ECLI:NL:RVS:2014:2431
Raad van State — Uitspraak 


201310379/1/V6.
Datum uitspraak: 2 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 oktober 2013 in zaak nr. 13/5055 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 mei 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 mei 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot B], bijgestaan door mr. A. Aksu, advocaat [NAAM]n Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 juni 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteurs) op 23 februari 2012 een controle verrichtten bij [appellante]. Uit deze controle en de navolgende administratieve controle op 5 april 2012 bij [bedrijf], gevestigd te [plaats], is gebleken dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in verscheidene perioden in 2011 voor [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken van personenauto’s. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert hiertoe aan dat op grond van de bij het boeterapport gevoegde samenwerkingsovereenkomsten tussen haar onderneming en de vreemdelingen en de facturen betreffende de werkzaamheden van de vreemdelingen, de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst en afspraken over werktijden en de omstandigheid dat wel een prijs per verrichte werkzaamheid was afgesproken met de vreemdelingen, de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen vrij waren in het uitvoeren van hun werk en een gezagsverhouding ontbrak. Dat [vreemdeling A] tijdens de controle bij de onderneming bedrijfskleding droeg en dat de vreemdelingen de term ‘baas’ in hun verklaringen gebruikten voor het aanduiden van de vennoten van [appellante], zijn geen omstandigheden die reeds maken dat een gezagsverhouding bestond, aldus [appellante].
3.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister bij zijn besluit terecht in aanmerking heeft genomen dat de vreemdelingen de materialen, apparatuur en bedrijfskleding van [appellante] gebruikten, dat de ondernemingen van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd staan voor andere werkzaamheden dan het reinigen van auto’s en dat de vreemdelingen voor laatst bedoelde werkzaamheden geen andere opdrachtgevers hebben gehad. Voorts heeft de rechtbank terecht bij haar oordeel betrokken dat de vennoten van [appellante] bij aanvang van de werkzaamheden aan de vreemdelingen hebben uitgelegd op welke wijze het werk moest worden verricht, dat achteraf werd gecontroleerd of het werk op de juiste wijze was uitgevoerd en dat de vreemdelingen door [appellante] werden benaderd indien er werk was. Onder die omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben verricht. Dat bij het boeterapport samenwerkingsovereenkomsten en facturen zijn gevoegd, dat geen arbeidsovereenkomsten waren opgemaakt of werktijden waren afgesproken en dat wel een prijs per verrichte werkzaamheid was afgesproken, is, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden die duiden op een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen, in dit geval niet van doorslaggevende betekenis. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij slechts een mondelinge overeenkomst heeft gesloten met de vennoten en dat [vreemdeling B] heeft verklaard dat het initiatief tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst bij [appellante] lag en dat hij geen invloed heeft gehad op de inhoud van deze overeenkomst. Voorts heeft [vreemdeling C] verklaard dat de samenwerkingsovereenkomst in het Nederlands is opgesteld door [appellante] en dat de ‘chefs’ bepalen hoeveel extra hij krijgt betaald indien hij, als een auto erg vies is, langer over zijn werk doet.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat geen sprake was van activiteiten die zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid werden uitgeoefend, zodat de vreemdelingen hun werkzaamheden voor [appellante] niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de onderneming door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Zij verwijst ter staving van haar betoog naar de door haar in hoger beroep overgelegde jaarstukken van 2010 en 2012. Voorts heeft zij aangevoerd dat de onderneming in 2013 in een nog slechtere financiële positie is komen te verkeren, omdat een van de vennoten uit de vennootschap is gestapt en klanten van [appellante] heeft meegenomen naar diens nieuwe onderneming.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
4.3. De door [appellante] overgelegde financiële stukken en de enkele niet nader toegelichte stelling dat de opgelegde boete de onderneming hard treft, mede gelet op de resultaten over 2013, leidt niet tot het oordeel dat de opgelegde boete [appellante] onevenredig treft. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit de door [appellante] overgelegde financiële gegevens van de vennootschap over 2010, in welk jaar de onderneming is opgericht, en 2012 volgt dat de onderneming in 2010 een negatief resultaat heeft behaald van € 3.164,00, maar dat zij in 2012 een positief resultaat van € 27.925,00 heeft behaald. Zij heeft geen financiële gegevens over de jaren 2011 en 2013 overgelegd. De omstandigheid dat een van de vennoten uit de vennootschap is gestapt, waardoor de onderneming, naar [appellante] stelt, in een financieel slechtere positie is komen te verkeren, leidt, wat daarvan ook zij, niet tot matiging van de opgelegde boete, omdat dit op een eigen keuze van de vennoot dan wel de onderneming berust. De eventuele gevolgen hiervan blijven voor rekening en risico van [appellante]. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor matiging van de boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2014
164-766.