ECLI:NL:RBAMS:2014:2277
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/535910 / HA ZA 13-191
Vonnis van 26 maart 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en ING worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van 5 juni 2013,
het tussenvonnis van 31 juli 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is al meer dan 25 jaar klant bij (de rechtsvoorganger van) ING. [eiser] bezat vroeger een machinefabriek.
2.2.
[eiser] en ING hebben beiden geld geïnvesteerd in een vastgoedproject van [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1]). Op 14 juli 2011 is de zogenoemde ‘ING-overeenkomst’ gesloten tussen ING, [eiser], [bedrijf 1] en [naam 1]. [naam 1] is (middellijk) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van [bedrijf 1]. De raadsman van [eiser] heeft de ING-overeenkomst opgesteld. De ING-overeenkomst – waaruit ook de tot aan het sluiten van die overeenkomst voorgevallen relevante feiten blijken – luidt voor zover hier van belang als volgt:
Partijen (…)
OVERWEGEN HET VOLGENDE:
A. [bedrijf 1] voert een bouwproject (hierna: het “Project”) uit op het perceel (hierna: het ‘Perceel’) gelegen aan [adres]. Het Project is gelegen op 37 appartementsrechten op het Perceel. (…)
Het Project bestaat (kort gezegd) uit (i) de realisatie van een bedrijfsverzamelgebouw
bestaande uit 12 bedrijfsunits (hierna: de “
Units
”), elke unit één Appartementsrecht (zoals hierna in overweging C gedefinieerd) uitmakend, (ii) enige renovatiewerkzaamheden aan de reeds op het Perceel aanwezige hal (hierna: de “
Bestaande Hal
”), thans één Appartementsrecht uitmakend, (iii) het realiseren van 24 parkeerplaatsen, elke parkeerplaats één Appartementsrecht uitmakend, en (iv) het aanbrengen van bestrating op het Perceel;
Aanvankelijk behoorden alle Appartementsrechten aan [bedrijf 1] in eigendom toe. Inmiddels heeft[bedrijf 1] reeds 4 Units en 3 parkeerplaatsen, tezamen 7 Appartementsrechten, verkocht en geleverd aan derden, zodat [bedrijf 1] thans nog de eigendom heeft van 30 appartementsrechten, deze 30 appartementsrechten hierna gezamenlijk te noemen: de “
Appartementsrechten
”; (…)
Op 22 juni 2010 heeft ING aan [bedrijf 1] een kredietfaciliteit ter hoogte van EUR 1.275.000,- in hoofdsom ter beschikking gesteld voor de realisatie van het Project, op grond waarvan ING thans EUR 1.131.000,- plus rente en kosten van [bedrijf 1] te vorderen heeft; in verband met het krediet heeft [bedrijf 1] aan ING een recht van hypotheek, eerste in rang, verstrekt op de Appartementsrechten (…)
Op 21 juni 2010 heeft [eiser] een geldlening aan [naam 1] verstrekt, uit hoofde waarvan
[eiser] thans EUR 820.000 plus rente en kosten van [naam 1] te vorderen heeft. In verband met deze geldlening heeft (onder meer) [bedrijf 1] aan [eiser] op 22 juni 2010 zekerheid verstrekt, te weten een recht van hypotheek, tweede in rang, op het Appartementsrecht met index 37 (de Bestaande Hal) (…). In verband met genoemde geldlening en eventuele nader te verstrekken gelden door [eiser] aan [naam 1] en/of [bedrijf 1] heeft [bedrijf 1] krachtens notariële akte van 16 maart 2011 [eiser] een recht van hypotheek op de Appartementsrechten, derde in rang voor wat betreft voornoemd Appartementsrecht met index 37 en tweede in rang voor wat betreft de overige Appartementsrechten, verstrekt voor al hetgeen [eiser] van [naam 1] en/of [bedrijf 1] te vorderen heeft of zal hebben (…)
[bedrijf 1] is doende het Appartementsrecht waarop de Bestaande Hal gelegen is te splitsen in 4 appartementsrechten alsmede enkele van de parkeerplaatsen te herindelen waardoor het totaal aantal parkeerplaatsen toeneemt met 2. Na het verlijden en de inschrijving in de registers van de betreffende notariële akte zal het aantal Appartementsrechten verhoogd zijn van 30 naar 36. Voor het overige zullen de eigendom en de daarop gevestigde zekerheden, inclusief rangorde, ongewijzigd blijven. Indien in het navolgende gesproken wordt van Appartementsrechten wordt hiermee bedoeld de Appartementsrechten zoals deze voor c.q. na splitsing bestaan;
Het Project is nagenoeg gereed. Met een investering van ca. EUR 77.000,- kan het Project worden voltooid;
[bedrijf 1] heeft aan diverse partijen koopopties verstrekt voor de koop van 4 Units en 2 kleine units (na voornoemde splitsing) die onderdeel uitmaken van de Bestaande Hal. Van het totaal van de in de opties opgenomen koopsommen van deze 6 units is reeds EUR 90.000,- aan [bedrijf 1] aanbetaald, zodat daarvan — bij ongewijzigde uitoefening va de koopopties - nog ca. EUR 1,255 miljoen (excl. BTW) bij levering dient te worden voldaan;
I. Het Project is in een impasse gekomen. De aannemer Hercuton B.V. (“
Hercuton
”) heeft een opeisbare vordering op [bedrijf 1] van ca. EUR 626.639,84 (inclusief rente, kosten en BTW, stand per 1 juli 2011) (hierna: de “
Hercuton Vordering
”) en heeft op 28 maart 2011 haar recht van retentie ingeroepen en door het plaatsen van hekken en borden geëffectueerd. [bedrijf 1] heeft echter geen middelen om Hercuton te voldoen;
Teneinde te voorkomen dat het Project in onvoltooide vorm dient te worden verkocht c.q. geëxecuteerd en aldus een veel lagere opbrengst zal genereren dan wanneer het Project voltooid wordt, heeft ING een plan tot voltooiing en verkoop van het Project ontworpen (hierna: het “
ING-plan
”), dat onder meer voorziet in het - onder nadere voorwaarden - verhogen van het door ING aan [bedrijf 1] verstrekte krediet, een lening van [eiser] aan [bedrijf 1], storting in rekening-courant door [naam 1] aan [bedrijf 1], zodat retentor Hercuton kan worden voldaan, hierna gemelde rente en kosten van [eiser] kunnen worden voldaan, het Project kan worden voltooid en verkocht en alle betrokken stakeholders overeenkomstig hun recht kunnen worden voldaan;
[bedrijf 1] verwacht bij het aangaan van deze overeenkomst een BTW-teruggave van de fiscus ter hoogte van EUR 76.755,-, (hierna te noemen: de “
BTW-Vordering
”) op welke vordering ING thans een stil pandrecht heeft;
Partijen wensen het ING-plan uit te voeren één en ander onder de bepalingen en
voorwaarden als hierna opgenomen;
EN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 - Ter beschikking stellen van financiële middelen
1.1
ING zal haar huidige kredietfaciliteit ten behoeve van [bedrijf 1] ter hoogte van EUR 1.275.000,- bij separate overeenkomst met [bedrijf 1] verhogen naar een bedrag van EUR 1.525.000,-. [bedrijf 1] zal het nog niet gebruikte deel van de huidige kredietfaciliteit, te weten een bedrag van EUR 144.000,-, alsmede het bedrag dat onder de nieuwe faciliteit beschikbaar is, te weten EUR 250.000,-, derhalve in totaal een bedrag van EUR 394.000,-, aanwenden voor voltooiing van het Project op de in deze overeenkomst vermelde wijze en overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst.
1.2
[eiser] zal [bedrijf 1] een lening verstrekken ter hoogte van EUR 270.000,- door overmaking van dit bedrag op rekening (…) bij ING ten name van [bedrijf 1] (hierna: de “
-rekening
”). De lening is terstond opeisbaar, maar zal achtergesteld zijn bij de vordering van ING overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst. Over de lening is een rente verschuldigd van 2% per maand of een gedeelte daarvan.
1.3
[naam 1] zal onverwijld bewerkstelligen dat [bedrijf 1] voldoende aanvullende financiële middelen zal verkrijgen zodat uit het totaal van de ter beschikking staande middelen zowel Hercuton, de in artikel 4.4 genoemde betaling aan [eiser] en de voltooiing van het Project voldaan kan worden.
1.4
[eiser] zal de in artikel 1.2 genoemde lening verstrekken indien en zodra ING schriftelijk aan [eiser] een saldo opgave heeft verstrekt waaruit blijkt dat [bedrijf 1] onmiddellijk na ontvangst van die lening voldoende geldmiddelen heeft om zowel de Hercuton Vordering als de betaling aan [eiser] bedoeld in artikel 4.4 en de kosten van de voltooiing van het Project als bedoeld in overweging G geheel te voldoen. ING zal [bedrijf 1] een kopie van deze schriftelijke bevestiging toesturen. ING zal vervolgens onmiddellijk na ontvangst van de lening van [eiser] op de [bedrijf 1]-rekening de betaling door [bedrijf 1] aan [eiser] als bedoeld in artikel 4.4 verrichten. [bedrijf 1] verstrekt ING hierbij een onherroepelijke betalingsopdracht om deze betaling van [bedrijf 1] aan [eiser] te verrichten.
1.5
De onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat [eiser] de schriftelijke bevestiging van ING als bedoeld in artikel 1.4 heeft ontvangen. Zowel ING als [eiser] kunnen zich op deze opschortende voorwaarde beroepen.
Artikel 2 – Zekerheden
2.1
In verband met de verhoging van het krediet als bedoeld in artikel 1.1 zal ING in aanvulling op haar reeds bestaande hypotheekrecht op de Appartementsrechten een nieuw hypotheekrecht, tweede in rang, van [bedrijf 1] op de Appartementsrechten verkrijgen. [eiser] stemt ermee in dat dit nieuwe hypotheekrecht in rang voor zal gaan op de reeds bestaande hypotheekrechten van [eiser] op de Appartementsrechten en dat [eiser] en de Notaris daarvoor de benodigde rechtshandelingen zal verrichten.
2.2
[eiser] zal in verband met het verstrekken van de lening als bedoeld in artikel 1.2 een bankhypotheek verkrijgen op de Appartementsrechten, in rang na de hiervoor vermelde hypotheekrechten van ING, met de verplichting op [bedrijf 1] en [naam 1] aanvullende zekerheden te stellen indien de gestelde zekerheden onvoldoende zullen zijn ter dekking van hetgeen [eiser] op enig moment van [bedrijf 1] en/of [naam 1] te vorderen heeft of zal hebben.
(…)
Artikel 3 - Overige financiële middelen
3.1
[bedrijf 1] beschikt over (i) de BTW-Vordering, (ii) een vordering ter hoogte van EUR 35.700,- ter zake van meerwerk op van Diermen Holding BV en (iii) een vordering op ABN AMRO Bank ter hoogte van EUR 2.359,-. [bedrijf 1] zal bewerkstelligen dat deze debiteuten genoemde bedragen zullen overmaken naar de [bedrijf 1]-rekening, onverminderd het bepaalde in artikel 3.2.
3.2
Het stille pandrecht van ING op de BTW-Vordering zal onmiddellijk na
ondertekening worden omgezet in een openbaar pandrecht door schriftelijke
mededeling daarvan door ING aan de fiscus, als gevolg waarvan de fiscus
uitsluitend bevrijdend zal kunnen betalen aan ING. ING zal de fiscus, tegelijkertijd
met voornoemde mededeling van het pandrecht, de fiscus verzoeken de BTW-Vordering op de [bedrijf 1]-rekening te voldoen, opdat deze gelden kunnen
worden aangewend voor het ING-plan.
Artikel 4 - Aanwending van financiële middelen
4.1
Partijen komen overeen dat genoemde bedragen van EUR 394.000,- (zie artikel 1.1), EUR 270.000,- (zie artikel 1.2), de aanvullende middelen (zie artikel 1.3) en de overige financiële middelen (zie artikel 3) na ontvangst door [bedrijf 1] uitsluitend zullen worden aangewend voor het Project en overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst.
4.2
ING zal zodra genoemde lening van [eiser] overeenkomstig het bepaalde in
artikel 1 door [bedrijf 1] is ontvangen op de [bedrijf 1]-rekening, de betalingsopdracht van [bedrijf 1] als bedoeld in artikel 4.4 uitvoeren en de Hercuton Vordering geheel voldoen.
4.3
[bedrijf 1] zal, na de betalingen als bedoeld in artikel 4.2, de resterende financiële middelen als bedoeld in artikel 1 en 3 slechts aanwenden voor de voltooiing van het Project en redelijke kosten in verband met het realiseren van de verkoop van Appartementsrechten. Betalingsopdrachten door [bedrijf 1] aan ING zullen slechts worden uitgevoerd indien de betalingen verband houden met de voltooiing van het Project of redelijke verkoopkosten en [bedrijf 1] de betreffende factuur aan ING heeft overgelegd.
4.4
De juridische kosten die [eiser] gemaakt heeft in verband met het onderzoeken en uitwerken van het ING-plan, inclusief de kosten van het opstellen van de onderhavige overeenkomst, alsmede de boeterente die [naam 1] uit hoofde van de lening als bedoeld in de overweging sub E aan [eiser] verschuldigd is, zullen worden voldaan uit de financiële middelen zodra deze op de [bedrijf 1]-rekening ontvangen zijn overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst. Deze kosten bedragen EUR 30.800 aan boeterente en EUR 46.970,76 aan juridische kosten (stand t/m 20 juni 2011).
Artikel 5 - Aanwending koopsommen en aflossing
5.1
Alle koopovereenkomsten ter zake van één of meer Appartementsrechten zullen bepalen dat de koopsom (plus k.k.) zal worden gestort onder de Notaris. [bedrijf 1] en [naam 1] zullen bewerkstelligen dat deze verplichting door de koper wordt nageleefd.
5.2
Uit de koopsommen zal – na aftrek van eventuele door [bedrijf 1] aan de Notaris af te dragen bedragen en eventueel af te dragen BTW – eerst ING (als eerste hypotheekhouder) worden voldaan totdat ING in totaal een bedrag van EUR 1.525.000,- (plus alle rente en kosten) is voldaan, vervolgens zal [eiser] uit de koopsommen worden voldaan tot een bedrag van EUR (820.000,- + 270.000,- =) 1.090.000,-, (plus alle rente en kosten). Met het oog op deze betalingen zeggen ING en [eiser] jegens elkaar over en weer toe op eerste verzoek van de ander afstand van hun hypotheekrechten op het betreffende verkochte Appartementsrecht te doen en dit aan de Notaris mede te delen.
(…)
2.3.
In de onder artikel 1.1 van de ING-overeenkomst bedoelde separate kredietovereenkomst tussen ING en [bedrijf 1] voor € 250.000,00 is bepaald dat de kredietlimiet op 1 april 2012 wordt teruggebracht naar nihil.
2.4.
Conform de ING-overeenkomst heeft ING € 250.000,00 extra geïnvesteerd en heeft [eiser] € 270.000,00 extra geïnvesteerd.
2.5.
Na het sluiten van de ING-overeenkomst, op enig moment in de periode van 19 september tot 1 november 2011, hebben de overeenkomstsluitende partijen geconstateerd dat er voor [bedrijf 1] nog extra financiële ruimte van € 150.000,00 moest worden gecreëerd binnen de bestaande kredietgrenzen. Partijen hebben de aanvullende afspraak gemaakt dat de betaling aan [eiser] van de gelden bedoeld in artikel 4.4 van de ING-overeenkomst (juridische kosten en boeterente ad € 146.500,00 naar de stand van 21 september 2011) zou worden uitgesteld, dat met de eerste verkoopopbrengsten de kredietschuld van [bedrijf 1] aan ING deels zou worden voldaan teneinde overschrijding van het ING-kredietplafond te voorkomen, en dat eerst daarna het bedrag van € 146.500,00 aan [eiser] zou worden betaald. Aldus is geschied, en in januari 2012 heeft [eiser] het bedrag van € 146.500,00 betaald gekregen.
2.6.
Op 31 januari 2012 heeft de accountant van [bedrijf 1] ([naam 2]) aan een medewerker van ING ([naam 3]), een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
Geachte [naam 3],
Zoals afgesproken met u per telefoon via [naam 1] de aangifte als bijlage.
Met vriendelijke groet,
[naam 2]
2.6.1.
Bij de e-mail is als bijlage gevoegd een aan [bedrijf 1] gerichte naheffingsaanslag omzetbelasting, gedateerd 25 november 2011, met betrekking tot het tijdvak januari tot en met september 2011, groot € 87.967,00 inclusief boete wegens niet-betalen, en met als uiterste betaaldatum 7 december 2011.
2.7.
Verschillende schuldeisers van [bedrijf 1] hebben acties strekkende tot verhaal ingesteld (hierna tezamen: de verhaalsacties):
in juni 2012 heeft eenmanszaak ‘Doors and More’ ten laste van [bedrijf 1] onroerende zaken in executoriaal beslag genomen;
in september 2012 heeft Vitens N.V. het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd;
in oktober 2012 heeft Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. ten laste van [bedrijf 1] onroerende zaken in beslag genomen.
2.8.
In november 2012 heeft de fiscus het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd, hetgeen heeft geleid tot het op 16 november 2012 verlenen van surseance van betaling aan [bedrijf 1], waarna uiteindelijk op 27 december 2012 de surseance is omgezet in een faillissement.
2.9.
Voor de vordering van [eiser] op [naam 1], bedoeld onder E. van de considerans van de ING-overeenkomst, heeft [naam 1] destijds zekerheid gesteld door aan [eiser] het recht van hypotheek, tweede in rang, op zijn woonhuis te verlenen. Later bleek dit recht van hypotheek echter vierde in rang en daarmee waardeloos te zijn. [naam 1] heeft toen als vervangende zekerheid bewerkstelligd dat op 16 maart 2011 door [bedrijf 1] aan [eiser] andere zekerheden zijn verstrekt, zoals weergegeven onder E. van de ING-overeenkomst.
2.9.1.
[eiser], de notaris die destijds de vestiging van het recht van hypotheek op de woning van [naam 1] behandelde en ten slotte de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van die notaris (Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., hierna: NN) hebben eind 2012 althans begin 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten, samengevat inhoudende:
de overweging dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt;
de overweging dat het recht van hypotheek op de woning van [naam 1] geen enkele
zekerheid biedt voor de vordering van [eiser] omdat het vierde in rang was;
- de overweging dat NN reeds een bedrag van € 270.000,00 aan [eiser] heeft betaald als
voorschot op de vergoeding van de schade die het gevolg van de beroepsfout was;
- de overeenkomst dat NN bovenop het reeds betaalde bedrag van € 270.000,00 nog een
bedrag van € 400.000,00 aan [eiser] zal betalen, zodat NN in totaal € 670.000,00 aan [eiser] zal hebben betaald, en dat partijen elkaar na de betaling van voornoemde € 400.000,00 finale kwijting verlenen zodat zij niets meer uit welken hoofde dan ook van elkaar te vorderen hebben.
2.9.2.
NN heeft voornoemd bedrag van € 400.000,00 aan [eiser] betaald.
3
Het geschil
3.1.
Na wijziging van eis vordert [eiser], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
veroordeling van ING tot betaling aan [eiser] van € 838.907,56 althans
€ 550.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 31 januari 2012 althans 16 mei 2012 althans 8 augustus 2012 althans
de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
verklaring voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiser] althans onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat ING hierdoor aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden, en veroordeling van ING tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat, die [eiser] heeft geleden en zal lijden als gevolg van die tekortkoming althans dat onrechtmatig handelen;
meer subsidiair:
veroordeling van ING tot betaling aan [eiser] van € 270.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag,  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2011 althans de dag van dagvaarding althans de dag van akte wijziging eis tot de dag van algehele voldoening, dit een en ander primair op grond van artikel 6:230 BW, subsidiair op grond van onrechtmatige daad en meer subsidiair op grond van wanprestatie;
in elk geval:
veroordeling van ING tot betaling van de kosten van het geding, tot aan het vonnis gevallen alsmede nadien te ontstaan, te voldoen binnen veertien dagen na vonniswijzing en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na vonniswijzing.
3.2.
[eiser] legt het volgende ten grondslag aan de primaire en subsidiaire vordering.
ING heeft de ING-overeenkomst met de aanvullende afspraak ernstig geschonden doordat zij heeft geweigerd het beschikbare krediet aan te wenden voor de afbouw van het Project waardoor het Project niet kon worden afgebouwd en uitgepond; ING heeft immers geweigerd om door [bedrijf 1] verstrekte betalingsopdrachten uit te voeren en slechts voor ogen gehad dat het door haar verleende krediet zou worden terugbetaald. De weigerachtige houding van ING werd duidelijk in januari 2012 toen de notaris btw-gelden over de verkochte units had overgemaakt naar de ING-bankrekening van [bedrijf 1], en ING vervolgens weigerde om deze gelden te gebruiken voor betaling van de btw-aanslag; ING had duidelijk de keuze gemaakt om de gelden die nog naar de ING-bankrekening van [bedrijf 1] werden overgemaakt, slechts te gebruiken ter aflossing van de schuld van [bedrijf 1] aan ING en geen cent meer in het Project te steken, waardoor het Project stil kwam te liggen. [naam 1] is, zo volgt uit zijn in het geding gebrachte schriftelijke verklaring, in september 2011 ten kantore van ING gegaan met medeneming van kopieën van facturen die ING moest uitbetalen, maar door [naam 4] van ING is toen aan [naam 1] medegedeeld dat ING niets meer zou gaan betalen. Dat facturen en belastingaanslagen niet werden betaald volgt uit de jegens [bedrijf 1] ingestelde verhaalsacties, zoals aangehaald onder 2.7. ING is door [bedrijf 1] verzocht om de kredietruimte alsnog conform afspraken vrij te geven teneinde de afbouw van het Project te kunnen realiseren, maar ING heeft dat steeds geweigerd, waaruit niet alleen blijkt dat ING belemmerde dat [bedrijf 1] haar wettelijke belastingplicht nakwam, maar ook dat ING haar verplichting tot medewerking aan de afbouw en uitponding niet nakwam.
Het uiteindelijke failissement van [bedrijf 1] heeft afbouw van het Project definitief onmogelijk gemaakt, zodat het project in onvoltooide staat en dus voor een veel lagere prijs zal worden verkocht. De aldus te realiseren verkoopopbrengst zal geheel ten goede komen van ING als hoogst gerangschikte hypotheekhouder; [eiser] zal als lager gerangschikte hypotheekhouder niets ontvangen. Voor de vaststelling van de omvang van de schade moet worden uitgegaan van de situatie dat het Project zou zijn afgebouwd. Afhankelijk van de tot uitgangspunt dienende omzetprognose zou, nadat de schuld van [bedrijf 1] aan ING van de geprognosticeerde netto verkoopopbrengst is afgetrokken, een bedrag van € 838.907,56 dan wel € 550.000,00 overblijven ter voldoening van de schuld van [bedrijf 1] aan [eiser]. Die schuld bedraagt € 820.000,00 + € 270.000,00 = € 1.090.000,00 nog te vermeerderen met rente en kosten conform de desbetreffende akten van hypotheek.
3.3.
[eiser] legt het volgende ten grondslag aan de meer subsidiaire vordering.
ING heeft verzaakt om [eiser] ervan op de hoogte stellen dat ING bevoegd was om op 1 april 2012 het aan [bedrijf 1] verleende krediet te reduceren tot nihil; naar de overtuiging van [eiser] heeft ING dit zelfs verzwegen. De met het oog op het redden van het Project in de ING-overeenkomst opgenomen verplichtingen kennen echter geen beperking in de tijd. Dat laatste is ook logisch, want het Project diende eerst te worden afgebouwd en vervolgens moesten de units nog worden verkocht. En voor [eiser] was het van cruciaal belang dat de tijd werd genomen omdat [eiser], als lager gerangschikte hypotheekhouder, pas bij verkoop van de laatste units gelden uit de opbrengst zou gaan ontvangen. Gezien dit belang van [eiser], dat ING kende althans behoorde te kennen, had ING, voordat [eiser] besloot om € 270.000,00 extra te investeren, [eiser] erover moeten inlichten dat ING bevoegd was de kredietlimiet per 1 april 2012 te reduceren tot nihil. Als [eiser] van dit laatste had geweten, dan had hij de ING-overeenkomst niet gesloten zonder te bedingen dat hij dan als eerste uit de opbrengst zou worden voldaan.
3.3.1.
[eiser] heeft dus gedwaald, en vordert op grond van artikel 6:230 BW betaling van voornoemde € 270.000,00 ter opheffing van het door [eiser] geleden nadeel.
3.3.2.
Althans vordert [eiser] betaling van voornoemde € 270.000,00 op grond van onrechtmatige daad, namelijk schending door ING van haar zorgvuldigheidsplicht / zorgplicht doordat zij [eiser] heeft overgehaald nog eens € 270.000,00 te investeren zonder [eiser] op de hoogte te brengen van voornoemde beperking in de tijd.
3.3.3.
Althans vordert [eiser] betaling van voornoemde € 270.000,00 op grond van wanprestatie namelijk schending door ING van haar contractuele zorgplicht jegens haar klant [eiser].
Aldus steeds [eiser].
3.4.
ING voert, onder meer, het volgende verweer. ING heeft vanaf het sluiten van de ING-overeenkomst geen enkele betalingsopdracht of factuur ontvangen die verband houdt met het verrichten van werkzaamheden ter afbouw van het Project. Ook voor de btw-kwestie geldt dat aan ING geen betalingsopdracht is aangeboden. Wel is door [bedrijf 1] met [naam 3] bij ING, gesproken over het niet-werken van de internetbankieren-applicatie, in welk kader [bedrijf 1] de btw-aanslag aan [naam 3] heeft gezonden als voorbeeld van een niet uit te voeren betaling. Bovendien betreft deze btw-verplichting geen betaling in de zin van artikel 4.3 van de ING-overeenkomst. De verklaring die [naam 1] heeft afgelegd is onjuist; volgens [naam 4] van ING heeft [naam 1] weliswaar facturen getoond, maar niet met verzoek om deze uit te betalen doch met de mededeling van [naam 1] dat hij die facturen zelf zou gaan betalen in het kader van zijn eigen inbrengverplichtingen, terwijl [naam 4] niet tegen [naam 1] heeft gezegd dat ING niets meer zou gaan betalen. Tot 1 april 2012 kon [bedrijf 1] gewoon beschikken over de openstaande kredietruimte. Per 1 april 2012 werd de kredietlimiet gereduceerd tot nihil. Alvorens over te gaan tot opeising van de schuld heeft ING aan [bedrijf 1] nog tot, uiteindelijk, 15 juni 2012 de tijd gegeven om een plan in te dienen gericht op afronding van het Project en onderhandse verkoop van de units. Dit plan is niet ingediend.
Wat betreft de omvang van de schade moet rekening worden gehouden met het bedrag dat NN aan [eiser] heeft betaald: de schade van [eiser] is immers met dat bedrag verminderd. ING betwist voorts de door [eiser] gehanteerde omzetprognoses. ING voert ten slotte nog het verweer dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ontstaan van schade.
3.4.1.
Voor de meer subsidiaire vordering geldt dat het voor [eiser] uit de tekst van de ING-overeenkomst kenbaar was dat er een nieuwe, separate kredietovereenkomst met [bedrijf 1] is gesloten. Desondanks heeft [eiser], die zich bij het sluiten van de ING-overeenkomst van deskundige bijstand had voorzien, nagelaten aan ING te verzoeken om inzicht te verschaffen in de randvoorwaarden van de nieuwe kredietovereenkomst. Daarnaast geldt dat de termijn waarop ING de kredietlimiet kon nihiliseren geen korte termijn was. De extra investeringen van [eiser] en ING waren erop gericht dat het Project kon worden afgerond op, zo voorzagen partijen, zeer korte termijn, terwijl alle partijen de verwachting hadden dat alle units ook ruim vóór 1 april 2012 zouden zijn verkocht. [eiser] had derhalve niet anders gecontracteerd indien hij van de limietverlagingstermijn op de hoogte was geweest. [eiser] heeft dus niet gedwaald, en indien dit wel het geval zou zijn, komt die dwaling voor eigen risico van [eiser] gelet op het hierboven bedoelde nalaten. ING heeft voorts niet onrechtmatig gehandeld, want zij heeft, anders dan [eiser] stelt, [eiser] niet overgehaald om te investeren; [eiser] heeft zelf tot investering besloten. Nu [eiser] niet heeft gedwaald, althans niet op een relevant punt, en [eiser] voorts als een professionele partij moet worden beschouwd, is er voorts geen sprake van dat ING een contractuele zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.
Aldus steeds ING.
4
De beoordeling
4.1.
Het primaire verwijt van [eiser] aan ING is dat laatstgenoemde het afbouwen en het vervolgens uitponden van het Project heeft geblokkeerd doordat zij heeft geweigerd betalingsopdrachten zoals bedoeld in artikel 4.3 van ING-overeenkomst uit te voeren, hetgeen door ING wordt betwist. Het verwijt van [eiser] is tot op heden slechts geconcretiseerd met het relaas rond de btw-aanslag, het noemen van de verhaalsacties en de verklaring van [naam 1]. Uit dit een en ander kan echter niet worden geconcludeerd dat ING is tekortgeschoten in haar verplichting om betalingsopdrachten ex artikel 4.3 van de ING-overeenkomst uit te voeren. Uit de stellingen van [eiser], en de onderbouwing daarvan door de onder de feiten aangehaalde correspondentie (zie 2.6) blijkt ten eerste niet dat ING weigerachtig is geweest om een betaling ter zake van btw uit te voeren. Ten tweede kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gezegd dat betaling van de btw-aanslag ter zake van het innen van verkoopopbrengst een betaling is zoals bedoeld in artikel 4.3 van de ING-overeenkomst. Ten derde volgt uit de stellingen van [eiser] niet dat het – gestelde – belemmeren door ING dat [bedrijf 1] haar wettelijke belastingplicht nakwam in causaal verband staat met de door [eiser] gestelde schade. [eiser] stelt immers dat het door ING niet-behandelen van betalingsopdrachten ter zake van facturen die zagen op concrete werkzaamheden in het Project heeft geleid tot het niet-voltooien van het Project hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot faillissement oftewel een fors lagere winstprognose en daarmee schade voor [eiser]. Het al dan niet betalen van een omzetbelastingaanslag ter zake van verkoopopbrengst staat echter los van het afbouwen van het Project; daaraan doet niet af dat het uiteindelijk de fiscus is geweest die het faillissement van [bedrijf 1] inleidde, hetgeen bovendien pas in november 2012 gebeurde terwijl de belastingaanslag van november 2011 dateert. Ten vierde volgt uit de door [eiser] genoemde en onder de feiten aangehaalde verhaalsacties nog niet dat [bedrijf 1] heeft voldaan aan haar verplichting om tijdig facturen en betalingsopdrachten in de zin van artikel 4.3 van de ING-overeenkomst aan ING te verstrekken. Ten slotte geldt dat de verklaring van [naam 1] gemotiveerd is weersproken zijdens ING.
4.1.1.
[eiser] heeft bewijs aangeboden door schriftelijke stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat  aan ING Project-facturen zijn gezonden en dat ING heeft geweigerd deze te betalen, met de kanttekening dat het de curator van [bedrijf 1] is die de relevante stukken onder zich heeft. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator desgevraagd zijn medewerking aan [eiser] zal verlenen en zal op de voet van artikel 22 Rv de zaak verwijzen naar de rol voor akte aan de zijde van [eiser] met het doel – indachtig artikel 4.3 van de ING-overeenkomst en het verweer te dezer zake van ING – dat [eiser] in het geding brengt: (i) facturen die verband houden met de voltooiing van het Project of redelijke verkoopkosten, alsmede (ii) stukken waaruit blijkt dat die facturen met een bijbehorende betalingsopdracht tijdig aan ING zijn verstrekt. ING zal daarna antwoordakte kunnen nemen. Afhankelijk van de omstandigheid of ING facturen in de zin van artikel 4.3 van de ING-overeenkomst heeft geweigerd, en welke facturen, zal voorts moeten worden beoordeeld of het afbouwen van het Project daardoor is belemmerd.
4.2.
Om proceseconomische redenen wordt de meer subsidiaire vordering reeds thans beoordeeld. Bij het sluiten van de ING-overeenkomst (van 14 juli 2011) gingen partijen ervan uit dat het Project op korte termijn kon worden afgebouwd en uitgepond. Dit is gesteld door ING, het blijkt ook uit de considerans van de ING-overeenkomst en het is door [eiser] niet weersproken. In dat licht bezien is door [eiser] niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat de limietverlaging per 1 april 2012 een zodanig belangrijk punt was, dat indien hij daarvan kennis had gedragen hij de ING-overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden had gesloten. Zelfs als wel kan worden gezegd dat [eiser] op dit punt heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW, moet die dwaling voor zijn eigen rekening blijven nu niet kan worden gezegd dat ING een mededelingsplicht heeft geschonden. Immers, ING ging net als de andere betrokken partijen uit van een snelle afronding van het Project, zodat de dwaling aan de zijde van [eiser] voor ING niet kenbaar was. De op basis van artikel 6:230 BW ingestelde vordering zal derhalve worden afgewezen. De op basis van onrechtmatige daad en wanprestatie ingestelde vorderingen zullen ook worden afgewezen. Deze vorderingen zijn gegrond op de notie dat ING heeft gezwegen waar zij had moeten spreken, maar zoals zojuist in het kader van dwaling al overwogen, was voor ING niet kenbaar dat de looptijd van het krediet voor [eiser] relevant was. Het is ook niet zo dat ING op grond van een jegens [eiser] bestaande (bijzondere) zorgplicht was gehouden om de voorwaarden van haar nadere kredietverstrekking aan [bedrijf 1] spontaan aan [eiser] te verstrekken. ING functioneert in dit kader immers niet als een financiële-dienstverlener ten opzichte van een particulier, met de in jurisprudentie aangenomen bijzondere zorgplicht van dien, maar als een zakenpartner van een professionele wederpartij die zich bij de totstandkoming van de ING-overeenkomst heeft laten bijstaan door een advocaat [NAAM]. Het is de vraag of de zorgplicht van een bank jegens haar cliënt bedoeld in artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden, naar welk artikel ING en [eiser] nog verwijzen, van toepassing is in het onderhavige kader (het kader van een investeringsovereenkomst tussen twee zakelijke partijen, niet zijnde het kader van een bank-cliënt rechtsverhouding), maar ING diende zich jegens [eiser] vanuit het onderhavige kader uiteraard wel overeenkomstig de uit het gewone recht volgende precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Dit bracht echter, mede in het licht van de op [eiser] rustende onderzoeksplicht, niet mee dat ING de looptijd van het krediet als een omstandigheid die voor wederpartij [eiser] mogelijk van belang zou kunnen zijn, spontaan aan [eiser] diende mede te delen.
4.3.
Om proceseconomische redenen wordt over de omvang van de schade reeds thans overwogen dat het verweer van ING inzake de betaling door NN slaagt. De door [eiser] in dit geding gestelde schade betreft immers zijn in het kader van het Project verstrekte geldleningen aan [naam 1] (hoofdsom € 700.000,00, ten tijde van het sluiten van de ING-overeenkomst begroot op € 820.000,00 inclusief rente en kosten) en aan [bedrijf 1] (hoofdsom € 270.000,00), in totaal € 1.090.000,00 nog vermeerderd met rente en kosten, voor zover die leningen niet op genoemde schuldenaren kunnen worden verhaald doordat ING de winstgevendheid van het Project heeft geblokkeerd, en dan tot het bedrag dat bij correct handelen zijdens ING zou zijn overgebleven voor [eiser] na uitponding van het Project (begroot op € 838.907,56 dan wel € 550.000,00, naar de stelling van [eiser]).
Het bedrag van € 670.000,00 dat [eiser] van NN heeft ontvangen, is aan [eiser] betaald ten titel van vergoeding van die schade die [eiser] lijdt doordat aan hem een waardeloos hypotheekrecht is gegeven waardoor [eiser] het door hem aan [naam 1] geleende bedrag van € 700.000,00 exclusief rente en kosten niet of niet geheel op [naam 1] zal kunnen verhalen. Wat er ook zij van het betoog van [eiser] dat hij nog steeds een vordering tot nakoming heeft op [naam 1], en dat met de NN-betaling geen rekening moet worden gehouden, in dit geding zal het bedrag van € 670.000,00 voor de berekening van de schade moeten worden afgetrokken van de hoofdsom van € 1.090.000,00 vermeerderd met rente en kosten nu de schade van [eiser] reeds voor een bedrag van € 670.000,00 is vergoed.
4.4.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte als bedoeld onder 4.1.1. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 23 april 2014
voor akte aan de zijde van [eiser] met het doel dat [eiser] in het geding brengt: (i) facturen die verband houden met de voltooiing van het Project of redelijke verkoopkosten, alsmede (ii) stukken waaruit blijkt dat die facturen met een bijbehorende betalingsopdracht tijdig aan ING zijn verstrekt, waarna ING
op een roltermijn van vier weken antwoordakte
zal kunnen nemen;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.H. Melissen en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.
type: BvB
coll: