ECLI:NL:RBROT:2015:2480
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 14/8099
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 april 2015 in de zaak tussen
1. 	[eiseres]
,
2.[eiseres]
3
.[eiseres]
4.[eiseres]
5.[eiseres]
alle gevestigd te Spijkenisse, eiseressen,
gemachtigde: mr. A. Kamphuis,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Spijkenisse (sinds 1 januari 2015: gemeente Nissewaard)
, verweerder,
gemachtigde: mr. H.F.J. Noppen.
De vergunninghouder
[vergunninghouder]
heeft niet gereageerd op het verzoek om aan het geding deel te nemen.
Procesverloop²
Bij besluit van 7 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder een omgevings-vergunning verleend voor de locatie Lucebertstraat 28 te Spijkenisse voor het intern verbouwen en wijzigen van de bestemming.
Eiseressen onder 1. en 2. hebben beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op hun bezwaar.
Bij besluit van 2 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseressen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2015. Eiseressen zijn verschenen, vertegenwoordigd door [bestuurders] bijgestaan door
mr. G.M. Blanken, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Verweerder heeft vergunning verleend voor het intern verbouwen van een bouwwerk en het gebruik in afwijking van de bestemming ‘detailhandel en archeologie’ ten behoeve van de vestiging van een restaurant. Op de locatie is volgens het geldende bestemmingsplan ‘Noord’ alleen ondergeschikte horeca mogelijk. Verweerder heeft toepassing gegeven aan artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Het plan voorziet in een restaurant met 500 zitplaatsen aan een woonboulevard.
2. Eiseressen onder 1. en 2. hebben na ingebrekestelling van verweerder op 2 oktober 2014 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op hun bezwaar.  Verweerder heeft het maximum bedrag aan dwangsommen (€ 1.260,-) betaald en op 2 december 2014 alsnog het bestreden besluit genomen. Het beroep niet tijdig beslissen behoeft dan ook vanwege het ontbreken van procesbelang geen verdere bespreking en zal niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld door de vijf hierboven weergegeven eiseressen. Voor eiseressen onder 1. en 2. was dat niet nodig, omdat hun beroep niet tijdig beslissen van rechtswege was gericht tegen het reële besluit.
Aan de eiseressen genoemd onder 3., 4. en 5. is gevraagd aan te tonen dat zij rechtsgeldig bezwaar hebben gemaakt. Voor de onder 3. [eiseres] en de vennoten [bestuurders] is dat voldoende gebleken. Het bezwaarschrift met de vermelding[bestuurders] in samenhang met de overgelegde uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, alsmede de overgelegde machtiging bieden daarvoor voldoende grond. Omtrent de onder 4. genoemde [eiseres]. is met de overgelegde stukken voldoende aangetoond dat rechtsgeldig bezwaar is gemaakt. Dat geldt evenwel niet voor de[eiseres]. Die naam komt in het bezwaarschrift niet voor. Dat in het bezwaarschrift wel de naam van de bestuurder[bestuurders]staan vermeld, doet daaraan niet af. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 december 2009 (ECLI:NL:RVS:2009: BK7437) maakt dat niet anders. In dat geval was uit het briefpapier af te leiden namens wie bezwaar werd gemaakt. Daar is in dit geval geen sprake van. De stelling dat aldus de kans op herstel van het verzuim in bezwaar is ontnomen, gaat niet op. Het verzuim is pas met het instellen van het beroep ontstaan en in beroep is de kans geboden het verzuim te herstellen. Het beroep van [eiseres]is derhalve niet-ontvankelijk.
4. Eiseressen zijn afgezien van eiseres onder 2. horecaondernemingen uit Spijkenisse. Volgens vaste jurisprudentie, zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2015, (ECLI:NL:RVS:2015:22) is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, belanghebbende. Dit is bij bestemmingsplannen slechts het geval indien de onderneming in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam is als de in het plan voorziene bedrijvigheid. Uit de gedingstukken is naar voren gekomen dat vergunning is verleend voor een restaurant van een vergelijkbare categorie als de ondernemingen van eiseressen. Eiseressen zijn derhalve werkzaam binnen hetzelfde segment en in hetzelfde verzorgingsgebied en daarmee als concurrent belanghebbende.
Eiseres onder 2. is als verhuurder van het pand waar eiseres onder 1. haar restaurant exploiteert eveneens belanghebbende. De rechtbank ziet daarvoor steun in de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2897).
5. Verweerder heeft gesteld dat het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de weg staat aan de beoordeling van de beroepsgronden. Verweerder acht van belang dat de afstand tussen het restaurant in kwestie  en de panden van eiseressen onder 1. en 2. ongeveer 4 kilometer bedraagt. De rechtbank stelt vast dat de[onderneming] zijn gelegen op een afstand van respectievelijk 2,7 en 2,4 kilometer van het restaurant in kwestie. Een bestemmingsplan kan worden aangemerkt als mede te dienen ter bescherming van een aanvaardbaar ondernemersklimaat. Bij de gebruikmaking van de bevoegdheid van het bestemmingsplan af te wijken, zal verweerder de betrokken belangen dienen af te wegen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de afstanden in dit geval maken dat de hier in het geding zijnde normering van de ruimtelijke ordening kennelijk niet dient ter bescherming van de belangen van eiseressen.
6. Eiseressen betogen dat verweerder niet op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor vergunning heeft kunnen verlenen. In dit artikel is bepaald dat de maximale oppervlaktemaat 1.500 m² bedraagt. Het plan is daarmee volgens eiseressen in strijd.
6.1.
Verweerder stelt dat het Bor is gewijzigd per 1 november 2014 en dat er geen overgangsrecht is, zodat in bezwaar het nieuwe artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor geldend is, waarin geen maximumoppervlakte is genoemd.
Eiseressen hebben terecht aangevoerd dat er wel overgangsrecht is getroffen. In het ‘Besluit van 4 september 2014 tot wijziging van het Besluit omgevingsrecht en diverse andere algemene maatregelen van bestuur in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht’ (Staatsblad, 2014, nr.333) is in artikel I, onder M, artikel 8 van het Bor gewijzigd. In het toegevoegde derde lid is bepaald dat op een aanvraag voor een activiteit waarvoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a onder 3ͦ, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een vergunning kan worden verleend, die is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van een besluit tot wijziging van dit besluit, waarop op dat tijdstip nog niet onherroepelijk is beslist, en betrekking heeft op een activiteit die bij die wijziging als activiteit als bedoeld in artikel 4 van de bijlage is aangewezen, het oude recht van toepassing blijft. Het Bor is gewijzigd per 1 november 2014. Nu de aanvraag is ingediend vóór 1 november 2014 en er op die datum nog niet onherroepelijk was beslist, dient te worden beoordeeld of alleen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a onder 3ͦ, van de Wabo een vergunning kon worden verleend.
6.2.
Bepalend voor die vraag is of de maximumoppervlakte van 1.500 m² is overschreden. Niet in geschil is dat de totale oppervlakte van het restaurant thans 1.808 m² bedraagt. Verweerder heeft de vergunning evenwel in twee delen gesplitst. Bij het bestreden besluit is volgens verweerder 1.496 m² vergund en bij het besluit van 4 februari 2015 een niet nader aangeduide uitbreiding. Dit laatste besluit staat niet ter beoordeling.
6.3.
Eisers betwisten dat deze opsplitsing mogelijk is. Volgens eiseressen volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ3375) dat een bouwplan alleen kan worden gesplitst, indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. Volgens eiseressen doet die situatie zich hier niet voor en is bovendien de berekening onjuist.
6.4.
Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo (Kamerstukken II 2006/2007, 30 844, nr. 3, blz. 93) kan een omgevingsvergunning voor een bepaalde activiteit niet zelfstandig worden verleend als de betreffende activiteit tegelijkertijd ook moet worden aangemerkt als een andere activiteit die zelfstandig omgevings-vergunningplichtig is. Het moet - aldus de memorie van toelichting - daarbij gaan om twee of meer activiteiten die fysiek niet van elkaar zijn te scheiden.
6.5.
De rechtbank overweegt dat uit de gedingstukken niet kan worden opgemaakt dat het gaat om twee delen die fysiek van elkaar te scheiden zijn. Hoewel aanvankelijk was beoogd een winkel te openen in het restaurant is niet duidelijk in hoeverre de activiteit thans  kan worden onderscheiden van het restaurant. De stelling van verweerder dat het moet gaan om  verschillende categorieën activiteiten van de Wabo gaat niet op, waarbij de rechtbank in dit verband verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 16 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2013: 2628).
6.6.
Voorts is onduidelijk hoe verweerder aan het getal van 1.496 m² is gekomen. Uit het verweerschrift van verweerder bij de bezwaaradviescommissie volgt dat de verkeersruimte op de begane grond en het trappenhuis voor 60% zijn meegeteld. 40% is toegerekend aan de beoogde winkelruimte op de bovenverdieping die uiteindelijk niet is gerealiseerd. Verweerder betoogt dat deze ruimten helemaal buiten beschouwing konden blijven, omdat de functie niet verandert. Uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland  van 2 december 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:11549) waarnaar verweerder verwijst ter onderbouwing van dit standpunt, zijn de trappen en gangen die ten dienste staan aan de gewijzigde functie wel betrokken. In zoverre gaat dit betoog niet op. Bovendien hebben eiseressen terecht vraagtekens gesteld bij de verdeling 60/40, nu de oppervlakte van de winkel slechts 162 m² bedraagt. Eiseressen hebben verder terecht opgemerkt dat de trap van de expeditieruimte op de begane grond van 102 m², die niet is betrokken in de vergunning, volgens de tekening uitkomt in de koeling/spoelruimte van het daarboven gelegen restaurant. Niet valt in te zien waarom verweerder deze ruimte heeft toegerekend aan de winkel.
6.7.
Dit alles leidt ertoe dat verweerder niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de vergunning aldus kon worden gesplist in twee delen waarvoor los van elkaar vergunning kon worden verleend en dat de berekening van de oppervlakte van het bij het primaire besluit verleende gedeelte juist is. Verweerder heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat met toepassing van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor, zoals dat voor 1 november 2014 luidde, vergunning kon worden verleend.
6.8.
Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen op bezwaar.
6.9.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
6.10.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep niet tijdig beslissen en het beroep van [eiseres] niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van de overige eiseressen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.960,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, rechter, in aanwezigheid van
mr. I.M.L.J. Spierings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
9 april 2015.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.