ECLI:NL:GHSHE:2015:1845
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 21 mei 2015
Zaaknummer: F 200.157.037/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/273997 / FA RK 14-388
in de zaak in hoger beroep van:
[de man]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. R.W. de Gruijl,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats 2],
verweerster in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: A. Sanders-Maanurdin.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming
,
vestiging: [woonplaats 2],
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt:
advocaat [NAAM]. N.M. Lindhout-Schot, handelend in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna nader te noemen minderjarige [kind], hierna te noemen: de bijzondere curator;
stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant;
de advocaat-generaal van het ressortsparket ’s-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 juli 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2014, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de punten in het beroepschrift betreft en alsnog als navolgt te beschikken:
- te bepalen dat het hof de man vervangende toestemming verleent tot erkenning van [kind], geboren op [geboortedatum] 2010 te [plaats];
- te bepalen dat de achternaam van de minderjarige wordt gewijzigd in [de man];
- te bepalen dat aan partijen het gezamenlijk gezag toekomt over de minderjarige;
- te bepalen dat er tussen de man en de minderjarige een omgangsregeling geldt die inhoudt dat de man iedere veertien dagen recht heeft met de minderjarige om te gaan. De minderjarige zal eenmaal per veertien dagen vanaf vrijdagavond 18:00 uur bij de man verblijven waarbij de man de minderjarige vrijdagavond ophaalt en zondagavond uiterlijk 19:00 uur weer bij de vrouw thuis brengt;
- te bepalen dat de man in de zomer gedurende de aaneengesloten periode van drie weken omgang heeft met de minderjarige en andere (school)vakanties, alsmede op 2e Kerstdag, 2e Paasdag, Oud en Nieuw, de verjaardag van de man en om elk jaar op de verjaardag van de minderjarige en op de verjaardagen van haar ooms, tantes, neefjes, nichtjes, oma en opa aan vaderszijde.
Subsidiair:
- te bepalen dat er een informatieverplichting bestaat van de vrouw over belangrijke beslissingen ten aanzien van de minderjarige, zoals beslissingen over schoolkeuze en beroepsopleiding, over medische behandelingen en ingrepen en over verblijf in het buitenland gedurende een periode langer dan een week.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 december 2014, heeft de vrouw verzocht om de man alsnog primair niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans subsidiair de vorderingen van de man af te wijzen als zijnde ongegrond, althans onbewezen. Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a.	de man primair, niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans subsidiair de vorderingen van de man af te wijzen als zijnde ongegrond, althans onbewezen;
b.	de man te veroordelen in de kosten van deze beroepsprocedure, alsmede in de kosten van de bodemprocedure
.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 8 april 2015, heeft de man verzocht de vorderingen van de vrouw af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2015.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. R. Tamboenan, als waarnemer voor zijn kantoorgenoot mr. R.W. de Gruijl;
de vrouw, bijgestaan door mr. A. Sanders-Maanurdin en haar begeleidster van Neos mevrouw [begeleidster Neos];
de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger Raad];
Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant, vertegenwoordigd door de William Schrikker Groep (hierna te noemen: de stichting) namens wie is verschenen mevrouw [vertegenwoordiger Jeugdzorg];
de bijzondere curator.
2.3.1.
De advocaat-generaal is met bericht van verhindering niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 april 2014;
de brief van de bijzondere curator d.d. 22 december 2014;
de brief met bijlage van Stichting Bureau Jeugdzorg d.d. 4 maart 2015.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen hebben geen affectieve relatie met elkaar gehad dan wel met elkaar samengeleefd.
3.2.
Uit de vrouw is, voor zover thans van belang, geboren:
-	[kind] (hierna: [kind]), op [geboortedatum] 2010 te [plaats].
De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [kind] uit.
[kind] is onder toezicht gesteld en in het kader van deze ondertoezichtstelling uithuisgeplaatst. Zij verblijft in een pleeggezin.
3.3.
Bij beschikking van 11 februari 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant over [kind] tot bijzondere curator benoemd: mr. N.M. Lindhout-Schot.
3.4.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank de primaire verzoeken van de man tot verlening van vervangende toestemming om [kind] te erkennen, de geslachtsnaam van [kind] te wijzigen, naast de vrouw te worden belast met het ouderlijk gezag over [kind] en een omgangsregeling tussen hem en [kind] afgewezen alsook het subsidiaire verzoek van de man tot vaststelling van een informatie-en consultatieregeling. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.5.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.6.
De man voert, kort samengevat het volgende aan.
In zijn eerste grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij dient te worden aangemerkt als een zaaddonor en niet als verwekker in de zin van de wet. Immers de
tussen de vrouw en hem opgestelde donorovereenkomst heeft  geen werking nu de vrouw deze overeenkomst niet aan hem retour heeft gezonden. De man verkeerde in de veronderstelling dat de vrouw de overeenkomst niet had ondertekend. Tevens geeft de man aan dat de overeenkomst onder valse voorwendselen van de vrouw tot stand is gekomen, waardoor deze wegens wilsgebreken dient te worden vernietigd. Bovendien zijn partijen na ondertekening van de overeenkomst bewust daarvan afgeweken. Zij hadden het plan opgevat dat de vrouw de man regelmatig op de hoogte zou houden van het opgroeien van [kind], alsook dat partijen een omgangsregeling zouden overeen komen. Hiertoe verwijst de man naar verschillende emailberichten van de vrouw. Met een beroep op het Haviltex - criterium stelt de man derhalve dat het na ondertekening van de overeenkomst de expliciete bedoeling was van partijen om daarvan af te wijken, zodat de overeenkomst geen werking meer kan hebben. Het tegenwerpen van de overeenkomst aan de man is derhalve onjuist.
In zijn tweede grief stelt de man  dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op het onderhavig geval niet van toepassing is omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat in samenhang met het biologische vaderschap tussen de man en [kind] zowel voor als na de geboorte van [kind] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan.
De man stelt daartoe dat er door toedoen van de vrouw geen sprake is van het vereiste
“ family life”, maar dat er wel sprake is van “ intended family life”, ofwel het voornemen tot familieleven, omdat partijen na de datum van de ondertekening van de donorovereenkomst bewust zijn afgeweken van de donorovereenkomst. De man beroept zich op de uitspraak van het EHRM in de zaak Anayo tegen Duitsland van 21 december 2010, EHRM nr. 20578/07, NJ 2011,508 waarin het EHRM heeft bepaald dat het voornemen tot “family life” onder omstandigheden ook valt onder de reikwijdte van het in artikel 8 EVRM beschermde recht op familieleven. Tevens doet de man een beroep op schending van zijn privéleven.
Er bestaat verder geen reëel risico dat [kind] zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Toewijzing van het verzoek tot verlening van vervangende toestemming is in het belang van [kind], aldus de man.
In zijn derde grief voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot vervangende toestemming om [kind] te erkennen heeft afgewezen, alsmede de door de man verzochte wijziging van de geslachtsnaam van [kind]. De man verwijst naar de toelichting op de eerste twee grieven en stelt dat er geen andere conclusie kan volgen dan dat het verzoek van de man tot vervangende toestemming om [kind] alsnog te erkennen dient te worden toegewezen alsook het verzoek ten aanzien van de wijziging van de geslachtsnaam van [kind].
In zijn vierde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot benoeming van het gezamenlijk gezag over [kind] heeft afgewezen.
Nu de man in navolging van zijn eerdere grieven vervangende toestemming dient te worden verleend is hij ontvankelijk in zijn verzoek tot verkrijging van het gezamenlijk gezag over [kind]. [kind] zal niet klem of verloren raken tussen partijen. De man zal volledig  kunnen voorzien in zowel de emotionele als de financiële behoeften van [kind]. Tot op heden hebben zich geen situaties voorgedaan waarbij partijen overeenstemming moesten bereiken. De man stelt betreffende aangelegenheden die [kind] aangaan op normale wijze te zullen communiceren met de vrouw waardoor afwijzing van zijn verzoek ook niet anderszins in het belang van [kind] zal zijn. Het verzoek van de man tot benoeming in het gezamenlijk gezag ligt derhalve voor toewijzing gereed.
In zijn vijfde grief stelt de man tot slot dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [kind], subsidiair een informatie- en consultatie regeling heeft afgewezen.
De man verwijst hiervoor naar hetgeen hij inzake de tweede en vierde grief heeft gesteld en naar het verslag van de bijzondere curator waarin valt te lezen dat partijen hebben afgesproken dat de vrouw de man over de minderjarige informeert, hetgeen de vrouw echter heeft nagelaten.
3.7.
De vrouw voert, kort samengevat, het volgende aan. Zij betwist alle stellingen van de man. Zij is  met de man via een oproep van de man op het internet in contact gekomen omdat zij op zoek was naar een zaaddonor. Partijen hebben afspraken gemaakt met betrekking tot dit zaaddonorschap, welke  afspraken vervolgens zijn vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De man heeft deze overeenkomst voorzien van zijn handtekening aan de vrouw gestuurd, waarna de vrouw de overeenkomst ondertekend heeft teruggestuurd. Zij heeft niet van de man vernomen dat hij de overeenkomst niet zou hebben ontvangen. Onder verwijzing naar de inhoud van de oproep van de man op de website [website] en de inhoud van de donorovereenkomst, met name de artikelen 3.3, 3.4 en 3.6 stelt de vrouw zich op het standpunt dat de man een donor is en dat het nooit de bedoeling is geweest dat hij een andere rol dan uitsluitend die van zaaddonor zou gaan spelen. Dat de overeenkomst onder valse voorwendselen van de vrouw tot stand is gekomen, wordt door de vrouw als zijnde ongegrond en niet bewezen betwist. Voorts betwist zij dat partijen na ondertekening van de overeenkomst bewust daarvan zijn afgeweken.
De man is zaaddonor en kan niet als verwekker in de zin van de wet worden aangemerkt,  artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). Verwekker in de zin van deze wet is uitsluitend de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. HR 24 januari 2003, NJ 2003,86 ECLI:NL 2003:AF0205.
Ten aanzien van de tweede grief van de man stelt  de vrouw  dat er van “intended family life” sprake is indien een ouder van begin af aan contact of omgang gewild heeft met een kind, maar dat door omstandigheden, het contact niet is gerealiseerd. Hiervan is in het onderhavige geval in het geheel geen sprake. Zij verwijst naar de overeenkomst, onder 3.4.. Partijen hadden uitsluitend een zakelijke relatie. De vrouw verzoekt het hof dan ook primair om de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vervangende toestemming en subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de rechtbank het verzoek van de man terecht heeft afgewezen. Tot slot verwijst zij naar het verslag van de bijzonder curator.
Ten aanzien van de derde en de vierde grief merkt de vrouw op dat zij zich met deze grieven op geen enkele wijze kan verenigen. De man kan zich in dit kader niet beroepen op artikel 1:204 BW dan wel op artikel 8 EVRM. De man is geen wettelijke vertegenwoordiger in de zin van artikel 1:7 BW en kan ook niet worden aangemerkt als vader in de zin van artikel 1:253c BW.
De man had niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoeken. Voor zover het hof oordeelt dat de man terecht is ontvangen in zijn verzoek, stelt de vrouw zich op het standpunt dat de verzoeken van de man terecht zijn afgewezen. Immers  toewijzing zal het belang van [kind] bij een ongestoorde verhouding met de vrouw  schaden en meer in het algemeen in strijd met de belangen van [kind] dienen te worden geacht.
De vrouw wijst nog op de inhoud van de brief van 11 maart 2014 van de gezinsvoogdijwerker mevrouw W. van [vertegenwoordiger Jeugdzorg]. Zij sluit zich aan bij de inhoud van deze brief.
Tot slot stelt  de vrouw ten aanzien van de vijfde grief van de man  dat gezien de omstandigheden er geen plaats is voor omgang met de man en of het opleggen aan de vrouw van een verplichting in de zin van artikel 1:377b BW. Het risico dat [kind] zal worden belemmerd in een evenwichtig sociaalpsychologisch en emotionele ontwikkeling is te groot.
3.7.1.
In haar incidenteel appel heeft de vrouw het hof verzocht om de man te veroordelen in de kosten van de beroepsprocedure en de kosten van de bodemprocedure, zij verwijst hiervoor naar de afspraken zoals weergegeven in de artikelen 3.4 en 3.6 van de donorovereenkomst d.d. 2 februari 2010.
3.8.
De bijzondere curator heeft ter zitting het volgende aangevoerd. Zij ziet geen aanleiding om af te wijken van hetgeen zij in eerste aanleg reeds heeft geadviseerd aan de rechtbank en handhaaft derhalve haar standpunt. Hetgeen namens de man in het beroepschrift is gesteld maakt dit niet anders. De man kan niet worden gezien als verwekker van [kind] en kan derhalve niet een verzoek doen tot erkenning. Bovendien acht de bijzondere curator het niet in het belang van [kind] dat er tussen haar en de man contact komt.
3.9.
De raad heeft ter zitting aangegeven dat [kind] zeer kwetsbaar is en dat er sprake is van veel problematiek. De raad acht het derhalve niet in het belang van [kind] om contact te hebben met de man.
3.10.
De stichting heeft ter zitting toegelicht dat er inmiddels een verzoek gedaan is om moeder uit het gezag te ontheffen, met welk verzoek moeder het eens is, en dat het gezag zal worden overgedragen aan Stichting Bureau Jeugdzorg. Er wordt dus niet meer gewerkt aan  een thuisplaatsing bij de moeder. Ook de stichting geeft aan dat [kind] een zeer kwetsbaar meisje. Met de vrouw bestaat er één keer per maand omgang welke omgang begeleid wordt door de pleegouders. Ieder ander contact is niet in het belang van [kind].
3.11.
Het hof overweegt het volgende.
Vervangende toestemming erkenning
3.11.1.
Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man, die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind.
3.11.2.
Tussen partijen staat vast dat de man de biologische vader is van [kind].
De vraag die in hoger beroep ter beoordeling voorligt is of de man de verwekker is van [kind].
3.11.3.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de man dient te worden aangemerkt als een zaaddonor en niet als verwekker in de zin van de wet.
Bij verwekker is, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1996, 24649, nummer 3, pagina 8, gedacht aan de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. Daarbij is expliciet gesteld dat de (zaad)donor wel de biologische vader doch geen verwekker is.
Uit de donorovereenkomst van 2 februari 2010 blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat de man zaaddonor is. De eerste grief van de man, waarin hij een beroep doet op het feit dat de overeenkomst geen werking heeft dan wel dat partijen bewust van deze overeenkomst zijn afgeweken, faalt nu de vrouw de stellingen van de man op dit punt gemotiveerd heeft betwist en de man zijn stellingen in het geheel niet heeft onderbouwd. Voor zover de man zich beroept op een wilsgebrek heeft de man nagelaten zijn stellingen handen en voeten te geven waarmee hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Het hof gaat aan dat beroep dan ook voorbij. Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is besproken blijkt bovendien zonneklaar dat het  de bedoeling van partijen was dat de man uitsluitend als donor zou optreden. Daarbij komt dat de man ter zitting van het hof heeft erkend dat hij zich op het internet aanbied dan wel heeft aangeboden als zaaddonor en dat hij ook als zodanig heeft gefungeerd. De hierboven genoemde donorovereenkomst is ook door hem opgesteld dan wel door hem aangeleverd.
Gelet op het voorgaande zal het hof de man ten aanzien van het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning niet-ontvankelijk verklaren.
Wijziging gezag
3.11.4.
Bij een verzoek op grond van artikel 1:253c lid 1 BW dient het te gaan om een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader. Buiten het huwelijk is dit de man die het kind heeft erkend of van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Nu reeds hiervoor de man niet is ontvangen in zijn verzoek tot vervangende toestemming ten aanzien van de erkenning zal het hof de man in dit verzoek eveneens niet kunnen ontvangen en komt het hof derhalve niet toe aan hetgeen de man met betrekking hiertoe in de tweede en de vierde grief heeft aangevoerd.
Wijziging geslachtsnaam
3.11.5.
Op grond van artikel 1:7 lid 1 BW kan de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, of op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger door de Koning worden gewijzigd. Het hof zal derhalve het verzoek van de man afwijzen nu hij niet de wettelijke vertegenwoordiger is van [kind]. Hetgeen de man in zijn derde grief heeft gesteld maakt dit niet anders, temeer nu reeds in het hiervoor overwogene is bepaald dat de man niet ontvangen kan worden in zijn verzoek tot vervangende toestemming. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen.
Omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling
3.11.6.
Ten aanzien van het beroep van de man op de aanwezigheid van “intended family life” in zijn tweede grief waardoor de man met [kind] een nauwe persoonlijke betrekking zou hebben en een afwijzing van het verzoek van de man tot een omgangsregeling en een informatie - en consultatieregeling een schending van artikel 8 EVRM zou inhouden oordeelt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 8 EVRM heeft de biologische vader die family life heeft of heeft gehad met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit family life dat er toe zou kunnen leiden dat hij recht heeft op vestiging van een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind. Om dit family life aan te kunnen nemen dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die zich zowel voor als na de geboorte hebben voorgedaan.
Anders dan de man stelt is er geen sprake van “intended family life” ofwel het voornemen tot familieleven. Uit het door partijen overeengekomen donorcontract van 2 februari 2010 (in het bijzonder de artikelen 3.3., 3.4. en 3.6.) volgt immers dat er sprake is van een zakelijke overeenkomst. Partijen hebben ook uitvoering gegeven aan deze overeenkomst hetgeen onder andere blijkt uit het feit dat er nimmer contact geweest is tussen [kind]  en de man en, anders dan een zeer beperkt e-mailcontact in 2010 en 2011, voornamelijk gericht op de wens van de vrouw hernieuwd gebruik te willen maken van de man als donor ,ook niet tussen de man en de vrouw. Bovendien is de stelling van de man dat partijen, in afwijking van het contract, afspraken hebben gemaakt over het tot stand brengen van een omgangsregeling door de vrouw uitdrukkelijk betwist en door de man ook in hoger beroep niet, althans volstrekt onvoldoende, onderbouwd. Dit verzoek van de man zal derhalve worden afgewezen.
Proceskosten
3.11.7.
Het hof zal het verzoek van de vrouw in incidenteel appel tot veroordeling van de man in de proceskosten toewijzen.
Het hof begroot de proceskosten, conform het liquidatietarief in totaal op € 2.096,-.
Nu de vrouw ter zitting echter het verzoek tot proceskostenveroordeling heeft beperkt tot een bedrag € 800,- zal het hof de man tot dit bedrag in de proceskosten veroordelen.
3.12.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep met het oog op de leesbaarheid vernietigen en beslissen als volgt.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vervangende toestemming van de erkenning alsook in zijn verzoek tot wijziging van het gezag ten aanzien van [kind];
wijst de verzoeken van de man ten aanzien van de geslachtsnaamwijziging van [kind] en het vaststellen van een omgangsreling en informatie- en consultatieregeling af;
veroordeelt de man in de proceskosten van de vrouw, welke kosten worden begroot op
€ 800,-;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, J.H.J.M. Mertens-Steeghs, M.L.F.J. Schyns en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015.