ECLI:NL:GHAMS:2014:1135
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak-/rolnummer 			: 200.036.368/01
zaaknummer rechtbank 			: 777083 DX EXPL 06-862
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 8 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 17 september 2008, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte uitlating producties, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 oktober 2013 doen bepleiten, Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM]. F. Klemann, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Na afloop van de pleidooien is de zaak weer verwezen naar de rol voor nog een aktewisseling. Vervolgens heeft eerst [geïntimeerde] een akte, met producties genomen, waarop Dexia bij antwoordakte heeft gereageerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad - primair: de (reconventionele) vordering van Dexia van € 4.871,- alsnog zal toewijzen, met rente en subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 1.483,26, met rente en primair en subsidiair: de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd in principaal appel, dat het hof Dexia niet ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven zal verwerpen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal appel en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen (behoudens de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling) en  voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht zal verklaren, primair dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar de leaseovereenkomsten te doen aangaan (1) in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en (2) zonder voldoende informatie te (laten) verstrekken over de aan de leaseovereenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, subsidiair: dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de vierde leaseovereenkomst nietig is wegens strijd met de Wet op de Kansspelen, meer subsidiair: dat [geïntimeerde] de drie eerste leaseovereenkomsten terecht wegens wanprestatie van Dexia heeft ontbonden, en nog meer subsidiair: dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van het afsluiten van de leaseovereenkomsten door de bijzondere zorgplichten niet te respecteren, steeds met veroordeling van Dexia om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen en met veroordeling van Dexia in de hosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2007:AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [geïntimeerde] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat zij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst − de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de overeenkomst ten aanzien van haar geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst [geïntimeerde] niet bindt.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1
[geïntimeerde] heeft in oktober 2000 drie leaseovereenkomsten met de naam Capital Effect Maandbetaling met de contractnummers 21692222, 21692223 en 21692224 (hierna afzonderlijk aangeduid met de laatste vier cijfers) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia) en in februari 2001 een leaseovereenkomst met de naam AEX Plus Effect Maandbetaling 20 jaar (hierna: AEX Plus). De looptijd van de vier leaseovereenkomsten is 240 maanden. De vier leaseovereenkomsten worden gezamenlijk aangeduid als: de leaseovereenkomsten. Bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten was een tussenpersoon als bemiddelaar betrokken.
3.2.2
Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [geïntimeerde] bedragen van Dexia geleend (in totaal € 25.502,25). Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [geïntimeerde] rente verschuldigd (in totaal € 39.768,15). De leaseovereenkomsten zijn zogenoemde aflosproducten.
3.2.3
De leaseovereenkomsten zijn na (ruim) vijf jaren beëindigd. Na de verkoop van de effecten resteerde bij contractnummer 2222 een schuld van € 1.252,72, bij contractnummer 2223 van € 663,09 (oorspronkelijk € 846,45 waarvan € 183,36 door verrekening is voldaan), bij contractnummer 2224 van € 1.931,74 en bij AEX Plus van € 969,46. De schulden zijn niet voldaan.
3.3
[geïntimeerde] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met wettelijke rente alsmede Dexia te bevelen om te bewerkstelligen dat de registratie van [geïntimeerde] bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel ongedaan wordt gemaakt. Dexia heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.817,01, de som van de openstaande schulden.
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] tot een bedrag van in totaal € 6.752,57 met rente toegewezen en Dexia veroordeeld het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [geïntimeerde] geen verplichtingen uit de leaseovereenkomsten meer heeft op straffe van een dwangsom en in reconventie de vordering van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
3.5
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar eis gewijzigd. Nu Dexia tegen de eiswijziging geen bezwaar heeft gemaakt en deze niet in strijd is met een goede procesorde, zal het hof daarop recht doen.
3.6
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar stelling ingetrokken dat de aandelen niet door Dexia zijn aangekocht en gehouden. Voorts begrijp het hof de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat zij haar vorderingen niet baseert op misleidende reclame, omdat van reclame van Dexia volgens haar geen sprake is geweest.
3.7
Op de dag dat het pleidooi in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, is tevens gepleit in een aantal andere gelijksoortige zaken waarbij mrs. Maliepaard en Cornegoor eveneens als advocaat [NAAM]. Daarbij is onder andere van de zijde van [geïntimeerde] meegedeeld dat haar zaak mede wordt behartigd door Leaseproces, die – naar blijkt uit de na het pleidooi genomen akte – nog circa 17.000 Dexia-zaken ‘op de plank heeft liggen’. Het pleidooi is aangegrepen om in meer brede zin de afwikkeling van effectenleasezaken aan de orde te stellen. De advocaten hebben met het hof van gedachten gewisseld over de vraag of aan de hand van het zogenoemde Hofmodel effectenleasezaken waarbij Dexia is betrokken op een voor de praktijk werkbare wijze minnelijk kunnen worden beëindigd, dan wel of er redenen zijn om het Hofmodel aan te passen, en zo ja, hoe. In de aktewisseling die na pleidooi heeft plaatsgevonden, hebben partijen elk hun visie nader toegelicht en uitgewerkt. Vervolgens is arrest gevraagd in twee zaken waarin op 4 oktober 2013 pleidooi heeft plaatsgevonden, waaronder in de onderhavige zaak.
Het hof dient zich in de onderhavige zaak te beperken tot de concrete geschilpunten zoals die voortvloeien uit de over en weer ingestelde vorderingen en kan geen (algemene) uitspraken doen die de rechtsstrijd in het voorliggende geschil te buiten gaan. [geïntimeerde] heeft het hof beargumenteerd verzocht op verschillende punten terug te komen op eerdere jurisprudentie. Het hof heeft, alles afwegende, daarvoor onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht. In dit arrest zullen de grieven van partijen onderwerpsgewijs worden behandeld, waarbij het hof zich rekenschap heeft gegeven van hetgeen in meer algemene zin door partijen is aangevoerd over de problematiek zoals die voortvloeit uit effectenleaseovereenkomsten.
3.8
Het hof ziet aanleiding te beginnen met de primaire vordering van [geïntimeerde], inhoudende een verklaring voor recht dat Dexia jegens haar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar de leaseovereenkomsten te doen aangaan (1) in strijd met artikel 41 NR 1999 en (2) zonder voldoende informatie te (laten) verstrekken over de aan de leaseovereenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen. Dienaangaande geldt het volgende.
Toezichtregelgeving en gedragingen van de tussenpersoon
3.9
In verband met de gestelde aansprakelijkheid van Dexia in verband met het optreden van de tussenpersoon is de meest verregaande stelling van [geïntimeerde] dat Dexia geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van de tussenpersoon. Om die reden staat volgens [geïntimeerde] vast dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van tussenpersoon [X] Financieel Advies B.V.
3.10
Deze conclusie is onjuist. In rov 4.2 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar jurisprudentie een kort overzicht gegeven van de rechtsvragen die in andere soortgelijke zaken zijn beantwoord. Daaronder is begrepen de rechtsvraag of een effecteninstelling, zoals Dexia, aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon. De kantonrechter heeft naar aanleiding van de stellingen van [geïntimeerde] over die rechtsvraag in het algemeen en de aansprakelijkheid van de hier in geding zijnde tussenpersoon in het bijzonder echter niets overwogen. De aansprakelijkheid van Dexia is door de kantonrechter alleen gebaseerd op de schending door Dexia van de op haar rustende zorgplicht. Aldus moet worden vastgesteld dat de kantonrechter over de aansprakelijkheid van Dexia voor hulpersonen in de voorliggende zaak niets heeft beslist, zodat Dexia dit punt in haar memorie van grieven ook niet aan de orde hoefde te stellen.
3.11
[geïntimeerde] stelt dat Dexia jegens haar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar de leaseovereenkomsten in strijd met artikel 41 NR 1999 te doen aangaan. De werkzaamheden van [X] Financieel Advies hebben zich niet beperkt tot het aanbrengen van haar als potentiële klant bij Dexia, maar [X] Financieel Advies heeft haar concreet geadviseerd en specifieke beleggingsproducten van Dexia aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en is zij de leaseovereenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd, aangegaan. Volgens [geïntimeerde] was het Dexia echter op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van [X] Financieel Advies voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen heeft Dexia onrechtmatig gehandeld, aldus [geïntimeerde].
3.12
Dexia doet in verband met de gestelde aansprakelijkheid voor het optreden van de tussenpersoon een – geslaagd – beroep op verjaring. Het verwijt dat [geïntimeerde] haar maakt, betreft gedragingen in oktober 2000 en maart 2001, toen de leaseovereenkomsten werden gesloten, terwijl enig nadeel dat met die gedragingen verband zou kunnen houden op zijn laatst is ingetreden met de beëindiging van de leaseovereenkomsten in februari en maart 2006. Het verwijt is voor het eerst geuit in de memorie van grieven in het incidenteel appel van 3 juli 2012. Op dat moment was de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 BW) reeds verstreken.
3.13
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was [X] Financieel Advies een cliëntenremisier en bracht zij klanten, zoals [geïntimeerde], aan bij Dexia. Artikel 41 NR 1999, aanhef en onder d bepaalt dat een effecteninstelling geen cliënten of cliëntenorders mag accepteren van een (rechts)persoon die niet is ingeschreven in het in artikel 21, eerste lid van de Wte 1995 bedoelde register. Gesteld noch gebleken is dat [X] Financieel Advies niet aan dat vereiste voldeed. Verder heeft Dexia met juistheid betoogd dat het geven van (specifiek) beleggingsadvies destijds onder de Wte niet een vergunningsplichtige activiteit was.
3.14
In verband met de betrokkenheid van tussenpersoon [X] Financieel Advies bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten overweegt het hof verder het volgende. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan de aansprakelijkheid van Dexia jegens [geïntimeerde] niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van [X] Financieel Advies, indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door Dexia en [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten van de hulp van [X] Financieel Advies gebruik zou hebben gemaakt. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. [X] Financieel Advies heeft immers enkel in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten een rol gespeeld. . De gestelde gedragingen van [X] Financieel Advies bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten leaseovereenkomsten.
3.15
De stelling van [geïntimeerde] dat alle in de precontractuele fase uitgewisselde informatie tussen hem en [X] Financieel Advies heeft te gelden als informatie die door en aan Dexia is verstrekt, zodat Dexia op grond daarvan aansprakelijk kan worden gehouden, acht het hof onjuist, omdat daarmee de eigen en afzonderlijke rollen en verantwoordelijkheden worden miskend van [X] Financieel Advies als cliëntenremisier enerzijds en van Dexia als aanbieder van leaseproducten anderzijds. Het enkele feit dat een tussenpersoon als cliëntenremisier van Dexia afhankelijk was, omdat hij door Dexia werd geschoold en geïnstrueerd, zijn relatie met Dexia beëindigd zag indien hij niet voldoende effectenleasecontracten verkocht en Dexia aan de tussenpersoon premies en/of provisies betaalde per aangebracht leasecontract, wat daar overigens verder van zij, brengt niet zonder meer met zich mee dat Dexia voor de gevolgen van gedragingen van een tussenpersoon aansprakelijk is. Om vergelijkbare redenen faalt het beroep op artikel 6:172 BW. [geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [X] Financieel Advies bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten op basis van volmacht of uit anderen hoofde als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden. Anders dan [geïntimeerde] stelt, was het niet de tussenpersoon die namens Dexia de beslissing nam om met [geïntimeerde] te contracteren, maar besliste Dexia daar zelf over. [geïntimeerde] heeft verder in algemene zin over de rol en wijze van werken van tussenpersoon [X] Financieel Advies het nodige aangevoerd (zoals onder andere de geringe deskundigheid), maar die omstandigheden zijn te algemeen en onvoldoende toegespitst op het aandeel daarin van Dexia en de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] om te kunnen oordelen dat
Dexia
in verband daarmee jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is. Ook overigens zijn daartoe door [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten gesteld. Hetgeen zij stelt, kan niet tot de conclusie leiden dat Dexia op een dusdanige wijze feitelijk bij het aangaan van de leaseovereenkomsten betrokken was, dat dit – los van de reeds aanvaarde schending van de zorgplicht door Dexia – jegens haar als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.
3.16
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep nog opgemerkt dat artikel 6:171 BW, aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte de juiste kapstok is voor aansprakelijkheid van Dexia. Die stelling is echter in het geheel niet uitgewerkt; zodat het hof gaat daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij.
Beleggingstechnische gebreken
3.17
[geïntimeerde] meent dat aan de leaseovereenkomsten de volgende beleggingstechnische gebreken kleven:
(i) de samenstelling van de portefeuille is onvoldoende gespreid; het zijn drie of vier fondsen, terwijl het tien tot twintig fondsen zouden moeten zijn;
(ii) feitelijk is het onmogelijk de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen of de aandelen om te wisselen;
(iii) gezien de hoge rente op de lening bestaat een (zeer) geringe kleine mogelijkheid om rendement te maken;
(iv) de leaseovereenkomsten bieden geen mogelijkheid om koersverliezen af te dekken.
3.18
Dexia heeft vanaf medio 1992, rechtstreeks of door tussenkomst van tussenpersonen, verschillende soorten effectenleaseovereenkomsten aangeboden aan consumenten. Deze overeenkomsten waren, voor zover tot medio 1998 gesloten, veelal (ook) voor de afnemers profijtelijk dankzij de koersontwikkeling van de effecten. Voor vele later gesloten overeenkomsten veranderde dat toen de koersen langdurig en sterk daalden. De AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten. (zie rov 3.1 van de eerder genoemde beschikking van 25 januari 2007 van dit hof). Het historische rendement op aandelen in de periode 1980 tot 2000 was 18,84% per jaar, zo volgt uit het hierna te noemen rapport van prof. dr. M. Damm. Afgemeten aan dat historische rendement was een profijtelijke uitkomst van de leaseproducten van Dexia niet zo onaannemelijk dat gezegd kan worden zoals [geïntimeerde] aanvoert dat Dexia [geïntimeerde] willens en wetens uit winstbejag een veel te riskant product heeft verkocht.
Voorts geldt dat van Dexia als aanbieder van leaseproducten in redelijkheid niet mag worden verwacht dat zij de zeer sterke koersdalingen in 2001 en 2002 als gevolg van, kort gezegd, 09/11 en het uiteenspatten van de internetzeepbel voorzag.
[geïntimeerde] beroept zich aangaande de beleggingstechnische gebreken integraal op de conclusies van prof. dr. M. Damm in zijn rapport van 16 september 2013. In de periode 1980 tot 2000 was het gemiddelde rendement 18,84%, zo volgt uit genoemd rapport. Damm schat voor de WinstVerDriedubbelaar de kans dat de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de leasesom (aankoopbedrag en rente) terug te betalen bijna 40%, uitgaande van een verwacht rendement van 8,87% per jaar, zijnde het gemiddelde rendement in de periode 1900-2000 (zie paragraaf 5g, 1.20 van het rapport; het percentage van 40% dat Damm in paragraaf 4.2, V onder verwijzing naar paragraaf 5g, 1.20 noemt, berust kennelijk op een vergissing). Dit betekent dat ook bij het in vergelijking met de periode van 1980 tot 2000 voorzichtige rendementspercentage van 8,87% dat Damm hanteert, de kans dat de afnemers van Dexia winst zouden behalen ruim 60% zou zijn. Verder is nog van belang dat bij het product Capital Effect, anders dan bij het door Damm beoordeelde product WinstVerDriedubbelaar, wel dividend is uitgekeerd en dat met het product AEX Plus via de Labouchere herbeleggingsindex, indirect, werd belegd in de 25 fondsen die in 2001 de AEX-index vormden en dat de looptijd van beide leaseproducten aanzienlijk langer was dan die van de WinstVerDriedubbelaar. Het verschil tussen de Labouchere herbeleggingsindex en de AEX-index is dat in de Labouchere herbeleggingsindex de dividenduitkeringen worden verwerkt (zie blz. 3 van het prospectus Labouchere AEX-plus Certificaten, dat als productie 8 bij memorie van antwoord in principaal appel in het geding is gebracht). De opbrengst (inclusief ontvangen dividenduitkeringen) van de aandelen bij de Capital Effect overeenkomsten bedroeg 91,1% van de oorspronkelijke aankoopbedragen en bij AEX Plus 92,3%. Het geringe verschil van 1,2% biedt geen steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de verliezen voor een belangrijk deel het gevolg zijn van de geringe spreiding, maar rechtvaardigt de conclusie dat deze het gevolg zijn van langdurige en verregaande koersdaling bij (vrijwel) alle beursfondsen.
Ten slotte staat de ernst van de verwijten die [geïntimeerde] Dexia in dit verband maakt op gespannen voet met het feit dat de gestelde beleggingstechnische gebreken - die volledig kenbaar zijn uit de in 2000 en 2001 gesloten leaseovereenkomsten - voor het eerst bij memorie van antwoord in principaal appel van 3 juli 2012 naar voren worden gebracht en ook niet zijn aangevoerd in de procedures die hebben geleid tot de hierna te noemen arresten van de Hoge Raad en dit hof. Als de genoemde beleggingstechnische gebreken werkelijk zo duidelijk in het oog springen als [geïntimeerde] stelt, zou het voor de hand hebben gelegen dat deze nadelen die aan effectenleaseovereenkomsten zijn verbonden al veel eerder in procedures zouden zijn aangevoerd. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten zoals Dexia die aanbood veel meer risico in zich droegen dan het ‘gewoon’ beleggen in aandelen met geleend geld. In het verlengde daarvan kan niet worden gezegd dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld van de afnemers rekening zou moeten worden gehouden met een veel hoger risico bij effectenleaseproducten dan een normaal beleggersrisico. Het hof concludeert aldus dat de genoemde eigenschappen van de leaseovereenkomsten niet de conclusie rechtvaardigen dat op Dexia een verdergaande informatie- en waarschuwingsverplichting rustte dan in de rechtspraak in het geval van aandelenleaseovereenkomsten reeds is aangenomen. Op Dexia rustte niet de verplichting [geïntimeerde] specifiek en in niet mis te verstaande bewoording te wijzen op en te waarschuwen voor de genoemde kenmerken van de leaseovereenkomsten die [geïntimeerde] als ‘beleggingstechnische gebreken’ kwalificeert.
3.19
Uit het hiervoor overwogene concludeert het hof dat de primaire vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen.
3.20
[geïntimeerde] vordert subsidiair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog zijdens Dexia met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is en dat de leaseovereenkomst AEX Plus nietig is wegens strijd met de Wet op de kansspelen. Met
grief 1 in incidenteel beroep
stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op dwaling heeft afgewezen. Het hof overweegt als volgt.
Dwaling
3.21
[geïntimeerde] stelt dat Dexia voor het aangaan van de leaseovereenkomsten informatie had behoren te verstrekken over de beleggingstechnische gebreken van de leaseovereenkomsten. [geïntimeerde] hoefde die gebreken, die voor haar in redelijkheid niet kenbaar waren, niet te verwachten van een bank die de leaseovereenkomsten zelf heeft bedacht en, als bij uitstek deskundig op dit terrein, de gebreken ervan kende en tevens heeft beseft, in elk geval heeft kunnen en moeten beseffen, dat [geïntimeerde] die niet kende en in redelijkheid niet kon kennen.
3.22
Uit het hiervoor overwogene volgt dat Dexia niet onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] niet te wijzen op wat zij noemt de beleggingstechnische gebreken van de aangeboden leaseproducten. Voorts is uit de bewoordingen van de leaseovereenkomsten Capital Effect voldoende duidelijk kenbaar dat Dexia in vier fondsen aandelen ging aankopen, dat de leaseovereenkomsten Capital Effect een minimale looptijd van 60 maanden hebben, dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten over de aankoopbedragen rente diende te betalen, dat de leasesom (het aankoopbedrag vermeerderd met de verschuldigde rente) door [geïntimeerde] aan Dexia diende te worden voldaan in maandelijkse termijnen. Daaruit had [geïntimeerde] behoren en ook redelijkerwijs kunnen begrijpen dat Dexia aan [geïntimeerde] een geldlening verstrekte, dat het geleende bedrag zou worden belegd in bepaalde specifieke aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij beëindiging van de overeenkomsten. . Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de leaseovereenkomsten ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde – door haar beleggingstechnische gebreken genoemde – eigenschappen voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de leaseovereenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, Dan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat zij zich niet met succes op dwaling kan beroepen.
3.23
Het voorgaande geldt ook voor de leaseovereenkomst AEX Plus. Anders dan [geïntimeerde] stelt volgt uit het AFM-rapport van 9 november 2006 niet dat voor de uitvoering van die overeenkomst geen enkele investering in aandelen dan wel anderszins nodig was. In het AFM-rapport (blz. 3) wordt opgemerkt dat de zogenoemde certifcaatproducten een specifieke categorie effectenleaseproducten zijn. Certificaatproducten geven recht op een vordering (van de cliënt op de uitgevende instelling) waarvan de waarde afhankelijk is van koersontwikkelingen van al dan niet ter beurze genoteerde effecten. Bij certifcaatproducten is Dexia met haar cliënten overeengekomen dat Dexia (slechts) de verplichting op zich heeft genomen aan het einde van de looptijd van het certificaatproduct het bedrag van de hoofdsom vermenigvuldigd met de procentuele stijging van (bijvoorbeeld) een index, onder aftrek van de door de cliënt terug te betalen restsommen van de lening, aan de cliënt uit te betalen. Dexia heeft bij certificaatproducten dus niet de verplichting op zich genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden. De uitgevende instelling heeft de verplichting op zich genomen door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties te waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de Certificaten kan nakomen (zie het prospectus Labouchere AEX-plus Certificaten). In het licht daarvan heeft [geïntimeerde] haar stelling dat bij certificaatproducten ‘er eenvoudigweg niet echt sprake is van een lening en dat er dus evenmin sprake is van de verschuldigdheid van rente’ onvoldoende toegelicht.
Strijd met de Wet op de kansspelen
3.24
Ten aanzien van de leaseovereenkomst AEX Plus beroept [geïntimeerde] zich ook op de nietigheid van de overeenkomst van rechtswege wegens strijd met de Wet op de kansspelen. [geïntimeerde] betoogt dat in werkelijkheid geen aandelen worden verworven, maar dat het gaat om een kanscontract in de zuiverste vorm. Het certificaat geeft bij het einde van de overeenkomst recht op een uitkering die wordt berekend door de koopsom van het certificaat te delen door de koers van de referentieaandelen ten tijde van de dagtekening van de overeenkomst en te vermenigvuldigen met de koers van diezelfde referentieaandelen ten tijde van de dag van beëindiging van de overeenkomst. Indien de koers blijkt te zijn gestegen, is de uitkering waarop het certificaat aanspraak geeft hoger dan de koopsom van het certificaat; indien de koers blijkt te zijn gedaald, is de uitkering lager dan de koopsom en indien de koers gelijk blijkt te zijn, is de uikering gelijk aan de koopsom. Op stijging en daling van de koerswaarden heeft Dexia noch de afnemer enige invloed. Feitelijk is het certificaat dus een lot waarmee aan een loterij wordt deelgenomen. De koopsom van het certificaat is daarbij de koopprijs van het lot. Als de begin- en eindkoersen gelijk zijn gebleven, ontvangt men het ook van de loterij bekende ‘eigen geld’. Het toevalselement wordt gevormd door de koers op de dag van de beëindiging van de overeenkomst, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.25
Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat de certificaten geen recht geven op de aandelen die in de AEX-index zijn opgenomen, maar op een geldvordering waarvan de hoogte wordt bepaald door de procentuele stijging of daling van de AEX-index niet maakt dat de leaseovereenkomst AEX Plus een kansspelkarakter heeft. Door de koppeling van de waarde van de certificaten aan de stand van de AEX-index wordt – indirect – belegd in alle 25 fondsen die deel uitmaken van de AEX-index en wel naar rato van het gewicht van die fondsen binnen de index. De uikering die de certificaathouder ontvangt verschilt niet wezenlijk van de opbrengst van het zelf naar rato houden van de aandelen waaruit de AEX-index is samengesteld. Ook overigens valt niet in te zien dat de leaseovereenkomst AEX Plus kan moet worden gekwalificeerd als een kanscontract.
Bedrog
3.26
Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat, nu Dexia de beleggingstechnische gebreken niet aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld, de leaseovereenkomsten door bedrog tot stand zijn gekomen, volgt het hof haar daarin niet. Reeds niet omdat de door [geïntimeerde] gestelde gebreken voldoende kenbaar, dan wel af te leiden zijn uit de leaseovereenkomsten, zodat niet gezegd kan worden dat Dexia [geïntimeerde] tot het aangaan van de leaseovereenkomsten heeft bewogen door die gebreken daartoe opzettelijk te verzwijgen. Daarom kan niet gezegd worden dat de leaseovereenkomsten door bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW tot stand zijn gekomen.
3.27
Uit het vorenstaande volgt dat de grief 1 in incidenteel beroep faalt en dat de subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.
3.28
[geïntimeerde] vordert meer subsidiair te verklaren voor recht dat zij terecht de leaseovereenkomsten Capital Effect wegens wanprestatie van Dexia heeft ontbonden. Nu [geïntimeerde] niet toelicht wanneer zij die leaseovereenkomsten heeft ontbonden en welk tekortschieten van Dexia zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, is de vordering niet toewijsbaar.
Bijzondere zorgplicht
3.29
[geïntimeerde] vordert nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat Dexia jegens haar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door in het kader van het afsluiten van de leaseovereenkomsten de bijzondere zorgplichten niet te respecteren. Dienaangaande geldt het volgende.
3.30
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken. Het hof heeft vervolgens in de op 1 december 2009 uitgesproken arresten (GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 en tevens op de arresten van dit hof van 9 december 2008 (GHAMS:2008:BG6261 en BG6263) en 10 februari 2009 (GHAMS:2009: BH2362), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn. Van belang is verder nog dat aan de arresten van het hof een breed gevoerd debat vooraf is gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2011:BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.
3.31
Uit genoemde arresten volgt dat op Dexia als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [geïntimeerde] als particuliere persoon met wie zij een leaseovereenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verlichtingen zou kunnen dragen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.
3.32
De waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Ook indien naleving van de onderzoeksplicht aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico’s meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.
3.33
Met het schenden van de waarschuwings- en/of onderzoeksplicht is in beginsel voldaan aan het conditio sine qua non verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Omdat de verplichtingen waarin Dexia is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenleaseovereenkomst sluit, kan  behoudens bijzondere feiten en omstandigheden die zich hier niet voordoen – het aangaan van de overeenkomst aan Dexia worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat Dexia in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar ook de reeds betaalde rente en de reeds betaalde aflossing.
3.34
Uit rov 4.11.5 van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (BH2815) volgt dat bij de formulering van de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht onder ogen is gezien dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer niet als een beheer- of adviesrelatie kan worden aangemerkt. Verder verschilt deze relatie in wezenlijke mate van de ‘execution only’-relatie, waarbij de dienstverlener reeds in contractuele relatie staat tot de belegger, de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders en waarbij niet op de wijze waarop dat hier is geschied financiële producten worden aangeboden aan potentiële afnemers. Daaruit volgt dat naast de genoemde verplichtingen die op Dexia rustten als aanbieder van effectenleaseproducten, niet ook nog, zoals [geïntimeerde] stelt, de verplichting rustte onderzoek te doen naar het risicoprofiel en de risicobereidheid alsmede de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde]. Omdat Dexia dit onderzoek niet behoefde uit te voeren, wordt niet toegekomen aan de situatie waarin Dexia [geïntimeerde] had moeten adviseren de leaseovereenkomsten niet aan te gaan (namelijk als dat onderzoek had uitgewezen dat haar risicoprofiel en beleggingsdoelstelling niet pasten bij de aard en risico’s van de aangeboden producten).
3.35
[geïntimeerde] voert nog aan dat de beleggingstechnische gebreken dienen te leiden tot een verdergaande waarschuwingsplicht van Dexia. De beleggingstechnische gebreken, die voor een onervaren en ondeskundige afnemer als [geïntimeerde] niet kenbaar waren, leiden ertoe dat de kansen op de realisatie van een verlies, welke niet alleen bestaat uit het restschuldrisico, maar tevens uit het risico dat de betaalde inleg (rente en aflossing) niet wordt terugverdiend door een onvoldoende stijging van de aandelen dusdanig groot zijn dat Dexia uitdrukkelijk dient te waarschuwen tegen beide risico’s.
3.36
Uit het onder 3.34 overwogene en rov. 3.18 (slot) vloeit voort dat op Dexia niet een verdergaande waarschuwingsplicht rustte. In het licht van de omstandigheid dat Dexia [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico en daarom bij de beoordeling van de verplichting van Dexia tot schadevergoeding het uitgangspunt is dat als Dexia wel had gewaarschuwd, [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten niet zou hebben gesloten, valt ook niet in te zien dat [geïntimeerde] er belang bij heeft dat een verdergaande waarschuwingsplicht wordt vastgesteld.
Categoriemodel
3.37
In de hiervoor genoemde arresten wordt onderscheid gemaakt tussen de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds en de restschuld anderzijds. Op de voet van art. 6:101 BW blijft een deel van de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt – als eigen schuld – voor zijn rekening, waarbij als uitgangspunt wordt genomen dat de reeds betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moet worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de leaseovereenkomst te begrijpen. Indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de betalingsverplichtingen te voldoen, blijven de schadeposten rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer. Deze schade kan dan geheel worden toegerekend aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, kan een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld wordt in beginsel steeds een deel vergoed.
3.38
In het zogenoemde categoriemodel dat de kantonrechter heeft toegepast worden de betaalde (rente)termijnen steeds beschouwd als schade die voor (gedeeltelijke) vergoeding in aanmerking komt, ook als de betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. Met
grief I in principaal hoger beroep
betoogt Dexia dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het categoriemodel, niet in stand kan blijven. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grief slaagt. Dexia heeft bij grief I in principaal hoger beroep ook betrokken dat bij de toepassing van het categoriemodel de maandtermijnen vanaf de zestigste termijn integraal voor rekening van Dexia blijven. Dit hof heeft in zijn arresten van 1 december 2009 overwogen dat er geen grond is om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken leaseovereenkomsten anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen. Ook in zoverre is grief I in principaal hoger beroep terecht voorgesteld.
Hofmodel
3.39
Bij de vaststelling of de betalingsverplichtingen bij het aangaan van de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, hanteert dit hof een algemene formule, in onderhavige procedure aangeduid als het Hofmodel. In de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden en vervolgens geoordeeld dat de tegen het Hofmodel gerichte klachten falen.
3.40
Grief II in principaal beroep
is voorgedragen voor het zich hier voordoende geval dat [geïntimeerde] betoogt dat de leaseovereenkomsten een onaanvaardbare zware last op haar legden. Dexia betwist gemotiveerd dat de leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor [geïntimeerde]. De grief slaagt. In de memorie van antwoord in principaal appel onder 23 erkent [geïntimeerde] dat volgens het Hofmodel de leaseovereenkomsten geen onverantwoord zware financiële last op haar legden; zie in dat verband ook de berekening die [geïntimeerde] als productie 12 bij memorie van antwoord in principaal appel in het geding heeft gebracht.
3.41
[geïntimeerde] is van mening dat het Hofmodel uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet leidt tot een aanvaardbare en rechtens juiste toets voor die gevallen waarin de overeenkomsten tussentijds worden beëindigd, zoals in casu het geval is geweest en zoals nagenoeg steeds het geval is bij overeenkomsten zoals de onderhavige die voor twintig jaar zijn aangegaan. [geïntimeerde] betoogt dat de Hofformule strengere criteria toepast dan de VFN-gedragscode bij ‘normale’ kredietverlening. De Hofformule gaat uit van de werkelijke looptijd van de leaseovereenkomst terwijl de VFN-gedragscode uitgaat van de aflossing van een lening binnen een redelijke termijn, waarmee wordt voorkomen dat langlopende overeenkomsten voor een lagere maandlast worden meegenomen dan verantwoord is. [geïntimeerde] verwijst ter ondersteuning van haar betoog op de aan de akte na pleidooi gehechte opinie van mr. [NAAM]. A.J. Noordam die over de toepassing van het Hofmodel bij langlopende producten wijst op de afwijking van de VFN-gedragscode en de onwenselijkheid dat het leasecontract voor 20 jaar beslag kan leggen op het inkomen.
3.42
[geïntimeerde] gaat eraan voorbij dat de kwestie van de looptijd al aan dit hof en de Hoge Raad is voorgelegd. De Hoge Raad heeft in rov 4.5.1 en 4.5.2 van het arrest van 5 april 2011 (BP4003) als volgt overwogen en beslist. De onderdelen klagen in de kern dat het hof bij de beoordeling van de financiële ruimte van de afnemer niet, althans niet zonder nadere motivering, had mogen volstaan met het delen van de leasesom door het aantal termijnen waarvoor de overeenkomst is aangegaan, gelet op (Bijlage 7 van) de VFN-Erecode en de NVB-Gedragscode, volgens welke codes geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden waarvan de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt of waarvan de looptijd langer is dan 72 maanden. De onderdelen miskennen volgens de Hoge Raad dat het hof bij de nadere, feitelijke, invulling van de onderzoeksplicht in hoge mate vrij was te bepalen welk referentiekader het bij zijn beoordeling van de financiële ruimte van de afnemer zou betrekken. Zij zien voorts eraan voorbij dat de VFN-Erecode en de NVB-Gedragscode niet zijn geschreven voor effectenleaseovereenkomsten, die ook niet op één lijn zijn te stellen met consumentenkredieten. Nu partijen ten slotte blijkens de gedingstukken van mening verschilden over zowel de wenselijkheid van het in aanmerking nemen van deze codes bij de berekening van de financiële ruimte van de afnemer en over de toepasselijkheid van de voormelde norm van 2%, was het hof niet gehouden deze codes tot maatstaf te nemen. Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.
3.43
Voorts heeft de Hoge Raad in rov 4.4 van genoemd arrest overwogen dat juist is het uitgangspunt van het hof dat bij de beantwoording van de vraag of de leaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ‘ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven’. Het hof behoefde daarom niet te beoordelen of aflossing binnen een kortere termijn dan de contractuele mogelijk was.
3.44
Het voorgaande betekent dat met een verhoging van de (fictieve) maandlasten van [geïntimeerde] op grond van de mogelijke restschuld bij tussentijdse beëindiging na vijf respectievelijk zeveneneenhalf jaar, derhalve geen rekening behoeft te worden gehouden. Het hof merkt in dit verband nog op dat bij de beëindiging van de vier leaseovereenkomsten van [geïntimeerde] na circa 67 maanden in totaal een restschuld resteerde van € 5.000,37 (inclusief de achterstallige maandtermijnen). Uitgaande van de betaalde rente en aflossing van in totaal € 15.744,- (zie productie 17 Berekening vergoeding bij de memorie van grieven) en de ontvangen dividenden van in totaal € 2.433,14 (zie ook genoemde productie 17) bedroeg de werkelijke maandlast in totaal ongeveer € 273,- (€ 15.744,- ­ € 2.433,14 + € 5.000,37 = € 18.311,23; € 18.311,23 gedeeld door 67). Dat is vrijwel gelijk aan de totale maandlast van € 271,96 voor [geïntimeerde] als de leaseovereenkomsten niet tussentijds zouden zijn beëindigd en gedurende de overeengekomen looptijd van 240 maanden zouden hebben voortgeduurd. Daar komt nog bij dat bij deze berekening van de werkelijke maandlast nog geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat twee derde deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt.
3.45
Gezien het vorenstaande is er voor het hof geen aanleiding bij de toepassing van de Hofformule niet uit te gaan van de werkelijke looptijd van de leaseovereenkomsten.
Eigen schuld
3.46
Met
grief 2 in incidenteel hoger beroep
bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. Voor een schadeverdeling op grond van eigen schuld is volgens [geïntimeerde] geen plaats.
3.47
[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in haar geval niet dient te worden gevolgd gewezen op de volgende factoren:
- zij behoort tot de doelgroep van de ‘kleine spaarder’, zodat onder meer van haar niet kon worden verwacht dat zij de tekortkomingen van de leaseovereenkomsten zou onderkennen;
- de leaseovereenkomsten werden gepresenteerd als producten waarmee een hogere rente kon worden behaald dan met klassiek sparen, terwijl de beleggingstechnische tekortkomingen de producten hoog riskant en als spaarproduct volstrekt ongeschikt maakten;
- de leaseovereenkomsten zijn ingewikkelde en complexe producten;
- Dexia had haar voldoende informatie moeten geven;
- Dexia had moeten informeren naar haar beleggingsdoelstelling en beleggingservaring;
- de wijze van optreden van de tussenpersoon staat eraan in de weg om schuld aan de zijde van [geïntimeerde] aan te nemen.
3.48
Wat betreft de schade die bestaat uit de verschuldigde maandtermijnen volgt uit de genoemde rechtspraak dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de leaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden. Dat een en ander kenbaar was uit de leaseovereenkomsten is hiervoor in rov 3.22 al aan de orde gekomen in verband met het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op dwaling. Het hof verwijst daarnaar. Met andere woorden: uit de rechtspraak spreekt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van de afnemers van de producten van Dexia. Van een afnemer mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste aandacht en prudentie te lezen, en zich redelijke inspanningen getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Dat leidt ertoe dat [geïntimeerde] niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten voor haar is ontstaan op Dexia kan afwentelen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor haar eigen rekening te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan haar zelf zijn toe te rekenen. In haar geval blijft het nadeel van de inleg geheel voor haar rekening, omdat de leaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware financiële last op haar legden.
3.49
De door [geïntimeerde] aangedragen factoren zijn van onvoldoende gewicht om bij de toepassing van artikel 6:101 BW de schade anders te verdelen dan volgt uit de vaste rechtspraak. De genoemde factoren zijn daarin reeds verdisconteerd, alsmede in hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. Het hof heeft geconcludeerd dat, anders dan [geïntimeerde] betoogt, de gestelde beleggingstechnische gebreken niet leiden tot een uitbreiding van de waarschuwingsplicht dan wel tot een verplichting om informatie in te winnen omtrent de beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde]. Gestelde gebreken kunnen evenmin worden gezien als een op zichzelf staande onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. Daarom bestaat er geen reden om anders te oordelen dan in de standaard arresten is gedaan omtrent de mate waarin aan Dexia enerzijds en de afnemers anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, ook niet ten aanzien van de billijkheidscorrectie.
3.50
Ter onderbouwing van haar standpunt dat het Hofmodel buiten beschouwing moet worden gelaten, verwijst [geïntimeerde] naar het arrest van (het hof begrijpt:) hof Arnhem-Leeuwarden van 20 augustus 2013 (ECLI:NL:GHARL: 2013:6163) en van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725). Genoemde arresten zijn op de onderhavige zaak echter niet van toepassing, omdat in die zaken geprocedeerd is tussen de afnemer van een of meer effectenleaseproducten en de tussenpersoon die onjuist heeft geadviseerd. In die verhouding geldt de in de standaard arresten gegeven vuistregel voor de verdeling van de schade, waarop het Hofmodel is gebaseerd, in beginsel niet.
3.51
Bij akte na pleidooi betoogt [geïntimeerde] dat vanwege nieuwe inzichten, er redenen zijn om de standaardoverwegingen van het hof over de eigen schuld aan te vullen. Hierbij dient als uitgangspunt dat naast de twee geschonden zorgverplichtingen, die nu als uitgangspunten dienen bij de verdeling van de schade ex artikel 6:101 BW, tevens wordt gekeken of Dexia andere fouten heeft gemaakt die bij de toepassing van artikel 6:101 BW een rol spelen. [geïntimeerde] noemt (i) de waarschuwings- en inlichtingenplicht omtrent de risico’s van de beleggingstechnische gebreken, (2) de rol van de tussenpersoon en (3) de overtreding van artikel 41 NR 1999. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de beleggingstechnische gebreken, de rol van de tussenpersoon en artikel 41 NR 1999 geen aanleiding geven tot een andere verdeling van de schade op grond van artikel 6:101 BW.
3.52
Uit het vorenstaande volgt dat de grief faalt.
3.53
Grief 3 in incidenteel hoger beroep
strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde verklaringen voor recht alsmede de overige vorderingen waaronder die tot volledige schadevergoeding heeft afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat die grief ook faalt.
3.54
Met
grief III in principaal hoger beroep
bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf de data waarop [geïntimeerde] de betalingen aan Dexia heeft verricht. Nu Dexia niet gehouden is tot (gedeeltelijke) vergoeding van de betaalde termijnen heeft zij geen belang bij de behandeling van deze grief.
3.55
Hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar eis, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.
3.56
Nu door [geïntimeerde] geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door haar gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.
3.57
Dexia vordert subsidiair betaling van in totaal € 1.483,26, zijnde een derde deel van de totale restschuld verminderd met € 183,36. Die vordering is toewijsbaar met de wettelijke rente vanaf 19 december 2006, tien dagen na dagtekening van de vier brieven waarin Dexia verzoekt het openstaande bedrag te betalen. Bij memorie van grieven heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van € 9.823,39, zijnde het bedrag dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008, de dag van betaling. De vordering tot terugbetaling is eveneens toewijsbaar, nu het vonnis van de kantonrechter waarop die betaling steunt geen stand houdt .
4
Slotsom en kosten
De slotsom van het bovenstaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van Dexia tot terugbetaling zal, als onder 3.57 overwogen worden toegewezen. Het hof ziet in de inhoud van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten van de eerste aanleg tussen partijen te verrekenen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten, forfaitair berekend op € 131,-, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de betekening van het arrest tot de dag van voldoening.
5
Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 1.483,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2006 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 9.823,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008 tot de dag van de algehele voldoening;
verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg zodanig dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, in principaal beroep op € 347,44 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.341,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat [NAAM], ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;
wijst af het anders of meer gevorderde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014 door de rolraadsheer.