ECLI:NL:GHSHE:2015:4327
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.137.698/01
arrest van 27 oktober 2015
in de zaak van
KH Super Center N.V.
, zich (ook) noemende
Kong Hing Supercenter N.V.
,
gevestigd te Aruba,
appellante,
advocaat: mr. V.G.J. Boumans te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Oerlemans te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2013 ingeleide hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch, Sector civiel recht gewezen tussenvonnis van 24 oktober 2007 en het eindvonnis gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch op 21 augustus 2013 tussen appellante -Kong Hing- als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
Het hiervoor genoemde exploot van dagvaarding van 7 november 2013;
de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd;
het proces-verbaal van pleidooi, waaruit onder meer blijkt dat partijen pleitnota’s en producties hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken
van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 97008 / HA ZA 03-1283)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 6 oktober 2004.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 oktober 2007 onder de nrs. 2.3.1 tot en met 2.3.6 en in het eindvonnis onder de nrs 2.1 tot en met 2.1.6 feiten vastgesteld. Die feiten zijn, voor zover het hof van oordeel is dat zij relevant zijn, niet bestreden, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof geeft die feiten hierna weer. Tevens heeft het hof hierna nog enige niet-weersproken feiten vermeld, als chronologisch op te nemen in het kader van de weergave van de door de rechtbank reeds vastgestelde feiten.
a. [DGA Kong Hing] , de directeur- grootaandeelhouder (DGA) van Kong Hing, en [geïntimeerde] waren al vanaf het begin van de tachtiger jaren van de vorige eeuw bekenden van elkaar.
b. Vanaf 1988/1989 is [geïntimeerde] betrokken geraakt bij de detailhandelsactiviteiten van [DGA Kong Hing] en wel in het kader van de bouw van een hal voor een groothandel en de bouw van de supermarkt van Kong Hing. Bij het management van de supermarkt van Kong Hing en de daarbij opgekomen expansieplannen is [geïntimeerde] op enigerlei wijze betrokken gebleven, rechtstreeks persoonlijk en/of middels toen nog zijn Ierse vennootschap “Crusader Trading Ltd.” gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: CT).
c. Op 10 juni 1992 heeft [geïntimeerde] zijn aandelen in CT overgedragen aan [DGA Kong Hing] . Vanaf dat moment in 1992 was CT een vennootschap van [DGA Kong Hing] .
d. Enige jaren na juni 1992 is het plan ontstaan om via een constructie (een “loophole” aldus de in eerste aanleg gehoorde getuige [DGA Kong Hing] ) de, naar het hof begrijpt, belastbare winst van Kong Hing te drukken. Daartoe zijn in mei 1996 tussen Kong Hing en CT de “Joint Operating Agreement” (hierna: JOA) en de “Loan Capital Agreement” (hierna: LCA) gesloten. Op grond van de JOA diende Kong Hing periodiek een managementvergoeding aan CT te betalen. Volgens de LCA leende CT Afl. 4.500.000,- aan Kong Hing en diende Kong Hing periodieke bedragen aan CT te betalen ter aflossing van deze lening en aan verschuldigde rente op deze lening. Aldus brachten deze overeenkomsten een aanzienlijke geldstroom van Kong Hing naar CT tot stand.
e. Op 1 juni 1999 heeft CT, met als DGA de heer [DGA Kong Hing] , haar rechten en verplichtingen uit de JOA en de LCA in een overeenkomst aangeduid als “Acquisition Agreement Activities” (hierna: de AAA) overgedragen aan “Crusader Management Consultancy Ltd.” te Gibraltar (hierna: CMC). In de van de AAA opgemaakte akte (productie 3 conclusie van antwoord) was in artikel 4 bepaald dat vanaf die datum Kong Hing haar betalingen zou doen op de aangewezen bankrekening van CMC in Luxemburg.
f. Op zeker moment heeft Kong Hing haar betalingen aan CMC gestopt. CMC heeft daarop Kong Hing in Aruba in rechte betrokken. In conventie vorderde CMC nakoming van de ingevolge de JOA verschuldigde vergoeding over de omzet en boete en ter zake van de lening terugbetaling van het uitgeleende bedrag. Voor het geval de vordering in conventie mocht slagen heeft Kong Hing in reconventie ontbinding van voormelde overeenkomsten wegens wanprestatie gevorderd.
g. De vordering in conventie is door het gerecht in eerste aanleg van Aruba bij vonnis van 13 april 2005 afgewezen. In datzelfde vonnis heeft het gerecht overwogen dat niet op de voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie hoeft te worden beslist. In het vonnis heeft het gerecht overwogen dat uit de stellingen van CMC niet valt af te leiden hoe CT rechtsgeldig werd vertegenwoordigd bij het aangaan van de AAA, althans hoe CT de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt waarop CMC mocht afgaan.
h. CMC is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij vonnis van 13 februari 2007 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba voormeld vonnis bevestigd. In het lichaam van dat vonnis heeft het hof overwogen dat de JOA en de lening de strekking hadden om de winst van Kong Hing op een oneigenlijke manier te verlagen en op die manier de belastingwetgeving te ontduiken, zodat deze overeenkomsten nietig zijn.
Het daartegen ingestelde beroep in cassatie is verworpen.
4.2
Kong Hing heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar te betalen € 2.641.432,07, te vermeerderen met wettelijke rente over de door [geïntimeerde] opgenomen gelden met ingang van de datum van de respectieve opnames, althans met ingang van 8 mei 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede € 5.000,- te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 8 mei 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, inclusief de kosten van het beslag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
De rechtbank heeft bij vonnis van 24 oktober 2007 Kong Hing toegelaten te bewijzen dat in de periode van 1998 tot en met 2001 Afl. 5.203.621,17 (€ 2.641.432,07) toebehorende aan Kong Hing, in het vermogen van [geïntimeerde] is terecht gekomen, althans dat dit bedrag door Kong Hing zonder rechtsgrond aan CT/CMC is betaald en [geïntimeerde] ten tijde van de ontvangst van gelden van Kong Hing en doorbetaling van die gelden aan CT/CMC wist dat voor die betalingen tussen Kong Hing en CT/CMC geen rechtsgrond bestond.
Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Kong Hing in geen van de onderdelen van de bewijsopdracht is geslaagd, en dat haar stelling dat [geïntimeerde] de hem ter hand gestelde gelden in zijn eigen vermogen heeft laten vloeien dan wel in de vermogens van CT en CMC in de wetenschap dat daarvoor geen rechtsgrond bestond, niet is komen vast te staan. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen afgewezen en Kong Hing veroordeeld in de proceskosten.
4.3
In dit hoger beroep vordert Kong Hing onder het voordragen van 11 grieven vernietiging van de vonnissen van 24 oktober 2007 en 21 augustus 2013 en alsnog toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen die termijn zijn betaald, daarover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.
De grieven worden door [geïntimeerde] weersproken.
4.4
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat Kong Hing niet bestaat. Er is een conglomeraat en daarvan maken verschillende rechtspersonen deel uit, maar, aldus [geïntimeerde] , conglomeraat noch enige rechtspersoon is genaamd “Kong Hing Supercenter N.V.”.
Het hof is van oordeel dat slechts sprake is van een zodanig kleine fout in de naamsaanduiding van Kong Hing dat daaraan geen juridisch relevant gevolg mag worden verbonden. Het hof houdt het ervoor dat het ook [geïntimeerde] duidelijk is dat hij in de onderhavige procedure is betrokken door KH Super Center N.V., die zich ook noemt Kong Hing Supercenter N.V., mede nu hij in eerste aanleg heeft erkend gelden te hebben ontvangen van de eisende partij, zonder dat hij daarbij heeft gesteld niet te weten wie die eisende partij was, dan wel dat die eisende partij niet bestond.
4.5
Met de grieven 1 tot en met 10 brengt Kong Hing naar voren dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat:
a. [geïntimeerde] in totaal Afl. 5.203.621,17 aan gelden van Kong Hing heeft ontvangen;
b. [geïntimeerde] wist dat de JOA en LCA nietig waren;
c. uiteindelijk (een deel van) Afl. 5.203.621,17, al dan niet via storting op de rekening(en) van CT en/of CMC in het vermogen van [geïntimeerde] zijn terecht gekomen, waarbij de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] in elk geval de beneficial owner was van CMC, althans de man aan wie de gelden anderszins geheel of gedeeltelijk ten goede zijn gekomen.
Het hof zal de grieven aldus bespreken.
4.6
Kong Hing stelt allereerst dat [geïntimeerde] in de periode 1998 tot en met 2001 in totaal Afl. 5.203.621,17 aan gelden van haar heeft ontvangen. [geïntimeerde] erkent dat hij in die periode verschillende malen bedragen heeft ontvangen die hij moest storten op bankrekeningen in West-Europa van CT en/of CMC doch betwist dat hij in totaal het gevorderde bedrag heeft ontvangen.
Het is dan op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan Kong Hing te bewijzen dat zij dit bedrag aan [geïntimeerde] heeft afgedragen. Zij heeft ter zake overgelegd een rapport van Abacus Registeraccountants (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport is vermeld dat er wat dit betreft ongeveer 50 door [geïntimeerde] ondertekende kwitanties zijn, dat er ongeveer 60 door de dienstdoende hoofdkassier van Kong Hing ondertekende kwitanties zijn en dat de optelsom van alle kwitanties sluit op Afl. 5.203.621,17. [geïntimeerde] betwist dat hij alle kwitanties waarvan het rapport Abacus vermeldt dat die door hem zijn ondertekend, ook heeft ondertekend. Hij stelt verder dat uit niets blijkt dat hij de gelden heeft ontvangen waarvan de kwitanties zijn ondertekend door de hoofdkassier van Kong Hing. [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat hij kwitanties heeft getekend terwijl niet hijzelf maar een ander de gelden daadwerkelijk ontving. [geïntimeerde] heeft voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangedrongen op overlegging van de kwitanties (“cash requisitions’) als genoemd in het rapport Abacus.
Gelet op dit verweer was het aan Kong Hing om ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] in totaal Afl. 5.203.621,17 althans enig ander concreet vast te stellen bedrag van haar heeft ontvangen in elk geval die kwitanties over te leggen. Bij gebreke aan die onderbouwing heeft Kong Hing zodanig onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] dit bedrag althans enig ander voldoende concreet bedrag heeft ontvangen, dat het hof ter zake niet aan een bewijsopdracht toekomt. Alleen daarop strandt in feite reeds de vordering van Kong Hing. Het hof merkt hierbij op dat uit de erkenning van [geïntimeerde] dat hij in de periode 1998 tot en met 2001 gelden heeft ontvangen (zie nr. 11 conclusie van antwoord) niet kan worden afgeleid welk bedrag is ontvangen, zodat onvoldoende handvatten bestaan om enig bedrag te schatten. Van [geïntimeerde] kan niet worden verwacht dat hij zonder dat kwitanties zijn overgelegd, aan de hand van de lijst die is vermeld in het rapport van Abacus betalingen aanwijst die in elk geval aan hem zijn gedaan.
De vraag of het rapport van Abacus in feite niet zodanig berust op de beweerdelijke kwitanties dat tot het oordeel moet worden gekomen dat Kong Hing in deze zaak zich op de voet van art. 85 Rv op die kwitanties beroept zonder deze te overleggen, en welke gevolgen dat moet hebben, behoeft daarmee geen beantwoording.
4.7
Het hof oordeelt verder nog als volgt.
Kong Hing heeft niet met zoveel woorden gesteld dat [geïntimeerde] in het geheel geen gelden heeft gestort op de bankrekeningen van CT en/of CMC. Het hof wijst wat dat betreft ook nog op de door Kong Hing bij pleidooi overgelegde producties 12 tot en met 15, bankafschriften van US-dollar en Euro-bankrekeningen van CT en/of CMC. Hieruit blijkt dat op die bankrekeningen grote bedragen hebben gestaan. Zo is in elk geval sprake van $ 960.113,14 op het bankafschrift van 29 september 2000 (productie 12) en van € 958.000,- op het bankafschrift van 10 oktober 2000 (productie 13). Voor zover Kong Hing heeft gesteld of heeft willen stellen dat [geïntimeerde] niet alle door hem van Kong Hing ontvangen bedragen heeft gestort, heeft Kong Hing geen concrete bedragen genoemd, zodat wat dat betreft geen enkel bedrag kan worden toegewezen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [geïntimeerde] alle door hem ontvangen bedragen aan CT en/of CMC heeft afgedragen. De vordering kan dus niet geheel of gedeeltelijk worden toegewezen omdat [geïntimeerde] zou zijn tekortgeschoten in de uitvoering van zijn taak als tussenpersoon.
4.8
Indien het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat [geïntimeerde] wist dat de JOA en/of de LCA nietig waren, is dit enkele feit, nu het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] de gelden conform de afspraak heeft gestort op de bankrekeningen van CT en/of CMC, onvoldoende van gewicht om de vordering van Kong Hing geheel of gedeeltelijk toe te wijzen. Die gelden zijn immers vrijwillig door Kong Hing aan [geïntimeerde] gegeven terwijl het ervoor moet worden gehouden dat die gelden door [geïntimeerde] als tussenpersoon zijn gestort op de rekeningen die Kong Hing daarvoor heeft aangewezen. Dit brengt met zich dat Kong Hing zich moet wenden tot CT en/of CMC omdat aan die rechtspersonen gelden zijn verstrekt uit hoofde van nietige overeenkomsten. Het hof wijst er hierbij ook nog op dat alle stortingen voor 1 juni 1999 (de datum van de AAA) zijn gedaan op de rekening van CT, en dat de DGA van Kong Hing zelf alle aandelen hield in CT.
4.9.1
Al het vorenstaande leidt naar wat in feite de kern van het geschil is: Kong Hing is van mening dat [geïntimeerde] de gelden moet terugbetalen omdat hij, wetende dat de JOA en de LCA nietig waren, ter uitvoering daarvan gelden van Kong Hing in ontvangst heeft genomen en die gelden heeft gestort op bankrekeningen van CT en/of CMC waarna die gelden uiteindelijk in zijn vermogen zijn gevallen. De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht heeft hier in elk geval gedeeltelijk betrekking op.
Het hof stelt voorop dat het ervoor moet worden gehouden dat in elk geval Kong Hing ten tijde van het sluiten van de JOA en LCA wist dat sprake was van nietige overeenkomsten. Indien namelijk geen sprake was van managementhandelingen zijdens CT voor Kong Hing, moet het er, bij gebreke van een nadere toelichting, voor worden gehouden dat Kong Hing wist dat CT niet doende was met het managen van Kong Hing, zodat geen titel bestond voor de betreffende betalingen. Datzelfde geldt ook voor de lening op grond van de LCA: indien dit geld feitelijk niet aan Kong Hing is geleend, moet het er bij gebreke van een toelichting die tot een andere conclusie leidt, voor worden gehouden dat Kong Hing wist dat zij het aan deze lening ten grondslag liggende bedrag niet had geleend, en dus aflossingen noch rente hoefde te betalen. Feitelijk heeft Kong Hing ook verklaard dat zij wist dat sprake was van nietige rechtshandelingen: [DGA Kong Hing] , haar directeur, heeft immers als getuige verklaard dat de overeenkomsten ‘fake overeenkomsten’ waren en dat de in de LCA genoemde lening nooit is betaald. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van de getuige [DGA Kong Hing] dat sprake zou zijn van een
“(…) legale ‘loop hole’ de winst te drukken
” omdat het zonder nadere toelichting die ontbreekt, voor het hof niet duidelijk is hoe een ‘fake overeenkomst’, dus een niet bestaande, valselijk voorgestelde overeenkomst, grondslag kan zijn voor een legale winst drukkende constructie.
Deze wetenschap zijdens Kong Hing terwijl is gesteld noch gebleken dat Kong Hing en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] alle gelden zou terugbetalen indien, kort gezegd, de fiscus zou ingrijpen, maakt reeds dat geen grondslag bestaat voor de onderhavige vordering van Kong Hing: zij heeft immers samen met een ander gelden van zichzelf aan het zicht van de fiscus onttrokken, en het hof ziet geen grondslag voor de stelling dat indien een dergelijke actie niet succesvol afloopt, die gelden zonder meer van die ander kunnen worden teruggevorderd.
4.9.2
Een terugvorderingsactie als de onderhavige zou kunnen slagen indien [geïntimeerde] wist van de nietigheid van de overeenkomsten én indien vaststaat dat die gelden in het vermogen van [geïntimeerde] zijn gevloeid. De rechtbank heeft wat dat betreft op grond van de  hoofdregel van art. 150 Rv Kong Hing terecht toegelaten te bewijzen hetgeen is geformuleerd in het dictum van het tussenvonnis van 24 oktober 2007. Voor zover er gelden zijn ontvangen door [geïntimeerde] en stortingen zijn gedaan vóór 1 juni 1999, moet ervan worden uitgegaan dat deze zijn gestort op de rekening van CT (zie r.o.4.6). De aandelen van CT waren in die tijd volledig in handen van [DGA Kong Hing] en voor zover Kong Hing heeft gesteld dat alle gestorte gelden uit de betreffende periode ten goede zijn gekomen aan [geïntimeerde] is dit met niets onderbouwd. Bankafschriften van overschrijvingen van bedragen van deze rekening naar een rekening van [geïntimeerde] zijn niet overgelegd en evenmin zijn afschriften van contante afhalingen van gelden door [geïntimeerde] van deze bankrekening door Kong Hing overgelegd. Hetzelfde geldt voor wat betreft de stortingen op bankrekeningen van CMC. Dat die rekeningen inmiddels leeg zijn, staat wel vast, maar dat de saldi daarvan ten goede zijn gekomen van [geïntimeerde] blijkt nergens uit.
Voor zover Kong Hing zich tijdens het pleidooi heeft willen beroepen op bewijsnood, omdat de ABN Amro bank te Luxemburg de sluitingsdocumenten van de betreffende rekening - en naar het hof begrijpt ook overige mogelijk relevante stukken - na 10 jaar heeft vernietigd (vide de als aanvullende productie bij pleidooi overgelegde brief van ABN Amro van 18 november 2014), heeft te gelden dat Kong Hing zichzelf in die nood heeft gebracht. Waar de aan deze procedure in hoger beroep voorafgegane procedure in eerste aanleg al in juni 2003 is gestart, is immers zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat eerst in september 2014, derhalve meer dan dertien jaar na de door Kong Hing onder meer bestreden opname van gelden en opheffing van de rekening en meer dan elf jaar na aanvang van de procedure, via Mr. [NAAM]ABN Amro is verzocht.
De rechtbank heeft terecht niet bewezen geacht dat [geïntimeerde] de man achter CMC is: uit het enkele feit dat niet geloofwaardig is dat de als getuige gehoorde [getuige] de namen van de twee buitenlandse vennootschappen die de aandelen in handen hadden van CMC niet meer weet, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] die aandelen bezat. Verder heeft Kong Hing niet gewezen op voldoende vaststaande feiten of andere omstandigheden op grond waarvan niet alleen voorbij kan worden gegaan aan de opmerking van de getuige [getuige] dat [geïntimeerde] zeker geen aandeelhouder was van CMC en ook verder geen functie bij CMC bekleedde, maar waaruit zelfs kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] wel degelijk de man achter CMC is. Voor zover Kong Hing aanvoert dat [geïntimeerde] onrechtmatig gelden van de rekeningen van CT en/of CMC heeft opgenomen, ontgaat het het hof wegens het ontbreken van een toereikende toelichting, op welke grond Kong Hing bevoegd is om gelden te vorderen die ten onrechte van de rekening van CT en/of CMC zouden zijn opgenomen.
4.10
Al met al falen de grieven 1 tot en met 10. Voor zover Kong Hing bewijs heeft aangeboden, gaat het hof aan dat aanbod voorbij omdat de betreffende stellingen onvoldoende zijn onderbouwd of omdat het aanbod, bezien in het licht van de gegeven oordelen, niet relevant is of onvoldoende gespecificeerd. De betwisting van [geïntimeerde] van de stelling van Kong Hing dat CT geen managementdiensten heeft verleend kan onbesproken blijven. Aldus heeft de rechtbank de vorderingen van Kong Hing terecht afgewezen met veroordeling van haar in de proceskosten. Dit betekent dat ook grief 11 faalt, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd.
Kong Hing heeft ook in dit appel te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten van dit appel zal worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Kong Hing in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.553,- aan griffierecht en € 13.740,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.
griffier						rolraadsheer