ECLI:NL:RBAMS:2013:8665
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/533259 / HA ZA 13-14 (aanvankelijk: C/13/436512 HA ZA 09-2725)
Vonnis van 18 december 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. P.W.M. Steenbergen te Sassenheim,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en ABN Amro genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [eiser] van 12 augustus 2009,
de akte overlegging producties van [eiser] van 23 september 2009, met producties,
de conclusie van antwoord van ABN Amro van 13 januari 2010,
het tussenvonnis van 27 januari 2010, waarbij is bepaald dat de zaak zich in het toenmalige stadium niet leende voor een comparitie van partijen en een re- en dupliekronde is gelast,
de rolbeslissing van 6 april 2010, waarbij de zaak in de toenmalige stand is verwezen naar de parkeerrol in verband met overleg tussen partijen,
de rolbeslissing van 6 april 2011, waarbij de zaak, op dat moment ingeschreven onder zaak- / rolnummer C/13/436512 HA ZA 09-2725, is doorgehaald op de rol,
de rolbeslissing van 16 januari 2013, waarbij de zaak onder zaak- / rolnummer C/13/ 533259 / HA ZA 13-14 is heropend na royement,
de conclusie van repliek van [eiser] van 27 februari 2013, met productie,
de conclusie van dupliek van ABN Amro van 22 mei 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op advies van ABN Amro heeft [eiser] in 1997 een effectenrekening bij ABN Amro geopend teneinde met (een deel van) de overwaarde van zijn woning (circa € 122.250,-) te gaan beleggen in opties en aandelen. [eiser] heeft daartoe in 1997 een hypothecaire geldlening bij ABN Amro afgesloten ter hoogte van € 226.890,-. Uit de opbrengst van de hypothecaire geldlening werden twee oudere hypothecaire geldleningen afgelost, waarna genoemd bedrag van circa € 122.250,- resteerde. Dit bedrag is overgemaakt op de beleggingsrekening van [eiser] bij ABN Amro. [eiser] had op dat moment geen ervaring met beleggen.
2.2.
Aan de effectenrekening was een krediet in rekening-courant gekoppeld van waaruit de aankoop van effecten kon worden gefinancierd, met de effectenportefeuille als onderpand. Daarbij werd overeengekomen dat de optiedekkingsverplichtingen en de debetstand van de rekening gezamenlijk niet meer mochten bedragen dan 70% van de waarde van het effectendepot.
2.3.
Op 7 augustus 1998 is voor het eerst een dekkingstekort ontstaan op de effectenrekening. ABN Amro heeft [eiser] diezelfde dag bij brief van het tekort ten belope van hfl. 29.736,- op de hoogte gesteld en hem verzocht voor 11 augustus 1998 zorg te dragen voor aanzuivering van zijn positie, hetgeen [eiser] heeft gedaan.
2.4.
[eiser] heeft zich bij de beursgang van [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) op 17 maart 2000 ingeschreven voor 30.000 aandelen [bedrijf]. Uiteindelijk heeft [eiser] op zijn inschrijving 1.678 aandelen [bedrijf] verkregen. De aandelen vertegenwoordigden per 31 maart 2000 een waarde van € 39.181,30.
2.5.
Op 18 maart 2000 heeft zich een tweede dekkingstekort voorgedaan. ABN Amro heeft [eiser] bij brieven van 2 en 12 mei 2000 gesommeerd om voor 18 mei 2000 voor aanzuivering te zorgen. Uiteindelijk heeft [eiser] na een laatste telefonische sommatie van 24 mei 2000 om binnen 24 uren voor aanzuivering zorg te dragen, bij gebreke waarvan de effectenportefeuille zou worden geliquideerd, een deel van de effecten verkocht teneinde het tekort op te heffen.
2.6.
In september 2000 is een derde maal een dekkingstekort ontstaan. ABN Amro heeft [eiser] vervolgens bij brief van 10 januari 2001 gesommeerd om uiterlijk op 16 januari 2001 voor aanzuivering zorg te dragen, bij gebreke waarvan ABN Amro zelf tot verkoop van de effecten zou overgaan. Zover is het niet gekomen; in maart 2001 heeft ABN Amro [eiser] een flexibel hypothecair krediet met een limiet van hfl. 350.000,- verschaft, met behulp waarvan het tekort op 9 maart 2001 is aangezuiverd.
2.7.
Een brief van Vermogensmonitor aan ABN Amro van 10 mei 2005 houdt in, voor zover relevant:
‘
Betreft: Klacht [eiser]
Geachte heer/mevrouw,
Tot ons heeft zich gewend [eiser] uit [woonplaats]. Een volmacht is bijgevoegd (bijlage 1).
[eiser] heeft ons verzocht het handelen van de ABN-AMRO Bank N.V. (verder de Bank) te onderzoeken in de periode vanaf januari 2000. Uit dit onderzoek is gebleken dat er regelmatig en gedurende lange tijd (en aaneengesloten) dekkingstekorten zijn geweest.
Uit bijgaand overzicht (bijlage 2) valt op te maken dat er twee perioden van onderdekking zijn te onderscheiden:
24 maart – 24 mei 2000
15 september 2000 – 9 maart 2001
Volgens de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NRg 1999) artikel 28 lid 4 had de Bank in de eerste tekortperiode reeds op 29 maart 2000 de positie moeten sluiten. Door dit pas op 24 mei af te dwingen heeft [eiser] een
extra
verlies geleden van € 137.018 (zie bijlage 3).
Deze tekortproblematiek herhaalt zich in september, echter zonder de aanwezigheid van marginverplichtingen.
Volgens de NRg 1999 artikel 28 lid 4 had de Bank op 27 september de positie moeten sluiten.
Uiteindelijk is de tekortsituatie pas opgelost op 9 maart 2001 door de ontvangst van € 149.282 welke ten laste kwam van een hypothecair krediet.
Door de tekorten zo lang op zijn beloop te laten heeft [eiser] in de tweede tekortperiode een
extra
verlies gelden van € 50.348 (zie bijlage 4).
Uit het bovenstaande volgt dat de Bank ernstig tekort geschoten is in haar zorgplicht en daardoor onregelmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is. Tot zijn schade rekent [eiser] de extra verliezen welke hij tijdens de tekortperioden heeft geleden (samen € 187.366) alsmede de kosten van juridische bijstand, vermeerderd met de wettelijke rente.
[eiser] behoudt zich het recht voor om de Bank ook op andere gronden aansprakelijk te stellen.’
2.8.
Bij brief van 29 juli 2005 heeft ABN Amro aan Vermogensmonitor geschreven, voor zover relevant:
‘Wij hebben [eiser] leren kennen als een belegger met een hoge risicoacceptatie die ondanks herhaalde waarschuwingen en de geleden verliezen in de eerste helft van 2000 wederom geheel zelfstandig via onze beleggingslijn posities innam op basis van bankkrediet, waarbij de eerste forse verliezen zich al ras na het bereiken van de all-time high op 4 september 2000 aankondigde, gevolgd door een eerste overstand op 15 september van dat jaar.’
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat:
(i) ABN Amro ten opzichte van [eiser] in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht en/of wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [eiser] schade heeft geleden, en dat ABN Amro aansprakelijk is voor deze schade;
(ii) ABN Amro aan [eiser] een bedrag dient te betalen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag van algehele betaling, ter vergoeding van de door [eiser] geleden schade;
(iii) ABN Amro een redelijke vergoeding dient te betalen in verband met alle door [eiser] noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand, nader op te maken bij staat, althans de buitengerechtelijke kosten conform de aanbevelingen in het rapport Voor-Werk II, nader op te maken bij staat;
en dat de rechtbank ABN Amro veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan deze vorderingen - samengevat - ten grondslag dat ABN Amro in meerdere opzichten tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht door:
( a) een riskante beleggingspyramide zonder vangnet te construeren waarbij telkens weer nieuwe kredieten aan [eiser] werden verstrekt;
( b) bij het aangaan van de relatie geen informatie in te winnen over de financiële positie van [eiser], zijn ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen en dit een en ander voorts niet schriftelijk vast te leggen in een beleggingsprofiel (art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 99), art. 24 lid 1 b Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995);
( c) in maart 2000 een belegging [bedrijf] op te dringen en een te grote inschrijving op aandelen [bedrijf] toe te staan, terwijl daarvoor toen geen toereikend saldo aanwezig was (art. 28 lid 2 NR 99);
( d) geen adequate en begrijpelijke informatie te verstrekken over de kenmerken en risico’s van de door haar aangeboden diensten en finanicële producten (art. 33 lid 1 sub c NR 99);
( e) niet te voldoen aan de op haar rustende saldibewakingsplicht en de daarmee samenhangende waarschuwingsplicht (art. 36 lid 2 en 3 alsmede art. 28 lid 3 en 4 NR 99).
3.3.
ABN Amro voert verweer, strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring in de vorderingen danwel afwijzing daarvan.
3.4.
De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
4
De beoordeling
verjaring
4.1.
ABN Amro heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] op grond van de krachtens artikel 3:310 BW geldende verjaringstermijn van vijf jaren grotendeels zijn verjaard.
4.2.
Daartoe stelt ABN Amro dat de vorderingen onder meer betrekking hebben op drie perioden van dekkingstekorten (augustus 1998, maart - mei 2000 en september 2000 - januari 2001) en de inschrijving op en aankoop van aandelen [bedrijf]. Voor zover de vordering het dekkingstekort uit augustus 1998 betreft, is deze zonder meer verjaard, nu ABN Amro pas zeven jaar na het ontstaan van dit tekort, namelijk bij brief van 10 mei 2005 aansprakelijk is gesteld (zie 2.7), nog daargelaten dat in die brief in het geheel niet naar het tekort uit 1998 wordt verwezen.  De vordering tot schadevergoeding met betrekking tot de periode maart – mei 2000 is eveneens verjaard, nu [eiser] bij ontvangst van de brief van ABN Amro van 2 mei 2000, waarin hij tot aanzuivering werd gesommeerd, al bekend is geraakt met de schade, zodat de aansprakelijkstelling van 10 mei 2005 te laat was en de verjaring dus niet tijdig is gestuit. Ten slotte zijn ook de verwijten met betrekking tot de te hoge inschrijving op de aandelen [bedrijf] in maart 2000 verjaard. Nog daargelaten dat in de meergenoemde brief van 10 mei 2005 ook hierover niet is geklaagd, waren de daarop ziende vorderingen ten tijde van die brief reeds verjaard, aangezien [eiser] al kort na de beursgang van [bedrijf] op 17 maart 2000 bekend was met de inschrijving, de emissiekoers en zijn financiële situatie, zodat de verjaringstermijn toen is gaan lopen en in maart 2005 is voltooid, aldus – steeds – ABN Amro.
4.3.
[eiser] betwist dat de vorderingen deels zijn verjaard. [eiser] voert in dat verband aan dat hij bij de aanzuivering van de in augustus 1998 en mei 2000 ontstane dekkingstekorten wel bekend was met zijn verlies, maar dat hij op dat moment nog niet het besef had dat ABN Amro voor deze schade aansprakelijk zou kunnen zijn. Pas eind januari 2001 ontstond bij hem het besef dat de problemen waarin hij was komen te verkeren mogelijk aan ABN Amro te wijten waren. Hij heeft toen ABN Amro, in de persoon van zijn accountmanager [naam], mondeling aansprakelijk gesteld en medegedeeld dat hij het handelen van ABN Amro verder zou gaan onderzoeken indien hij daartoe in staat zou zijn. De verjaringstermijn is echter nog niet op dat moment, maar eerst in augustus 2002 gaan lopen, omdat hij toen pas als gevolg van medicatie voor zijn zware depressie fysiek daadwerkelijk in staat is geraakt om een vordering tegen ABN Amro in te stellen. Dat heeft hij gedaan door eind augustus 2002 een tweetal brieven naar de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) te sturen, met afschrift daarvan aan ABN Amro. Voor zover de verjaringstermijn dus al voor augustus 2002 is aangevangen, is deze primair door deze correspondentie gestuit en anders ten minste door de brief van 10 mei 2005. Dat de laatste brief geen verwijzing bevat naar de klachten met betrekking tot het dekkingstekort uit 1998, het stapelen van kredieten en de aandelen [bedrijf] doet niet aan de stuiting van de verjaring van die klachten af, aldus - telkens - [eiser].
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Naar vaste rechtspraak gaat het daarbij om daadwerkelijke bekendheid (zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 383), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (zie HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300). Degene die zich op verjaring beroept, in casu ABN Amro, moet stellen en zo nodig bewijzen dat en vanaf welk moment de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
4.5.
Uit de hiervoor weergegeven stellingen van partijen volgt dat niet in geschil is dat [eiser] op het moment van aanzuiveren van de dekkingstekorten bekend is geworden met de schade. Wel in geschil is of [eiser] ook toen al wist dat hij ABN Amro voor die schade zou kunnen aanspreken. [eiser] heeft gesteld dat dit besef pas eind januari 2001 bij hem is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ABN Amro tegenover dat standpunt onvoldoende gesteld dat [eiser] die wetenschap al eerder had. De stelling van ABN Amro dat het evident is dat [eiser] bij het ontstaan van de dekkingstekorten al wist wie hij daarvoor moest aanspreken, kan niet als juist worden aanvaard. Immers, volgens vaste jurisprudentie mag in een beleggingsadviesrelatie tussen een particuliere belegger en een bank, waarvan volgens ABN Amro hier sprake was, de belegger in beginsel ervan uitgaan dat de bank jegens hem de op haar rustende zorgplichten naleeft. Het enkele feit dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer erop dat de bank in die plicht tekort is geschoten. Die enkele omstandigheid hoeft voor de belegger in beginsel dan ook geen reden voor onderzoek te zijn (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY4600, r.o. 4.3.2 en 4.3.3.). Zeker tegen die achtergrond valt zonder nadere uitleg, die niet is gegeven, niet in te zien waarom [eiser] in dit geval bij het ontstaan van de dekkingstekorten al ermee bekend zou zijn dat ABN Amro daarvoor aansprakelijk was.
4.6.
Nu op basis van het vorenstaande moet worden aangenomen dat [eiser] zich inderdaad pas eind januari 2001 heeft gerealiseerd dat ABN Amro mogelijk aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade, is de conclusie dat de verjaringstermijn op zijn vroegst eind januari 2001 is gaan lopen. Dat betekent dat het beroep op verjaring, voor zover dat verband houdt met de dekkingstekorten in de periode maart - mei 2000, niet slaagt, aangezien de verjaring van de daarop betrekking hebbende vorderingen in elk geval tijdig is gestuit door de schriftelijke aansprakelijkstelling van 10 mei 2005.
4.7.
Daarentegen deelt de rechtbank het standpunt van ABN Amro dat die laatste aansprakelijkstelling geen stuitende werking heeft gehad ten aanzien van de vorderingen a tot en met d die hiervoor (in 3.2) zijn vermeld of ten aanzien van de vorderingen met betrekking tot het dekkingstekort uit 1998. In de bedoelde brief wordt immers duidelijk enkel aan de dekkingstekorten uit maart - mei 2000 en september 2000 - maart 2001 gerefereerd. Aldus mocht ABN Amro er op basis van de inhoud van die brief van uitgaan dat zij alleen voor die dekkingstekorten aansprakelijk zou worden gesteld en niet voor andere adviezen, transacties of tekorten. Een stuitingsbrief heeft immers slechts stuitende werking ten aanzien van vorderingen die in de stuitingsbrief zodanig worden omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen de schuldenaar zich eventueel heeft te verweren. De stelling van [eiser] dat de verjaring van de andere gestelde tekortkomingen is gestuit door het onder aan de brief gemaakte voorbehoud dat hij zich het recht voorbehoudt om de bank op andere gronden aansprakelijk te stellen, wordt dan ook verworpen. Nog daargelaten dat in dit voorbehoud slechts wordt gesproken over ‘gronden’ en niet over andere transacties of tekortkomingen, moet [eiser] hier worden tegengeworpen dat hij ten tijde van het opstellen van deze brief al ruimschoots bekend was met de schade en ook wist wie hij daarvoor aansprakelijk moest stellen. Dat hij desondanks heeft nagelaten om in de brief duidelijk te benoemen dat hij ABN Amro ook aansprakelijk acht voor andere schade dan de schade die mogelijk is ontstaan als gevolg van de (gestelde) niet-nakoming van de waarschuwings- en saldibewakingsplicht in de perioden maart – mei 2000 en september 2000 – maart 2011, moet in deze situatie voor zijn rekening en risico komen.
4.8.
Het verweer van [eiser] dat de verjaring van zijn vorderingen primair zou zijn gestuit door zijn brieven aan de VEB van eind augustus 2002, wordt verworpen. Niet valt in te zien dat de inhoud van die brief als een aanmaning tot nakoming of een schriftelijk voorbehoud van alle rechten als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW moet worden beschouwd, nu [eiser] daarin slechts aan de VEB verzoekt te bemiddelen in de kwesties betreffende de aandelen [bedrijf] en het dekkingstekort dat is september 2000 is ontstaan. Bovendien blijkt nergens uit dat deze brieven, zoals [eiser] stelt en ABN Amro betwist, daadwerkelijk in kopie aan ABN Amro zijn verstuurd.
4.9.
Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de verjaring nog op enig ander moment voor het instellen van de dagvaarding zou zijn gestuit, staat daarmee vast dat de vorderingen vermeld onder a tot en met d in 3.2 en de vordering die betrekking heeft op het dekkingstekort uit 1998 op grond van artikel 3:310 lid 1 BW zijn verjaard. De stelling van [eiser] dat de verjaring eerst in augustus 2002 is gaan lopen, kan onbesproken blijven. Zelfs al zou dat juist zijn, dan nog is de verjaring van de genoemde vorderingen pas door het uitbrengen van de dagvaarding in 2009 (ruim na het verstrijken van de vijfjaarstermijn) gestuit.
4.10.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen a tot en met d en de vordering die betrekking heeft op het dekkingstekort uit 1998 moeten worden afgewezen. Hierna zal nog slechts aan de orde zijn de vordering onder e, voor zover betrekking hebbend op de dekkingstekorten uit 2000 en 2001.
rechtsverwerking ex 6:89 BW
4.11.
ABN Amro heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat ook indien de vorderingen voor een deel niet zijn verjaard, het recht van [eiser] om die vorderingen in te stellen toch op grond van artikel 6:89 BW is komen te vervallen, nu hij eerst bij de meergenoemde brief van 10 mei 2005, jaren nadat de beweerdelijke tekortkomingen zich hadden voorgedaan, daarover heeft geklaagd.  Dat is te laat, aldus ABN Amro.
4.12.
Dit verweer slaagt niet. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (zie  4.5) volgt namelijk dat ingeval het tussen partijen bestaande geschil de vraag betreft of de bank in het kader van een beleggingsadviesrelatie ten opzichte van een particuliere belegger tekort is geschoten in een op haar rustende bijzondere zorgplicht, bij de beantwoording van de vraag of de belegger op de voet van artikel 6:89 BW tijdig heeft geklaagd over het niet nakomen van die zorgplicht, groot gewicht toekomt aan de vraag of de bank nadeel heeft geleden door het late tijdstip waarop is geklaagd. Aangezien [eiser] heeft aangevoerd dat ABN Amro in dit geval ondanks de lange klachttermijn niet in haar (bewijs)belangen is geschaad en ABN Amro dat verder ook niet concreet heeft tegengesproken, moet het beroep op artikel 6:89 BW ongegrond worden bevonden. Immers, het enkele feit dat een lange periode is verstreken voordat de klacht werd ingediend, is in deze situatie op zichzelf onvoldoende om het door ABN Amro gewenste ingrijpende gevolg – verval van alle rechten van [eiser] ter zake van de tekortkoming – te rechtvaardigen. Of  [eiser], zoals hij in dit verband heeft aangevoerd, al in 2001 mondeling bij zijn accountmanager heeft geklaagd, kan dus verder in het midden blijven.
Inhoudelijke beoordeling
4.13.
Aldus beslaat het inhoudelijke geschil uitsluitend nog de vraag of ABN Amro aansprakelijk is voor schade die verband houdt met de dekkingstekorten uit 2000 en 2001.
4.14.
Voor een beantwoording van die vraag moet allereerst worden vastgesteld wat de precieze aard van de tussen partijen bestaand hebbende rechtsbetrekking is geweest. Ofschoon een overeenkomst ontbreekt, zijn partijen het erover eens dat tussen hen aanvankelijk een beleggingsadviesrelatie tot stand is gekomen. [eiser] heeft gesteld dat die verhouding op enig moment is gewijzigd in een vermogensbeheerrelatie. Die stelling volgt de rechtbank niet. Immers, zelfs als juist zou zijn dat ABN Amro hem op enig moment bij monde van accountmanager [naam] zou hebben verboden om nog zelfstandig via de beleggingslijn te beleggen, dan betekent dat nog niet dat ABN Amro haar taken heeft verlegd van advies naar beheer. Daartegen pleit immers dat er geen schriftelijke overeenkomst is waaruit een wijziging in de relatie blijkt en gesteld noch gebleken is dat [eiser] een voor beheer benodigde volmacht aan ABN Amro heeft verstrekt of een daarbij passende (hogere) vergoeding is gaan betalen. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat ABN Amro op enig moment zelfstandig een beleggingsbeslissing heeft genomen zonder [eiser] te consulteren.
4.15.
Derhalve moet als vaststaand worden aangenomen dat tussen partijen enkel een beleggingsadviesrelatie heeft bestaan. Voorop staat dat in die verhouding de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- of verkoop van de effecten in beginsel telkens bij de belegger blijft, in casu dus bij [eiser].
4.16.
Daarmee komt de rechtbank toe aan bespreking van de vraag of ABN Amro in het bestek van de adviesrelatie jegens [eiser] tekort is geschoten in verband met de dekkingstekorten die hebben bestaan van maart tot mei 2000 en van september 2000 tot maart 2001.
4.17.
[eiser] heeft, mede met betrekking tot die tekorten, aangevoerd dat ABN Amro al eerder tot sluiting van de effectenportefeuille had moeten besluiten. In dat verband heeft [eiser] erop gewezen dat ABN Amro op basis van het derde en vierde lid van artikel 28 NR 99 de verplichting had hem onverwijld op de dekkingstekorten te wijzen en de posities binnen vijf werkdagen te sluiten indien aanzuivering van het tekort achterwege zou blijven. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit betoog – in lijn met gerechtshof ’s-Gravenhage 2 februari 2008, LJN BC5392 – het volgende voorop.
4.18.
Als niet sprake is van een margintekort, maar slechts van een dekkingstekort, bestaat er noch onder huidig recht, noch naar het destijds geldende recht, een verplichting van de bank om tot (gedeeltelijke) liquidatie van de portefeuille over te gaan. De destijds geldende leden 3 en 4 van artikel 28 van de NR 99 zijn op die situatie niet van toepassing. Wel bestond er onder het destijds geldende recht in die situatie een (uit de algemene zorgplicht van de bank voortvloeiende) plicht tot waarschuwen van de cliënt en een (uit lid 2 van artikel 28 NR 99 voortvloeiende) plicht van de bank om geen aankooptransacties voor rekening van de cliënt uit te voeren.
4.19.
Tussen partijen is niet in geschil dat ABN Amro in de twee te beoordelen periodes van dekkingstekort geen aankooptransacties voor rekening van [eiser] heeft uitgevoerd. Die regel is voor het verdere geschil dus niet meer van belang.
Periode september 2000 – maart 2001
4.20.
Voorts lijkt voor de periode van september 2000 tot maart 2001 vast te staan dat uitsluitend sprake was van een dekkingstekort; niet (mede) van ongedekte marginverplichtingen. De rechtbank leidt dit af uit de onweersproken stellingen van ABN Amro op dit punt, die steun vinden in de door [eiser] overgelegde bijlage 2 bij productie 24 bij dagvaarding.
4.21.
Voor die periode resteert dus slechts de vraag of ABN Amro heeft voldaan aan de hierboven genoemde plicht tot waarschuwing van [eiser] voor het ontstaan van dekkingstekort. Vast staat in dit verband dat ABN Amro eerst op 10 januari 2001 heeft gereageerd op het dekkingstekort dat op 15 september 2000 was ontstaan. De vraag of ABN Amro met haar brief van 10 januari 2001 aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, kan echter in het midden blijven naar het oordeel van de rechtbank, omdat niet is gesteld of gebleken dat [eiser], indien ABN Amro eerder of anders had gewaarschuwd, gevrijwaard was gebleven van (een deel van) de beleggingsverliezen die hij heeft geleden na 15 september 2000. De rechtbank memoreert in dit verband dat [eiser] in maart 2001 heeft ingestemd met een door ABN Amro verstrekte lening, en die heeft aangewend ter aanzuivering van het tekort. Zonder enige stelling dienaangaande van de zijde van [eiser] – die ontbreekt – kan niet worden ingezien dat hij anders zou hebben gehandeld als ABN Amro hem eerder of anders op het dekkingstekort zou hebben gewezen. Het vereiste causaal verband tussen een eventuele tekortkoming van ABN Amro in haar waarschuwingsplicht en het door [eiser] geleden beleggingsverlies na 15 september 2000 kan dus niet worden aangenomen.
4.22.
[eiser] heeft wat dit dekkingstekort betreft ten slotte nog gesteld dat hij naar aanleiding van de brief van 10 januari 2001 (2.6) erop vertrouwde dat ABN Amro de effectenportefeuille op 16 januari 2001 zou sluiten. Voor zover [eiser] wil betogen dat ABN Amro derhalve aansprakelijk is voor eventuele verliezen die hij tussen januari en maart 2001 heeft geleden, faalt dat. Allereerst blijft in een adviesrelatie de belegger primair zelf verantwoordelijk voor zijn portefeuille. Dat betekent dat indien [eiser] had gewild dat de posities zouden worden gesloten, hij daartoe zelf actie moeten ondernemen. Voor zover [eiser] heeft willen stellen dat hij dat heeft gedaan (conclusie van repliek, 43) wordt die stelling verworpen, nu nergens uit blijkt dat hij op enig moment opdracht tot sluiting van de posities heeft gegeven. Integendeel, [eiser] is zelf met ABN Amro overeengekomen dat de portefeuille zou worden aangehouden en dat het tekort zou worden aangezuiverd met behulp van een flexibel hypothecair krediet.
4.23.
De conclusie luidt dat de vordering van [eiser], voor zover deze betrekking heeft op de periode van onderdekking van september 2000 tot maart 2001, moet worden afgewezen.
Periode maart 2000 – mei 2000
4.24.
Resteert dus nog slechts te beoordelen de periode van 18 maart tot 24 mei 2000. Voor die periode leidt de rechtbank uit de stellingen van ABN Amro en de door [eiser] overgelegde bijlage 2 bij productie 24 bij de dagvaarding af dat er marginverplichtingen golden en dat de onderdekking dus niet uitsluitend was terug te voeren op onvoldoende dekking van het verleende effectenkrediet. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit mee dat de leden 3 en 4 van artikel 28 NR 99 hier wel van toepassing zijn. Daaraan doet niet af dat het tekort slechts voor een klein deel door marginverplichtingen werd veroorzaakt en evenmin dat die marginverplichtingen in de loop van de desbetreffende periode kleiner zijn geworden. Het feit dat er onvoldoende dekking was voor de bestaande marginverplichtingen vanaf 18 maart 2000 had voor ABN Amro aanleiding moeten zijn de marginverplichtingen uiterlijk binnen vijf werkdagen binnen de dekking te brengen. Vooralsnog komt het de rechtbank voor dat ABN Amro dan de optiecontracten had moeten beëindigen, althans ligt het op het eerste gezicht geenszins voor de hand om aan te nemen ABN Amro dan (ook) aandelen had moeten verkopen. [eiser] zal zich bij akte over deze voorshandse aanname van de rechtbank mogen uitlaten en zal zich tevens mogen uitlaten over de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat ABN Amro niet heeft voldaan aan de verplichting die zij had om de marginverplichtingen na 18 maart 2000 conform het bepaalde in artikel 28 leden 3 en 4 NR 99 binnen de dekking te brengen. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiser] moet immers vast komen te staan dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de gestelde tekortkomingen van ABN Amro. Over de vraag of [eiser] schade heeft geleden doordat zijn optieposities niet uiterlijk op 24 maart 2000 door ABN Amro zijn gesloten, heeft [eiser] zich nog niet uitgelaten. ABN Amro zal uiteraard op de akte van [eiser] mogen reageren.
4.25.
Voor de periode van maart tot mei 2000 zal voorts moeten worden nagegaan of ABN Amro voor het deel van de onderdekking dat niet zou zijn opgeheven door de maatregelen van ABN Amro conform artikel 28 leden 3 en 4 NR 99 (als in het vorige nummer bedoeld), heeft voldaan aan haar (in 4.18 genoemde) waarschuwingsplicht en zo neen, in hoeverre [eiser] door de niet-nakoming van de waarschuwingsplicht schade heeft geleden. In dit verband staat vast dat de eerste waarschuwing van ABN Amro is uitgegaan op 2 mei 2000, terwijl het tekort op 18 maart 2000 was ontstaan. Partijen zullen zich bij de reeds genoemde aktes mogen uitlaten – zij hebben dat nog niet gedaan – over de vraag of ABN Amro met haar brief van 2 mei 2000 aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Bij de beoordeling van die vraag zal de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat de termijn die ABN Amro mocht laten verstrijken tussen het ontstaan van het dekkingstekort en de waarschuwing afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder de volatiliteit van de portefeuille, het overeengekomen dekkingspercentage (in dit geval 70%), de mate van onderdekking en het profiel van de desbetreffende cliënt. Wat dit laatste betreft, beschikt de rechtbank nog niet over alle benodigde informatie. Zo is niets gesteld over de vraag of [eiser] buiten zijn woning en zijn effectenportefeuille nog over ander vermogen beschikte. In ieder geval is van belang dat [eiser] reeds bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie arbeidsongeschikt was, dat in de bewuste periode nog steeds was en dat sprake was van een dubbele leningconstructie: [eiser] is gaan beleggen met een lening op de overwaarde van zijn huis en heeft vervolgens gebruik gemaakt van de aan zijn effectenrekening verbonden kredietfaciliteit om – met zijn effectenportefeuille als onderpand – effecten aan te kopen. Van belang is ook dat ABN aan [eiser] heeft geadviseerd met (een deel van) de overwaarde van zijn huis te gaan beleggen. Wat de mate van onderdekking betreft, stelt de rechtbank vast dat er op 30 maart 2000 reeds een dekkingstekort was van € 67.791 (tegen een dekkingswaarde van de portefeuille van € 533.820) en op 5 april 2000 van € 129.098 (tegen een dekkingswaarde van de portefeuille van € 473.197).
4.26.
Gelet op een en ander valt geenszins uit te sluiten dat ABN Amro niet aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in het vorige nummer heeft voldaan. Indien en voor zover dit rechtens zou komen vast te staan, zal onderzocht moeten worden in hoeverre [eiser] als gevolg daarvan schade heeft geleden. Onderzocht zal moeten worden in welke positie [eiser] zich zou hebben bevonden als ABN Amro de waarschuwingsplicht wel correct was nagekomen. Anders dan hiervoor ten aanzien van de periode september 2000 tot maart 2001 is overwogen, kan hier niet op voorhand worden aangenomen dat het bedoelde causaal verband ontbreekt. Het dekkingstekort is in mei 2000 immers niet opgeheven door aanzuivering van het saldo, maar door verkoop van een (aanzienlijk) deel van de portefeuille in opdracht van [eiser]. Voor de omvang van de schade moet bekeken worden hoe [eiser] waarschijnlijk zou hebben gereageerd op een tijdige en correcte waarschuwing van ABN Amro en in hoeverre hij dan beter af zou zijn geweest. Daarbij zal ook van belang kunnen zijn dat vast staat – als onweersproken gesteld – dat [eiser] op de brief van ABN Amro van 2 mei 2000 niet heeft gereageerd en dat hij eerst na een herhaalde brief en een daarop gevolgd telefoongesprek is overgegaan tot opheffing van het tekort door liquidatie van een (aanzienlijk) deel van zijn portefeuille. Partijen zullen zich over dit alles bij de genoemde aktes kunnen uitlaten.
4.27.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Zij geeft partijen in overweging de mogelijkheid van een schikking langs de lijnen van dit vonnis te beproeven.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 22 januari 2014 tot het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] tot de doeleinden vermeld in 4.24, 4.25 en 4.26;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013