ECLI:NL:GHAMS:2014:4128
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.117.369/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 474056/HA ZA 10-3471
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 oktober 2014
inzake
[appellante]
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beide gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. L.S. van Meurs te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. Afzonderlijk zullen geïntimeerden worden aangeduid als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
[appellante] is bij dagvaarding van 16 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eiseressen en haar als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en conclusie tot wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof doen bepleiten, [appellante] door mr. F.M.A. ‘t Hart, advocaat [NAAM], en [geïntimeerden] door hun voormelde advocaat [NAAM]. C. de Bruin, advocaat [NAAM]n Haag. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans hun vorderingen zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] heeft althans zal hebben betaald, althans een door het hof te betalen bedrag, met rente, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het principaal appel zal verwerpen en in het incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [appellante] zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding van € 190.601,44 (althans van nader onder subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair vermelde bedragen) aan [geïntimeerde sub 2], met rente, en tot betaling van schadevergoeding van € 100.851,- (althans van nader onder subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair vermelde bedragen) aan [geïntimeerde sub 1], met rente, en met veroordeling van [appellante] tot betaling van buitengerechtelijke (incasso)kosten ten bedrage van € 24.943,89 en van de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.19) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 2 komt [appellante] onder meer op tegen de vaststelling onder 2.10. De klacht tegen deze vaststelling komt zo nodig hierna nog aan de orde. Voor het overige zijn deze feiten  in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten (met een enkele aanvulling door het hof onder (ix) en (xvi)) zijn de volgende.
( i) Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt de bedrijfsomschrijving van zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] “Uitsluitend activiteiten ter uitvoering van een pensioen- of stamrechtovereenkomst”. De heren [X 1] en [Y] zijn bestuurders van [geïntimeerde sub 1]. De heer [X 1] is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde sub 2].
(ii) [appellante] is een onafhankelijk vermogensbeheerder.
(iii) Op 26 februari 2007 heeft een intakegesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [X 1] en zijn echtgenote mevrouw [Z] (hiern: [Z]) namens [geïntimeerden] en anderzijds [W] (hierna: [W]), Senior Beleggingsadviseur bij [appellante]. Bij brief van 2 maart 2007 heeft [W] een verslag (hierna: het verslag) van hetgeen besproken is naar de heer en [Z] gestuurd. Het verslag luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
(…)
Uw uitgangspunten zijn helder en eenvoudig samen te vatten:
•	Uw leeftijd is respectievelijk [leeftijd] jaar en [leeftijd] jaar.
•	Het beleggingsbeleid zal gericht zijn op de middellange tot lange termijn.
•	Het te beheren vermogen voor [geïntimeerde sub 2] bedraagt ca. € 300.000,-.
•	Het te beheren vermogen voor [geïntimeerde sub 1] bedraagt € 200.000,-.
•	Het beleggingsbeleid voor beide portefeuilles richt zich op het voorzien in (toekomstige) noodzakelijke bestedingen.
•	Voor [geïntimeerde sub 2] wenst u een portefeuille die zeer veilig en solide van aard is en zich laat typeren als zeer defensief met een zeer gering risico.
•	Voor [geïntimeerde sub 1] wenst u een portefeuille die veilig en solide van aard is en zich laat typeren als defensief met een gering risico.
•	Gezien uw doelstellingen en risicoperceptie streven wij voor [geïntimeerde sub 2] een gemiddeld rendement na van minimaal 6% op jaarbasis.
•	Gezien uw doelstellingen en risicoperceptie streven wij voor [geïntimeerde sub 1] een gemiddeld rendement na van minimaal 7% op jaarbasis.
Beoogd rendement en risico
Het beoogd rendement voor uw beleggingsportefeuille van [X 1] [woonplaats] bedraagt gemiddeld 6% per jaar op de middellange termijn. Voor [geïntimeerde sub 1] is het beoogd rendement gemiddeld 7% per jaar op de middellange termijn. Daarbij kunnen als gevolg van de gekozen asset allocatie en marktontwikkelingen op sommige momenten afwijkingen ontstaan ten opzichte van het op termijn beoogde rendement.
De verwachte bandbreedte van de schommelingen per jaar binnen uw portefeuille voor [X 1] [woonplaats] zal een bandbreedte zijn (bij 95% zekerheid) van 96% tot 116%. Daarmee is uw risicoprofiel in onze terminologie als zeer defensief te kwalificeren. Voor [geïntimeerde sub 1]  zal deze bandbreedte van 89% tot 125% zijn.
(…)
Samenwerking
(…)
Voor de samenwerking met [appellante] zijn er op naam van uw B.V.’s effectenrekeningen geopend bij Theodoor Gilissen Bankiers. Het op deze rekeningen aanwezige vermogen zal door ons worden begeleid op basis van uw uitgangspunten. Zoals hierboven al uiteengezet zullen met name uw beleggingsdoelstelling, risicoprofiel en beleggingshorizon bepalend zijn voor de omgang met en inrichting van uw portefeuilles.
(…)”
(iv) Op 2 maart 2007 hebben [geïntimeerden] met [appellante] overeenkomsten van vermogensbeheer gesloten op grond waarvan [appellante] voor [geïntimeerde sub 2] € 300.000,- is gaan beheren en voor [geïntimeerde sub 1] € 200.000,-.
( v) Op 6 maart 2007 heeft [X 1] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde sub 2] de ‘Verklaring van aanvaarding van voorwaarden’ ondertekend. In die verklaring is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…) Voor het beleggingsbeleid geldt de volgende beleggingsdoelstelling: Gericht op het voorzien in (toekomstige) noodzakelijke bestedingen en niet zozeer op het realiseren van vermogensgroei. Het onder beheer gegeven vermogen heeft een (toekomstig) bestedingsdoel, welk doel noodzakelijk is. Binnen de beleggingsdoelstelling stelt (stellen) ondergetekende(n) geen kwantitatieve of kwalitatieve beperkingen ten aanzien van de (categorieën van) effecten waarin mag worden belegd.
(…)
”
(vi) Op 26 maart 2007 hebben [X 1] en [Y] als vertegenwoordigers van [geïntimeerde sub 1] een gelijkluidende verklaring ondertekend.
(vii) Op het formulier ‘Know your Customer - intake rechtspersonen’ is ingevuld dat op 29 maart 2007 een telefoongesprek is gevoerd door ‘GZ’ van [appellante] met [geïntimeerde sub 1], met als vertegenwoordiger [X 1]. Naar aanleiding van dat gesprek is op het formulier onder meer aangekruist dat het beleggingsprofiel van [geïntimeerde sub 1] defensief is, waarbij een asset mix hoort van 30% aandelen, 60% vastrentend en 10% vastgoed. Verder is ingevuld dat [geïntimeerde sub 1] elders beschikt over € 450.000,- aan liquiditeiten en is aangekruist dat het vermogen na 2 - 5 jaar beschikbaar moet zijn voor het bestedingsdoel, dat het vermogen bij [appellante] onder beheer 10 - 15 jaar beschikbaar is voor belegging en dat er meer dan 5 jaar ervaring is met beleggen in vastrentende waarden, garantieproducten en aandelen.
(viii) Op eenzelfde formulier is ingevuld dat op 2 april 2007 een telefoongesprek is gevoerd door ‘PC’ van [appellante] met [geïntimeerde sub 2], met eveneens [X 1] als vertegenwoordiger. Naar aanleiding van dat gesprek is op het formulier onder meer aangekruist dat het beleggingsprofiel van [geïntimeerde sub 2] zeer defensief is, waarbij een asset mix hoort van 15% aandelen, 75% vastrentend en 10% vastgoed. Verder is ingevuld dat [geïntimeerde sub 2] elders beschikt over € 300.000,- aan effecten en € 450.000,- aan liquiditeiten en is aangekruist dat het vermogen na 2 - 5 jaar beschikbaar moet zijn voor het bestedingsdoel, dat het vermogen bij [appellante] onder beheer 10 - 15 jaar beschikbaar is voor belegging en dat er geen sprake is van ervaring met beleggen.
(ix) Vervolgens schrijft [C] (hierna: [C]), vermogensbeheerder bij [appellante], bij gelijkluidende brieven van 4 april 2007 onder meer het volgende aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]:
“
(…)
Naar aanleiding van ons telefonisch contact van 2 april jl. over de beleggingsdoelstelling van de vennootschap, haar vermogen en bereidheid risico’s te dragen, ervaring met beleggen en wensen ten aanzien van het te voeren beleggingsbeleid, wil ik u door middel van deze brief graag (nogmaals) wijzen op het volgende.
Uit de statuten en de jaarrekening van de vennootschap blijkt dat (een deel van) het vermogen van de vennootschap in de toekomst moet worden aangewend voor inkomen of pensioen. U heeft een berekening overgelegd van het doelvermogen, waarin de vennootschap op termijn zou moeten kunnen voorzien. Op basis van het beoogde gemiddelde rendement op de effectenportefeuille en de beleggingshorizon om tot het doelvermogen te komen, moeten wij – op basis van de ons op dit moment bekende informatie – concluderen dat het niet waarschijnlijk is dat (louter) met de huidige bij ons onder beheer gegeven vermogensbestanddelen dit doelvermogen kan worden behaald.
Wij kunnen echter niet beoordelen in hoeverre andere activa, passiva en/of eventuele bedrijfsactiviteiten nu of in de toekomst risico’s herbergen, die moeten worden gefinancierd uit de effectenportefeuille die de vennootschap bij ons onder beheer heeft gegeven. Evenmin kunnen wij beoordelen of andere activa en/of bedrijfsactiviteiten in de toekomst juist positief kunnen bijdragen aan het verkleinen van het gesignaleerde tekort. Wij adviseren u dit in kaart te (laten) brengen, zodat de vennootschap in de toekomst niet voor verrassingen komt te staan. Wij worden vanzelfsprekend graag over de uitkomsten van dit onderzoek geïnformeerd, zodat wij kunnen vaststellen of het beleggingsbeleid (nog) moet worden bijgestuurd.
(…)
”
Portefeuille [geïntimeerde sub 2]
( x) In de door [appellante] verstrekte maandrapportage over mei 2008 is te lezen dat de portefeuille van [geïntimeerde sub 2] per 31 mei 2008 de volgende assetverdeling had: 81,5% aandelen, 6,9% commodities, 9,9% vastrentende waarden (te weten 4% Rente Plus Notes) en 1,6% liquide middelen. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 3,6% van het beheerde vermogen), Alpha Max Notes (voor 16,6%), Alpha Premium Plus Notes (voor 6,2%), Best4Strike Notes III (voor 3,6%), Beste Koers Notes (2) (voor 8,1%), Garantie Bonus Notes V (voor 23,3%), Garantie Focus Notes (voor 1,4%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 14,9%) en TwinWin EuroDollar Notes (voor 3,7%).
Van drie van de genoemde notes (te weten de 4% Rente Plus Notes, Beste Koers Notes en Garantie Bonus Notes), tezamen uitmakend 41,3 % van het belegde vermogen was de Amerikaanse rechtspersoon Lehman Brothers Holdings Inc. (hierna: Lehman Brothers) de garantieverstrekker (debiteur).
(xi) Blijkens de daaropvolgende maandrapportage had de portefeuille van [geïntimeerde sub 2] per 30 juni 2008 de volgende assetverdeling: 82,1% aandelen, 7,1% commodities, 10,2% vastrentende waarden en 0,5% liquide middelen.
Portefeuille [geïntimeerde sub 1]
(xii) In de door [appellante] verstrekte maandrapportage over mei 2008 is te lezen dat de portefeuille van [geïntimeerde sub 1] per 31 mei 2008 de volgende assetverdeling had: 71,5% aandelen, 9,6% commodities, 4,8% vastrentende waarden en 14,2% liquide middelen. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 8,2% van het beheerde vermogen), 8% Bonus Notes II (voor 5,0%), Alpha Max Notes (voor 15,4%), Alpha Premium Plus Notes (voor 7,9%), Beste Koers Notes (2) (voor 10,0%), Garantie Bonus Notes V (voor 8,0%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 14,6%) en TwinWin EuroDollar Notes (voor 2,3).
(xiii) Blijkens het door [appellante] verstrekte portefeuilleoverzicht, gedateerd 15 september 2008, had de portefeuille van [geïntimeerde sub 1] op die datum de volgende samenstelling: 77,21% aandelen, 11,52% vastrentende waarden, 10,20% commodities en 1,07% rekening-courant. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 8,34% van het beheerde vermogen), 10% Top Notes (voor 4,07%), 8% Bonus Notes II (voor 3,57%), Alpha Max Notes (voor 16,45%), Alpha Premium Plus Notes (voor 8,42%), Beste Koers Notes (Serie II) (voor 8,35%), Garantie Bonus Notes V (voor 8,47%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 15,01%) en SG Africa Notes (voor 4,54%).
Van drie van de genoemde notes (te weten de 4% Rente Plus Notes, Beste Koers Notes en Garantie Bonus Notes), tezamen uitmakend 21,47 % van het belegde vermogen was Lehman de garantieverstrekker (debiteur).
Verliezen/claims
(xiv) Op 15 september 2008 heeft Lehman Brothers surseance van betaling aangevraagd. Enige tijd later is zij failliet gegaan.
(xv) Op 15 september 2008 heeft de heer Hoffer van [appellante] [geïntimeerden] telefonisch bericht dat [geïntimeerde sub 2] als gevolg van het faillissement van Lehman circa  € 140.000,- had verloren en [geïntimeerde sub 1] circa €  48.000,-.
(xvi) Op 17 september 2008 hebben [geïntimeerden] het beheermandaat aan [appellante] ingetrokken.
(xvii) Per eind 2008 had het vermogen dat [appellante] voor [geïntimeerde sub 2] beheerde nog een waarde van € 130.674,- en dat van [geïntimeerde sub 1] € 113.125,-.
(xviii) Op 8 april 2009 heeft [X 1] namens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een klacht tegen [appellante] ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD). De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft deze klacht in een niet bindend oordeel bij brief van 15 juni 2010 gegrond verklaard. De advocaat [NAAM][appellante] heeft bij brief van 1 juli 2010 aan het KiFiD aangegeven het niet eens te zijn met dit oordeel.
(ix) [geïntimeerden] hebben zich aangesloten bij de Stichting Hulp Gedupeerden (hierna: de Stichting). De Stichting stelt zich ten doel het behartigen van de belangen van beleggers die schade hebben geleden door de aankoop bij [appellante] van door Lehman Brothers Treasury Co B.V. uitgegeven notes. De gedupeerde beleggers hebben hun vordering gecedeerd aan de Stichting. De door de Stichting tegen [appellante] ingestelde vordering is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011 afgewezen.
2.2.
De Stichting heeft hoger beroep ingesteld tegen het onder (ix) vermelde vonnis. Bij arrest van dit hof van 14 mei 2013 is dit vonnis bekrachtigd.
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerden] hebben [appellante] in rechte betrokken en in eerste aanleg bedragen aan schadevergoeding gevorderd van respectievelijk € 146.480,-, met rente, voor [geïntimeerde sub 2] en € 71.422,-, met rente, voor [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] door het vermogen van [geïntimeerden] niet conform de beleggingsdoelstellingen en -profielen te beheren. De rechtbank heeft de verwijten die [geïntimeerden] [appellante]  maakt als volgt kort samengevat:
- [appellante] heeft een onjuiste beleggingshorizon vastgesteld, waardoor zij het know your customer beginsel heeft geschonden;
- de beleggingsportefeuilles van [geïntimeerden] zijn nimmer in overeenstemming geweest met de beleggingsdoelstellingen en/of -profielen;
- [appellante] heeft het vermogen van [geïntimeerden] te eenzijdig belegd en onvoldoende gespreid;
- [appellante] heeft de bijzondere zorgplicht, die geldt bij beheer van pensioengelden, geschonden;
- [appellante] heeft nagelaten [geïntimeerden] te informeren over de wijze waarop de (garantie)producten in elkaar zaten en over de voorwaarden;
- [appellante] heeft [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende, gewezen op andere mogelijkheden;
- [appellante] is na het eind maart 2008 gehouden telefoongesprek zonder overleg met [appellante] blijven handelen.
De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerden] in haar vorderingen en schending van de klachtplicht verworpen. De rechtbank heeft de vorderingen vervolgens inhoudelijk beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht als vermogensbeheerder en het vermogen van [geïntimeerden] in twee opzichten niet heeft beheerd overeenkomstig hetgeen – binnen de overeengekomen grenzen – van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht. Zij heeft het vermogen volgens de rechtbank te veel bloot gesteld aan het risico van een daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt en aan het debiteurenrisico betreffende Lehman Brothers. De rechtbank achtte [appellante] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerden] als gevolg van die tekortkomingen hebben geleden en begrootte die schade (onder verwerping van het door [appellante] gevoerde eigen schuld verweer) op  € 109.434,- voor [geïntimeerde sub 2] en € 40.216,- voor [geïntimeerde sub 1]. [appellante] heeft elf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] drie grieven aangevoerd tegen het vonnis.
3.3.
[appellante] hebben zich in de eerste plaats (in eerste aanleg voor het eerst bij akte na comparitie) op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen. Volgens [appellante] kunnen [geïntimeerden] niet nogmaals vorderingen als de onderhavige instellen na het onder 2.1(ix) vermelde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011 in de procedure tussen de Stichting en [appellante]. De rechtbank heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Zij was van oordeel dat dit (naar haar oordeel: exceptief) verweer alleen in de beoordeling kon worden betrokken als [appellante] dit verweer niet eerder had kunnen voeren, welke situatie zich volgens de rechtbank niet voordeed. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat het nieuwe verweer ook op inhoudelijke gronden moest falen omdat een mogelijk eerder aan de Stichting verleende privatieve last was komen te vervallen, dat [appellante] zicht terecht niet had beroepen op gezag van gewijsde en dat voor een ne bis in idem beginsel geen plaats is naast het leerstuk van gezag van gewijsde.
Grief 1
in het principaal appel richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op niet-ontvankelijkheid. [appellante] voeren aan dat het hier een principaal verweer betreft en dat zij dit verweer niet eerder had kunnen voeren omdat pas bij comparitie bleek dat [geïntimeerden] een privatieve last had verstrekt aan de Stichting. [appellante] beroept zich voorts op een analoge toepassing van het ne bis in idem beginsel, op de omstandigheid dat de Stichting pas na het vonnis in de door de Stichting geïnitieerde procedure de privatieve last heeft beëindigd en op het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank omtrent de door de Stichting ingestelde vordering.
3.4.
Het hof zal allereerst de vraag bespreken of aan de beslissing van de rechtbank in het vonnis tussen de Stichting en [appellante] gezag van gewijsde toekomt met betrekking tot de vorderingen in de onderhavige zaak. Volgens [appellante] is dit het geval omdat de rechtbank in die zaak een inhoudelijke beoordeling heeft gegeven van de vordering van de Stichting, namelijk dat deze onvoldoende is onderbouwd.
3.5.
In de procedure die leidde tot het vonnis van 2 maart 2011 heeft de Stichting, na wijziging van eis, gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van in totaal € 9.972.958,17, met rente. De rechtbank heeft onder de kop ‘C. handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende bijzondere zorgplicht’ in de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.19 overwogen:
4.16.
De Stichting stelt dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, die volgt uit de artikelen 7:401 BW, 6:248 BW en de relevante bepalingen uit de ten tijde van haar handelen toepasselijke financiële toezichtwetgeving. [appellante] heeft immers in strijd met het know your customer beginsel de Cedenten financiële producten verkocht en/of geadviseerd die niet passen bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. [appellante] is daardoor ofwel toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar jegens individuele Cedenten rustende verbintenissen dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de Stichting.
4.17.
De rechtbank stelt vast dat de Stichting aldus schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van [appellante] jegens elk van de ongeveer 260 Cedenten. Dat zijn ongeveer 260 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. Om tot toewijzing van elk van die afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding te kunnen komen, dient de rechtbank per Cedent tenminste te kunnen beoordelen of zij in een contractuele relatie tot [appellante] (hebben ge)staan, of [appellante] daarin jegens hen is tekortgeschoten dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, of de desbetreffende Cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout [appellante] kan worden toegerekend.
4.18.
Uit de door de Stichting verstrekte gegevens blijkt niet meer dan dat de Cedenten op enig moment een of meer notes hebben gekocht. Onduidelijk blijft welk type dienstverlening (execution only, advies of vermogensbeheer) tussen de afzonderlijke Cedenten en [appellante] is overeengekomen. Evenmin is duidelijk of in de afzonderlijke gevallen — en zo ja in welke — een cliëntprofiel is opgemaakt, wat daarin is opgenomen en wat de beleggingservaring, de beleggingsdoelstelling en het risicoprofiel van de desbetreffende Cedenten was. Ondanks dat door [appellante] bij antwoord erop is gewezen dat elk van de ongeveer 260 vorderingen tot schadevergoeding individueel onderbouwd zou moeten worden, heeft de Stichting haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen of, en, zo ja, jegens wie en op welke grond [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer op haar rustende verbintenissen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank kan evenmin vaststellen of en, zo ja, hoe en in welke omvang door wie van Cedenten dientengevolge schade is geleden, laat staan dat en waarom zulks geheel of ten dele aan [appellante] zou kunnen worden toegerekend.
4.19.
De slotsom is dat de vorderingen op dit punt niet zodanig zijn toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten dus worden afgewezen.
3.6.
Het hof is van oordeel dat het beroep van [appellante] op gezag van gewijsde van deze beslissing faalt. Hier doet zich het geval voor dat de door de eisende partij aan het gevorderde ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om de rechter in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. De beslissing in rechtsoverweging 4.19 luidt weliswaar dat de vorderingen worden afgewezen, maar bevat geen inhoudelijke beoordeling van de individuele rechtsbetrekkingen als zodanig. Hiertoe was de rechtbank niet in staat nu de Stichting haar stellingen te algemeen had gehouden. Aan een dergelijke beslissing komt geen gezag van gewijsde toe.
3.7.
Nu nog geen oordeel is gegeven over de individuele rechtsbetrekkingen, staat de eerdere uitspraak tussen de Stichting en [appellante] er niet aan in de weg dat [geïntimeerden] de rechtsbetrekkingen tussen hen en [appellante] thans ter beoordeling voorleggen. Het beroep op het ne bis in idem beginsel, wat daar verder van zij, stuit eveneens op het voorgaande af. Bij bespreking van haar stellingen omtrent de aard van het verweer (exceptief of principaal) en het moment in de procedure in eerste aanleg waarop dit naar voren is gebracht heeft [appellante] geen belang meer. Het beroep van [appellante] op het moment van het beëindigen van de privatieve last faalt, aangezien (zo al van een privatieve last sprake was) [geïntimeerden] in ieder geval ten tijde van het wijzen van het vonnis waarvan beroep rechthebbenden op de vorderingen althans inningsbevoegd waren, zoals de rechtbank heeft geconstateerd. Anders dan [appellante] aanvoert is dit voldoende. Grief 1 faalt.
3.8.
Met
grief 2
komt [appellante] op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op de klachtplicht. Met betrekking tot de vraag wanneer [geïntimeerden] bekend waren met, althans redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn met de gestelde tekortkomingen in het gevoerde vermogensbeheer, heeft de rechtbank overwogen dat niet eerder dan toen Lehman Brothers failliet ging voor [geïntimeerden] (en daardoor in de portefeuilles van [geïntimeerden] aanzienlijke extra verliezen werden geleden) voor [geïntimeerden] aanleiding bestond om aan de juistheid van het beleggingsbeleid te twijfelen. Met de brief van 11 december 2008, waarmee [geïntimeerden] een klacht hebben ingediend bij (de directie van) [appellante], hebben zij binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW geklaagd, aldus de rechtbank. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Hieromtrent geldt het volgende.
3.9.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] gemotiveerd toegelicht dat hun beleggingservaring beperkt was ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst. Kort gezegd hebben zij erop gewezen dat zij voor relatief beperkte bedragen privé beleggingen hadden (onder meer hebben zij in 1999 op initiatief van [appellante] geparticipeerd in het “Pyramidefonds” voor NFL. 5.000,-). De in 2004 uitgekeerde pensioenrechten, werden voor [geïntimeerde sub 2] door de Rabobank beheerd op basis van een vermogensbeheerovereenkomst. Vanaf 2004 heeft [geïntimeerde sub 2], na daartoe door [appellante] te zijn benaderd, enkele malen geïnvesteerd in notes. [appellante] zond prospectussen toe en nam contact op. [appellante] heeft deze stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende concreet weersproken. Dit brengt mee dat [geïntimeerden] niet als ervaren beleggers kunnen worden aangemerkt, in die zin dat zij zelf geacht kunnen worden op professioneel niveau beleggingsbeslissingen te kunnen nemen dan wel deze te kunnen beoordelen. Het hof merkt nog wel op dat [geïntimeerden] in die zin beleggingservaring hadden dat zij bekend waren met koersschommelingen. [geïntimeerde sub 2] beschikte over een effectenportefeuille bij de Rabobank en zij was kennelijk ontevreden over de waardeontwikkeling daarvan.
3.10.
Evenals de rechtbank verwerpt ook het hof de redenering dat [geïntimeerden] de gestelde tekortkomingen eerder zelf hadden kunnen constateren. Niet alleen speelt hun beperkte beleggingservaring hierbij een rol, maar zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld miskent [appellante] hiermee ook de aard van een vermogensbeheerrelatie als de onderhavige, waarbij de beheerder het vermogen zelfstandig en naar eigen inzicht belegt en de cliënt er in beginsel - zolang er geen duidelijke tegenindicaties zijn - op moet kunnen vertrouwen dat het beleggingsbeleid in overeenstemming is met zijn risicoprofiel. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] in de telefoongesprekken van maart en juni 2008 aanleiding hebben moeten vinden om aan de juistheid van het gevoerde beleggingsbeleid te twijfelen. [appellante] heeft aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een situatie waarin [appellante] iets trachtte te verbloemen of in die telefoongesprekken ten onrechte trachtte [geïntimeerden] gerust te stellen, maar dat doet aan het vorenstaande niet af. Ook andere signalen die [geïntimeerden] aan het twijfelen hadden moeten brengen, waren er niet. Ook naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] derhalve niet in strijd gehandeld met hun plicht tijdig te klagen. Grief 2 faalt.
3.11.
De grieven 3 tot en met 9 betreffen de beoordeling door de rechtbank van het handelen van [appellante] in het kader van het vermogensbeheer. Grief 3 concentreert zich specifiek op de Lehman notes. De grieven 4 en 5 achten het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de onderzoeksplicht onjuist en de grieven 6 tot en met 9 keren zich tegen het oordeel met betrekking tot de samenstelling van de portefeuille.
3.12.
Een van de verwijten die [geïntimeerden] [appellante] maken, betreft de naar hun stelling onvoldoende spreiding van de notes. Het percentage notes waarbij Lehman Brothers de garantieverstrekker was (41,3 % (Beheermaarschappij) en 21,47% ([geïntimeerde sub 1]) van het belegde vermogen) was in hun visie te hoog. De rechtbank was van oordeel dat dit verwijt doel treft.
Grief 3
, waarmee [appellante] hiertegen opkomt, slaagt.
3.13.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.26 de door de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening geformuleerde vuistregels onderschreven, inhoudende dat ten aanzien van beleggingsproducten die in de markt als “investment grade” worden aangemerkt (en dus een rating van BBB of hoger hebben) in beginsel maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, niet zijnde een beleggingsfonds zoals bedoeld in de Wet op het Financieel Toezicht, doch dat dit percentage beduidend lager moet zijn indien uit het vastgestelde risicoprofiel volgt dat de belegger slechts een gering koersverlies kan of wil dragen en dat dit laatste hier het geval was.
3.14.
Het hof merkt in de eerste plaats op dat de Beroepscommissie van het KiFiD (uitspraak van 30 januari 2013, nr. 2013-05) de vuistregels van de Geschillencommissie niet heeft onderschreven. De Commissie was van oordeel dat van geval tot geval moest worden beoordeeld of de beleggingsinstelling had gehandeld overeenkomstig de aan het vermogensbeheer te stellen eisen.
3.15.
Het hof is van oordeel dat, waar het het debiteurenrisico betreft, het beleggen in notes met een hoofdsomgarantie van een bank als Lehman Brothers, niet in relevante mate te onderscheiden is van andere vormen van sparen/beleggen waarbij vermogen bij een bank wordt ondergebracht. Dat in de periode als waar het hier om gaat (voor het faillissement van Lehman Brothers) gold dat het toevertrouwen van percentages van 41,3% respectievelijk 21,47% van het belegde vermogen aan een bank met de reputatie en rating van Lehman Brothers op zichzelf reeds strijdig was met hetgeen een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder betaamt, niet als algemene regel kan worden aangenomen. Niet ter discussie staat dat het faillissement van Lehman Brothers destijds niet te voorzien was. Of [appellante] met de belegging in de Lehman Brothers notes, als onderdeel van de totale portefeuille, in strijd heeft gehandeld met de hiervoor bedoelde norm, komt hierna nog aan de orde.
3.16.
De
grieven 4 en 5
keren zich tegen het oordeel van [appellante] haar onderzoeksplicht heeft geschonden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij hebben geen succes.
3.17.
De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat [appellante] bij [geïntimeerden] voldoende informatie moest inwinnen om zich ervan te vergewissen dat het te voeren vermogensbeheer zou aansluiten bij zowel de bestemming van het te beleggen vermogen als het met de voorgenomen belegging beoogde doel. De rechtbank heeft voorts geconstateerd dat [geïntimeerden] bij aanvang van de vermogensbeheerrelatie, begin 2007, aan [appellante] kenbaar hebben gemaakt dat het te beheren vermogen diende als pensioenvoorziening voor haar bestuurders en [Z] en moest voorzien in hun toekomstige noodzakelijke bestedingen, dat die bestuurders op dat moment [leeftijd] en [leeftijd] jaar waren en [Z] 60 jaar, dat de pensioenuitkeringen uit [geïntimeerde sub 2] na ongeveer twee jaar (dus in 2009) zouden moeten ingaan en de pensioenuitkeringen uit [geïntimeerde sub 1] na twee tot vijf jaar moesten ingaan. Gesteld noch gebleken is dat gesproken is over de hoogte van de gewenste pensioenuitkeringen, aldus de rechtbank, terwijl het wel op de weg van [appellante] had gelegen om te informeren naar de hoogte van de gewenste onttrekkingen, omdat dit mede van belang kan zijn voor het te voeren beleggingsbeleid. De rechtbank kwam tot het oordeel dat [appellante] op dit punt niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht als vermogensbeheerder.
3.18.
In hoger beroep betoogt [appellante] dat zij wel heeft onderzocht wat de pensioenverplichtingen waren en dat zij bovendien, toen bleek dat het beoogde doelvermogen niet kon worden gehaald, hiervoor bij brief van 4 april 2007 heeft gewaarschuwd.
3.19.
Dat tevoren over de hoogte van de pensioenverplichtingen is gesproken, blijkt niet uit de brief van 2 maart 2007, waarin is vastgelegd wat op 26 februari 2007 is besproken, noch uit enig, voor aanvang van de beleggingsrelatie daterend stuk. In de overgelegde “know-your-customer” formulieren (hierna: KYC-formulieren), met datum 29 maart 2007 ([geïntimeerde sub 1]) en 2 april 2007 ([geïntimeerde sub 2]) staat aangevinkt dat stamrecht respectievelijk pensioenbrief is beoordeeld en in het dossier is opgenomen, maar er zijn geen concrete aanwijzingen dat [appellante] zich er voor aanvang van de vermogensbeheerrelatie daadwerkelijk van heeft vergewist welke bedragen [geïntimeerden] wensten te onttrekken. Nog los van de omstandigheid dat de KYC-formulieren na aanvang van de relatie zijn ingevuld, valt met betrekking tot die formulieren op dat een vermelding van de te onttrekken bedragen op bladzijde II van het formulier met betrekking tot [geïntimeerde sub 2] ontbreekt (op deze bladzijde staan als in te vullen rubrieken “
Overzicht onttrekkingen (bij bestedingsdoeleinden)”
en
“Aanvullende vraag bij DEFENSIEF BELEID (bij pensioen/ inkomens-doelstelling)”
waar het gaat om de vraag of met het bij [appellante] belegde vermogen het doelvermogen van de voorziening kan worden bereikt); met betrekking tot [geïntimeerde sub 1] ontbreekt bladzijde II bij de overgelegde stukken. Daarbij komt nog dat de formulieren tijdens of naar aanleiding van telefoongesprekken zijn ingevuld en [geïntimeerden] niet hebben kunnen controleren of de vermeldingen op die formulieren kloppen. [appellante] heeft onder 9.8 van de memorie van grieven een incidentele vordering aangekondigd, strekkende tot afgifte van de pensioenbrieven, maar zij heeft niet nader toegelicht welk belang zij daar nu nog bij heeft. Dit geldt te meer nu zij zelf stelt dat haar wel duidelijk was wanneer en hoeveel onttrokken moest worden: vanaf 2009 een bedrag tussen € 20.000,- en € 30.000,- per jaar. Nu [appellante] in het aan het slot van hun memorie geformuleerde petitum niet op deze incidentele vordering terugkomen, zal het hof een beslissing hierop in het dictum achterwege laten. [appellante] baseert de door haar vermelde bedragen overigens op naderhand in 2009 ingevulde inventarisatieformulieren (aangeduid overigens als “intakeformulier”). Dat zij zich voor het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst op de hoogte heeft gesteld van de hoogte van de gewenste uitkeringen, heeft zij echter onvoldoende concreet onderbouwd. Zij heeft ook niet uitgelegd op welke wijze zij haar beleggingsbeleid hierop heeft afgestemd.
3.20.
[appellante] heeft vervolgens gewezen op haar brief van 4 april 2007, waarin staat dat zij – op basis van de haar op dat moment bekende informatie – moet concluderen dat het niet waarschijnlijk is dat (louter) met de huidige bij haar onder beheer gegeven vermogensbestanddelen het doelvermogen kan worden behaald.
Het beroep op deze brief kan [appellante] niet baten. In de eerste plaats heeft [appellante] niet uitgelegd waarom zij die mededeling in deze brief niet voorafgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst had kunnen doen. Voor zover zij toen nog niet beschikte over informatie waarover zij later wel de beschikking kreeg, geldt dat zij dan onvoldoende heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het ging in dat geval kennelijk om relevante informatie, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze niet eerder voorhanden was en waarnaar [appellante] dan geen navraag heeft gedaan. Overigens blijkt uit de brief van 4 april 2007 niet met welk doelvermogen [appellante] rekening hield - [geïntimeerden] betwisten dat zij een berekening van het doelvermogen hebben overgelegd - en ook in de procedure is [appellante] daar niet duidelijk over geweest. In de brief wordt voorts niets vermeld over de door [geïntimeerden] gewenste onttrekkingen, zodat onduidelijk blijft op welke gegevens [appellante] de brief baseerde. In de tweede plaats geldt dat [appellante] in ieder geval niet had kunnen volstaan met het versturen van een brief als de brief van 4 april 2007. Het had op haar weg gelegen concreet met [geïntimeerden] na te gaan wat de mogelijkheden waren, voor welke keuzen [geïntimeerden] zich daarbij gesteld zagen en dit behoorlijk te documenteren. Het voeren van enkele telefoongesprekken volstaat niet in dit verband. Met de brief van 4 april 2007, verzonden korte tijd na het totstandkomen van de vermogensbeheerrelatie en nadat [geïntimeerden] reeds de te beleggen gelden hadden overgemaakt, legt [appellante] de bal ten onrechte te zeer bij [geïntimeerden] De vraag waartoe deze constatering leidt, komt hierna nog aan de orde.
3.21.
De
grieven 6 tot en met 9
van [appellante] keren zich, zoals gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de samenstelling van de portefeuille. Ook
grief 10
in het principaal appel en
grief 3
in het incidenteel appel (begroting van de schade) heeft op  dit onderwerp betrekking. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.22.
Bij de keuze voor de portefeuille had [appellante] behoudens met de in de brief van 2 maart 2007 vermelde uitgangspunten, er tevens rekening mee dienen te houden dat voor beide vennootschappen gold dat na 2 tot 5 jaar jaarlijks een bedrag van € 20.000 à € 30.000,-  voor pensioendoeleinden beschikbaar zou moeten komen. De brief van 4 april 2007 doet aan dit uitgangspunt niet af, nu deze brief niet is gevolgd door andere afspraken. Onvoldoende gemotiveerd betwist is voorts de vaststelling van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.15) dat [geïntimeerden] bij aanvang van de beheerrelatie kenbaar hebben gemaakt dat het vermogen diende als pensioenvoorziening voor haar bestuurders J. en [Y] en voor [Z] (toen respectievelijk 65, 71 en 60 jaar) en dat de pensioenuitkeringen uit [geïntimeerde sub 2] al na ongeveer twee jaar (dus in 2009) zouden moeten ingaan. Dit laatste strookt ook met de vermelding op het formulier uit 2009 “Noodzakelijk bestedingsdoel per heden, onttrekken 20k-30k per jaar.” en met de uitlating van de raadsman van [appellante] ter comparitie in eerste aanleg dat hij voor [geïntimeerde sub 2] kan bevestigen dat de uitkeringen na twee jaar moesten aanvangen. Dat achteraf bezien minder onttrekkingen zijn gedaan, doet er niet aan af dat dit bij aanvang van de vermogensbeheerrelatie wel als uitgangspunt had te gelden. Relevant gegeven was verder dat de vennootschappen nog over vermogen elders beschikten, waarbij echter geldt dat dit vermogen minder was dan op de KYC-formulieren staat vermeld. Het hof gaat in dit verband uit van de – met stukken onderbouwde – opgave van [geïntimeerden] bij memorie van antwoord dat  het totaal bedrag aan liquide middelen en effecten van beide vennootschappen ultimo 2006  € 1.020.000,- bedroeg, waarvan € 500.000,- in beheer is gegeven bij [appellante]. [geïntimeerde sub 2] beschikte nadien nog over circa € 70.000,- aan liquiditeiten, [geïntimeerde sub 1] nog over circa € 400.000,-. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de opgave van Simonis niet klopt; dat [geïntimeerden] mogelijk nog elders vermogen aanhielden, zoals [appellante] bij pleidooi naar voren heeft gebracht, wordt als speculatief gepasseerd. Dat [appellante] andere bedragen in haar KYC-formulieren heeft vermeld, kan [geïntimeerden] niet worden tegengeworpen nu zij die formulieren niet onder ogen hebben gehad en de telefoongesprekken op dit punt tot misverstand aanleiding hebben kunnen geven. Voor zover [appellante] ook op andere punten verwijzen naar (voor wat betreft juistheid en volledigheid overigens door [geïntimeerden] betwiste) transscripten van gedeelten van telefoongesprekken, acht het hof deze telefoongesprekken, die niet zijn gevolgd door een schriftelijke vastlegging van de belangrijkste punten en bekendmaking daarvan aan [geïntimeerden], te informeel van karakter om gerechtvaardigd te achten dat [appellante] zich bij haar beleggingsbeslissingen mede door de inhoud daarvan heeft laten leiden.
3.23.
De vraag is dan of de wijze waarop [appellante] het in beheer gegeven vermogen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]  heeft belegd, in strijd is met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mag worden verwacht.
3.24.
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.17) dat de profielen die [appellante] heeft vastgesteld – zeer defensief voor [geïntimeerde sub 2] en defensief voor Exploitatiemaatschappij – en de daarbij behorende asset allocatie geen strijdigheid opleveren met de in rechtsoverweging 3.23 weergegeven norm.
3.25.
Anders dan de rechtbank (rechtsoverweging 4.19) is het hof voorts van oordeel dat de belegging in notes op de wijze zoals [appellante] heeft gedaan voor wat [geïntimeerde sub 1] betreft evenmin strijdigheid oplevert met die norm. Overigens gaat het hof er niet vanuit dat, zoals [appellante] heeft aangevoerd, de keuze voor belegging in (uitsluitend) notes was bepaald door [geïntimeerden] zelf. Dat [geïntimeerden] een daartoe strekkende instructie hebben gegeven, blijkt nergens uit en ligt ook niet voor de hand nu [appellante] als de deskundige heeft te gelden en het in beginsel aan haar als vermogensbeheerder was te bepalen wat in het onderliggende geval de meest wenselijke vorm van beleggen was. Het hof deelt echter niet de visie van [geïntimeerden] - die daarbij verwijzen naar het door hen overgelegde rapport van Zanders - dat  [appellante] had moeten kiezen voor spaarrekeningen, deposito’s en eventueel posities in bedrijfsobligaties. [appellante] heeft gekozen voor notes die voor het overgrote deel waren voorzien van kapitaalgaranties. Voor [geïntimeerde sub 1] was dat ultimo mei 2008 voor een bedrag van € 117.100,- op een portefeuille met een nominale waarde van € 173.000,-. Inclusief liquiditeiten, kwam het totaal aan risicomijdende beleggingen voor [geïntimeerde sub 1] daarmee boven de 72%. Dergelijke notes kunnen passend zijn bij een defensief profiel. Het hof is van oordeel dat [appellante] in het geval van [geïntimeerde sub 1] in redelijkheid de keuze voor deze notes heeft kunnen maken. In dat verband dient in aanmerking te worden genomen dat [geïntimeerden] waren overgestapt van de Rabobank naar [appellante] omdat zij meer rendement uit hun vermogen wilden halen. Notes die, zoals in casu, gekoppeld zijn aan onderliggende waarden als aandelen(indices), beleggingsfondsen en grondstoffen, kunnen dan een geschikte keuze zijn. In het geval van [geïntimeerde sub 1] acht het hof het risico van noodzakelijke tussentijds verkoop in een periode van verslechtering van de aandelen- en grondstoffenmarkt, gemeten naar de maatstaven van destijds, niet onverantwoord groot. Gesteld noch gebleken is dat in 2007 de bedoeling was dat onttrekkingen uit [geïntimeerde sub 1] al na twee jaar zouden plaatsvinden; [appellante] heeft ervan kunnen uitgaan dat hiermee zo nodig in ieder geval vijf jaar zou kunnen worden gewacht. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat, zoals [appellante] bij monde van haar directeur ter comparitie in eerste aanleg heeft gesteld, van de hoofdsomgaranties ook tussentijds intrinsiek een dempende werking uitgaat. Dat 21,47 % van de portefeuille was ondergebracht bij Lehman Brothers, acht het hof, gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief 3 is overwogen, geen factor die tot een andersluidend oordeel omtrent het ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] gevoerde beleid moet leiden.
3.26.
Wat betreft [geïntimeerde sub 2] deelt het hof echter het oordeel van de rechtbank dat, waar in dat geval de onttrekkingen al op korte termijn moesten aanvangen, belegging in notes met onderliggende waarden als voormeld een te groot risico meebracht. Het hof onderschrijft op dit punt hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen.
3.27.
Met betrekking tot de schade die [geïntimeerde sub 2] hierdoor heeft geleden, geldt dat deze moet worden bepaald door een vergelijking van het resultaat zoals dat was behaald ten tijde van de opzegging van de beheerrelatie op 17 september 2008  (op welk moment [geïntimeerde sub 2] weer het vrije beheer over het belegde vermogen had) en het fictief resultaat indien het vermogen op een passende wijze zou zijn belegd. Anders dan [appellante] aanvoert, moet daarbij worden geabstraheerd van wat [geïntimeerde sub 2] na 17 september 2008 met haar vermogen heeft gedaan. Nu [geïntimeerde sub 2] (met het oog op een hoger rendement) heeft gekozen voor [appellante] als vermogensbeheerder, zal het hof bij de schadebepaling uitgaan van de benchmarks die [appellante] opnam in haar rapportages aan [geïntimeerden] en van de asset allocatie die [appellante] in geval van een zeer defensief profiel hanteert. [appellante] heeft op basis van deze uitgangspunten een berekening overgelegd, die sluit op een schadebedrag van € 34.588,84. Dit bedrag acht het hof toewijsbaar De grieven van [appellante] slagen derhalve voor zover de rechtbank een hoger bedrag toewijsbaar heeft geacht. Grief 3 in het incidenteel appel faalt.
3.28.
Voor een aftrek wegens eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] ziet het hof geen aanleiding. Van eigen initiatief van [geïntimeerden] om in notes te beleggen is, zoals reeds is overwogen, niet gebleken. De brief van 4 april 2007 heeft niet tot gevolg gehad dat het niet inspelen op de inhoud daarvan [geïntimeerde sub 2] thans als eigen schuld worden aangerekend. Het hof verwijst in dit verband naar het in rechtsoverweging 3.20 overwogene. Ook de overige door [appellante] genoemde elementen zijn daartoe onvoldoende, waarbij nog geldt dat [appellante] er niet vanuit heeft kunnen gaan dat het vermogen elders voor pensioenuitkeringen op een termijn van twee tot vijf jaar kon worden aangewend.
Grief 11
in het principaal appel faalt derhalve.
3.29.
Met
grief 1 in het incidenteel appel
keren [geïntimeerden] zich tegen de datum van 11 december 2009 waarop de rechtbank de wettelijke rente heeft doen ingaan. Dit is het gevolg van een vergissing van hun kant; zij hebben rente vanaf die datum gevorderd, terwijl dit vanaf 11 december 2008 moest zijn, de datum waarop [appellante] formeel aansprakelijk is gesteld, aldus [appellante]. [appellante] heeft aangevoerd dat nu [geïntimeerden] niet hebben gesteld dat [appellante] vanaf het indienen van de klacht in verzuim is, de wettelijke rente dient te worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 25 oktober 2010.
3.30.
Nu het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding is het bepaalde in art. 6:83(b) BW van toepassing. Het hof heeft in het vorenstaande de schade berekend per 17 september 2008. Het schadebedrag was per die datum opeisbaar. De vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf 11 december 2008 - een latere datum – is dus toewijsbaar. Grief 1 is gegrond.
3.31.
Grief 2 in het incidenteel appel
bevat de klacht dat de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerden] dienen de kosten die zijn verbonden aan de procedure bij de Ombudsman KiFid als buitengerechtelijke kosten te worden aangemerkt. Het hof acht voldoende aangetoond dat door [geïntimeerde sub 2] kosten zijn gemaakt die verband houden met werkzaamheden om voldoening van haar vordering buiten rechte te verkrijgen en derhalve als buitengerechtelijke kosten zijn te kwalificeren. In hoeverre alle ten behoeve van de procedure bij de Ombudsman als zodanig vallen te kwalificeren, kan in het midden blijven nu het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten niet in verhouding staat tot het bedrag dat in hoofdsom zal worden toegewezen. Het hof zal ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag toewijzen conform het rapport Voorwerk II, derhalve € 1.158,-, met rente vanaf twee weken na heden.
3.31.
In het vorenstaande is reeds geoordeeld dat grief 3 in het incidenteel appel faalt. Uit het voren overwogene volgt tevens dat en waarom de vermeerderde eis niet toewijsbaar is.
3.32.
Slotsom is dat het principaal appel gedeeltelijk slaagt en dat het incidenteel appel slaagt op het punt van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde sub 2] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 34.588,85, met wettelijke rente vanaf 11 december 2008. Voor het overige zullen de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen. De bewijsaanbiedingen van partijen worden verworpen omdat zij geen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van beroep meer dan het hiervoor genoemde bedrag hebben ontvangen. De in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerden] zal worden afgewezen. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel worden gecompenseerd. In het incidenteel appel zullen [geïntimeerden] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
4
Beslissing
Het hof:
In het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde sub 2] te betalen een bedrag van € 34.588,85, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 december 2008 tot aan de dag der voldoening, en een bedrag van € 1.158,-, ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na heden tot aan de dag der voldoening;
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In het principaal appel voorts
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep meer dan voornoemd bedrag van € 34.588,85, met rente, en € 1.158,- aan haar heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan haar heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
compenseert de kosten van de procedure in principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In het incidenteel appel voorts
wijst af hetgeen [geïntimeerden] meer of anders hebben gevorderd dan in het principaal appel is toegewezen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.263,- voor salaris;
In het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W.M. Tromp en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.