ECLI:NL:RBNHO:2013:11747
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/207682 / KG ZA 13-528
Vonnis in kort geding van 5 december 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOGSTEDE ONROEREND GOED B.V.
,
gevestigd te Doorwerth,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MNR INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
3.	a
[eiser sub 3a] H.O.D.N. MAATSCHAP [...]
,
wonende te [woonplaats],
b
[eiser sub 3b] H.A.V.V. MAATSCHAP [...]
,
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RACKHAM CONSULTING B.V.
gevestigd te Haarlem,
eisers,
advocaat [NAAM]. S.M. Balkema te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF REGIOBOUW HAARLEMMERMEER B.V.
,
gevestigd te Rijsenhout,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.D. Roelink te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCENTRIA VO B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Hoogstede c.s. en Regiobouw genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen gedaagde verleende verstek
de pleitnota van Hoogstede c.s.
de pleitnota van Regiobouw.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Eind 2008 is Excentria gestart met de projectmatige ontwikkeling van een complex met de naam ‘Figeehal 2’, gelegen te Haarlem. Het betreft de verbouwing van een pand dat voorheen onder meer is gebruikt als machinefabriek tot een bedrijfsverzamelgebouw met hoogwaardige bedrijfsruimten en parkeervoorzieningen. Onderdeel van de ontwikkeling vormde de splitsing van het geheel in appartementsrechten met de bestemming bedrijfsunits en parkeerplaatsen.
Destijds handelde Excentria onder de naam WVO Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: WVO). De feitelijke verbouwing van het complex is verricht door Regiobouw.
2.2.
Eisers zijn ieder voor zich eigenaar van enkele appartementsrechten. Binnen de Vereniging van Eigenaren zijn naast eisers nog twee individuele eigenaren van appartementsrechten. De overige appartementsrechten zijn eigendom van Excentria.
2.3.
Eisers hebben allen een koopovereenkomst gesloten met het toenmalige WVO, welke koopovereenkomsten respectievelijk gedateerd zijn 28 augustus 2008 (Hoogstede), 18 december 2008 (MNR Investments en Maatschap [...]) en 4 juni 2009 (Rackham Consulting). Deze koopovereenkomsten zien alle op de aankoop van bedrijfsruimte en parkeerplaatsen.
2.3.
In de genoemde koopovereenkomsten is op pagina 5 de volgende bepaling opgenomen:
‘Als onverbrekelijk onderdeel van deze overeenkomst wordt een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Regiobouw Haarlemmermeer B.V., welke overeenkomst heden is ondertekend, en van welke overeenkomst een kopie aan deze overeenkomst is gehecht’.
2.4.
In de aannemingsovereenkomst waar in de koopovereenkomst naar verwezen wordt, is de volgende bepaling opgenomen:
‘Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de koopakte van het/de appartementsrecht(en) van WVO Vastgoedontwikkeling B.V., de dato heden’.
2.5.
In artikel 1 lid 3 van de aannemingsovereenkomst is voorgeschreven dat de aanneemsom in acht termijnen moet worden voldaan en dat de achtste en laatste termijn, van 10%, vervalt
‘bij oplevering van het privegedeelte en de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, te voldoen voor oplevering van het privegedeelte en de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, mits het privegedeelte op redelijke wijze bereikbaar is en de gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend kunnen worden benut’.
2.6.
Regiobouw heeft eisers op 2 juli 2010 een factuur gestuurd met de volgende omschrijving:
‘8e termijn, te declareren bij oplevering van het privégedeelte en de gemeenschappelijke gedeelten en zaken’.
2.7.
Naar aanleiding van deze factuur hebben eisers in totaal een bedrag van € 164.101,- betaald.
2.8.
Op 22 juni 2011 heeft naar aanleiding van klachten van eisers met betrekking tot de kwaliteit van het werk een gesprek plaatsgevonden waarbij onder meer een vertegenwoordiger van de VVE en een vertegenwoordiger van Regiobouw aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is namens de VVE, waarvan ook eisers lid zijn, het standpunt ingenomen dat het werk niet opgeleverd is. Namens Regiobouw is het standpunt ingenomen dat wel is opgeleverd.
2.9.
In een memo van 3 april 2012 aan Excentria, afkomstig van het bedrijf dat de bouw namens Excentria technisch begeleidt, is het volgende te lezen:
‘Op 21 juli 2008 zijn WVO en Regiobouw overeengekomen dat Regiobouw Haarlemmermeer BV het project Figeehal II zou gaan realiseren voor een aanneemsom van € 8.600.000,- exclusief BTW.’
En
‘Als startdatum werd uitgegaan van september 2008, met een prognose voor oplevering in het eerste kwartaal van 2010.
Begin 2010 is er om liquiditeitsredenen besloten om de niet verkochte units niet verder dan noodzakelijk af te bouwen. Dit betrof de ateliers A1-4 t/m A1-9/A2 en A5. De besparing op de kosten was € 371.800,- exclusief BTW en dit is omschreven in de opstelling van Regiobouw d.d. 19-02-2010.
De algemene toegangen en parkeergarage zouden afgebouwd worden vanwege de oplevering van de reeds verkochte units.
Unit B1 werd op dat moment nog met meerwerkopties uitgewerkt voor een potentiele koper.
Status heden 3 april 2012
Opgeleverd en overgedragen zijn unit A1-1 t/m A1-3, A3 en A4 alsmede B2 en B3 en een aantal parkeerplaatsen.
De niet afgebouwde units zijn opgeleverd.
Unit B1 is na het afhaken van de potentiele koper ook niet meer verder afgebouwd en opgeleverd.
Voor de oplevering van de verkochte units was het noodzakelijk om ook het algemene deel en de parkeergarage gereed te maken en hiervoor de opdracht status te bepalen. Vooruitlopende op deze overdracht heeft WVO een afrondende kwaliteitsbeoordeling laten uitvoeren door CRT Consultancy bv d.d. 06-10-2010 en er is vervolgens door Regiobouw op 8 november 2010 opgeleverd aan de Vereniging van Eigenaren middels het opstellen van een proces-verbaal van oplevering’
‘Alhoewel de oplevering van de algemene ruimten gebaseerd was op de verkoopdocumentatie en Regiobouw geleverd heeft wat contractueel afgesproken is, bleek dat het geleverde product niet aansloot op de verwachtingen en is inmiddels vastgesteld dat er een kwalitatieve aanvulling noodzakelijk is om de algemene ruimten ook daadwerkelijk te kunnen overdragen.
Deze kwalitatieve aanvullingen zijn:
Vermijden van duivenoverlast;
Parkeergaragewanden schoonmaken;
Parkeergaragewanden repareren;
Beglazing terugbrengen in de langsgevels;
Betere verlichting;
Fietsenstalling op terrein.’
3
Het geschil
3.1.
Hoogstede c.s. vordert primair  samengevat - veroordeling van Regiobouw en Excentria tot betaling van € 164.101,-, vermeerderd met rente en kosten.
Subsidiair vordert Hoogstede c.s. storting van een bedrag van € 82.050,50 in depot bij een notaris en herstel van de gebreken aan de Figeehal 2.
3.2.
Hoogstede c.s. legt aan de primaire vordering ten grondslag dat de privégedeelten noch de gemeenschappelijk gedeelten en zaken, op 2 juli 2010, de datum waarop de achtste termijnfactuur aan eisers is verstuurd door Regiobouw, is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW. Dit heeft tot gevolg Hoogstede c.s. onverschuldigd heeft betaald.
3.3.
Ter onderbouwing van de stelling dat het werk niet was opgeleverd is door Hoogstede c.s. aangevoerd dat op 17 november 2010 slechts een concept proces-verbaal van oplevering van de gemeenschappelijke ruimten is opgemaakt, welk proces-verbaal niet is getekend omdat zeer veel punten aan oplevering van de gemeenschappelijke ruimtes in de weg stonden. Door eisers zijn de volgende gebreken geconstateerd:
de wandafwerking van de belendingen aan weerszijde van het parkeerdek is gebrekkig. Door het ontbreken van de beglazing zijn de oorspronkelijke binnenwanden nu buitenwanden geworden, terwijl deze wanden niet als zodanig zijn afgewerkt hetgeen tot gevolg heeft dat lekkages zijn ontstaan;
de beglazing in de buitengevel ontbreekt waardoor de oude staalconstructie onvoldoende wordt geconserveerd en overlast van duiven is ontstaan;
de parkeerplaatsen zijn niet als zodanig te gebruiken omdat de belijning ontbreekt en voortdurend grote plassen blijven staan;
de verlichting is gebrekkig, de toegangsdeur van de parkeergarage is vaak defect, de watermeters zijn niet geisoleerd en ontbreekt bebording.
3.4.
Aan de subsidiaire vordering legt Hoogstede c.s. ten grondslag dat, in het geval het werk zou zijn opgeleverd, hen een beroep toekomt op artikel 1 lid 11 van de Bijzondere Bepalingen behorende bij de aannemingsovereenkomst. Hierin is bepaald dat de opdrachtgever zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder behoud van zijn recht op oplevering van het appartementsrecht, maximaal 5% van de aanneemprijs kan inhouden op de laatste termijn of termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot kan storten bij de notaris.
3.5.
Regiobouw voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Door Regiobouw is als prealabel verweer gevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is tot kennisneming van de vordering van Hoogstede c.s. nu in de aannemingsovereenkomsten die Regiobouw heeft gesloten met de eisers Hoogstede, MNR Investments en Maatschap [...], een arbitraal beding is opgenomen waarin is bepaald dat eventuele geschillen alleen kunnen worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven in Nederland. Volgens Regiobouw sluit een dergelijk beding op zichzelf weliswaar niet de bevoegdheid van de voorzieningenrechter uit, maar brengt het beding wel mee dat de voorzieningenrechter met inachtneming van het bepaalde in artikel 1051 lid 2 Rv dient te beslissen over zijn bevoegdheid. In dit verband heeft Regiobouw gesteld dat beoordeling van het onderhavige geschil speciale expertise vraagt, nu geoordeeld dient te worden over het al dan niet bestaan van gebreken in de realisatie van een bouwproject.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt Regiobouw niet in haar stelling dat voor beoordeling van onderhavig geschil speciale expertise vereist is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter draait het in deze zaak niet om bouwkundige vragen die beantwoording behoeven. Partijen verschillen immers niet van mening over de toestand waarin de gemeenschappelijke ruimten zich bevinden; zij zijn beide van opvatting dat deze niet is conform de statuur en het opleveringsniveau van de units die aan Hoogstede c.s. in het vooruitzicht zijn gesteld. Het gaat in deze zaak om met name om de vraag wat de gevolgen zijn van dit gegeven in de relatie van Hoogstede c.s. tot Regiobouw.
De bevoegdheid van de voorzieningenrechter is daarmee gegeven.
4.3.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4.
Hoogstede c.s. heeft onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.5 en 2.6 weergegeven passages uit de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst, gesteld dat feitelijk sprake was van één koop- en aannemingsovereenkomst tussen Hoogstede c.s. enerzijds en Excentria en Regiobouw anderzijds. Dit brengt met zich dat zowel Excentria als Regiobouw kan worden aangesproken op tekortkoming in de nakoming van de koop- en aannemingsovereenkomst.
4.5.
De voorzieningenrechter volgt Hoogstede c.s. niet in deze stelling. Hoogstede c.s. heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat partijen bij de betrokken overeenkomsten beoogden om met verwijzing in de beide overeenkomsten naar de andere overeenkomst met gebruik van de bewoordingen “onverbrekelijk onderdeel” resp. “onlosmakelijk verbonden” tot uitdrukking te brengen dat er sprake is van één koop- en aannemingsovereenkomst, waarbij aan Excentria en Regiobouw als partijen te ener zijde hoofdelijk aansprakelijkheid op zich namen voor de nakoming van elkaars verplichtingen. Ook zijn geen feiten gesteld waaruit volgt dat Hoogstede c.s. hebben aangenomen en redelijkerwijze hebben kunnen aannemen dat de overeenkomsten aldus dienen te worden opgevat. Bij die stand van zaken moet worden teruggevallen op de tekst van de overeenkomsten in de context van het project in relatie waartoe ze zijn aangegaan.
Redelijke uitleg van de bedoelde bepalingen leidt dan tot de slotsom dat partijen zijn overeengekomen dat Hoogstede c.s. instemt met de door WVO in de arm genomen aannemer en dat Hoogstede c.s. zich verplicht om met deze aannemer, Regiobouw, een aannemingsovereenkomst te sluiten die strekt tot uitvoering van de bouwwerkzaamheden die in het kader van de projectontwikkeling op de gebruikelijke wijze door de projectontwikkelaar worden gespecificeerd. De koppeling van de beide overeenkomsten aan elkaar bedoelt tot uitdrukking te brengen dat Hoogstede c.s. alleen een koopovereenkomst kunnen sluiten indien zij ook een aannemingsovereenkomst sluiten en dat het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere overeenkomst betekent.  Nu voorts noch in de koopovereenkomst, noch in de aannemingsovereenkomst bepalingen met betrekking tot hoofdelijke aansprakelijkheid zijn opgenomen, moet het ervoor gehouden worden dat Excentria slechts aan te spreken is op nakoming van de koopovereenkomst en Regiobouw slechts aangesproken kan worden op nakoming van de aannemingsovereenkomst.
Met betrekking tot de vordering van Hoogstede c.s. op Excentria
4.6.
Nu Excentria niet in het geding is verschenen is namens Excentria geen verweer gevoerd tegen de vordering van Hoogstede c.s. Dit brengt met zich dat de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen behoudens wanneer deze de voorzieningenrechter onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
4.7.
De grondslag voor de primaire vordering van Hoogstede c.s. is zowel ten aanzien van Excentria als ten aanzien van Regiobouw onverschuldigde betaling van een gedeelte van de aanneemsom. Nu niet is gesteld en niet is gebleken dat dit bedrag (mede) aan Excentria is betaald, kan in de verhouding tot Excentria reeds hierom geen sprake zijn van onverschuldigde betaling. Gelet op die vaststelling  moet de primaire vordering worden afgewezen.
4.8.
De subsidiaire vordering strekt tot terugstorting van betaalde bedragen, althans tot storting van een bedrag, ter fine van zekerheid voor nakoming van verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst.
Voor zover het om
terug
betaling gaat geldt hetgeen sub 4.7 is overwogen. Voor zover het om betaling gaat volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen dat Hoogstede c.s. Excentria niet kunnen aanspreken tot nakoming van verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Dit brengt met zich dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
Met betrekking tot de vordering van Hoogstede c.s. op Regiobouw
4.9.
Regiobouw heeft onder meer betoogd dat Hoogstede c.s. de sleutels in ontvangst heeft genomen, de units is gaan gebruiken en niet binnen redelijke termijn na de mededeling van Regiobouw dat het werk opleveringsgereed was, het werk heeft gekeurd of het werk heeft aanvaard met aanwijzing van gebreken. Volgens Regiobouw is het werk daarmee stilzwijgend door Hoogstede c.s. aanvaard.
Daarnaast is betoogd dat met betrekking tot de gemeenschappelijke ruimten bepaald dat de oplevering daarvan aan de individuele eigenaren plaatsvindt indien de privégedeelten op redelijke wijze bereikbaar zijn.
4.10.
Door Hoogstede c.s. is gesteld dat het werk niet is opgeleverd nu de gemeenschappelijke ruimten niet veilig zijn en niet blijvend gebruikt kunnen worden door tal van gebreken die ook thans nog aanwezig zijn. Nu van oplevering geen sprake is, is de termijn als bedoeld in artikel 7:761 BW niet gaan lopen. Ter onderbouwing van dit standpunt is aangevoerd dat het proces-verbaal van oplevering van de gemeenschappelijke ruimten niet is ondertekend door Hoogstede c.s en dat uit diverse e-mails en verslagen blijkt dat Hoogstede c.s. kenbaar heeft gemaakt dat het werk niet deugt en dus niet opleveringsgereed was.
4.11.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of Regiobouw het werk heeft opgeleverd moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 7:758 BW.
In het eerste lid van dat artikel is opgenomen dat indien een aannemer te kennen geeft dat een werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
4.12.
In de stukken bevindt zich een proces-verbaal van oplevering van de algemene ruimten, welk proces-verbaal is gedateerd op 17 november 2010. Dit proces-verbaal is inderdaad niet door Hoogstede c.s. ondertekend, maar dat laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onverlet dat het verbaal de mededeling van Regiobouw impliceert dat het werk gereed is voor oplevering en daarmee de in artikel 7:758 lid 1 BW bedoelde termijn markeert.
4.13.
De verwijzing namens Hoogstede c.s. naar het schrijven van 3 april 2012, ter onderbouwing van de stelling dat het werk niet opleveringsgereed was, kan Hoogstede c.s. niet baten. Dit stuk betreft een memo van de projectbegeleider namens Excentria aan de directeur vastgoed van Excentria. Ontegenzeggelijk zijn in dit memo klachten van onder meer Hoogstede c.s. vervat met betrekking tot duivenoverlast, wanden van de parkeergarage en het ontbreken van de beglazing. Het memo bevat echter ook de mededeling van Excentria dat Regiobouw heeft geleverd waartoe zij zich in de aannemingsovereenkomsten had verbonden. Zoals Regiobouw ter zitting onweersproken heeft aangevoerd is het wezenlijke probleem niet gelegen in gebrekkige oplevering, maar in de omstandigheid dat  de verkoop van de units door de crisis minder voorspoedig is verlopen dan verwacht, waardoor bij Excentria de liquiditeit ontbrak om de nodige vervolgopdrachten te geven.
Het gebouw is, op de keper beschouwd, niet in alle opzichten afgebouwd.
4.14.
Gelet op het voorgaande en met inachtneming van de vaststelling dat Regiobouw slechts gebonden is aan de door haar gesloten aannemingsovereenkomst, is ten opzichte van de gemotiveerde betwisting van de stelling dat Regiobouw niet heeft geleverd wat van haar kon verlangd, onvoldoende onderbouwd dat het werk op basis van de aannemingsovereenkomst niet opleveringsgereed was. In dit verband verdient opmerking dat de gebreken waarvan in het proces-verbaal van oplevering van de algemene ruimten wel aantekeningen over zijn gemaakt, niet van dien aard zijn dat dit aan oplevering in de weg kan staan. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat deze gebreken tot gevolg hebben dat de privégedeelten niet op redelijke wijze bereikbaar of onveilig zouden zijn.
4.15.
Met betrekking tot het ontbreken van de beglazing aan de buitenzijde van de parkeerdekken, een gebrek dat in hoge mate causaal lijkt te zijn voor een groot deel van de klachten, treft Regiobouw ook geen verwijt, nu niet aannemelijk is geworden dat Regiobouw op grond van de aannemingsovereenkomst verplicht was deze te plaatsen. Sterker nog, door Regiobouw is onweersproken aangevoerd dat zij uitdrukkelijk opdracht heeft gekregen het voorheen aanwezige glas uit de wanden te halen met het oog op de in de bouwvergunning voorgeschreven ventilatie van de parkeergarage.
4.16.
Tussen Hoogstede c.s. en Regiobouw staat niet ter discussie dat het project Figeehal 2 niet het kwaliteitsniveau heeft dat Hoogstede c.s. op basis van de verkoopbrochure mocht verwachten. De voorzieningenrechter heeft in het kader van een andere zaak de bouwkundige situatie ter plekke bekeken en is op grond van die waarnemingen, als ter zitting besproken,  van oordeel dat  de door Hoogstede c.s. gegeven typeringen kunnen worden onderschreven: de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw bieden een troosteloze, onaffe aanblik waardoor het geheel een onprofessionele uitstraling heeft. Zoals hiervoor is overwogen, kan de aannemer daar echter niet voor worden aangesproken.
4.17.
De slotsom van het voorgaande is dat de primaire vordering ook tegen Regiobouw niet toewijsbaar is.
4.18.
Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering. Voor zover deze is gebaseerd op een ruimere grondslag dan onverschuldigde betaling is die grondslag onvoldoende feitelijk uitgewerkt.
4.19.
Hoogstede c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.20.
De kosten aan de zijde van Regiobouw worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.715,00
- salaris
816,00
Totaal	€ 	4.531,00
4.21.
De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde Excentria worden begroot op nihil.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Hoogstede c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Regiobouw tot op heden begroot op € 4.531,-, en aan de zijde van Excentria tot op heden begroot op nihil,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P. de Klerk op 5 december 2013.
Conc.: 1285