ECLI:NL:PHR:2014:78
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/01243
mr. [NAAM]14 februari 2014
Conclusie inzake:
BPN B.V., tevens h.o.d.n. [A]
(hierna: BBI)
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. R.F. Thunnissen
tegen
de gemeente Barneveld
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. R.L. de Graaff
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente het recht heeft verwerkt een verbeurde dwangsom in te vorderen en zo neen, of invordering van die dwangsom als misbruik van bevoegdheid is aan te merken of anderszins met het recht in strijd is. Tevens is aan de orde of het hof ongemotiveerd aan een verzoek om pleidooi heeft kunnen voorbijgaan.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	BBI exploiteert sinds 1968 een betonfabriek op het perceel [a-straat 1] te Kootwijkerbroek (hierna: het perceel). Op dit perceel rust een agrarische bestemming.
1.2	De aandeelhouder van BBI, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), is eigenaar (althans één van de eigenaren) van een (beoogd) industrieterrein dat bekend staat onder de naam “De Driehoek”. De Gemeente is eigenaar van een daarnaast gelegen terrein dat als “Harselaar-Zuid” wordt aangeduid.
1.3	Eind jaren tachtig heeft de Gemeente geconstateerd dat BBI een deel van het perceel gebruikt in strijd met de agrarische bestemming en dat zonder bouwvergunning een aantal bedrijfsgebouwen ten behoeve van de betonindustrie was opgericht. Vanaf dat moment is de Gemeente met BBI in gesprek geraakt over verplaatsing van de onderneming van BBI, aanvankelijk naar het industrieterrein Harselaar-Oost. Van verplaatsing is het nog niet gekomen.
1.4	Tijdens een bezoek aan het perceel begin 1994 heeft de Gemeente geconstateerd dat BBI het illegale gebruik en de illegale bebouwing verder had uitgebreid. Bij brief van 15 maart 1994 heeft de Gemeente BBI medegedeeld - samengevat - dit onaanvaardbaar te vinden en haar bestuursdwang in het vooruitzicht gesteld ten aanzien van hetgeen zonder vergunning of toestemming van de Gemeente op het perceel is gerealiseerd ingeval BBI toch weer nieuwe (illegale) investeringen op het perceel zou doen. Daarnaast is aangegeven, op het verzoek van BBI om opnieuw in onderhandeling te treden over verplaatsing van haar bedrijf, dat daartoe contact zou worden opgenomen zodra de ontwikkeling van het industrieterrein Harselaar-Zuid voor de Gemeente meer inzichtelijk zou worden. Verder staat in deze brief (voor zover thans van belang) nog:
“Daarnaast behouden wij ons alle rechten voor om, in de situatie dat verdere onderhandelingen inzake de verplaatsing van uw bedrijf naar een industrielocatie onverhoopt zonder succes blijven, u onder bestuursdwang aan te schrijven tot beëindiging van uw onderneming op uw huidige perceel [a-straat 1] te [plaats].”
Bij brief van 2 april 1996 heeft de Gemeente een vergelijkbare mededeling aan BBI gedaan.
1.5	In 2000 hebben partijen met elkaar gesproken over verplaatsing van BBI naar De Driehoek. De in dit verband bereikte overeenstemming is neergelegd in een overeenkomst, gedateerd 21 augustus 2001, die in maart 2002 door beide partijen is ondertekend (hierna ook: de overeenkomst uit 2001). In die overeenkomst staat (voor zover hier relevant):
“Overwegende dat:
• De gemeente Barneveld (...) en (...) [A] (...) het erover eens zijn dat verplaatsing van de onderneming van [A] van de [a-straat 1] naar (...) ‘de driehoek’ dringend gewenst is;
• De gemeente bereid is om onder, in deze overeenkomst opgenomen, voorwaarden medewerking te verlenen aan de verplaatsing van de onderneming;
• (…)
• De gemeente zich het recht voorbehoudt om alsnog handhavend op te treden ten einde het niet-agrarisch bedrijf aan de [a-straat 1] te beëindigen en de sloop van de illegale bebouwing, voorzieningen, (buiten)opslag en verharding te bewerkstelligen, indien het niet-agrarische gebruik door [A] niet wordt beëindigd;
• [A] houdt het recht zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienst staande rechtsmiddelen.
(…)
Artikel 3
a. Alle bedrijfsbebouwing, voorzieningen en (buiten)opslag ten behoeve van de onderneming [A] aan de [a-straat 1] wordt gesloopt c.q. verwijderd, voor zover deze - binnen de bepalingen van het geldende bestemmingsplan - niet kan worden gehandhaafd ten dienste van het agrarisch bedrijf ‘Branderwal BV’. Op een bij deze overeenkomst behorende gewaarmerkte kaart 1 staat de te slopen bedrijfsbebouwing, voorzieningen en (buiten)opslag (…) aangegeven.
(...)
Artikel 4
a. Zekerheidsstelling met betrekking tot de sloop van de bedrijfsgebouwen en het verwijderen van de voorzieningen en de (buiten)opslag (...) vindt plaats door middel van de afgifte van een bankgarantie. (…)
b. (...)
c. De bankgarantie dient in ieder geval te lopen tot twee jaar na de datum van de afgifte van de bouwvergunning. (...)
d. [A] verplicht zich voorts om uiterlijk binnen drie maanden na de afgifte van de bouwvergunning aan te vangen met de bouwwerkzaamheden, deze voortvarend voort te zetten en de bebouwing binnen twee jaar na de afgifte van de vergunning te voltooien en in gebruik te nemen. (...)
(...)
Artikel 18
Deze overeenkomst treedt in werking op de dag van ondertekening en eindigt op het moment dat de verplaatsing van de onderneming van het perceel [a-straat 1] naar de driehoek is gerealiseerd en het perceel aan de [a-straat 1] is teruggebracht in de staat, zoals is omschreven in artikel 3.”
1.6	Bij brief van 21 januari 2003 heeft de Gemeente BBI onder verwijzing naar de brief van 1994 (zie onder 1.4) in kennis gesteld van haar voornemen bestuursdwang toe te passen of een dwangsom op te leggen ter zake van twee zonder bouwvergunning gebouwde loodsen en een betonopslag op het perceel.
1.7	Op 24 juni 2003 heeft de Gemeente BBI een last onder dwangsom opgelegd ter zake van de in de vooraankondiging genoemde overtredingen. BBI is opgedragen vóór 1 januari 2004 de twee loodsen te verwijderen, bij gebreke waarvan dwangsommen van € 350.000,00 (voor de kleinste loods) respectievelijk € 450.000,00 (voor de grootste loods) ineens zouden worden verbeurd. De opslag en de opgeslagen producten dienden voor dezelfde datum te verdwijnen. De daarmee gemoeide dwangsom bedroeg € 100.000,00 ineens.
1.8	BBI heeft bij brief van 24 juli 2003 tegen deze beschikking bezwaar gemaakt. De haar geboden gelegenheid de gronden van het bezwaar aan te dragen heeft zij niet (tijdig) gebruikt, waarna de Gemeente bij beschikking van 4 november 2003 het bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hiertegen heeft BBI geen beroep bij de rechtbank ingesteld.
1.9	Bij brief van 17 december 2003 heeft BBI de Gemeente gevraagd de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten. Daarbij heeft BBI de Gemeente geïnformeerd over de voortgang van de plannen voor verplaatsing van haar onderneming en daarbij aangegeven dat de keuze was gevallen op verplaatsing naar een locatie binnen De Driehoek langs de spoorlijn. Daarop heeft de Gemeente BBI bij brief van 23 december 2003 laten weten, voor zover thans van belang, de termijn met betrekking tot de te verwijderen loodsen op te schorten tot 1 april 2004.
1.10	Op 2 februari 2004 heeft de Gemeente geconstateerd dat de last tot verwijdering van de opslagplaats en opgeslagen producten door BBI was uitgevoerd, hetgeen de Gemeente BBI bij brief van 2 februari 2004 heeft bevestigd.
1.11	Nadat BBI bij brief van 26 maart 2004 de Gemeente op de hoogte had gesteld van de verdere vorderingen met betrekking tot de verplaatsing van haar onderneming naar de locatie langs het spoor, heeft de Gemeente BBI bij brief van 31 maart 2004 laten weten dat de begunstigingstermijn inzake de verwijdering van de twee loodsen nader werd opgeschort tot 1 mei 2004.
1.12	Op 16 april 2004 heeft de Gemeente aan BBI geschreven dat zij had besloten vast te houden aan de locatie langs de Al - zoals in de overeenkomst uit 2001 (zie onder 1.5) aangegeven - en dat zij bereid was de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten tot 1 juni 2004 mits BBI zich vóór 23 april 2004 schriftelijk akkoord zou verklaren met de locatie langs de Al. Verder heeft de Gemeente BBI in die brief voorgehouden dat in het vervolg dan de begunstigingstermijn steeds opnieuw zou kunnen worden opgeschort, afhankelijk van de voortgang van de procedures die nodig zijn voor de verplaatsing.
1.13	Op 26 april 2004 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de Gemeente en BBI. Volgens de daarvan door de Gemeente gemaakte notitie heeft [betrokkene 1] in dat gesprek aangekondigd de loodsen te zullen slopen, zodat de druk van handhaving kan worden weggenomen en in alle rust naar een nieuwe locatie kan worden gekeken. De gespreksnotitie - door de betrokken ambtenaar in de ik-vorm geschreven - vermeldt voorts:
“Ik heb hem daarop meegedeeld dat de dwangsommen door dit besluit op 1 mei van rechtswege zullen verbeuren. Tevens heb ik hem gevraagd of hij het door hem gestelde op papier wil zetten met een concrete einddatum waarop de loodsen gesloopt zullen zijn. Ik heb hem gezegd dat deze einddatum reëel moet zijn en dat ik bij een reële einddatum het college zal adviseren om de dwangsommen nog niet te innen, maar om vooralsnog te wachten met inning van de dwangsommen totdat de overtreding is beëindigd. Hij noemde mij toen de datum van 1 juli 2004 als de datum waarop aan de lastgeving is voldaan. Ik heb hem verder op het gevaar gewezen dat bij het niet beëindigen van de overtredingen binnen een door hem genoemde reële termijn, er alsnog een inningstraject voor de dwangsommen kan en zal worden ingezet. (...)”
1.14	Op 27 april 2004 heeft BBI aan de Gemeente, samengevat, geschreven dat zij het niet eens is met de visie van de Gemeente op de meest geschikte verplaatsingslocatie binnen De Driehoek, dat zij daarom met een alternatief plan komt en voorstelt dat haar op grond van de in 1992 door de Gemeente aan haar verleende optie alsnog de ca. 5 ha grond binnen Harselaar-Zuid ter beschikking wordt gesteld en dat haar dan een geschikte locatie aan het spoor binnen dat terrein kan worden vergund. BBI heeft de Gemeente verzocht aan haar mee te delen dat de Gemeente hieraan haar medewerking wil verlenen, na ontvangst waarvan BBI de overtreding teniet wilde doen en het perceel in de oude staat zou terugbrengen. Met het oog op de zorgvuldige uitvoering van de sloop in eigen beheer heeft BBI daarbij verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn tot 31 juli 2004.
1.15	In reactie hierop heeft de Gemeente aan BBI geschreven, bij fax van 28 april 2004, dat de inhoud van de brief van BBI niet overeenkomt met hetgeen de Gemeente bij brief van 16 april 2004 van haar heeft gevraagd, met de toevoeging dat opschorting van de begunstigingstermijn naar aanleiding van de brief van BBI daarom niet aan de orde was.
1.16	BBI heeft daarop, bij fax van 29 april 2004, aan de Gemeente bericht dat zij in de gegeven tijdsdruk niet anders kan dan onmiddellijk de overtreding teniet te doen, dat zo spoedig mogelijk met de verwijdering van de loodsen zou worden begonnen en dat 11 juni 2004 de overtreding weg zou zijn, met het verzoek nog éénmaal de begunstigingstermijn op te schorten tot en met 12 juni 2004.
1.17	Op 29 april 2004 heeft ook telefonisch contact plaatsgevonden tussen BBI en de Gemeente. In een gespreksnotitie van de Gemeente daarover staat dat [betrokkene 1] erop is gewezen dat de dwangsommen van rechtswege op 1 mei 2004 verbeurd zouden raken, dat [betrokkene 1] een reële termijn moest noemen waarbinnen de loodsen gedemonteerd zouden worden en dat opschorting van de begunstigingstermijn alleen zou volgen op een schriftelijke verklaring van BBI dat zou worden afgezien van een locatie aan het spoor en dat akkoord zou worden gegaan met de locatie aan de Al. Verder vermeldt de notitie dat op het daartoe strekkende verzoek van BBI geen toezegging is gedaan dat niet tot inning van de dwangsommen werd overgegaan, maar dat het beleid van de Gemeente er in principe op is gericht de overtreding ongedaan te maken en niet om verbeurde dwangsommen te innen.
1.18	Na op 3 mei 2004 te hebben geconstateerd dat de twee loodsen nog op het perceel aanwezig waren, heeft de Gemeente bij brief van 17 mei 2004 aan BBI geschreven dat op 1 mei 2004 de dwangsommen van € 350.000,00 en € 450.000,00 waren verbeurd. Onder het kopje
“Inschakelen deurwaarder”
staat in die brief voorts vermeld:
“Wanneer op 11 juni 2004 blijkt dat het genoemde bedrag niet op onze bankrekening is overgemaakt, en de twee in de dwangsomaanschrijving genoemde (productie)loodsen evenmin in hun geheel - inclusief de fundering - van het perceel verwijderd zijn, zullen wij de invordering van de verbeurde dwangsommen in handen geven van een deurwaarder. (...)”
1.19	Op 14 juni 2004 is door een ambtenaar bouw- en woningtoezicht geconstateerd dat begonnen was met de ontmanteling van de grote loods. Op 6 september 2004 is geconstateerd dat de grote loods in haar geheel (inclusief de fundering) was verwijderd. De kleine loods was op dat moment nog steeds aanwezig
.
1.20	BBI heeft de dwangsommen niet voldaan. Bij brieven van 18 oktober 2004, 13 april 2005 (abusievelijk gedateerd 13 april 2004), 7 oktober 2005, 23 maart 2006, 7 september 2006, 22 februari 2007, 27 juli 2007 en 19 december 2007 heeft de Gemeente aan BBI geschreven dat zij aanspraak maakt op betaling van de dwangsommen, steeds onder het noemen van een nieuwe betalingstermijn. Hieraan lag ten grondslag een besluit van het college van burgemeester en wethouders van 14 oktober 2004 overeenkomstig een ambtelijk advies van 8 oktober 2004
. In het advies is onder meer overwogen:
“Ondanks dat de grote (productie)loods in zijn geheel van het perceel verwijderd is, kan de op die loods betrekking hebbende dwangsom toch geïnd worden. (...) op 1 mei waren beide productieloodsen nog in hun geheel op het perceel aanwezig. Ook op de dag na de gegeven betalingstermijn (11 juni) was de kleine (productie)loods nog volledig en de grote (productie)loods nog grotendeels op het perceel aanwezig. Het feit dat de grote (productie)loods later toch van het perceel verwijderd is, kan niets veranderen aan het feit dat met elke ambachtelijke (lees: ambtelijk: LK) geconstateerde overtreding, na het aflopen van de begunstigingstermijn een juridische verplichting tot betaling is ontstaan. In het verleden heeft uw college, in die gevallen waar sprake was van beëindiging van de overtreding na het aflopen van de begunstigingstermijn, veelal afgezien van het innen van daarvoor verbeurde dwangsommen. De reden hiervan is grotendeels gelegen in het blijven behouden van draagvlak voor het handhavingsklimaat in de gemeente Barneveld. In het onderhavige geval zijn er echter bijzondere omstandigheden aanwezig om deze gedragslijn (op dit moment) terzijde te schuiven. Zo zijn de in het geding zijnde (productie)loodsen illegaal gebouwd, ondanks dat in het verleden afspraken met het betonbedrijf zijn gemaakt over het niet meer treffen van illegale bouwkundige voorzieningen op het perceel. Daarnaast is in 2001 met het betonbedrijf een (inspannings)overeenkomst aangegaan, teneinde te komen tot verplaatsing naar De Driehoek. Op dit moment vinden over de uitvoering van deze overeenkomst weer gesprekken met de heer [betrokkene 1] plaats. Het is dan ook niet uit te sluiten dat naar aanleiding van die gesprekken, de in de vorige alinea genoemde gedragslijn in de toekomst ook bij [A] gevolgd zal worden.”
1.21	Op 4 februari 2005 hebben BBI en de Gemeente wederom een overeenkomst gesloten (hierna ook: de overeenkomst uit 2005). In de considerans bij die overeenkomst wordt onder verwijzing naar de overeenkomst uit 2001 (onder meer) overwogen dat:
“• de gemeente (...) en [A] (...) het erover eens zijn dat beëindiging van de onderneming van [A] aan de [a-straat 1] (...) wegens strijd met het Bestemmingsplan Buitengebied 2000 dringend gewenst is;
• (…)
• in voornoemde overeenkomst (die uit 2001; LK) bevestigend dat aan [A] al in 1992 een optie is verleend op vijf hectare grond in Harselaar/Zuid die zou vervallen wanneer de onderneming blijkens onherroepelijk verleende bouwvergunning in de Driehoek zou kunnen worden gevestigd;
• (…)
• de (…) partijen (…) door de huidige planologische ontwikkelingen en gewijzigde inzichten welke in de loop van de tijd zijn ontstaan behoefte hebben de bepalingen uit eerstgenoemde overeenkomst te herzien en hiertoe onderhavige nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan;
• (…)
• de gemeente zich daarbij het recht voorbehoudt om, afgezien van hetgeen in deze overeenkomst wordt geregeld, handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de huidige situatie wordt vergroot en dat [A] zich het recht voorbehoudt om zich hiertegen te verzetten met alle hem ten dienste staande middelen.”
Vervolgens staan in de overeenkomst - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen:
“Artikel 1 Begrippen
(...)
4.
De betonfabriek
: de op het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] aanwezige bedrijfsbebouwing waarbinnen in de huidige omvang een betononderneming wordt uitgeoefend alsmede de met die onderneming samenhangende buitenopslag en aangebrachte voorzieningen die aan het bedrijf dienstbaar zijn zoals onder meer parkeerterrein(en) en de verharding buiten het agrarisch bouwperceel.
(…)
Artikel 6 Opheffen strijd met bestemmingsplan buitengebied 2000
1. De huidige strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 door de aanwezigheid van de betonfabriek dient te worden opgeheven:
a. uiterlijk binnen twee jaar nadat het bestemmingsplan Driehoek in werking is getreden;
b. indien de bedrijfsactiviteiten voor het inwerkingtreden van het bestemmingsplan worden beëindigd, uiterlijk binnen twee jaar na die beëindiging;
(...)
e. onafhankelijk van de in deze overeenkomst genoemde bepalingen draagt [A] er zorg voor dat de betonfabriek in ieder geval uiterlijk vóór 31 december 2010 in zijn geheel is verdwenen, waardoor de strijd met het bestemmingsplan Buitengebied 2000 wordt opgeheven.
(...)
Artikel 12 Vervallen van voorgaande overeenkomsten door ondertekening
Door het onvoorwaardelijk worden van deze overeenkomst (...) komen de overeenkomst van (...) 2001 en de grondruilovereenkomst, voor zover aan deze laatste overeenkomst nog geen uitvoering is gegeven, te vervallen.
(…)”
1.22	Bij besluit van 14 maart 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders overeenkomstig een ambtelijk advies van 4 maart 2008 besloten het inningstraject met betrekking tot de verbeurde dwangsommen in de handhavingszaak op het perceel [a-straat 1] te [plaats] te vervolgen met het uitvaardigen van een door een gerechtsdeurwaarder te betekenen dwangbevel. In het advies is onder meer overwogen:
“Hoewel de grote productieloods uiteindelijk is verwijderd, heeft uw college op 14 oktober 2004 besloten om in deze situatie af te wijken van de gedragslijn dat een verbeurde dwangsom niet wordt geïnd op het moment dat een overtreding alsnog wordt beëindigd. Dit ondermeer om duidelijk te maken dat nieuwe illegale bebouwing niet wordt geaccepteerd en daarnaast om een “stok achter de deur” te houden met betrekking tot de daadwerkelijke verplaatsing van het bedrijf. (…) De rode draad in het handhavingsdossier van [A], is dat de activiteiten van het bedrijf verplaatst zullen worden naar een locatie waar dit planologisch gezien mogelijk is. In het verleden zijn hier meerdere gesprekken over gevoerd en ook zijn er overeenkomsten gesloten om een verplaatsing te bewerkstelligen. De laatste overeenkomst die is gesloten ziet op verplaatsing van het bedrijf naar de Driehoek. Op dit moment verricht [A] niet die inspanningen die redelijkerwijs verwacht mogen worden om verplaatsing naar de Driehoek zo snel mogelijk te realiseren. Door het inningstraject te vervolgen met het uit handen geven van de vordering aan een deurwaarder wordt zeer nadrukkelijk een signaal afgegeven. Namelijk dat belemmering van de voortgang van het traject voor verplaatsing naar de Driehoek, dat te wijten is aan [A], door de gemeente niet wordt geaccepteerd.”
1.23	Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 17 april 2008 een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van de volgens de Gemeente verbeurde dwangsommen ad in totaal € 800.000,00. Dit dwangbevel is op 22 april 2008 aan BBI betekend.
1.24	Bij exploot van 2 juni 2008 heeft BBI verzet gedaan tegen het dwangbevel door dagvaarding van de Gemeente voor de rechtbank Arnhem
. De vordering van BBI strekte tot:
- verklaring van BBI tot goed opposant tegen het dwangbevel;
- het (gedeeltelijk) ontzeggen, althans matigen van de vordering van de Gemeente;
- veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door BBI geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- opheffing van de gelegde executoriale beslagen.
1.25	Kort samengevat heeft BBI aan het verzet het ten grondslag gelegd dat de Gemeente het recht op invordering van de dwangsommen heeft verwerkt in het licht van de brief van de Gemeente van 17 mei 2004, de overeenkomsten uit 2001 en 2005 en de omstandigheid dat de Gemeente pas na vier jaar en het verzenden van acht stuitingsbrieven tot invordering is overgegaan. Volgens BBI is tevens sprake van misbruik van recht of bevoegdheid, nu de Gemeente met de invordering heeft beoogd de opstelling van [betrokkene 1] in de onderhandelingen over de ontwikkeling van De Driehoek te beïnvloeden.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.26	Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 augustus 2008 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 6 november 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2009
geoordeeld dat BBI de overeenkomst uit 2005 zo mocht begrijpen dat de dwangsom ter zake van de kleine loods niet meer zou worden geïnd, zodat het verzet in zoverre terecht is gedaan (rov. 4.10). Met betrekking tot de invordering van de andere dwangsom heeft de rechtbank overwogen dat nakoming nadat de dwangsom al is verbeurd niet maakt dat de bevoegdheid tot inning is komen te vervallen. Waar de Gemeente stuitingsbrieven is blijven zenden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de Gemeente door haar houding, mede in verband met het tijdsverloop sinds de verbeurte van de dwangsom, haar bevoegdheid of recht tot inning heeft verwerkt. Voorts is op zichzelf niet in geschil dat over de inning van deze dwangsom in de overeenkomst uit 2005 geen afspraken zijn gemaakt. Uit de omstandigheid dat de Gemeente zich zolang de onderhandelingen liepen onverplicht heeft onthouden van inningshandelingen, heeft BBI niet de conclusie mogen trekken dat inning van de verbeurde dwangsom van de baan was. De rechtbank verwierp daarom het beroep op rechtsverwerking. Door na het staken van de onderhandelingen en het verdwijnen van zicht op een bestemmingsplanconforme situatie alsnog tot inning van de dwangsom ter zake van de grote loods over te gaan, heeft de Gemeente, nog steeds volgens de rechtbank, ook geen misbruik van bevoegdheid gemaakt (rov. 4.11).
De rechtbank verklaarde het verzet gegrond voor zover dit ziet op inning van de dwangsom van € 350.000,00, stelde het dwangbevel in zoverre buiten werking en verklaarde het verzet voor het overige ongegrond. Voorts werd de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door BBI geleden schade ten gevolge van de inning van de dwangsom van € 350.000,00, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.27	Bij exploot van 6 april 2009 heeft BBI hoger beroep tegen het eindvonnis van 14 januari 2009 ingesteld; bij memorie heeft zij twee grieven tegen dat vonnis geformuleerd. De Gemeente heeft de grieven van BBI bestreden en heeft harerzijds in incidenteel appel één grief aangevoerd. BBI heeft de incidentele grief bestreden.
Hangende het hoger beroep heeft op verzoek van BBI op 14 april 2010, 6 oktober 2010 en 17 november 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad.
1.28	Bij arrest van 11 december 2012
heeft het hof geoordeeld dat zowel de grieven in het principaal als die in het incidenteel appel falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang, overwoog het hof in het principaal appel als volgt:
“4.7 De rechtbank heeft op goede grond geoordeeld dat nakoming van een opgelegde last nadat de dwangsom al is verbeurd, de bevoegdheid tot inning niet doet vervallen. De inning van een verbeurde dwangsom vormt het sluitstuk van het handhaven door middel van een last onder dwangsom. Het staat de gemeente in beginsel vrij om de invordering van de verbeurde dwangsommen te stuiten en aan te houden. Uit het hiervoor onder 3.2 sub b) genoemde besluit van 14 oktober 2004 blijkt dat de gemeente in het onderhavige geval van oordeel was dat de omstandigheden van het geval maakten dat de verbeurde dwangsom (ondanks de verwijdering van de loods) geïnd kon worden en dat zij de invordering heeft aangehouden omdat niet uit te sluiten viel dat gesprekken over de verplaatsing van het betonbedrijf in de toekomst zouden leiden tot het afzien van inning van de verbeurde dwangsommen. Niet valt in te zien dat de gemeente met deze (op argumenten gestoelde) handelwijze haar bevoegdheid heeft misbruikt, dan wel heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend, in strijd met het recht - waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - heeft gehandeld dan wel haar recht tot inning heeft verwerkt, zeker nu de gemeente in haar stuitingsbrieven telkens heeft herhaald dat de verbeurde dwangsommen dienden te worden betaald. Ook valt niet in te zien dat de gemeente hieromtrent (naast het besluit van 14 oktober 2004) nog een nader ‘formeel besluit’ had moeten nemen, zoals bepleit door BBI. Zoals reeds is overwogen is de rechtmatigheid van het dwangsombesluit en de gestelde begunstigingstermijn immers gegeven. De gemeente heeft ook immer duidelijk aan BBI laten weten dat de opschorting van de begunstigingstermijn uitdrukkelijk werd gekoppeld aan (het in een stroomversnelling geraken van de plannen betreffende) het verplaatsen van het bedrijf naar de Driehoek (zie onder meer de inhoud van het besluit van 23 december 2003). Nu BBI de uiteindelijke begunstigingstermijn heeft laten verstrijken zonder de loodsen volledig te verwijderen, heeft zij het risico genomen dat de verbeurde dwangsommen zouden worden geïnd.
Evenmin valt in te zien dat de gemeente redelijkerwijs gehouden was verdere coulance te betrachten. Blijkens het (onder 3.2 sub c aangehaalde) besluit van 20 maart 2008 is besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan omdat BBI niet die inspanningen verrichtte om verplaatsing naar de Driehoek zo snel mogelijk te realiseren, die redelijkerwijs van haar verwacht mochten worden. BBI heeft gesteld dat de vertraging in de verplaatsing van het bedrijf (grotendeels) aan de gemeente kan worden toegeschreven. Wat er ook zij van de vraag of de gemeente op dit punt een verwijt gemaakt kan worden, naar het oordeel van het hof staat, mede op basis van de getuigenverklaringen van [betrokkene 2], wethouder met de portefeuille ruimtelijke ontwikkeling, [betrokkene 3], gemeenteambtenaar en destijds projectleider Harselaar-Zuid en de Driehoek, en [betrokkene 4], directeur ontwikkelingsbedrijf Barneveld en destijds lid van de stuurgroep Driehoek, genoegzaam vast dat begin 2008 duidelijk werd dat met name vanwege de opstelling van [betrokkene 1] in de stuurgroep waarin ook de andere drie grondeigenaren van de Driehoek zitting hadden, de grondeigenaren niet tot een gezamenlijk ontwikkelingsplan voor de Driehoek konden komen. [betrokkene 1] kwam gedurende langere tijd niet naar de stuurgroepvergaderingen en stelde zich ook overigens niet constructief op. De door BBI bij productie XV bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde verslagen van de stuurgroepvergaderingen van 7 december 2007 en 10 januari 2008, bevestigen dat [betrokkene 1] op dat moment niet voortvarend meewerkte. Anders dan BBI betoogt kan dit, nu [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder van BBI was, wel degelijk aan BBI worden toegerekend. BBI heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de dwangsom ter zake de grote loods niet zou worden geïnd. Gelet op het voorgaande, meer in het bijzonder de weinig constructieve opstelling van BBI, gezien tegen de achtergrond van een reeds verbeurde dwangsom, de juiste wijze van stuiting, het feit dat de gemeente nooit heeft afgezien van inning van die dwangsom (als onbestreden staat vast dat in de overeenkomst van 2005 geen afspraken zijn gemaakt over de inning van deze dwangsom) en het besluit van 14 oktober 2004, kan niet worden geoordeeld dat de gemeente in strijd met het recht dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de invordering van de dwangsom ter zake van de grote loods heeft doorgezet, noch dat de gemeente op dit punt misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt of haar recht tot invordering heeft verwerkt.
4.8 BBI heeft, bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, nog gewezen op het besluit van het college van 26 mei 1999 waarbij een generaal pardon zou zijn verleend voor alle bouw- en gebruiksovertredingen die voor 1 januari 1988 zijn ontstaan. Nog daargelaten of dat besluit impliceert dat het onderhavige betonbedrijf in het buitengebied aanwezig mocht blijven (hetgeen de gemeente gemotiveerd betwist), merkt het hof op dat uit de stellingen tussen partijen volgt dat de onderhavige loodsen pas na 1 januari 1988 zijn gebouwd. Voor zover BBI, bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nog heeft willen betogen dat de loodsen (gedeeltelijk) al voor die datum waren gebouwd heeft zij dat wat betreft het principaal hoger beroep gericht tegen de inning van de dwangsom ten (lees: ter; LK) zake van de grote loods tardief gedaan en ook - zeker gelet op de eerder betrokken en niet weersproken stellingen - niet voldoende concreet. Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat vergelijking van de door BBI (bij die memorie) overgelegde luchtfoto van de Topografische Dienst Emmen uit 1989 met de aan het dwangsombesluit gehechte foto (zie productie 8 bij conclusie van antwoord) ook leert dat de op laatstgenoemde foto blauw en oranje ingekleurde loodsen nog niet zichtbaar waren op de foto uit 1989. Dat betekent dat een eventueel gedogen van het betonbedrijf zich niet uitstrekt tot deze loodsen. Bovendien was BBI bij de onder 4.1 aangehaalde brief van 15 maart 1994 uitdrukkelijk te kennen gegeven dat bestuursdwang zou volgen ingeval BBI nieuwe (illegale) investeringen op het perceel zou doen. De gemeente was derhalve gerechtigd voor die nadien illegaal gebouwde loodsen een handhavingstraject in te zetten. Dat de gemeente in het kader van het opschorten van de begunstigingstermijn en de invordering van de vervolgens verbeurde dwangsommen coulance heeft betracht, waarbij zij een rol heeft toegekend aan de vraag of de betonfabriek verplaatst zou worden, maakt dit - ook wanneer van een generaal pardon van de in 1988 aanwezige bebouwing van de betonfabriek zou moeten worden uitgegaan - niet anders. Het stond de gemeente vrij te pogen de betonfabriek uit het buitengebied te doen verplaatsen. De reden van haar coulance is voor BBI ook van meet af aan duidelijk geweest.”
1.29	Bij dagvaarding van 8 maart 2013 heeft BBI - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van 11 december 2012 doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het eerste tot en met het derde middel, en tot referte wat betreft het vierde middel. Nadat de Gemeente haar standpunt schriftelijk had doen toelichten, heeft BBI nog gerepliceerd.
2
Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Naast een inleiding (onder 1-8) en een weergave van de kern van het cassatieberoep (onder 9-26), beide zonder zelfstandige klachten, omvat de cassatiedagvaarding vier middelen (I-IV).
2.2
Omdat bij welslagen van
middel IV
, dat klaagt dat het hof niet gemotiveerd op een verzoek van BBI om pleidooi heeft beslist en ten aanzien waarvan de Gemeente zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, het bestreden arrest hoe dan ook geen stand kan houden en de zaak na verwijzing wellicht alsnog zal moeten worden bepleit, zie ik aanleiding dat middel als eerste te bespreken.
Volgens het middel was na het in appel gevoerde schriftelijke debat bij BBI veel onduidelijkheid blijven bestaan over het gevoerde handhavingsbeleid ten aanzien van niet-agrarische bedrijven in het buitengebied. BBI had daarover graag opheldering verkregen in een daartoe te gelasten comparitie van partijen. Toen haar desbetreffende verzoek werd afgewezen en de stukkenwisseling werd gesloten, heeft zij, nog steeds volgens het middel, het hof verzocht aan te geven of er een eind- of tussenarrest zou worden gewezen en kenbaar gemaakt dat zij de zaak voor een eventueel eindarrest wilde bepleiten om een toelichting te kunnen geven op bepaalde (althans voor een deel door de Gemeente nog te verstrekken) beleidsstukken. Het middel voert aan dat het hof op 27 juni 2012 telefonisch aan de procesadvocaat [NAAM]tevoren aangeeft of een tussen- dan wel een eindarrest zal worden gewezen. Daarop heeft de procesadvocaat [NAAM]recht op pleidooi wilde behouden en benutten, zoals vermeld in een op 5 juni 2012 ingediend H-formulier. Voorts zou de procesadvocaat [NAAM]per brief aan het hof hebben bevestigd. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol van 25 september 2012 en heeft BBI niet meer van de griffie over het verzoek om pleidooi vernomen. Het middel memoreert dat het hof in het op 11 december 2012 gewezen eindarrest slechts gewag heeft gemaakt van het verzoek van BBI om een comparitie
, zulks terwijl volgens het middel uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat een afwijzing van een verzoek om pleidooi slechts vanwege klemmende redenen of vanwege strijd met een goede procesorde mogelijk is en in het arrest zelf moet worden gemotiveerd.
2.3
Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat ook in hoger beroep geldt dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in uitzonderlijke gevallen mogen worden afgewezen. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van dat verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren
.
2.4
In het door BBI in cassatie gefourneerde procesdossier bevindt zich een aantal stukken die betrekking hebben op het door het middel bedoelde verzoek om pleidooi.
Van belang is allereerst het roljournaal, waaruit blijkt dat BBI op 5 juni 2012 heeft gefourneerd, dat de Gemeente zulks op respectievelijk 8 mei 2012 en (aanvullend) op 19 juni 2012 heeft gedaan en dat de zaak vervolgens voor arrest op de rol van 25 september 2012 is geplaatst. Van een verzoek om pleidooi wordt in het roljournaal géén melding gemaakt.
Bij de bedoelde stukken bevindt zich voorts een op 4 juni 2012 gedateerd en voor de rol van 5 juni 2012 bestemd H16-formulier (
“Niet geregeld verzoek”
). Op dat formulier wordt de navolgende toelichting gegeven:
“Bijgaand het procesdossier zijdens [A]. Wij gaan er vanuit dat er een tussenarrest zal worden gewezen. Mocht dit niet het geval zijn dan verzoeken wij reeds nu pleidooi. Er zijn bij de gemeente diverse stukken opgevraagd met een verzoek op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur, nadat er in een laat stadium nieuwe bij cliënt niet bekende maar zeer relevante beleidsinformatie opdook. De gemeente is niet erg meewerkend en daar is al over geprocedeerd. Mijn correspondent hoopt in de komende weken/maanden de betreffende stukken te ontvangen. In een pleidooi kunnen dan deze stukken worden toegelicht.”
Anders dan de cassatiedagvaarding (onder 136-137) suggereert, valt uit de stukken niet op te maken dat (de griffie van) het hof op 27 juni 2012 telefonisch op het bedoelde formulier (dat blijkens het daarop geplaatste stempel kennelijk niet ter griffie van het hof, maar ter griffie van de rechtbank was ingekomen) heeft gereageerd. Uit de eveneens overgelegde brief van de procesadvocaat [NAAM]24 december 2012 aan de griffier van het hof blijkt dat, eerst nadat daarover navraag was gedaan, (niet op 27 maar op) 28 juni 2012 telefonisch door de griffie van het hof zou zijn medegedeeld
“dat van tevoren nooit wordt aangegeven of er een tussen- of een eindarrest wordt gewezen.”
Kennelijk vond dat telefoongesprek plaats naar aanleiding van een eveneens overgelegde brief van de procesadvocaat [NAAM]27 juni 2012 (die overigens niet aan de griffier van het hof, maar aan de griffier van de rechtbank was gericht) en waarvan de inhoud luidde als volgt:
“Edelachtbare Vrouwe/Heer,
Hierbij zend ik u een afschrift van het H16-formulier zoals dat voor de rol van 5 juni jl. is ingediend. Kortheidshalve verwijs ik u naar de inhoud hiervan.
De zaak staat thans op de rol van 25 september a.s. voor arrest. Ik verzoek u mij hierbij te berichten of u mij kunt meedelen of het arrest wat gewezen gaat worden in deze zaak een tussenarrest betreft of een eindarrest gezien het eerder gestelde in het bovengenoemde H-formulier.
Gaarne verneem ik van u.”
Het was, volgens de brief van de procesadvocaat [NAAM]24 december 2012, in datzelfde telefoongesprek dat
“wij (hebben) aangegeven dat appellante haar recht op een pleidooi uitdrukkelijk wilde behouden, in navolging van het daartoe al ingediende H-16 formulier.”
Dat de procesadvocaat [NAAM]28 juni 2012 het verzoek om pleidooi nog eens uitdrukkelijk zou hebben bevestigd (zoals zou kunnen worden afgeleid uit de cassatiedagvaarding onder 138, slot) blijkt niet uit de stukken en wordt ook niet in de brief van de procesadvocaat [NAAM]24 december 2012 aan de griffier van het hof aangevoerd.
2.5
Voor zover het uitgangspunt in cassatie al moet zijn dat het formulier H16 het hof tijdig heeft bereikt, meen ik dat het hof het in dat formulier vervatte verzoek niet behoefde op te vatten (en kennelijk ook niet heeft opgevat) als een ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk verzoek om pleidooi, waarop het gemotiveerd in zijn (eind)arrest diende te beslissen.
Reeds de keuze voor het formulier H16 wijst erop, dat van een zodanig ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk verzoek geen sprake was. Uit de aanduiding van de verschillende H-formulieren blijkt welke rolhandelingen daarmee kunnen worden verricht. Waar afzonderlijke H-formulieren voor het vragen van pleidooi beschikbaar zijn (te weten de formulieren
“H10b Verzoek mondeling pleidooi”
en
“H10c Verzoek schriftelijk pleidooi”
), impliceert de keuze voor formulier
“H16 Niet geregeld verzoek”
dat BBI daarmee
niet
(zonder meer) de vaststelling van een mondeling of schriftelijk pleidooi beoogde.
Belangrijker nog dan haar keuze voor een bepaald formulier is dat BBI haar verzoek afhankelijk stelde van een door het hof nog te vormen (en haar op voorhand kenbaar te maken) oordeel, en wel in die zin, dat haar verzoek slechts gold voor het geval dat het hof zich (volgens BBI ten onrechte) reeds tot finale beslechting van het geschil in staat zou achten. Een dergelijk verzoek acht ik onbestaanbaar. Het in de wet vastgelegde recht op pleidooi strekt ertoe de rechter voor te lichten, vóórdat hij zich een oordeel vormt; het omvat (buiten het zich hier niet voordoende geval van een verrassingsbeslissing) niet het recht om in kennis te worden gesteld van de beslissing die de rechter voornemens is te nemen en om, afhankelijk van die voorgenomen beslissing, de zaak al dan niet (alsnog) te bepleiten. Kennelijk is dit een en ander, naar aanleiding van door de procesadvocaat [NAAM], op 28 juni 2012 telefonisch door de griffie van het hof aan de procesadvocaat [NAAM].
Gelet op de bestaande onzekerheid of het hof nog een tussenarrest zou wijzen en BBI aldus de gelegenheid zou krijgen zich op mogelijk door de Gemeente nog te verstrekken stukken te beroepen, was het aan BBI om hetzij het risico van een aanstonds te wijzen eindarrest te nemen, hetzij ieder risico uit te sluiten door onvoorwaardelijk pleidooi te vragen. Zij heeft dat laatste niet gedaan, óók niet nadat haar (op 28 juni 2012) duidelijk was geworden dat het hof zich (terecht) niet bij voorbaat op het wijzen van een tussen- dan wel een eindarrest wilde vastleggen.
Alhoewel de reden waarom BBI de zaak (mogelijk) nog wilde bepleiten, in beginsel niet ter zake doet, wijs ik nog erop dat het middel (onder 134-135) ten onrechte suggereert dat het (voorwaardelijke) verzoek om pleidooi was ingegeven door de afwijzing van haar verzoek, strekkende tot het gelasten van een comparitie van partijen. Op dat verzoek heeft het hof echter eerst in rov. 4.12, slot, van het eindarrest beslist, en wel in die zin dat het voor een comparitie van partijen zoals door BBI verzocht geen aanleiding zag (
“BBI heeft nog verzocht om een comparitie van partijen te gelasten, doch het hof ziet daartoe gezien het vorenoverwogene geen aanleiding.”
).
2.6
Alhoewel het ongetwijfeld de voorkeur zou hebben verdiend dat hof, indien het, zoals ik veronderstel, tijdig van het voorwaardelijke verzoek van BBI om pleidooi op de hoogte was geraakt, had geëxpliciteerd dat en waarom het dat verzoek niet kon honoreren, meen ik dat het hof, ook nu het zulks heeft nagelaten, niet kan worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven dan wel zijn beslissing onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.7
Middel I
omvat een inleiding en een drietal onderdelen (A-C).
2.8
Onderdeel I.A
klaagt dat het hof in rov. 4.7 van een onjuiste rechtsopvatting van de reikwijdte van de bevoegdheid van de Gemeente tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 450.000,00 blijk heeft gegeven. De wijze waarop de Gemeente van haar invorderingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt, is volgens de klacht in strijd met art. 3:13 lid 2 BW, art. 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, nu het motief van de Gemeente om tot invordering over te gaan blijkens het advies van 4 maart 2008 is geweest het houden van een “stok achter de deur” en/of het geven van een prikkel aan BBI na het vastlopen van de onderhandelingen over de ontwikkeling van De Driehoek. Het hof sanctioneert ten onrechte dit misbruik van bevoegdheid c.q. van recht, zo betoogt de klacht.
2.9
Uit de toelichting (randnummers 29-82) maak ik op dat de klacht in het bijzonder steunt op de navolgende (verkort weergegeven) gronden:
a) de Gemeente heeft, na het onherroepelijk worden van de last, voorwaarden verbonden aan een verdere opschorting van de begunstigingstermijn die niet op de uitvoering van de last zien en onuitvoerbaar zijn (onder meer randnummers 30, 68 en 71);
b) door alleen in het geval van BBI af te wijken van de vaste gedragslijn dat een verbeurde dwangsom niet wordt geïnd indien de overtreding na het verstrijken van de begunstigingstermijn alsnog is opgeheven, handelt de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer randnummers 30, 50 en 64);
c) de Gemeente heeft (achteraf, na het onherroepelijk worden van de last onder dwangsom) de invordering afhankelijk gesteld van de vraag of de gesprekken met [betrokkene 1] leiden tot verplaatsing van de
gehele
fabriek, terwijl de last onder dwangsom alleen betrekking had op het verwijderen van twee loodsen en de fabriek destijds bovendien door de Gemeente werd gedoogd (onder meer randnummers 54 en 75);
d) de Gemeente mocht de bevoegdheid tot invordering niet benutten om de gesprekken met [betrokkene 1] in haar voordeel te beïnvloeden, omdat de bevoegdheid tot invordering niet voor dit doel is verleend (onder meer randnummers 58, 75 en 78-81);
e) de verplaatsing van de fabriek naar De Driehoek was lange tijd niet uitvoerbaar, omdat de daarvoor noodzakelijke MER door toedoen van de Gemeente pas in oktober 2009 is voltooid (onder meer randnummers 56 en 71);
f) een bestuurlijke dwangsom dient als prikkel tot herstel van een overtreding, terwijl in dit geval na verbeurte van de dwangsom in 2004 bijna vier jaar zijn verstreken en de Gemeente de verjaring tot acht maal toe heeft gestuit alvorens zij in 2008 tot invordering heeft besloten (onder meer randnummers 39 en 49);
g) ingevolge art. 6, lid 1, onder e, en lid 5 van de overeenkomst uit 2005 heeft de Gemeente haar bevoegdheid tot handhaving ten aanzien van de gehele fabriek tot 31 maart 2010 opgeschort, zodat niet valt in te zien dat de Gemeente in maart 2008 gebruik kon maken van de bevoegdheid tot invordering (onder meer randnummer 61);
h) op grond van de overeenkomst uit 2005 was het belang van de Gemeente bij herstel van de agrarische bestemming afdoende gewaarborgd, zodat met het invorderen van de verbeurde dwangsommen geen redelijk belang meer is gediend, terwijl BBI hierdoor financieel aanzienlijk wordt getroffen (onder meer randnummer 62).
2.10
De onderhavige invordering wordt beheerst door het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht
. Artikel 5:33 lid 1 (oud) Awb bepaalde dat het bestuursorgaan de verbeurde dwangsommen “kan” invorderen, hetgeen duidt op een discretionaire bevoegdheid. In de literatuur werd echter aangenomen dat de ruimte om van invordering af te zien slechts beperkt is en dat daartoe van bijzondere omstandigheden sprake dient te zijn. Daarbij werd het volledig beëindigen van de overtreding na de begunstigingstermijn
niet
als een bijzondere omstandigheid beschouwd. A fortiori leidde een dergelijke beëindiging niet tot een verplichting voor het bestuur om van invordering af te zien
. Voor deze opvatting kan ook steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de Dwangsomwet
. In de memorie van toelichting bij deze wet werd opgemerkt
:
“In de praktijk is meermalen de vraag gerezen of het bevoegde gezag nog wel het recht heeft een verbeurde dwangsom in te vorderen als de overtreder de met de desbetreffende milieuwet strijdige situatie of handeling heeft beëindigd op het moment waarop de invorderingsprocedure wordt gestart. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Het recht van het bevoegd gezag een verbeurde dwangsom in te vorderen wordt niet opgeschort of komt ook niet te vervallen, indien de overtreder na het moment waarop hij de dwangsom heeft verbeurd, de overtreding ongedaan heeft gemaakt of na verloop van tijd de overtreding niet heeft herhaald. De verplichting tot betaling van de dwangsom ontstaat immers door het enkele feit van de overtreding. Als dit anders zou zijn, zou het middel van de dwangsom weinig effectief zijn. De functie van een dwangsom is immers niet alleen dat overtredingen ongedaan worden gemaakt, maar ook dat herhalingen worden voorkomen. Hierbij past niet dat een overtreder door een al dan niet tijdelijke verbetering van gedrag zelf zou kunnen bepalen of een verbeurde dwangsom kan worden ingevoerd. Wel zou het bevoegde gezag onder omstandigheden kunnen besluiten niet tot invordering over te gaan.”
Verder benadrukt de Minister in de Nota naar aanleiding van het eindverslag
:
“Ik wil voorop stellen dat uit het karakter en het doel van de dwangsombeschikking voortvloeit, dat indien een dwangsom is vastgesteld en de overtreding in kwestie doorgaat de dwangsom ook zal moeten worden geïnd. Immers, zou dit anders zijn, dan zou de dwangsombeschikking het karakter van dwangmiddel al snel verliezen. Inning van de dwangsom is derhalve zonder meer regel. Dit neemt niet weg, dat bijzondere gevallen denkbaar zijn, waarin het niet gerechtvaardigd is tot inning van de (gehele of gedeeltelijke) dwangsom over te gaan. Of zich zo’n geval voordoet hang af van de bijzonderheden en de omstandigheden van het concrete geval. Om hierover in algemene zin uitspraken te doen, acht ik niet zinvol. Wel wil ik benadrukken dat - in lijn met het voorgaande - niet snel zal mogen worden geoordeeld, dat de omstandigheden zó bijzonder zijn, dat niet tot inning moet worden overgegaan.”
Overigens heeft de Vierde tranche in het voorgaande geen wijziging gebracht. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking op grond van het huidige art. 5:37 lid 1 Awb heeft de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (hierna: AbRvS) geoordeeld
:
“Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.”
2.11
Het hof heeft met zijn oordeel vastgehouden aan de hoofdregel dat verbeurde dwangsommen dienen te worden ingevorderd. In de omstandigheden van het geval heeft het geen grond gezien daarvan af te wijken. Gezien hetgeen hiervoor onder 2.10 is opgemerkt, geeft dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk, ook niet als de in de toelichting op de klacht aangevoerde omstandigheden in aanmerking worden genomen. Ik licht dat als volgt toe.
2.12
Het hiervóór (in 2.9)
onder a
weergegeven betoog, dat is gericht tegen de wijze waarop de Gemeente in haar (hiervóór onder 1.12 genoemde) brief van 16 april 2004 een verdere opschorting van de begunstigingstermijn van voorwaarden afhankelijk stelde, faalt, reeds omdat nadere beslissingen over de begunstigingstermijn zijn op te vatten als appellabele besluiten, welke besluiten de burgerlijke rechter, zolang zij niet zijn vernietigd, dan wel zijn herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van die besluiten impliceren, voor rechtmatig moet houden.
2.13
Met betrekking tot het hiervóór (in 2.9)
onder b
vermelde betoog geldt, dat het hof zich onmiskenbaar rekenschap heeft gegeven van de door de Gemeente in het verleden gevolgde gedragslijn om, in situaties waarin de overtreding na het aflopen van de begunstigingstermijn was beëindigd, veelal van het innen van de daarvoor verbeurde dwangsommen af te zien. Ik verwijs daarvoor allereerst naar het in rov. 3.2 onder b uitvoerig geciteerde ambtelijke advies, dat onder meer vermeldt:
“In het verleden heeft uw college, in die gevallen waar sprake was van beëindiging van de overtreding na het aflopen van de begunstigingstermijn, veelal afgezien van het innen van daarvoor verbeurde dwangsommen. De reden hiervan is grotendeels gelegen in het blijven behouden van draagvlak voor het handhavingsklimaat in de gemeente Barneveld. In het onderhavige geval zijn er echter bijzondere omstandigheden aanwezig om deze gedragslijn (op dit moment) terzijde te schuiven. Zo zijn de in het geding zijnde (productie)loodsen illegaal gebouwd, ondanks dat in het verleden afspraken met het betonbedrijf zijn gemaakt over het niet meer treffen van illegale bouwkundige voorzieningen op het perceel. Daarnaast is in 2001 met het betonbedrijf een (inspannings)overeenkomst aangegaan, teneinde te komen tot verplaatsing naar De Driehoek. Op dit moment vinden over de uitvoering van deze overeenkomst weer gesprekken met [betrokkene 1] plaats. Het is dan ook niet uit te sluiten dat naar aanleiding van die gesprekken, de in de vorige alinea genoemde gedragslijn in de toekomst ook bij [A] gevolgd zal worden.”
Een gedragslijn zoals in dit citaat bedoeld, roept in het licht van hetgeen hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam, vragen op. Van het afzien van inning van verbeurde dwangsommen behoort niet
“veelal”
, maar slechts
onder bijzondere omstandigheden
sprake te zijn. Ook hetgeen in de geciteerde passage als ratio voor de kennelijk ruimhartiger gedragslijn wordt aangevoerd, overtuigt niet. Het moge zo zijn dat de bedoelde ruimhartigheid aan het draagvlak voor de gemeentelijke handhaving (met name onder - potentiële - overtreders) bijdraagt, maar daarmee is een grotere effectiviteit van die handhaving niet gegeven. Wat van dit alles ook zij, aan de klacht van BBI ligt de op zichzelf juiste gedachte ten grondslag dat zij aan de bedoelde beleidslijn in beginsel gelijke aanspraken kan ontlenen als andere overtreders. Het hof heeft zulks echter niet miskend. Zich kennelijk bewust zijnde dat de Gemeente goede grond moest hebben om ten aanzien van BBI van de bedoelde gedragslijn af te wijken, heeft het hof in rov. 4.7, vierde volzin, overwogen dat
“(u)it het (…) besluit van 14 oktober 2004 blijkt dat de gemeente in het onderhavige geval van oordeel was dat de omstandigheden van het geval maakten dat de verbeurde dwangsom (ondanks de verwijdering van de loods) geïnd kon worden
”, en voorts, in de vijfde volzin, dat:
“(…) niet valt in te zien dat de gemeente met deze (op argumenten gestoelde) handelwijze (…) in strijd met het recht - waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - heeft gehandeld (…)”
.
2.14
In het hiervóór (onder 2.13) opgenomen citaat wordt ook gerefereerd aan de gesprekken die ten tijde van het betrokken advies gaande waren over de uitvoering van de overeenkomst uit 2001. Ik lees die passage niet aldus, dat (zoals wordt gesuggereerd in het hiervóór onder 1.22 geciteerde advies van 4 maart 2008) daarin wordt voorgesteld de inning van de verbeurde dwangsommen met het oog op de lopende en mogelijk toekomstige besprekingen als
“stok achter de deur”
te hanteren. Veeleer valt de betrokken passage op te vatten als kanttekening dat, alhoewel BBI
niet
valt binnen de termen waaronder overeenkomstig het gemeentelijke beleid van invordering van de verbeurde dwangsommen kan worden afgezien (en alhoewel derhalve in beginsel tot inning van de verbeurde dwangsommen moet worden overgegaan), naar aanleiding van de lopende en mogelijk toekomstige besprekingen wellicht alsnog van invordering zou kunnen worden afgezien.
Alhoewel begrijpelijk is dat BBI, hopende op clementie, een zekere druk heeft ervaren in haar besprekingen met de Gemeente over de verplaatsing van haar fabriek en over de beoogde nieuwe locatie en de inrichting daarvan, kan naar mijn mening niet worden gezegd dat de Gemeente de inning van de reeds verbeurde dwangsommen afhankelijk heeft gesteld van de verplaatsing van de gehele fabriek (waarop de litigieuze last onder dwangsom inderdaad geen betrekking had) en dat zij met de dreiging van die inning concessies van BBI heeft willen afdwingen. Uitgangspunt was dat invordering van de verbeurde dwangsommen zou plaatsvinden. Daaraan doet niet af dat de Gemeente, met het oog op wellicht alsnog te betrachten (wat het hof heeft genoemd:) coulance, niet onverwijld tot invordering is overgegaan. Men kan deze gang van zaken (evenals de reeds besproken gedragslijn van de Gemeente om na beëindiging van de overtreding
“veelal”
niet tot inning van verbeurde dwangsommen over te gaan) minder juist achten, maar het verwijt dat de Gemeente zich, aldus handelende, jegens BBI aan misbruik van recht en strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft schuldig gemaakt, treft geen doel. Daarbij moet onder meer worden bedacht dat, voor zover al kritiek op de gemeentelijke bevoegdheidsuitoefening mogelijk is, als “richtige” bevoegdheidsuitoefening veeleer een onverwijlde inning van de verbeurde dwangsommen dan het - na uitstel - alsnog afzien van die inning aangewezen zou zijn geweest. In dat licht falen ook de hiervóór (in 2.9)
onder c en d
weergegeven argumenten dat de invordering afhankelijk is gesteld van verplaatsing van de gehele fabriek en dat de invorderingsbevoegdheid niet mocht worden benut voor beïnvloeding van de lopende besprekingen.
2.15
Het hiervóór (in 2.9)
onder e
weergegeven betoog dat verplaatsing van de fabriek lange tijd niet mogelijk was omdat door toedoen van de Gemeente geen MER voor De Driehoek gereed was, stuit af op de overweging dat niet valt in te zien
“dat de gemeente redelijkerwijs gehouden was verdere coulance te betrachten”
. Of de vertraging van de verplaatsing van het bedrijf (grotendeels) aan de Gemeente kan worden toegeschreven, heeft het hof kennelijk niet van belang geacht; wél dat de weinig constructieve opstelling van [betrokkene 1] bij de ontwikkeling van De Driehoek de Gemeente in elk geval geen aanleiding tot coulance gaf. Het hof overwoog:
4.7 (…)
BBI heeft gesteld dat de vertraging in de verplaatsing van het bedrijf (grotendeels) aan de gemeente kon worden toegeschreven. Wat er ook zij van de vraag of de gemeente op dit punt een verwijt gemaakt kan worden, naar het oordeel van het hof staat, mede op basis van de getuigenverklaringen (…) genoegzaam vast dat begin 2008 duidelijk werd dat met name vanwege de opstelling van [betrokkene 1] in de stuurgroep, waarin ook de andere drie grondeigenaren van de Driehoek zitting hadden, de grondeigenaren niet tot een gezamenlijk ontwikkelingsplan voor de Driehoek konden komen. [betrokkene 1] kwam gedurende langere tijd niet naar de stuurgroepvergaderingen en stelde zich ook overigens niet constructief op. (...)”
2.16
Wat betreft het hiervóór (in 2.9)
onder f
weergegeven argument dat pas vier jaar na de verbeurte van de dwangsom tot invordering daarvan is besloten, heeft het hof in rov. 4.7 terecht overwogen dat het de Gemeente in beginsel vrijstond de invordering van verbeurde dwangsommen te stuiten en aan te houden (naar ik aanneem heeft het hof hier bedoeld: de invordering van verbeurde dwangsommen aan te houden en de verjaring van de bevoegdheid tot invordering te stuiten) en voorts geconstateerd dat
“de gemeente in haar stuitingsbrieven telkens heeft herhaald dat de verbeurde dwangsommen dienden te worden betaald
”. Dat een verbeurde dwangsom met vertraging wordt ingevorderd, doet overigens niet noodzakelijkerwijs afbreuk aan de door het onderdeel bedoelde werking van een opgelegde dwangsom als prikkel tot herstel van een overtreding. Zoals hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam, is het met het oog op de effectiviteit van de bestuurlijke dwangsom van belang dat zij, als zij is verbeurd, op enig moment (ook al is dat nadat de overtreding reeds ongedaan is gemaakt) daadwerkelijk wordt ingevorderd. Ook in het licht van het onder f genoemde argument vormt de litigieuze invordering derhalve geen misbruik van recht en is zij evenmin in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2.17
Het hiervóór (in 2.9)
onder g
weergegeven argument dat de Gemeente op grond van de overeenkomst uit 2005 haar bevoegdheid tot handhaving heeft opgeschort, kan evenmin tot cassatie leiden. De overeenkomst uit 2005 zag slechts op het (vooralsnog) niet handhavend optreden tegen de aanwezigheid van de betonfabriek in de ten tijde van die overeenkomst bestaande omvang, in welk verband de Gemeente zich overigens het recht had voorbehouden om, afgezien van hetgeen overigens in de overeenkomst wordt geregeld, handhavend op te treden indien de omvang van de betonfabriek ten opzichte van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande situatie wordt vergroot. Wel of niet handhavend optreden ten aanzien van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uit 2005 bestaande situatie is in de onderhavige procedure niet aan de orde. In de onderhavige procedure is slechts de invordering van een dwangsom aan de orde die is verbeurd vanwege een illegale en in strijd met uitdrukkelijke afspraken (en ondanks een herhaalde waarschuwing) reeds in het verleden gerealiseerde uitbreiding, die ten tijde van de overeenkomst uit 2005 al ongedaan was gemaakt. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk dat het hof ter zake in rov. 4.7 reeds beslissend heeft geacht dat in de overeenkomst van 2005 geen afspraken zijn gemaakt over de inning van de dwangsom die betrekking heeft op de grote loods. Ten aanzien van de kleine loods was dat naar het oordeel van het hof anders, omdat die kleine loods ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 2005 nog aanwezig was en derhalve behoorde tot de in die overeenkomst bedoelde
“huidige omvang”
van de betononderneming, die de Gemeente voorshands zou (blijven) gedogen.
2.18
Het hiervóór (in 2.9)
onder h
weergegeven argument dat met het invorderen van de dwangsom geen redelijk belang is gediend nu op grond van de overeenkomst uit 2005 het belang van de Gemeente bij herstel van de agrarische bestemming reeds afdoende was gewaarborgd, kan evenmin tot cassatie leiden. In de eerste plaats geldt dat de litigieuze dwangsom geen betrekking had op het herstel van de agrarische bestemming waarop de overeenkomst uit 2005 ziet, maar op het ongedaan maken van een eerder illegaal en in strijd met uitdrukkelijke afspraken (en ondanks een herhaalde waarschuwing) gerealiseerde uitbreiding, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uit 2005 al ongedaan was gemaakt. In de tweede plaats geldt dat, zoals hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam, het (anders dan bij wijze van uitzondering en onder bijzondere omstandigheden) niet invorderen van een verbeurde dwangsom de effectiviteit van dat handhavingsinstrument zou aantasten en dat zelfs het feit dat de betrokken overtreding (zij het eerst na ommekomst van de begunstigingstermijn) al ongedaan is gemaakt, daarom in beginsel geen grond biedt om van invordering af te zien. Dit laatste geldt a fortiori, indien de betrokken overtreding nog niet is beëindigd, maar er al wel zicht op beëindiging bestaat, zoals in het geval dat de overtreder zich contractueel tot beëindiging heeft verbonden.
2.19
Voor zover het onderdeel beoogt meer of andere klachten voor te dragen dan hiervoor besproken, voldoen deze niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen van bepaaldheid en precisie
. De slotsom is dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
2.20
Onderdeel I.B
klaagt dat het hof zijn oordeel over de uitoefening van de invorderingsbevoegdheid in rov. 4.7 (bezien in samenhang met de feitelijke vaststellingen in rov. 3.2 sub b en c) heeft gebaseerd op een feitelijk onjuiste en onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Kort samengevat wordt de klacht als volgt toegelicht.
De besprekingen in 2004 vloeiden voort uit de overeenkomst uit 2001, welke slechts betrekking had op een voorwaardelijke en gedeeltelijke ontwikkeling van De Driehoek teneinde de verhuizing van BBI naar deze locatie mogelijk te maken. Gesproken kon worden van een (inspannings)verplichting van BBI om te verhuizen. De overeenkomst uit 2005 had een ander en breder karakter, omdat daarmee werd beoogd het complete gebied van De Driehoek in overleg met alle grondeigenaren als bedrijventerrein te ontwikkelen. In art. 6 lid 1 onder e in samenhang met art. 6 lid 5 van deze overeenkomst was de afspraak opgenomen dat BBI uiterlijk per 31 december 2010 van haar huidige locatie zou verdwijnen, bij gebreke waarvan de Gemeente het recht zou herkrijgen om verplaatsing af te dwingen met handhavend optreden. Een en ander betekent dat het overleg in de periode 2007-2008 niet zag op de verplichting van BBI tot verplaatsing van haar bedrijf, maar op de volledige ontwikkeling van De Driehoek als bedrijventerrein. Door in rov. 4.7 te verwijzen naar het op 14 oktober 2004 genomen besluit van burgemeester en wethouders (en het onderliggende advies van 8 oktober 2004) om verjaring van de verbeurde dwangsommen te voorkomen en vervolgens een relatie te leggen met (het ambtelijk advies van 4 maart 2008 en) het besluit van 20 maart 2008 om tot invordering over te gaan heeft het hof kennelijk eraan voorbijgezien dat de overeenkomst uit 2005 een andere inhoud heeft dan die uit 2001 en dat het overleg over De Driehoek hierdoor een verandering heeft ondergaan, te weten overleg tussen alle grondeigenaren waar het overleg in 2004 nog slechts ging tussen de Gemeente en BBI. Voorts heeft het hof eraan voorbijgezien dat de overeenkomst uit 2005 gezien de handhavingsafspraak het karakter heeft van een bevoegdhedenovereenkomst waaraan de Gemeente was gebonden, aldus - nog steeds - de toelichting.
2.21
Uit de bestreden rov. 4.7 valt niet op te maken dat het hof van een onjuiste uitleg van de overeenkomst uit 2005 is uitgegaan. Na te hebben vooropgesteld dat de Gemeente in haar stuitingsbrieven steeds aan betaling van de verbeurde dwangsommen met betrekking tot de illegale, in het verleden gerealiseerde uitbreiding van de betonfabriek heeft vastgehouden, heeft het hof in rov. 4.7 (niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de ontwikkelingen na 2004 (ook die na het sluiten van de overeenkomst van 2005) de Gemeente niet tot het alsnog betrachten van coulance met betrekking tot die dwangsommen verplichtten. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat op basis van de verschillende getuigenverklaringen genoegzaam vaststaat
“dat begin 2008 duidelijk werd dat met name vanwege de opstelling van [betrokkene 1] in de stuurgroep waarin ook de andere drie grondeigenaren van de Driehoek zitting hadden, de grondeigenaren niet tot een gezamenlijk ontwikkelingsplan voor de Driehoek konden komen. [betrokkene 1] kwam gedurende langere tijd niet naar de stuurgroepvergaderingen en stelde zich ook overigens niet constructief op. De door BBI bij productie XV bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde verslagen van de stuurgroepvergaderingen van 7 december 2007 en 10 januari 2008, bevestigen dat [betrokkene 1] op dat moment niet voortvarend meewerkte.”
Naar in de geciteerde passage ligt besloten, is het niet aan het hof ontgaan dat in 2008 inmiddels het tot stand brengen van een gezamenlijk ontwikkelingsplan voor De Driehoek door de gezamenlijke grondeigenaren aan de orde was.
Overigens blijkt uit de gedingstukken niet (de cassatiedagvaarding noemt althans geen vindplaatsen) dat BBI in de feitelijke instanties heeft gesteld dat het overleg over De Driehoek op grond van de overeenkomst uit 2005 een relevante wijziging heeft ondergaan. In haar memorie van grieven onder 9 heeft BBI juist gesteld dat, “
(h)oewel de overeenkomst uit 2005, in afwijking van de eerder gesloten overeenkomst uit 2001 (…) betrekking heeft op volledige ontwikkeling van De Driehoek, (…) het scheppen van de planologische mogelijkheid tot verplaatsing van BBI naar De Driehoek voor BBI het primaire doel van de overeenkomst (is) gebleven (…)
”.
De cassatiedagvaarding vermeldt evenmin dat en waar BBI in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de overeenkomst uit 2005 als een bevoegdhedenovereenkomst is te beschouwen. Overigens kwam hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde dat het hof de overeenkomst uit 2005 (niet onbegrijpelijk) aldus heeft uitgelegd dat zij in elk geval géén betrekking had op de invordering van de reeds door BBI verbeurde dwangsom ter zake van de grote loods.
2.22
Onderdeel I.C
richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat genoegzaam is komen vast te staan dat de opstelling van [betrokkene 1] de oorzaak ervan was dat de grondeigenaren niet gezamenlijk tot een ontwikkelingsplan voor De Driehoek konden komen. Volgens de klacht heeft het hof dit (bewijs)oordeel onvoldoende onderbouwd door te verwijzen naar de verklaringen van drie partijgetuigen en naar slechts twee van de in totaal veertien vergaderverslagen die als de producties XIV en XV bij akte overlegging nadere producties zijn overgelegd. Hieraan voegt de klacht toe dat het hof in het licht van die andere gedingstukken ook niet duidelijk maakt waarom het meent voorbij te kunnen gaan aan de vraag of de Gemeente hier ook een verwijt treft.
2.23
Ter motivering van zijn oordeel dat niet valt in te zien dat de Gemeente was gehouden verdere coulance te betrachten, heeft het hof in rov. 4.7 overwogen:
- dat genoegzaam vaststaat dat begin 2008 duidelijk werd dat met name vanwege de opstelling van [betrokkene 1] de grondeigenaren in de stuurgroep niet tot een gezamenlijk ontwikkelingsplan konden komen;
- dat [betrokkene 1] gedurende langere tijd niet naar de stuurgroepvergaderingen kwam en zich ook overigens niet constructief heeft opgesteld;
- dat deze vaststellingen mede zijn gebaseerd op getuigenverklaringen van [betrokkene 2], wethouder ruimtelijke ontwikkeling, [betrokkene 3], gemeenteambtenaar en destijds projectleider Harselaar Zuid en De Driehoek, en [betrokkene 4], directeur ontwikkelingsbedrijf Barneveld en destijds lid van stuurgroep;
- dat de door BBI als productie XV bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde verslagen van de stuurgroepvergaderingen van 7 december 2007 en 10 januari 2008 bevestigen dat [betrokkene 1] op dat moment niet voortvarend meewerkte.
2.24
Aldus heeft het hof naar behoren gemotiveerd waarom naar zijn oordeel [betrokkene 1] ten tijde van het besluit tot invordering een verwijt kon worden gemaakt van het uitblijven van een gezamenlijk ontwikkelingsplan. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente gehouden was tot het betrachten van verdere coulance heeft het hof in het midden kunnen laten of ook de Gemeente zelf aan de vertraging in de ontwikkeling van De Driehoek heeft bijgedragen. Voor een verdergaande toetsing van dit feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats, nog daargelaten dat de klacht niet concreet toelicht aan de hand van welke (passages uit) getuigenverklaringen of verslagen het hof tot een ander oordeel had moeten komen.
2.25
Middel II
richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.7 dat aan BBI kan worden toegerekend dat [betrokkene 1] zich in de stuurgroep niet constructief heeft opgesteld omdat hij directeur en grootaandeelhouder van BBI was. In de toelichting wordt betoogd dat [betrokkene 1] in de stuurgroep is opgetreden namens GA1 B.V. en dat deze vennootschap de eigenaar is van de binnen De Driehoek gelegen gronden die mogelijk door BBI in gebruik zullen worden genomen. De beide hoedanigheden van [betrokkene 1] mogen volgens de toelichting niet met elkaar worden vereenzelvigd in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de invordering van de door BBI verbeurde dwangsommen.
2.26
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Bij de toerekening van gedragingen van een bestuurder aan een rechtspersoon heeft als maatstaf te gelden of deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon zijn op te vatten
. In appel heeft BBI zelf gesteld dat [betrokkene 1] “DGA” (directeur en grootaandeelhouder) van zowel GA1 B.V. als BBI is
. Met het bestreden oordeel respondeerde het hof op het betoog van BBI dat zij juridisch geen partij was in de besprekingen met de Gemeente over de ontwikkeling van De Driehoek omdat zij geen grondeigenaar is, dat de positie van BBI juridisch niet mag en kan worden vereenzelvigd met die van GA1 B.V. en dat als de houding van GA1 B.V. in de onderhandelingen de Gemeente niet zint, zulks haar juridisch niet het recht geeft BBI hierop als toekomstig gebruiker aan te spreken
. Kennelijk is het hof bij de toerekening van de opstelling van [betrokkene 1] aan BBI ervan uitgegaan dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van BBI hebben te gelden. In het licht van het hiervoor samengevatte betoog van BBI behoefde dat oordeel geen nadere motivering. Daarbij verdient opmerking dat uit de eigen stellingen van BBI volgt dat ook [betrokkene 1] zelf bij zijn opstelling in de stuurgroep geen duidelijk onderscheid tussen de belangen van GA1 B.V. en die van BBI heeft gemaakt
:
“[betrokkene 1] heeft namens GA1 BV kort daarop in december 2007 de onderhandelingen met de gemeente en de andere grondeigenaren opgeschort, omdat met die voorwaarden de gemeente de overeenkomst met BBI uit 2005 niet nakwam, waarmee primair aan BBI de mogelijkheid werd geboden om gezien de ligging van de voor haar aangewezen locatie feitelijk met voorrang te verhuizen. (…)”
En
:
“GA1 BV heeft in de onderhandelingen een bepaalde positie ingenomen en net als de andere grondeigenaren haar wensen en ideeën binnen de stuurgroep op tafel gelegd met betrekking tot een zo snel mogelijke ontwikkeling van De Driehoek, wel mede gericht op het belang van BBI en de afspraken die tussen de gemeente en BBI zijn gemaakt sinds 2000 over een verhuizing naar een aangewezen locatie binnen dat gebied van De Driehoek. (…)”
2.27
Middel III
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat BBI zich tevergeefs beroept op het besluit van 26 mei 1999 waarbij het college van burgemeester en wethouders een generaal pardon voor bouw- en gebruiksovertredingen zou hebben verleend, tegen de beslissing van het hof in rov. 4.12 om geen comparitie van partijen te gelasten alsmede tegen de opsomming van de gedingstukken in rov. 2 van het bestreden arrest. Het middel valt uiteen in een tweetal onderdelen.
2.28
Onderdeel III.A
behelst de volgende klachten:
- uit een tweetal passages in rov. 4.8 (aangehaald in de cassatiedagvaarding, onder 118) blijkt dat het hof het betoog van BBI met betrekking tot onder meer de beleidsnota
“Selectieve handhaving”
en het besluit van 26 mei 1999 tot verlening van een generaal pardon niet goed heeft begrepen (randnummer 121);
- het is niet duidelijk of het hof heeft kennisgenomen van de beleidsnota
“Selectieve handhaving”
, nu immers in rov. 4.8 niet naar deze nota wordt verwezen, terwijl uit die nota blijkt dat vóór 1995 van een formeel handhavingsbeleid geen sprake was en in het buitengebied ad hoc werd gehandhaafd (randnummers 121 en 122);
- door het verzoek van BBI om een inlichtingencomparitie af te wijzen is het hof tekortgeschoten in zijn taak als hoogste feitenrechter (randnummer 124);
- in het door het hof gegeven overzicht van de gedingstukken in rov. 2 van het bestreden arrest ontbreekt de antwoordakte (met als producties beleidstukken) van BBI van 22 mei 2012; dit impliceert volgens het onderdeel een schending van een fundamenteel procesrecht (randnummers 123-126).
2.29
De eerste klacht kan niet tot cassatie leiden. Aan de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof in rov. 4.8 aan de gedingstukken van BBI heeft gegeven, kan niet afdoen dat volgens het onderdeel (randnummer 121) BBI met de overgelegde stukken, en met name met de nota
“Selectieve handhaving”
, de geloofwaardigheid van het handhavingsbeleid van de Gemeente ter discussie heeft willen stellen, nu het onderdeel niet vermeldt dat en waar BBI in appel stellingen van die strekking zou hebben geponeerd. In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft BBI onder 13 slechts betoogd dat met de genoemde nota in 1995 een formeel handhavingsbeleid werd ingezet,
“waar het in de jaren daarvoor is blijven steken in het ad hoc aanpakken van excessen, veelal op basis van subjectieve overwegingen”
; voorts heeft BBI op de aangegeven plaats aangevoerd de genoemde nota te hebben overgelegd
“ter verduidelijking van de reden voor het nemen van een besluit tot het geven van een generaal pardon”
. Het bedoelde pardon was, naar in cassatie vaststaat, beperkt tot bouw- en gebruiksovertredingen die vóór 1 januari 1988 waren ontstaan. De litigieuze dwangsommen zijn verbeurd ter zake van loodsen, die, naar het hof in rov. 4.8 heeft vastgesteld, eerst na 1989 zijn gerealiseerd
en derhalve buiten het bereik van het bedoelde pardon vielen. Voor zover BBI zou menen dat de Gemeente desondanks op grond van het generaal pardon (en op grond van de ontwikkelingen die tot dat pardon hebben geleid) niet handhavend met betrekking tot die loodsen had mogen optreden, geldt ten slotte dat zij zulks had moeten geldend maken door de haar ten dienste staande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de oplegging van de last onder dwangsom aan te wenden en dat, nu zij dat heeft nagelaten en aan die last formele rechtskracht toekomt, zij een en ander niet meer in een geding voor de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen.
2.30
Ook de tweede klacht kan niet tot cassatie leiden. Er is geen reden om aan te nemen dat het hof geen kennis zou hebben genomen van de nota
“Selectieve handhaving”
, die bij de in rov. 2.1 genoemde memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens inhoudende akte tot het overleggen van nadere producties en een verzoek tot het gelasten van een comparitie, is overgelegd. Uit de enkele omstandigheid dat het hof die nota niet in rov. 4.8 heeft genoemd, kan niet worden afgeleid dat het hof van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, zeker niet nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof in rov. 4.8 uitdrukkelijk op die nota had moeten ingaan.
2.31
De derde klacht faalt, omdat het hof ingevolge art. 88 jº art. 353 Rv een discretionaire bevoegdheid had tot het gelasten van een inlichtingencomparitie en overigens in rov. 4.12 voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het een zodanige comparitie niet nodig achtte.
2.32
De vierde klacht kan niet tot cassatie leiden. Het (kennelijk abusievelijk) onvermeld laten van de antwoordakte en de daarbij overgelegde stukken bij de weergave van het geding in rov. 2 dwingt niet tot de conclusie dat het hof daarvan geen kennis heeft genomen. Overigens licht de klacht niet concreet toe waarom de bedoelde stukken zouden afdoen aan het oordeel dat het hof in rov. 4.8 heeft gegeven.
2.33
Onderdeel III.B
klaagt dat het hof in rov. 4.8 niet voldoende heeft gemotiveerd dat, gelet op de door BBI overgelegde beleidsstukken, de invordering door de Gemeente op een consistent en geloofwaardig handhavingsbeleid berust.
Ook deze klacht faalt, reeds omdat het onderdeel niet stelt dat en waar BBI in appel heeft aangevoerd dat het ontbreken van een consistent en geloofwaardig handhavingsbeleid aan de onderhavige invordering in de weg staat. Overigens stuit het betoog dat de Gemeente geen consistent en geloofwaardig handhavingsbeleid heeft gevoerd af op de in rov. 4.5 bedoelde formele rechtskracht van de last onder dwangsom van 24 juni 2003.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Zie de memorie van grieven, onder 2-3.
Rov. 3.1-3.2 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1-2.21 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 januari 2009.
Rov. 3.2 onder a van het bestreden arrest.
Rov. 3.2 onder b van het bestreden arrest.
Het verzet is gedaan op de voet van art. 5:33 lid 2 in verbinding met art. 5:26 lid 3 Awb, zoals deze tot 1 juli 2009 hebben gegolden.
ECLI:NL:RBARN:2009:BH0202.
ECLI:NL:GHARN:2012:BY6098.
Zie rov. 4.12, slot.
HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513, NJ 2012/76, rov. 3.3.2, herhaald in HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4124, NJ 2013/126, rov. 3.4, en HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2867, RvdW 2013/670, rov. 2.5.2.
Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht, Stb. 2009, 264; zie voor de inwerkingtreding op 1 juli 2009 Stb. 2009, 265. Art. IV lid 1 bepaalt dat, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing blijft zoals dat gold voor dat tijdstip.
Zie P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 204-205. De Vierde tranche van de Awb heeft overigens geen wijziging gebracht in de beantwoording van de vraag of en wanneer invordering achterwege mag of moet blijven; zie P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2011), p. 202-203. Zie ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 291-293 en p. 250-252. Verweij signaleert dat in de praktijk bij een te late nakoming van de last onder dwangsom in veel gevallen van invordering wordt afgezien; zie p. 251/252.
Wet van 3 september 1990 tot uitbreiding van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wijzigingen van andere wetten (dwangsom), Stb. 1990, 478.
Kamerstukken II 1988/89, 21 088, nr. 3, p. 6/7.
Kamerstukken II 1988-1989, 21 088, nr. 9, p. 5/6.
AbRvS 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8985, AB 2012/361 m.nt. L.M. Koenraad, rov. 6, herhaald in AbRvS 10 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7640, rov. 2.2.
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125; HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124.
HR 6 april 1979 (
Kleuterschool Babbel
), ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 m.nt. C.J.H.B., rov. 1; HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2936, NJ 2000/33 m.nt. PAS, rov. 3.3. Zie ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Gelpke en De Graaff, onder 39.
Zie memorie van grieven, onder 8 en 38. Tegen de vaststelling in rov. 2.2 van het eindvonnis dat [betrokkene 1] aandeelhouder is van BBI is niet gegriefd. Verder vermeldt het proces-verbaal van de op 6 november 2008 gehouden comparitie dat [betrokkene 1] “directeur/eigenaar” is van BBI en blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 april 2010 dat [betrokkene 1] heeft verklaard statutair bestuurder van BBI te zijn. In de toelichting op de klacht (onder 116) wordt terloops opgemerkt dat [betrokkene 1] geen directeur en grootaandeelhouder van BBI is, maar wel bestuurder.
Memorie van grieven, onder 126 en 129. Zie ook memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder 32.
Memorie van grieven, onder 15.
Memorie van grieven, onder 127. In dezelfde zin: memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder 32:
“(…) Het feit dat de stukken laten zien dat [betrokkene 1] primair dat belang
(waarmee kennelijk is bedoeld: het belang van BBI bij haar verplaatsing naar De Driehoek; LK)
probeert veilig te stellen in de onderhandelingen doet daaraan niet af (…).”
), alsmede onder 35 (
“(…) Indien vervolgens [betrokkene 1] inderdaad voor dat belang
(het belang van BBI; LK)
opkomt (…).”
).
Volgens de cassatiedagvaarding, onder 5, zijn de beide loodsen eerst
“eind jaren negentig van de vorige eeuw”
gerealiseerd (derhalve nadat de Gemeente volgens BBI reeds - in 1995 - een formeel handhavingsbeleid had ingezet); volgens de Gemeente (schriftelijke toelichting, onder 5) heeft BBI de beide loodsen
“(e)ind jaren ’90/begin 2000)
opgericht.