ECLI:NL:GHARL:2014:3889
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.283
(zaaknummer rechtbank Arnhem 212720)
arrest van de derde kamer van 13 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Muldershof-Epart B.V.
,
gevestigd te Doetinchem,
appellant,
hierna: Muldershof-Epart,
advocaat: mr. R.A.D. Blaauw,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Nijmegen
,
zetelend te Nijmegen,
geïntimeerde,
hierna: de gemeente,
procesadvocaat: F.A.M. Knüppe,
advocaat: mr. F.J.P. Delissen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
4 mei 2011 en 17 augustus 2011 die de rechtbank Arnhem tussen Muldershof-Epart als eiseres en de gemeente als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Muldershof-Epart heeft bij exploot van 3 oktober 2011 de gemeente aangezegd van het vonnis van 17 augustus 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft Muldershof-Epart twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1.	de gemeente zal veroordelen tot nakoming van de intentieovereenkomst d.d. 27 januari
1998 en de daarop voortbouwende bindende afspraken, zulks door thans binnen twee
weken, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, na het te
dezen te wijzen arrest, kortweg met Muldershof-Epart de Groenestraat te Nijmegen tot
ontwikkeling te brengen met een supermarktvestiging, alsmede een aanvang te maken
met het in procedure brengen van een aan die intentieovereenkomst beantwoordend
bestemmingsplan voor de plandelen waaraan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de
Raad van State (hierna: de Afdeling) bij uitspraak d.d. 15 augustus 2007 goedkeuring
heeft onthouden en door die procedure binnen de in de Wet ruimtelijke ordening
genoemde wettelijke termijnen te volbrengen, een en ander op straffe van verbeurte van
een dwangsom ad € 5.000,- voor iedere dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft;
2.	de gemeente wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de in het lichaam
van de memorie van grieven vermelde intentieovereenkomst zal veroordelen tot
vergoeding van de door Muldershof-Epart gelegen schade ten gevolge van de niet
nakoming, althans de vertraging in de uitvoering van de intentieovereenkomst
d.d. 27 januari 1998, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer
dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, deze schade nader op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet;
3.	de gemeente zal verbieden om het zgn. Smit Draad-terrein te ontwikkelen op de wijze in
het lichaam van de memorie van grieven beschreven, d.w.z. het voeren van overleg met
belanghebbenden en supermarkt-eigenaren en/of exploitanten, alsmede het initiëren en in  	procedure brengen en houden van planologische juridische instrumenten zoals
bestemmingsplannen, projectbesluiten of andere instrumenten, althans een zodanig
verbod uit te vaardigen leidende tot het staken van de beoogde ontwikkeling van het Smit
Draad-terrein tot winkelgebied met supermarkt, als het hof zal vermenen te behoren, een
en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,- voor iedere dag dat de
gemeente terzake nalatig is;
subsidiair:
4.	voor zover de primaire vorderingen niet tot toewijzing leiden c.q. kunnen leiden, de
gemeente op de eerder vermelde gronden zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet
wegens het niet doorgaan van de (het hof begrijpt:) door partijen gesloten samenwerking
om tot de in het lichaam van de memorie van grieven omschreven ontwikkeling van de
Groenestraat te Nijmegen te komen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
dezer dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, waaronder mede begrepen de
kosten ex artikel 6:96 BW (buitengerechtelijke invorderingskosten);
met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft de gemeente verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Muldershof-Epart in de proceskosten van de procedure in hoger beroep en met uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het te dezen te wijzen arrest.
2.4
Ter zitting van 7 maart 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Muldershof-Epart door mrs. R.A.D. Blaauw en W. van Agt, advocaten te Rotterdam, en de gemeente door mr. F.J.P. Delissen, advocaat [NAAM]. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. [NAAM]. Blaauw voornoemd en het hof de productie F gezonden.
Mr. [NAAM]te hebben ontvangen en tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan
mr. [NAAM]die productie.
2.5	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2
Op 27 januari 1998 hebben Projectburo Muldershof B.V. (hierna: Projectburo Muldershof), Ahold Vastgoed B.V. (hierna: Ahold), Vendex B.V. (hierna: Vendex) en de gemeente de “
Intentieovereenkomst winkelplan Groenestraat Nijmegen
” (hierna:
de intentieovereenkomst) ondertekend. De in deze intentieovereenkomst vermelde inrichtingschets voorziet in de vestiging van twee supermarkten aan de Groenestraat, één op het terrein waarvan Projectburo Muldershof eigenaresse is en één op het terrein waarvan Ahold eigenaresse is.
3.3
De intentieovereenkomst bevat onder meer de volgende tekst:
“
De bij de herontwikkeling van de winkelfunctie aan de Groenestraat betrokken partijen (Muldershof, Ahold, Vendex, gemeente Nijmegen) streven gemeenschappelijk de overeengekomen planopzet na. Het betreft de planopzet, gedateerd 17 september 1997, uitgewerkt door Projektburo Muldershof te Zevenaar.
Partijen spreken daartoe de volgende intenties uit:
1. 	de planopzet illustreert het eindbeeld waaraan alle betrokkenen zich hebben gebonden
(…). Deze houdt in:
-
- 	een te realiseren winkelvloeroppervlak (BVO) van ten hoogste 3530 m2 (...) binnen
de op bijgaande kaart (…) aangegeven plangrenzen. (…)
2.	De gemeente gaat met als vertrekpunt deze intentie-overeenkomst voortvarend aan de
slag met de planprocedure, te beginnen met het organiseren van inspraak (…) gevolgd
door de feitelijke bestemmingsplanprocedure. Op uitvoeringsniveau zal de gemeente in
samenspraak met belanghebbenden practische deelproblemen helpen oplossen: (…)
8.	Financiële aspecten:
Ter oplossing van de financiele problematiek van het project zijn tussen partijen de
volgende financiele en andere afspraken gemaakt:
-
- bijdrage gemeente:
-
- 	gemeente draagt in totaal voor ƒ 600.000,- bij in de inrichtingskosten van de
winkelomgeving (…)
-	de gemeente zal uiterlijk 1 april 1998 de in 1995 met Muldershof overeengekomen en
voor de planontwikkeling noodzakelijke grondruil effectueren; deze grondruil zal
plaatsvinden met gesloten beurzen.
-	middels toezeggingen richting Muldershof BV heeft AHOLD Vastgoed BV inmiddels
haar bijdrage geregeld.
9.	Vanaf het moment van ondertekening door betrokken partijen van deze
intentieovereenkomst zullen alle noodzakelijke werkafspraken worden gemaakt tussen
de projectontwikkelaar (Muldershof BV) en de gemeente Nijmegen. Muldershof treedt
vanaf dat moment dus op namens de beide supermarktorganisaties.
10.	Partijen spreken de bereidheid uit om – indien voor 1 januari 2001 door
bezwarenprocedures en/of onvoorziene omstandigheden geen uitzicht is op realisatie
van het in artikel 1 genoemde plan – te trachten tot nieuwe afspraken te komen. Zou
daarin geen overeenstemming kunnen worden bereikt, dan is Muldershof – ter
beperking van de door haar gemaakte kosten – gerechtigd binnen het vigerende
bestemmingsplan desgewenst bouwplannen te ontwikkelen.
”
3.4
Wethouder [wethouder 1] heeft ten behoeve van de gemeenteraad (hierna: de raad) een memorandum over het winkelplan Groenestraat opgesteld gedateerd 10 november 1998. Op 18 november 1998 heeft de raad hierover beraadslaagd. Tijdens deze beraadslaging is de motie [wethouder 2] aangenomen, waarin in verband met grote weerstand van bewoners en ondernemers van de Groenestraat tegen het in de intentieovereenkomst vastgelegde plan aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) wordt opgedragen om door middel van nieuw overleg met het Ahold-concern en de projectontwikkelaar zich in te spannen om de omvang van de geplande winkelvoorziening te verkleinen.
3.5
Mevrouw[persoon 1], de dochter van [persoon 2], die namens Projectburo Muldershof de intentieovereenkomst heeft gesloten, heeft ter comparitie onder meer het volgende verklaard:
“
De buurt kwam in opstand over het veldje en toen heeft wethouder [wethouder 2] de afsluiting van het veldje stopgezet. Hij zou er later op terugkomen. (…) Het draait allemaal om dat veldje. De buurt zag dat verloren gaan toen wij het bouwrijp gingen maken. [wethouder 2] heeft het toen stilgelegd en zou er later op terugkomen. De buurt heeft toen echter een speeltuin opgericht op het veldje en is daarvoor een stichting begonnen. (…)
”
3.6
Naar aanleiding van de motie [wethouder 2] heeft tussen de gemeente en Projectburo Muldershof, Ahold en Vendex en tussen de marktpartijen onderling overleg plaatsgevonden. Bij brief van 12 januari 1999 heeft Projectburo Muldershof BW voorstellen tot planaanpassing gedaan.
3.7
Op 2 februari 1999 heeft B&W ingestemd met de gewijzigde planinhoud, waarna zij de planprocedure in werking heeft gezet. In het kader van deze procedure heeft B&W omwonenden en andere belanghebbenden over de gewijzigde planinhoud geïnformeerd en hen gelegenheid tot inspraak gegeven. Vervolgens heeft B&W het voorontwerpbestemmingsplan vrijgegeven voor inspraak. B&W heeft Projectburo Muldershof in periodieke overleggen geïnformeerd over en betrokken bij de voortgang van de planprocedure.
3.8
De grondruil, zoals is bedoeld in punt 8 van de intentieovereenkomst, heeft op
2 januari 2001 plaatsgevonden.
3.9
Bij brief van 15 augustus 2001 van Projectburo Muldershof aan de gemeente heeft Projectburo Muldershof haar teleurstelling uitgesproken over een opgelopen vertraging die is veroorzaakt doordat het project Groenestraat niet in de vergadering van de raad van september, maar in de vergadering van de raad van oktober wordt besproken. Blijkens een interne memorandum van de gemeente van 30 augustus 2001 heeft naar aanleiding van deze brief van Projectburo Muldershof op 29 augustus 2001 een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en Projectburo Muldershof. Partijen zijn tijdens dit gesprek overeengekomen dat namens Projectburo Muldershof geen schadeclaims worden ingediend en dat Projectburo Muldershof zich niet zal verzetten tegen een beperkt extra uitstel voor een cijfermatige onderbouwing vóór de raadsbehandeling in gemeentelijke opdracht.
3.10
In opdracht van B&W heeft BRO te Vugt een extern onderzoek gericht op de cijfermatige onderbouwing van het winkelvolume, de verkeersafwikkeling en de parkeersituatie rondom het beoogde winkelcentrum aan de Groenestraat uitgevoerd. Op
29 oktober 2001 heeft BRO rapport uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport heeft B&W besloten tot een korte periode van herbezinning die zal worden benut voor het opstellen van ontwikkelingsscenario’s.
3.11
Bij brief van 11 maart 2002 heeft de gemeente aan Projectburo Muldershof, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“
(…)
Met betrekking tot het winkelplan Groenestraat zijn momenteel de volgende zaken actueel:
(…)
4.	De intentieovereenkomst: in hoeverre en op welke wijze kan/moet deze worden geactualiseerd?
(…)
Ad 4.
De intentieovereenkomst
Door het Collegebesluit naar aanleiding van het onderzoek van BRO zijn de vertrekpunten voor het winkelplan op een aantal inhoudelijke punten veranderd. Daarover hebben we met u inmiddels principeafspraken gemaakt. Uw verzoek om aanpassing van de intentieovereenkomst heeft daarnaast betrekking op termijnen waarbinnen acties zouden zijn gerealiseerd.
De gemeente Nijmegen is bereid de intentieovereenkomst op deze inhoudelijke en planningsaspecten aan te passen en wil daarover met u overleggen.
Ik stel voor, dat de gemeente een voorstel dienaangaande doet en dit voorafgaand aan een overleg aan u toezendt.
(…).
”
3.12
Op 15 mei 2002 heeft een gesprek tussen Projectburo Muldershof, Ahold en de gemeente plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente een concept-intentieovereenkomst aan Projectburo Muldershof en Ahold uitgereikt.
3.13	Projectburo Muldershof heeft bij brief van 22 mei 2002 aan de gemeente gereageerd op de concept-intentieovereenkomst. In deze brief stelt zij voor af te zien van een aanvullende overeenkomst en wijzigingen en aanvullingen op de intentieovereenkomst in briefvorm te vermelden. Projectburo Muldershof geeft aan dat zij geen andere optie ziet dan in te stemmen met de aanpassingen in het conceptplan die het gevolg zijn van gewijzigd politiek/bestuurlijk inzicht/draagvlak. Dit om te voorkomen dat de herontwikkeling wordt vertraagd of wordt getorpedeerd.
3.14
Bij brief van 10 juli 2002 van Projectburo Muldershof aan de gemeente heeft Projectburo Muldershof geconstateerd dat de gemeente haar voorstel in de brief van 22 mei 2002 heeft afgewezen. Projectburo Muldershof merkt in deze brief verder het volgende op: “
(…) Nadat ruim een jaar geleden een grote mate van overeenstemming werd bereikt over een spoedige uitvoering van de plannen zijn wij – naar onze mening – nu in een impasse geraakt, zonder uitzicht op realisatie.
Na al onze inspanningen, tegemoetkomingen en financiële aderlatingen werd ons voorstel van 22 mei j.l. (kopie bijgevoegd) afgewezen.
Wij trekken onze voorstellen in en wensen handhaving van de (ongewijzigde) overeenkomst van 27 januari 1998. (…).
”
3.15
Op 27 augustus 2002 hebben de gemeente, Projectburo Muldershof en Ahold nieuwe afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een brief van 8 oktober 2002 van de gemeente. Belangrijk element van de nieuwe afspraken is dat het winkelvloeroppervlak met 700 m2 zal worden verminderd. De gemeente heeft toegezegd de eind 2001 onderbroken bestemmingsplanprocedure op basis van de nieuwe afspraken te hervatten.
3.16
Bij brief van 6 november 2002 heeft Projectburo Muldershof aan de gemeente bericht dat voornoemde brief van 8 oktober 2002 in samenhang moet worden gelezen met de intentieovereenkomst van 27 januari 1998 en met voornoemde brief van 22 mei 2002 en de daarbij gevoegde tekening. Indien onverhoopt artikelen tegenstrijdig zijn, dan prevaleren de afspraken die zijn neergelegd in de brief van de meest recente datum, aldus Projectburo Muldershof. Het tussen partijen afgesproken nieuwe tijdpad houdt in een besluit van B&W van 10 december 2002 en een vaststelling van de raad op 29 januari 2003. Projectburo Muldershof heeft in verband met dit tijdpad geschreven: “
Indien de behandelingstermijnen met meer dan drie maanden wordt overschreden, behouden wij ons het recht voor – ter beperking van risico’s en kosten – terug te grijpen naar de oorspronkelijke overeenkomst van 27 januari 1998
.”
3.17
Het voorstel van B&W aan de raad tot gewijzigde vaststelling bestemmingsplan “
Omgeving Dobbelmannweg XXII
” (winkelplan Groenestraat) dateert van 17 december 2002 en wordt in de vergadering van de raad op 12 maart 2003 besproken. Uit het verslag van die vergadering blijkt dat de raad niet wenst in stemmen met het plan zoals het er ligt. Er worden problemen gezien met betrekking tot de ontsluiting, het parkeren en het grote bouwvolume. Daarnaast wordt gewezen op de weerstand van omwonenden. De raad heeft het voorstel van B&W met algemene stemmen verworpen.
3.18
Tijdens de onder 3.17 vermelde vergadering van de raad heeft wethouder [wethouder 2]
het voorstel tot een gewijzigd bestemmingsplan verdedigd. Hij heeft erop gewezen dat de grondposities bij de projectontwikkelaar liggen, zodat de gemeente er geen zeggenschap over heeft en dat het plan uitgaat van de kaders die de raad eerder zelf heeft gegeven. In verband met de ingediende moties heeft [wethouder 2] voorgesteld om de ontwikkelaar zelf een ander voorstel te laten doen en op de mogelijkheid gewezen dat uiteindelijk niets zal gebeuren en de marktpartijen zich zullen terugtrekken uit het gebied. De kwaliteit van de Groenestraat zal dan verder achteruit gaan.
3.19
Projectburo Muldershof heeft bij brief aan de gemeente van 2 april 2003 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de raad tot afwijzing van het plan tot wijziging van het bestemmingsplan en de gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade. Bij brief van 25 juni 2003 heeft Projectburo Muldershof dit bezwaar ingetrokken en zich voor het overige alle rechten voorbehouden.
3.20	Bij brief van 27 mei 2003 heeft de gemeente aan Projectburo Muldershof kenbaar gemaakt dat de intentieovereenkomst van 1998 in haar visie is uitgewerkt.
3.21	Op 13 juni 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente, Projectburo Mulder en Ahold. Wethouder [wethouder 2] heeft voorgesteld dat de marktpartijen met de buurt trachten tot gezamenlijke randvoorwaarden te komen voor een alternatieve ontwikkeling aan de Groenestraat.
3.22
Op 8 oktober 2003 heeft opnieuw een gesprek tussen de gemeente, Projectburo Mulder en Ahold plaatsgevonden. Namens de gemeente heeft wethouder [wethouder 2] de belangstelling gepeild voor een fundamentele koerswijziging, te weten het winkelplan Groenestraat op de huidige locatie loslaten en onderzoeken of ontwikkeling van een winkelgebied op het naast het terrein van Project Muldershof en Ahold aan de Groenestraat gelegen Smit Draad-terrein, waarvan projectontwikkelaar [projectontwikkelaar] eigenaar is, mogelijk is. Ahold staat open voor dit plan. Projectburo Muldershof wijst het plan niet af, maar toont zich bezorgd over de vele af te wikkelen zaken in het huidige plangebied (Groenestraat) en vraagt zich af hoe de mogelijk voor haar negatieve financiële gevolgen van dit plan gecompenseerd zullen worden. Afgesproken wordt dat de gemeente een voorstel doet voor de ontwikkeling van het Smit Draad-terrein. Mocht het gewenste resultaat niet worden bereikt dan treedt een tweede scenario in, te weten het zoeken naar en het werken met nieuwe vertrekpunten voor de herontwikkeling van de locatie van het huidige winkelcentrum.
3.23
Bij brief van 24 februari 2004 heeft de gemeente aan Projectburo Muldershof bericht dat wordt nagegaan of de koppeling tussen de Groenestraat en het Smit Draad-terrein economisch, verkeerstechnisch en milieutechnisch kan en dat contact met Projectburo Muldershof wordt opgenomen wanneer de resultaten daarvan bekend zijn.
3.24
In maart 2005 heeft de gemeente het Voorontwerp bestemmingsplan Nijmegen Midden opgesteld.
3.25
In een brief van 7 april 2005 heeft Projectburo Muldershof de gemeente bericht dat zij de rechten en verplichtingen uit de intentieovereenkomst uit 1998 zal overdragen aan de vennootschap Epart België B.V. en de gemeente verzocht hieraan medewerking te verlenen.
3.26
Op 12 mei 2005 is de naam van Epart België B.V. gewijzigd in Muldershof-Epart B.V. Met ingang van 27 juni 2005 is de statutaire naam van Projectburo Muldershof gewijzigd in Bouwstaete Invest B.V, welke vennootschap met ingang van 1 oktober 2008 de naam Bouw State VI B.V. is gaan voeren.
3.27
Bij brieven van 8 juni 2005 en 7 november 2005 heeft Muldershof-Epart bezwaar gemaakt tegen het onder 3.24 vermelde voorontwerp bestemmingsplan Nijmegen Midden, omdat dit plan volgens haar geen recht doet aan haar belangen en aan de intentieovereenkomst uit 1998.
3.28		Op 9 februari 2006 heeft een gesprek tussen de gemeente en Muldershof-Epart plaatsgevonden. Muldershof-Epart heeft een eerste schets getoond van een gebouw met medische voorzieningen op de begane grond en circa 20 appartementen op de bovenliggende lagen. De gemeente heeft te kennen gegeven dat het perceel van Muldershof-Epart op de Groenestraat rechtstreeks ontsloten kan worden, waardoor de gedwongen relatie met het
AH-pand voor de verdere ontwikkeling van de locatie van Muldershof-Epart niet meer van toepassing is, en zij heeft daarom voorgesteld de ontwikkeling rondom het AH-pand (evt. verplaatsing naar het Smit Draad-terrein) los van de locatie van Muldershof-Epart te bespreken.
3.29
Het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS) heeft bij besluit van 3 oktober 2006 de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan Nijmegen Midden, zoals neergelegd in het besluit van de raad van 26 april 2006, goedgekeurd. Muldershof-Epart heeft tegen dit besluit van GS beroep ingesteld bij de Afdeling.
3.30
Bij uitspraak van 15 augustus 2007 heeft de Afdeling, voor zover hier van belang:
I. 	het beroep van Muldershof-Epart gegrond verklaard;
II.	het besluit van 3 oktober 2006 van GS vernietigd, voor zover daarbij de onder 3.29
vermelde goedkeuring is verleend;
III.	die goedkeuring alsnog onthouden en
IV. 	bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 oktober 2006, voor
zover dat besluit is vernietigd.
Naar het oordeel van de Afdeling had GS haar goedkeuring aan de vaststelling van het bestemmingsplan Nijmegen Midden wegens strijd met een goede ruimtelijk ordening moeten onthouden. Gezien de voorgeschiedenis kon niet worden volstaan met een planregeling met een conserverend karakter, omdat daarmee onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van Muldershof-Epart. Bij dit oordeel betrekt de Afdeling dat Muldershof-Epart onweersproken heeft gesteld dat zij ter uitvoering van de intentieovereenkomst gronden heeft verworven en kosten heeft gemaakt.
3.31
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft op 15 november 2007 op initiatief van de gemeente een gesprek tussen de gemeente en Muldershof-Epart plaatsgevonden. Afgesproken is dat tot en met mei 2008 een oplossingsscenario tot verkoop van de locatie van Muldershof-Epart aan zorginstelling De Waalboog zal worden onderzocht en dat, indien dit scenario niet haalbaar blijkt, in de periode van mei 2008 tot november 2008 wordt onderzocht of het mogelijk is de plannen van Muldershof-Epart zelf alsnog te ontwikkelen.
3.32		Op 12 september 2008 heeft een gesprek tussen de gemeente, Muldershof-Epart en Ahold plaatsgevonden. Ahold heeft uitgesproken dat zij voornemens is haar Albert Heijn-supermarkt naar het Smit Draad-terrein te verplaatsen. Muldershof-Epart heeft te kennen gegeven dat zij in gesprek is met De Waalboog voor het realiseren van zorgwoningen op haar terrein aan de Groenestraat. Afgesproken is dat in de vergadering van B&W van oktober 2008 een strategische notitie over de ontwikkelingen aan de Groenestraat zal worden besproken, dat het concept collegevoorstel voor de behandeling in het college met de betrokken partijen (Ahold, Muldershof-Epart en De Waalboog) zal worden besproken en dat een ruimtelijke visie voor het totale gebied wordt opgesteld.
3.33
Bij besluit van 10 maart 2009 heeft B&W het plan “
Aanpak ontwikkelingen Groenestraat
” vastgesteld. Bij brief van 10 maart 2009 heeft B&W dit plan ter informatie aan de raad verzonden. Uit het plan dat is gedateerd op 24 februari 2009 blijkt dat [projectontwikkelaar] een plan voor de inrichting van het Smit Draad-terrein heeft ontwikkeld op basis waarvan de Albert Heijn-supermarkt van Ahold naar dat terrein wordt verplaatst en dat zij daartoe afspraken met Ahold heeft gemaakt. Muldershof-Epart en Ahold beogen met de Waalboog hun eigendommen in ontwikkeling te brengen. De ontwikkeling van de Groenestraat is daarmee in handen van marktpartijen. De gemeente zal de (concept) randvoorwaarden voor de initiatiefplannen van de marktpartijen opstellen, de initiatiefplannen aan de randvoorwaarden toetsen en de planprocedures voor de initiatiefplannen voeren.
3.34
Voornoemd initiatiefplan tot het realiseren van zorgwoningen op het terrein van Muldershof-Epart is niet tot ontwikkeling gekomen, omdat de gemeente en Muldershof-Epart geen overeenstemming hebben bereikt over het aantal woonlagen waaraan de woningen mochten voldoen.
3.35
Op 16 juli 2010 heeft [projectontwikkelaar] aan Muldershof Epart voorgesteld de grondpositie van Muldershof-Epart aan de Groenestraat te kopen tegen een bedrag van circa € 650.000,-. Bij brief van 20 juli 2010 heeft Muldershof Epart aan B&W bericht dat het voorstel van [projectontwikkelaar] de tekorten die zij ten gevolge van de niet-nakoming van de intentieovereenkomst heeft geleden niet kan dekken en dat haars inziens daarmee niet is voldaan aan een van de belangrijkste voorwaarden harerzijds tot medewerking aan de integrale herontwikkeling van de Groenestraat, alsmede dat dit voor haar reden vormt om onverkort vast te houden aan de intentieovereenkomst. Muldershof Epart behoudt zich het recht voor op grond van het vigerende bestemmingsplan een eigen plan te ontwikkelen, waarvan de handhaving van de Albert Heijn-vestiging op het terrein van Ahold een onderdeel zal vormen en houdt de gemeente aansprakelijk voor de investeringen die zij op basis van de intentieovereenkomst en de uitwerking daarvan heeft gedaan.
3.36
Bij besluit van 1 maart 2011 heeft B&W aan de raad voorgesteld als koers voor de in het raadsvoorstel opgenomen ontwikkelingen aan de Groenestraat de volgende uitgangspunten vast te stellen:
“
a.	in beginsel medewerking te verlenen aan een bestemmingsplanwijziging voor het
voormalig Smit Draadterrein voor het realiseren van 1820 m2 BVO commerciële
functies en de realisatie van (zorg)woningen, waarbij voldoende parkeerplaatsen voor
bewoners en bezoekers en een goede oplossing voor het laden en lossen onderdeel uit
moeten maken van het plan.
b.	De aanpassing van het profiel van de Groenestraat ter hoogte van het voormalig Smit
Draadterrein ter verbetering van de verkeersontsluiting en verkeersdoorstroming hierin
mee te nemen.
c.	Het plan voor het voormalig Smit Draadterrein zo in te richten dat, indien het terrein
aan de achterzijde aan de Hubertusstraat vrij komt, dit plan geen blokkade vormt voor
een verdere stedelijke ontwikkeling in dit gebied.
d. 	om de winkelstructuur af te ronden, op de huidige locatie van de AH direct aan de
Groenestraat commerciële functies en of woningen toe te staan, passend binnen nog
nader op te stellen randvoorwaarden.
e. 	de locatie van het Veldje zo groen mogelijk te laten.
”
3.37		Op 13 april 2011 heeft de raad besloten in beginsel medewerking te verlenen aan een bestemmingsplanwijziging dat voorziet in de verplaatsing van de Albert Heijn-supermarkt naar het Smit Draad-terrein. De raad heeft het onder 3.36 vermelde voorstel overgenomen met dien verstande dat, voor zover hier van belang, de formulering van het beslispunt onder d. is gewijzigd in:
“
Dat gemeentelijke randvoorwaarden en een toekomstvisie voor het winkellint Groenestraat gelijktijdig met de bestemmingsplanwijzigingen inzake het Smit Draad terrein aan de gemeenteraad aangeboden dienen te worden.
”
3.38		Op 23 oktober 2012 heeft B&W aan de raad voorgesteld de toekomstvisie voor de ontwikkelingen aan de Groenestraat vast te stellen als basis voor de start van de bestemmingsplanprocedure voor het voormalig Smit Draad-terrein.
3.39		Op 12 december 2012 heeft de raad het onder 3.38 vermelde voorstel aanvaard, met dien verstande dat aan de “
Visie ontwikkelingen Groenestraat
” wordt toegevoegd:
a.	de gemeenteraad uitspreekt dat het onwenselijk is dat op het achterterrein van de
huidige locatie van de Albert Heijn grondgebonden woningen gerealiseerd worden;
b.	de gemeenteraad uitspreekt dat naar zijn oordeel de tekening op pagina 15 van de
voorliggende visie de uiterste bebouwingsgrenzen aangeeft (inclusief
parkeervoorzieningen en ontsluitingsroutes).
”
3.40
Bij besluit van 26 januari 2014 heeft de raad het bestemmingsplan “
Nijmegen Midden-13 (Smitdraadterrein)
” gewijzigd vastgesteld. In dit bestemmingsplan wordt voorzien in de mogelijkheid een supermarkt met dagwinkels, zorgwoningen voor ouderen en dienstverlening, kantoren en/of maatschappelijke voorzieningen op het Smit Draad-terrein aan de Groenestraat te Nijmegen te realiseren.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1	Tegen de achtergrond van voornoemde feiten heeft Muldershof-Epart in eerste aanleg aan haar onder 2.2 vermelde primaire vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente de in de intentieovereenkomst vastgelegde en daarop voortbouwende bindende afspraken van partijen niet is nagekomen. Aan haar onder 2.2 vermelde subsidiaire vordering heeft Muldershof-Epart in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
4.2
De rechtbank heeft ten aanzien van de primaire grondslag geoordeeld dat de intentieovereenkomst op basis van de vaststaande feiten en de tekst van die overeenkomst na het raadsbesluit van 2003 was uitgewerkt, zodat niet kan worden aangenomen dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door na dat besluit niet verder te gaan met het (aangepaste) plan dat aan die overeenkomst ten grondslag lag. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat Muldershof-Epart onvoldoende heeft onderbouwd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, nu uit de stukken blijkt dat de gemeente na het besluit van de raad in 2003 zich bijzonder heeft ingespannen om tot een oplossing voor alle partijen te komen en niet valt in te zien dat Muldershof-Epart als gevolg van het besluit van de raad vertragingsschade heeft geleden. De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis de vorderingen van Muldershof-Epart afgewezen, Muldershof-Epart veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente en het bestreden vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3
Muldershof-Epart heeft met de grieven in hoger beroep beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke bespreking.
Bevoegdheid burgerlijke rechter
4.4	De gemeente heeft als meest verstrekkende verweer tegen de hiervoor onder
2.2 vermelde vordering van Muldershof-Epart aangevoerd dat Muldershof-Epart zich met betrekking tot het gevorderde gebod een bestemmingsplan in procedure te brengen (de primaire vordering onder sub 1) en het gevorderde gebod de gemeente te verbieden het Smit Draad-terrein te ontwikkelen (de primaire vordering onder sub 3) niet tot de burgerlijke rechter, maar tot de bestuursrechter had moeten wenden.
4.5
De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, voor zover hier van belang, overwogen:
“ (…)
3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst ook ten aanzien van het bestemmingsplan Oosterheem een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van dat bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in dat plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst — in zoverre — het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter.
3.6.3
Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.
3.6.4
Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat.(… ).
”
4.6
Het hof overweegt dat de intentieovereenkomst het karakter heeft van een bevoegdhedenovereenkomst zoals in bovengenoemd arrest is bedoeld, voor zover deze voor de gemeente een beweerdelijke verplichting meebrengt de Groenestraat te Nijmegen tot ontwikkeling te brengen, een aan de intentieovereenkomst beantwoordend bestemmingsplan in procedure te brengen en de beoogde ontwikkeling van het Smit Draad-terrein te staken en gestaakt te houden. Omdat Muldershof-Epart met de hiervoor onder 2.2 vermelde primaire vordering onder sub 1 en 3 nakoming van die verplichting beoogt, had zij zich op grond van de onder 4.5 bedoelde definitie van een bevoegdhedenovereenkomst van de Hoge Raad met die vordering tot de bestuursrechter moeten wenden. Nu zij dit heeft nagelaten, is de vordering van Muldershof-Epart in zoverre niet toewijsbaar. De hiervoor onder 2.2 vermelde primaire vordering onder sub 2 en de subsidiaire vordering onder sub 4 mocht Muldershof-Epart wel op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad aan de burgerlijke rechter voorleggen. Het hof zal in het navolgende dan ook op deze vorderingen beslissen.
Toerekenbare tekortkoming
4.7	Muldershof-Epart stelt primair dat zij recht heeft op vergoeding van vertragingschade, omdat de gemeente jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen afspraken.
4.8	Het hof zal met betrekking tot deze stelling eerst beoordelen tot welke verplichting de gemeente zich jegens Muldershof-Epart heeft verbonden en vervolgens of de gemeente jegens Muldershof-Epart toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die verplichting.
Inhoud van de afspraken tussen partijen
4.9	Bij de beoordeling van de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken stelt het hof voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
4.10
Het hof is van oordeel dat de in de intentieovereenkomst gebezigde terminologie zoals “
streven
”,  “
intenties
”, “
illustreert
” en “
trachten
”, nog los van de titel van die overeenkomst, te weten “
Intentie-overeenkomst winkelplan Groenestraat Nijmegen
”
,
erop wijst dat partijen een inspanningsverplichting aan de zijde van de gemeente met elkaar zijn overeengekomen. De gemeente heeft zich jegens Muldershof-Epart verbonden om “
voortvarend aan de slag te gaan met de planprocedure, te beginnen met het organiseren van inspraak voor belanghebbenden (…), gevolgd door de feitelijke bestemmingsplanprocedure
”, alsmede om “
Op uitvoeringsniveau (…) in samenspraak met belanghebbenden practische deelproblemen
(toevoeging hof: te)
helpen oplossen (…)
”. Een resultaatsverplichting is daaruit niet af te leiden. Dat in de intentieovereenkomst geen ontbindende/opschortende voorwaarde is opgenomen, waaruit blijkt dat de raad aan het einde van de planprocedure met het bestemmingsplan moet instemmen, leidt – tegenover voornoemde wijze waarop de intentieovereenkomst is geredigeerd – niet tot een ander oordeel.
4.11
Muldershof-Epart heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat partijen een andere dan voornoemde taalkundige uitleg aan de bepalingen mochten geven en dat zij te dien aanzien redelijkerwijs anderszins van elkaar mochten verwachten. De omstandigheid dat Muldershof-Epart in vergaande mate uitvoering aan de intentieovereenkomst heeft gegeven door grondposities aan de Groenestraat te verwerven, een aan de Groenestraat gevestigd autobedrijf te verplaatsen en gronden aan de Groenestraat van de gemeente aan te kopen, alsmede de omstandigheid dat de in de intentieovereenkomst gesloten grondruil met de gemeente heeft plaatsgevonden, is daartoe onvoldoende, omdat gesteld noch is gebleken dat aan die uitvoeringshandelingen afspraken tussen partijen en/of toezeggingen van de gemeente ten grondslag hebben gelegen of anderszins bij Muldershof-Epart het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt op basis waarvan kon worden afgeweken van hetgeen in de intentieovereenkomst was overeengekomen.
4.12
Nu uit voorgaande volgt dat de intentieovereenkomst niet als een raamovereenkomst, zoals Muldershof-Epart ter zitting heeft betoogd, kan worden aangemerkt, kan in het midden blijven of Muldershof-Epart haar daartoe ingenomen stelling in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel in een te laat stadium van de procedure naar voren heeft gebracht.
Nakoming van de afspraken tussen partijen
4.13	Uit de hiervoor onder 3 vermelde feiten volgt dat de gemeente aan de intentieovereenkomst uitvoering heeft gegeven.
4.14
Nadat de motie [wethouder 2] was aangenomen, heeft de gemeente Projectburo Muldershof, Ahold en Vendex de mogelijkheid geboden de planopzet aan te passen. Vervolgens heeft B&W met het door Projectburo Muldershof gewijzigde planvoorstel ingestemd en op basis van de gewijzigde planinhoud de planprocedure opgestart. In het kader van deze planprocedure heeft B&W een voorontwerpbestemmingsplan opgesteld, een voorontwerpbestemmingsplan vrijgegeven voor inspraak en een onderzoek voor de cijfermatige onderbouwing van het plan laten verrichten. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn, op voorstel van de gemeente, nieuwe afspraken tussen partijen gemaakt. Deze afspraken heeft B&W in de vorm van het voorstel tot gewijzigde vaststelling bestemmingsplan “
Omgeving Dobbelmannweg XXII
” aan de raad voorgelegd. In de vergadering van de raad van 12 maart 2003 heeft wethouder [wethouder 2] namens B&W dit voorstel verdedigd.
4.15
Na de verwerping van het voorstel door de raad heeft B&W Projectburo Muldershof en Ahold uitgenodigd randvoorwaarden voor een alternatieve ontwikkeling te ontwerpen en bij hen de belangstelling gepeild voor een mogelijke ontwikkeling van een winkelgebied op het Smit Draad-terrein. De gemeente is nagegaan of een gekoppelde ontwikkeling van het terrein van Projectburo Muldershof en Ahold met het Smit Draad-terrein van [projectontwikkelaar] economisch, verkeerstechnisch en milieutechnisch haalbaar is en heeft voorgesteld de ontwikkeling van het Albert Heijn pand op het terrein van Ahold los te bespreken van de ontwikkeling van het terrein van Muldershof-Epart.
4.16
Na de uitspraak van 15 augustus 2007 van de Afdeling heeft B&W toegezegd randvoorwaarden voor de ontwikkeling van de initiatiefplannen van Muldershof-Epart, Ahold, De Waalboog en [projectontwikkelaar] op te stellen, de initiatiefplannen aan die randvoorwaarden te toetsen en planprocedures voor de realisatie van de initiatiefplannen te voeren. Ter zitting bij dit hof heeft de gemeente verklaard dat zij ook thans nog bereid is met Muldershof-Epart in gesprek te treden over de ontwikkeling van het terrein van Muldershof-Epart aan de Groenestraat, zij het dat het initiatief daarvoor van Muldershof-Epart moet uitgaan.
4.17
Het hof is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden volgt dat de gemeente, indien ervan wordt uitgegaan dat de intentieovereenkomst niet is uitgewerkt, de onder 4.10 vermelde inspanningsverplichting is nagekomen. Dat het vooralsnog niet tot een ontwikkeling van het terrein van Muldershof-Epart aan de Groenestraat is gekomen, is niet het gevolg van een gebrek aan inspanningen aan de zijde van B&W, maar van het feit dat in het kader van een planprocedure met het oog op een goede ruimtelijk ordening rekening moet worden houden met de belangen van mogelijk andere belanghebbenden. Deze belangen zijn, ondanks de inspanningen van beide partijen, vooralsnog niet verenigbaar gebleken met het belang van Muldershof-Epart. De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 4 falen.
Onrechtmatige daad
4.18
Muldershof-Epart stelt subsidiair dat zij recht heeft op vervangende schadevergoeding, omdat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.19
Het hof zal met betrekking tot deze stelling eerst beoordelen of dit onrechtmatige handelen in een schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gelegen en vervolgens of dit handelen in de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2007 ligt besloten.
Afbreken van onderhandelingen
4.20
Muldershof-Epart heeft gesteld dat de gemeente beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat het de gemeente na het raadsbesluit van
18 november 1998, de intentieovereenkomst, de grondtransacties, het passeren van de in artikel 10 van de intentieovereenkomst genoemde datum en het consequent voortzetten van de planprocedure, waarbij de raad steeds nauw betrokken was, niet meer vrij stond de ontwikkeling van terrein van Muldershof-Epart aan de Groenestraat op eigen initiatief stil te leggen en een gewijzigde koers te gaan varen.
4.21
Het hof begrijpt de stelling van Muldershof-Epart aldus dat zij zich erop beroept dat de gemeente de onderhandelingen tussen B&W en Muldershof-Epart over de ontwikkeling van het terrein van Muldershof-Epart aan de Groenestraat in een te vergevorderd stadium van het onderhandelingsproces heeft afgebroken. Dit beroep moet getoetst worden aan de maatstaf die de Hoge Raad bij arrest 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 daarvoor heeft ontwikkeld. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
“
(…) dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6). (…).
”
4.22
Het hof stelt bij de beoordeling van de stelling van Muldershof-Epart voorop dat gelet op de hiervoor onder 4.16 genoemde verklaring van de gemeente dat zij ook thans nog bereid is met Muldershof-Epart in gesprek te treden, niet is komen vast te staan dat de gemeente de onderhandelingen met Muldershof-Epart heeft afgebroken. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de gemeente dat wel heeft gedaan, overweegt het hof dat dit de gemeente op basis van voornoemde maatstaf van de Hoge Raad vrijstond, tenzij dit op grond van een gerechtvaardigd vertrouwen of in verband met andere omstandigheden onaanvaardbaar is. Aan deze uitzonderingsgrond is niet voldaan. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.23
Muldershof-Epart heeft – tegenover de betwisting van de gemeente – niet, althans onvoldoende onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een aan de intentieovereenkomst beantwoordende planontwikkeling met een supermarktvestiging op haar terrein aan de Groenestraat zou worden gerealiseerd.
4.24
Dat Muldershof-Epart ervan mocht uitgaan dat de raad aan het einde van de planprocedure met de beoogde planontwikkeling zou instemmen, is uit haar stellingen niet af te leiden.
4.25
In de intentieovereenkomst is weliswaar geen voorbehoud ten aanzien van de instemming van de raad opgenomen, maar overeenkomstig de stelling van de gemeente moet worden aangenomen dat Muldershof-Epart als ervaren projectontwikkelaar wist, althans behoorde te weten dat deze instemming wel was vereist. De stelling dat de raad bij de ontwikkeling van de plannen aan de Groenestraat nauw betrokken is geweest en daaromtrent is geïnformeerd, heeft Muldershof-Epart niet nader toegelicht, zodat niet kan worden beoordeeld of Muldershof-Epart daaraan de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat de raad met de planontwikkeling zou instemmen. Dat de raad “groen licht” heeft gegeven voor de planontwikkeling volgt in elk geval niet uit het memorandum van 10 november 1998. In de passage, waarnaar Muldershof-Epart verwijst, staat slechts “
Indien voor het winkelplan bestuurlijk “groen licht”
wordt
(onderstreping hof)
gegeven
”. Dat de raad zich (onvoorwaardelijk) heeft verbonden om het bestemmingsplan conform de wensen van Muldershof-Epart vast te stellen, is niet gebleken. Voor zover Muldershof-Epart zich op het standpunt heeft gesteld dat de wethouders [wethouder 2] en [wethouder 3] toezeggingen aan haar hebben gedaan, wordt deze stelling bij gebrek aan enige motivering gepasseerd.
4.26
Uit het vergevorderde stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden en de wijze waarop partijen uitvoering aan de intentieovereenkomst hebben gegeven, volgt het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Muldershof-Epart ook niet zonder meer. Zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen, is niet gebleken dat aan de uitvoeringshandelingen (nadere) toezeggingen van B&W ten grondslag hebben gelegen. Indien Muldershof-Epart aan die uitvoeringshandelingen een vertrouwen heeft ontleend, behoort dit voor haar eigen rekening en risico te komen. Bovendien is onder 4.25 reeds overwogen dat Muldershof-Epart gedurende het onderhandelingsproces wist, althans behoorde te weten dat de raad aan het einde van de planprocedure met de planontwikkeling behoorde in te stemmen alvorens deze kon worden gerealiseerd, zodat een mogelijk vertrouwen ook op die grond voor rekening en risico van Muldershof-Epart behoort te komen.
4.27
Dat B&W gedurende het onderhandelingsproces belangstelling voor de ontwikkeling van het Smit Draad-terrein heeft gepeild, is ook niet zonder meer onzorgvuldig. B&W zag zich na de raadsvergadering van 12 maart 2003 geplaatst voor de omstandigheid dat de oorspronkelijk beoogde planontwikkeling niet langer kon worden gerealiseerd. Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat zij een (aan de Groenstraat gekoppelde) ontwikkeling van het Smit Draad-terrein is gaan verkennen. Uit de hiervoor onder 3 vastgestelde feiten blijkt dat B&W Muldershof-Epart vanaf de aanvang bij deze verkenning heeft betrokken en haar daaromtrent heeft geïnformeerd. B&W heeft haar gedrag daarmee voldoende door de gerechtvaardigde belangen van Muldershof-Epart laten bepalen. Van een plotselinge koerswijziging aan de zijde van de gemeente was geen sprake.
4.28
De conclusie van hetgeen hiervoor onder 4.20 tot en met 4.27 is overwogen, is dat de gemeente, voor zover zij de onderhandelingen tussen partijen heeft afgebroken, daarmee niet onrechtmatig jegens Muldershof-Epart heeft gehandeld.
Uitspraak van de 15 augustus 2007 van de Afdeling
4.29
Muldershof-Epart heeft gesteld dat in de formele rechtskracht van het hiervoor onder 3.30 vermelde oordeel van de Afdeling ligt besloten dat sprake is van een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Muldershof. De gemeente heeft in strijd met de intentieovereenkomst, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid en de belangen van Muldershof-Epart, het conserverende bestemmingsplan Nijmegen Midden vastgesteld en nagelaten een aan de intentieovereenkomst beantwoordend bestemmingsplan in procedure te brengen. Zij heeft daarmee bovendien haar verplichting uit hoofde van artikel 30 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) (hierna: WRO (oud)) geschonden, aldus Muldershof-Epart.
4.30
Het hof overweegt dat de uitspraak van 15 augustus 2007 van de Afdeling is gewezen tussen Muldershof-Epart als appellant enerzijds en GS als verweerder anderzijds. De raad wordt in de uitspraak niet als partij of belanghebbende genoemd. De inhoudelijke overwegingen en beslissingen van de Afdeling hebben betrekking op het door GS genomen goedkeuringsbesluit en niet op de beslissing van de raad het conserverende bestemmingsplan vast te stellen. Het oordeel van de Afdeling dat GS zich van goedkeuring aan het conserverende bestemmingsplan had moeten onthouden, impliceert derhalve niet dat de raad dat plan niet had mogen vaststellen.
4.31
Indien al zou moeten worden aangenomen dat uit de uitspraak van de Afdeling kan worden afgeleid dat de raad het conserverende bestemmingsplan niet had mogen vaststellen, dan volgt daaruit nog niet dat de raad een ander bestemmingsplan, althans een bestemmingsplan dat beantwoord aan de intentieoverkomst had moeten vaststellen. Dat tussen het mogelijk onrechtmatige handelen van de gemeente (de vaststelling van het conserverende bestemmingsplan) en de mogelijk daardoor veroorzaakte schade (een latere realisatie van de beoogde planontwikkeling) een causaal verband bestaat, kan aldus niet op basis van de uitspraak van de Afdeling worden aangenomen.
4.32
Ten aanzien van de stelling van Muldershof-Epart dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door niet binnen een jaar na die uitspraak een bestemmingsplan dat aan de intentieovereenkomst beantwoord vast te stellen, overweegt het hof dat artikel 40b lid 1 WRO (oud) als sanctie aan de termijnoverschrijding van artikel
30 WRO (oud) verbindt dat GS op kosten van de raad tot vaststelling van het bestemmingsplan overgaat. De raad behoudt haar bevoegdheid totdat kennisgeving van de terinzagelegging door GS heeft plaatsgevonden. Zowel de raad als GS beschikt bij het uitoefenen van hun bevoegdheid over beleidsvrijheid. Zij kunnen ook besluiten dat geen bestemmingsplan behoeft te worden vastgesteld (vergelijk artikel 30 lid 2 WRO (oud)). Uit de overschrijding van de termijn van artikel 30 lid 1 WRO (oud) volgt op zichzelf beschouwd dan ook niet dat de raad een aan de intentieovereenkomst beantwoordend bestemmingsplan had moeten vast te stellen. De termijnoverschrijding levert geen onrechtmatige daad van de gemeente jegens Muldershof-Epart op.
4.33	De conclusie is dat de grieven 5 tot en met 10 falen op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.20 tot en met 4.32 is overwogen.
4.34
De twaalfde grief strekt blijkens haar toelichting ertoe het geschil ten aanzien van de hiervoor beoordeelde punten in volle omvang aan het hof voor te leggen en heeft dus geen zelfstandige betekenis (vergelijk Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, rechtsoverweging 3.4.3 en 3.4.4). Grief 12 faalt.
4.35	Nu uit het voorgaande volgt dat de hiervoor onder 2.2 vermelde vorderingen van Muldershof-Epart op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar zijn, behoeft de vraag of tussen Muldershof-Epart en Projectburo Muldershof een rechtsgeldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, alsmede de vraag of de vorderingen van Muldershof-Epart zijn verjaard geen beantwoording. Bij gebreke van een toewijsbare vordering van Muldershof-Epart op de gemeente is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten evenmin toewijsbaar.
4.36
Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
5.Slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 10 en 12 falen, zodat het bestreden vonnis van 17 augustus 2011 moet worden bekrachtigd. Daarmee faalt tevens grief 11, welke zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Muldershof-Epart in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		 €   649,-
- salaris advocaat		€
2.682,-
(3 punten x tarief II)
Totaal		€ 3.331,-
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem te 17 augustus 2011;
veroordeelt Muldershof-Epart in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 649,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en J.P. Fokker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2014.