ECLI:NL:GHDHA:2015:1142
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.141.609/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 1174850 / CV EXPL 12-3695
Arrest d.d. 17 maart 2015
in de zaak van
[huurder] ,
wonende te [plaats],
appellant,
hierna te noemen: [huurder] ,
advocaat: mr. A.H.H. Vermeulen te 's Gravenhage,
tegen
[verhuurder] ,
wonende te [plaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [verhuurder] ,
advocaat: mr. B. Benard te 's Gravenhage.
Het geding
[huurder] is bij exploot van 17 oktober 2013, hersteld bij exploot van 6 december 2013, in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden/Gouda, van 17 juli 2013. [huurder] heeft bij memorie van grieven tegen voormeld in conventie gewezen vonnis één grief aangevoerd gericht tegen de beslissing van de rechtbank de zaak naar de rol te verwijzen en [huurder] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de vraag of [huurder] tot bewijslevering wil worden toegelaten. [verhuurder] heeft deze grief bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens heeft [huurder] een akte genomen, waarna [verhuurder] een antwoord-akte heeft genomen. Ten slotte hebben partijen stukken overlegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. 	[verhuurder] is, althans was ten tijde in dit geding van belang, eigenaar van het pand aan de Pieterskerk-Choorsteeg 12 en 12a te Leiden (hierna: het pand). [huurder] huurde vanaf 29 mei 1996 de begane grond en kelder van het pand.
b.	[huurder] exploiteerde in het gehuurde een café, aanvankelijk als eenmanszaak. Nadien heeft [huurder] zijn eenmanszaak ingebracht in Zoop B.V. Per 1 januari 1998 werd het café voor rekening van Zoop B.V. geëxploiteerd.
c.	Enig aandeelhouder en bestuurder van Zoop B.V. was Veel en Lekker Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Veel en Lekker Beheer B.V. was [huurder] .
d.	In 2002 heeft [verhuurder] de Milieudienst West-Holland (hierna: de Milieudienst) ingeschakeld in verband met geluidsoverlast in een inmiddels boven het café in het pand door [verhuurder] gerealiseerd appartement als gevolg van de exploitatie van het café.
e.	Dit heeft uiteindelijk geleid tot sluiting van het café op 17 mei 2006 nadat de Milieudienst bij besluit van 25 januari 2006 aan [huurder] een termijn van zes weken had gegeven om maatregelen te treffen ter voorkoming van voormelde geluidsoverlast.
f. 	Zoop B.V. is op 24 januari 2007 in staat van faillissement verklaard.
g.	Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van 6 juli 2010 is geoordeeld dat [verhuurder] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen als verhuurder jegens [huurder] door over te gaan tot juridische splitsing en tot verbouwing van het pand teneinde de bovenverdiepingen als appartement te kunnen verhuren of verkopen, zonder zich te bekommeren om de belangen van [huurder] als huurder van de bedrijfsruimte, met name door in plaats van te zorgen voor een goede geluidsisolatie van het boven het café gelegen appartement, de Milieudienst in te schakelen en aan te sturen op bestuursdwang, wetende dat door bewoning van het appartement de bedrijfsruimte feitelijk onbruikbaar werd voor de overeengekomen bestemming als café.
h.	In opdracht van [huurder] heeft [accountant] Register Valuators (hierna [accountant] ) een onderzoek ingesteld naar door [huurder] geleden schade. [accountant] heeft op 10 oktober 2007 een rapport opgesteld met daarin een schadeberekening, gebaseerd op met name een verlies aan goodwill, gederfd netto exploitatieresultaat en een door Zoop B.V. geleden verlies in de periode 2002 tot aan de sluiting van het café. Op 21 januari 2011 heeft [accountant] een nader rapport uitgebracht.
2. Bij het arrest van dit hof van 6 juli 2010 is geoordeeld dat [verhuurder] jegens [huurder] toerekenbaar tekortgeschoten is en dat het aannemelijk is dat [huurder] als huurder schade heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming. Voorts is in dat arrest geoordeeld dat [verhuurder] gehouden is de nader door [huurder] te onderbouwen schade te vergoeden.
3. In dit geding gaat het om de vraag of de door [huurder] gestelde schade ten gevolge van voormeld toerekenbaar tekortschieten van [verhuurder] kan worden vastgesteld op een bedrag van € 539.982,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 	29 augustus 2007. Voor beantwoording van deze vraag geldt derhalve als uitgangspunt dat het moet gaan om schade die [huurder] heeft geleden doordat [verhuurder] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen als verhuurder jegens [huurder] als huurder.
4. Ten aanzien van de twee overige door [huurder] gestelde schadeposten – “kosten van rechtsbijstand in het executiegeschil” en “kosten voor het opstellen van het rapport van [accountant] ” – heeft te gelden dat de rechtbank in het bestreden vonnis op beide punten de beoordeling heeft aangehouden, zodat het hoger beroep -anders dan [huurder] blijkens de vordering aan het slot van de appeldagvaarding en die in het petitum van de memorie van grieven beoogt- daarop geen betrekking kan hebben.
5. In het rapport van 10 oktober 2007 is vermogensschade van [huurder] vastgesteld op basis van geleden verlies en gederfde winst van de gefailleerde Zoop B.V. Het verschil in netto positie van [huurder] is met name gebaseerd op een verlies aan goodwill van 	€ 179.250,= en op gederfde winst over de periode 2002 - 17 mei 2006 ad € 268.611,= van Zoop B.V. In het nadere rapport van [accountant] 21 januari 2011 is nader onderzocht welk effect het faillissement van Zoop B.V. heeft gehad op de waarde van haar aandeelhouder Veel en Lekker Beheer B.V., waarvan op haar beurt de aandelen werden gehouden door [huurder] . Het totale negatieve effect op de waarde van de aandelen in Veel en Lekker Beheer B.V. is daarbij vastgesteld op € 719.976,=, gebaseerd op de bedragen wegens verlies aan goodwill ad € 239.000,=, gederfde exploitatieresultaten en geleden verlies in de periode 2002 tot 17 mei 2006 – de datum waarop het café werd gesloten – ad € 439.928,= en een bedrag wegens door deelnemingen van Veel en Lekker Beheer B.V. afgeloste schulden van Zoop B.V. ad € 41.048,=. Rekeninghoudend met een aftrek belastingheffing van 25% wegens aanmerkelijk belang is de geleden schade van [huurder] in het nadere rapport vastgesteld op € 539.892,= onder de premisse dat [huurder] een dergelijke schadevergoeding netto zal ontvangen.
6. Het hof kan [huurder] niet volgen in zijn standpunt dat de schade waarvoor op dit punt [verhuurder] aansprakelijk is, volgt uit het rapport van 10 oktober 2007 en het aanvullend rapport van [accountant] van 21 januari 2011. De schade die in zodanig verband staat met de gedragingen van [verhuurder] waarop de aansprakelijkheid berust dat deze schade aan [verhuurder] als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, is niet gelijk aan 75% van de verminderde waarde van de aandelen van [huurder] in Veel en Lekker Beheer B.V. als gevolg van het faillissement van Zoop B.V.
7. Tussen partijen staat vast dat [huurder] als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [verhuurder] de mogelijkheid tot exploitatie van het café in het gehuurde heeft verloren. Voor de daardoor veroorzaakte schade is [verhuurder] aansprakelijk. Dit betekent dat [huurder] in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin hij verkeerd zou hebben in het geval hij de exploitatie – door middel van Zoop B.V. – na 17 mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten. Nu [huurder] het café ten tijde van de sluiting van het café niet als eenmanszaak exploiteerde, maar in de vorm van een besloten vennootschap waarvan [huurder] middellijk de aandelen hield, moet zijn schade in beginsel worden berekend op de schade die hij heeft geleden in zijn vermogen doordat die besloten vennootschap minder waard is geworden.
8. Gelet op dit uitgangspunt, moet de mogelijkheid van exploitatie van het café in het gehuurde op geld worden gewaardeerd. Bepalend is derhalve onder meer ten aanzien van de eerste door [huurder] gestelde post het aantal jaren dat de exploitatie na 	17 mei 2006 zou hebben voortgeduurd alsmede het inkomen dat [huurder] per jaar uit de exploitatie gegeneerd zou hebben.
9. Uit het vorenstaande volgt dat, anders dan [huurder] betoogt, nadere bewijslevering nodig is en dat, voor zover [huurder] dit bewijs door middel van een deskundigenbericht wil leveren, [huurder] in de gelegenheid dient te worden gesteld tot uitlating bij akte omtrent de door een deskundige te stellen vragen en daarbij een voorstel te doen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige. Op dit punt komt het hof derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank Den Haag. De grief faalt.
10. [huurder] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verhuurder] . Het hof zal de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar de rechtbank 's Gravenhage verwijzen teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden/Gouda, van 17 juli 2013;
veroordeelt [huurder] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verhuurder] en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 1.601,= vast recht en op € 5.842,50 salaris advocaat;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Den Haag teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 9 is overwogen.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.