ECLI:NL:GHAMS:2014:1473
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer					: 200.131.256/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/534006/HA ZA 13-67
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats 1],
appellante,
advocaat: mr. H.G. Tienstra te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 20 juni 2013, hersteld bij exploot van 4 juli 2013, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2013, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 4 februari 2014 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [appellante] door mr. J.T. Kruis, advocaat [NAAM], [geïntimeerde] door mr. [NAAM]. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft - kennelijk onder wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, naar het hof begrijpt, de vordering van [geïntimeerde] in conventie zal afwijzen en in reconventie:
a. de verdeling zal gelasten van het erfpachtrecht met betrekking tot perceel en woonhuis aan de [adres 1] te [woonplaats 1],
b. zal bepalen dat voormeld erfpachtrecht aan [appellante] wordt toebedeeld en dat [appellante] een vergoeding wegens overbedeling aan [geïntimeerde] zal betalen, dat deze vergoeding zal worden vastgesteld op de waarde van het aandeel van [geïntimeerde] in het onverdeelde erfpachtrecht ten tijde van het uitspreken van de verdeling en dat bij deze waardebepaling rekening zal worden gehouden met de door ieder van partijen (voor eigen rekening)  tot stand gebrachte veranderingen en verbeteringen aan het pand,
c. zal bepalen dat voornoemde waardebepaling zal geschieden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 van de tussen partijen op 29 juli 1992 gesloten overeenkomst,
d. zal bevelen dat [geïntimeerde] volledig meewerkt aan de vervreemding van haar aandeel in het erfpachtrecht aan [appellante] en aan de vaststelling van voormelde waardebepaling, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom,
alles met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft - eveneens onder wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, naar het hof begrijpt, het hoger beroep zal verwerpen, de vorderingen in reconventie zal afwijzen en in conventie, samengevat:
1. zal bepalen dat voormeld erfpachtrecht wordt verdeeld,
2.
primair:
zal bevelen dat [appellante] volledig meewerkt aan, kort gezegd, splitsing van het erfpachtrecht in appartementsrechten, met dien verstande dat aan [geïntimeerde] het uitsluitend gebruik van de tweede verdieping en de zolderverdieping wordt toegewezen en aan [appellante] het uitsluitend gebruik van de begane grond, de eerste verdieping en de tuin, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom,
subsidiair:
zal bepalen dat erfpachtrecht wordt toebedeeld aan [geïntimeerde] tegen vergoeding (door haar aan [appellante]) van de overwaarde,
meer subsidiair:
zal bepalen dat de netto-opbrengst van erfpachtrecht (tussen partijen) wordt verdeeld nadat een en ander op een door het hof te bepalen wijze zal zijn verkocht,
meest subsidiair:
zal bepalen dat erfpachtrecht wordt verdeeld op een door het hof te bepalen wijze,
3. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] en [appellante] ieder voor de helft dienen bij te dragen aan de kosten van verdeling,
4. zal bepalen dat, indien er bij deze verdeling sprake is van overbedeling van [appellante], deze de nader vast te stellen overwaarde aan [geïntimeerde] dient te vergoeden,
alles met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Partijen, zussen van elkaar, hebben op 22 juni 1992 gezamenlijk (ieder voor de onverdeelde helft) het erfpachtrecht gekocht dat recht geeft op de grond met woonhuis aan de [adres 1] te [woonplaats 1], kadastraal bekend gemeente Amsterdam, [nummer] (hierna: het erfpachtrecht). Het woonhuis bestond destijds uit drie woningen, een op de begane grond ([adres 2]), een op de eerste verdieping ([adres 3]) en een op de tweede verdieping en zolderverdieping ([adres 4]). In een notariële akte van 29 juli 1992 (verder: de overeenkomst) hebben partijen met betrekking tot deze gemeenschap nadere regels omtrent het gebruik en het beheer vastgelegd. De feitelijke situatie is sinds het vertrek van de huurder van een gedeelte van het woonhuis in 1996 aldus dat [appellante] uitsluitend gebruik maakt van begane grond, eerste verdieping en tuin en [geïntimeerde] uitsluitend van tweede verdieping en zolderverdieping. [appellante] heeft toen zonder vergunning van de gemeente Amsterdam de begane grond en de eerste verdieping met elkaar verbonden door een binnentrap aan te brengen. Deze situatie is hangende het onderhavige hoger beroep gelegaliseerd door een door de gemeente Amsterdam, Stadsdeel Zuid,  op 10 december 2013 verleende samenvoegingsvergunning.
3.2.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] - na wijziging van eis - primair onder meer gevorderd dat het erfpachtrecht wordt verdeeld door middel van splitsing in appartementsrechten conform de huidige feitelijke situatie en dat [appellante] aan die splitsing volledig meewerkt. [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot medewerking van de vervreemding van haar aandeel in de onderhavige gemeenschap aan [appellante] op voet van artikel 6 van de overeenkomst.
3.3.
In de overwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank, de vorderingen in conventie en in reconventie in onderlinge samenhang besprekende, allereerst geoordeeld dat het erfpachtrecht zal worden verdeeld en dat daarbij, gelet op het partijdebat, slechts uitkoop van de een door de ander en splitsing reële mogelijkheden zijn. [appellante] heeft tegen deze overwegingen geen grief gericht en in de stellingen van [geïntimeerde] in hoger beroep ligt besloten dat zij deze oordelen onderschrijft, met dien verstande dat zij, kort gezegd, desnoods verkoop van het erfpachtrecht aan een derde wenst, maar geen toedeling ervan aan [appellante]. Uitgangspunt is derhalve ook voor het hof dat de gemeenschap, bestaande in het erfpachtrecht, moet worden verdeeld.
3.4.
De rechtbank heeft in overweging 4.4 geoordeeld dat zij de reconventionele vordering zal afwijzen omdat zij onvoldoende verschil in belang tussen partijen ziet om tot toedeling van het erfpachtrecht aan [appellante] te beslissen. Ieder van partijen heeft volgens de rechtbank belang bij het behoud van haar woning voor eigen gebruik. In de overwegingen 4.5 en volgende heeft de rechtbank de vraag besproken of de in conventie gevorderde splitsing toewijsbaar is en geconcludeerd dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij heeft in overweging 4.8 aangekondigd het erfpachtrecht aldus te verdelen dat aan [geïntimeerde] het bovenste appartementsrecht (tweede verdieping en zolderverdieping) en aan [appellante] het onderste appartementsrecht (begane grond, eerste verdieping en tuin) zal worden toegewezen, waarbij partijen ieder voor de helft aan de kosten van verdeling dienen bij te dragen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij deze verdeling pas zal gelasten, als de daarvoor noodzakelijke splitsing zal zijn gerealiseerd en de overbedelingsvordering die in verband daarmee waarschijnlijk zal zijn ontstaan, is vastgesteld. Bij dictum van het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie [appellante] op straffe van de verbeurte van een dwangsom veroordeeld volledig mee te werken aan alle handelingen die voor de bedoelde splitsing noodzakelijk zijn en de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de parkeerrol verwezen voor “conclusie na splitsing” aan de zijde van [geïntimeerde]. In reconventie heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden.
3.5.
Met haar hoger beroep komt [appellante] tegen de voormelde beslissingen op, alsmede tegen de gronden waarop deze berusten. Aangezien de rechtbank bij het bestreden vonnis bij dictum aan enig deel van het gevorderde aan eind heeft gemaakt (te weten de door [geïntimeerde] in conventie gevorderde medewerking van [appellante] aan splitsing), is het bestreden vonnis ten dele een eindvonnis, zodat [appellante] in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Tot goed begrip wordt verder nog vermeld dat het bestreden vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld, omdat zij alle inhouden dat de rechtbank ten onrechte en op basis van een onjuiste belangenafweging heeft geoordeeld dat de tussen partijen bestaande gemeenschap moet worden verdeeld door middel van splitsing van het erfpachtrecht (in plaats van door middel van toedeling aan [appellante]). Mede gezien de in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde] op grond waarvan ook zij thans (zij het subsidiair) toedeling van het erfpachtrecht aan zichzelf vordert, zal het hof de vorderingen over en weer in volle omvang en in onderlinge samenhang beoordelen.
3.6.1.
Splitsing van het erfpachtrecht als wijze van verdeling (vgl. art. 3:185 lid 2 sub a BW) ligt in eerste instantie het meest voor de hand. Immers, een dergelijke verdeling zou neerkomen op een formalisering van de huidige situatie, waarin partijen ieder eigenaar zijn van de onverdeelde helft van het erfpachtrecht en elk een gedeelte van het erfpachtrecht feitelijk gebruiken. Na splitsing zouden zij allebei eigenaar en feitelijk gebruiker blijven, zij het van het alsdan verdeelde erfpachtrecht. Het hof ziet echter in de omstandigheden van het geval aanleiding te oordelen dat splitsing niet als verdelingswijze in aanmerking komt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.6.2.
In haar inleidende dagvaarding van 4 januari 2013 stelt [geïntimeerde] onder meer het volgende:
“4. Sinds enige jaren is de verstandhouding tussen partijen slechter geworden. Er is onenigheid ontstaan over verschillende aspecten, waaronder over de betaling van de gemeentelijke belastingen, allerhande onderhoudswerkzaamheden en de canon voor de erfpacht (…)
5. Teneinde voor de toekomst dergelijke geschilpunten uit te sluiten en de theoretische mogelijkheid te creëren om haar aandeel in de gemeenschap te verkopen, wil eiseres thans tot verdeling van de gemeenschappelijke zaak komen. (…)”.
Dat de verstandhouding tussen partijen slechter is geworden heeft [appellante] niet weersproken. Integendeel, bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft zij gesteld dat verhouding tussen partijen “inmiddels onherstelbaar verstoord (is) geraakt”. Ook uit de toen door [geïntimeerde] geponeerde stellingen en de door haar gekozen terminologie (“dat [appellante] geen middel schuwt om haar gelijk te halen” en “nog kwalijker zijn alle leugens die [appellante] de wereld in helpt”) blijkt dat de verhouding tussen partijen zeer ernstig is verstoord en wel in ernstiger mate dan dit ten tijde van de inleidende dagvaarding het geval was.
3.6.3.
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi in appel gesteld dat splitsing “simpelweg aan(sluit) bij de huidige situatie” en dat er door splitsing “feitelijk niet zoveel verandert”. Zal dit met betrekking tot de feitelijke woonsituatie na splitsing zeker het geval zijn, het geldt - naar de verwachting van het hof - ook ten aanzien van de tussen partijen bestaande verstoorde verstandhouding. Het staat immers vast dat partijen ook na splitsing via de verplicht op te richten vereniging van appartementseigenaars, waarvan alleen zij de leden zullen zijn, allerlei beslissingen met betrekking tot het woonhuis zullen hebben te nemen, bijvoorbeeld ten aanzien van onderhoud. Het inhuren van een onafhankelijk administrateur voorkomt dat slechts ten dele. Partijen blijven aldus, zoals [appellante] dat bij gelegenheid van de pleidooien in appel pregnant heeft uitgedrukt, “tot elkaar veroordeeld”. Bovendien zullen ook in het kader van de uit te voeren splitsing tal van keuzes gezamenlijk moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden voor de splitsing noodzakelijk zijn en op welke wijze deze moeten worden uitgevoerd. Met [appellante] is het hof van oordeel dat een splitsing daardoor een (voortdurende) bron voor nieuwe conflicten tussen partijen zal opleveren, zulks terwijl het doel van [geïntimeerde] bij de onderhavige procedure was, zoals onder 3.6.2. geciteerd, geschilpunten voor de toekomst uit te sluiten. Bovendien noopt eventuele splitsing onherroepelijk tot door beide partijen te maken kosten waarvan de omvang op dit moment allerminst vaststaat noch is te overzien en over welke omvang partijen (fundamenteel) van mening verschillen. [appellante] is niet bereid dergelijke kosten te maken en hof ziet, mede gezien al het voorgaande, geen aanleiding haar tot het maken van die kosten te dwingen.
3.6.4.
De conclusie is derhalve dat een verdeling van de gemeenschap door middel van splitsing niet aangewezen is. Het bestreden vonnis, waarin op dit punt anders is geoordeeld, zal daarom (bij een volgend arrest) worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] tot splitsing zal alsnog worden afgewezen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde], voor zover dat geacht kan worden op deze vordering betrekking te hebben, wordt als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
3.7.1
Vervolgens rijst de vraag op welke wijze de gemeenschap dan (wel) moet worden verdeeld. Zowel [appellante] als [geïntimeerde], laatstgenoemde subsidiair (namelijk voor het geval het hof een andere wijze van verdeling dan door middel van splitsing zou gelasten), wenst dat het erfpachtrecht aan haarzelf wordt toebedeeld, met de verplichting de overwaarde aan de ander te vergoeden. Uit haar stellingname in hoger beroep blijkt bovendien dat [geïntimeerde] liever ziet dat het erfpachtrecht/de woning aan een derde wordt verkocht (vgl. art. 3:185 lid 2 sub c BW) dan dat dit aan [appellante] wordt toebedeeld. Anders dan [appellante] bij pleidooi in appel heeft aangevoerd, stond het [geïntimeerde] vrij dit standpunt in hoger beroep in te nemen en in zoverre kan hierin (desnoods) een voorwaardelijke incidentele grief tegen overweging 4.2 van het bestreden vonnis worden gelezen. Anders dan in eerste aanleg bestaat aldus de mogelijkheid dat het hof voor deze wijze van verdeling zal kiezen.
3.7.2.
Gelet op het oordeel van het hof met betrekking tot splitsing lijkt onafwendbaar dat tenminste een van partijen door de rechter zal worden gedwongen haar woning op te geven, indien partijen er niet alsnog gezamenlijk voor kiezen de status quo te handhaven of het erfpachtrecht aan een derde te verkopen. Om die reden geeft het hof partijen in overweging alsnog tot een vergelijk te komen teneinde dit te voorkomen. In dat kader kan het nuttig zijn, zoals het hof bij gelegenheid van de pleidooien al heeft aangegeven, de hulp van een mediator in te roepen. Mochten partijen er bij blijven dat het hof het erfpachtrecht bij uitsluiting aan een van hen moet toedelen, dan worden zij, het eerst [appellante], in de gelegenheid gesteld bij akte
kort en bondig
aan te geven waarom het hof tot toedeling aan [appellante] respectievelijk [geïntimeerde] zou moeten overgaan. Op deze kwestie zijn partijen in hun onderscheiden memories niet uitgebreid ingegaan. Het hof kan dat wel begrijpen (enerzijds vanwege het accent van het debat op de door de rechtbank gekozen splitsing, anderzijds vanwege het feit dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen toedeling van het erfpachtrecht aan zichzelf had gevorderd), maar wenst thans te dier zake nader te worden voorgelicht. De zaak zal hiertoe, op een termijn van drie maanden, naar de rol worden verwezen. Vanzelfsprekend staat het partijen ook vrij er gezamenlijk voor te opteren dat het hof zal bepalen dat het erfpachtrecht aan een derde wordt verkocht.
3.8.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 juli 2014 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het doel als onder 3.7.2 (slot) aangegeven, waarna [geïntimeerde] eveneens een akte zal mogen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.