ECLI:NL:GHSHE:2015:2498
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.119.928/01
arrest van 7 juli 2015
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.J.A. Dielissen te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 februari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda tussen appellanten -[appellanten]- als eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie gewezen vonnis van 5 (in voornoemd tussenarrest is per abuis vermeld “21”) december 2012. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 26 februari 2013, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 25 maart 2013;
de memorie van grieven waarbij drie grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 248983 / HA ZA 12-321)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 5 december 2012, het daaraan voorafgaande vonnis van 27 juni 2012 en naar het verwijzingsvonnis van het team kanton Bergen op Zoom van de rechtbank Breda van 2 mei 2012.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De beoordeling
8.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 december 2012 onder 3.2 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover niet bestreden en voor zover van belang, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
a. [appellanten] bewonen als eigenaars de woning aan de [straatnaam 1][nr A] te [woonplaats]. [geïntimeerde] bewoont als eigenaresse en buurvrouw van [appellanten] de woning aan de [straatnaam 1][nr B] te [woonplaats].
b. Aan [appellant] en zijn toenmalige echtgenote is bij akte van 15 juli 1997 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) de woning [straatnaam 1][nr A] geleverd. Bij voornoemde akte verlenen [appellant] en zijn toenmalige echtgenote aan [geïntimeerde] en haar echtgenoot
“(…) een erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg
(noot hof: de [straatnaam 1])
, zulks op de thans bestaande wijze, aan partijen genoegzaam bekend. (…)
”.
c. De weg waarover de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, is op de hiervoor opgenomen schetstekening met het woord “erfdienstbaarheid” aangeduid. De erfdienstbaarheid van weg over het perceel van [appellant] eindigt bij de aan [geïntimeerde] toebehorende afslag naar links, via welke afslag de woning van [geïntimeerde] (de rechthoek met daarin [nr B] op bijgaande tekening) wordt bereikt. Het stuk weg waarover de erfdienstbaarheid van weg wordt uitgeoefend, heeft een lengte van circa 38 meter. De rechthoek op de tekening waarin “[nr A]” is vermeld, is de woning van [appellanten]
d. In 1999 hebben [appellanten] om hun perceel een hekwerk geplaatst. Op enig moment hebben zij een toegangshekwerk geplaatst aan, bezien vanuit de [straatnaam 1],  het begin van de weg waarover de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, en een hekwerk achter het deel van de weg dat [geïntimeerde] nodig heeft om haar perceel te bereiken. Het toegangshek aan de [straatnaam 1] is een elektrisch hekwerk, waarvan [geïntimeerde] een sleutel kreeg zodat zij dit hek handmatig kon openen.
e. Op enig moment nadat [appellanten] de hiervoor genoemde hekwerken hebben geplaatst, heeft [geïntimeerde] zonder vergunning daartoe een nieuwe inrit naar haar perceel aangelegd en wel vanuit de [straatnaam 2]. Die inrit is op de hiervoor weergegeven tekening aangeduid met “inrit”
f. [geïntimeerde] heeft in 2011 haar woning te koop gezet.
8.2
[appellanten] hebben bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank de erfdienstbaarheid die is gevestigd op 15 juli 1997 ten behoeve van de [straatnaam 1][nr B] en ten laste van de [straatnaam 1][nr A] om te komen en te gaan naar de openbare weg, op te heffen op de voet van het bepaalde in art. 5:79 BW, althans [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking aan deze opheffing op uiterlijk de datum van de notariële overdracht van haar woning aan de koper(s) daarvan, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- indien zij hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid.
De rechtbank heeft deze conventionele vordering afgewezen omdat, samengevat, niet tot het oordeel kan worden gekomen dat [geïntimeerde] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Ook de vordering in voorwaardelijke reconventie van [geïntimeerde] is afgewezen. Die vordering is in dit hoger beroep niet van belang.
8.3
In dit hoger beroep vorderen [appellanten] onder het voordragen van drie grieven dat het hof het vonnis van 5 december 2012 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de erfdienstbaarheid op 15 juli 1997 gevestigd ten behoeve van de [straatnaam 1] [nr B] en ten laste van de [straatnaam 1] [nr A], om van de [straatnaam 1] [nr B] te komen van en te gaan naar de openbare weg, op te heffen, althans [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking aan deze opheffing op uiterlijk de datum van notariële overdracht van haar woning aan de koper(s) daarvan, met een dwangsom van € 50.000,- voor het geval dat zij daarmede in gebreke blijft, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
8.4
Met grief I klagen [appellanten] erover dat de rechtbank bij de vaststaande feiten heeft opgenomen dat er vanaf de straatzijde [straatnaam 1] bezien, na enkele meters weg waarop de erfdienstbaarheid rust, een zijweg linksaf is, die toegang biedt tot het perceel van [geïntimeerde]. Het betreft volgens [appellanten] niet “enkele meters weg” maar circa 38 meter voordat de betreffende zijweg linksaf is bereikt. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist, en het hof heeft hiervoor in r.o. 4.1 sub c dit al bij de vaststaande feiten vermeld.
In het bestreden vonnis valt niet te lezen dat de rechtbank de afwijzing van de vordering van [appellanten] (mede) heeft gegrond op het feit dat er “na enkele meters weg waarop de erfdienstbaarheid rust een zijweg is”, zodat een en ander niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
8.5
De tweede grief van [appellanten] richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank het in het vonnis onder 3.2. sub e vaststaande feit heeft geformuleerd. Door de wijze waarop de rechtbank, aldus [appellanten], dit feit heeft geformuleerd, ontstaat de indruk dat er verband bestaat tussen het plaatsen van het hekwerk door [appellanten] en de realisatie door [geïntimeerde] van de inrit aan de [straatnaam 2].
[appellanten] hebben geen belang bij beoordeling van deze grief, omdat, zo die indruk al juist is, de rechtbank haar oordeel op geen enkele wijze heeft gegrond op dit verband.
8.6.1
Met de derde grief voeren [appellanten] aan dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, [geïntimeerde] geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid meer heeft en dat niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren, zulks in de zin van artikel 5:79 BW. Zij stellen dat sinds [geïntimeerde] ongeveer 12 jaar geleden de inrit heeft gerealiseerd, alles is gericht op die inrit. Er is daar een carport geplaatst, de bel en brievenbus bevinden zich daar, evenals de opstelplaats voor de vuilcontainers. [geïntimeerde] heeft verder vanaf haar perceel de uitrit naar de [straatnaam 1] gebarricadeerd. De verkoopbrochure betrekking hebbend op het pand van [geïntimeerde] legt de nadruk op de oprit vanaf de [straatnaam 2] en geeft aan dat de woning van [geïntimeerde] is gelegen aan de [straatnaam 1] met een ontsluiting aan de [straatnaam 2]. Krachtens de in 2003 door de gemeente [plaats] vastgestelde Beleidsnota Uitwegvergunningen worden uitwegen die voor 2003 zijn aangelegd, gedoogd. De inrit aan de [straatnaam 2] is zodanig dat meerdere auto’s kunnen worden geparkeerd, terwijl de bestrating voor de garage die bereikbaar is via de erfdienstbaarheid zodanig is dat er slechts één auto kan staan. Verder had de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1997 ten doel om het perceel van [geïntimeerde] te ontsluiten. Nu zij zelf een andere inrit heeft gerealiseerd, is dit doel weggevallen, terwijl de erfdienstbaarheid een inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellanten]
8.6.2
Het hof oordeelt als volgt.
Art. 5:79 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Volgens HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014, 525 volgt reeds uit de bewoordingen van dit art. 5:79 BW dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid).
Het hof stelt allereerst vast dat uit het door partijen over en weer aangevoerde kan worden afgeleid dat de erfdienstbaarheid is gevestigd omdat er in juli 1997 (zie r.o. 8.1 sub b) geen andere toegangsweg was tot het perceel van [geïntimeerde]. Er is thans wel een andere toegangsweg (de inrit), zodat het perceel van [geïntimeerde] thans wel kan worden bereikt zonder gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. [appellanten] hebben echter niet bestreden dat de inrit niet uitkomt aan de voorkant van het huis en dat een auto thans niet via de inrit de garage die zich onder het huis van [geïntimeerde] bevindt, kan worden ingereden (zie onder meer nr. 4 conclusie van antwoord in conventie). [appellanten] hebben, gelet op de door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in conventie als productie 3 overgelegde foto’s waarop is te zien dat een busje gebruik maakt/heeft gemaakt van de erfdienstbaarheid, evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat de erfdienstbaarheid niet in onbruik is geraakt, zodat ook thans [geïntimeerde] nog steeds belang heeft bij de erfdienstbaarheid. Overigens hebben [appellanten] wat dit gebruik betreft in hun dagvaarding in eerste aanleg in nr. 8 gesteld dat zij er geen probleem mee hadden dat [geïntimeerde] tot haar verhuizing het recht van overpad wilde blijven gebruiken, waaruit eveneens blijkt dat nog gebruik werd gemaakt van de erfdienstbaarheid. Voor zover [appellanten] met hun stelling dat de garagepoort van [geïntimeerde] is gebarricadeerd hebben willen zeggen dat de toegang tot die garage welhaast onmogelijk is geworden, merkt het hof op dat op de door [appellanten] overgelegde foto’s van de garage van [geïntimeerde] slechts is te zien dat er een balk is gelegd voor de garage die, naar het zich laat aanzien, zonder meer kan worden verwijderd. Tijdens de comparitie na antwoord heeft [geïntimeerde] hierover gezegd dat het steigerplanken betreft die met rubber zijn bedekt en daar zijn neergelegd om wateroverlast bij hevige regenbuien te voorkomen. Voorts wijst [geïntimeerde] op de waarde van de erfdienstbaarheid bij eventuele verkoop van haar perceel. Aldus staan naar het oordeel van het hof staan voldoende feiten vast waaruit volgt dat [geïntimeerde] een redelijk belang heeft bij behoud van de erfdienstbaarheid in de zin van art. 5:79 BW. Nu verder de door [appellanten] aangevoerde feiten niet zwaar genoeg van gewicht zijn om te kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] bij haar wens tot handhaving van de erfdienstbaarheid misbruik van bevoegdheid maakt, faalt ook de derde en laatste grief van [appellanten] Dit betekent onder meer dat het hof in het midden kan laten dat dat geen vergunning is afgegeven voor de inrit en dat deze (slechts) wordt gedoogd.
8.7
Het hof heeft zich bij het vorenstaande niet geconfronteerd gezien met feiten waarvoor een descente noodzakelijk zou zijn, zodat voorbij wordt gegaan aan de suggestie van [appellanten] om een descente te houden. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend, zodat ook daaraan voorbij wordt gegaan. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellanten] hebben ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van dit beroep.
9
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 291,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet uiterlijk op de 15de dag na de dag van deze uitspraak zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.
griffier						rolraadsheer