ECLI:NL:CBB:2014:82
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/264 en 12/266	5 maart 2014
20150
Uitspraak op het hoger beroep van
:
1.
[klager] AA
, te [woonplaats 1],
2.
[betrokkene] AA
, te [woonplaats 1],
appellanten van een uitspraak van de accountantskamer van 16 januari 2012, met nummer 11/1488 Wtra AK.
1
Het procesverloop in hoger beroep
[klager] (hierna: klager) heeft bij brief van 23 februari 2012, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op zijn klacht, op 5 juli 2011 ingediend tegen [betrokkene] (hierna: betrokkene). Dit beroep staat geregistreerd onder AWB 12/264.
Betrokkene heeft bij brief van 24 februari 2012, bij het College binnengekomen op            27 februari 2012, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak. Dat beroep staat geregistreerd onder AWB 12/266.
De accountantskamer heeft bij brief van 17 april 2012 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 15 mei 2012 heeft betrokkene een reactie op het hogerberoepschrift van klager ingediend.
Bij brief van 16 mei 2012 heeft klager een reactie op het hogerberoepschrift van betrokkene ingediend.
Bij brief van 20 november 2013 heeft klager nadere stukken ingediend.
Op 3 december 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen.
2
De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht deels niet-ontvankelijk, deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard, en betrokkene de maatregel van berisping opgelegd.
Voor wat betreft de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0225), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3
De beoordeling van het hoger beroep
Het hoger beroep van klager (AWB 12/264)
3.1
Gelet op het verhandelde ter zitting heeft klager als enige grief gehandhaafd dat de accountantskamer ten onrechte heeft geweigerd gehoor te geven aan zijn verzoek een dossieronderzoek in te stellen in de administratie van betrokkene. Klager verzoekt het College wel gehoor te geven aan dit verzoek en daartoe een deskundige aan te wijzen.
Het College overweegt dat het onderhavige verzoek er niet toe strekt een onderzoek in te stellen in verband met de beoordeling van een tuchtrechtelijke klacht. Immers, blijkens het klaagschrift beoogt klager met het verzoek een dossieronderzoek in te stellen uitsluitend een onderbouwing te verkrijgen van zijn vermoeden dat betrokkene, in strijd met een tussen hen overeengekomen non-concurrentiebeding, vanaf juli 2008 (in)direct werkzaamheden heeft verricht. Klagers enkele stelling ter zitting dat een onderbouwing als vorenbedoeld niet alleen in zijn eigen (financiële en/of civielrechtelijke) belang is, maar ook een maatschappelijk belang dient, namelijk het belang van de beroepsgroep, acht het College onvoldoende onderbouwd en kan ook overigens niet tot een ander oordeel leiden. Nu een door de tuchtrechter te beoordelen klacht ontbreekt, ziet het College geen aanleiding het door klager beoogde onderzoek te (laten) verrichten. De grief van klager faalt.
Het hoger beroep van betrokkene (AWB 12/266)
3.2.1
Betrokkene voert aan dat de accountantskamer ten onrechte klachtonderdeel f. niet los van klachtonderdeel d. heeft beoordeeld en niet ongegrond heeft verklaard. Hij keert zich (daarbij) niet tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel d. door de accountantskamer. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.2.2
Klachtonderdeel d. houdt in dat betrokkene niet verrichte werkzaamheden, althans voor de gefailleerde vennootschap van [naam 1] verrichte werkzaamheden, aan een andere vennootschap van [naam 1] in rekening heeft gebracht, terwijl de vordering thuishoorde in het faillissement.
Klachtonderdeel f. houdt in dat betrokkene klager ten onrechte heeft bewogen met een beroep op de financiële positie van zijn cliënt [naam 1],om aan deze credit-nota’s te zenden, terwijl betrokkene zelf achter klager om rechtstreeks bij [naam 1] heeft gedeclareerd.
Volgens de accountantskamer stellen klachtonderdelen d. en f. samen aan de orde het gebruik van betrokkene van de factuur van 10 april 2008 en is hetgeen daarover in onderdeel f. is verwoord zodanig verweven met wat klager in onderdeel d. van zijn klacht heeft verwoord dat onderdeel f. van de klacht meeloopt met en opgaat in klachtonderdeel d.. De accountantskamer heeft deze klachtonderdelen gegrond verklaard en dienaangaande het volgende overwogen:
" 4.9.2 In de factuur van 10 april 2008 heeft betrokkene vermeld dat het zou gaan om een rekening voor ‘management advies 2008’ terwijl vaststaat dat er geen sprake is geweest van een dergelijk aan [bedrijf 1] verleend advies doch dat het ging om een constructie waarbij betrokkenes vennootschap [bedrijf 2] alsnog van [bedrijf 1] zou ontvangen een deel van de door [bedrijf 3] (de dochtervennootschap van [bedrijf 1]) onbetaald gelaten facturen uit de periode voor overdracht van het kantoor per 1 februari 2007. Dat een derde de schuld aan [bedrijf 2] voldoet en betrokkene zulks accepteert, is alleszins toelaatbaar doch de wijze waarop betrokkene dit administratief heeft vormgegeven, kan de toets der tuchtrechtelijke kritiek niet doorstaan. Van een accountant mag immers worden verwacht dat hij de waarheid geen geweld aandoet en zich niet bedient van een schijnconstructie, waarvan in dit geval wel sprake is geweest. In zoverre is die handelwijze dan ook strijdig met het fundamentele beginsel van integriteit als bedoeld in artikel A-100.4 sub a. van de VGC (en uitgewerkt in hoofdstuk A-110 VGC) en met het fundamentele beginsel van professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4 sub e. van de VGC (en uitgewerkt in hoofdstuk A-150 VGC)."
3.2.3
Het College volgt de accountantskamer niet in haar gegrondverklaring van klachtonderdeel f. en overweegt daartoe als volgt.
Betrokkene heeft in reactie op dit klachtonderdeel naar voren gebracht dat klager de desbetreffende creditnota’s aan [naam 1] heeft verzonden ter correctie van te hoge declaraties en dat er geen enkel verband bestaat met de door hem verzonden factuur van    10 april 2008. Hierbij heeft betrokkene uiteengezet dat en waarom klager bij [naam 1] te hoge declaraties had ingediend. Klager heeft de uiteenzetting van betrokkene niet weersproken. Gelet op het voorgaande heeft klager naar het oordeel van het College onvoldoende aannemelijk weten te maken dat betrokkene klager op oneigenlijke gronden ertoe heeft bewogen [naam 1] creditnota’s te zenden. Deze grief van betrokkene slaagt.
3.3.1
Betrokkene keert zich verder, onder verwijzing naar een reactie van zijn advocaat
[naam 2] van 21 februari 2012, tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel j.. Hij voert aan dat in de gegeven omstandigheden geen sprake was van het dreigen met het leggen van beslag onder de klanten van de (door klager gedreven vennootschap) [bedrijf 4] en dat hij een afweging heeft gemaakt of hij het beslag zou willen leggen. Verder stelt betrokkene dat hij zijn geheimhoudingsverplichting niet heeft geschonden, omdat geen concrete stappen zijn gezet tot derdenbeslag en hij de desbetreffende informatie niet in de hoedanigheid van accountant heeft verkregen.
3.3.2
Klachtonderdeel j. houdt in dat betrokkene op oneigenlijke gronden, te weten door te dreigen met het leggen van conservatoir beslag voor een discutabele claim onder cliënten van klager, een bankgarantie heeft afgedwongen.
3.3.3
Naar het oordeel van het College heeft betrokkene wel degelijk klager gedreigd met conservatoir derdenbeslag. Dat blijkt uit een brief van betrokkenes advocaat [naam 2] van          5 september 2008, waarin klager immers wordt voorgehouden dat indien niet van hem een bankgarantie wordt ontvangen, betrokkene zal overgaan tot conservatoir derdenbeslag. Aan het dreigend karakter hiervan doet niet af dat betrokkene in een (eerdere) brief van     22 augustus 2008 over de mogelijkheid van een dergelijk beslag, zoals namens hem wordt gesteld, in alle openheid en eerlijkheid heeft gecommuniceerd. Voorts is gesteld noch gebleken dat betrokkene eerst heeft getracht een minder ingrijpend alternatief voor conservatoir derdenbeslag in stelling te brengen. Ook anderszins heeft betrokkene er geen blijk van gegeven de belangen van klager in ogenschouw te hebben genomen, temeer nu klager nog in juli 2008 een substantiële betaling aan betrokkene heeft gedaan.
Gelet op het voorgaande onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer dat betrokkene door te dreigen met conservatoir derdenbeslag onder klagers cliënten, disproportioneel heeft gehandeld en daarmee het fundamentele beginsel van professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4 onder e van de Verordening gedragscode (AA’s) (hierna: VGC) heeft geschonden.
3.3.4
Voorts onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer dat betrokkene met het dreigen met conservatoir derdenbeslag onder de cliënten van klager heeft gehandeld in strijd met zijn geheimhoudingsverplichting en in zoverre het fundamentele beginsel van professioneel gedrag eveneens heeft geschonden, gelet op het hiernavolgende.
3.3.5
Ingevolge artikel A-100.4, aanhef en onder d, eerste volzin, VGC eerbiedigt de Accountant-Administratieconsulent het vertrouwelijke karakter van informatie die hij in het kader van zijn beroepsmatig en zakelijk handelen heeft verkregen. Ingevolge de derde volzin van genoemd artikelonderdeel en artikel A-140.1, sub a, tweede lid, VGC onthoudt de Accountant-Administratieconsulent zich van het gebruikmaken van vertrouwelijke informatie die hij in het kader van zijn beroepsmatig en zakelijk handelen heeft verkregen om zichzelf of een derde te bevoordelen.
3.3.6
Het College overweegt dat de kennis van het hier aan de orde zijnde cliëntenbestand van klager vertrouwelijke informatie betreft die betrokkene in het kader van zijn beroepsmatig en zakelijk handelen heeft verkregen. Klager heeft dit cliëntenbestand overgenomen van het door betrokkene gedreven accountants- en belastingadvieskantoor. Het College overweegt voorts dat aard en strekking van de hiervoor genoemde voorschriften van geheimhouding met zich brengen dat het handelen van betrokkene in dit geval is aan te merken als “gebruikmaken” in de zin van de artikelen A-100.4, aanhef en onder d, derde volzin en A-140.1, sub a, tweede lid, VGC, aangezien voldoende is komen vast te staan dat betrokkene zijn wetenschap van de vertrouwelijke informatie – het cliëntenbestand – gebruikte om zijn dreigement kracht bij te zetten. Dat niet in geschil is dat betrokkene zijn dreigement niet op enigerlei wijze heeft waargemaakt, leidt niet tot een ander oordeel.
3.3.7
Gelet op het voorgaande heeft de accountantskamer terecht klachtonderdeel j. gegrond verklaard. Deze tweede grief van betrokkene faalt derhalve.
3.4.1
De derde grief van betrokkene is gericht tegen de gegrondverklaring door de accountantskamer van klachtonderdeel m..
Klachtonderdeel m. houdt in dat betrokkene ten onrechte de personeelspot, de uit inhoudingen op het salaris van het personeel gereserveerde gelden voor uitjes en evenementen, heeft teruggehouden.
Betrokkene voert aan dat klager van hem reeds in de loop van 2007 een bankafschrift heeft ontvangen van de rekening waarop bedoelde personeelsgelden gestort waren en dat klager daardoor reeds vanaf dat moment wist van het bestaan van het saldo op die bankrekening. Dit klachtonderdeel had daarom volgens betrokkene, vanwege de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (hierna: Wtra), niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
Het College overweegt als volgt.
3.4.2
Artikel 22, eerste lid, Wtra, luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) door een Accountant-Administratieconsulent, binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 18 oktober 2012, AWB 10/428 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0958), vangt bedoelde termijn aan wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht.
3.4.3
In een bij het klaagschrift gevoegde e-mail van 13 januari 2011 van 10.52 uur heeft klager aan betrokkene het volgende geschreven:
"	Verder: het is jou ook bekend dat je nog steeds de gelden van het personeelspotje niet hebt overgemaakt naar mijn BV.
Dat was het tegoed van de personeelsvereniging ultimo januari 2007, het betreffende afschrift heb ik nadien in de loop van 2007 eens van jou ontvangen en in mijn dossier 2007 is dit in enige mate op de achtergrond geraakt mede als gevolg van de “overnamedrukte”."
Naar het oordeel van het College geeft klager met deze e-mail ervan blijk reeds in 2007 aan de hand van een destijds (van betrokkene) ontvangen bankafschrift op de hoogte te zijn geweest van het tegoed van de personeelsvereniging. Dit brengt mee dat klager destijds had kunnen constateren dat betrokkene de gelden van de personeelspot niet had overgedragen en dat hij aldus reeds in 2007 op de hoogte was van het feitelijk nalaten van betrokkene dat de grond vormt voor het indienen van dit klachtonderdeel. Dat deze wetenschap bij klager als gevolg van de overnamedrukte is weggezakt totdat hij het – in de e-mail bedoelde – (bank)afschrift tijdens de jaarwisseling 2010/2011 terugvond, komt voor zijn rekening en risico. Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat klager de onderhavige klacht (eerst) op 5 juli 2011 heeft ingediend, had de accountantskamer, ingevolge de driejaarstermijn van 22, eerste lid, Wtra, klachtonderdeel m. niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Derhalve heeft de accountantskamer ten onrechte klachtonderdeel m. gegrond verklaard. Ook deze grief van betrokkene slaagt.
3.5
Op grond van al het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van klager ongegrond is en dat het hoger beroep van betrokkene gegrond is, voor zover het betreft de gegrondverklaring van klachtonderdelen f. en m.. De bestreden tuchtuitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij klachtonderdelen f. en m. gegrond zijn verklaard.
3.6
Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen en verklaart klachtonderdeel f. ongegrond, zoals hiervoor in 3.2.3 is overwogen, en klachtonderdeel m. niet-ontvankelijk, zoals hiervoor in 3.4.1 tot en met 3.4.3 is overwogen. Hoewel daarmee thans alleen de gegrondverklaring van klachtonderdelen d. en j. overeind blijft, acht het College, gelet op de aard en ernst van de desbetreffende tuchtrechtelijk verwijtbaar gedragingen gezamenlijk en het dreigen met conservatoir derdenbeslag onder de cliënten van klager in het bijzonder, het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden.
3.7
Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wtra en artikel 39 van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
4
De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep van klager ongegrond;
- verklaart het hoger beroep van betrokkene gegrond, voor zover het betreft de gegrondverklaring van klachtonderdelen f. en m.;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak, voor zover daarbij klachtonderdelen f. en m. gegrond zijn verklaard;
- verklaart klachtonderdeel f. ongegrond en klachtonderdeel m. niet-ontvankelijk;
- legt betrokkene de maatregel van berisping op.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. J. Schukking, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2014.
w.g. W.E. Doolaard	w.g. S.D.M. Michael