ECLI:NL:GHAMS:2014:417
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.118.645/01
zaak-/rolnummer rechtbank			: 379202 CV EXPL 11-3912
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat:
mr. J.P. Groen
te Hoorn,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE]
,
zaakdoend te [plaats],
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.1
[appellant] is bij dagvaarding van 10 december 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld zaak-/rolnummer van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (hierna: de kantonrechter), van 10 september 2012, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie (hierna: het vonnis).
1.2
Ter rolle van 18 december 2012 is verstek verleend tegen [geïntimeerde].
1.3
[appellant] heeft ter rolle van 7 mei 2009 een memorie van grieven genomen, elf grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad- de (conventionele) vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en zijn (reconventionele) vordering met rente zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
1.4
Ter rolle van 21 mei 2013 heeft [appellant] gefourneerd voor arrest.
1.5
[geïntimeerde] is op 28 mei 2013 failliet verklaard. De curator heeft doen weten dat hij zich niet zal stellen in dit geding.
1.6
Nu [geïntimeerde] failliet is verklaard nadat [appellant] de gedingstukken voor het geven van een beslissing aan het hof had overgelegd, dient het hof ingevolge artikel 30 Fw de vorderingen van [appellant] te behandelen, ook voor zover deze voldoening van een verbintenis uit de boedel tot onderwerp hebben.
2
Beoordeling
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 5 tot en met 12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.
2.2
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
( i) [geïntimeerde] is aannemer. Hij heeft in juni 2010 aangenomen een dakkap te leveren aan [appellant] en te monteren op diens grotendeels zelfgebouwde woning gelegen aan de [adres] te [plaats]. De aanneemsom voor de dakkap bedroeg € 18.000,-- (ex btw). [geïntimeerde] heeft het werk in onderaanneming geheel laten uitvoeren door [Y] (hierna: [Y]).
(ii) Bij e-mail van 21 september 2010 heeft [appellant] gemeld dat hij niet tevreden was over de werkzaamheden. Volgens [appellant] is het volgende vastgesteld:
“garage
bij de verheulde goot zit geen knijplat
issolatie is niet teruggeplaatst
div plekken is geen bodum voor dakgoot aanwezig
hoek garage voor kant recht staat omhoog
ruyters ontbreken
div knijplatten zijn niet goed geplaatst of missen
achterkant garage mist een op div plaatseb dakpanlat
niets is onderzadeld
woonhuis
ruyters ontbreken
rond om missen er div panlatten
achter de schoorsteen panlat-knijplat
linker voorpunt staat 1,5cm uit lood gesteld”
(iii) [Y] heeft geantwoord dat de klachten voor het grootste gedeelte kloppen en dat deze vóór de oplevering op 28 september 2010 zullen worden hersteld.
(iv) Op 28 september 2010 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellant], [Z] (projectleider van [geïntimeerde]) en [A] en [Y]. Het opleverrapport is door [Z] en [A] ondertekend, maar niet door [appellant].
( v) Bij brief van 30 september 2010 heeft [appellant] [geïntimeerde] als volgt meegedeeld:
“(…) Ik heb geen akkoord gegeven voor het dak
aangegevenpunten van het dak die hersteld diende te worden zoals in vorige mail, is niet gebeurd.
op de linkerpunt staat waar de boeidelen aan bevestigd moeten worden de houtbevestigingen 1,5 cm uit elkaar dit is niet hersteld
Rechterpunt boven de garage staat nog steeds scheef
Het geheel maakt bouwtechnisch een rommelige onprofesionele indruk (…)
rondom kunnen wij, uit het lood staan van de goothouders redelijk corrigeren doormiddel van ventilatieschroten
op de voorkant na, het verloop van de goothouders is soms wel 4 cm en staan scheef (…)”
(vi) Bij e-mail van 3 oktober 2010 heeft [appellant] [geïntimeerde] aangemaand en bij brief van 10 oktober 2010 heeft hij hem meegedeeld dat de werkzaamheden niet naar behoren zijn opgeleverd. [geïntimeerde] heeft bij brief van 26 oktober 2010 [appellant] meegedeeld dat de gebreken zijn verholpen en dat de punten in de e-mail van 30 september 2010 niet aan de orde waren.
2.3
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde], kort gezegd, betaling van (i) € 8.568,-- betreffende de tweede termijn van de aanneemsom, (ii) € 4.760,36 voor meerwerk en (iii) € 133,28 per maand voor huur van een stroomverdeelkast. [appellant] vorderde in reconventie € 26.987,97 als schadevergoeding.
2.4
De kantonrechter heeft -kort en zakelijk weergegeven- onder meer overwogen dat [appellant] het werk met zijn e-mail van 30 september 2010 heeft geweigerd, maar alleen voor de daarin genoemde vijf gebreken. Gebreken die genoemd zijn door [B] en Bouwkundig Adviesbureau Swart zijn eerst in oktober 2011 ter kennis van [geïntimeerde] gebracht en kunnen daarom niet worden aangemerkt als keuring van het werk binnen een redelijke termijn. De kantonrechter heeft alleen de scheefstand van de dakgoothouders aangemerkt als een gebrek en als vergoeding voor het herstel daarvan € 650,-- in mindering gebracht op het bedrag van de tweede termijn. De vorderingen met betrekking tot de beide andere door [geïntimeerde] gefactureerde bedragen heeft de kantonrechter afgewezen, omdat [geïntimeerde] deze onvoldoende had toegelicht.
Op grond van een en ander heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van € 7.918,-- aan [geïntimeerde].
Omdat volgens de kantonrechter [geïntimeerde] slechts op één punt was tekortgeschoten en het bedrag voor herstel daarvan in conventie is verrekend, heeft de kantonrechter de tegenvordering van [appellant] integraal afgewezen.
2.5
De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Naar de kern genomen betoogt [appellant] dat hij 21 gebreken heeft benoemd, dat [geïntimeerde] deze gebreken niet heeft hersteld, dat hij oplevering van het werk niet heeft aanvaard, ook niet gedeeltelijk stilzwijgend, dat [geïntimeerde] de gebreken niet heeft verholpen en dat deze door hemzelf en door derden zijn hersteld.
2.6
Uit de door [appellant] aan [geïntimeerde] gezonden e-mails kan niet anders worden opgemaakt dan dat [appellant] het werk niet aanvaardbaar vond omdat daaraan nog vele, volgens zijn telling 21, gebreken kleefden. Het werk kan daarom niet worden geacht, ook niet stilzwijgend, te zijn opgeleverd. In zoverre slagen zijn grieven.
2.7
[geïntimeerde] heeft het bestaan van gebreken in eerste aanleg betwist, welk verweer op grond van de devolutieve werking van het appel in hoger beroep gehandhaafd blijft. Het ligt dan op de weg van [appellant] om bewijs van zijn stelling bij te brengen. Hij heeft dat bewijs in hoger beroep aangeboden, zodat hij tot bewijs door getuigen dient te worden toegelaten. Nu het geding ten gevolge van deze beslissing wordt voortgezet met betrekking tot een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot onderwerp heeft -de (oorspronkelijk reconventionele) vordering van [appellant]- dient het hof de zaak alsnog te schorsen.
2.8
[appellant] vordert verder dat het hof de (oorspronkelijk conventionele) vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen. Kennelijk meent [appellant] dat indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen, hij de overeengekomen aanneemsom niet behoeft te voldoen. Hij miskent daarmee dat een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst wordt bevrijd door ontbinding van de overeenkomst. Nu de aanneemovereenkomst niet is ontbonden, is zijn vorenbedoelde vordering niet toewijsbaar. Uitspraak van dit oordeel wordt aangehouden totdat in deze zaak op alle onderdelen einduitspraak kan worden gedaan.
3
Beslissing
Het hof:
schorst de zaak voor zover deze betrekking heeft op de voldoening van een verbintenis uit de boedel van [geïntimeerde]’s faillissement;
houdt iedere verdere beslissing aan;
plaatst de zaak op de rol van 17 februari 2015 voor uitlating door de advocaat [NAAM][appellant].
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. J.C. Toorman en mr. R.H.C. van Harmelen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.