ECLI:NL:GHAMS:2013:1559
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			:  200.101.511
zaak-/rolnummer rechtbank 			: 776001 DX EXPL 06-653
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2013
inzake
[appellant]
,
wonend te[plaats],
appellant,
advocaat:
mr. H.A. van der Kleij
te Zwolle,
tegen:
DEXIA NEDERLAND B.V
.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[appellant] en Dexia genoemd.
Wermers is bij dagvaarding van 18 januari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter)  van 26 oktober 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen[appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie, en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 september 2008.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven,
memorie van antwoord, met productie,
akte van[appellant];
Ten slotte is arrest gevraagd.
Wermers heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en die van Dexia zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Wemers in de kosten van het geding in appel, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.5) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, hierna onder 3.1 aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)[appellant] heeft met Dexia een effectenleaseovereenkomst met de naam DUO gesloten die op 15 maart 2001 is geëindigd met een batig saldo van € 33.410,27.
(ii) In oktober 1997 heeft[appellant] vijf effectenleaseovereenkomsten met de naam Feestplan met Dexia gesloten. In januari 2001 heeft[appellant] twee effectenleaseovereenkomsten met de naam Korting Kado met Dexia gesloten en in april 2001 heeft hij nog een overeenkomst met de naam Korting Kado met Dexia gesloten.
(iii) In totaal heeft[appellant] op grond van de onder (ii) genoemde leaseovereenkomsten € 28.452,44 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 7.713,14 aan dividenden en andere voordelen ontvangen.
(iv) De onder (ii) genoemde overeenkomsten zijn met restschulden geëindigd.
( v) Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) van dit hof heeft[appellant] een opt-out verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW afgelegd, als gevolg waarvan hij niet gebonden is aan de bij die beschikking verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
3.2.
Wermers heeft in eerste aanleg, kort gezegd en voor zover van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de onder 3.1(ii) genoemde overeenkomsten zijn of worden vernietigd althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen[appellant] in het kader van die overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, met rente. In reconventie vorderde Dexia veroordeling van[appellant] tot betaling van € 27.120,50, met rente.
3.3.
De kantonrechter heeft in het eindvonnis – onder verwijzing naar uitspraken van de Hoge Raad en van dit hof – onder meer overwogen dat Dexia haar bijzondere zorgplichten geschonden heeft en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld, dat[appellant] schade heeft geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld en dat er voldoende causaal verband aanwezig is tussen deze schade en de onrechtmatige daad van Dexia. De kantonrechter heeft op de schade eerst het voordeel in mindering gebracht, bestaande wat betreft de onder 3.1(ii) genoemde leaseovereenkomsten uit dividenden en andere voordelen, en wat betreft de onder 3.1(i) genoemde leaseovereenkomst het batig saldo. Dit leidde ertoe dat geen schade ter zake van maandtermijnen resteerde en wat betreft de restschuld een schadepost van € 14.489,92 open bleef. Na verrekening met de door Dexia te dragen schade en na vermindering met hetgeen reeds aan Dexia was voldaan door verrekening of betaling, resteerde nog een door[appellant] aan Dexia te betalen bedrag van € 17.500,94. Dit bedrag heeft de kantonrechter – met afwijzing van de vorderingen in conventie – in reconventie toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
In de appeldagvaarding komt[appellant] tevens in hoger beroep van het op 24 september 2008 door de kantonrechter uitgesproken tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast. Tegen dit vonnis zijn echter geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, zodat het hof ervan uitgaat dat het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen het eindvonnis van 26 oktober 2011.
3.5.
In eerste aanleg heeft[appellant] zich er aanvankelijk op beroepen dat zijn echtgenote niet heeft ingestemd met het aangaan van de onder 3.1(ii) genoemde leaseovereenkomsten en deze overeenkomsten op de voet van de artikelen 1:88 en 1:89 BW heeft vernietigd. Dit beroep is in eerste aanleg ingetrokken, doch[appellant] wenst deze intrekking in appel te herroepen. Dexia heeft zich er niet tegen verzet dat[appellant] zich alsnog op het standpunt stelt dat die leaseovereenkomsten door zijn echtgenote zijn vernietigd, maar heeft aangevoerd dat het beroep op deze vernietiging niet opgaat. Primair stelt zij zich op het standpunt dat de artikelen 1:88 en 1:89 BW met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten niet van toepassing zijn omdat Wemers en zijn echtgenote ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten in Duitsland woonden. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de bevoegdheid tot verjaring ten tijde van het uitbrengen van de vernietigingsverklaring reeds was verjaard.
3.6.
In het midden kan blijven of de artikelen 1:88 en 1:89 BW van toepassing zijn omdat het door Dexia gedane beroep op verjaring van de vernietigingsbevoegdheid slaagt. Bij brief van 26 juli 2004 heeft de echtgenote van[appellant] de vernietigbaarheid van de overeenkomsten “Korting Kado” ingeroepen. Bij brief van 13 juni 2005 heeft zij dat – via Leasproces B.V. - gedaan met betrekking tot alle onder 3.1 (ii) genoemde overeenkomsten. Dit heeft zij herhaald bij brief van 20 juni 2005.[appellant] voert aan dat zijn echtgenote in of rond november 2001 bekend was met het bestaan van de leaseovereenkomsten. Uit dit eigen standpunt van[appellant] volgt dat de brieven van 13 en 20 juni 2005 meer dan drie jaar daarna zijn verzonden en derhalve in ieder geval te laat waren. Ook de brief van 26 juli 2004 acht het hof echter te laat. Dexia heeft erop gewezen (ook al in eerste aanleg) dat de betalingen voor de overeenkomsten Korting Kado – die[appellant] in januari en april 2001 met Dexia is aangegaan – door middel van automatische incasso werden verricht van een rekening op naam van de echtgenote van[appellant] en dat zijn echtgenote derhalve zelf een volmacht tot automatische incasso moet hebben verstrekt. Het is daarom de stelling van Dexia dat de echtgenote van[appellant] al kort na het aangaan van de overeenkomsten Korting Kado daarvan op de hoogte is geraakt. Tegenover deze stelling had het op de weg van[appellant] gelegen zijn standpunt dat zijn echtgenote pas in/rond november 2001 bekend is geworden met het bestaan van die overeenkomsten nader toe te lichten. Nu hij dit heeft nagelaten verwerpt het hof zijn betwisting van het verjaringsverweer als onvoldoende gemotiveerd. De vernietigingsverklaringen van de echtgenote van[appellant] hebben derhalve geen doel getroffen, wat er zij van de vraag of in dit geval haar toestemming was vereist. Grief 1 kan niet slagen.
3.7.
Hetzelfde lot treft grief 2, waarmee[appellant] in de eerste plaats aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte geen onderscheid maakt tussen schade bestaande uit maandtermijnen en schade bestaande uit restschulden. Bij deze klacht heeft[appellant] geen belang omdat hij niet toelicht in welk opzicht dit in het onderhavige geval voor de beslissing van de kantonrechter verschil zou moeten maken.[appellant] voert vervolgens aan dat het batig saldo van de eerdere overeenkomst alleen relevant is voor aandelenleaseovereenkomsten die binnen een jaar na afloop van het beschikbaar komen van dat saldo zijn aangegaan, in dit geval alleen de overeenkomst Korting Kado. Deze stelling gaat niet op. Ook op de schade die voortvloeit uit overeenkomsten die zijn gesloten voorafgaand aan het eindigen van de overeenkomst met het batig saldo kan het voordeel in mindering worden gebracht (vgl. het arrest van dit hof van 1 december 2009, LJN BK4978, bekrachtigd door HR 29 april 2011, LJN BP4012). Voor zover[appellant] in zijn akte betoogt dat verrekening van voordeel in zijn geval niet redelijk is, is dit een nieuwe grief, die niet meer kan worden aangevoerd bij akte na memorie van antwoord. Overigens noemt[appellant] geen concrete omstandigheden die zijn stelling onderbouwen. De omstandigheid dat het batig saldo een jaar na het beschikbaar worden redelijkerwijs geacht moet worden aan andere doelen te zijn besteed, is in de hiervoor genoemde arresten aangemerkt als omstandigheid die in de weg staat aan verrekening van het voordeel met schade die voorvloeit uit overeenkomsten die later dan een jaar na het beschikbaar worden van het batig saldo zijn gesloten, maar niet aan verrekening van het voordeel met schade die voortvloeit uit dan nog lopende overeenkomsten, ook al wordt de omvang van deze schade pas later dan een jaar na het beschikbaar worden van het batig saldo bekend.
3.8.
Met grief 3 ten slotte voert[appellant] aan dat Dexia twee derde van de restschuld dient te dragen. Dit is juist en dit heeft de kantonrechter ook tot uitgangspunt genomen. Het hof constateert dat de berekening zoals deze door de kantonrechter is uitgevoerd, klopt.
3.9.
Slotsom is dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dit zal worden bekrachtigd en[appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en in de nakosten.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt[appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 1.815,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 205,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.P. van Achterberg en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.