ECLI:NL:GHARL:2013:5223
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof
(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Amersfoort 500121)
arrest van de tweede civiele kamer van
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.
,
gevestigd te [vestiginsplaats],
appellante,
hierna: ,
advocaat: mr. A.H. Gaastra,
tegen:
1
[B],
wonende te [plaats], en
2.	[C]
,
wonende te [vestiginsplaats],
geïntimeerden,
hierna:  [C],
advocaat: mr. C. Borstlap.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 november 2012 dat voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie [plaats] (hierna: de voorzieningenrechter) tussen [A] als gedaagde en [B] als eiser heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2012 (met grieven),
■ de memorie van antwoord,
■ een akte van [A] en een antwoordakte van [B].
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, stelt het hof de navolgende feiten vast.
3.2
[B] verhuurt sinds 1993 of 1994 aan [A] bedrijfsgebouwen (fabriekshallen) aan de [adres] te [vestiginsplaats]. [A] oefent daar een [soort] uit (productie van [D]). Op 8 november 2010 is brand ontstaan in de eveneens aan [B] toebehorende bedrijfshal aan de [adres] die werd verhuurd aan een matrassenretourfabriek. [adres] is ten gevolge van het overslaan van de brand geheel afgebrand. [adres] hebben brand-, rook- en roetschade opgelopen.
3.3
Diezelfde dag heeft de VROM-inspectie onderzoek gedaan naar verontreiniging van lucht en bodem met gevaarlijke stoffen ten gevolge van de brand. Zij heeft in haar rapport van 15 december 2010 geconcludeerd dat de gemeten hoeveelheid dioxinen in het gras op circa 100 meter van de brand de veevoedernorm overschreden, maar dat er benedenwinds geen sprake was van weidegebied. Verder werden de gezondheidskundige normen voor PAK en dioxinen voor consumptie van groenten niet overschreden. Bovendien was blootstelling niet aan de orde, omdat de gewassen reeds voor de brand waren geoogst. Voor zover er andere schadelijke stoffen zijn vrijgekomen door de brand, geldt dat dat in zodanig lage concentraties is gebeurd dat er geen risico’s voor mens en milieu zijn opgetreden.
3.4
[E] (hierna: [E]) heeft in november 2010 in opdracht van [A] zorg gedragen voor de beredding, schoonmaak en reconditionering van de in de onderneming aanwezige zaken voor een bedrag van € 127.327,06 exclusief BTW. Zij heeft in dezelfde tijd in opdracht van [B] de wanden en [D] gestofzuigd voor € 3.750,- exclusief BTW.
3.5
[F] (hierna: [F]) heeft in opdracht van [B] in juli 2011 onderzoek gedaan naar mogelijke verontreiniging van de bodem van [adres]. In haar rapport van 3 augustus 2011 heeft [F] geconcludeerd dat er geen bodemverontreiniging aanwezig was, die een belemmering zou kunnen vormen bij eventueel toekomstig bedrijfsmatig gebruik.
3.6
[G] (hierna: [G]) heeft in opdracht van [A] onderzoek gedaan naar de gezondheidsrisico’s voor werknemers ten gevolge van de aanwezigheid van roet en HCl (zoutzuur) in de bedrijfsruimte. In haar rapport van 9 februari 2012 heeft zij erop gewezen dat er van de genomen monsters vier zijn die een verhoogde concentratie HCl op de spanten van de hallen aan de [adres] aangeven. Zij heeft de aanbeveling gedaan om het dak en de wanden te herstellen in de oorspronkelijke situatie, teneinde de besmetting van rookstofdeeltjes en de aanwezigheid van HCl op te heffen.
3.7
In opdracht van [A] heeft [H] onderzoek gedaan naar de bouwkundige staat van de hallen aan de [adres] tengevolge van de brand. In haar rapport van 5 maart 2012 komt zij tot de volgende conclusie:
“De nog staande bedrijfspanden van [A] B.V. zijn ernstig beschadigd door de brand. Er is zware schade aan de wanden en de daken, de hemelwaterafvoeren en de deuren. Ook is er sprake van roetschade. Er zal nog onderzoek moeten worden gedaan naar de vorming van zuren in de constructie van dak en wanden als gevolg van de verspreiding van roet en rook in het pand. [A] B.V. wordt ernstig belemmerd in de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de hiervoor genoemde tekortkomingen aan de bedrijfshuisvesting.”
3.8
[A] heeft [B] op 7 maart 2012 in kort geding voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd, verkort weergegeven, dat [B] de hal aan de [adres] herbouwt en de hallen aan de [adres] herstelt. Ter zitting van 16 maart 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud:
“Partij [B] zal het pand aan [adres] met een bruikbare vloeroppervlak van 1035 m² zo spoedig mogelijk doch uiterlijk voor de bouwvakvakantie 2012 effectueren, mits de gemeente meewerkt. Dit geldt ook voor de herstelwerkzaamheden van [adres]. Ten aanzien van de huur van [adres] komen partijen overeen dat voor de periode vanaf de brand tot aan het weder ingebruik nemen door [A] een vaste huurprijs van € 5.000,- exclusief BTW voor de gehele periode in rekening wordt gebracht. [A] zal dit bedrag binnen één maand na heden voldoen.
Ten aanzien van [adres] is overeengekomen dat [A] over de periode vanaf de brand tot 8 juli 2011 de volledige huur zal betalen en vanaf 8 juli 2011 tot aan de oplevering van de herstelwerkzaamheden, de huurprijs minus 15% korting.
Het nog te betalen deel van de huursom zal binnen één maand na heden door [A] worden voldaan. (…)”
3.9
Omdat [B] naar de opvatting van [A] onvoldoende haast maakte met de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, heeft zij [B] in kort geding gedagvaard ter verkrijging van een veroordeling tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, versterkt met een dwangsom. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 augustus 2012 worden de volgende passages geciteerd:
“11.	Anders dan gedaagden
([B], toevoeging hof)
hebben aangevoerd, hebben zij kennelijk wel degelijk een extra prikkel tot nakoming nodig, nu onvoldoende is aangetoond dat zij bij de aannemer voldoende druk op de ketel hebben gezet.
2.	Inmiddels is een bouwplan gemaakt dat voorziet in oplevering per 15 oktober 2012. Dat moet dus een haalbare datum zijn. Aangezien aan een veroordeling tot nakoming van een niet te realiseren prestatie geen dwangsom verbonden kan worden, zal die datum als finaal worden aangemerkt. Het verweer van gedaagden dat extra tijd nodig is, omdat zich tijdens de bouw onvoorziene omstandigheden voor plegen te doen, wordt verrekend met hetgeen eiseres
[A], toevoeging hof)
naar voren heeft gebracht met betrekking tot de mogelijkheden het bouwproces te bespoedigen. Er bestaat geen aanleiding het herstel van de [adres] niet te combineren met de herbouw van [adres].
13.	Noch met betrekking tot de hoogte van de gevorderde dwangsom als met betrekking tot de maximering bestaat aanleiding de gevorderde bedragen naar beneden bij te stellen. Een dwangsom moet nu eenmaal, wil van effectiviteit sprake zijn, imponeren. (…)
Beslissing
Gedaagden worden - bij wege van een onmiddellijke voorziening bij voorraad - veroordeeld:
1.	tot herbouw van het pand aan de [adres] te [vestiginsplaats] en herstel van de panden [adres] te [vestiginsplaats] met als uiterste opleveringsdatum 15 oktober 2012 zulks onder - hoofdelijke - verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- per dag voor iedere dag dat gedaagden in gebreke mochten blijven aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 3.000.000,-. (…)”
3.10
[B] heeft in dit vonnis berust.
3.11
Omdat [A] verontrust was over de aanwezigheid van asbest in de bedrijfshallen, heeft [I] (hierna: [I]) in opdracht van [B] onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van asbest. In haar rapport van 1 oktober 2012 heeft [I] geconcludeerd dat is gebleken dat er geen asbesthoudende materialen zijn aangetroffen in het pand aan de [adres].
3.12
Omdat [A] ook ongerust was over de aanwezigheid van polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK’s) en dioxines in de bedrijfshallen, heeft zij vier monsters genomen en deze verzonden naar [J] (hierna: [J]) die deze heeft laten analyseren. Uit de analyse bleek dat in één monster een verhoogde concentratie van de somwaarde van 17 congeneren van het dioxine-type PCCD/F werd aangetroffen. [A] heeft het rapport van [J] van 1 oktober 2012 op die dag aan de Inspectie SZW verstrekt, die de herstelwerkzaamheden aan de bedrijfshallen aan de [adres] op die dag mondeling heeft stilgelegd. Dit mondelinge bevel is bij schriftelijk besluit van 3 oktober 2012 bevestigd. Tegen dit besluit heeft [B] geen bezwaar ingediend.
3.13
[B] heeft daarop op 8 oktober 2012 opdracht gegeven aan [K] om veegmonsters te nemen van de dakbeplating en die te laten onderzoeken op de aanwezigheid van PAK’s en dioxinen. De resultaten zijn beoordeeld door [L] van [M], die over de problematiek heeft gerapporteerd in zijn brieven van 18 oktober 2012, 22 oktober 2012, 25 oktober 2012 en 31 december 2012. In essentie heeft [L] het volgende gerapporteerd. Er is geen verhoogde concentratie van PAK’s aangetroffen. In een van de veegmonsters (onderzijde plafondplaat in nr. 63) is een verhoogde concentratie dioxine aangetroffen die de Duitse norm overschrijdt, waardoor sanering geïndiceerd is. In Nederland zijn geen normen vastgesteld. De aanwezigheid van dioxine kan niet veroorzaakt zijn door de brand, omdat er geen PVC is verbrand en omdat de panden grondig zijn gereinigd na de brand. Zij houdt vermoedelijk verband met laswerkzaamheden in de bedrijfsvoering van [A].
3.14
[B] heeft verder aan [N] en [O] opdracht gegeven een projectwerkplan op te stellen voor de sanering van met dioxine verontreinigde beplatingen. Bij de stukken bevindt zich een concept voor een dergelijk projectwerkplan. De definitieve versie is aangeboden aan de Inspectie SZW, waarna deze bij besluit van 8 november 2012 de stillegging van de herstelwerkzaamheden heeft ingetrokken.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In deze procedure heeft [B] [A] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat primair de dwangsom uit het vonnis van 20 augustus 2012 (geciteerd in 3.9 hierboven) wordt opgeheven met ingang van 15 oktober 2012, althans subsidiair dat deze wordt geschorst met ingang van 1 oktober 2012 tot 30 dagen na intrekking van de stillegging. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 5 november 2012 onder meer het volgende overwogen:
“8.	Met betrekking tot [adres] zijn eisers
([B], toevoeging hof)
geconfronteerd met een stillegging van het werk door de Inspectie SZW op 1 oktober 2012. Door deze omstandigheid verkeerden en verkeren zij in de onmogelijkheid aan het vonnis van 20 augustus 2012 te voldoen. Daarom zullen in dit opzicht de dwangsommen worden opgeschort. Ten tijde van de opschorting hadden eisers nog 14 dagen om aan het vonnis te voldoen. Daarom zullen de dwangsommen worden opgeschort tot 14 dagen nadat de inspectie SZW de stillegging heeft opgeheven. De vraag of eisers een eerdere opheffing hadden kunnen bewerkstelligen, leent zich niet voor beantwoording in dit kort geding. Terzijde zij opgemerkt dat gedaagde
([A], toevoeging hof)
ter zake bescheidenheid past, nu gedaagde zich zelf tot de Inspectie SZW heeft gewend; daarmee wordt niet gezegd dat gedaagde de maatregel heeft uitgelokt, maar het gevolg van zijn actie kan hij bezwaarlijk aan eisers tegenwerpen. (…)
Beslissing
Bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt het op 20 augustus 2012 tussen partijen gewezen vonnis in zoverre opgeschort dat met betrekking tot het herstel van de panden [adres] te [vestiginsplaats] de verbeurte van dwangsommen wordt opgeschort vanaf 15 oktober 2012 tot en met veertien dagen nadat de Inspectie SZW de stillegging van de werkzaamheden aan die panden heeft opgeheven. (…)”
4.2
[A] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 november 2012. Volgens haar is de beslissing tot opschorting van verbeurte van dwangsommen, zoals opgenomen in het vonnis van 20 augustus 2012, voor zover het betreft het herstel van de hallen aan de [adres], onjuist. In haar enige grief tegen deze beslissing stelt zij kort samengevat het volgende. [B] heeft in drie opzichten niet redelijkerwijs al het mogelijke gedaan om aan de veroordeling tot herstel van de hallen aan de [adres] te voldoen. (1) Hij is te laat begonnen met de herstelwerkzaamheden, te weten een maand na de veroordeling in het vonnis van 20 augustus 2012. (2) Hij had kunnen weten dat de werknemers van de aannemer die de herstelwerkzaamheden zouden gaan uitvoeren, in contact zouden kunnen komen met gevaarlijke stoffen, waaronder dioxines. Op grond van art. 4.1b Arbeidsomstandighedenbesluit heeft een werkgever de zorgplicht voor de doeltreffende bescherming van de veiligheid en de gezondheid van zijn werknemers. Op grond van art. 2.28 Arbeidsomstandighedenbesluit j° bijlage II bij richtlijn 92/57/EEG dient een Veiligheids- en Gezondheidsplan (V&G-plan) te worden opgesteld onder meer bij werkzaamheden die de werknemers blootstellen aan chemische of biologische stoffen die een bijzonder gevaar opleveren voor de gezondheid en veiligheid van werknemers inhouden of ten aanzien waarvan toezicht op de gezondheid verplicht is. [B] had daarom van tevoren een V&G-plan moeten laten opstellen. (3) Nadat de werkzaamheden waren stilgelegd is hij bovendien niet voortvarend genoeg te werk gegaan bij het opstellen van het V&G-plan, waardoor de stillegging nodeloos lang heeft geduurd.
4.3
[B] voert als verweer kort gezegd het volgende aan. Hij behoefde geen rekening te houden met de aanwezigheid van chemische stoffen, waaronder dioxine, omdat er twee jaren waren verstreken sinds de brand, onderzoeken naar verontreinigingen hadden aangetoond dat er geen gevaar voor de volksgezondheid bestond, de panden professioneel waren gereinigd en de werknemers van [A] gedurende de twee jaren hun gewone werkzaamheden in de panden hadden uitgevoerd. Hem kan daarom niet worden verweten dat hij van tevoren geen onderzoek naar een dergelijke verontreiniging heeft gedaan. In Nederland bestaan geen normen voor maximaal toegestane concentraties van dioxine in gebouwen. In Duitsland gelden de Richtlinien zur Brandschadensanierung, waarin in Anhang A2.4 als saneringdoelstelling een concentratie van dioxines op oppervlakten voorkomt van minder dan 50 ng TE/m². Uit de metingen die door [J] zijn geanalyseerd blijkt niet van niet overschrijding van die norm. Eén van de in opdracht van [B] onderzochte monsters vertoont wel een overschrijding van die norm, maar dat lijkt een toevalstreffer. De andere monsters blijven ver onder de norm. Het is niet aannemelijk dat die verhoogde concentratie is veroorzaakt door de brand. Veeleer is deze veroorzaakt door de laswerkzaamheden in het bedrijf van [A]. [B] is tijdig begonnen met de herstelwerkzaamheden. Volgens de planning zouden de werkzaamheden zijn voltooid eind september/begin oktober 2012. Na opheffing van de stillegging op 8 november 2012 zijn de herstelwerkzaamheden op 22 november 2012, en daarom op basis van het vonnis tijdig, voltooid. [B] heeft voortvarend gehandeld na de stillegging door [N] en [O] opdracht te geven een V&G-plan op te stellen. Het opstellen van dit plan was allesbehalve een standaardklus. Het was de eerste keer dat in Nederland een dergelijk plan moest worden opgesteld in het kader van de verwijdering van een dioxineverontreiniging.
4.4
Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft de verbeurte van dwangsommen op grond van art. 611d Rv opgeschort op grond van tijdelijke gedeeltelijke onmogelijkheid van [B] om aan de veroordeling te voldoen. Het betrof de herstelwerkzaamheden aan de hallen aan de [adres] gedurende de stillegging van de werkzaamheden door de Inspectie SZW. Van onmogelijkheid is sprake als de dwangsom als dwangmiddel, te weten een geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dat doet zich voor als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen van de veroordeelde dan hij heeft betracht. Deze maatstaf wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval meebrengen. De rechter dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen (BenGH 25 september 1986, LJN: AC9501,
[a]
, HR 29 mei 1999, LJN: ZC2906,
[b]
en BenGH 29 april 2008, LJN: BD4245,
[c]
). Het begrip
‘onmogelijkheid’
dient op grond van deze rechtspraak ruim te worden uitgelegd (M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, Kluwer: Deventer 2006, p. 275 e.v.).
4.5
[A] heeft onvoldoende feiten gesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat [B] te laat is begonnen aan de herstelwerkzaamheden voor de hallen aan de [adres]. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 augustus 2012 de datum waarop de werkzaamheden voor de hallen aan de [B] voltooid dienden te zijn, aan de hand van de planning van de aannemer bepaald op 15 oktober 2012. [B] diende in die periode niet alleen de hallen aan de [adres] te herstellen, maar ook de hal aan de [adres] vanaf de fundamenten op te bouwen. Met dat laatste werk zal de meeste tijd gemoeid zijn geweest. In de inleidende dagvaarding heeft [B] gesteld dat het herstel van het dak van de [adres] vier dagen in beslag zou nemen. De werkzaamheden zouden op 24 september 2012 starten. In verband met ongerustheid bij [A] over de aanwezigheid van asbest is daar eerst onderzoek naar gedaan, zodat de werkzaamheden zouden starten na verslaglegging daarover door [I]. Dat rapport is gereed gekomen op 1 oktober 2012. Diezelfde dag heeft de arbeidsinspectie de werkzaamheden stilgelegd, zodat [B] het dak niet conform de planning heeft kunnen herstellen. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft [A] onvoldoende concreet aangegeven dat [B] te laat is gestart met de herstelwerkzaamheden voor de hallen aan de [adres].
4.6
Verder zou het onredelijk zijn om van [B] te vergen dat hij voorafgaande aan de bouw zou onderzoeken of er eventueel een dioxineverontreiniging aanwezig zou zijn in de dakbeplatingen. Op basis van de onderzoekingen van de Inspectie VROM en [F], de professionele reiniging van de panden door [E] en de inmiddels verstreken periode van twee jaar, waarin [A] zijn werknemers in het pand had laten werken, behoefde [B] niet bedacht te zijn op een dioxineverontreiniging in de dakbeplating. Ook de rapporten van [G] en Vastgoed Netwerk maken geen melding van een dioxineverontreiniging. In zoverre kan niet worden gezegd dat [B] niet redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De voorzieningenrechter heeft daarom de verbeurte van dwangsommen op goede gronden opgeschort.
4.7
Het hof overweegt ten slotte dat [A] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat [B] onvoldoende voortvarendheid heeft betracht bij het opheffen van de stillegging van de werkzaamheden. Dat het opstellen van een V&G-plan een standaardklus is die niet meer dan een dag duurt, is onaannemelijk. De werkwijze van [B], te weten het eerst laten uitvoeren van onderzoek naar de aanwezigheid van onder meer dioxine in de hallen, het laten interpreteren van de onderzoeksresultaten en het laten opstellen van een V&G-plan, getuigt van een voldoende zorgvuldige aanpak met betrekking tot verwijdering van een kankerverwekkende stof als dioxine in de dakbeplating van de hallen aan de [adres] en met betrekking tot de naleving van de regels uit het Arbeidsomstandighedenbesluit die op grond van art. 2.24 Arbeidsomstandighedenbesluit ook op hem als opdrachtgever rustte. Dat daarmee in het algemeen een periode van vier à vijf weken mee gemoeid is, komt het hof aannemelijk voor. Ook in zoverre heeft [B] redelijkerwijze al het mogelijke gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
5
Slotsom
De grief faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op:
griffierecht	€  291,-, en
voor salaris advocaat [NAAM]:
1,5 punt x tarief II	€  1.273,50
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie [plaats] van 5 november 2012;
veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 1.273,50,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, K.J. Haarhuis en F.J. de Vries, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.