ECLI:NL:RBAMS:2014:7009
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/562033 / HA ZA 14-331
Vonnis van 27 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM B.V.
,
gevestigd te Bunnik,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,
tegen
1
[naam gedaagde 1],
2.
[naam gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem.
Eiseres in conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie zal hierna worden aangeduid als Defam. Gedaagden in conventie/eisers in voorwaardelijke reconventie zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 maart 2014, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 28 mei 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 juli 2014, met de daarin vermelde conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
Defam is door fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van Defam Financieringen B.V. of Defam Select B.V. Waar hierna gesproken wordt over Defam dient daaronder tevens te worden begrepen de rechtsvoorganger.
2.2.
Tussen Defam en [gedaagden] is op 1 maart 2006 schriftelijk een rente kredietovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. Defam heeft daarbij aan [gedaagden] een krediet in rekening-courant verstrekt tot een bedrag van EUR 52.000,- tegen betaling door [gedaagden] van een maandelijkse kredietvergoeding.
2.3.
Defam heeft op de overeenkomst de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De algemene voorwaarden houden onder meer in dat wat aan Defam verschuldigd is terstond en in zijn geheel opeisbaar zal zijn, wanneer de kredietnemer ([gedaagden]) gedurende tenminste twee maanden achterstallig blijft met de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft met de nakoming van zijn verplichtingen. [gedaagden] heeft zich hoofdelijk verbonden voor de schuld.
[gedaagden] heeft meer dan twee maanden lang nagelaten verschuldigde termijnbedragen te betalen.
2.4.
Onder meer bij brieven van 18 december 2013 en 20 januari 2014 heeft de gemachtigde van Defam [gedaagden] gesommeerd tot betaling van EUR 43.094,33 vermeerderd met rente. Bij haar brief van 18 december 2013 heeft Defam tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van incassokosten.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Defam vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. tot betaling aan Defam van EUR 45.235,94, vermeerderd met contractuele rente van 0,482% per maand, berekend over EUR 43.776,75, vanaf 12 maart 2014 tot de dag der voldoening;
2. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.
Defam legt - onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en de door haar in het geding gebrachte stukken - aan haar vordering ten grondslag, dat [gedaagden] tenminste twee maanden een vervallen termijnbedrag niet heeft voldaan en ook na ingebrekestelling niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
Op grond van de algemene voorwaarden is hierdoor het volledige saldo van EUR 43.094,33 geheel opeisbaar geworden. Naast de hoofdsom is [gedaagden] de tot en met 11 maart 2014 verschenen contractuele rente verschuldigd, een bedrag van EUR 682,42. Tot slot heeft Defam buitengerechtelijke incassokosten moeten maken. [gedaagden] is aangeschreven, waarbij hem een termijn van veertien dagen is gegeven om alsnog tot betaling van het verschuldigde over te gaan en waarbij hem ook is medegedeeld welk bedrag aan buitengerechtelijke kosten na ommekomst van voormelde termijn aan hem is rekening zou worden gebracht. Haar gemachtigde heeft sommatie- en regelingsbrieven, inkomsten- en uitgavenformulieren aan [gedaagden] gezonden. Daarnaast heeft haar gemachtigde [gedaagden] telefonisch benaderd om hem tot een betalingsregeling te bewegen. Defam maakt aanspraak op vergoeding van EUR 1.205,94 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Omdat zij de btw over de buitengerechtelijke incassokosten niet kan verrekenen, maakt Defam tevens aanspraak op vergoeding van de door haar aan haar incassogemachtigde verschuldigde btw van EUR 253,25. Aldus steeds Defam.
3.3.
[gedaagde 1] voert verweer en voert aan dat Defam bij het sluiten van de overeenkomst niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, wat tevens kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. [gedaagden] heeft daardoor schade geleden in de vorm van door hem teveel betaalde en nog te betalen rente van EUR 18.653,83. [gedaagden] wil de door hem geleden schade verrekenen met hetgeen hij aan Defam verschuldigd is. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten voert [gedaagden] aan dat het incassotraject de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet rechtvaardigt. De werkzaamheden van de incassogemachtigde van Defam kwalificeren slechts als voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.
[gedaagde 1] vordert - naar de rechtbank begrijpt onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet slaagt - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. bepaalt dat Defam tegenover [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar (pre-)contractuele zorgplicht en/of onrechtmatig tegenover [gedaagden] heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de door hem als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
2. Defam veroordeelt tot betaling aan [gedaagden] van EUR 18.653,83, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 mei 2014 tot de dag der voldoening;
3. Defam veroordeelt in de kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie, alsmede in de nakosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis zijn voldaan, althans de proceskosten compenseert.
3.6.
[gedaagden] verwijst voor de grondslag van zijn vordering naar hetgeen hij in conventie tot zijn verweer heeft aangevoerd, namelijk dat Defam is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, als gevolg waarvan [gedaagden] schade lijdt en zal lijden tot een bedrag van EUR 18.653,83.
3.7.
Defam voert verweer. Zij betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende (pre-)contractuele zorgplicht, dan wel onrechtmatig tegenover [gedaagden] heeft gehandeld.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Omdat de vordering in voorwaardelijke reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie, ziet de rechtbank aanleiding de zaak in conventie en in voorwaardelijke reconventie gezamenlijk te behandelen.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat Defam en [gedaagden] de overeenkomst hebben gesloten en dat [gedaagden] het overeengekomen bedrag heeft genoten. Verder is door [gedaagden] niet betwist dat voldaan is aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van het gehele uitstaande saldo.
4.3.
Tot zijn verweer heeft [gedaagden] aangevoerd dat Defam bij het sluiten van de overeenkomst is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende (pre-) contractuele zorgplicht. Defam heeft aan [gedaagden] meer geleend dan zij op basis van de geldende normen aan [gedaagden] mocht lenen. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [gedaagden] verwezen naar een door hem bij conclusie van antwoord in conventie/eis in voorwaardelijke reconventie opgestelde berekening van het maximaal aan hem te lenen bedrag.
4.4.
Vooropgesteld wordt dat op [gedaagden] op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de stelplicht en de bewijslast rust van zijn verweer dat Defam niet aan haar (pre-)contractuele zorgplicht heeft voldaan. Defam heeft deze stelling gemotiveerd weersproken, onder verwijzing naar door haar met stukken onderbouwde in het geding gebrachte berekeningen, waaruit volgens Defam blijkt dat [gedaagden] zowel naar de in 2006 als in 2014 geldende normen voldeed aan de criteria om het hem beleende bedrag te mogen lenen. Zij heeft daarbij aangesloten bij de normen zoals neergelegd in de Gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) die, zo begrijpt de rechtbank, algemeen door kredietverstrekkers wordt toegepast. Defam heeft er onder meer onbetwist op gewezen dat [gedaagden] in zijn berekening ten onrechte verplichtingen ter zake van ziekenfondspremies betrekt, omdat deze al zijn meegenomen in een andere post (vaste lasten). Verder heeft zij er onbetwist op gewezen dat het door [gedaagden] gehanteerde bedrag ter zake van hypotheeklasten bruto is en in verband met de fiscale teruggave zeker EUR 300,-- lager moet zijn en dat de creditcardschuld buiten beschouwing moet worden gelaten nu deze volgens de mededelingen van [gedaagden] destijds (grotendeels) met het door Defam verstrekte krediet zou worden afgelost en voor het overige in het door Defam in haar berekening gehanteerde bedrag van EUR 100,-- overige lasten is meegenomen. Deze onweersproken correcties brengen, ook indien zou worden uitgegaan van de (ook op andere punten gemotiveerd betwiste) berekening van [gedaagden], mee dat van een overcreditering geen sprake is. De wijze van berekening van de geoorloofde kredietruimte (‘leencapaciteit’) is immers niet in geschil (kort samengevat: leencapaciteit = netto maandinkomen -/- vaste lasten (inclusief ‘basisnorm’) x factor 50). De totale correcties zijn: EUR 300,-- fiscale teruggave + EUR 358,-- creditcardschuld + EUR 226,50 ziekenfondspremies = EUR 884,50. De vaste lasten in de berekening worden met EUR 884,50 verlaagd. Dit levert elke maand meer ruimte op voor aflossing (‘afloscapaciteit’). Volgens [gedaagden] was de afloscapaciteit EUR 347,27; dit bedrag wordt na de correcties met EUR 884,50 verhoogd tot EUR 1.231,77. De geoorloofde kredietruimte (leencapaciteit) is dan: EUR 1.231,77 x 50 > EUR 52.000,--. De overige door Defam gestelde correcties, die ook onweersproken zijn, kunnen verder onbesproken blijven.
Gelet op de onderbouwde en gemotiveerde betwisting door Defam, lag het op de weg van [gedaagden] zijn verweer nader te onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Het verweer faalt dan ook.
4.5.
[gedaagden] heeft verder aangevoerd dat Defam onvoldoende rekening heeft gehouden met de toekomstige (onzekere) financiële positie en voorzienbare achteruitgang in het inkomen van [gedaagden]  was bij het aangaan van de overeenkomst 54 respectievelijk 51 jaar oud en zal op termijn met pensioen gaan, zo stelt hij. [gedaagden] heeft dit verweer echter niet met concrete feiten onderbouwd, zodat het verweer als onvoldoende onderbouwd faalt. De overeenkomst is niet aangegaan voor een periode van vele jaren, maar kon op elk tijdstip worden afgelost. Daarom was Defam, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet verplicht rekening te houden met een pensioendatum over tien of vijftien jaar na het aangaan van de overeenkomst.
4.6.
Niet is komen vast te staan dat Defam de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De door [gedaagden] gestelde omstandigheid, dat hij in 2011 in grote problemen is gekomen doordat zijn bank/hypotheekhouder voor een nieuwe rentevaste periode voor de geldlening voor zijn huis een veel te hoge rente heeft voorgesteld en deze rente bij gebreke van een snelle reactie eenzijdig heeft opgelegd, zou mogelijk genoeg kunnen zijn voor een verweer tegen die bank, maar regardeert Defam niet. De conclusie is dat de verweren van [gedaagden] falen. De vordering tot betaling van de verschuldigde kredietsom en reeds verschenen rente is daarmee toewijsbaar. De gevorderde contractuele (vertragings)rente is als onbetwist eveneens toewijsbaar.
4.7.
Defam heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de stellingen van Defam ter zake hiervan maakt de rechtbank op dat Defam aanspraak maakt op vergoeding van deze kosten overeenkomstig de Wet Normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij behorende Besluit normering incassokosten. Om aanspraak te kunnen maken op een vergoeding overeenkomstig het Besluit normering incassokosten, dient in ieder geval vast te staan dat het verzuim aan de zijde van [gedaagden] na 1 juli 2012 is ingetreden. Defam heeft dit echter niet (voldoende duidelijk, zodat [gedaagden] desgewenst verweer kan voeren) gesteld, zodat zij in dit opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Een nadere toelichting had op de weg van Defam gelegen, nu [gedaagden] onweersproken aanvoert dat hij vanaf juli 2011 grote problemen had met zijn hypotheek, hetgeen een aanwijzing oplevert dat het verzuim al in 2011 kan zijn ingetreden.
4.8.
Nu niet vast staat of het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden, zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, worden getoetst aan de eisen zoals geformuleerd in het rapport BGK Integraal, dat door de rechtbank wordt gevolgd. Daaruit volgt dat buitengerechtelijke incassokosten meer moeten omvatten dan de werkzaamheden waarvoor de artikel 237-240 Rv een vergoeding plegen in te houden. Uit hetgeen Defam heeft gesteld en uit de door haar ter onderbouwing in het geding gebrachte stukken volgt dat dit niet het geval is geweest. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
4.9.
[gedaagden] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam worden begroot op:
- dagvaarding	EUR	97,74
- griffierecht		1.892,--
- salaris advocaat
1.788,--
(2,0 punten × tarief EUR 894,--)
Totaal	EUR 	3.777,74
in voorwaardelijke reconventie
4.10.
De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is vervuld, zodat de reconventionele vordering beoordeling behoeft.
4.11.
Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld volgt dat de stelling van [gedaagden] dat Defam is tekortgeschoten in haar (pre)contractuele zorgplicht dan wel onrechtmatig heeft gehandeld geen doel treft. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.
4.12.
[gedaagden] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam worden begroot op EUR 452,-- (2,0 punten x factor 0,5 x tarief EUR 452,--) aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 43.776,75 (drieënveertigduizend zevenhonderdzesenzeventig euro en vijfenzeventig eurocenten), vermeerderd met contractuele rente van 0,482% per maand over dit bedrag met ingang van 12 maart 2014 tot de dag der voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op EUR 3.777,74, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in voorwaardelijke reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014.
type:ERM
coll: WB