ECLI:NL:RBNNE:2014:4639
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/132614 / HA ZA 14-55
Vonnis van 10 september 2014
in de zaak van
[A]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. S. de Kruijff te Hoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEERES MIX- EN POMPTECHNIEK B.V.
,
gevestigd te Abbega,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.R. Gans te Groningen.
Partijen zullen hierna [A] en Heeres genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 april 2014
het proces-verbaal van comparitie van 8 juli 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is melkveehouder.
2.2.
Heeres heeft in opdracht van [A] op 2 maart, 10 maart, 2 mei en 13 juli 2012 mixwerkzaamheden in zijn mestbassin uitgevoerd. Op 10 maart 2012 is tevens een mixopening geplaatst. Heeres heeft bij de mixwerkzaamheden gebruik gemaakt van een mobiele mestmixer. Voor de uitgevoerde mixwerkzaamheden en het plaatsen van een mixopening heeft Heeres facturen verzonden en wel op respectievelijk 19 maart 2012,
26 maart 2012, 26 maart 2012, 29 mei 2012 en 18 juli 2012, welke steeds door [A] voldaan zijn. De factuur voor het op 13 juli 2012 uitgevoerde werk - te weten de factuur van 18 juli 2012 - bedraagt € 530,00 exclusief btw.
2.3.
Op de aan [A] verzonden facturen zijn de algemene voorwaarden, die op de achterzijde zijn afgedrukt, van toepassing verklaard. In artikel 8 lid 6 hiervan staat, voor zover van belang, dat de aansprakelijkheid van Heeres beperkt is tot maximaal de factuurwaarde exclusief btw van de order, althans dat gedeelte van de order waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft. In artikel 8 lid 8 is voorts vermeld dat de beperkingen van de aansprakelijkheid niet gelden indien de schade te wijten is aan opzet of grove schuld.
2.4.
Na de laatste mixwerkzaamheden is de folie in het mestbassin bol gaan staan. Hiervan heeft [A] op 31 oktober 2012 melding aan Heeres gedaan. Partijen hebben afgesproken om na de winterperiode te bekijken wat er aan de hand was.
2.5.
Heeres heeft op 23 april 2013 de bovenste folielaag van het mestbassin verwijderd. Hiervoor heeft zij [A] op 2 mei 2013 een bedrag van € 283,60 inclusief btw in rekening gebracht. De factuur is niet door [A] voldaan.
2.6.
Bij e-mailbericht van 21 augustus 2013 heeft [A] Heeres verzocht om het mestbassin uiterlijk op 26 augustus 2013 te repareren. Heeres heeft bij brief van 23 augustus aan [A] bericht dat de schade aan het mestbassin niet door haar is veroorzaakt.
2.7.
In een rapportage van 29 augustus 2013 heeft PAS Mestopslagsystemen B.V. (hierna: PAS) onder meer het volgende aan [A] bericht:
De te beoordelen schade bestaat uit twee gaten in het onderkleed.
(…)
De oorzaak van de schade is mechanisch. De folie ter plaatse van de gaten is uitgerekt en gescheurd, veroorzaakt door druk/schuifkrachten vanaf de bovenzijde. Indien de beschadigingen vanaf de bovenzijde zijn veroorzaakt moet het mixluik boven deze lokatie hebben gezeten. [A] bevestigt dit, echter ik heb dit niet kunnen waarnemen omdat het bovenkleed met drijvers en mixluik reeds verwijderd/aan de kant getrokken was. De onderfolie is omhoog gekomen omdat er mest onder is gelopen.
Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn de gaten veroorzaakt doordat de onderfolie geraakt is door een mobiele mestmixer. Deze mixers zijn gemonteerde op een giek met een lengte tussen de 12 en 20 meter. Mixers gemonteerd op zo'n giek kunnen, onder invloed van de ongemixte drijflaag, ongecontroleerd bewegen in alle richtingen.
2.8.
Bij e-mailbericht van 5 september 2013 heeft [A] Heeres bericht dat hij haar tot 9 september 2013 de kans geeft om de schade aan het mestbassin te repareren en dat hij anders zelf verder gaat met de reparatie. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.
2.9.
Op 17 september 2013 heeft PAS een offerte ter zake van de reparatie van het mestbassin uitgebracht, met een totale richtprijs van € 27.500,00 exclusief btw.
2.10.
Op 25 oktober 2013 heeft PAS een offerte ter zake van de reparatie van het mestbassin uitgebracht, met een totale richtprijs van € 18.750,00 exclusief btw. In deze offerte is onder meer opgenomen de post "Leveren van ca 1600 m2 nieuwe onderfolie van
1 mm dikke onversterkte Ldpe, A-kwaliteit".
2.11.
[A] heeft vervolgens PAS opdracht gegeven om tot herstel over te gaan op basis van de offerte van 25 oktober 2013.
2.12.
Bij brief van 24 december 2013 heeft [A] Heeres gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 31.729,00 wegens geleden schade. Heeres is niet tot betaling overgegaan.
3
De vordering
3.1.
[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
I. Heeres veroordeelt tot betaling van € 35.147,03 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Heeres veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2.
Heeres voert verweer, met conclusie [A] in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
[A] baseert zijn vordering - samengevat - op het volgende. Volgens [A] heeft Heeres schade veroorzaakt aan de onderste folielaag van zijn mestbassin tijdens het uitvoeren van mixwerkzaamheden. Hiertoe verwijst [A] naar het door PAS uitgebrachte rapport van 29 augustus 2013 waaruit blijkt dat de schade met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is ontstaan door een mobiele mestmixer. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, zodat Heeres gehouden is de schade aan [A] te vergoeden.
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Heeres dat niet zij met [A] maar met [A] Melkvee C.V. heeft gecontracteerd, is ter comparitie ingetrokken zodat dit niet langer bespreking behoeft.
4.3.
Toerekenbare tekortkoming; het bestaan en de oorzaak van de schade
4.3.1.
Heeres betwist het bestaan van de schade, mede omdat zij niet in staat is gesteld om zelf kennis te nemen van de beschadiging van de onderste folielaag. Indien er al sprake is van schade, is het volgens Heeres onwaarschijnlijk dat de schade door haar veroorzaakt is, omdat de gebruikte mobiele mestmixer voorzien is van een beveiligd gedeelte dat zodanig is gefabriceerd dat de draaiende delen van de mixer niet in contact kunnen komen met de folielaag op de bodem. Aan het door PAS uitgebrachte schaderapport dient geen doorslaggevende betekenis te worden gehecht, omdat dit bedrijf een directe concurrent van Heeres is met een eigenbelang in verband met de levering van een nieuw, groter mestbassin aan [A]. Bovendien is PAS niet deskundig op het gebied van het vaststellen van de schadeoorzaak, aldus nog steeds Heeres.
4.3.2.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [A] heeft ter onderbouwing van het causale verband tussen de mixwerkzaamheden van Heeres en de twee scheuren in de onderste folielaag een schaderapport door PAS laten uitbrengen. Uit het rapport van PAS (waarbij foto's gevoegd zijn) blijkt dat er twee gaten in het onderkleed zijn geconstateerd.
PAS concludeert dat deze schade met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is veroorzaakt doordat de folie geraakt is door een mobiele mestmixer. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan de bevindingen en conclusies van PAS te twijfelen. Dat PAS terzake niet deskundig zou zijn is niet gebleken, temeer nu [A] onweersproken heeft gesteld dat PAS niet alleen mestsystemen levert maar ook een keuringsinstantie op dat gebied is. Het enkele feit dat PAS een eigenbelang zou kunnen hebben, maakt ook niet dat het rapport van PAS terzijde zou moeten worden geschoven. De rechtbank wijst er daarbij op dat [A] onweersproken heeft gesteld dat PAS haar nu juist geadviseerd heeft om contact op te nemen met Heeres om tot een oplossing te geraken. Omdat partijen geen overeenstemming wisten te bereiken, heeft [A] op het laatste moment besloten om het herstel door PAS te laten uitvoeren. De rechtbank neemt de conclusies van PAS dan ook over en maakt deze de hare. Daarmee staat (in beginsel) vast dat er sprake is van schade en dat deze schade veroorzaakt is door een mobiele mestmixer. Vast staat dat Heeres bij haar mixwerkzaamheden gebruik heeft gemaakt van een mobiele mestmixer en dat de folie kort na deze werkzaamheden bol is gaan staan. Weliswaar heeft PAS niet zelf kunnen constateren dat de door Heeres geplaatste mixopening, welke opening zij heeft gebruikt ten behoeve van haar mixwerkzaamheden, boven de locatie van de beschadigingen heeft gezeten, maar [A] heeft dit blijkens het rapport van PAS (voordat het bovenkleed was verwijderd) wél geconstateerd, terwijl Heeres onvoldoende heeft weersproken dat dit daadwerkelijk het geval is geweest.
4.3.3.
Het is vervolgens aan Heeres om, in het kader van door haar te leveren tegenbewijs, feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat er geen sprake is van schade, dan wel dat sprake is van een andere schadeoorzaak. Aan de enkele blote ontkenning door Heeres van het bestaan van de schade gaat de rechtbank voorbij.
Er zijn voorts door Heeres meerdere andere schadeoorzaken aangedragen (de eigen randmixer van [A] of de mixer van een ander mixbedrijf, knagende dieren of een kapotte leiding) maar geen van deze mogelijkheden zijn door Heeres enigszins aannemelijk gemaakt. Gelet op het feit dat PAS bij de omschrijving van de schade druk- en mechanische krachten noemt, en geen kapotte leidingen zijn aangetroffen, vallen de laatste twee oorzaken weg, terwijl Heeres onvoldoende heeft onderbouwd dat de eigen mixer of de mixer van een ander mixbedrijf bij [A] zijn gebruikt voor of nadat zij haar werk heeft uitgevoerd. Daarmee staat de oorzaak van de onderhavige schade vast.
4.3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank staat op grond van het voorgaande vast dat Heeres toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] en dat de onderhavige schade daardoor is veroorzaakt. Heeres is dan ook gehouden de door [A] geleden schade te vergoeden. Voor zover Heeres heeft willen betogen dat de schade voor rekening van [A] dient te blijven omdat de chauffeur van Heeres voorafgaande aan de mixwerkzaamheden op 13 juli 2012 heeft aangegeven dat (wederom) mixen wellicht niet de meest effectieve wijze zou zijn en dat hij op uitdrukkelijk verzoek van [A] de werkzaamheden toch heeft uitgevoerd, zal Heeres niet in dit betoog worden gevolgd. Indien een dergelijke mededeling al zou zijn gedaan - hetgeen door [A] gemotiveerd is weersproken - brengt deze mededeling (dat het wederom mixen "wellicht niet de meest effectieve wijze zou zijn") niet met zich dat [A] op grond daarvan had behoren te begrijpen dat de mixwerkzaamheden schade met zich zouden kunnen brengen.
4.4.
Beperking aansprakelijkheid: de toepasselijkheid van algemene voorwaarden
4.4.1.
Heeres beroept zich op haar algemene voorwaarden, waarin in artikel 8 een beperking van de aansprakelijkheid tot maximaal de factuurwaarde exclusief btw is opgenomen. De aansprakelijkheid is volgens Heeres dan ook beperkt tot een bedrag van het ten aanzien van de onderhavige, op 13 juli 2012 verrichte mixwerkzaamheden gefactureerde bedrag van € 530,00. De algemene voorwaarden zijn volgens Heeres op de opdracht tot het verrichten van de mixwerkzaamheden op 13 juli 2012 van toepassing, omdat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden staat vermeld op de onder 2.2. genoemde facturen, waarbij de inhoud van deze algemene voorwaarden op de achterzijde van elke factuur is afgedrukt. Daarnaast hebben partijen een paar jaar daarvoor ook al zaken gedaan en waren de algemene voorwaarden toen ook van toepassing, aldus Heeres.
4.4.2.
[A] heeft weersproken dat de algemene voorwaarden van Heeres van toepassing zijn.
4.4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, beantwoord moet worden aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 e.v. BW). In het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, is daaromtrent bepaald:
"(…) Er bestaat weliswaar geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar Algemene Voorwaarden op facturen van een of meer eerdere transacties zonder meer ertoe noopt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere overeenkomsten te aanvaarden (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416), maar dat betekent geenszins dat een dergelijke verwijzing die slotsom nimmer zou wettigen. In r.o. 3 van 's Hogen Raads arrest van 20 nov. 1981, NJ 1982, 517 is reeds tot uiting gebracht dat onder omstandigheden een dergelijke verwijzing die slotsom wel degelijk kan dragen en dat bij het beantwoorden van de vraag of dat het geval is, geen andere maatstaven mogen worden aangelegd dan die welke reeds destijds golden voor het totstandkomen van overeenkomsten en die voor het huidige recht zijn neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW." Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:514.
4.4.4.
[A] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat hij op enig moment ([X] van) Heeres heeft gebeld en Heeres opdracht heeft gegeven om bij hem te komen mixen. Tevens heeft [A] onweersproken gesteld dat toen niet is gerept over algemene voorwaarden. [A] heeft ook onweersproken gesteld dat Heeres vervolgens langs is geweest maar dat er te veel water lag, waardoor er niet goed kon worden gemixt. Heeres is om die reden een andere keer teruggekomen. Omdat zij toen de aangekoekte mest niet goed los kreeg, heeft zij nog een mixopening gemaakt. De chauffeur van Heeres heeft toen gezegd dat [A] het mestbassin eerst helemaal leeg moest rijden en er dan 100 kuub water in moest pompen. Heeres is - nadat [A] dit had gedaan - nogmaals langs geweest om te mixen. Weliswaar heeft Heeres voor deze bezoeken telkens afzonderlijk aan [A] gefactureerd (zelfs voor de mixwerkzaamheden op 10 maart 2012 en de toen geplaatste mixopening op diezelfde dag zijn afzonderlijke facturen gezonden) maar dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat deze bezoeken alle voortvloeien uit één en dezelfde (te weten de onderhavige) opdracht. Aan de omstandigheid dat op al deze facturen een verwijzing is opgenomen naar algemene voorwaarden kan dan ook geen betekenis worden gehecht. De enkele omstandigheid dat Heeres een aantal jaren vóór het sluiten van de onderhavige opdracht - zoals [A] ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft erkend - een keer voor [A] en zijn vader (die toen nog een maatschap vormden) heeft gemixt en dat (zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Heeres) op die factuur een verwijzing was opgenomen naar algemene voorwaarden, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Heeres daaruit redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [A] haar aanbod deze voorwaarden ook thans op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk te laten zijn, heeft aanvaard.
4.4.5.
Op grond van het voorgaande zal het beroep door Heeres op haar algemene voorwaarden - in het bijzonder artikel 8 - worden verworpen. Heeres is dan ook gehouden om de volledige schade van [A] te vergoeden.
4.5.
De hoogte van de schade
4.5.1.
[A] vordert betaling van een bedrag van € 33.252,03 exclusief btw ter zake van de volgende (in het geding gebrachte) facturen:
- een factuur van [B] v.o.f. van 18 april 2013 tot een bedrag van € 584,00;
- een factuur van [B] v.o.f. van 15 mei 2013 tot een bedrag van € 939,03;
- een factuur van Den Hartog B.V. van 26 november 2013 ter hoogte van € 12.979,00;
- een factuur van PAS van 29 november 2013 ter hoogte van € 18.750,00 (op basis van de offerte van 25 oktober 2013).
Tevens vordert [A] betaling van een bedrag van € 3.495,00 ter zake van eigen werkzaamheden, waarbij [A] verwijst naar een door hem in het geding gebrachte specificatie van deze werkzaamheden. In mindering op het voorgaande strekt volgens [A] een bedrag van € 1.600,00 ter zake van nieuw-voor-oud, te weten 20% van de prijs van de nieuwe onderfolie, welke folie 4 jaar oud was en doorgaans 20 jaar kan blijven liggen.
4.5.2.
Heeres heeft aangevoerd dat herstel op een veel goedkopere manier had kunnen worden verricht namelijk door te lijmen, en niet door de gehele laag te vervangen.
4.5.2.1.	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [A] onweersproken gesteld dat PAS een proeflas heeft gemaakt en tot de conclusie kwam dat het zeil niet hecht. Onder die omstandigheden was het vervangen van de gehele laag naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd.
4.5.3.
Heeres heeft voorts aangevoerd dat het mestbassin is vergroot.
4.5.3.1.	[A] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat de kosten van de vergroting van het bassin niet zijn gevorderd. Die kosten bestonden uit de kosten voor extra zeil van € 5.000,00 à € 6.000,00 en ter zake daarvan is door [A] een aparte factuur ontvangen. Er kwam 1600 vierkante meter folie uit het bassin en dat is ook weer berekend aan Heeres, aldus [A]. Heeres heeft naar het oordeel van de rechtbank in het licht hiervan, alsmede in het licht van de omstandigheid dat in de aan de factuur van PAS ten grondslag liggende offerte van 25 oktober 2013 gesproken wordt over het leveren van ca 1600 m2 zeil, zijn verweer onvoldoende gemotiveerd. Het verweer zal dus worden verworpen.
4.5.4.
Heeres heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van nieuw-voor-oud.
4.5.4.1.	De rechtbank constateert dat [A] in haar vordering reeds rekening heeft gehouden met een aftrek ter hoogte van € 1.600,00 ter zake van nieuw-voor-oud. Heeres heeft niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd dat een hogere aftrek in verband met nieuw-voor-oud op zijn plaats zou zijn, laat staan welk bedrag dat dan volgens haar zou moeten zijn. Ook dit verweer zal dus worden verworpen.
4.5.5.
Omdat Heeres voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schade, zal de gevorderde hoofdsom integraal worden toegewezen. Toewijsbaar is dan ook een bedrag van € 35.147,03.
4.6.	(
(Handels)rente
4.6.1.
Omdat sprake is van schadevergoeding en niet van nakoming acht de rechtbank niet de gevorderde wettelijke
handels
rente voldoening toewijsbaar. Toewijsbaar is dan ook (slechts) de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van € 35.147,03 en wel - zoals gevorderd - vanaf de dag der dagvaarding (24 januari 2014) tot aan de dag der algehele voldoening.
4.7.
Proceskosten
4.7.1.
Heeres zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
- dagvaardingskosten	€      77,52
- griffierecht		€    868,00
- salaris voor de advocaat	€
1.158,00
(2 punten x tarief EUR 579,00)
Totaal			€ 2.103,52.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Heeres om aan [A] te betalen een bedrag van € 35.147,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Heeres in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] vastgesteld op € 2.103,52,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.
82.