ECLI:NL:GHDHA:2014:2224
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.102.212/01
Zaaknummer rechtbank		: 402889 / KG ZA 11-1075
Arrest d.d. 22 april 2014
inzake
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie, afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken)
,
zetelende te Den Haag,
appellant,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. M.M.C. van Graafeiland te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Rockanje,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H. Carels te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 14 november 2011 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 21 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de voorzieningenrechter), tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen ter zitting van 24 maart 2014 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot is arrest gevraagd en bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter onder 2.1. tot en met 2.13 van het vonnis van 21 oktober 2011, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Voor zover de Staat erover klaagt (onder punt 2.8 van de memorie van grieven) dat dat feitenoverzicht niet volledig is, geldt dat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle feiten in zijn uitspraak op te nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Bij arrest van 10 oktober 2003 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [geïntimeerde] veroordeeld tot een gevangenisstraf. Daarnaast heeft het gerechtshof in dit arrest schadevergoedingsmaatregelen aan [geïntimeerde] opgelegd tot een bedrag van ruim € 57.000,-, bij gebreke van betaling te vervangen door 365 dagen vervangende hechtenis (hierna ook: de vervangende hechtenis).
1.2.
[geïntimeerde] heeft in verband met verdenking van overtreding van artikel 2 aanhef en onder a van de Opiumwet (hierna: de Opiumwetzaak) van 7 april 2008 tot 26 november 2008 in voorarrest gezeten. De voorlopige hechtenis van [geïntimeerde] is met ingang van 26 november 2008 onder voorwaarden geschorst.
1.3.
Nadat een arrestatiebevel was uitgevaardigd omdat [geïntimeerde] de aan hem opgelegde, onder 1.1. bedoelde schadevergoedingsmaatregelen niet volledig had voldaan, is [geïntimeerde] op 27 november 2009 in vervangende hechtenis genomen. Wegens verrichte betalingen resteerden op dat moment nog 315 dagen. [geïntimeerde] was tot 16 juli 2010 gedetineerd in De Schie. Aansluitend is hij overgeplaatst naar een zeer beperkt beveiligde inrichting waar hij tot 16 augustus 2010 verbleef. Vanaf laatstgenoemde datum heeft [geïntimeerde] deelgenomen aan een programma met elektronisch toezicht.
1.4.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 september 2010 is [geïntimeerde] in de Opiumwetzaak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.  Daarbij werd ook de schorsing van de voorlopige hechtenis met ingang van 6 september 2010 opgeheven. [geïntimeerde] is op 7 september 2010 weer in voorlopige hechtenis genomen.
1.5.
In verband met voormelde veroordeling en daarmee samenhangende hervatting van de voorlopige hechtenis in de Opiumwetzaak is de deelname aan het onder 1.3. vermelde penitentiair programma met elektronisch toezicht op 6 september 2010 stopgezet. Er resteerden op dat moment voor [geïntimeerde] nog 32 dagen van de aan hem opgelegde vervangende hechtenis.
1.6.
Een medisch adviseur van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, mevrouw E.Y.R. Roeleveld-Kuijper (hierna: Roeleveld), heeft bij brief van 8 februari 2011 de advocaat-generaal van het ressortsparket ’s-Gravenhage het volgende geadviseerd:
“(…)
Onder verwijzing naar uw schrijven van 13 december 2010 betreffende het verzoek van betrokkene tot opheffing c.q. schorsing van de voorlopige hechtenis kan ik u meedelen dat op basis van de medische informatie van de internist en inrichtingsarts ik het verzoek tot opheffing c.q. schorsing ondersteun. (…)”
Deze brief was mede gebaseerd op een brief van behandelend internist J.W.F. Elte van 4 februari 2011, waarin deze schrijft dat [geïntimeerde]
“het liefst zijn straf enkele maanden
(zou)
opschorten om wat aan te sterken en een en ander beter te verwerken”
.
1.7.
Naar aanleiding van voormelde brief van Roeleveld van 8 februari 2011 heeft de raadkamer van het gerechtshof ’s-Gravenhage de voorlopige hechtenis in de Opiumwetzaak met ingang van 10 februari 2011 geschorst. Omdat [geïntimeerde] nog 32 dagen vervangende hechtenis moest uitzitten werd hij die dag niet direct in vrijheid gesteld. Een dag later gebeurde dat alsnog, omdat de advocaat-generaal te ’s-Hertogenbosch de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis na telefonisch advies van medisch adviseur Roeleveld om de detentie twee maanden te schorsen, heeft opgeschort met ingang van 11 februari 2011 tot medio april 2011.
1.8.
Naar aanleiding van een verzoek van de advocaat-generaal van te ’s-Hertogenbosch in de Opiumwetzaak, heeft de heer J. Muilwijk, medisch adviseur bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: Muilwijk), bij faxbericht van 28 juni 2011 onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Op grond van de medische informatie van de internist kan ik concluderen dat ik betrokkene weer detentiegeschikt acht. Echter moet bij plaatsing wel contact met de psycholoog en de diëtiste opgenomen. (…)”
1.9.
Bij brief van 7 september 2011 heeft Roeleveld het volgende aan de advocaat-generaal te ’s-Hertogenbosch meegedeeld:
“(…)
Op uw verzoek heb ik opnieuw de detentiegeschiktheid beoordeeld van de heer [geïntimeerde] op basis van de door de advocaat [NAAM]u meedelen dat mijn advies niet is gewijzigd, ik acht betrokkene detentie geschikt. Wel dient bij plaatsing contact met psycholoog en diëtist te worden opgenomen.
Tevens wil ik u verwijzen naar mijn advies van februari jl. om de detentie met 2 maanden op te schorten zodat betrokkene in een beter evenwicht kon komen. Aangezien betrokkene ondanks de nu versteken tijdsperiode van de schorsing van 7 maanden emotioneel en lichamelijk niet in een beter evenwicht is gekomen, heeft schorsing kennelijk geen effect gehad en is verlenging hiervan dan ook niet aangewezen.
Binnen de penitentiaire inrichting kan voldoende medische en psycho-sociale begeleiding worden gegeven. (…)”
1.10.
Bij e-mail van 3 oktober 2011 hebben Roeleveld en Muilwijk het volgende aan de raadsvrouwe van de Staat meegedeeld:
“(…)
Naar aanleiding van het verzoek van de Rechtbank in het Kort Geding van woensdag 28-09-11, waarin wordt gevraagd naar een onderbouwing van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis van dhr. [geïntimeerde], geef ik hierbij mijn overwegingen weer van februari 2011 waarop ik mijn advies waarin ik het schorsingsverzoek ondersteunde, heb uitgebracht.
(…)
In alle gevallen werd gesproken over de wenselijkheid van een tijdelijke opschorting van de voorlopige hechtenis met als doel dat betrokkene weer wat kon aansterken (zie kopie brief int. Elte).
In mijn persoonlijke werkaantekeningen d.d. 08-02-2011 schrijf ik dan ook als advies: “Gezien info behandelend internist en overleg met de justitieel geneeskundige adviseer ik de detentie enige maanden op te schorten, zodat betrokkene in een beter lichamelijk en geestelijk evenwicht kan komen.”
Daarnaast heb ik op 10 februari 2011 telefonisch advies gehad met het OM, waarin gevraagd werd voor hoe lang ik een schorsing adviseerde. Ik heb destijds geadviseerd de detentie twee maanden te schorsen (dus ook hier weer helemaal niet gesproken over detentieongeschiktheid, laat staat blijvende detentieongeschiktheid). (…)
De medische zorg kon (…) naar mijn mening op zich wel binnen de penitentiaire inrichting worden gegeven, maar gezien een combinatie van lichamelijke en emotionele factoren achtte ik voortzetting van de detentie op dat moment een te zware belasting voor betrokkene.
Dat neemt niet weg dat de psychische begeleiding, bezoek aan specialisten, dieetadvisering, medicatievoorschriften en zo nodig verwijzing naar het Justitieel Medisch Centrum (JMC) allemaal tot de mogelijkheden binnen detentie behoren (…)”
1.11.
Intussen stond [geïntimeerde] sinds augustus 2011 weer gesignaleerd in verband met de openstaande vervangende hechtenis. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding daarvan onderhavig kort geding aanhangig gemaakt. Bij het bestreden vonnis van 21 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de Staat is bevolen de opschorting van de signalering te handhaven totdat op grond van door de Staat te verrichten nieuw medisch onderzoek is vastgesteld dat de medische situatie van [geïntimeerde] is verbeterd ten opzichte van de situatie in februari 2011 (toen de voorlopige hechtenis werd geschorst).
1.12.
Bij brief van 12 januari 2012, aangevuld bij brief van 27 januari 2012, heeft medisch adviseur Westra bericht dat hij op basis van recente medische informatie van mening is dat [geïntimeerde] detentiegeschikt is. Hij heeft dit nader toegelicht bij brief van 15 maart 2012.
1.13.
Bij brief van 21 maart 2012 heeft Westra laten weten dat de klachten van [geïntimeerde] onvoldoende reden zijn om hem als detentieongeschikt te beschouwen, ook indien het door internist Schelfhout verrichte aanvullende maagonderzoek in aanmerking wordt genomen. Bij brief van 23 juli 2012 heeft medisch adviseur Muilwijk bericht dat hij [geïntimeerde] op basis van de aan hem meegezonden medische informatie detentiegeschikt acht.
1.14.
In een door [geïntimeerde] tegen de Staat aanhangig gemaakt tweede kort geding heeft de voorzieningenrechter te Den Haag bij vonnis van 28 augustus 2012 (onder nummer 416599/KG ZA 12-354) de Staat, kort samengevat, (opnieuw) verboden de vervangende hechtenis te executeren totdat op grond van door de Staat te verrichten nieuw medisch onderzoek zal zijn vastgesteld dat de medische situatie van [geïntimeerde] is verbeterd ten opzichte van de situatie in februari 2011 of
“tot het gerechtshof op het door gedaagde ingestelde hoger beroep heeft beslist dat eiser detentiegeschikt is
”.
1.15.
Bij brief van 5 maart 2014 heeft medisch adviseur Roeleveld, rekening houdend met recente medische informatie, bericht dat naar haar mening de voor [geïntimeerde] benodigde zorg binnen detentie kan worden geleverd en dat [geïntimeerde] dus detentiegeschikt is.
1.16.
Hangende deze appelprocedure is de in de Opiumwetzaak in hoger beroep aan [geïntimeerde] opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 56 maanden onherroepelijk geworden door verwerping van het door [geïntimeerde] daartegen ingestelde cassatieberoep.
2.
In dit appel is in de eerste plaats aan de orde of de Staat onrechtmatig handelt door de vervangende hechtenis van [geïntimeerde] te willen executeren ondanks diens medische toestand. [geïntimeerde] stelt dat hij niet detentiegeschikt is. Het hof stelt hierbij voorop dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, de Staat wel belang heeft bij vernietiging van het bestreden vonnis ook al heeft hij geen hoger beroep ingesteld tegen het latere kort gedingvonnis van 28 augustus 2012 (zie hierboven r.o. 1.14). Dit latere vonnis bouwt immers uitdrukkelijk voort op het bestreden vonnis van 21 oktober 2011 en neemt dit tot uitgangspunt. Uit het dictum, dat hierboven onder 1.14. is weergegeven en deels geciteerd, volgt naar het oordeel van het hof dat het bij dat tweede vonnis opgelegde executieverbod niet meer geldt als het hof in de onderhavige procedure tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] niet ongeschikt is voor detentie en de vordering van [geïntimeerde] tot handhaving van de opschorting van de signalering alsnog wordt afgewezen.
3.
Niet in geschil is dat van detentieongeschiktheid geen sprake is als de in het concrete geval benodigde zorg in de penitentiaire inrichting kan worden gegeven. Het is aan [geïntimeerde] om voldoende aannemelijk te  maken dat de zorg die hij nodig heeft hem niet kan worden geboden en hij niet geschikt is voor detentie. [geïntimeerde] heeft zich daartoe beroepen op de schorsing van februari 2011, waaruit volgens hem blijkt dat hij toen niet geschikt was voor detentie. Nu zijn medische toestand sindsdien niet is verbeterd, is hij nog steeds niet geschikt voor detentie, aldus [geïntimeerde]. De Staat heeft dit naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd weersproken. Volgens de Staat vloeit uit het advies van Roeleveld van 8 februari 2011 niet voort dat [geïntimeerde] destijds detentieongeschikt was. Het strekte ertoe om [geïntimeerde] een “adempauze” te gunnen, conform zijn eigen wens. In aanmerking genomen de brief van 3 oktober 2011, waarin Roeleveld zelf uitlegt wat zij in haar advies van 8 februari 2011 bedoelde, alsmede de (aan dat advies van 8 februari 2011 mede ten grondslag liggende) brief van internist Elte van 4 februari 2011, waarin staat vermeld dat [geïntimeerde] destijds zelf naar voren heeft gebracht dat hij graag een tijdelijke schorsing wilde, komt dit het hof aannemelijk voor. Dat Roeleveld [geïntimeerde] daarin tegemoet wilde komen en dat haar slechts een “adempauze” voor ogen stond, wordt ook ondersteund door het feit dat de AG op haar telefonisch advies de vervangende hechtenis voor ongeveer twee maanden heeft opgeschort, van 11 februari 2011 tot medio april 2011. Mede gelet op het voorgaande kan uit de brieven van de medische adviseurs uit 2011 naar het oordeel van het hof in elk geval niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] door hen destijds ongeschikt werd geacht voor detentie en dat detentie volgens hen slechts mogelijk zou zijn na een verbetering van zijn medische toestand. Daaraan doet niet af dat de brieven hier en daar wat onhandig zijn geformuleerd. Van belang is voorts dat door de medische adviseurs ook nadien, en meest recent nog in maart 2014, expliciet is geoordeeld dat [geïntimeerde] detentiegeschikt is en dat daarbij rekening is gehouden met actuele medische informatie. Het hof acht het door [geïntimeerde] tijdens het pleidooi geuite bezwaar tegen overlegging van het medische advies van 5 maart 2014 (zie hierboven r.o. 1.5.) ongegrond. Het advies is tijdig aan het hof en de wederpartij toegestuurd en het hof ziet geen aanleiding het advies te weigeren omdat het nieuwe informatie betreft. Beoordeeld moet immers worden of [geïntimeerde]
op dit moment
detentie(on)geschikt is. Zoals hiervoor reeds werd overwogen ligt het op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen dat zijn medische toestand zodanig is dat de benodigde zorg hem niet kan worden verleend in detentie en het stond hem vrij zelf binnen de daarvoor geldende termijn informatie in het geding te brengen waaruit dat kon worden afgeleid. Ook stond het hem vrij bij zijn behandelaars op te vragen welke informatie door hen aan de medische adviseur van de Staat is gegeven. Het hof volgt [geïntimeerde] dus ook niet in diens standpunt dat de Staat moet aantonen welke specifieke zorg binnen welke specifieke inrichting kan worden gegeven.
4.
Uit het voorgaande vloeit voort dat grief 1 van de Staat slaagt (grief 2 heeft geen zelfstandige betekenis). De na vermindering van eis als primair resterende vordering van [geïntimeerde] ((tijdelijk) verbod op executie) ligt voor afwijzing gereed, hetgeen betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. In verband met de devolutieve werking van het appelkomt thans aan de orde de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], te weten zijn vordering om de Staat te gebieden de executie van de vervangende hechtenis door middel van een enkelband te laten “uitzitten”. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen. De Staat heeft bij gelegenheid van het pleidooi onweersproken aangevoerd dat de deelname door [geïntimeerde] aan het penitentiair programma met elektronisch toezicht is stopgezet toen de schorsing van diens voorlopige hechtenis in de Opiumwetzaak werd opgeheven (zie hierboven 1.15.). Achterliggende gedachte is dat een penitentiair programma als het onderhavige is gericht op terugkeer naar de samenleving. Inmiddels is de in de Opiumwetzaak uitgesproken veroordeling tot 56 maanden gevangenisstraf onherroepelijk. Zelfs als in aanmerking wordt genomen de tijd die [geïntimeerde] reeds in voorarrest heeft doorgebracht en de te verwachten vervroegde invrijheidstelling nadat twee derde van de opgelegde gevangenisstraf is uitgezeten, staat [geïntimeerde] nog steeds een aanzienlijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf te wachten. Ter zitting is namens de Staat verklaard dat de vervangende hechtenis aansluitend op deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden geëxecuteerd en dat het niet mogelijk is dat een dergelijke langdurige straf in zijn geheel door middel van elektronisch toezicht ten uitvoer zal worden gelegd. Wel kan, aldus nog steeds de Staat, tegen het einde van de straf, als terugkeer naar de samenleving in beeld komt, worden bekeken of [geïntimeerde] opnieuw in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma met elektronisch toezicht. Het hof ziet niet in waarom een dergelijke gang van zaken onrechtmatig zou zijn jegens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft dat ook niet toegelicht. [geïntimeerde] kon er in elk geval niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij bij hervatting van de executie van de vervangende hechtenis, ook het restant van 31 dagen van de vervangende hechtenis door middel van elektronisch toezicht zou mogen “uitzitten”, ook als de veroordeling in de Opiumwetzaak inmiddels onherroepelijk zou zijn.
5.
De conclusie luidt dat het appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw recht doende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zal worden veroordeeld. Conform de vordering van de Staat zal worden bepaald dat [geïntimeerde] over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest. Voorts zal worden toegewezen de vordering van de Staat tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van integrale restitutie door [geïntimeerde]. Tot slot zullen de proceskostenveroordeling en de veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door de Staat verzocht.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 21 oktober 2011;
en, opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van  [geïntimeerde] af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, in eerste aanleg tot aan 21 oktober 2011 aan de zijde van de Staat begroot op € 560,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat [NAAM]Staat begroot op € 90,81 aan explootkosten, € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat over deze proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van algehele betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de Staat van hetgeen de Staat onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van algehele restitutie;
- verklaart voormelde proceskostenveroordeling en voormelde veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, A. Dupain en A.H. de Wild en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.