ECLI:NL:GHSHE:2014:5173
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.132.753/01
arrest van 9 december 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. E.A.M. Ramakers te Maastricht,
tegen
CWS Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als CWS,
advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter, locatie Maastricht van de rechtbank Limburg van 30 mei 2012 (hierna: het tussenvonnis) en 1 mei 2013 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen [appellant] als gedaagde en CWS als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 438783 CV EXPL 11-3369)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- de akte van depot van 9 december 2013, waarbij een CD-rom met filmopnames, overgelegd als prod. 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, is gedeponeerd;
In het overgelegde procesdossier ontbraken pagina 2 en 3 van de inleidende dagvaarding; op verzoek van de griffie zijn die pagina’s door het secretariaat van de advocaat [NAAM][appellant] op 29 oktober 2014 naar het hof gefaxt.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In overweging 2.1. van het tussenvonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van die feiten uit zal gaan:
CWS heeft met [appellant] op 9 oktober 2006 een huur-/serviceovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor het leveren van toiletapparatuur en aanverwante artikelen, in aansluiting op een al jarenlange bestaande zakelijke relatie tussen partijen aangaande de hygiënische voorzieningen op de toiletten in het etablissement van [appellant]. Op de overeenkomst zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden CWS Nederland B.V. van toepassing;
[appellant] heeft de op die overeenkomst betrekking hebbende facturen tot april 2010 voldaan, maar heeft daarna in het geheel niets meer betaald;
CWS heeft de overeenkomst bij brief van 4 oktober 2010 buitengerechtelijk ontbonden.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert CWS de veroordeling van [appellant] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een bedrag van € 6.373,11, zijnde de hoofdsom groot € 5.942,54 vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 13 mei 2010 tot 1 juli 2011, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand over € 5.942,54 vanaf 1 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, althans tot betaling van een bedrag van € 6.049,18, zijnde de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2010 tot 1 juli 2011, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.942,54 vanaf 1 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 955,97 als vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis is betaald, en onder verwijzing van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft CWS kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] de in het tussenvonnis onder 4.1. vermelde facturen op grond van de genoemde huur-/serviceovereenkomst onbetaald heeft gelaten.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant] heeft met name aangevoerd dat sprake is van dwaling en hij heeft bij conclusie van antwoord de huur-/serviceovereenkomst vernietigd. Voorts heeft [appellant] de verschuldigdheid van facturen betwist. De verweren van [appellant] zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende verder aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 30 mei 2012 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij tussen 2006 en 2009 vaker geklaagd heeft bij de heer [accountmanager CWS], werkzaam bij CWS, over het niet deugdelijk functioneren van de handdoekautomaten.
3.3.2.
In het eindvonnis van 1 mei 2013 heeft de kantonrechter [appellant] niet geslaagd geacht in de bewijslevering dat hij binnen bekwame tijd nadat hij het niet naar behoren functioneren van de handdoekautomaten ontdekt had bij CWS ter zake geprotesteerd heeft,.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter het beroep op dwaling afgewezen. De vordering van CWS is vervolgens toegewezen als nader in het beroepen vonnis vermeld, daarbij zijn ook de verweren van [appellant] tegen drie specifieke facturen afgewezen. Uitgaande van een gevorderde hoofdsom van € 5.942,54 (het totaal van de facturen exclusief rente en kosten), waarop in mindering werden gebracht een bedrag groot € 1.061,46 (zie ook r.o. 3.13.11, hierna) en een bedrag groot € 504,92, zijnde een betaling door [appellant], werd toegewezen een bedrag groot € 4.376,16, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van CWS met veroordeling van CWS in de proceskosten in beide instanties.
3.5.
Met de grieven I tot en met IV voert [appellant] in de kern aan dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op dwaling heeft afgewezen. [appellant] voert daartoe allereerst aan dat een beroep op dwaling geen verband houdt met het tijdstip waarop voor het eerst kenbaar is gemaakt dat de dwaling is geconstateerd. Relevant is, aldus [appellant], of de aangevoerde vaststaande omstandigheden, te weten dat de handdoekautomaten spontaan afrolden, niet naar behoren functioneerden, zorgden voor overgebruik (van handdoekrollen, hof), hilarische -reacties van klanten en dat de automaten deels moesten worden uitgeschakeld, het beroep op dwaling rechtvaardigden. In dat kader had [appellant] in het gelijk moeten worden gesteld. CWS had als leverancier behoren te weten dat de gevoeligheid van de sensoren van de automaten zodanig was dat in de kleine toiletten van een zaal als die van [appellant] het gevaar bestaat dat de apparatuur spontaan in werking treedt. Dat gevaar heeft zich gerealiseerd. CWS had hiervoor dienen te waarschuwen en had zelfs moeten besluiten dat de onderhavige overeenkomst niet had kunnen worden aangegaan. [appellant] heeft derhalve terecht de overeenkomst vernietigd wegens dwaling, aldus [appellant].
3.6.
Het hof zal gelet op de gezamenlijke grieven opnieuw beoordelen of [appellant] terecht een beroep op dwaling heeft gedaan en aldus de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd. In dat kader stelt het hof allereerst het volgende voorop.
Het beroep op dwaling en vernietiging dient binnen drie jaar nadat de dwaling is ontdekt te worden gedaan (art. 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW). Deze verjaringstermijn geldt niet indien het beroep op vernietiging bij wege van verweer wordt gedaan ter afwering van een op de te vernietigen overeenkomst steunende vordering (art. 3:51 BW). Aldus heeft te gelden dat het beroep op dwaling tijdig is gedaan.
Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dat [appellant] de overeenkomst bij een juiste voorstelling niet zou hebben gesloten. Voorts dient voldaan te zijn aan een van de onder art. 6:228 lid 1 aanhef onder a tot en met c BW gestelde voorwaarden.
Een en ander betekent dat [appellant] aannemelijk moet maken dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Voorts is in elk geval vereist dat CWS heeft geweten of moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan [appellant] zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was.
3.7.
Op de beelden van de overgelegde CD-rom is te zien dat één van de twee handdoekautomaten –gelet op de gesproken tekst kennelijk op het herentoilet- te ver uitrolt tot aan de kraan. Op het damestoilet is zichtbaar dat één van de handdoekautomaten aldaar uitrolt als de deur van het damestoilet volledig wordt geopend en dichtbij de sensor komt. Een vrouw zegt dat de sensor van de andere automaat is uitgeschakeld.
3.8.
Op basis van die niet betwiste beelden staat in elk geval vast dat op enig moment de sensor van één handdoekautomaat op één toilet reageert bij het volledig openen van de deur van dat toilet, waarna de automaat spontaan een deel van de handdoekrol afrolt alsof iemand zijn handen wil drogen.
Ten aanzien van het te ver afrollen van de automaat op het andere toilet overweegt het hof het volgende. Tijdens de comparitie bij de kantonrechter is aan de orde geweest dat dit een technische storing is, die na een klacht verholpen kan worden. Door [appellant] is in het licht daarvan onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een aanhoudende klacht.
Dat in overleg tussen partijen twee handdoekautomaten op elk toilet zijn geplaatst kan niet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling. [appellant] wist dat sprake was van een kleine ruimte en op de comparitie in eerste aanleg is aan de orde geweest dat er telkens twee automaten zijn geplaatst om te voorkomen dat een automaat leeg was en omdat [appellant] een chique uitstraling wenste.
3.9.
Vervolgens komt aan de orde of [appellant], indien hij geweten had dat in elk geval één van de geplaatste automaten spontaan afrolde, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en of CWS heeft geweten of moeten begrijpen dat die omstandigheid voor hem essentieel was.
3.9.1.
[appellant] verklaart over de apparatuur en zijn klachten daarover het volgende:
“Vrij snel nadat de apparatuur geplaatst was, zag ik dat de rollen afliepen. Ik heb daarop contact gezocht met CWS. (…) Naar aanleiding van dit contact is de heer [accountmanager CWS] in de zaak geweest. Hij zei dat er een technische man bij moest komen. (…) De monteur heeft vervolgens een van de twee apparaten bij de ingang van de grote wc uitgeschakeld, waardoor de rol niet meer zou uitlopen. Op een gegeven moment ging het ook mis met het apparaat bij de eerste deur. De handdoekrollen liepen tot in het wasbakje. Ik heb dit een tijdje laten aanmodderen. Volgens mij heb ik ieder jaar wel geklaagd bij CWS. In 2009 is gezocht naar een oplossing en heeft CWS een nieuwe order opgesteld die ik niet meer ondertekend heb omdat ik tot betaling werd aangeschreven. (…)
Het kan zijn dat de eerste keer dat ik geklaagd heb iets te laat was, in het voorjaar van 2007. Het moet snel geweest zijn dat ik geklaagd heb, maar ik kan het niet op een paar maanden zeggen. Na mijn eerste klacht is de heer [accountmanager CWS] vrij snel gekomen. Ook de monteur is daarna vrij snel langs geweest. (…)
Ik weet zeker dat ik jaarlijks geklaagd heb. (…) Ik herinner mij dat er twee keer gewerkt is aan de apparatuur: een keer om iets stop te zetten waardoor rollen niet meer afliepen en een keer is er volgens mij gewerkt aan de elektriciteit. Er was toen iets kapot met de apparatuur.”
3.9.2.
[voormalig medewerker appellant 1] verklaart onder meer:
“Ik heb in het verleden gedurende verschillende perioden gewerkt bij de heer [appellant] als kok. Ook in de periode 2006 tot 2009 zijn er perioden geweest dat ik bij hem in dienst ben geweest. Ik weet van de problematiek met de apparatuur van de handdoekrollen. (…) Het probleem had betrekking op het afrollen van de doeken (…)
De monteur heeft toen hij langs kwam er nieuwe rollen ingehangen en op het herentoilet heeft hij een van de apparaten uitgeschakeld. Ik weet niet hoelang dit geweest is nadat de apparatuur geplaatst is.”
3.9.3.
[voormalig medewerker appellant 2] verklaart onder meer:
“Sinds de jaren 90 ben ik verschillende keren in dienst geweest bij dhr. [appellant]. Ook in de periode 2006 tot en met 2009 heb ik vrij veel gewerkt voor dhr. [appellant] als kok. In die tijd functioneerde de handdoekautomaten vaak niet goed; ze rolden vaak spontaan af. (…) In mijn herinnering is er vrij snel met CWS gebeld over de apparatuur nadat deze geleverd was, maar ik kan daar geen data aan koppelen. De sensor reageerde heel snel. Er is een keer een monteur langs geweest die geprobeerd heeft om het snelle reageren van de sensor te verhelpen. Ik was erbij toen de monteur hiermee bezig was. Het probleem bleef echter. (…)
We zijn op een gegeven moment bezig geweest om een ander systeem aan te schaffen. Dat was vrij snel nadat de monteur is langs geweest, waarover ik verklaard heb. Ik schat dat één maand later iemand van CWS hiervoor is langs geweest. (…)”
3.9.4.
[medewerkster CWS], medewerkster afdeling creditmanagement bij CWS verklaart onder meer:
“Ik ben in de zomer van 2009 in dienst getreden bij CWS. Dhr. [appellant] behoorde tot mijn portefeuille. Ik nam met hem contact op als hij achter was met betalen. Ik heb zelf pas voor het eerst in juni 2010 via een collega van mij, dhr. [medewerker CWS], vernomen dat dhr. [appellant] de apparatuur wilde omruilen. Daarvoor heeft dhr. [appellant] nooit bij mij geklaagd over het functioneren van de apparatuur terwijl ik wel met hem sprak over de achterstand in de betalingen. Naar aanleiding van hetgeen ik gehoord had van dhr. [medewerker CWS] heb ik contact opgenomen met dhr. [accountmanager CWS]. Hij vertelde mij dat hij een paar keer een gesprek had gehad met dhr. [appellant] over het wisselen van de apparaten. Dhr. [appellant] wisselde echter steeds van standpunt. Op een gegeven moment is in september 2009 een contract opgesteld voor nieuwe apparatuur, maar dat contract is niet ondertekend terug gestuurd door dhr. [appellant]. In juli 2010 heeft dhr. [accountmanager CWS] vervolgens een brief gestuurd naar dhr. [appellant] en hem erop gewezen dat het contract niet retour was ontvangen en dat er een betalingsachterstand was.
Ik heb het archief van CWS geraadpleegd en mij is het volgende gebleken met betrekking tot de periode voor mijn indiensttreding. In januari 2008 heeft dhr. [appellant] telefonisch een storing gemeld via het servicecenter. (…) De storing is verholpen en afgemeld. Ik weet niet wat de aard van het probleem toen was. In april 2008 heeft dhr. [appellant] ook telefonisch een klacht geuit bij het servicecenter(…) Dit probleem is telefonisch verholpen. In de periode tussen augustus en oktober 2008 heeft dhr. [appellant] ook nog een keer gebeld met het servicecenter met de mededeling dat hij andere apparatuur wilde. (…) Vanaf dat moment was dhr. [appellant] steeds aan het twijfelen wat hij wilde. Omdat dhr. [appellant] graag de luxe uitstraling wilde behouden en ook dubbele apparatuur wilde behouden, is besloten één sensor uit te zetten. Op die manier zou de apparatuur minder gevoelig zijn. Bij mij is niet bekend dat dhr. [accountmanager CWS]
(het hof neemt aan dat hier dhr. [appellant] is bedoeld)
na het uitzetten van een sensor geklaagd heeft dat het probleem niet deugdelijk was opgelost.
Tussen 2006 en 2008 staan geen klachten geregistreerd in het logboek. (…)”
3.9.5.
[accountmanager CWS], accountmanager bij CWS, verklaart onder meer:
“Ik ben in september 2002 in dienst getreden bij CWS. Ik was al ruimschoots voor levering van de apparatuur (…) de contactpersoon van CWS voor dhr. [appellant]. De apparatuur is in 2006 geplaatst naar volle tevredenheid. Ik herinner mij geen klachten tussen 2006 en 2008. In 2008 zijn er sporadisch klachten geweest. Die zijn serieus opgepakt en afgehandeld. Volgens mij heeft dhr. [appellant] in 2008 ongeveer 3 á 4 keer bij mij geklaagd dat de apparatuur in werking trad als iemand langs liep of als de toiletdeur geopend werd. Ik heb hem toen geadviseerd, vanwege de beperkte grootte van de toiletten, om handmatige apparatuur te plaatsen. Dhr. [appellant] wilde dat niet in verband met de uitstraling en omdat andere apparatuur in het pand ook non-touch was. De laatste optie die ik heb voorgesteld hield in dat de sensor die het dichtste bij de toiletdeur zat was uitgeschakeld. De sensor is uitgeschakeld en ik vermoed dat dit ook in 2008 was. Ter compensatie is een aantal extra handdoekrollen aangeboden. (…) Ik heb na het uitzetten van de sensor regelmatig contact gehad met dhr. [appellant] omdat ik regelmatig bij hem binnenloop. Ik herinner mij niet dat hij opnieuw geklaagd heeft over de apparatuur. (…) In juni 2010 heb ik een voorstel gedaan voor een hele nieuwe lijn. Op dit voorstel heb ik geen reactie ontvangen van dhr. [appellant]. (…)
Met het uitzetten van de sensor was wat mij betreft het probleem opgelost en ook het probleem van het oneigenlijke rolverbruik. Tijdens mijn bezoeken aan dhr. [appellant] heb ik ook zelf waargenomen dat het probleem verholpen was. Op één apparaat zitten twee sensoren. Als één sensor uitstaat dan reageert het apparaat nog op de beweging van de handen naar het apparaat toe. Het apparaat werkte dus, ook als één sensor uitstond, nog voor 100%.”
3.9.6.
[servicemedewerker CWS], vrachtwagenchauffeur/servicemedewerker bij CWS, verklaart onder meer:
“Sinds 2008 ben ik in dienst bij CWS. (…) Vanaf die tijd heb ik ook contacten met dhr. [appellant]. Om de twee weken gin ik bij hem langs om handdoekrollen te vervangen en andere spullen aan te vullen. Ik had altijd goed contact met dhr. [appellant]. Hij heeft bij mij wel eens geklaagd als ik bij hem kwam, maar zeker niet iedere keer. Het ging dan altijd over de handdoekautomaat op het damestoilet. Het was een kleine ruimte en bij het openen van de deur trad de automaat automatisch in werking. De monteur heeft dat probleem opgelost door één sensor uit te zetten. (…)
Ik denk dat dhr. [appellant] ongeveer vier á vijf keer bij mij geklaagd heeft over het spontaan uitrollen van de handdoeken.”
3.9.7.
Uit deze verklaringen leidt het hof af dat [appellant] pas enige tijd na constatering van het euvel heeft geklaagd bij CWS, dat vervolgens door CWS maatregelen zijn genomen en dat naar aanleiding van deze klacht uiteindelijk één sensor is uitgezet van één of mogelijk twee van de vier automaten. De getuigen [accountmanager CWS] en [servicemedewerker CWS] hebben aangegeven dat die automaat/automaten wél nog functioneerde(n). Voorts staat vast dat [appellant] de rekeningen van CWS voor de handdoekautomaten en handdoekrollen heeft voldaan tot in 2010.
3.9.8.
Er is voorts voldoende komen vast te staan dat in 2008 en 2009 is gesproken over vervanging van de sensor gestuurde automaten door handmatig te bedienen apparaten maar dat [appellant] vervolgens een daartoe strekkende offerte in 2009 van CWS niet heeft geaccepteerd. Weliswaar spreekt [accountmanager CWS] in zijn getuigenverklaring over een voorstel in 2010 maar uit de overgelegde stukken en de overige verklaringen blijkt dat ook in 2009 een offerte is opgemaakt die door [appellant] niet is ondertekend. Omdat in 2009 nog geen sprake was van betalingsproblemen, hecht het hof minder geloof aan de verklaring van [appellant] dat hij om die reden de offerte niet tekende dan aan de verklaringen van [medewerkster CWS] en de stelling van CWS ter comparitie dat [appellant] aarzelde over vervanging van de apparatuur omdat hij graag de uitstraling van non-touch apparatuur wenste te handhaven.
3.9.9.
Daarnaast acht het hof van belang dat CWS zowel ter comparitie als bij conclusie na enquête onder overlegging van een overzicht van het verbruik van handdoekrollen over de periode van 1999 tot 2010 gemotiveerd heeft aangegeven dat het verbruik van handdoekrollen na het plaatsen van de handdoekautomaten in 2006 met 30% is afgenomen. [appellant] heeft nog aangegeven dat het lagere verbruik samenhangt met gewijzigde openingstijden en het uitschakelen van een handdoekautomaat, maar hij heeft deze stelling niet nader gespecificeerd en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Voorts staat vast dat CWS naar aanleiding van een onderhoud op 23 juli 2010 heeft aangeboden om aan [appellant] een bedrag te crediteren op grond van een geschat in rekening gebracht meerverbruik van een kwart van de handdoekrollen gedurende de afgelopen drie jaren.
3.10.
Dit alles in onderlinge samenhang bezien leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat [appellant] de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, of althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en evenmin dat CWS heeft geweten of moeten begrijpen dat de omstandigheid, ter zake waarvan [appellant] zich op dwaling beroept, voor hem essentieel was. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat het medio 2010 gedane voorstel van CWS om een bedrag ter hoogte van 25% van de facturen voor verbruikte rollen in de voorafgaande periode van 3 jaar te crediteren, zeker in het licht van het hiervoor vastgestelde over het verbruik van de handdoekrollen is te beschouwen als een alleszins acceptabel wijzigingsvoorstel in de zin van artikel 6:230 lid 1 BW en dat is kennelijk ook zo door CWS bedoeld.
3.11.
Dit brengt mee dat het beroep op dwaling ook door het hof, zij het op andere gronden, wordt verworpen. De grieven I tot en met IV treffen derhalve geen doel.
3.12.
Met grief V komt [appellant] op tegen de volgende overweging van de kantonrechter in het eindvonnis:
Geconcludeerd dient dan ook te worden dat CWS gerechtigd was tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst omdat [appellant] zijn betalingsverplichting niet nakwam.
3.12.1.
Voor zover [appellant] deze grief grondt op zijn - hiervoor verworpen - beroep op dwaling, wordt die grief eveneens verworpen.
[appellant] voert voorts aan dat hij zijn verplichting tot betaling mocht opschorten in verband met de jarenlange wanprestatie van CWS. Hij verwijst naar de brief van 11 oktober 2010 (overgelegd als productie 11 bij dagvaarding).
[appellant] voert concreet aan dat er in elk geval vanaf 2008 problemen waren met de handdoekautomaten. Die problemen varieerden van het spontaan in werking treden van die automaten tot het doorrollen van de rol tot in het fonteintje. CWS erkende die problemen maar loste die maar halfslachtig op door domweg apparaten buiten werking te stellen. Intussen bleven de resterende automaten het gebrek vertonen en werd wel het volledige bedrag voor de huur van de automaten aan hem in rekening gebracht. Pas in juli 2010 kwam een ontoereikend voorstel voor een oplossing, waarbij de teveel in rekening gebrachte huur buiten beschouwing werd gelaten en voor het meerverbruik een niet adequate vergoeding werd voorgesteld. Voor de rest zou er nieuwe apparatuur komen, maar over de invulling daarvan kon niets worden gezegd. Onder die omstandigheden mocht [appellant] zijn betalingsverplichtingen opschorten. Om die reden was ontbinding van de overeenkomst door CWS op 4 oktober 2010 niet mogelijk, aldus [appellant].
3.12.2.
CWS betwist dat sprake is geweest van jarenlange wanprestatie. Voor zover al sprake was van gebrekkige apparatuur heeft CWS er alles aan gedaan om met [appellant] tot een oplossing te komen. In eerste aanleg heeft CWS daartoe uitdrukkelijk verwezen naar haar brief van 12 oktober 2010 (productie 12 bij dagvaarding) aan de advocaat [NAAM][appellant], stellende dat met [appellant] concrete afspraken zijn gemaakt die door CWS schriftelijk zijn bevestigd. [appellant] heeft die afspraken niet ontkend. Ondanks de gemaakte afspraken komt [appellant] die afspraken niet na. De brief waarnaar CWS verwijst bevat onder meer de volgende passages:
“(…)
Op 23 juli 2010 is onze accountmanager bij de heer [appellant] langs geweest. Afgesproken is dat CWS een creditnota van € 306,24 ex. btw op zou laten maken voor het extra rolverbruik. Ook is afgesproken dat CWS de non touch automaten (voorzien van automatische sensoren) zou omruilen voor gewone handdoekautomaten. Hiertegenover stond dat de heer [appellant] het openstaande saldo minus de beloofde creditnota zou voldoen. Op dat moment stond er in het totaal ruim € 2.000 open. De afspraken zijn schriftelijk aan de heer [appellant] bevestigd.
Na deze bevestiging heeft de heer [appellant] nimmer aangegeven, noch mondeling nog schriftelijk, het alsnog niet eens te zijn met de gemaakte afspraken. Betaling vanuit zijn kant bleef echter geheel uit.
Diverse malen hebben wij de heer [appellant] benaderd voor betaling, doch iedere keer weer kwam hij met andere uitvluchten om niet aan die verplichting te hoeven voldoen. Zo gaf hij bijvoorbeeld eens aan dat hij na het weekend waarin [artiest] ging optreden, zou gaan betalen. Helaas werd er niet betaald. De heer [appellant] heeft meerdere malen toegezegd tot betaling over te gaan, helaas kwam hij deze toezegging keer op keer niet na. Inmiddels kreeg CWS het gevoel dat het uitblijven van betaling niet te maken had met de eerdere klacht, maar met de financiële situatie van Cafe [café]. Wij hebben de heer [appellant] daarom een betalingsregeling voorgesteld, waar hij geen gebruik van wenste te maken. Met een tegenvoorstel kwam de heer [appellant] ook niet.
Uit coulance en de jarenlange samenwerking die er is tussen Cafe [café] en CWS, zijn wij gewoon service blijven leveren. (…) CWS heeft de klachten vanuit de heer [appellant] meteen serieus genomen. Onze accountmanager is langs geweest en heeft meteen een passende oplossing aangedragen voor het probleem.
In de laatste gesprekken tussen mevrouw [medewerkster CWS] en de heer [appellant], gaf de heer [appellant] dan toch toe geen liquide middelen te hebben. Hij heeft ons zelfs nog medegedeeld bezig te zijn met extra kredieten zodat hij aan al zijn verplichtingen kan voldoen. (…) De heer [appellant] gaf aan totaal niet aan te kunnen geven wanneer hij welk bedrag mogelijk zou kunnen overmaken. (…)”
3.12.3.
[appellant] heeft het bestaan van de in deze brief vermelde afspraken noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gemotiveerd betwist. Voor zover [appellant] betoogt dat CWS hem heeft bedrogen en onder druk gezet, verwerpt het hof die stelling. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de door CWS voorgestelde creditering in het licht van de overgelegde verbruiksregistratie van de handdoekrollen alleszins redelijk was. Bovendien heeft [appellant] zijn stelling dat twee van de vier automaten in het geheel niet functioneerden onvoldoende onderbouwd in het licht van de getuigenverklaring van [accountmanager CWS] en de reeds door CWS bij comparitie in eerste aanleg ingenomen stelling dat de handdoekautomaat waarvan één sensor was uitgeschakeld nog steeds functioneerde.
3.12.4.
Het hof gaat er derhalve vanuit dat door CWS en [appellant] een regeling is getroffen als in de brief van 12 oktober 2010 verwoord en dat [appellant] die regeling vervolgens niet is nagekomen, waarna CWS de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.
Grief V wordt derhalve verworpen.
3.13.
Met de grieven VI tot en met IX richt [appellant] zich tegen toewijzing van de vordering met betrekking tot (deelbedragen) van vier facturen. Het hof zal die hierna achtereenvolgens bespreken. Overigens dient hierbij te worden opgemerkt dat de opsomming van facturen in de inleidende dagvaarding sub 2 en in het tussenvonnis sub 4.1 onjuist is; diverse van de aldaar weergegeven factuurnummers behoren bij andere facturen dan op de aangeduide plaatsen is weergegeven. Het hof volgt hierna de nummering zoals die uit de facturen zèlf blijkt.
3.13.1.
factuur nummer [factuurnummer 1] d.d. 11 november 2010 ad € 47,80 (blijkens de overgelegde factuur)
Met deze factuur brengt CWS de kosten van een chauffeur in rekening, die na de buitengerechtelijke ontbinding, de handdoekautomaten zou komen ophalen. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de buitengerechtelijke ontbinding rechtsgeldig was. [appellant] was derhalve gehouden tot afgifte van de handdoekautomaten. CWS heeft [appellant] op de hoogte gesteld van het feit dat de automaten zouden worden opgehaald. Naar het oordeel van de hof komen deze -overigens redelijke- kosten voor vergoeding in aanmerking. Dat [appellant] tevoren te kennen had gegeven dat hij de monteur niet zou toelaten, doet daar niet aan af.
Het verweer van [appellant] dat ten onrechte btw in rekening is gebracht omdat geen sprake is van een levering of dienst is niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist door CWS. Nu het in de kern om een vordering tot schadevergoeding gaat, zal het hof deze factuur toewijzen exclusief btw, derhalve tot een bedrag van € 40,--.
3.13.2
factuur nummer [factuurnummer 2] d.d. 11 november 2010 ad € 2.074,28 (blijkens de overgelegde factuur)
3.13.3
Deze factuur bevat de volgende vermelding en posten:
Eindafrekening
Conform opzegging van 	:04-10-2010
Abonnement-nummer		:[abonnementnummer]
Einddatum abonnement		:08-10-2011
1604 contractboete AC
1605 contractboete CS
1606 contractboete LC
1607 contractboete WR
3.13.4.
Ter comparitie in eerste aanleg is door CWS aangegeven dat deze factuur is opgesteld in het kader van de beëindiging van de overeenkomst en dat zij betrekking heeft op de abonnementstermijnen in de periode van 4 oktober 2010 tot 8 oktober 2011(einddatum abonnement). De boetes in deze factuur hebben betrekking op de verschillende productgroepen (aircontrole, ladycare, cleanseats, washroom).
3.13.5.
[appellant] voert allereerst aan dat de toelichting ter comparitie te laat was omdat hij op dat moment geen adequaat verweer kon voeren en dat de factuur derhalve buiten beschouwing had moeten worden gelaten.
3.13.6.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de factuur, die reeds bij dagvaarding is overgelegd, met zoveel woorden ziet op de eindafrekening van contractboetes in verband met voortijdige beëindiging van het contract. Niet valt in te zien dat [appellant] tegen deze factuur ter comparitie geen adequaat verweer kon voeren. Daarnaast heeft [appellant] in elk geval in hoger beroep verweer kunnen voeren tegen deze ter comparitie in eerste aanleg nader toegelichte factuur. De grief faalt derhalve voor zover zij stoelt op de opvatting dat een goede procesorde meebrengt dat de factuur buiten beschouwing moet worden gelaten.
3.13.7
[appellant] voert verder aan dat de het gaat om een beding tot doorbetaling van de huur tot het einde van de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst, waarop aanspraak wordt gemaakt zonder dat er enige tegenprestatie tegenover staat. Een dergelijk beding is buitengewoon onredelijk, nu het CWS een door niets gerechtvaardigd voordeel bezorgt. Er wordt immers omzet gemaakt zonder dat er diensten hoeven te worden geleverd en zonder dat de besparing van kosten wordt verrekend. Een dergelijk beding staat op de zwarte lijst. [appellant] doet als kleine ondernemer een beroep op de reflexwerking. [appellant] onderscheidt zich in de verhouding tot CWS materieel niet van een consument. [appellant] heeft dan ook terecht dit beding op de comparitie vernietigd en doet voor zover nodig in hoger beroep alsnog een beroep op vernietiging. Aldus [appellant].
3.13.8.
Het hof overweegt hierover het volgende. De factuur is gebaseerd op art. 11.5 van de toepasselijke algemene leveringsvoorwaarden CWS Nederland BV.
De tekst van art. 11.5 luidt als volgt:
“CWS heeft het recht de overeenkomst te ontbinden in één van de gevallen, genoemd in art. 5.4. Bij een dergelijke ontbinding is de wederpartij aan CWS een boete verschuldigd die gelijk is aan 100 % van de optelsom van de na ontbinding te vervallen termijnen tot het moment waarop de overeenkomst bij een reguliere opzegging door de wederpartij op zijn vroegst beëindigd had kunnen worden. (…)”
3.13.9.
Het hof stelt voorop dat een dergelijk beding in een overeenkomst met een wederpartij die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. De restant abonnementsgelden worden immers opeisbaar, terwijl er geen tegenprestatie meer hoeft te worden verricht, waardoor het over de restant-looptijd verschuldigde bedrag het karakter krijgt van een gefixeerde schadevergoeding.
[appellant] handelt echter wel in de uitoefening van een bedrijf. De enkele stelling van [appellant] dat hij als kleine ondernemer een met een consument vergelijkbare positie inneemt is onvoldoende voor een geslaagd beroep op de reflexwerking van de betreffende algemene voorwaarde. Voorts neemt het hof in aanmerking dat het hierbij gaat om een boetebeding en niet om een daadwerkelijke schade. Om matiging van die boete op grond van artikel 6:94 BW heeft [appellant] overigens niet verzocht.
De grief wordt derhalve verworpen.
3.13.10.
Ten aanzien van deze factuur heeft [appellant] tenslotte bij grief VI aangevoerd dat ten onrechte btw in rekening wordt gebracht omdat geen sprake is van een levering of dienst. Nu de factuur enkel melding maakt van contractboetes valt zonder nadere toelichting van CWS, welke toelichting achterwege is gebleven, niet in te zien waarom btw over deze boete verschuldigd is. Het hof zal derhalve rekening houden met een vermindering van de vordering ad € 331,19.
3.13.11.
factuur nummer [factuurnummer 3] d.d. 11 november 2010 ad € 1.061,46
3.13.12.
[appellant] komt enkel op tegen de op deze factuur in rekening gebrachte btw, stellende dat geen sprake is van een levering of dienst. Deze grief mist feitelijke grondslag. Uit overweging 2.6. en 2.7.5. van het eindvonnis blijkt dat de kantonrechter deze factuur niet heeft toegewezen.
3.13.13.
factuur nummer [factuurnummer 4] d.d. 9 mei 2011 ad € 829,69
3.13.14
Bij die factuur – waarbij een vijftal bedragen tot een totaal van € 638,78 excl. btw werd gecrediteerd - is een bedrag ad € 1.336,00 excl. btw in rekening gebracht in verband met 32 handdoekrollen à € 41,75 onder vermelding van
“handdoekrollen bevonden zich in dusdanige staat dat deze per direct vernietigd diende te worden”
[appellant] betwist dat de rollen beschimmeld waren en niet op de gebruikelijke manier gereinigd konden worden Subsidiair betwist [appellant] het bedrag ad € 41,75 dat per rol in rekening is gebracht. CWS handhaaft haar ter comparitie ingenomen stelling dat de handdoeken beschimmeld en niet meer bruikbaar waren.
3.13.14
Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft bij CvA aangegeven dat hij de rollen in gebruikelijke staat heeft teruggegeven. In reactie daarop heeft CWS ter comparitie gesteld dat de rollen beschimmeld waren. [appellant] heeft daar ter comparitie niet meer uitdrukkelijk op gereageerd. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat [appellant] zijn verweer bij CvA heeft prijsgegeven. Nu [appellant] in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat de handdoekrollen niet meer gereinigd konden worden rust in beginsel op CWS het bewijs van haar aan de vordering ten grondslag liggende stelling dat de handdoekrollen niet meer gereinigd konden worden. Een dergelijk bewijsaanbod is door CWS noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gedaan. Nu niet is komen vast te staan dat de handdoekrollen niet meer bruikbaar waren, is grief IX terecht voorgesteld. Nu de grief zich tot de niet verschuldigdheid van het factuurbedrag beperkt, zal de factuur ad € 829,69 niet worden toegewezen.
3.14.
Met grief X voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het gestelde van [appellant] met betrekking tot de aan hem toekomende vergoeding voor teveel gebruikte rollen.
[appellant] voert aan dat vaststaat dat de handdoekautomaten te veel rollen verbruikten. CWS heeft zelf voorgesteld een bedrag ad € 306,24 exclusief btw te crediteren. In haar brief van 12 oktober 2010 geeft CWS nog aan dat die creditering nog zal plaatsvinden. Dit bedrag had tenminste op de vordering in mindering moeten worden gebracht. [appellant] heeft – naar hij stelt - bij antwoord echter onderbouwd aangevoerd dat CWS is uitgegaan van een onjuiste schatting en [appellant] heeft het meerverbruik becijferd op een te veel betaald bedrag van € 2.296,99. Dit bedrag had de rechtbank, aldus [appellant] op de vordering van CWS in mindering moeten brengen.
3.14.1.
CWS voert als verweer dat uit de inmiddels overgelegde verbruiksgegevens blijkt dat [appellant] juist substantieel minder handdoekrollen is gaan gebruiken na plaatsing van de non-touch handdoekautomaten.
3.14.2.
Het hof stelt onder verwijzing naar het hiervoor onder 3.9.9. en 3.12.3 overwogene voorop dat [appellant] zijn stelling dat er sprake is van een meerverbruik aan handdoekrollen tot een bedrag van € 2.296,99 in het licht van de door CWS overgelegde verbruiksregistratie onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof passeert die stelling.
Subsidiair beroept [appellant] zich op de door CWS bij brief van 12 oktober 2010 gedane toezegging dat een bedrag van € 306,24 exclusief btw gecrediteerd zou worden na ontbinding van de overeenkomst. Nu die toezegging inderdaad blijkt uit de brief van 12 oktober 2010 en CWS deze toezegging niet heeft betwist, zal  het hof het beroep van [appellant] op verrekening tot dit bedrag toewijzen. Voor verrekening komt inclusief btw (tegen percentage 2010 ad 19%) in aanmerking een bedrag van € 364,43.
3.15.
Met grief XI voert [appellant] aan dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan de stelling van [appellant] dat hem huur in rekening werd gebracht voor apparaten die CWS zelf wegens het disfunctioneren daarvan heeft moeten uitschakelen. Het gaat daarbij, aldus [appellant], tenminste om een bedrag van € 1.300,-- dat op de eventuele vordering van CWS in mindering moet worden gebracht.
3.15.1.
Het hof overweegt als volgt. CWS heeft ter comparitie aangegeven dat de handdoekautomaat na uitschakeling van één van de twee sensoren gewoon bleef werken. Ook de getuige [accountmanager CWS] verklaart hierover uitdrukkelijk in zijn hiervoor weergegeven getuigenverklaring. Het had op de weg van [appellant] gelegen om hierop gemotiveerd te reageren. Nu hij zulks heeft nagelaten wordt grief XI als onvoldoende onderbouwd verworpen.
3.16.
De slotsom is dat op de door de kantonrechter toegewezen vordering in hoofdsom de volgende bedragen in mindering strekken:
- € 	   7,80 ( overweging 3.13.1.);
- €	 331,19 ( overweging 3.13.10);
- €	 829,69 ( overweging 3.13.14);
-
€	 364,43
(overweging 3.14.2);
€	1.533,11
3.17.
De door [appellant] verschuldigde hoofdsom bedraagt derhalve € 2.843,05 (het in r.o. 3.3.2 genoemde bedrag groot € 4.376,16 minus € 1.533,11). Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen met uitzondering van de toegewezen hoofdsom. Het vonnis van de kantonrechter zal uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de toegewezen hoofdsom worden vernietigd.
3.18.
[appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van CWS in hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover een bedrag aan hoofdsom van € 4.376,16 is toegewezen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om tegen bewijs van kwijting aan CWS een bedrag te betalen, groot € 2.843,05, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand vanaf 13 mei 2010 tot aan de dag van voldoening, alsmede een bedrag van € 656,42 aan bedongen buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis is betaald;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van CWS tot op heden begroot op € 683,-- griffierecht en € 632,-- salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.M. Aarts en P.P.M. Rousseau, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
griffier					rolraadsheer