ECLI:NL:RBNHO:2013:7206
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK Noord-Holland
Zittingsplaats Alkmaar
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2352 AW C A
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 augustus 2013 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. M. Welter),
en
de korpsbeheerder van de politieregio Noord-Holland Noord, thans de korpschef van politie,
verweerder
(gemachtigde: mr. A.M.A.C. Theunissen).
Procesverloop
Bij besluit van december 2011, zijnde de salarisstrook periode 10 en 11 (het primaire besluit) heeft verweerder de operationele toelage gedurende de vakantie van eiser niet doorbetaald.
Bij besluit van 15 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2013. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Artikel 15, lid 1, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) luidt:
“Aan de ambtenaar wordt, al dan niet op zijn aanvraag, in elk kalenderjaar vakantie met behoud van bezoldiging verleend met inachtneming van de regels, gesteld in dit hoofdstuk.”
Artikel 1, lid 1 aanhef en onder v, van het Besluit bezoldiging politie (Bbp) luidt:
“Dit besluit verstaat onder: bezoldiging: de som van het salaris, de toelagen, met uitzondering van de toelage, bedoel in artikel 16, eerste lid, alsmede de uitkering, bedoeld in artikel 25a, indien Onze Minister zulks bepaalt;
artikel 14 Bbp luidt, voor zover van belang:
“1. Aan de ambtenaar wordt een operationele toelage toegekend.
2. De operationele toelage wordt berekend per periode van vier weken en bedraagt voor elk uur waarop de ambtenaar werkelijke dienst verricht dan wel werkelijke dienst zou hebben verricht indien de ambtenaar niet binnen een tijdvak van vier dagen direct daaraan voorafgaande door het bevoegde gezag tot dienstverrichting op andere tijdstippen geroepen was:
a. over de uren in het tijdvak van maandag tot en met donderdag van 21.00 tot 07.00 uur, op vrijdag van 21.00 tot 22.00 uur, en op zaterdag en zondag van 07.00 tot 22.00 uur, € 3,82; en
b. over de uren in het tijdvak van 22.00 tot 07.00 uur in de weekendnachtdiensten, daaronder begrepen de diensten in de nacht voor en de nacht na een weekend of een feestdag, genoemd in het derde lid, € 5,73.
3. Hetgeen in het tweede lid ten aanzien van het verrichten van dienst op zaterdag en zondag is bepaald, geldt mede voor het verrichten van dienst op de Nieuwjaarsdag, de tweede Paasdag, de Hemelvaartsdag, de tweede Pinksterdag, de beide Kerstdagen en de dag waarop de verjaardag van de Koning wordt gevierd.(…)”
artikel 7 van richtlijn EG/2003/88 (de richtlijn) luidt:
“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten  en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op de toekenning van een dergelijke vakantie.”
Het arrest van het Europese Hof van Justitie (het Hof) van 15 september 2011 in de zaak Williams/British Airways, zaak C-155/10, BT6327 (verder: het arrest Williams), luidt voor zover van belang:
“19.		In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 50, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 58).
20.    	Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff e.a., punt 60).
21.      	Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.
22.      	Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Dit is het geval bij het salaris van een lijnpiloot die deel uitmaakt van het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, dat bestaat uit een vast jaarlijks bedrag en variabele premies afhankelijk van de tijd die vliegend is doorgebracht en de duur van afwezigheid van de standplaats.
23.      	Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.
24.      	Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.
25.      	Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.
26.      	Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60).
27.      	Na deze precisering moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een werkneemster die werkte als hoofd van het cabinepersoneel en die, wegens haar zwangerschap, tijdelijk op de grond tewerk was gesteld, gedurende haar tijd op de grond niet alleen recht had op het behoud van haar basisloon, maar ook de componenten of premies die met haar professionele statuut als werknemer samenhingen. De premies die zij ontving uit hoofde van haar hoedanigheid van hiërarchische meerdere, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties moesten dus behouden blijven (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Parviainen, C‑471/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73). Deze rechtspraak is ook van toepassing op een zwangere werkneemster die van werk is vrijgesteld (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C‑194/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).
28.      	Hieruit volgt dat naast de in punt 24 van onderhavig arrest genoemde componenten van het globale loon, ook alle componenten die met het personeels en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen, gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven.”
Paragraaf 77 van de Conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest Williams luidt:
“Principieel bestrijkt het ruime begrip beloning van artikel 141, lid 2, EG naast het als tegenprestatie voor de verrichte arbeid te betalen eigenlijke arbeidsloon ook alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen en toelagen, door de werkgever toegekende voordelen of gratificaties.(75) Het Hof heeft loontoelagen die gebaseerd zijn op een flexibiliteitscriterium, dat wil zeggen toelagen ter compensatie van de bereidheid van de werknemer om op verschillende tijden te werken, in elk geval aangemerkt als beloning in de zin van die bepaling.(76) In die lijn is het Hof er in zijn rechtspraak van uitgegaan dat zowel een toelage op grond van ongunstige arbeidstijden(77) als vergoedingen voor overwerk(78) en voor overwerk wegens deelname aan vormingscursussen waarvan de duur de individuele werktijd van de werknemer overtrof (79), onder die definitie vallen. Volgens die logica zouden ook toeslagen voor overwerk, feestdagen, ploegendienst en vergelijkbare diensten tot die categorie moeten behoren.(80).”
In de noten 75 tot en met 80 verwijst de advocaat-generaal onder meer naar de jurisprudentie van het Hof.
2.
Eiser is aangesteld als brigadier bij de politie en verricht basis politiezorg. Eiser is van 8 september 2011 tot en met 3 oktober 2011 wegens vakantie afwezig geweest. Over gewerkte uren als omschreven in artikel 14, tweede lid, van het Bbp ontvangt eiser een operationele toelage. Deze toelage is tijdens zijn vakantie niet doorbetaald. Dit is eiser gebleken uit de salarisstrook die hij in december 2011 ontving. Ondanks bezwaren van eiser tegen de niet doorbetaling van zijn operationele toelage is verweerder in het bestreden besluit bij zijn standpunt gebleven.
3.
Niet in geschil is dat eiser op grond van het bepaalde in artikel 15, lid 1, van het Barp vakantie met behoud van bezoldiging dient te genieten. In artikel 1, lid 1 aanhef en onder v, van het Bbp is aangegeven wat onder bezoldiging verstaan dient te worden en welke toelage en uitkering niet tot de bezoldiging gerekend mogen worden. De aan eiser op grond van artikel 14 van het Bbp toegekende operationele toelage is een toelage die blijkens artikel 1, lid 1 aanhef en onder v, van het Bbp onder het begrip bezoldiging valt. Op grond van het bepaalde in artikel 15, lid 1, van het Barp behoort de operationele toelage dan ook tot de bezoldiging tijdens vakantie,
4.
Verweerder neemt echter het standpunt in dat de operationele toelage gelet op artikel 14 Bbp alleen wordt betaald indien er sprake is van werkelijke dienst op onregelmatige uren. Om die reden behoeft de toelage niet doorbetaald te worden tijdens vakantie. Volgens verweerder noopt artikel 7 van de richtlijn niet tot een ander standpunt. Volgens verweerder strekt de operationele toelage namelijk niet tot vergoeding van een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken van eiser. Het betreft volgens verweerder een looncomponent die uitsluitend strekt tot vergoeding van incidentele of bijkomende kosten die door de medewerker worden gemaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het betreft geen vaste looncomponent en bovendien zijn onregelmatige diensten niet onlosmakelijk verbonden aan de uitoefening van de functie, omdat de politietaak ook zonder onregelmatige diensten kan worden verricht.
5.
Eiser stelt zich op het standpunt dat het niet uitbetalen van de operationele toelage tijdens zijn vakantie in strijd is met artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88.
6.
In het arrest Williams heeft het Hof drie soorten looncomponenten onderscheiden. Van deze looncomponenten hoeven alleen de componenten die strekken tot vergoeding van occasionele (incidentele) of bijkomende kosten niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het loon tijdens de jaarlijkse vakantie. De andere twee componenten, die strekken ter vergoeding van een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken en die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de werknemer, dienen wel in aanmerking te worden genomen. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de componenten van het loon en de uitvoering van taken die de werknemer zijn opgedragen. Uit de conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest blijkt dat uit de jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat het Hof verschillende toelagen ter compensatie van de bereidheid van de werknemer om op verschillende tijden te werken als loon heeft aangemerkt.
7.
Naar het oordeel van de rechtbank strekt de operationele toelage ter vergoeding van lasten die intrinsiek samenhangen met de uitvoering van de taken door een politieambtenaar. De operationele toelage wordt immers verstrekt voor werkzaamheden die een politieambtenaar verricht in de nachtelijke uren, de weekenden en op feestdagen. De conclusie kan geen andere zijn dan dat de operationele toelage een politieambtenaar compenseert voor het verrichten van werkzaamheden op uren buiten de normale werkweek. Daarmee heeft de operationele toelage betrekking op een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van werkzaamheden door een politieambtenaar, namelijk het uitvoeren van werkzaamheden buiten de normale werkuren. Anders dan verweerder meent strekt de operationele toelage niet tot vergoeding van incidentele of bijkomende kosten, omdat de operationele toelage geen onkostenvergoeding is. Dat de operationele toelage geen vaste looncomponent zou zijn, zoals verweerder stelt, is niet relevant, omdat het er om gaat of de toelage strekt tot vergoeding van een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de werkzaamheden van een politieambtenaar. Voor veel politieambtenaren zal de operationele toelage, gelet op hun rooster van werkzaamheden, overigens wel degelijk een vast onderdeel van hun bezoldiging vormen.
8.
Daarnaast staat volgens verweerder de kwalificatie van de operationele toelage als “ongemakkenvergoeding” in de weg aan het recht op betaling van de operationele toelage tijdens vakantie. Dit zou blijken uit de verwijzing door het Hof in rechtsoverweging 27 van het arrest Williams naar het arrest van het Hof van 1 juli 2010 (zaak C-194-08, Gassmayr/Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung, BN0847).
9.
Dit standpunt van verweerder is onjuist. Allereerst heeft het arrest Gassmayr betrekking op een andere richtlijn, namelijk richtlijn 92/85, die een beperkter loonbegrip kent dan richtlijn 2003/88. Anders dan bij richtlijn 92/85 kan door de lid-staten van artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88 niet worden afgeweken (arrest Williams, punt 17). Verder beargumenteert het Hof in het arrest Williams onder punt 27, onder verwijzing naar zijn jurisprudentie inzake richtlijn 92/85 (bescherming van zwangere werkneemsters), dat ook een component die samenhangt met het personeels- en beroepsstatuut, tijdens de jaarlijkse vakantie moet worden doorbetaald. Met de verwijzing naar het arrest Gassmayr geeft het Hof aan dat het al heeft beslist dat deze component moet worden doorbetaald aan zwangere werkneemsters die van hun werkzaamheden zijn vrijgesteld en dat deze lijn wordt doorgetrokken waar het gaat om de betaling van loon tijdens de jaarlijkse vakantie. Een beperking van de doorbetaling tijdens de jaarlijkse vakantie van looncomponenten die als ongemakkenvergoeding kunnen worden aangemerkt, kan in de verwijzing naar het arrest Gassmayr niet worden gelezen.
10.
Verweerder kent ook betekenis toe aan de ontstaansgeschiedenis van de operationele toelage bij het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Politie 1995-1996. Omdat de “vaste component” destijds in het basissalaris is opgenomen en daarnaast de toeslaggevoelige tijd is uitgebreid zou de toelage in feite al tijdens vakantie worden doorbetaald. Indertijd zou eveneens met de bonden de afspraak zijn gemaakt, en dit zou ook zo zijn vastgelegd, dat de operationele toelage als opvolger van de “variabele component van de inconveniëntentoelage” gedurende vakantie niet wordt doorbetaald en dat er in feite sprake is van een ongemakkenvergoeding.
11.
Ook dit betoog verwerpt de rechtbank. De ontstaansgeschiedenis van artikel 14, tweede lid, van het Bbp kan er niet aan afdoen dat de situatie thans zo is dat tijdens vakantie de operationele toelage niet wordt doorbetaald. Daardoor komt de politieambtenaar in een situatie dat zijn bezoldiging tijdens de vakantie minder bedraagt dan tijdens een periode van werken. De richtlijn beoogt dit nu juist te voorkomen en beoogt de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
12.
Verweerder heeft er verder op gewezen dat de jaarlijkse vakantie-uitkering van 8% over de bezoldiging mede wordt berekend over de operationele toelage. Daardoor ontvangt de politieambtenaar feitelijk een bedrag dat overeenkomt met de operationele toelage over de vakantieperiode. Aldus wordt de politieambtenaar met de betaling van de vakantie-uitkering voor wat betreft de operationele toelage tijdens zijn vakantie gebracht in een positie die qua beloning vergelijkbaar is met de positie tijdens gewerkte perioden.
13.
De rechtbank verwerpt dit betoog eveneens. De vakantie-uitkering is namelijk geen loon over genoten vakantie. Dat de vakantie-uitkering wordt berekend over (in het verleden ontvangen) operationele toelagen maakt niet dat de operationele toelage kan worden aangemerkt als onderdeel van de bezoldiging tijdens vakantie.
14.
De slotsom is dat het niet uitbetalen van de operationele toelage tijdens de jaarlijkse vakantie in strijd is met artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88. Buiten de jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken geldt deze strijd overigens niet. De volgende vraag is welke consequenties in deze zaak aan deze strijdigheid kunnen worden verbonden.
15.
In het arrest van 24 januari 2012 van het Hof, zaak C-282/10 (Dominquez/Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, BV2814) heeft het Hof geoordeeld dat artikel 7, eerste lid, van de richtlijn rechtstreekse werking heeft (punt 36). Verder heeft het Hof in dit arrest aangegeven dat de nationale rechter bij strijd met de richtlijn eerst dient te onderzoeken of met richtlijnconforme interpretatie tot een oplossing kan worden gekomen die in overeenstemming is met de doelstelling van de richtlijn. Voor het geval een dergelijke uitlegging niet mogelijk is, moet worden onderzocht of de richtlijnbepaling rechtstreekse werking heeft en daarop een beroep kan worden gedaan (punten 31 en 32 van dit arrest).
16.
Rechtstreekse werking van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn zou in dit geval niet tot een bevredigende oplossing kunnen leiden. Het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van artikel 14, tweede lid, van het Bbp leidt er immers niet toe dat de operationele toelage dan wel kan worden opgenomen in de bezoldiging tijdens de jaarlijkse vakantie. Dat komt omdat een regeling ontbreekt aan de hand waarvan de operationele toelage kan worden berekend voor de bezoldiging tijdens vakantie. Tijdens vakantie is de ambtenaar namelijk niet ingeroosterd, zodat ook niet kan worden bepaald of zou zijn gewerkt op uren waarover een operationele toelage wordt verstrekt. Een dergelijke regeling bestaat wel voor het opnemen van de operationele toelage in geval van niet-werken wegens zwangerschap en ziekte. Artikel 14, derde lid, van het Bbp bepaalt dat dan de operationele toelage wordt gesteld op het bedrag dat de ambtenaar in de drie perioden van vier weken voorafgaand aan de periode van ziekte of zwangerschap gemiddeld heeft ontvangen.
17.
De rechtbank is van oordeel dat met richtlijnconforme interpretatie van artikel 15, eerste lid, van het Barp in combinatie met artikel 1, eerste lid aanhef en onder v, en artikel 14 van het Bbp wel een bevredigende oplossing mogelijk is. Deze bestaat er uit dat verweerder de berekeningsmethode van artikel 14, derde lid, van het Bbp ook toepast bij het berekenen van de bezoldiging over de jaarlijkse vakantie. Indien in een individueel geval de gemiddelde operationele toelage in de drie perioden voorafgaand aan de jaarlijkse vakantie gelet op de gemiddeld ontvangen operationele toelage over het jaar voorafgaand aan de vakantie, niet voldoende representatief is, dient van het jaargemiddelde te worden uitgegaan. Daarvoor is aanleiding nu artikel 7 van de richtlijn de werknemer het recht geeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. In punt 26 van het arrest Williams wijst het Hof erop dat de beoordeling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode.
18.
Ter zitting is door de gemachtigde van verweerder aangegeven dat geen gebruik zal worden gemaakt van een met toepassing van artikel 8:51a Awb geboden gelegenheid voor herstel van het bestreden besluit. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal de berekening zoals onder 17. is aangegeven dienen uit te voeren en het aldus berekende bedrag aan operationele toelage over eisers vakantie van 8 september 2011 tot en met 3 oktober 2011 aan hem dienen uit te betalen.
19.
Tevens ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Het indienen van het beroepschrift (1 punt) en het vertegenwoordigen van eiser ter zitting (1 punt) zijn proceshandelingen die voor vergoeding in aanmerking komen. Het gewicht van de zaak wordt gemiddeld geacht. Per punt wordt een vergoeding van € 472,- toegekend.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,- te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, rechter, in aanwezigheid van mr. A.G.J. Deckers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2013.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.