ECLI:NL:GHDHA:2013:1933
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.096.102/01
Rolnummer rechtbank	: 333949 / HA ZA 09-1792
Arrest d.d. 25 juni 2013
in de zaak van
1.
[appellant sub 1]
, en
2.
[appellant sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appelanten in het principaal hoger beroep,
verweerders in het incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen te noemen: [appellant sub 1 c.s. ],
advocaat: mr. A.H.G. Katz te Rotterdam,
tegen
Gemeente Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appelante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 21 september 2011 is [appellant sub 1 c.s. ] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector civiel, tussen partijen gewezen vonnis van 22 juni 2011. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s. ] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de Gemeente de grieven van [appellant sub 1 c.s. ] bestreden en op haar beurt twee grieven aangevoerd. Deze incidentele grieven zijn door [appellant sub 1 c.s. ] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden.
Vervolgens heeft de Gemeente de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellant sub 1 c.s. ] is eigenaar van een pand aan de [A-straat 1] te [plaats] (verder: het pand).
2.2
Bij brief van 18 maart 2002 heeft de Gemeente [appellant sub 1 c.s. ] een conceptbesluit toegestuurd, inhoudende de aanschrijving tot het treffen van noodzakelijke voorzieningen als bedoeld in de Woningwet aan het pand. De gemeente heeft [appellant sub 1 c.s. ] in de gelegenheid gesteld op het concept te reageren.
2.3
Bij faxbericht van 28 maart 2002 reageerde [appellant sub 1 c.s. ] als volgt:
"(…) Bij deze deel ik u mede, dat ik nog 6 weken de tijd nodig heb, om de woning leeg te maken.
Tevens zullen wij over 6 weken starten met de werkzaamheden, die u mij aanschrijft.
Gaarne verzoek ik u om de tijd te geven om de woning leeg te halen en dan op een fatsoenlijke wijze de woning helemaal in orde te maken. (…)"
2.4
Op 4 juni 2002 heeft de gemeente vervolgens een aanschrijvingsbesluit genomen (hierna: het Besluit). In het besluit is onder meer vermeld:
"(…) U hebt hierop d.d. 28 maart 2002 per fax gereageerd en de navolgende punten onder de aandacht gebracht: (…)
Onze reactie hierop is de volgende:
-	Wij van mening zijn dat de gegeven termijnen haalbaar zijn en dit geen reden voor ons is om af te zien van deze aanschrijving.
Gelet op het bovenstaande besluiten wij u overeenkomstig artikel 14, eerste lid, van de Woningwet aan te schrijven om binnen 6 weken na de dagtekening van dit besluit de in de voorzieningenlijst genoemde werkzaamheden op afdoende wijze te (laten) verrichten. Tevens dienen de eventueel uit deze voorziening(en) voortvloeiende (herstel)werkzaamheden te worden uitgevoerd. Met het oog op de aard en de omvang van de uit te voeren werkzaamheden achten wij de gestelde termijn alleszins redelijk (…)"
2.5
Bij het Besluit behoort een zogenoemde “gebrekenlijst”, waarin opgenomen de ingevolge het besluit te verrichten werkzaamheden. Op grond van het Besluit was [appellant sub 1 c.s. ] verplicht de desbetreffende werkzaamheden binnen zes weken nadien te (laten) verrichten.
2.6
[appellant sub 1 c.s. ] heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen het Besluit.
2.7
[appellant sub 1 c.s. ] heeft de aangeschreven werkzaamheden niet tijdig zelf uitgevoerd. Om deze reden heeft de Gemeente aannemingsbedrijf Dickhoff-Spindler opdracht gegeven de werkzaamheden uit te voeren.
2.8
Voor de verrichte werkzaamheden heeft Dickhoff-Spindler een bedrag van € 111.990,86 exclusief BTW bij de gemeente in rekening gebracht. Bij brief van 17 juni 2003 heeft de Gemeente dit bedrag, vermeerderd met 15% beheerskosten en 19% BTW, aan [appellant sub 1 c.s. ] doorberekend.
2.9
Daarna hebben partijen overleg gevoerd over een betalingsregeling. [appellant sub 1 c.s. ] heeft in dit kader bedragen van in totaal € 15.500,= betaald.
2.10
Vanaf medio 2006 werd [appellant sub 1 c.s. ] in zijn contacten met de Gemeente bijgestaan door een advocaat, aanvankelijk door mr. [NAAM], later door mr. [NAAM].
2.11
Mr. [NAAM]20 november 2006 onder meer aan de Gemeente:
"(…) Naar aanleiding van ons telefoongesprek op 6 november jongstleden heb ik contact gehad met cliënt betreffende de (…) door de gemeente uitgevoerde verbouwingen en aanpassingen aan het pand van cliënt aan de [A-straat 1].
Daaruit is mij gebleken dat cliënt eigenlijk nog niet afdoende begrepen heeft wat de ernst en aard van de voorliggende problematiek is. Desondanks is hem duidelijk dat hij verschuldigd is ter zake de door derden in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden. Hij had inmiddels uiteindelijk een aanvang gemaakt met het beproeven van de mogelijkheden middels een hypothecaire geldlening aan zijn verplichtingen te voldoen.
(…)
Cliënt verzocht mij zoals wij bespr(a)ken om soelaas ter zake de verplichtingen betreffende de door de gemeente geëntameerde verbouwingen en zijn daaruit voortkomende verplichtingen (…).
Uit ons gesprek is mij eveneens duidelijk geworden dat cliënt reeds geruime tijd met u in contact heeft gestaan over deze materie (…), ik begreep van u dat u alle relevante informatie ter zake de samenstelling van de afrekening reeds uit en te na aan hem verstrekt heeft en dat ik voor een betere inzichtelijkheid desbetreffend het dossier van cliënt kan inzien. Ik zal dit ter harte nemen nu ik mogelijk nog enige vragen heb over de bijkomende kosten naast de eigenlijke verbouwing. (…)"
2.12
Bij brief van 27 augustus 2008 schreef mr. [NAAM]:
"(…) [appellant sub 1] heeft de tweede hypotheek nodig om de schuld van [B-straat 1] te betalen maar ook om de veel hogere schuld van het pand [A-straat 1] te voldoen. (…). Door uw beslag kan er geen hypotheek worden gevestigd en dus kunnen beide schulden ook niet betaald worden. Daarom verzoek ik u met klem om het beslag op te heffen zodat de tweede hypotheek kan worden gevestigd en uw vorderingen kunnen worden voldaan."
2.13
Op 31 maart 2009 heeft het college van B&W van de Gemeente op grond van artikel 5:26 Awb (oud) een dwangbevel jegens [appellant sub 1 c.s. ] uitgevaardigd voor het nog openstaande bedrag van € 137.759,49, vermeerderd met rente (verder: het Dwangbevel). Dit Dwangbevel is op 7 mei 2009 aan [appellant sub 1 c.s. ] betekend, waarbij tevens aanspraak is gemaakt op 15% invorderingskosten.
2.14
[appellant sub 1 c.s. ] heeft de Gemeente doen dagvaarden en – zakelijk weergegeven – gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het Dwangbevel buiten effect te stellen, met proceskostenveroordeling.
2.15
In het kader van de onderhavige procedure heeft [appellant sub 1 c.s. ] aan mr. [NAAM]. J. van der Puil (verder: Van der Puil) verzocht de afrekening van Dickhoff-Spindler te bezien en te vergelijken met de gebrekenlijst en de daarop gebaseerde voorzieningenlijst. In zijn rapport van 1 december 2010 komt Van der Puil tot de conclusie dat Dickhoff-Spindler veel meer werkzaamheden heeft verricht dan voorkomend op de voorzieningenlijst, dat de werkzaamheden aan de balkons niet deugdelijk zijn uitgevoerd en dat de Gemeente door het accorderen van de rekening van Dickhoff-Spindler een veel te hoge prijs heeft betaald voor het geleverde werk. Van der Puil meent dat een bedrag van € 36.546,-- op de bestuursdwangkosten in mindering moeten worden gebracht wegens niet in de aanschrijving voorkomende werkzaamheden en € 4.000,-- wegens ondeugdelijk herstelde balkons.
2.16
Naar aanleiding van het rapport van Van der Puil heeft de Gemeente erkend dat Dickhoff-Spindler kosten in rekening heeft gebracht die niet kunnen worden beschouwd als kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang. De Gemeente heeft deze kosten begroot op € 24.492,--. De Gemeente heeft echter betoogd dat [appellant sub 1 c.s. ] is verrijkt doordat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd. De Gemeente achtte het redelijk de verrijking te stellen op 75% van de kosten, derhalve op  € 18.369,--.
2.17
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – het  Dwangbevel buiten effect gesteld voor zover daarbij méér van [appellant sub 1 c.s. ] wordt ingevorderd dan € 120.090,47 (zijnde de oorspronkelijk in rekening gebrachte kosten ad € 111.990,86, minus de door de Gemeente erkende teveel in rekening gebrachte kosten ad € 24.492,--, een en ander vermeerderd met 19% BTW en 15% beheerskosten, alsmede een bedrag van € 2.842,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten), verminderd met het reeds betaalde bedrag van € 15.500,-- en vermeerderd met wettelijke rente, en de proceskosten gecompenseerd.
3.1
In het principale hoger beroep vordert [appellant sub 1 c.s. ] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende "de Gemeente niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van de Gemeente af te wijzen", met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties. De grieven van [appellant sub 1 c.s. ] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het Besluit gegeven termijnen haalbaar zijn (grief 1), tegen de volgens [appellant sub 1 c.s. ] gebrekkige en suggestieve weergave van de feiten, waaruit de rechtbank de onjuiste conclusie trekt dat sprake was van erkenning door [appellant sub 1 c.s. ] van de vordering van de Gemeente (grief 2 t/m 5) tegen het ten onrechte niet bespreken van het verweer dat niet voldaan is aan het lonendheidscriterium van artikel 23 Woningwet (grief 6) alsmede het verweer dat aan [appellant sub 1 c.s. ] niet de keuze is geboden tussen voldoen aan de aanschrijving of ontruimen en slopen van het pand (grief 7), tegen toekenning van de beheerskosten (grief 8), alsmede de incassokosten (grief 9).
3.2
De Gemeente stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen van [appellant sub 1 c.s. ] niet kunnen worden toegewezen, omdat de Gemeente in eerste aanleg niets heeft gevorderd, maar zich daarentegen heeft verzet tegen de vordering tot buiteneffectstelling van het Dwangbevel. Dit verweer slaagt niet. Hoewel aan de Gemeente moet worden toegegeven, dat zij (formeel) geen vordering heeft ingesteld, is – ook voor de Gemeente – voldoende duidelijk dat het [appellant sub 1 c.s. ] gaat om de buiteneffectstelling van het Dwangbevel, waarmee (materieel) het kostenverhaal door de Gemeente wordt afgewezen. Het hof zal de vordering van [appellant sub 1 c.s. ] daarom aldus verstaan.
3.3
Subsidiair heeft de Gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht van het Besluit. De Gemeente brengt naar voren dat, nu door [appellant sub 1 c.s. ] geen bijzondere omstandigheden naar voren zijn gebracht die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen, het beginsel van formele rechtskracht met zich brengt dat het hof dient uit te gaan van de rechtmatigheid van het Besluit en de noodzaak van de daarin genoemde voorzieningen. Dit betekent, aldus de Gemeente, dat de noodzaak van de voorzieningen, de begunstigingstermijn, alsmede het lonendheidscriterium in de onderhavige procedure niet meer ter discussie staan.
3.4
Dit verweer slaagt. Het beginsel van formele rechtskracht houdt in dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals het geval was met het Besluit), de burgerlijke rechter – behoudens  bijzondere bijkomende omstandigheden – ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Nu door [appellant sub 1 c.s. ] geen bijzondere bijkomende omstandigheden zijn gesteld en [appellant sub 1 c.s. ] de door de Gemeente genoemde punten in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde had kunnen stellen, maar dat niet heeft gedaan, moet het hof thans uitgaan van de rechtmatigheid van het Besluit in al haar facetten. Dit betekent dat de eerste, tweede, zesde en zevende grief geen doel kunnen treffen.
3.5
De derde, vierde en vijfde principale grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking (zij het met enige kanttekeningen) slaagt. [appellant sub 1 c.s. ] erkent dat overleg is gevoerd met de Gemeente over een betalingsregeling en dat een dergelijke regeling tot stand is gekomen en dat in dat kader ook daadwerkelijk bedragen van in totaal € 15.500,-- zijn betaald, maar [appellant sub 1 c.s. ] stelt dat de betalingsregeling is aangegaan onder druk van de Gemeente en dat hij daarbij steeds heeft aangegeven dat hij het niet eens was met de hoogte van de vordering. De rechtbank heeft daarom ten onrechte de conclusie getrokken dat sprake was van een allesomvattende betalingsregeling, aldus [appellant sub 1 c.s. ].
3.6
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat de Gemeente bij brief van 17 juni 2003 aan [appellant sub 1 c.s. ] verzocht heeft de thans in geding zijnde kosten te voldoen. [appellant sub 1 c.s. ] stelt weliswaar dat hij daarna steeds heeft aangegeven dat hij het niet eens was met de hoogte daarvan, maar hij onderbouwt deze stelling op geen enkele wijze, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht in het licht van het gemotiveerde verweer van de Gemeente. Dit klemt te meer nu in de hierboven onder 2.11 en 2.12 bedoelde brieven van zijn raadslieden geen melding wordt gemaakt van dergelijke bezwaren. Mr. [NAAM]nog enige vragen leven met betrekking tot de bijkomende kosten, maar dat hij daarop later is teruggekomen bij de Gemeente is gesteld noch gebleken. De Gemeente heeft daarom niet hoeven te begrijpen dat [appellant sub 1 c.s. ] geen genoegen nam met haar toelichting. Mr. [NAAM]vordering in het geheel geen melding. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden, dat voor de Gemeente eerst in de onderhavige procedure kenbaar is geworden dat (en welke) bezwaren [appellant sub 1 c.s. ] (nog) had tegen de hoogte van de vordering. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat de Gemeente aldus onredelijk wordt benadeeld in haar verweer. Voor de Gemeente is immers door het tijdverloop van (ten tijde van de eerste aanleg) zeven jaar moeilijk te bewijzen dat de werkzaamheden waarvan zij betaling vordert, daadwerkelijk en naar behoren zijn uitgevoerd. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank dat het – behoudens de door de rechtbank gemaakte kanttekeningen – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien [appellant sub 1 c.s. ] in deze procedure (alsnog) de hoogte van de vordering bestrijdt.
3.7
De achtste grief van [appellant sub 1 c.s. ] is gericht tegen de hoogte van de beheerskosten. De beheerskosten zijn berekend op forfaitaire basis en – gelet op het feit dat de inspecteur de werkzaamheden ter plaatse slechts twee maal heeft gecontroleerd – disproportioneel, aldus [appellant sub 1 c.s. ].
3.8
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 5:25 Awb kan het bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast de kosten daarvan verhalen. Hierbij moet niet alleen worden gedacht aan de kosten van de inspecteur die toezicht houdt op het werk. Tot de kosten van bestuursdwang behoren ook de kosten van voorbereiding daarvan, voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen de last had moeten worden uitgevoerd. Gedacht kan worden aan de kosten van ambtenaren of ander personeel dat belast wordt met de voorbereiding van de feitelijke maatregelen en de tijd die nodig is voor het voeren van overleg met particuliere aannemers die zullen worden ingeschakeld en met de uitvoerende ambtelijke diensten. De arbeidsuren die hiermee gemoeid zijn, kunnen als kosten van voorbereiding worden beschouwd. Het hof acht daarom een percentage van 15% in het onderhavige geval niet disproportioneel. Grief 8 slaagt niet.
3.9
Met zijn negende grief komst [appellant sub 1 c.s. ] op tegen het oordeel van de rechtbank dat incassokosten voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel op dit punt. Deze grief volgt het lot van de overige grieven.
3.10
Een en ander betekent dat het principale hoger beroep faalt en dat [appellant sub 1 c.s. ] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
4.1
In het incidenteel appel vordert de Gemeente de bekrachtiging van het bestreden vonnis, met dien verstande dat daarbij alsnog rekening wordt gehouden met de verrijking van [appellant sub 1 c.s. ] tot een bedrag van € 18.369,--, zodat het dwangbevel buiten effect wordt gesteld voor zover daarbij meer van [appellant sub 1 c.s. ] wordt ingevorderd dan € 138.459,47 vermeerderd met rente en proceskosten van beide instanties.
4.2
Met de eerste incidentele grief klaagt de Gemeente dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan haar stelling dat [appellant sub 1 c.s. ] is verrijkt door de werkzaamheden die niet tot de bestuursdwang kunnen worden gerekend en dat het redelijk is dat hiervoor enige vergoeding aan de Gemeente wordt toegekend.
4.3
[appellant sub 1 c.s. ] heeft weersproken dat hij is verrijkt door de werkzaamheden als hier bedoeld: volgens hem zijn de werkzaamheden niet dan wel niet deugdelijk uitgevoerd en betroffen de werkzaamheden onnodige voorzieningen die nodeloos kostenverhogend waren. Bovendien zou Dickhoff-Splindler hiervoor teveel in rekening hebben gebracht.
4.4
De bewijslast terzake van de verrijking rust ingevolge de hoofdregel van 150 Rv op de Gemeente. De Gemeente heeft echter ter zake geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het algemene bewijsaanbod voldoet niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Dit geldt temeer nu – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet  valt in te zien hoe het beroep op rechtsverwerking zich verhoudt tot dit bewijsaanbod. Het hof gaat daarom daaraan voorbij. Dit betekent dat de grief faalt.
4.5
De tweede incidentele grief is gericht tegen de compensatie van kosten. De Gemeente betoogt dat [appellant sub 1 c.s. ] in de kosten had moeten worden veroordeeld, aangezien hij de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij is.
4.6
Ook deze grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat – nu beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld – compensatie van de kosten in de rede ligt.
4.7
De slotsom is dat ook het incidentele hoger beroep faalt en dat de Gemeente als de in het ongelijk te stellen partij de kosten daarvan zal moeten dragen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2011;
- veroordeelt [appellant sub 1 c.s. ] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 4.713,-- aan griffierecht en € 2.632,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [appellant sub 1 c.s. ] tot op heden begroot op € 1.316,-- aan salaris advocaat;
- verklaart het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.