ECLI:NL:RBOVE:2013:2769
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/146296 / KG ZA 13-379
Vonnis in kort geding van 21 november 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.C.E. Siebenga-Moggré te Zwolle,
tegen
1
[gedaagde 1],
2.
[gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. H.W. Bongers te Ommen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 5 producties;
het faxbericht van [gedaagden] van 6 november 2013 met 7 producties;
de mondelinge behandeling op 7 november 2013;
de pleitnota van [gedaagden].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij akte van 30 december 1985, gerectificeerd bij akte van 17 november 1986, heeft de gemeente Ommen aan [eiser] verkocht en geleverd het woonhuis met de helft van de dubbele garage, erf en tuin, aan [adres 1] te Ommen, kadastraal bekend gemeente Stad-Ommen, sectie [X], nummers [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3] en [nummer 4] (thans: nummer [nummer 5]),
zoals die perceelsgedeelten met arcering nagenoeg zijn aangegeven op de aan deze akte gehechte, door comparanten ondertekende, schets.
2.2.
Bij akte van 14 maart 1989 heeft de gemeente Ommen aan de rechtsvoorgangers van [gedaagden], [betrokkene 1] en [betrokkene 2], verkocht en geleverd het woonhuis met garage, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden aan [adres 2] te Ommen, kadastraal bekend gemeente Stad-Ommen, sectie [X], nummers [nummer 6] en [nummer 7] (thans: nummer [nummer 8]),
welke perceelsgedeelten met een arcering nagenoeg zijn aangegeven op de aan deze akte gehechte en door comparanten ondertekende schets.
2.3.
Blijkens de in rechtsoverweging 2.1 en 2.2 bedoelde schetsen behoort de huidige toegangsweg naar de voorzijde van de woning van [eiser] (hierna: de toegangsweg) tot het perceel kadastraal bekend gemeente Stad-Ommen, sectie [X], nummer [nummer 8], plaatselijk bekend [adres 2].
2.4.
Bij akte van 25 juli 2007 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2], voormeld, op basis van een koopovereenkomst geleverd aan [gedaagden] het woonhuis met verdere opstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres 2] te [postcode] Ommen, kadastraal bekend gemeente Stad-Ommen, sectie [X], nummer [nummer 8].
2.5.
In of omstreeks maart 2013 heeft [gedaagden] op de toegangsweg een hekwerk met daarin een toegang geplaatst dan wel laten plaatsen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
( a) [gedaagden] zal veroordelen het hek te verwijderen althans om de weg die de toegang vormt tot het woonadres van de aan de [adres 1] gelegen woning en de helft van de dubbele garage te ontsluiten en ontsloten te houden;
( b) [gedaagden] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag na betekening van dit vonnis dat [gedaagden] nalaat aan de veroordeling gevolg te geven;
( c) dat bij voldoening door één van de gedaagden aan het onder (a) gevorderde de andere gedaagde deswege zal zijn bevrijd;
( d) [gedaagden] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
[gedaagden] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Van een spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser], samengevat, ten grondslag dat het hekwerk in strijd met artikel 5:22 BW in samenhang gelezen met artikel 14 Wegenverkeerswet is geplaatst. Daartoe voert [eiser] aan dat de toegangsweg een openbare weg is die voor een ieder toegankelijk moet zijn en door de eigenaar niet mag worden afgesloten. [eiser] stelt dat de rechthebbende van de weg het verkeer daarover heeft te dulden. Door het geplaatste hekwerk is de toegang tot de woning aan de [adres 1] afgesloten en is dit voor iedereen kenbare adres non-existent geworden waardoor [gedaagden] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, aldus [eiser].
4.3.
Een weg is openbaar in de zin van artikel 4, lid 1, onder I, van de Wegenwet indien deze gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat het hier gaat om vrije toegankelijkheid. Van vrije toegankelijkheid voor eenieder kan worden gesproken indien de eigenaar van de grond waarop de toegangsweg is gelegen het gebruik van dat pad door het publiek heeft toegelaten. Het gebruik van de weg door (uitsluitend) “bestemmingsverkeer” is onvoldoende om de weg als voor eenieder vrij toegankelijk te achten (vgl. Gerechtshof Arnhem 5 juni 2007, LJN: BA8379 en rechtbank Roermond 6 februari 2008, LJN: BD4724).
4.3.1.
Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden] als eigenaar het gebruik van de toegangsweg, behalve door [eiser], door
het publiek
heeft toegelaten. Van vrije toegankelijkheid voor eenieder van de toegangsweg kan dus niet worden gesproken. Hieruit volgt dat thans niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een openbare weg in de zin van artikel 4, lid 1, onder I, van de Wegenwet.
4.4.
Ten aanzien van de eerst tijdens de zitting geponeerde stelling van [eiser] dat de toegangsweg als een buurweg moet worden aangemerkt, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – levert het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van bestemming tot buurweg sprake is (vgl. HR 3 februari 2012, LJN: BU6496 en HR 15 september 2006, LJN: AX9402). Nu [eiser] geen feiten heeft gesteld en onderbouwd waaruit valt af te leiden dat de betrokken buren, (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden], een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring hebben geuit die gericht was op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg, kan niet geoordeeld worden dat van bezit in de hiervoor bedoelde zin kan worden gesproken. Voor nadere bewijslevering is in deze procedure geen plaats. Het enkele gedogen door of vanwege (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden] als eigenaar van de weg van het gebruik daarvan door [eiser], brengt nog niet mee dat de weg tot buurweg wordt bestemd.
4.5.
Vast staat dat ten laste van het perceel van [gedaagden] als dienend erf en ten behoeve van het perceel van [eiser] als heersend erf geen recht van erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij met betrekking tot de toegangsweg een persoonlijk recht van overpad heeft.
4.5.1.
[eiser] heeft voldoende gesteld en door [gedaagden] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij door de verleende (mondelinge) toestemming van [gedaagden] in 2007 een persoonlijk recht van overpad voor onbepaalde tijd heeft om te voet via de toegangsweg op het perceel van [gedaagden] de voorzijde van zijn woning te bereiken. Bij de uitleg van het begrip “persoonlijk recht” gaat het om hetgeen de partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Uit de gedingstukken en het verhandelde tijdens de zitting leidt de voorzieningenrechter af dat beoogd is een situatie te creëren waarbij [eiser] ook anderen, zoals toeleveranciers of bezoek, van zijn recht van overpad gebruik kon laten maken en voorts dat dit recht niet geldt voor het gebruik van de toegangsweg met de auto.
4.5.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagden] in beginsel gerechtigd is zijn erf af te sluiten met een hek, mits daardoor het recht van overpad van [eiser] (te voet) de voorzijde van zijn woning te bereiken niet wordt gefrustreerd. Van een dergelijke frustratie van het recht van overpad is thans nog geen sprake, nu in het aangebrachte hek een toegang zit die (thans) door een ieder kan worden geopend. In zoverre is de gevorderde verwijdering van het hek in elk geval niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter leest de vordering van [eiser] zo dat daarin ligt besloten het verbod om tot verdere afsluiting van het hek middels een niet door [eiser] te openen slot over te gaan. [gedaagden] heeft aangekondigd dat hij zulks voornemens is.
4.5.3.
Uitgangspunt is dat het door [gedaagden] opgezegde persoonlijke recht van overpad van [eiser] een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was. Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 14 juni 2013, LJN: BZ4163, NJ 2013/341).
4.5.4.
Ter zitting is vast komen te staan dat [gedaagden] begin februari 2013 het persoonlijke recht van overpad van [eiser] (mondeling) heeft opgezegd, op de grond dat hij ten behoeve van zijn opgroeiende kinderen de inrichting van de tuin wil aanpassen en dat deze – mede vanwege de aanwezigheid van een vijver in de direct aangrenzende tuin van [eiser] – moet worden voorzien van een deugdelijke omheining en hekwerk vanwege zijn dochter van 3 jaar die het syndroom van Down heeft en voortdurend de neiging heeft weg te lopen. Mede gelet op de aard en inhoud van het recht van overpad, levert deze omstandigheid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging op. Voorts is tijdens de zitting vast komen te staan dat [gedaagden] op het moment van opzegging [eiser] heeft aangezegd voor eind februari 2013 een alternatief te zoeken voor de bereikbaarheid van de voorzijde van zijn woning. Deze opzegtermijn van een maand acht de voorzieningenrechter, eveneens gelet op de aard en inhoud van het recht van overpad en de omstandigheden van het geval, niet onredelijk. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat [eiser] tot op heden in de gelegenheid is geweest gebruik te maken van het pad en voorts dat tijdens de zitting voldoende is gebleken dat er alternatieve bereikwijzen van de voorzijde van de woning van [eiser] mogelijk zijn, bijvoorbeeld het wijzigen van de vijver en het maken van een opening in de heg bij het fietspad, die op korte termijn kunnen worden gerealiseerd en waarvoor geen grote investeringen zijn vereist.
4.6.
Al met al leidt het voorgaande tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen.
4.7.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden tot op heden begroot op:
griffierecht		€    274,00
salaris advocaat
€    904,00
(2 punten x tarief € 452,00)
Totaal			€ 1.178,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.178,00;
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.