ECLI:NL:RBGEL:2015:1359
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer:	268412 / HA ZA 14-430
Vonnis van 4 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROYAL SMIT TRANSFORMERS B.V.
gevestigd te Nijmegen
eiseres
advocaat: mr. D. Bercx te Nijmegen
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
gevestigd te Utrecht
advocaat: J.M. van Noort te Utrecht
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAILINFRATRUST B.V.
gevestigd te Utrecht
advocaat: J.M. van Noort te Utrecht
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM RAIL B.V.
gevestigd te Bunnik
advocaat: F.G. Horsting te Amsterdam
gedaagden
Partijen zullen hierna Smit enerzijds en ProRail, Railinfratrust en BAM Rail anderzijds worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 5 november 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast
- de akte tot overlegging stukken tevens van uitlatingen en verzoek tot bevel ex art. 22 Rv van Smit van 14 januari 2015
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 14 januari 2015 en de ter gelegenheid daarvan ingezonden productie van Smit en die van ProRail.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Smit produceert sinds 1913 grote transformatoren in haar vestiging aan de Groenestraat te Nijmegen. De fabriek is gelegen onmiddellijk naast het spoor. De Groenestraat kruist daar de rails door middel van een spoorwegovergang (hierna: de overweg).
2.2
Het spoortracé ter plaatse bestaat sinds 1881 en is sinds 1957 geëlektrificeerd. Railinfratrust is eigenaar van het spoortracé, ProRail heeft als concessiehouder het beheer ervan.
2.3
Bij brief van 27 maart 1970 heeft Smit aan de rechtsvoorganger van Railinfratrust en ProRail, de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS), het volgende geschreven:
Tot op heden konden de grootste transformatoren, die door ons worden gebouwd, zodanig worden ontworpen, dat deze per spoor vervoerd konden worden.
In de naaste toekomst zullen voor ons land bestemde transformatoren gebouwd moeten worden met vermogens, welke aanzienlijk groter zijn dan van de tot nu toe afgeleverde transformatoren.
In ons land met zijn vele bruggen, viaducten en het steeds toenemende verkeer is wegtransport over lange afstanden van zeer grote transformatoren uitgesloten. Wij moeten er van uitgaan, dat transformatoren met een groter vermogen dan 300 MVA, vrijwel steeds bij een centrale in de nabijheid van water zullen worden opgesteld. In dit geval is het duidelijk, dat wij voor dergelijke transporten op watertransport aangewezen zijn. Dit impliceert, dat deze transformatoren vanaf onze fabriek via bovengenoemde overweg naar een plaats gebracht moeten worden waar overslag in een schip mogelijk is.
De overweg aan de Groenestraat in Nijmegen met zijn beperkte doorrijhoogte is in dit traject een grote hindernis.
Wij verwachten in de naaste toekomst opdrachten te zullen krijgen voor transformatoren met een hoogte tot 7 meter; deze geplaatst op een vervoermiddel, zal een transporthoogte geven van 8 à 8½ m.
Wij verzoeken U beleefd voor ons te willen nagaan wat er aan deze overweg gedaan moet worden om dergelijke grote transporten mogelijk te maken. Ter informatie delen wij U nog mede, dat zulke transporten met een frequentie van 1 à 2 maal per jaar zullen plaatsvinden.
Indien mogelijk zullen wij gaarne binnen afzienbare tijd Uw voorstellen ontvangen en tevens een opgave van de kosten, welke hieraan voor ons verbonden zijn.
2.4
Onder meer op deze brief heeft NS geantwoord bij brief van 25 mei 1971. Daarin staat, voor zoveel van belang:
De voor rekening van uw N.V. komende kosten van de - ten behoeve van de passage van hoge transporten van uw N.V. - door ons te treffen voorzieningen aan de bovenleiding bij de (..) overweg hebben wij geraamd op
ƒ 103.200,--, exclusief B.T.W.
2.5
Smit heeft sedertdien (en mogelijk ook al eerder) voor het transport van haar grote transformatoren vele malen gebruik gemaakt van de overweg. Vandaar worden de transformatoren verder vervoerd naar de kanaalhaven aan de Energieweg in Nijmegen, ongeveer 2,4 kilometer verder. Het gebruik van de overweg is thans toegenomen tot gemiddeld één keer in de twee/drie weken, in de nachtelijke uren. Daarvoor moet de bovenleiding tijdelijk worden opgetild. ProRail heeft dit steeds toegestaan. Een door ProRail gecertificeerd aannemer dient dit optillen uit te voeren. In dit geval is dat BAM Rail geweest. Smit heeft BAM Rail daartoe steeds opdracht gegeven. Smit heeft BAM Rail daarvoor per opdracht voldaan.
2.6
Bij brief van 24 januari 2014 heeft Smit aan ProRail onder meer geschreven:
Op 23-01-2014 hebben wij een prettige en constructieve bespreking gehad met u(..) inzake de problematiek rondom het vervoer van onze transformatoren tussen onze locatie aan de Groenestraat en de Energieweg (..)
Teneinde de risico’s die mogelijk gepaard gaan met deze operatie (opdrukken/loskoppelen/aansluiten van de bovenleiding) in de toekomst te beperken (..) zouden wij (..) u willen verzoeken om via ProRail een door u gecertificeerd ingenieursbureau in te huren om een vooronderzoek op te starten naar de mogelijke technische alternatieven voor de huidige spoorwegovergang.
Daarnaast hebben wij besloten, dat enerzijds de huidige werkwijze bij het oversteken kan worden gehandhaafd en anderzijds om samen met ProRail te gaan onderzoeken hoe de risico’s voor het oversteken van de kruising op korte termijn geminimaliseerd kunnen worden.
2.7
Bij e-mail van 7 februari 2014 heeft ([naam], bedrijfsjurist, namens) ProRail onder meer het volgende aan Smit meegedeeld:
Voor wat betreft het gedogen van de huidige situatie; daarvan hebben wij aangegeven dat wij dit voor de korte termijn nog zullen gedogen, maar dat er voor de lange termijn snel een oplossing moet worden gezocht.
2.8
Bij brief van 26 februari 2014 heeft BAM Rail Smit onder meer het volgende geschreven:
Aanbieding assistentie transport Smit
(..)
Hiermee hebben wij het genoegen u de overeengekomen eenheidsprijzen te bevestigen.
Onze werkzaamheden zijn het assisteren van uw transport kruisend overweg Groenestraat te Nijmegen.
Met inachtneming van onderstaande uitgangspunten en de Algemene Voorwaarden BAM Rail bv (..)
(volgt prijsopgave,
toevoeging rechtbank
)
(..)
Uitvoeringscondities
•	ProRail is akkoord met deze werkwijze (..)
•	BAM Rail voert de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van Smit uit (..)
•	BAM Rail voert de werkzaamheden met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uit, maar aanvaardt geen aansprakelijkheid indien bijvoorbeeld de bovenleiding onverhoopt breekt. Mocht er derhalve onverhoopt schade optreden, dan aanvaarden wij enkel aansprakelijkheid ingeval van opzet of grove nalatigheid aan de zijde van BAM Rail. De alsdan door BAM Rail te vergoeden schade dan wel door BAM Rail te dragen kosten is beperkt tot de directe herstelkosten van de bovenleiding.
•	Smit vrijwaart BAM Rail tegen aanspraken van derden, waaronder begrepen aanspraken van ProRail, behoudens ingeval van opzet of grove nalatigheid aan de zijde van BAM Rail.
(..)
2.9
Bij brief van 19 maart 2014 heeft ProRail Smit onder meer het volgende meegedeeld:
In uw brief van 24 januari jl. geeft u aan dat u op 23 januari jl. overleg hebt gehad met (..) ProRail over het vervoer van transformatoren dat sinds jaar en dag plaats vindt tussen de locatie van uw bedrijf aan de Groenestraat en de Energieweg (Kanaalhaven) te Nijmegen. Daarbij is het noodzakelijk dat u gebruik maakt van de overweg Groenestraat te Nijmegen (..) Er is geen alternatieve route mogelijk gebleken.
Om het passeren van de transporten met veelal hoge transformatoren mogelijk te maken wordt de bovenleiding in een Trein Vrije Periode (hierna TVP) door BAM Rail losgekoppeld en omhoog gedrukt. Nadat de transporten de overweg zijn gepasseerd wordt de bovenleiding weer teruggebracht in haar oorspronkelijke staat. ProRail heeft in het hierboven genoemde gesprek aangegeven dat deze procedure om de overweg te passeren met de transformatoren niet langer wenselijk is. U kunt zich vinden in dit standpunt. Derhalve verzoekt u ProRail om een gecertificeerd ingenieursbureau in te schakelen dat de technische alternatieven onderzoekt om de overweg te passeren met uw transporten waarbij de risico’s op schade aan de hoofdspoorweginfrastructuur op korte termijn worden geminimaliseerd (..)
Om slagvaardig te werk te gaan heeft ProRail (..) reeds een offerte uitgevraagd bij het ingenieursbureau Arcadis voor het uitvoeren van een onderzoek naar de technische mogelijkheden om de overweg te passeren zonder dat hierbij de bovenleiding omhoog moet worden gedrukt (..)
Uitgangspunten huidige situatie
•	Totdat de mogelijke structurele aanpassingen aan de HSWI (de hoofdspoorweginfrastructuur,
toevoeging rechtbank
) zijn uitgevoerd, zal door ProRail (of namens ProRail) voor rekening en risico van Royal SMIT Transformers B.V.  worden meegewerkt aan het tijdelijk aanpassen van de overweg (loskoppelen/omhoog drukken van de bovenleiding tijdens een TVP door een daartoe door ProRail gecertificeerd bedrijf) om het passeren van de overweg met transformatoren mogelijk te maken (..)
ProRail verzoekt u om binnen 4 weken na dagtekening van deze brief aan te geven of uw bedrijf kan instemmen met hetgeen in deze brief is gesteld (..)
2.10
Smit heeft daarop bij brief van 25 maart 2014 gereageerd. In die brief stelt Smit onder meer dat ProRail haar een onbelemmerde doorgang moet geven op grond van artikel 34 lid 1 van de Spoorwegwet 1875 (zoals geëerbiedigd in art. 117 van de huidige Spoorwegwet (2003)). In aansluiting daarop heeft de advocaat [NAAM]15 april 2014 aan BAM Rail onder meer geschreven:
Voor het voldoen door ProRail aan voornoemde wettelijke verplichting tot het verschaffen van (..)
onbelemmerde doorgang
, is BAM sedert jaar en dag het ‘instrument’.
Er laat zich hier momenteel niet reconstrueren of (1) sprake is van een contractuele relatie ter zake van ProRail en BAM met een derdenbeding ten behoeve van cliënte die zich daarvan kan bedienen, dan wel (2) dat er sprake is van een tussen cliënte en BAM bestaande duurovereenkomst, of (3) dat zònder een contractuele aanspraak van cliënte, de langdurige relatie met eenvormig handelen een aan de voornoemde figuren overeenkomstige juridische betekenis toekomt. In het bijzonder gaat het dan om de jegens elkaar in acht te nemen
redelijkheid en billijkheid
.
Er is door de jaren heen een praktijk gegroeid dat (..) de regeling van de passages verloopt in rechtstreeks overleg van BAM en cliënte en de laatste ook enige geldelijke vergoeding aan BAM betaalt.
Recent is van de zijde van BAM opgeworpen dat men een zeker contractueel kader wenst in te stellen. Daarvoor heeft BAM voor cliënte zéér bezwarende condities op het oog (..)
Dat gaat al te ver (..)
3
Het geschil en de vordering
3.1
De vorderingen zijn reeds weergegeven in het incidentele vonnis van 1 oktober 2014. Zij komen erop neer dat ProRail en Railinfratrust gehouden zullen zijn Smit kosteloze overgang over de overweg te verlenen en daartoe toe te staan dat voor de duur van een passage met een grote transformator de bovenleiding spanningsloos wordt gemaakt en wordt opgetild. Smit vordert een desbetreffende verklaring voor recht en een daartoe strekkende veroordeling. Van BAM Rail wordt verlangd dat deze haar diensten gedurende zes maanden “op condities zoals ze bestonden vóór 8 augustus 2014” voortzet. Smit vordert een desbetreffende verklaring voor recht. ProRail, Railinfratrust en BAM Rail dienen voorts voorwaardelijk tot het betalen van schadevergoeding te worden veroordeeld.
3.2
Haar vordering op ProRail en Railinfratrust baseert Smit primair op het reeds genoemde artikel 34 van de Spoorwegwet 1875, zoals geëerbiedigd in artikel 117 van de huidige Spoorwegwet (2003). Subsidiair bepleit Smit een “erfdienstbaarheid van noodweg” en meer subsidiair heeft Smit, naar zij stelt, “door verjaring een recht van kosteloze noodweg verkregen”.
3.3
De vordering op BAM Rail is gebaseerd op de stelling dat er sprake is van een duurovereenkomst althans een bestendige handelsrelatie tussen Smit en BAM Rail. Door het dienstbetoon niet ongewijzigd te willen voortzetten handelt BAM Rail onrechtmatig en maakt zij misbruik van omstandigheden, aldus Smit.
3.4
ProRail, Railinfratrust en BAM Rail voeren gemotiveerd verweer. Voor zoveel nodig komen hun standpunten hierna nog aan de orde.
4
De beoordeling
4.1
Smit baseert haar vordering jegens ProRail en Railinfratrust niet op een contractuele relatie tussen Smit en ProRail (hierna ook inclusief Railinfratrust). Volgens ProRail is een dergelijke contractuele grondslag er ook niet. De brief van 27 maart 1970 heeft niet tot afspraken geleid. Kennelijk gaat ook Smit er vanuit dat er geen afspraken met ProRail of haar rechtsvoorgangster zijn gemaakt, aldus ProRail. De rechtbank zal zich daarom tot een beoordeling van de door Smit uitdrukkelijk gekozen buitencontractuele grondslagen beperken. Primair is dat artikel 34 van de Spoorwegwet 1875.
4.2
Artikel 34 van de Spoorwegwet 1875 luidde:
1. Zij, wier landen of erven door den spoorweg van den gemeenen weg of de gemeene vaart worden gescheiden, hebben over den spoorweg een regt van uitweg.
2. Met betrekking tot zoodanige uitwegen geldt artikel 57 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering der verpligting tot schadevergoeding.
3. Uitweg over den spoorweg kan ook in andere gevallen, voor zoover met de veiligheid van het verkeer bestaanbaar is, bij overeenkomst, onder goedkeuring van Onzen Minister van Verkeer en Waterstaat, worden toegestaan.
Artikel  117 van de huidige Spoorwegwet luidt:
De schadevergoedingsplicht, bedoeld in artikel 57, eerste en tweede lid, van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, rust niet op de eigenaar van een erf met een recht van uitweg over de hoofdspoorweg, indien dat recht van kracht was op de dag voorafgaande aan de dag waarop artikel 103, onderdeel a (waarin de Spoorwegwet 1875 wordt ingetrokken,
toevoeging rechtbank
) in werking treedt.
Uit de door ProRail aangehaalde parlementaire geschiedenis bij artikel 34 vloeit voort dat het ging om een bijzondere toepassing van de noodwegregeling uit artikel 715 e.v. oud BW (thans art. 5:57 e.v. BW), echter zonder dat de gerechtigde tot de noodweg tot schadevergoeding kon worden gehouden. Werd men door de aanleg van de spoorweg ingesloten, dan moest men in staat zijn om over het spoor heen kosteloos de openbare weg of openbare vaart te bereiken.
4.3
De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat een behoorlijke exploitatie van het terrein van Smit aan de Groenestraat een verbinding met de openbare weg én de openbare vaart eist (en het laatste dan via de openbare weg) en dat artikel 34 en de algemene noodwegregeling ondanks de bewoordingen van die bepalingen (“den gemeenen weg
of
de gemeene vaart”) een verplichting tot het verschaffen van een noodweg naar de openbare vaart ook in geval van een aangrenzende openbare weg niet onmogelijk zouden maken. De vraag is dan of de aanleg van de spoorweg inclusief haar elektrificatie in 1957 de thans dreigende relatieve ingeslotenheid heeft doen ontstaan.
4.4
De rechtbank komt op grond van de brief van Smit aan NS van 27 maart 1970 tot de conclusie dat dit niet het geval is. In die brief wordt het oversteken van het spoor met grote transformatoren immers als een nieuw te verwachten ontwikkeling gepresenteerd. Het is dus niet de aanleg van de bovenleiding die de genoemde ingeslotenheid heeft veroorzaakt, maar de productieontwikkelingen binnen het bedrijf van Smit. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat het anders is geweest dan de brief aangeeft. Toepassing van artikel 34 in zo’n geval doet geen recht aan de aan het slot van overweging 4.2 geformuleerde ratio van de bepaling. Artikel 34 kan hier dus geen toepassing vinden.
4.5
De subsidiaire vordering van Smit tegenover ProRail is gebaseerd op de stelling dat door verjaring een kosteloze erfdienstbaarheid van noodweg is verkregen. Smit diende zich daartoe tegenover ProRail te gedragen als zijnde gerechtigd tot het doen optillen van de bovenleiding. Smit heeft over dat laatste echter niets gesteld. De rechtbank kan dan ook slechts concluderen dat ProRail dat optillen ‘slechts’ heeft toegestaan.
4.6
Smit gaat er bij haar meer subsidiaire vordering kennelijk vanuit dat een noodweg ook zelfstandig - dat wil zeggen niet als erfdienstbaarheid - door verjaring kan worden verkregen. Dat is echter niet het geval.
4.7
De vordering tegenover ProRail en Railinfratrust is dus niet toewijsbaar. Daardoor ontbreekt het belang van Smit bij haar vordering jegens BAM Rail. ProRail en Railinfratrust hoeven het doen optillen van de bovenleiding op grond van dit vonnis immers niet meer toe te staan.
4.8
De vorderingen zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Smit in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4.9
Het bovenstaande laat onverlet dat Smit door de recente opstelling van ProRail in een noodsituatie is komen te verkeren. Die noodsituatie is met de vorderingen echter niet ten volle aan de rechtbank voorgelegd.
5
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af,
veroordeelt gedaagden in de kosten van het incident, aan de zijde van Smit bepaald op
€ 452,- voor kosten van de advocaat [NAAM](tarief II, 1 punt),
veroordeelt Smit in de kosten van de procedure in de hoofdzaak, aan de zijde van zowel a) ProRail/Railinfratrust als b) BAM Rail bepaald op € 608,- voor griffierecht en op € 904,-voor kosten van de advocaat [NAAM](tarief II, 2 punten),
verklaart de kostenveroordeling in het incident en de ten gunste van ProRail/Railinfratrust uitgesproken kostenveroordeling in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015.