ECLI:NL:PHR:2013:1378
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/00399 P
Mr. [NAAM]1 oktober 2013
conclusie inzake
[betrokkene]
1.1	Namens de veroordeelde is cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011 waarbij het Hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 998.846,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 500.000,-.
1.2	Namens de veroordeelde heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], vier middelen van cassatie voorgesteld.
2 In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak ging het - kort gezegd - om het volgende. De veroordeelde was de enige bestuurder c.q. de feitelijke leidinggevende van de door hem opgerichte Stichting [A] (hierna [A]). In die hoedanigheid heeft hij een groot aantal Zuid-Afrikaanse artsen, verpleegkundigen en tandartsen naar Nederland gehaald vanwege grote personele tekorten in de gezondheidszorg in Nederland. Deze medici waren in loondienst van [A] en zijn veelal tewerkgesteld in ziekenhuizen, waar een grote behoefte bestond aan geschoold medisch personeel. De veroordeelde heeft zich hierbij schuldig gemaakt aan overtreding van sociale zekerheidswetgeving door na te laten ten aanzien van werknemers van zijn stichting volledige loonopgave te doen aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen zoals verplicht in art. 10 Coördinatiewet Sociale Verzekering (feit 1). Voorts heeft hij niet het volledige salaris dat door [A] aan het medische personeel werd uitbetaald aan de belastingdienst opgegeven, zodat te weinig loonbelasting en premie volksverzekering werd geheven (feit 3). Bovendien heeft hij samen met een ander maatschapsovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten en werkgeversverklaringen en aanvragen in het kader van de Wet arbeid Vreemdelingen valselijk opgemaakt teneinde een onjuist beeld te creëren van de juridische relatie tussen [A] en de medici en de hoogte van de door [A] aan deze medici betaalde salarissen (feit 2). Ten laste van de veroordeelde is in de strafzaak voorts bewezenverklaard dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het laten verrichten van arbeid door vreemdelingen die niet over een geldige verblijfstitel beschikten, begaan door [A] dat daarvan een gewoonte maakte (feit 4) . Het Hof heeft de veroordeelde ten aanzien van laatstgenoemd feit echter ontslagen van alle rechtsvervolging.
3.1	Het
eerste middel
klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in art. 36e, eerste lid, Sr voorkomende begrip ‘veroordeling’ door daaronder tevens te verstaan een uitspraak houdende een ontslag van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep afwezigheid van alle schuld en/of een verweer, ertoe strekkend dat na zodanige uitspraak geen ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2	De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“De raadsman heeft gesteld - zakelijk weergegeven - dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet langer mogelijk is, nu het hof bij arrest van 5 februari 2010 de veroordeelde ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld. De grondslag van de ontnemingsvordering komt hiermee te vervallen omdat deze vordering en de berekening daarvan met name is gebaseerd op het onder 4 bewezen verklaarde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij genoemd arrest van 5 februari 2010 heeft het hof de aan de veroordeelde onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en de veroordeelde voor de feiten 1, 2 en 3 een voorwaardelijke  gevangenisstraf en een werkstraf opgelegd. Ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde heeft het hof de veroordeelde ontslagen van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende - zakelijk weergegeven - dat de veroordeelde een beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt, nu zich omstandigheden hebben voorgedaan waaraan hij de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten instemden met zijn handelen, zoals onder 4 ten laste gelegd.
Het hof is van oordeel dat het ontslag van alle rechtsvervolging niet in de weg staat aan een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feit 4, nu sprake is van een veroordeling ter zake van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en uit het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is geworden dat tevens voordeel is verkregen uit het onder 4 bewezen verklaarde feit.”
3.3	De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 17 januari 1999 tot en met 6 maart 2003. Art. 36e Sr luidde toen:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(…).“
3.4	Met zijn hiervoor, onder 3.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zich het geval bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr voordoet. Aldus heeft het Hof, anders dan in (de toelichting op) het middel wordt betoogd, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘veroordeling’ in de zin van art. 36e Sr. De veroordeelde is in de strafzaak immers veroordeeld voor feiten (de feiten 1, 2 en 3; kort gezegd valsheid in geschrift en belastingfraude) waarvoor geldboetes van de vijfde categorie kunnen worden opgelegd. Aldus is sprake van een veroordeling als bedoeld in art. 36e Sr, meer in het bijzonder in de zin van het derde lid, zodat – nu kennelijk tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek is geopend – ook wederrechtelijk voordeel dat hij blijkens dat onderzoek uit andere strafbare feiten heeft verkregen kan worden ontnomen. De situatie zou anders zijn als feit 4 het enige feit op de tenlastelegging zou zijn geweest. Na een ontslag van alle rechtsvervolging zou er in een dergelijk geval geen sprake meer kunnen zijn van een veroordeling. Op laatstgenoemde situatie zag de door de steller van het middel aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis.
Het onderhavige geval wijkt daarvan - zoals gezegd - echter af.
Het middel faalt.
4.1	Het
tweede middel
klaagt dat het Hof gelet op de het wegens afwezigheid van alle schuld gegeven ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van feit 4 ten onrechte de daarmee samenhangende contract vergoedingen van de betrokken buitenlandse artsen en tandartsen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft aangemerkt, aangezien het vertrouwensbeginsel waarop het gegeven ontslag van alle rechtsvervolging berust zich ertegen verzet het uit de betrokken handel van illegale vreemdelingen verkregen voordeel in dit geval als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.
4.2	In het middel wordt  terecht geen beroep gedaan op de zogenoemde Geerings-jurisprudentie.
Een dergelijk beroep kan immers niet slagen nu de veroordeelde niet is vrijgesproken van enig (soortgelijk) feit ter zake waarvan thans voordeel wordt ontnomen.
Ontneming na een vrijspraak wordt in strijd met de onschuldpresumptie geacht. Het is de vraag of dat voor ontneming na een ontslag van alle rechtsvervolging ook geldt. Met Borgers ben ik van mening van niet. Een ontslag van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld impliceert dat een verdachte niet verwijtbaar heeft gehandeld. Nu verwijtbaarheid geen voorwaarde is voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel,
behoeft een ontslag van alle rechtsvervolging wegens een schulduitsluitingsgrond in de hoofdzaak niet in de weg te staan aan het opleggen van een ontnemingsmaatregel ter zake van dat (strafbare) feit.
Daaraan doen de zaken waarop de steller van het middel zich in de toelichting beroept niet af. Anders dan in die zaken is in het onderhavige geval sprake van een tenlastegelegd en bewezenverklaard feit, dat ook nog eens strafbaar is. Het is slechts deze veroordeelde die in de ogen van het Hof in de strafzaak een beroep op een schulduitsluitingsgrond toekwam. Aan de wederrechtelijkheid van het feit verandert dat niets.
Het middel faalt.
5.1	Het
derde middel
klaagt dat het Hof het verweer dat bij de berekening van het voordeel rekening moet worden gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van [A] heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
5.2	De bestreden uitspraak houdt in:
“De raadsman heeft betoogd dat, indien er al sprake zou zijn van enig wederrechtelijk genoten voordeel, dit slechts een percentage kan zijn van de som van de bedrijfsresultaten over de jaren 1999 tot en met 2002, zoals dit blijkt uit de jaarrekeningen van [A]. Er is bij de berekening van het voordeel geen rekening gehouden met de hoge kosten die zijn gemaakt voor aanloop- en oprichtingskosten van [A] en de werving en selectie van de buitenlandse (tand)artsen.
Het hof volgt dit betoog niet. In het strafrechtelijk financieel onderzoek is alleen gekeken naar het voordeel dat [A] heeft genoten met betrekking tot de te werk stelling van de buitenlandse (tand)artsen die ten tijde van hun werkzaamheden niet gerechtigd waren tot het verrichten van arbeid in Nederland. Daarbij is rekening gehouden met de kosten die [A] niet zou hebben gemaakt als zij deze werknemers niet (illegaal) zou hebben laten werken. Specifiek per (tand)arts en per periode is aangegeven welke kosten in de berekening zijn betrokken.
Daarbij is terecht het uitgangspunt gehanteerd dat slechts uitgaven, die in directe relatie staan tot de door [A] genoten inkomsten, in mindering op het voordeel worden gebracht. Het is aan de verdediging om aan de hand van een onderbouwde specificatie inzichtelijk te maken dat ook andere kosten, die in directie relatie tot de genoten inkomsten staan, bij de berekening hadden moeten [worden] betrokken. Hetgeen de raadsman op dit punt naar voren heeft gebracht, volstaat daartoe niet. Reeds om die reden wordt het verweer verworpen.”
5.3	Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen.
Dat de Hof de aanloop- en oprichtingskosten van [A] en de werving en selectie van de buitenlandse (tand)artsen niet als zodanige kosten heeft aangemerkt, vind ik niet onbegrijpelijk. Die kosten heeft [A] immers ook gemaakt voor haar legale activiteiten. Daar komt bij dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
’s Hofs oordeel dat hetgeen de raadsman van de veroordeelde op dit punt naar voren heeft gebracht niet volstaat, is gelet op hetgeen de raadsman blijkens de pleitnotitie heeft aangevoerd, evenmin onbegrijpelijk.
6.1	Het
vierde middel
klaagt over de afwijzing van het verzoek [getuige] als getuige te horen.
6.2	De bestreden uitspraak houdt in:
“De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is vastgesteld voorts verwezen naar de inhoud van een door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige], destijds werkzaam als controller bij [A], en heeft - eveneens subsidiair - verzocht [getuige] als getuige ter terechtzitting te horen.
Naar het oordeel van het hof is van de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige] evenmin gebleken, nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Door de verdediging is slechts aangevoerd dat de bedrijfskosten op het genoten voordeel in mindering hadden moeten worden gebracht, zonder deze kosten nader te specificeren. Derhalve wordt ook dit verzoek afgewezen.”
6.3	Volgens de steller van het middel is deze verwerping onvoldoende gemotiveerd aangezien de raadsman van de veroordeelde ook heeft betoogd dat deze getuige de aannames en berekeningsmethode van het OM kan weerleggen. Gelet op de door de raadsman ter zitting in hoger beroep overgelegde verklaring van [getuige], is de uitleg die het Hof aan het verzoek heeft gegeven mijns inziens echter niet onbegrijpelijk en evenmin de daarop gegronde afwijzing van het verzoek [getuige] als getuige te horen.
Het middel faalt.
7.1	De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.
7.2 	Gelet op de datum waarop deze conclusie wordt genomen zal het tijdsverloop bij de behandeling van dit cassatieberoep aandacht behoeven.
Met die kanttekening strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G
Kamerstukken II, 1989/1990, 21 504, nr. 3, p. 9. Zie ook M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 155.
EHRM 1 maart 2007, ECLI:NL:XX:2007:BA1112.
Vgl. HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319. Zie ook de noot van Borgers onder het Geerings-arrest van het EHRM. Volgens Borgers biedt de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings geen bouwstenen om ontneming na niet-veroordeling buiten gevallen van vrijspraak achterwege te laten. Franken lijkt daar anders over te denken. Hem lijkt dat de overwegingen van het EHRM geen aanleiding geven alleen het voordeel uit te sluiten dat is gekoppeld aan delicten waarvoor de veroordeelde is vrijgesproken. Ook als op andere gronden geen veroordeling is gevolgd zal naar zijn mening dat feit niet in de voordeelsberekening kunnen worden betrokken, vgl. A.A. Franken, Het daadwerkelijk verkregen voordeel, DD 2007, 34, 433.
Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 134-136.
Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), 2001, p. 167.
HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199.
Vgl. bijv. HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200.