ECLI:NL:GHSHE:2013:2616
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-004085-11
Uitspraak	: 26 juni 2013
VERSTEK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 17 oktober 2011 in de strafzaak met parketnummer 04-165599-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats] ([land]), [adres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd – medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 1.000,-, te voldoen in vier termijnen van elk € 250,-, subsidiair twintig dagen hechtenis.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen, het ten laste gelegde feit zal bewezen verklaren en verdachte zal veroordelen tot betaling van een geldboete van € 1.000,-, subsidiair twintig dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaar.
Vonnis waarvan beroep
Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 11 juli 2011 te Venlo tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 500 gram, in elk geval een hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, immers heeft/hebben verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) opzettelijk die hennep met bestemming Duitsland vervoerd, althans ten vervoer aangenomen, althans die hennep in een naar Duitsland bestemd voertuig aanwezig gehad.
In de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 11 juli 2011 te Venlo tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 500 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk die hennep met bestemming Duitsland vervoerd.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Verdachte en zijn medeverdachten zijn op 11 juli 2011 in Venlo staande gehouden in het kader van een zogeheten MTV-controle (Mobiel Toezicht Veiligheid) op grond van de Vreemdelingenwet. Vervolgens is op grond van art. 50 van de Vreemdelingenwet de auto waarin de verdachte en de medeverdachten zich bevonden onderzocht. Bij dit onderzoek is in de auto een tas met hennep aangetroffen.
In eerste aanleg is het verweer gevoerd dat de MTV-controle onrechtmatig was en die onrechtmatigheid een verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, hetgeen tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
De advocaat-generaal heeft als zijn standpunt naar voren gebracht dat noch het stelsel van MTV-controles sinds de wijziging van het Vreemdelingenbesluit op 1 juni 2011, noch de onderhavige MTV-controle in strijd is met het Europese recht, in het bijzonder de Schengengrenscode. De advocaat-generaal heeft daarbij verwezen naar onder meer het arrest Adil (Hof van Justitie 19 juli 2012, C-278/12 PPU) en jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat, zo er al sprake zou zijn van een onrechtmatige controle, deze bestuursrechtelijke onrechtmatigheid geen verzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zoals is vastgesteld in de arresten van de Hoge Raad van 26 juni 2012 (LJN BV1642 en BW9199).
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt, voor zover relevant, dat de rechter kan overgaan tot strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging ‘indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken’.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, r.o. 3.4.2., dienaangaande als volgt overwogen:
‘De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.’
In de onderhavige zaak hebben de staandehouding van de verdachte en het onderzoek in de auto plaatsgevonden in het kader van de Vreemdelingenwet. Uit het hiervoor genoemde arrest en uit de arresten van de Hoge Raad van 26 juni 2012, LJN BV1642 en BW9199, volgt dat in dat geval niet gezegd kan worden dat de staandehouding en het onderzoek in de auto hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in de strafzaak ten laste gelegde.
Nu eventuele gebreken die aan een MTV-controle kleven derhalve geen vormverzuimen opleveren als bedoeld in artikel 359a, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering, kan het hof de rechtmatigheid van de onderhavige MTV-controle in het midden laten.
Opzet en medeplegen
Verdachte was op 11 juli 2011 bestuurder van de auto waarin de bewezen verklaarde hoeveelheid hennep is aangetroffen. De hennep lag vóór de bijrijdersstoel. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat medeverdachte [medeverdachte 2] de hennep heeft gekocht voor [medeverdachte 1] en dat [medeverdachte 1] de hennep wilde gaan verkopen in Duitsland. Verdachte ging mee voor het vervoer. Door verbalisant [verbalisant] is gerelateerd dat, toen hij het portier van de auto opende, hij een zeer penetrante en sterke geur rook, welke geur hem bekend is als de geur van marihuana/hennep.
Gelet op de omstandigheid dat de verdachte de bestuurder was van de auto, dat in zijn onmiddellijke nabijheid een tas met hennep is aangetroffen en dat de hennep in de auto een zeer penetrante en sterke geur verspreidde, moet verdachte hebben geweten dat zich in zijn auto hennep bevond. Het hof acht bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van opzettelijke uitvoer van hennep.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met oplegging van een geldboete van na te noemen hoogte en ziet het hof aanleiding deze geldboete in termijnen op te leggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 23, 24, 24a, 24c en 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboete
van
€ 1.000,00 (duizend euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis
.
Bepaalt dat de
geldboete
mag worden voldaan in
4 (vier) termijnen
van elk
1 maand
, elke termijn groot
€ 250,00 (tweehonderdvijftig euro)
.
Aldus gewezen door
mr. J. Buhrs-Platschorre, voorzitter,
mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. F.P.E. Wiemans, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. T. Kraniotis, griffier,
en op 26 juni 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.