ECLI:NL:GHAMS:2015:3904
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 22 september 2015
Zaaknummer: 200.163.106/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/570820 / FA RK 14-6139
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.J. Woltring te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 20 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 10 december 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/570820 / FA RK 14-6139.
1.3.
De vrouw heeft op 26 maart 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 14 april 2015 een akte vermeerdering verzoek ingediend, alsmede nadere stukken.
1.5.
De vrouw heeft op 21 april 2015 een akte uitlating ingediend.
1.6.
De zaak is op 22 april 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer [A] , vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.8.
Voorafgaand aan de zitting is de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige] afzonderlijk door de voorzitter gehoord. Partijen is bij aanvang van de zitting zakelijk verslag gedaan van dat gesprek.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1991 gehuwd. Hun huwelijk is op 21 april 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 maart 2004 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren [minderjarige] [in] 1999. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [minderjarige] . [minderjarige] verblijft bij de vrouw.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 23 maart 2004 is -voor zover thans van belang- bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de man en [minderjarige] gerechtigd zijn omgang te hebben gedurende één weekeinde per veertien dagen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw, om het gezamenlijk gezag te beëindigen en te bepalen dat aan de vrouw het gezag toekomt, afgewezen. Voorts zijn afgewezen de zelfstandige verzoeken van de man om te bepalen dat:
-hij wordt belast met het eenhoofdig gezag;
-de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt bepaald;
-aan de vrouw een consultatie- en informatieplicht met betrekking tot [minderjarige] wordt opgelegd.
3.2.
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
1. de vrouw op de voet van artikel 1:253a lid 1 aanhef sub c BW te veroordelen om de man te informeren met betrekking tot:
a. zijn ontwikkelingen en aangelegenheden betreffende [minderjarige] op school;
b. zijn schoolrapporten;
c. als er vanuit school gesprekken betreffende [minderjarige] gevoerd (dienen) te worden;
d. als [minderjarige] met sport wil stoppen, van sport wil wisselen.
2. de man voorafgaand aan besluitvorming te consulteren bij alle beslissingen betreffende [minderjarige] waaraan de man in het licht van zijn medegezag zijn toestemming dient te geven, in het bijzonder voor wat betreft ieder contact met de school van [minderjarige] betreffende zijn profielkeuze en/of de formulieren die daartoe bij de school dienen te worden ingeleverd;
3. de vrouw te veroordelen om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere schending door de vrouw van één van de onder 1 en 2 genoemde veroordelingen ten opzichte van de man;
4. de man met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten;
5. het hoofdverblijf van [minderjarige] te wijzigen van de vrouw naar de man;
6. onderzoek door de Raad te gelasten waar bij de Raad onderzoek dient te doen naar:
a. de huidige opvoedsituatie en veiligheidssituatie van [minderjarige] respectievelijk of er op die punten dermate grote zorgen zijn dat een ondertoezichtstelling geïndiceerd is;
b. bij wie van de gezaghebbende ouders [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats het beste kan continueren;
c. of continuering van het gezamenlijk ouderlijk gezag geïndiceerd is dan wel of deze voortaan alleen door een der partijen uitgeoefend zou moeten worden;
d. hoe de communicatie tussen de gezaghebbende ouders over aangelegenheden betreffende [minderjarige] van de grond kan worden gekregen en in de toekomst op normale, goede wijze kan worden georganiseerd;
e. hoe de door de rechtbank bepaalde zorgregeling -eenmaal per 14 dagen in een weekend, tijden in overleg te bepalen- zo spoedig mogelijk weer feitelijk gestalte kan krijgen.
De man heeft bij akte zijn verzoek vermeerderd en verzoekt te bepalen dat hij en [minderjarige] gerechtigd zijn omgang te hebben als voorheen, gedurende een weekend in de twee weken van vrijdagavond 18.00 uur tot en met de daarop volgende zondagavond 20.00 uur alsmede de helft van de vakantiedagen, waarbij de vrouw [minderjarige] aan het begin van het contactmoment bij de man zal brengen en waarbij de man [minderjarige] aan het eind van het contactmoment weer bij de vrouw thuis zal brengen, met veroordeling van de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere schending van deze regeling door de vrouw.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, naar het hof begrijpt, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
3.4.
De man heeft ter zitting in hoger beroep verzocht het door de vrouw in incidenteel hoger beroep verzochte af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
De man heeft het hof verzocht een onderzoek door de Raad te gelasten, zoals hierboven omschreven onder 3.2. sub 6. Het hof ziet geen aanleiding om een dergelijk onderzoek te gelasten. Het hof acht zich op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep voldoende voorgelicht om op alle onderhavige geschilpunten een beslissing te kunnen nemen. De Raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep mondeling geadviseerd en de Raad heeft daarnaast desgevraagd verklaard een nader onderzoek naar de door de man gevraagde punten niet noodzakelijk en niet in het belang van [minderjarige] te vinden. Bovendien is naar het oordeel van het hof een dergelijk onderzoek voor [minderjarige] , die gezien zijn leeftijd ook zelf door de Raad zal worden gehoord, belastend en daarmee niet in zijn belang. Het hof zal dit verzoek van de man afwijzen.
hoofdverblijfplaats
4.2.
Aan het hof ligt ter beoordeling voor of de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man bepaald dient te worden.
Uitgangspunt is dat de rechter bij het bepalen bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
4.3.
De man stelt dat het -ondanks het feit dat [minderjarige] bij het kindgesprek in eerste aanleg heeft verklaard bij de vrouw te willen blijven wonen- voor [minderjarige] beter is indien hij zijn hoofdverblijf bij de man zal krijgen. Volgens de man bestaan er grote zorgen over de veiligheid en het welzijn van [minderjarige] in de thuissituatie bij de vrouw en is zij, anders dan de man, niet in staat om [minderjarige] de structuur te bieden die hij nodig heeft. Volgens de man is de vrouw niet in staat om kinderen van de leeftijd van [minderjarige] te ‘handelen’. De op de school van [minderjarige] bij hem geconstateerde problemen, waaronder depressieve klachten, vinden dan ook hun oorzaak in de onveilige en ongestructureerde opvoedsituatie bij de vrouw, aldus de man.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
4.4.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. [minderjarige] heeft in 2014 op school gedragsproblemen vertoond en de school constateerde tevens bij hem depressief gedrag. De school heeft de vrouw geadviseerd hiervoor psychologische hulp voor [minderjarige] in te roepen, hetgeen de vrouw heeft gedaan. Door het ontbreken van toestemming van de man is deze hulp tot nu toe niet van de grond gekomen. Het hof is van oordeel dat, anders dan de man stelt, niet aannemelijk is geworden dat de oorzaak van de problemen van [minderjarige] gelegen is in de opvoedsituatie bij de vrouw. Zoals ook de zorgcoördinator van de school in haar brief van 15 augustus 2015 suggereert, is veeleer het loyaliteitsconflict waarin [minderjarige] zich vanwege de onenigheid tussen partijen bevindt, hier debet aan. Een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] zal hierin geen verandering brengen en is ook overigens niet in het belang van [minderjarige] , temeer nu hij reeds sinds het uiteengaan van partijen in 2004 onafgebroken bij de vrouw heeft verbleven en zij sedertdien als zijn hoofdopvoeder en hoofdverzorgende ouder is te beschouwen. Van zorgen over [minderjarige] in de thuissituatie bij de vrouw, die een dergelijke wijziging zouden rechtvaardigen, is evenmin gebleken, zoals ook de Raad ter zitting in hoger beroep heeft verklaard. Het verzoek van de man dient derhalve te worden afgewezen.
gezag
4.5.
Aan het hof ligt ter beantwoording voor de vraag of het gezamenlijk gezag beëindigd dient te worden en zo ja, of aan de man of aan de vrouw het eenhoofdig gezag dient toe te komen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.6.
De man stelt dat gezamenlijk gezag met zich brengt dat partijen met elkaar dienen te overleggen en beslissen over belangrijke aangelegenheden aangaande [minderjarige] , doch dat de vrouw ieder contact en overleg daarover met de man blokkeert. Onder die omstandigheden kan gezamenlijk gezag niet in stand blijven en dient het eenhoofdig gezag aan hem te worden toegewezen, aldus de man.
4.7.
De vrouw stelt dat constructief overleg over [minderjarige] met de man niet mogelijk is gebleken. Zo heeft de man tot op heden geweigerd toestemming te verlenen voor psychologische hulp aan [minderjarige] . Daarnaast heeft hij in maart 2015 geen medewerking verleend aan overleg voor een schoolprofielkeuze voor [minderjarige] . Door de opstelling van de man ontstaat er een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen partijen. Beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw is daarom aangewezen, aldus de vrouw.
4.8.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er rust dient te komen voor [minderjarige] en dat het in zijn belang is dat er psychologisch onderzoek bij hem verricht kan worden.
4.9.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Partijen hebben geen vertrouwen in elkaar en de communicatie tussen hen is reeds gedurende een lange periode ernstig verstoord. Daardoor is constructief overleg over zaken die [minderjarige] betreffen, onmogelijk gebleken. De man heeft tot op heden geen toestemming verleend aan de door de vrouw aangezochte psycholoog voor de behandeling van [minderjarige] , zodat deze behandeling nog steeds niet heeft kunnen beginnen. Daarnaast is de man niet ingegaan op het verzoek en de uitnodiging van de school van [minderjarige] om samen met de vrouw in maart 2015 over de profielkeuze van [minderjarige] te beslissen. De man heeft zich tot nu toe in deze zaken dwingend, formeel en rigide opgesteld en blijkt niet in staat te zijn tot het voeren van overleg met de vrouw en/of de school, voordat aan diverse door hem vooraf gestelde voorwaarden is voldaan. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd, zoals partijen dat ook beiden verzoeken, aangezien er thans sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen zijn ouders, terwijl ook niet te verwachten is dat hierin op redelijke termijn verbetering zal kunnen ontstaan. Het hof zal, gelet op de hierboven vermelde geschetste omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat [minderjarige] , zoals hiervoor is overwogen, bij de vrouw zijn hoofdverblijf dient te behouden, bepalen dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de vrouw toekomt.
omgang
4.10.
De vrouw heeft aangevoerd dat de man niet ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep tot het vaststellen van een omgangsregeling met [minderjarige] , aangezien de man in eerste aanleg geen verzoek daartoe heeft ingediend. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Gebleken is dat de man (noch de vrouw) in eerste aanleg een dergelijk verzoek heeft gedaan, doch dat de rechtbank, kennelijk naar aanleiding van het kindgesprek met [minderjarige] , een omgangsregeling in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Echter, nu de man in eerste aanleg wel andere (zelfstandige) verzoeken heeft gedaan en hij daarmee als verzoeker in eerste aanleg kan worden beschouwd, kan hij in dit hoger beroep in zijn -vermeerderde- verzoek, te weten het verzoek tot omgang, worden ontvangen.
4.11.
Aan het hof ligt ter beoordeling voor of tussen de man en [minderjarige] een omgangsregeling dient te worden vastgesteld. Nu geen sprake meer is van gezamenlijke gezagsuitoefening, is niet het bepaalde van artikel 1:253a lid 2 onder a Burgerlijk Wetboek (BW), doch het bepaalde van artikel 1:377a BW van toepassing.
Ten aanzien van een omgangsregeling geldt als uitgangspunt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Daarbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is in verband met het bestaan van een van de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek. Deze ontzeggingsgronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat ontzegging van omgang aan de orde is, indien deze omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
4.12.
De man verzoekt een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] te bepalen. De man stelt dat na de in de bestreden beschikking vastgelegde omgangsregeling tot op heden niet is nagekomen en verzoekt daarom tevens aan de omgangsregeling een dwangsom van
€ 500,- voor de vrouw te verbinden, voor iedere schending van de regeling.
4.13.
De vrouw stelt dat [minderjarige] aanvankelijk tijdens het kindgesprek bij de rechtbank op 12 november 2014 heeft verklaard dat hij een weekend in de twee weken bij de man zou willen zijn. Echter, nadat de man op 28 november 2014 bij de rechtbank een verzoek tot ontkenning vaderschap heeft ingediend, heeft [minderjarige] laten weten geen behoefte meer te hebben aan contact met de man. Gezien de mening en de leeftijd van [minderjarige] , die in november 2015 zestien jaar zal worden, is het voor de vrouw niet mogelijk hem tot omgang met de man te bewegen en kan het opleggen van een dwangsom reeds daarom niet aan de orde zijn, aldus de vrouw.
4.14.
Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man in november 2014 een procedure tot ontkenning van zijn vaderschap is begonnen en dat hij daartoe op 28 november 2014 een verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Inmiddels is in die procedure een bijzondere curator voor [minderjarige] door de rechtbank benoemd. Voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft [minderjarige] , tijdens het kindgesprek met de voorzitter, verklaard teleurgesteld te zijn in de man vanwege de door hem gestarte procedure. Vanwege onder meer deze procedure en het effect dat de strijd tussen zijn ouders op hem en zijn gehele thuissituatie heeft, wil hij thans geen enkel contact meer met de man hebben.
Gelet op deze omstandigheden, is het hof van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] , nu hij van ernstige bezwaren tegen omgang met de man heeft doen blijken. Het verzoek van de man zal derhalve worden afgewezen.
informatie en consultatieverplichting
4.15.
De man stelt dat de rechtbank zijn verzoek om een informatie- en consultatieregeling ten onrechte, met de motivering dat communicatie tussen partijen in de toekomst niet meer mogelijk zou zijn, heeft afgewezen.
4.16.
De vrouw heeft de stelling van de man betwist. Zij voert daartoe aan dat communicatie tussen partijen niet mogelijk is gebleken en ook in de toekomst niet mogelijk zal zijn. Voorts kan van haar, gelet op de persisterende houding van de man die haar reeds gedurende elf jaren belaagt met e-mails en sms-berichten om informatie van haar te verkrijgen, niet worden gevergd dat aan haar een informatie- en consultatieplicht wordt opgelegd, aldus de vrouw.
4.17.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377b BW, is de ouder die met het gezag is belast, gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.
Zoals hierboven onder 4.9. is overwogen, is de communicatie tussen partijen al geruime tijd ernstig verstoord en is niet te verwachten dat hierin binnen redelijke termijn verandering zal komen. Het hof is van oordeel dat, reeds vanwege de omstandigheid dat partijen niet met elkaar kunnen communiceren, er geen consultatieregeling zoals door de man verzocht kan worden getroffen. Daarnaast ziet het hof mede in de omstandigheid dat de man thans een procedure tot ontkenning van zijn vaderschap van [minderjarige] is begonnen, aanleiding om ambtshalve te bepalen dat het eerste lid van bovengenoemd artikel buiten toepassing zal blijven. Uit het kindgesprek met [minderjarige] in hoger beroep is bovendien gebleken dat [minderjarige] lijdt onder deze houding van de man, die thans ontkent zijn biologische vader te zijn, onder diens bejegening van de vrouw (waaronder de vele e-mailberichten die de man aan de vrouw stuurt) en de voortdurende strijd tussen partijen die daarvan het gevolg is. Het hof acht het onder al deze omstandigheden in het belang van [minderjarige] dat de vrouw niet door de man gehouden kan worden tot naleving van enige informatie- en consultatieverplichting.
Het hof zal het verzoek van de man dan ook niet alleen afwijzen, maar tevens met het oog op het belang van [minderjarige] ambtshalve bepalen dat het bepaalde in artikel 1:377b lid 1 buiten toepassing blijft, zodat de vrouw niet gehouden zal zijn de man te informeren en consulteren over gewichtige aangelegenheden die [minderjarige] betreffen.
4.18.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het gezag over [minderjarige] alleen aan de vrouw toekomt;
bepaalt dat artikel 1:377 b lid 1 Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijft;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. C.E. Buitendijk en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2015.