ECLI:NL:GHDHA:2015:2042
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.132.474/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 1351653 / CV EXPL 12-28075
Arrest d.d. 7 juli 2015
in de zaak van
[appellant],
voorheen handelend onder de naam Café [naam 1],
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMU SPEELAUTOMATEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: AMU,
niet verschenen.
Het geding
[appellant] is bij exploot van 1 juli 2013 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector Kanton, locatie Rotterdam, van 29 maart 2013. Tegen AMU is verstek verleend. [appellant] heeft vervolgens bij memorie van grieven tegen voormeld vonnis grieven aangevoerd. Daarop heeft [appellant] stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	Op 8 september 2004 heeft de besloten vennootschap Mi Amigo B.V. (hierna: Amigo) met [naam 2] de dochter van [appellant] (hierna: de dochter), een overeenkomst gesloten met betrekking tot het horecabedrijf aan de [adres] te [woonplaats 2] (hierna: Café [naam 1]).
b.	In deze overeenkomst is onder meer een exclusief recht van Amigo opgenomen tot het plaatsen en het in exploitatie houden van speelautomaten.
c.	In een op 1 november 2005 gedateerde en door AMU overgelegde overeenkomst tussen Amigo, AMU en [appellant] is neergelegd dat alle rechten en verplichtingen van Amigo jegens [appellant] voortvloeiende uit een overeenkomst van 8 september 2004 tussen Amigo en [appellant] door AMU zijn overgenomen.
d.	Op 25 november 2005 volgens [appellant] en op of omstreeks 30 november 2005 volgens AMU, zijn [appellant] en de dochter overeengekomen, met instemming van Amigo, dat [appellant] alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de hiervoor onder a vermelde overeenkomst van de dochter zou overnemen.
e.	Namens AMU is [appellant] bij brief van 21 november 2011 gesommeerd binnen zeven dagen een bedrag te betalen van € 46.460,=.
In deze brief is namens AMU het volgende aan [appellant] meegedeeld:
Gelijk U bekend zal zijn bedroeg de huurkoopprijs, inclusief BTW, € 121.620,00. Op dit bedrag is in mindering voldaan (€ 70.000,00 + € 5.160,00 =) € 56.780,00 zodat nog een bedrag ter grootte van € 46.460,00 in hoofdsom openstaat. Na de overname door cliënte hebben er geen contractuele aflossing meer plaatsgevonden, maar zijn door cliënte wel regelmatig de opbrengsten van de geplaatste speelautomaten afgerekend.
Vanwege de goede relatie welke cliënte altijd met U heeft gehad en de regelmatige opbrengst uit de speelautomaten heeft zij niet direct aangedrongen op de betaling van de overeenkomen aflossingen op de huurkoopsom. Echter nu cliënte heeft moeten constateren dat U voornemens bent het (feitelijk nog eigendom van cliënte zijnde) horecabedrijf Café [naam 1] te verkopen zonder speelautomatencontract verlangt cliënte in elk geval de betaling van voornoemde hoofdsom ad € 46.460,00 en wel binnen 7 dagen na dagtekening dezes.
f.	Namens [appellant] is bij brief van 15 december 2011 op voormelde brief van
21 november 2011 gereageerd. Daarbij is namens [appellant] verzocht om toezending van een “ondertekend en geparafeerd exemplaar” van de overeenkomst waarop AMU zich had beroepen.
g.	Aan dit verzoek heeft AMU niet voldaan. [appellant] heeft het bedrag van
€ 46.460,= niet betaald.
2. In dit geding gaat het om de vraag of [appellant] een bedrag van € 46.460,= aan AMU in hoofdsom is verschuldigd inzake onbetaald gebleven termijnen ad € 430,17 per maand op grond van een tussen Amigo en de dochter op 8 september 2004 gesloten  huurkoopovereenkomst met betrekking tot Café [naam 1].
3. Het hof bespreekt allereerst het standpunt van [appellant], inhoudende dat hij Café [naam 1] heeft gekocht ten behoeve van de dochter en dat niet de dochter de overeenkomst is aangegaan, althans dat het in ieder geval nooit de bedoeling geweest is dat de dochter partij bij die overeenkomst zou worden.
4. Nu [appellant] in eerste aanleg heeft erkend dat tussen Amigo en de dochter met betrekking tot Café [naam 1] op 8 september 2004 een overeenkomst is tot stand gekomen en nu tevens tussen partijen vaststaat dat [appellant] en de dochter op 25 of omstreeks 30 november 2005 zijn overeengekomen dat alle rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst zouden overgaan op [appellant], moet het hof het ervoor houden dat de overeenkomst, waarop AMU zich beroept, in ieder geval aanvankelijk door Amigo met de dochter is gesloten.
5. Tegenover de stelling van AMU dat de dochter zich bij deze huurkoopovereenkomst jegens Amigo en dat vervolgens [appellant] zich na overname van de rechten en verplichtingen van Amigo door AMU jegens AMU heeft verbonden tot betaling van een koopsom ad € 112.120,40, waarvan de eerste termijn bedroeg € 70.000,= en de volgende 120 termijnen € 430,17 per maand, heeft [appellant] aangevoerd dat het ging om een koopovereenkomst en niet om een huurkoopovereenkomst en dat de koopsom € 70.000,= bedroeg en niet € 112.120,40. Nu het bedrag van € 70.000,= is betaald, heeft AMU niets meer te vorderen en, voor zover dit anders mocht zijn, is een vordering verjaard, aldus [appellant].
6. Het hof stelt op dit punt het volgende vast. Om toe te kunnen komen aan het meest ver strekkende verweer, het beroep van [appellant] op verjaring, dient allereerst vast komen te staan dat AMU een bedrag van € 46.460,=, althans enig bedrag, op enig moment van [appellant] te vorderen had.
7. AMU heeft ter onderbouwing van haar vordering een niet-ondertekende huurkoopovereenkomst overgelegd. [appellant] heeft betwist dat de door AMU overgelegde huurkoopovereenkomst de overeenkomst is die destijds is gesloten. Namens [appellant] is in aan de inleidende dagvaarding voorafgaande correspondentie AMU om die reden verzocht een ondertekende overeenkomst over te leggen. AMU heeft aan dit verzoek niet voldaan. [appellant] heeft dit verzoek in eerste aanleg herhaald, waarop AMU heeft volstaan met het overleggen van dezelfde niet-ondertekende huurkoopovereenkomst die zij in het kader van de correspondentie tussen partijen reeds had overgelegd. Een verklaring voor het feit dat geen ondertekend exemplaar van de overeenkomst werd overgelegd, is niet verstrekt.
8. AMU heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld – althans zo begrijpt het hof de stellingen van AMU op dit punt – dat ook een niet-ondertekende overeenkomst rechtsgeldig kan weergeven wat overeengekomen is. Het hof gaat hieraan voorbij. Het gaat niet, althans niet in de eerste plaats, om de vraag of hetgeen in de door AMU overgelegde huurkoopovereenkomst is vermeld, rechtsgeldig is overeengekomen, maar aan de daaraan voorafgaande vraag, of tussen Amigo en de dochter is afgesproken hetgeen in de door AMU overgelegde overeenkomst is neergelegd. Nu AMU de in deze overeenkomst neergelegde afspraken ten grondslag legt aan haar vordering en [appellant] het bestaan van die afspraken heeft betwist, rust op AMU de bewijslast ter zake.
9. AMU acht het in dit verband van beslissende betekenis dat [appellant] niet heeft betwist dat hij en de dochter op 25 of omstreeks 30 november 2005 zijn overeengekomen dat [appellant] alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de tussen Amigo en de dochter gesloten overeenkomst over zou nemen. Het hof begrijpt dit standpunt aldus, dat AMU ervan uitgaat dat uit de verwijzingen in de overeenkomst tussen [appellant] en dochter naar artikelen uit de door AMU overgelegde niet-ondertekende huurkoopovereenkomst volgt dat de in deze huurkoopovereenkomst neergelegde afspraken daadwerkelijk zo tussen Amigo en de dochter zijn overeengekomen.
10. Het hof kan AMU hierin niet volgen. Weliswaar kan op grond van de overeenkomst van 25 of omstreeks 30 november 2005 worden geconcludeerd dat tussen Amigo en de dochter op 8 september 2004 een overeenkomst is gesloten, maar niet, althans niet zonder meer, dat dit de door AMU overgelegde huurkoopovereenkomst betrof waarbij de koopprijs op een bedrag van € 112.120,40 is vastgesteld. Op dit punt acht het hof mede van belang dat AMU de “bijlage rekening overzicht”, waarnaar in artikel 1.3. van de overeenkomst van 25 of omstreeks 30 november 2005 wordt verwezen, niet heeft overgelegd. Onduidelijk is derhalve gebleven op welke grond het door AMU in haar brief van 21 november 2011 genoemde bedrag van € 6.014,34 zou zijn verschuldigd. Voorts is onduidelijk gebleven door wie en uit welken hoofde het door AMU genoemde bedrag van € 5.160,= is betaald en dus tevens hoe het gevorderde bedrag van € 46.460,= is samengesteld.
11. Het hof acht de stelling van AMU dat zij in de periode 10 oktober 2004 tot
21 november 2011 niets heeft ondernomen om de volgens haar achterstallige termijnen, die volgens de overgelegde huurkoopovereenkomst alle verschuldigd werden per datum ondertekening van deze overeenkomst, te innen vanwege “de regelmatige opbrengst uit de speelautomaten” en op grond van “de goede relatie” met [appellant] te weinig onderbouwd en derhalve te weinig overtuigend om daaraan betekenis toe te kunnen kennen voor de vraag of AMU is geslaagd in het bewijs inzake het bestaan van de door haar gestelde afspraken, te meer nu een cijfermatige toelichting op de gestelde restant koopsom ontbreekt.
12. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [appellant] een bedrag van € 46.460,= aan AMU is verschuldigd wegens onbetaald gebleven termijnen van een huurkoopsom, zodat het hof aan bespreking van grief 3 niet toekomt. Het bewijsaanbod van AMU in eerste aanleg moet reeds daarom worden gepasseerd, daar dit bewijsaanbod niet ziet op feiten of omstandigheden die zich voor bewijslevering lenen. Grief 1 slaagt. Nu [appellant] heeft erkend dat Amigo al haar rechten en verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst heeft overgedragen aan AMU, gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat er sprake is van een niet rechtsgeldige cessie. In zoverre faalt grief 2. Voor het overige behoeft deze grief geen verdere bespreking, nu het hof in punt c van de hiervoor weergegeven feiten de volgens [appellant] juiste en niet door AMU bestreden datum van 1 november 2005 als de datum van ondertekening heeft vermeld. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. AMU zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van [appellant] worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector Kanton, locatie Rotterdam, van
29 maart 2013
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van AMU af;
veroordeelt AMU in de kosten van de eerste aanleg, tot aan het vonnis van 29 maart 2013 aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.788,= salaris gemachtigde;
veroordeelt AMU in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 92,82 explootkosten, € 683,= vast recht en op € 1.631,= salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.