vrij met een andere kandidaat in zee te gaan, en ook DVL had die mogelijkheid. DVL is daarvan op de hoogte omdat zij ook rechtstreeks op aanbestedingen pleegt in te schrijven. WCS heeft DVL niet in de waan gelaten om gezamenlijk in te schrijven. WCS heeft aan DVL slechts te kennen gegeven dat aan de formele vereisten voor inschrijving was voldaan. Zij heeft op geen enkele wijze de indruk gewekt dat DVL exclusief gesprekspartner van WCS was. Het is niet gebruikelijk om een niet gekozen kandidaat vooraf met redenen omkleed af te wijzen. Normaal wordt een keuze gemaakt en wordt op verzoek de afgewezen kandidaat ingelicht over de afwijzing. Niettemin heeft WCS DVL vooraf geïnformeerd, nadat zij met Van Gansewinkel op 14 mei 2011 de beslissing had genomen in zee te gaan met D&C.
5
De beoordeling
5.1.
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of zij met elkaar een overeenkomst hebben gesloten. Of sprake is van een overeenkomst is afhankelijk van de bedoelingen van partijen, de over en weer door hen gewekte verwachtingen en de omstandigheden van het geval. Het is voor beide partijen duidelijk geweest dat zij met elkaar hebben onderhandeld in de aanloop naar een inschrijving op een aanbesteding. Beide partijen stellen (ook) zelfstandig op aanbestedingen in te schrijven en moeten daarom als professionele partijen – bekend met de gang van zaken in aanbestedingen – worden aangemerkt. Strekking van het aanbestedingsrecht is onder andere dat meerdere marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld in te schrijven op een overheidsopdracht, waardoor concurrentie wordt bevorderd. De aanloop naar de inschrijving kenmerkt zich daarom door een vrije markt, waarin iedere partij haar eigen belang nastreeft om de opdracht gegund te krijgen. Omdat een inschrijving doorgaans op relatief korte termijn moet worden gedaan en daarbij strikt moet worden voldaan aan de eisen van het aanbestedingsdocument, dient iedere partij zich te realiseren dat onderhandelingen in beginsel vrijblijvend zijn. Een partij (inschrijver of onderaannemer) mag dus met meerdere partijen tegelijk onderhandelen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de onderhandelingen een exclusief karakter dragen. Uitgaande hiervan mogen partijen niet snel aan verklaringen of gedragingen van de andere partij de betekenis toekennen dat een overeenkomst tussen partijen is of zal worden gesloten.
5.2.
Tegen die achtergrond moet worden beoordeeld welke betekenis aan de Verklaring toekomt. Aan DVL kan worden toegegeven dat volgens het aanbestedingsdocument een ‘Eigen verklaring inschrijving met onderaanneming’ moet worden ingevuld en dat de Verklaring afwijkt van bijlage 3b van het aanbestedingsdocument. Voor DVL was echter duidelijk of had redelijkerwijs duidelijk moeten zijn, dat de Verklaring is opgesteld om in de aanbesteding als ‘Eigen verklaring inschrijving met onderaanneming’ te worden gebruikt. DVL schrijft immers in haar e-mails van 6 mei 2011 aan WCS dat zij een “aangepaste o.a. verklaring voor Etten-Leur” bijvoegt en dat zij de “onderaannemersverklaring” naar WCS (de inschrijvende partij) meeneemt. De Verklaring voldoet materieel aan de eisen van bijlage 3b van het aanbestedingsdocument, onder andere omdat een duidelijke specificatie wordt gegeven van de dienstverlening van DVL als onderaannemer. Het is mogelijk ongebruikelijk dat hierbij prijzen worden genoemd, ongeoorloofd is dit niet. Onder al deze omstandigheden mocht DVL dan ook niet gerechtvaardigd verwachten dat de volgens bijlage 3b vereiste handtekening van WCS gericht was op het doen ontstaan van een overeenkomst tussen DVL en WCS. Dat DVL vooraf actief gegevens en documenten aan WCS heeft toegezonden, is niet doorslaggevend omdat dit voor elke partij zal gelden die als onderaannemer met een inschrijver wenst mee te dingen naar de opdracht. De mededeling van WCS dat de ingediende stukken in orde waren en zouden worden meegenomen bij de inschrijving had DVL, in voorgaande context, redelijkerwijs moeten begrijpen als dat dit zou gelden áls WCS inderdaad zou inschrijven met DVL als onderaannemer. Een en ander leidt tot het oordeel dat geen sprake is van de door DVL gestelde overeenkomst. Op die grondslag moet de vordering worden afgewezen.
5.3.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of WCS jegens DVL onrechtmatig heeft gehandeld. DVL stelt, dat WCS onrechtmatig heeft gehandeld door geen uitvoering te geven aan afgeronde onderhandelingen, dan wel de nog niet afgeronde onderhandelingen af te breken.
Inzake afgebroken onderhandelingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005, LJN: AT7337, overwogen dat als maatstaf voor de beoordeling heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is, volgens de Hoge Raad, een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
5.4.
Gegeven deze strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf en de omstandigheid dat het hier gaat om onderhandelingen tussen professionele partijen in de aanloop naar een inschrijving op een aanbesteding, een en ander zoals nader omschreven in overweging 5.1, kan niet worden geoordeeld dat WCS onrechtmatig jegens DVL heeft gehandeld. Hiervoor is al overwogen welke betekenis toekomt aan de door DVL aan WCS toegezonden stukken, de handtekening van WCS onder de Verklaring, alsmede de mededelingen van WCS aan DVL. DVL mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat WCS met haar een overeenkomst zou sluiten zolang WCS nog niet met haar als onderaannemer had ingeschreven op de aanbesteding. Waar het zowel de inschrijver als de onderaannemer in beginsel vrijstaat met meerdere partijen tegelijk in een relatief kort tijdsbestek te onderhandelen, dient de onderaannemer er rekening mee te houden dat een keuze pas kort voor het tijdstip van inschrijving wordt gemaakt. Dit is niet bezwaarlijk, omdat een onderaannemer ook als onderaannemer van een andere inschrijver naar de opdracht kan meedingen of zelfstandig (al dan niet in een combinatie) kan inschrijven, nu de opdracht door de aanbestedende dienst uiteindelijk maar aan één inschrijver (of een combinatie) kan worden gegund. Uit de stellingen van DVL bij repliek (randnr. 4.4.1) blijkt dat zij die mogelijkheid ook had, maar dat niet of niet tijdig heeft gedaan. Dat kan zij niet afwentelen op WCS. Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat DVL door het handelen van WCS geen kans heeft gehad zelfstandig een inschrijving te realiseren.
5.5.
Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van DVL te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient DVL te worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van WCS worden begroot als volgt:
- vast recht	€ 	3.529,00
- salaris advocaat
7.000,00
(3,5 pt x tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	10.529,00
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt DVL in de proceskosten van WCS, tot op heden begroot op een bedrag van € 10.529,00;
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]21 augustus 2013.