ECLI:NL:RBGEL:2015:5264
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	269378 / HA ZA 14-468
Vonnis van 17 juni 2015
in de zaak van
[eisers]
en
[eisers]
beiden wonende te Well, gemeente Maasdriel
eisers in conventie
verweerders in reconventie
advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo te Zwolle
tegen
[gedaagde]
wonende te Well, gemeente Maasdriel
gedaagde in conventie
eiser in reconventie
advocaat: mr. Y.H. de Roij-de Bruijn te Nijmegen
Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 januari 2015
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
- de akte nadere producties van [gedaagde]
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 april 2015.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[eisers] c.s. zijn de eigenaars van twee aaneengesloten percelen gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (gemeente Maasdriel), kadastraal bekend respectievelijk gemeente Ammerzoden sectie H nummers 679 en 1012. [eisers] bewonen de boerderij/woonhuis op nummer [adres] .
2.2
[gedaagde] heeft in 2008 de eigendom verkregen van een naast de percelen van [eisers] c.s. gelegen gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Ammerzoden sectie H nummer 1014 aan de [adres 2] . Dat perceelsgedeelte is vernummerd tot gemeente Ammerzoden sectie H nummer 1151. Ter bepaling van de omvang van het door [gedaagde] te verkrijgen gedeelte en uitgaande van een door [gedaagde] aan de straatkant gewenste kavelbreedte van 25 meter heeft het Kadaster aan de toenmalige eigenaar van perceel H 1014, [naam] (hierna: [naam] ), op 29 januari 2008 de grens van dat gedeelte ten opzichte van het aan [naam] verbleven gedeelte van perceel H 1014 bepaald. Daarvan getuigt het hieronder opgenomen
- noordgerichte - veldwerk. Daarbij is gebruik gemaakt van de - met een stippellijn als hulplijn gemarkeerde - grens tussen de percelen H 679 en 1012 enerzijds en perceel H 1014 anderzijds.
2.3
[gedaagde] heeft de bestaande bebouwing op perceel H 1151 gesloopt en er in 2010/2011 een nieuwe woning gebouwd. Een tussen de erven van partijen gelegen greppel was in april 2008 al door [gedaagde] gedempt. [gedaagde] had bovendien op of tegen de onder 2.2 bedoelde grens tussen de percelen van partijen in juni 2008 een ondergrondse waterafvoer met twee waterputten laten aanleggen die via een bestaande duiker onder de [adres] afwatert op een A-watergang. Op 10 cm afstand van de volgens genoemde hulplijn (zie onder 2.2) tussen de percelen van partijen bestaande grens (maar niet boven de genoemde ondergrondse waterafvoer die kennelijk nóg iets zuidelijker ligt) heeft [gedaagde] in het najaar van 2011 een Heras hekwerk laten plaatsen en dit hekwerk met hedera laten doorgroeien.
2.4
In 2013 heeft [eisers] een grensreconstructie aangevraagd, die het Kadaster op 15 maart 2013 heeft uitgevoerd (sectie H archiefnummer 438). De grens tussen de percelen van partijen wordt in het relaas van bevindingen onder meer als volgt weergegeven:
2.5
Op 17 maart 2015 heeft het Kadaster, na door [gedaagde] in deze zaak in vrijwaring te zijn opgeroepen, op eigen initiatief een reconstructie van de grens tussen de percelen van partijen uitgevoerd. Uit het relaas van bevindingen daarbij wordt hier aangehaald:
Omschrijving van de aangewezen kadastrale grenzen
Grens, gereconstrueerd in het terrein op 29 januari 2008, aangegeven met 3 ijzeren buizen met daarbij geel gemarkeerde piketten.
Grens, gereconstrueerd in het terrein op 15 maart 2013, aangegeven met 3 ijzeren buizen met daarbij blanco piketten.
Er zijn geen tekeningen ingeschreven (..)
Op verzoek van het Kadaster is in het terrein de tussengrens gereconstrueerd van de percelen kadastrale gemeente Ammerzoden sectie H nummers 679, 1012 en 1151.
De reconstructie van 29 januari 2008 en de reconstructie van 15 maart 2013 zijn gereconstrueerd en aangewezen in het terrein om het onderlinge verschil van de reconstructies voor alle belangenhebbende duidelijk aan te geven.
Na onderzoek is gebleken dat de reconstructie van 15 maart 2013, zoals vermeld op het relaas van bevindingen kadastrale gemeente Ammerzoden sectie H archiefnummer 438, correct is uitgevoerd.
De reconstructie van 29 januari 2008, zoals vermeld op het relaas van bevindingen kadastrale gemeente Ammerzoden sectie H archiefnummer 415 komt hiermee te vervallen.
Het geheel is door het Kadaster als volgt in beeld gebracht:
3
Het geschil en de vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
3.1
[eisers] c.s. stellen dat de door het kadaster als juist aangewezen grens overeenkomt met de ligging van de eertijds aanwezige greppel en dat zij [gedaagde] er bij herhaling op hebben gewezen dat hij met zijn afwateringssysteem en zijn hekwerk de grens overschreed. Zij stellen verder met de demping van de greppel slechts akkoord te zijn gegaan nadat [gedaagde] zou hebben toegezegd dat er een verlaging op de grens zou worden aangebracht waardoor het overtollig regenwater kon worden afgevoerd en dat zij nu schade ondervinden doordat het water niet kan weglopen. Ten slotte stellen zij dat de aanwezigheid van de hedera in het hekwerk een met artikel 5:42 BW strijdige situatie oplevert.
3.2
Op grond van het bovenstaande vorderen [eisers] c.s., kort gezegd:
I	de veroordeling van [gedaagde] tot verwijdering van het afwateringssysteem en het hekwerk, voor zover dat door [gedaagde] grensoverschrijdend is aangebracht;
II	de veroordeling van [gedaagde] tot het terugbrengen van de hedera tot 50 cm uit de kadastrale grens;
III	de veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door de wateroverlast veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat;
IV	de veroordeling van [gedaagde] tot herstel van de watergang in de oude toestand;
V	de veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de kosten van de kadastrale reconstructie van 15 maart 2013 (€ 580,-) en die van een door [eisers] c.s. in het kader van de gestelde wateroverlast ingeschakelde deskundige;
VI	de veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure en in de nakosten.
3.3
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer waarop hierna nog zal worden ingegaan. In reconventie vordert hij de veroordeling van [eisers] c.s. tot het vestigen van een erfdienstbaarheid ter handhaving van het hekwerk en het afwateringssysteem voor het geval dat de rechtbank in conventie beslist dat de kadastrale grens loopt zoals [eisers] c.s. stellen.
3.4
Daartegen voeren [eisers] c.s. gemotiveerd verweer waarop hierna zo nodig nog zal worden ingegaan.
4
De beoordeling in conventie
4.1
Bij akte nadere producties heeft [gedaagde] gesteld dat uit de reconstructie van 17 maart 2015 blijkt dat de meting in 2008 foutief is geweest. Dat had de advocaat [NAAM][gedaagde] ook al in haar brief van 31 mei 2013 (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie) aan de toenmalige advocaat [NAAM][eisers] c.s. opgemerkt. Nu dat dus tussen partijen vaststaat gaat ook de rechtbank daarvan uit. Dat betekent dat het hekwerk en de ondergrondse waterafvoer de kadastrale grens doorsnijden en dus deels overschrijden. Voor dat geval doet [gedaagde] er een beroep op dat [eisers] c.s. hun bevoegdheid om amotie van de grensoverschrijdende werken te vorderen misbruiken.
4.2
Voorop staat dat [gedaagde] redelijkerwijs mocht afgaan op de juistheid van de kadastrale aanduiding van de grens uit 2008. Gesteld noch gebleken is welke gebreken aan het veldwerk of het relaas van bevindingen [gedaagde] eventueel had moeten ontdekken en de rechtbank is zich daar ook niet ambtshalve van bewust. Dat [eisers] c.s. [gedaagde] , zoals zij stellen en [gedaagde] betwist, meerdere keren hebben gewezen op de onjuistheid van die kadastrale aanduiding doet aan het bovenstaande niet af. [eisers] c.s. hebben in dat verband enkel verwezen naar de greppel en [gedaagde] had de juistheid van de meting immers toen niet - en ook niet in 2011 - anders kunnen verifiëren dan door (opnieuw) een reconstructie aan te vragen.
4.3
[gedaagde] heeft er voorts op gewezen dat het belang van [eisers] c.s. bij amotie (dan wel verplaatsing) van het hekwerk en de afwateringsbuis in het niet valt bij het belang van [gedaagde] bij handhaving van de status quo. [gedaagde] noemt de oppervlakte van de relatief smalle ‘taartpunt’ (61 cm tot 0 cm over een afstand van ongeveer 30 meter) en de omstandigheid dat zich aan de achterzijde een grotere punt (75 cm tot 0 cm over ongeveer 40 meter) achter zijn afrastering bevindt die van hem is. Daarnaast betreft de door [eisers] c.s. geclaimde punt in verhouding tot het volledige perceel van [eisers] c.s. slechts een klein stukje gras dat [eisers] c.s. (zeker gelet op de spiegelbeeldige situatie achterin) nauwelijks enig voordeel oplevert, terwijl de verplaatsing van het hekwerk en de verlegging van de afwateringsbuis hoge kosten voor [gedaagde] zullen meebrengen (volgens [gedaagde] ruim € 7.000,-). Daarnaast zal een rare knik ontstaan die het door hem zo gewenste rechtlijnige patroon van zijn huis en tuin geweld zal aandoen. Deze stellingen van [gedaagde] zijn door [eisers] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.4
[eisers] c.s. voeren aan dat [gedaagde] beter had moeten weten - hetgeen hierboven al is besproken - alsmede dat zij te zijner tijd hun gehele eigendom aan hun zoon willen gaan leveren. De waarde van dat laatste argument, wat er verder ook van zij, wordt echter tenietgedaan door de spiegelbeeldige situatie aan de achterzijde.
4.5
Ter zitting was het [eisers] om het even dat [gedaagde] nu ook de punt aan de achterzijde van hun percelen zou kunnen gaan claimen. Mede gelet hierop en op hetgeen onder 4.2, 4.3 en 4.4 is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat [eisers] c.s. er in redelijkheid niet toe hebben kunnen komen amotie te vorderen, mede in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang van [gedaagde] dat daardoor wordt geschaad. De vordering onder I zal daarom worden afgewezen.
4.6
De vordering onder II betreft de hedera die zich in het hekwerk bevindt. Naar het oordeel van de rechtbank is het hekwerk geen (scheids)muur in de zin van artikel 5:42 lid 3 en artikel 5:43 BW. Het is wel het raamwerk dat het mogelijk maakt om de hedera als een haag te laten groeien. Het gaat hier dus om een heg als bedoeld in artikel 5:42 lid 2 BW. Zonder het hekwerk zou de hedera geen heg zijn. Los daarvan is het sowieso een heester (vgl. Hof Den Bosch 12 november 2013, M&R 2014/54 m.nt. Warendorf).
4.7
En zonder de hedera zou het - doorzichtige - hekwerk geen scheidsmuur zijn (als bedoeld in art. 5:42 lid 3 BW). Dat maakt dat artikel 5:42 lid 3 BW hier toepassing mist. De ratio van artikel 5:42 lid 3 BW (de beplanting ontneemt licht, lucht noch uitzicht achter de scheidsmuur, zie Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Boek 5, blz. 190) doet zich hier niet gelden: de beplanting blijft niet verborgen achter een scheidsmuur.
4.8
De hedera staat te dichtbij over vrijwel de gehele lengte van het hekwerk, vanaf de [adres] gezien tot daar waar achterin het terrein het hekwerk 50 cm van de kadastrale grens staat (gesteld noch gebleken is dat ter plaatse een andere afstand dan 50 cm zou gelden). In zoverre zal de hedera uit het hekwerk moeten worden verwijderd (terugplaatsing van het hekwerk met de hedera is gezien hetgeen onder 4.5 is overwogen niet aan de orde). De vordering zal in die zin worden toegewezen.
4.9
[eisers] c.s. hebben op de comparitie aangegeven wat zij bedoelen met de verlaging, waarvan de aanleg volgens hen voorwaarde was voor demping van de greppel. Volgens de aantekeningen van de griffier verklaarde [eisers] :
de verdieping die ik beoogd had, over de lengte van de schuur naar de straat en op het einde een put.
Ongeveer hetzelfde staat in de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie:
Voor een agrariër als [eisers] stond het vast dat het aanleggen van een verlaging de demping van de sloot zou compenseren. Immers, [eisers] hanteert eenzelfde procedé bij zijn landbouwgrond als dat te nat is; in dat geval wordt een greppel (verlaging) gegraven zodat het water afgevoerd kan worden.
4.10
Voor de rechtbank is dit weinig begrijpelijk: de ene greppel wordt met de andere greppel, die ongeveer op dezelfde plaats ligt, gecompenseerd. [eisers] c.s. hebben dit niet verder toegelicht dan door middel van de hierboven weergegeven twee passages. In de dagvaarding wordt enkel gesproken van een toegezegde “verlaging op de grens”.
[gedaagde] heeft betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Volgens [gedaagde] hebben [eisers] c.s. in april 2008 de voorwaarde gesteld dat er op de erfgrens twee waterputten zouden worden gemaakt, waarvan zij de plaats hebben aangewezen, hetgeen zo ook is uitgevoerd.
Gelet op de onvoldoende toegelichte stelling van [eisers] c.s. gaat de rechtbank ervan uit dat de greppel met hun goedvinden is gedicht en dat het door [gedaagde] aangelegde waterafvoersysteem niet op door hen kenbaar gemaakte waterhuishoudkundige bezwaren is gestuit. Het door [eisers] c.s. gestelde verzet tegen de waterputten blijkt ook nergens uit, terwijl er sinds hun aanleg in 2008 lange tijd is verstreken. Er is derhalve geen grond voor toewijzing van het door [eisers] c.s. gevorderde herstel in de oude toestand. De vordering onder IV zal daarom worden afgewezen.
4.11
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat hij zijn perceel heeft opgehoogd. [eisers] c.s. hebben vervolgens onvoldoende sterk volgehouden dat hij dat wel heeft gedaan (zie de beknopte spreekaantekeningen
van [naam] , punt 5, slot). Aldus vallen de gevolgen van eventueel bestaande hoogteverschillen tussen de percelen van partijen rechtens onder de reikwijdte van artikel 5:38 BW. Ook in dat opzicht is er dus geen grond voor aansprakelijkheid.
4.12
Tijdens de comparitie bleek onder meer dat de percelen van [eisers] c.s., in het bijzonder waar deze grenzen aan de [adres] , vanwege hun verdieping zowel ten opzichte van het perceel van [gedaagde] als ten opzichte van de openbare weg, gevoelig zijn voor plasvorming. Ook bleek de rechtbank bij die gelegenheid dat de ingang naar de twee genoemde waterputten hoger ligt dat het diepste gedeelte van het voorerf van [eisers] c.s. [gedaagde] was echter bereid, ook buiten het kader van de toen gevoerde schikkingsonderhandelingen, [eisers] c.s. zo nodig een ondergrondse aansluiting op de afwateringsbuizen toe te staan. De rechtbank gaat ervan uit dat hij dit aanbod, op verlangen van [eisers] c.s., gestand doet. [eisers] c.s. zullen echter zelf en op hun kosten een leiding naar die afwateringsbuis moeten leggen. De aansluitkosten zijn dan voor rekening van [gedaagde] .
4.13
Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot schadevergoeding wegens de gestelde wateroverlast niet toewijsbaar is. Er is immers geen grond voor aansprakelijkheid.
4.14
De door [eisers] c.s. in 2013 aangevraagde reconstructie door het Kadaster was nodig ter verkrijging van duidelijkheid omtrent de eigendomsverhoudingen tussen partijen. Daaruit is uiteindelijk gebleken dat de aanwezigheid van het hekwerk en de waterleiding van [gedaagde] , voor zover deze de kadastrale grens overschrijden, inbreuk maakt op de eigendom van [eisers] c.s. Hetgeen hierna in reconventie zal worden beslist maakt dat niet anders. De kosten van die reconstructie komen derhalve, gelet op artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking. Dat geldt echter niet voor de kosten van het onderzoek naar de oorzaak van de gestelde wateroverlast, nu een grond voor aansprakelijkheid daarvoor niet is komen vast te staan.
4.15
De rechtbank ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, nu partijen over en weer op meer punten in het ongelijk zijn gesteld. Daaronder vallen ook de kosten van het incident.
5
De beoordeling in reconventie
5.1
In conventie wordt de vordering tot amotie afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid. Dat sluit niet uit dat [gedaagde] in reconventie juridisch bestendiging zoekt van de grensoverschrijding voor langere termijn, in de vorm van een erfdienstbaarheid tot het dulden van die toestand (art. 5:54 BW). Uit hetgeen [gedaagde] onder 67 van zijn conclusie vermeldt over zijn eerdere pogingen om tegen betaling een erfdienstbaarheid te verkrijgen dan wel de betwiste taartpunt te kopen mag worden afgeleid dat hij ook in het kader van de toepassing van artikel 5:54 BW een schadeloosstelling aanbiedt.
5.2
De afweging die artikel 5:54 BW eist, heeft de rechtbank in conventie al gemaakt en valt in het nadeel uit van [eisers] c.s. In hun conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie hebben [eisers] c.s., voor dat geval, geen keuze gemaakt tussen een erfdienstbaarheid tot handhaving van de grensoverschrijdende werken dan wel overdracht van de betwiste taartpunt. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat zij dat laatste in ieder geval niet wensen.
5.3
De vordering zal daarom worden toegewezen. De rechtbank komt het het meest doelmatig voor dat de bijna spiegelbeeldige taartpunt die zich bevindt aan de achterzijde van de percelen bij wijze van schadeloosstelling zal worden overgedragen aan [eisers] c.s. (een erfdienstbaarheid is daar niet aan de orde).
5.4
De aard van het gevorderde en de daarmee gepaard gaande schadeloosstelling maakt dat ook in reconventie geen duidelijke winnaar of verliezer is aan te wijzen zodat ook in die procedure de proceskosten zullen worden gecompenseerd.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie:
6.1
veroordeelt [gedaagde] tot verwijdering van de hedera uit het hekwek, en wel daar waar vanaf de [adres] het hekwerk begint tot daar waar achterin het terrein het hekwerk 50 cm van de kadastrale grens staat;
6.2
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] c.s. van € 580,- wegens de door het Kadaster in 2013 verrichte grensreconstructie;
6.3
verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.4
wijst af het meer of anders gevorderde;
6.5
compenseert de proceskosten - inclusief die van het incident - aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie:
6.6
veroordeelt [eisers] c.s. tot verlening van een erfdienstbaarheid tot handhaving van het hekwerk en de ondergrondse waterafvoer, voor zover deze de op 15 maart 2013 gereconstrueerde kadastrale grens overschrijden, waartegenover [gedaagde] bij wijze van schadeloosstelling de zich op het achterterrein bevindende grond gelegen tussen het hekwerk en de genoemde kadastrale grens (zoals weergegeven op het relaas van bevindingen van 17 maart 2015) aan [eisers] c.s. dient over te dragen;
6.7
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.8
wijst af het meer of anders gevorderde;
6.9
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.
Deze zijn niet in het proces-verbaal van comparitie van partijen vermeld maar behoren wel tot de processtukken.