ECLI:NL:RBROT:2013:7943
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414723 / HA ZA 12-1100
Vonnis van 11 september 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.S. Mensonides,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.W. Damstra.
Eiseres wordt hierna ABN Amro genoemd. Gedaagden worden hierna [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd en zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als [gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 30 november 2012,
de conclusie van antwoord,
het tussenvonnis van 27 februari 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de brief van mr. [NAAM]23 april 2013, met bijlagen,
het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 7 mei 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 7 september 2007 heeft Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis) - de rechtsvoorganger van ABN Amro - twee hypothecaire leningen van elk € 275.000 en een geldlening van € 75.000 aan [bedrijf 1] verstrekt.
2.2.
Op 18 oktober 2007 hebben Fortis en [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten op basis waarvan [gedaagde 1] zich tot een maximumbedrag van € 30.000 borg stelt voor hetgeen [bedrijf 1] aan Fortis verschuldigd is of te eniger tijd mocht zijn.
2.3.
Op 18 februari 2009 heeft ABN Amro de kredietfaciliteiten van [bedrijf 1] opgezegd.
2.4.
Op 24 februari 2009 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.
3
Het geschil
3.1.
ABN Amro vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] te veroordelen aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 30.000 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 27 februari 2012, althans de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en ten aanzien van [gedaagde 2] te bepalen dat zij zal gehengen en gedogen dat de schuld van [gedaagde 1] aan de Bank zal worden verhaald op de goederen van de tussen haar en [gedaagde 1] bestaande gemeenschap en [gedaagden], hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van het beslag daaronder begrepen.
3.2.
[gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, danwel niet-ontvankelijk verklaring, met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Op de comparitie van partijen heeft de raadsman van gedaagden namens [gedaagde 2] verzocht een eis in reconventie in te stellen tot vernietiging van de borgstellingovereenkomst wegens dwaling. De rechtbank zal [gedaagden] daarin niet-ontvankelijk verklaren nu een eis in reconventie op grond van artikel 137 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dadelijk bij conclusie van antwoord dient te worden ingesteld.
4.2.
ABN Amro grondt haar vordering op de tussen haar rechtsvoorganger en [gedaagde 1] gesloten borgtochtovereenkomst van 18 oktober 2007. Deze overeenkomst is volgens ABN Amro opeisbaar geworden nadat [bedrijf 1] haar jegens Fortis openstaande schuld niet afloste en Fortis de kredietovereenkomst met [bedrijf 1] op 18 februari 2009 opzegde.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] zich in de genoemde overeenkomst voor € 30.000 borg heeft gesteld voor hetgeen (de rechtsvoorganger van) ABN Amro op enig moment te vorderen heeft van [bedrijf 1].
4.4.
Door de raadsman van [gedaagde 1] is op de comparitie van partijen aangevoerd dat een medewerker van ABN Amro voorafgaand aan de totstandkoming van de borgtochtovereenkomst aan [gedaagde 1] zou hebben toegezegd dat hij niet zou worden aangesproken uit hoofde van de borgtocht, zelfs niet in geval van faillissement van [bedrijf 1], omdat er voldoende andere zekerheden beschikbaar waren. ABN Amro heeft gemotiveerd betwist dat zij op enige wijze aan [gedaagde 1] heeft (toe)gezegd dat hij niet zou worden aangesproken. Volgens ABN Amro is vooraf niet in te schatten of een borgtocht moet worden uitgewonnen en doet zij terzake nooit toezeggingen. [gedaagde 1] zelf heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat de accountmanager van ABN Amro zou hebben gezegd dat het gelet op de overige zekerheden “niet zo’n vaart zou lopen met het aanspreken van de borgen” hetgeen een minder verstrekkende uitspraak is dan hetgeen volgens de raadsman zou zijn gezegd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ABN Amro en het feit dat het de rechtbank niet erg aannemelijk voorkomt dat toezeggingen zijn gedaan die tegenstrijdig zijn met het evidente doel van een borgtochtovereenkomst (het verkrijgen van zekerheid voor het geval de hoofdschuldenaar tekort schiet) had [gedaagde 1], om aan zijn stelplicht te voldoen, zijn stelling nader dienen te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten, wordt zijn verweer afgewezen.
4.5.
[gedaagde 2] voert aan dat ABN Amro bij het verkrijgen van de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW haar zorgplicht heeft geschonden door [gedaagde 2], als de echtgenote van de borg, geen juiste uitleg te geven van de gevolgen en risico’s van de borgtocht en de toestemming. Bij een juiste uitleg had [gedaagde 2] haar toestemming onthouden. [gedaagde 2] miskent daarmee dat noch uit artikel 1:88 BW noch uit de jegens de borg geldende zorgplicht een verplichting voor ABN Amro volgt de echtgenote van de borg te waarschuwen voor de gevolgen van de borgstelling en de daarvoor vereiste toestemming van de echtgenote (HR 12 april 2013, LJN BY8651).
4.6.
Tot slot voert [gedaagden] aan dat ABN Amro de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door op dit moment de borgtocht uit te winnen. ABN Amro mag volgens [gedaagden] de verstrekte borgtocht pas uitwinnen nadat zij eerst alle overige zekerheden heeft uitgewonnen en er alsnog een tekort resteert.
4.7.
De stelling dat een schuldeiser zonder meer gehouden is de overige zekerheden uit te winnen alvorens een borg aan te spreken, is onjuist. Een dergelijke algemene verplichting bestaat niet. Een schuldeiser in beginsel vrij om te kiezen in welke volgorde hij de beschikbare zekerheden uitwint. Dat neemt niet weg dat een schuldeiser verplicht is rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg en dat hij onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt indien hij de borg aanspreekt alvorens eerst voldoende inspanningen te verrichten andere zekerheden uit te winnen. De stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit een dergelijke zorgplicht volgt en waaruit volgt dat die zorgplicht is geschonden, rust op grond van artikel 150 Rv, op de borg.
4.8.
[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat ABN Amro haar zorgplicht heeft geschonden bij de het (niet-)uitwinnen van het recht van hypotheek op het onroerende goed van [bedrijf 1] en de wederzijdse zekerhedenregeling. [gedaagde 1] stelt met betrekking tot het recht van hypotheek dat het pand door [bedrijf 1] gekocht is voor € 650.000 en vervolgens is verbouwd zodat de beweerde executoriale waarde van € 262.000 ver beneden de marktwaarde ligt. ABN Amro zou moeten proberen het pand onderhands te verkopen voor een hogere waarde en in elk geval met de voorgenomen executieveiling moeten wachten. In elk geval kan de borgtocht niet worden uitgewonnen zolang het pand niet is verkocht. ABN Amro heeft de stellingen van [gedaagden] betwist en aangevoerd dat het pand al ruim 3,5 jaar te koop staat, dat de executiewaarde sinds 2009 sterk is gedaald tot € 262.000 (dit volgt uit een overgelegd taxatierapport) en dat in de huidige economische omstandigheden een hogere verkoopprijs niet reëel is. Recentelijk is een voorgenomen onderhandse verkoop voor een bedrag van € 280.000 op het laatste moment afgeketst. Gelet op de genoemde omstandigheden en de door ABN tot op heden verrichtte inspanningen gedurende een aantal jaren, welke door [gedaagden] niet worden betwist, is er geen reden om aan te nemen dat de bank met betrekking tot de uitwinning van het recht van hypotheek haar zorgplicht jegens [gedaagde 1] als borg heeft geschonden.
4.9.
Voorts stelt [gedaagden] dat ABN Amro bij de uitwinning van de wederzijdse zekerhedenregeling fouten heeft gemaakt waardoor haar belangen als borg zijn geschaad. ABN Amro is een wederzijdse zekerhedenregeling overeengekomen met Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: FCF) op grond waarvan ABN Amro recht heeft op het overschot van de executie van een pandrecht van FCF op de handelsvorderingen van [bedrijf 1] na aflossing van de vordering die FCF op [bedrijf 1] heeft. De nominale waarde van de handelsvorderingen van [bedrijf 1] bedroeg € 481.587,93 en de vordering van FCF op [bedrijf 1] bedroeg € 233.684,29 zodat (eventuele oninbare vorderingen buiten beschouwing latend) de optimale opbrengst van deze zekerheid voor ABN Amro € 247.903,64 bedraagt. Op de comparitie van partijen heeft ABN Amro echter toegelicht dat de wederzijdse zekerhedenregeling zijn waarde heeft verloren als gevolg van een naamswijziging van [bedrijf 1] in [bedrijf 2] Hierdoor staan de handelsvorderingen waarop het pandrecht rust niet langer op naam van [bedrijf 1] maar van [bedrijf 2] [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat die omstandigheid voor rekening van ABN Amro dient te komen en dat, indien deze zekerheid volledig zou zijn uitgewonnen, ABN Amro mogelijk niets meer te vorderen zou hebben op grond van de borgstelling.
4.10.
Die stelling gaat echter niet op nu ABN Amro gemotiveerd en onbetwist uiteengezet heeft dat zelfs bij een optimale opbrengst uit de wederzijdse zekerhedenregeling - rekening houdend met een optimale opbrengst uit de overige zekerheden (één overige nog niet geïnde borgtocht van € 45.000, het pandrecht op de bedrijfsuitrusting en een opbrengst uit het hypotheekrecht uitgaande van verkoopprijs van het pand van € 280.000) er nog altijd een vordering van ABN Amro op [bedrijf 1] zou resteren meer dan de € 30.000 waarvoor [gedaagde 1] zich borg heeft gesteld. Ook in die situatie zal ABN Amro [gedaagde 1] derhalve als borg kunnen aanspreken. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat ABN Amro in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door [gedaagde 1] thans als borg aan te spreken. De vordering zal derhalve worden toegewezen. [gedaagde 1] zal worden veroordeeld aan ABN Amro te voldoen € 30.000, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 februari 2012 [gedaagde 2] zal worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat de vordering van ABN Amro op [gedaagde 1] zal worden verhaald op de goederen van de tussen haar en [gedaagde 1] bestaande gemeenschap.
4.11.
De vordering tot vergoeding van de beslagkosten zal als onbetwist worden toegewezen. De beslagkosten worden begroot op:
- explootkosten	€ 313,33 (€ 229,25 + € 84,08)
- salaris advocaat
€ 579
(1 punt x tarief € 579),
Totaal 			€ 892,33
4.12.
Voorts zal [gedaagden] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- dagvaarding		€	     99,17
- griffierecht			1.789,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2 punten x tarief € 579)
Totaal			€	3.046,17
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 30.000 (dertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 24 februari 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 2] te gehengen en gedogen dat de vordering van ABN Amro op [gedaagde 1] zal worden verhaald op de goederen van de tussen haar en [gedaagde 1] bestaande gemeenschap,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 892,33,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 3.046,17,
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.
2309/1729