ECLI:NL:GHDHA:2015:865
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.084.769/01
Zaaknummer rechtbank	: 1077926 CV EXPL 10-4129
arrest van 21 april 2015
inzake
Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin, Ierland,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Varde,
advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 1],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
Het geding
Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 5 juli 2011. De bij dit arrest bevolen comparitie van partijen is gehouden op 11 augustus 2011. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken. Bij memorie van grieven met producties heeft Varde drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens voorwaardelijke memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en van haar kant voorwaardelijk twee incidentele grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Varde de voorwaardelijk incidentele grieven bestreden. [geïntimeerde] heeft een nadere akte genomen. Varde heeft hierop gereageerd bij antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 3 september 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
( i)	Varde is de rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V.  (hierna: Dexia). Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchère N.V., tevens handelend onder de naam Legio, en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B.V.
(ii)	[geïntimeerde 1] heeft in de jaren 1998 tot en met 2000 acht effectenlease-overeenkomsten gesloten met Bank Labouchère met contractnummers 21681526, 39200047, 21402174, 21402175, 21200695, 56081106, 20010665 en 20010666. Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de op de achterzijde daarvan afgedrukte bijzondere voorwaarden.
(iii)	De hiervoor genoemde overeenkomsten zijn tussentijds door Bank Labouchère c.q Dexia beëindigd wegens een betalingsachterstand van [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] is in gebreke gebleven de restschuld te voldoen.
(iv)	[geïntimeerde 1] heeft op 18 juni 2003 schriftelijk door ondertekening van het aanmeldingsformulier de “Overeenkomst Dexia Aanbod” (hierna: het Dexia Aanbod) aanvaard. Het Dexia Aanbod (waarin [geïntimeerde 1] als “Deelnemer” wordt aangeduid) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“
Artikel 5 Verklaringen van Deelnemer en afstand van recht
Artikel 5.1 Verklaringen van Deelnemer
5.1.1. Deelnemer verklaart dat hij een eventueel door of namens hem tegen Dexia (…) gerichte klacht die betrekking heeft op, of verband houdt met, die effectenlease-overeenkomst(en) intrekt of doet intrekken.
5.1.2. Deelnemer verklaart dat hij terzake van de (…) Effectenlease-overeenkomst(en)  afstand doet van alle door of namens hem of de zijnen behoeve door derden jegens Dexia (…) gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst(en) (…).
(…)
5.1.4.Deelnemer verklaart dat hij (…) alle bevoegdheden bezit die zijn vereist om bovengenoemde verklaringen effectief te kunnen afleggen. (…)
( v)	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn op 4 september 1986 met elkaar gehuwd. De effectenlease-overeenkomsten en het Dexia Aanbod zijn niet door [geïntimeerde 2] ondertekend.
(vi)	[geïntimeerde 2] heeft bij aangetekende brief van 28 november 2005 gericht aan Dexia met een beroep op artikel 1:88 lid 1sub d juncto artikel 89 BW de lease-overeenkomsten vernietigd.
(vii)	Dexia heeft haar vordering op [geïntimeerde 1] overgedragen aan Varde. Dexia heeft dit aan [geïntimeerde 1] medegedeeld en opgave gedaan van de openstaande bedragen. [geïntimeerde 1] heeft deze bedragen onbetaald gelaten.
3. Bij vonnis in het incident van 16 april 2010 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [geïntimeerde 2] geen eigen vordering tegen Varde heeft geformuleerd en [geïntimeerde 2] toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde 1].
4. Varde heeft na wijziging van eis (met betrekking tot de aanvangsdatum van de gevorderde rente) bij repliek gevorderd dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.306,83, vermeerderd met rente zoals gespecificeerd bij eiswijziging, en kosten.
5. Varde heeft aan deze vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] heeft ingestemd met het Dexia Aanbod, waarvan zij in deze procedure nakoming vordert. Het Dexia Aanbod is een vaststellingsovereenkomst. In deze vaststellingsovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] afstand gedaan van (onder meer) het recht om de onderliggende overeenkomst op basis van een door [geïntimeerde 2] gedaan beroep op artikel 1:88 BW aan te vechten. Verder heeft Varde aangevoerd dat het beroep van [geïntimeerde 1] op het bepaalde in artikel 1:88 BW doel mist omdat [geïntimeerde 2] zich niet binnen de termijn van drie jaren op haar recht tot vernietiging heeft beroepen. Tot slot heeft Dexia nog aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst niet onder het bereik van artikel 1:88 BW valt. Indien al moet worden aangenomen dat het Dexia Aanbod wel tijdig is vernietigd is [geïntimeerde 1] gebonden aan de door het hof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 ( ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) algemeen verbindende WCAM-regeling, nu hij niet tijdig de een opt-out verklaring heeft uitgebracht.
6. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 3 september 2010 overwogen dat het tussen partijen gerezen geschil zich toespitst op onder meer de vraag of [geïntimeerde] gebonden is aan het Dexia Aanbod, dat [geïntimeerde 1] op 18 juni 2003 heeft aanvaard.
7. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] door ondertekening van het Dexia Aanbod niet aan [geïntimeerde 2] het recht kan ontnemen om alsnog een beroep te doen op de bescherming van artikel 1:88 BW. Een andersluidende opvatting zou de vermogensrechtelijke bescherming die artikel 1:88 BW de niet handelende echtgenote biedt volstrekt illusoir maken, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Voorts zou gebondenheid aan het Dexia Aanbod in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat de niet handelende echtgenoot, die in de niet verwijtbare onmogelijkheid verkeerde de vernietiging in te roepen vóór het aanvaarden van het Dexia Aanbod door de andere echtgenoot, op geen enkele wijze – anders dan de wetgever heeft beoogd – zou worden beschermd in zijn of haar vermogensrechtelijke belangen. Tot slot is geoordeeld dat gebondenheid aan het Dexia Aanbod een titel zou ontberen en strijdig zou zijn met het causale stelsel dat aan het verbintenissenrecht ten grondslag ligt.
8. De kantonrechter heeft Varde toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] al op een zodanig tijdstip van de effectenlease-overeenkomsten op de hoogte was dat haar brief van 28 november 2005 niet binnen drie jaar door Dexia is ontvangen nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan haar ten dienste was komen te staan.
9. In zijn eindvonnis van 17 december 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat Varde bij akte te kennen heeft gegeven dat zij niet over de van haar gevraagde bewijzen beschikt en heeft hij de vordering van Varde afgewezen.
10. Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 16 april 2010. Het hoger beroep dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard. Varde heeft in de memorie van grieven twee grieven aangevoerd tegen de verwerping van haar verweer dat de bevoegdheid van [geïntimeerde 2] om zich te beroepen op de vernietiging van de effectenlease-overeenkomsten op de voet van artikel 1:88 BW is verjaard. Grief drie is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Varde heeft verder nog aangevoerd dat alle verweren van [geïntimeerde] afstuiten op de vaststellingsovereenkomst die nadien tussen Varde en [geïntimeerde 1] tot stand is gekomen. Zij verwijst daarbij uitdrukkelijk naar de in artikel 5 van het Dexia Aanbod opgenomen kwijting. Dit standpunt is volgens Varde ten onrechte door de kantonrechter verworpen. Partijen hebben hun debat over dit geschilpunt in hoger beroep voortgezet. Het hof zal dit bezwaar van Varde (dat ten onrechte is geformuleerd onder het kopje devolutieve werking) als eerste behandelen.
11. Het hof zal er bij de beoordeling van dit geschilpunt veronderstellenderwijs van uit gaan dat [geïntimeerde 2] met haar brief van 28 november 2005 de effectenlease-overeenkomst(en) tijdig op de voet van artikel 1:88 BW heeft vernietigd.
12. Het hof is van oordeel dat het Dexia Aanbod moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst: Aan de deelnemer (in casu [geïntimeerde 1]) wordt een aantal rechten verleend die hem onder de effectenlease-overeenkomst(en) niet toe kwam, zoals het sluiten van een renteloze lening voor restschulden. Dexia doet daartegenover afstand van een directe opeisbaarheid en rentedragendheid van die restschuld. De deelnemer verklaart van zijn kant dat hij ter zake van de effectenlease-overeenkomsten afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht tot vernietiging). Partijen hebben dus een einde willen maken aan de tussen hen bestaande onzekerheid of de lease-overeenkomst(en) ongewijzigd tussen hen zou(den) blijven gelden en de gevolgen daarvan willen regelen. In beginsel is de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst niet afhankelijk van de daarvóór bestaande rechtsverhouding, waarvoor zij een regeling beoogt te treffen. Bij toepassing van artikel 6:229 BW op de vaststellingsovereenkomst moet dan ook terughoudendheid worden betracht. Een uitzondering kan worden gemaakt als het gaat om een achteraf niet juist feit dat partijen als zeker en onbetwist aan hun vaststelling ten grondslag hebben gelegd. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de geldigheid van de effectenlease-overeenkomst(en) niet zeker geacht. Dat blijkt uit het feit dat [geïntimeerde 1] met zoveel woorden afstand heeft gedaan van de mogelijkheid van vernietiging of ontbinding van de effectenlease-overeenkomste(en) om onzekerheid en geschil daarover te voorkomen of te beëindigen. Daarmee strookt het niet dat de vaststellingsovereenkomst kan worden aangetast op de grond dat de effectenlease-overeenkomst(en) niet meer bestaan omdat deze op de voet van artikel 1:88 jo 1:89 BW is/ zijn vernietigd. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat in dit licht bezien het (in algemene bewoordingen) geformuleerde beroep artikel 6:248 lid 2 BW niet opgaat. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] ook na vernietiging door [geïntimeerde 2] van de effectenlease-overeenkomsten gebonden blijft aan het Dexia aanbod. (ECLI:NL:HR:2015:394).
13. De andersluidende stellingen en standpunten van [geïntimeerde] stuiten op het voorgaande af. Varde heeft terecht aangevoerd dat de eerst bij nadere akte in dit hoger beroep aangevoerde stelling van [geïntimeerde] dat er hier sprake zou zijn van effectenlease-overeenkomst(en) die niet in aanmerking komen voor het Dexia Aanbod (gelet op de zogeheten twee-conclusie regeling) tardief is. Anders dan [geïntimeerde] stelt valt voor deze stelling in de conclusie van antwoord geen aanknoping te vinden.
14. [geïntimeerde] heeft verder nog aangevoerd (eerste aanleg, grief II, voorw.inc. appel) dat voor de totstandkoming van het Dexia Aanbod (zowel in het aanmeldingsformulier als in artikel 6.2.1 van het Dexia Aanbod) als voorwaarde is gesteld dat
de Betrokken Partij  -
(in casu) [geïntimeerde 2] mee diende te tekenen. Dit is volgens [geïntimeerde] een vormvoorschrift. Een overeengekomen vormvoorschrift staat bij de niet naleving daarvan aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg. Volgens [geïntimeerde] beoogt het vormvoorschrift het belang van de huurkoper [geïntimeerde 1], het gezin [geïntimeerde 1]-[geïntimeerde 2] en het belang van rechtszekerheid van Dexia te beschermen.
15. Dit betoog treft geen doel. Zoals Dexia terecht heeft aangevoerd valt – kort gezegd – uit de structuur en de bepalingen van het Dexia Aanbod (ook in onderling verband en samenhang) niet af te leiden dat het Dexia Aanbod ten aanzien van [geïntimeerde 1] wegens schending van een vormvereiste niet rechtsgeldig tot stand is gekomen omdat het Dexia Aanbod niet is (mede)ondertekend door [geïntimeerde 2]. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat Dexia het door [geïntimeerde 1] ondertekende aanmeldingsformulier heeft aanvaard. Voor zover dit verweer is gebaseerd op het uitgangspunt dat (ook) het Dexia Aanbod moet worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling (huurkoop) als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW stuit dit af op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist.
16. Dit betekent dat het hiervoor besproken bezwaar van Varde tegen het in r.o. 7 van dit arrest weergegeven oordeel van de kantonrechter slaagt. De principale en de voorwaardelijk incidentele grieven behoeven verder geen bespreking meer. Het hof zal de bestreden vonnissen van 3 september 2010 en 17 december 2010 vernietigen en de vordering van Varde alsnog toewijzen. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek houdt deze vordering in dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 29.306,83 aan hoofdsom, € 4.576,55 aan rente over de periode vanaf 22 februari 2007 tot 8 juli 2010 (datum conclusie van repliek) en € 4.439,09 aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal zijnde € 38.322,47. Tegen de gevorderde hoofdsom is geen verweer gevoerd. Varde heeft naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde] de rentevordering bij conclusie van repliek aangepast. Hiertegen is verder geen verweer meer gevoerd. Het hof verwerpt het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat er (zeer) veel) incassowerkzaamheden zijn verricht. Het hof zal het bedrag van € 38.322,47 toewijzen. Naar het hof begrijpt wordt na de wijziging van eis bij conclusie van repliek de wettelijke rente gevorderd vanaf 8 juli 2010. Ook deze post zal (als verder niet bestreden) worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt verworpen als niet ter zake dienende omdat, ook indien hetgeen hier te bewijzen wordt aangeboden wordt bewezen, dit niet leidt tot een ander oordeel.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel appel
verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Sector kanton, Locatie Rotterdam, van 16 april 2010;
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen de rechtbank Rotterdam, Sector kanton, Locatie Rotterdam, van 3 september 2010 en 17 december 2010;
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Varde tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 38.322,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Varde  tot op 17 december 2010 begroot op € 208,-- aan verschotten en € 1.400,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Varde tot op heden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en € 2.895,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Varde tot op heden begroot op € 1.475,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.