ECLI:NL:GHARL:2014:755
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.117.289/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 179038/HL ZA 10-1652)
arrest van de eerste kamer van 4 februari 2014
in de zaak van
Veiligheids Centrum Oosterhout V.O.F.,
gevestigd te Oosterhout,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
VCO
,
advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas, kantoorhoudend te Oosterhout (NB),
tegen
Cardio Saver B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Cardio Saver
,
advocaat: mr. A.W. van Luipen, kantoorhoudend te Zeist.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 maart en 15 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 november 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van VCO luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;
2. primair:
te verklaren voor recht dat alle koopovereenkomsten zoals deze tussen appellante en geïn-timeerde zijn gesloten in verband met de leveringen van AED's in de periode maart 2009 tot en met februari 2010 met ingang van 27 oktober 2010 zijn ontbonden, dan wel deze koopovereenkomsten te ontbinden, in verband met de toerekenbare tekortkomingen van geïntimeerde in de nakoming van die koopovereenkomsten jegens appellante en geïnti-meerde te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan appellante de totale koopsommen van de AED's tot een bedrag van € 23.830,94 (terug) te betalen alsmede een bedrag te betalen aan appellante van € 1.158,00 aan buitengerechtelijke kosten, te ver-meerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
te verklaren voor recht dat de koopovereenkomsten zoals deze tussen appellante en geïn-timeerde zijn gesloten in verband met de leveringen van de AED's in de periode maart 2009 tot en met februari 2010 met ingang van 27 oktober 2010 (partieel) zijn ontbonden, dan wel deze koopovereenkomsten (partieel) te ontbinden, voor zover deze koopovereen-komsten betrekking hebben op de door geïntimeerde geleverde AED's welke gebrekkig zijn en geïntimeerde te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan appellante de totale koopsommen van de geleverde gebrekkige apparaten (terug) te betalen, alsmede een bedrag te betalen aan appellante van € 1.158,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
3. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis in eerste aanleg aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbeta-ling;
4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 en de nakosten ten belope van € 68,00 een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoe-ning van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf vorenbedoelde termijn voor vol-doening."
3
De beoordeling
Vaststaande feiten
3.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 maart 2012 de feiten vastgesteld. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
3.1.1
VCO is een vennootschap onder firma met als vennoten de heer [vennoot 1] en de heer [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2]). VCO geeft cursussen, trainingen en adviezen op het gebied van (brand)beveiliging, bedrijfshulpverlening en EHBO. Verder verkoopt VCO veiligheidsproducten, zoals automatische externe defibrillatoren (hierna: AED’s).
3.1.2
Cardio Saver is een groothandel in AED’s. Cardio Saver verkoopt onder meer AED’s van het merk Saver One. Enig aandeelhouder en bestuurder van Cardio Saver is [Bedrijf X]De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [Bedrijf X]
3.1.3
In de periode maart 2009 tot en met februari 2010 heeft Cardio Saver in totaal 22 AED’s van het merk Saver One met toebehoren (tassen, bevestigingsbeugels e.d.) aan VCO geleverd. VCO heeft de daarop betrekking hebbende facturen voldaan.
3.1.4
Cardio Saver heeft ten aanzien van deze 22 AED’s een garantie verstrekt van vijf jaar na de aanschafdatum. Op de garantiekaart zijn onder meer de datum van de aanschaf, het serienummer en het fabricagejaar van de AED en van de batterij vermeld. Voorts is aangegeven dat de levensduur van de batterij en de plakelektroden drie jaar bedraagt.
3.1.5
Van de 22 AED's zijn er drie geleverd in de periode maart tot en met juni 2009. Deze AED's hebben de serienummers S1-1-0224, S1-1-0220 en 23SO0100609. Ze zijn door VCO geleverd aan drie verschillende klanten. De 19 andere AED's zijn na 1 januari 2010 aan VCO geleverd. Het betreft AED's met een serienummer dat met 02 of met 05 begint. Van deze 19 AED's zijn er 17 door VCO geleverd aan [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y]) of aan [bedrijf Y] gelieerde vennootschappen.
3.1.6
Op 23 maart 2010 heeft [vennoot 2] van VCO bij [bestuurder] van Cardio Saver per e-mail melding gemaakt van storingen bij vier AED’s en aangedrongen op een oplossing daarvoor.
3.1.7
Bij e-mail van 24 maart 2010 heeft [bestuurder] daarop onder meer als volgt geantwoord:
“Er is gebleken dat in een serie beginnende met de serie nummer 05SO 0(01 tot 025) 0110 een probleem kan ontstaan met de communicatie tussen de batterij en communicatie-board. Dit resulteert dat de unit zijn geheugen niet vasthoud en daardoor niet wil opstarten. De groene led knippert en de rode knippert snel 3x.
Uit deze serie heeft u 2 exemplaren met SN nr. 05SO 0230110 en 05SO 0250110.
De 05SO 0250110 hebben wij 3 weken geleden voor u gerepareerd en de 05SO 0230110 ter reparatie opgestuurd naar de fabrikant.
Van de serie 02SO 020110 tot 02 SO 0200110 waarvan u 17 stuks begin januari heeft ontvangen hebben deze probleem niet, (…)
Alle geleverde producten vallen onder de garantie bepalingen van de producent en wordt door ons als importeur overgenomen.
Uw ter reparatie opgestuurde AED wordt binnen 12 dagen aan u geretourneerd.
(…)”
3.1.8
Diezelfde woensdag 24 maart 2010 is een e-mailwisseling gevolgd tussen [bestuurder] en [vennoot 2] met betrekking tot de registratienummers van de AED’s met problemen.
3.1.9
Op 21 mei 2010 heeft [vennoot 2] opnieuw melding gemaakt van een storing bij een AED met een serienummer startend met “02”. [vennoot 2] heeft verzocht om voor 25 mei 2010 een schriftelijke uitleg over het probleem te geven, met een oplossing ervan en de garantie dat het niet meer zal gebeuren. Voor het geval Cardio Saver zich niet aan deze voorwaarden houdt, worden juridische maatregelen aangezegd.
3.1.10
Op 26 mei 2010 heeft [bestuurder] per e-mail gereageerd en daarbij aangegeven dat het probleem wordt veroorzaakt door de batterijen van de AED’s en niet door de apparaten zelf. Hij schrijft:
“alle 20 AED’s met serienummer 05 zullen worden omgeruild voor een nieuwe AED met een nieuw batterij pak”.
[vennoot 2] heeft diezelfde dag per e-mail geantwoord dat slechts twee AED’s met serienummer “05” beginnen. Voorts heeft hij gevraagd of hij uit deze mail kan opmaken dat Cardio Saver ook alle AED’s die beginnen met serienummer “02” zal vervangen. [vennoot 2] stelt dat de AED’s die de bedoelde storing vertonen niet meer te gebruiken zijn nu deze AED’s na inschakeling een klik laten horen en automatisch weer uitschakelen, waarna een rood lampje blijft branden.
3.1.11
Op 7 juni 2010 heeft de raadsman van VCO Cardio Saver geschreven dat de AED's beginnend met serienummer 02 en 05 gebreken vertonen. In deze brief heeft hij Cardio Saver gesommeerd binnen een week zorg te dragen voor vervanging van alle aan VCO geleverde AED’s en schriftelijk te garanderen dat de nieuw door haar te leveren AED’s goed functioneren, bij gebreke waarvan VCO ervan uit zal gaan dat Cardio Saver de overeenkomst niet kan en wil nakomen, zodat de overeenkomst buitengerechtelijk zal worden ontbonden waarbij aanspraak wordt gemaakt op de daardoor geleden schade.
3.1.12
Bij e-mailbericht van 8 juni 2010 heeft [bestuurder] hierop geantwoord dat bij vier van de tweeëntwintig aan VCO geleverde AED’s zich een batterij c.q. geheugenprobleem heeft voorgedaan en dat Cardio Saver inmiddels de batterij en het geheugen van deze AED’s heeft vervangen en dat na deze reparatie (onder de garantie) het probleem is opgelost. Voorts heeft hij aangegeven dat het euvel bekend is bij de Italiaanse producent en dat het probleem zit in een fout van de batterijproducent Duracell en niet in de AED’s zelf, maar dat Cardio Saver bereid is alle door haar geleverde AED’s op locatie te controleren. Voorts schreef [bestuurder]:
"Wij verwachten niet, dat bij de resterende AED's dit probleem zich alsnog zal voordoen. Alsnog is het niet bij ons bekend dat uit dezelfde serienummer beginnende met 02 en 05 na 3 maanden dit euvel zich voor heeft gedaan.
Wij zijn echter bereid, om alle door ons geleverde AED's op locatie te controleren."
3.1.13
Op 9 juni 2010 heeft [bestuurder] in een e-mailbericht aan de advocaat [NAAM]fabrikant van de AED’s integraal door Cardio Saver wordt overgenomen en heeft hij verzocht om een lijst van de adressen en contactpersonen van VCO ten behoeve van de door Cardio Saver uit te voeren controle.
3.1.14
De advocaat [NAAM]22 juni 2010 een lijst met contactpersonen en adressen gezonden aan Cardio Saver en daarbij opgemerkt:
"Graag ontvang ik uw bevestiging dat u binnen twee weken na heden de AED's heeft gecontroleerd.(…)"
3.1.15
In een e-mail van 2 juli 2010 aan [bestuurder] heeft de advocaat [NAAM]:
"Mijn cliënte heeft contact opgenomen met enkele van haar klanten om te vernemen of u inmiddels heeft gezorgd voor de door u toegezegde controle van de AED's. De reactie die zij kreeg was teleurstellend. Geen van deze klanten had tot op heden van u vernomen.
De door mij gestelde termijn loopt tot dinsdag a.s. Mocht u voor deze termijn niet zijn gestart met de controle van de AED's, dan gaat cliënte er van uit dat u uw toezegging niet na zult komen en ziet zij zich genoodzaakt u in rechte te betrekken teneinde nakoming van uw toezegging op straffe van een dwangsom af te dwingen.
Erop vertrouwende dat het zover niet hoeft te komen, ontvang ik graag vóór dinsdag uw schriftelijke bevestiging dat u vóór dinsdag zult beginnen met de controle van de AED's en daarmee voortvarend te werk zult gaan, zodat u zo spoedig mogelijk alle betreffende AED's heeft gecontroleerd."
3.1.16
In een e-mailbericht van 25 augustus 2010 heeft [bestuurder] onder meer het volgende geschreven aan de advocaat [NAAM]:
"Bijna alle AED zijn gecontroleerd.
Moeten nog Belgie en regio Rotterdam doen. +/- 4 stuks.
Na vakantie terugkomst van onze monteur, worden deze gedaan waarbij VCO de copy van de rapporten toegestuurd krijgt."
3.1.17
In een e-mailbericht van 6 oktober 2010 aan [bestuurder] heeft de advocaat [NAAM]:
"Sinds onderstaande e-mail (hof: bedoeld is het hiervoor in rechtsoverweging 3.1.16 aangehaalde
e-mailbericht van 25 augustus 2010) heeft cliënte niets meer van u vernomen. De door u toegezegde rapporten heeft cliënte tot op heden niet ontvangen. De rapporten van de door u gecontroleerde AED's ziet cliënte graag uiterlijk vrijdag 8 oktober a.s. tegemoet. Anders moet cliënte ervan uit gaan dat u uw toezeggingen niet bent nagekomen en acht zij zich vrij rechtsmaatregelen te treffen."
3.1.18
Bij brief van 20 oktober 2010 heeft de advocaat [NAAM]- voor zover relevant - het volgende geschreven:
"In bovenvermelde zaak heb ik u namens cliënte bij brief van 7 juni 2010 gesommeerd alle door u aan cliënte geleverde AED’s (totaal 22 stuks) binnen een week retour te nemen en in te ruilen voor nieuwe AED’s met een nieuw batterijpak. Op 8 juni 2010 heeft u toegezegd alle door u geleverde AED’s op locatie te zullen controleren. Voorts heeft u op 9 juni 2010 toegezegd dat de fabrieksgarantie van de fabrikant integraal door u zou worden overgenomen.
Op 22 juni heeft u alle adressen en gegevens van de contactpersonen van cliënte ontvangen, zodat u voor de door u toegezegde controle zorg kon dragen.
Op 25 augustus 2010 heeft u gemeld dat in België en Rotterdam nog circa 4 AED’s gecontroleerd zouden moeten worden en toegezegd dat cliënte een kopie zou ontvangen van de opgestelde rapporten. Ondanks een uitdrukkelijk verzoek op 6 oktober j.l. om de rapporten uiterlijk 8 oktober jl. aan cliënte te verstrekken, is niets meer van u vernomen.
Cliënte heeft inmiddels bevestigd gekregen, dat u geen contact heeft opgenomen met de aangegeven contactpersoon en dat u ook niet langs bent geweest voor controle van de AED’s op de navolgende zeven adressen:
(…)
Daarnaast hebben drie bedrijven nieuwe storingen gemeld bij cliënte, te weten:
(…)
Cliënte heeft aan [bedrijf Y], Aannemingsbedrijf [bedrijf Y2] en [bedrijf Y3] reeds een nieuwe AED moeten leveren.
Op grond van het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat u uw toezeggingen niet bent nagekomen, te tekort bent geschoten in de nakoming van uw verplichtingen. Cliënte heeft u gesommeerd de met u gesloten overeenkomst alsnog na te komen, maar daaraan heeft u geen gevolg gegeven. U bent derhalve in verzuim.
Bij cliënte (en haar klanten) ontbreekt ieder vertrouwen in de door u geleverde AED’s. Van de AED’s mag verwacht worden dat deze geen storingen vertonen en bruikbaar zijn. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat AED’s bedoeld om levens te redden, storingen vertonen en dienst weigeren op het moment dat deze nodig zijn.
(…)
Hoewel reeds nu duidelijk is dat u niet van plan bent de overeenkomst met cliënte na te komen, geeft cliënte u bij dezen nog een allerlaatste gelegenheid de gemaakte afspraken na te komen. Namens cliënte verzoek ik u derhalve, en voor zover nodig sommeer ik u, binnen zeven dagen na heden, te zorgen voor kostenloze levering aan cliënte van 22 nieuwe AED’s zonder storingen. (…)
Indien u hieraan geen gevolg geeft, zal de met u gesloten overeenkomst ter zake de geleverde AED’s, reeds nu vooralsdan buitengerechtelijk worden ontbonden en maakt cliënte aanspraak op terugbetaling van de aan u betaalde bedragen en vergoeding van haar schade. (…)
U dient derhalve een bedrag van € 20.026,00 exclusief BTW aan cliënte terug te betalen. Mocht u niet tot betaling van het laatst vermelde bedrag overgaan, dan zal zulks in rechte worden gevorderd.
(…)
Namens cliënte verzoek ik u derhalve, en voor zover nodig sommeer ik u per omgaande ervoor te zorgen dat de naam van cliënte van uw website wordt verwijderd."
3.1.19
Op 27 oktober 2010 heeft de advocaat [NAAM]gestuurd met - onder meer - de aanzegging dat de overeenkomst ter zake van de AED’s buitengerechtelijk wordt ontbonden en dat aanspraak wordt gemaakt op € 20.026,00 exclusief BTW en vergoeding van schade.
3.1.20
Tot zekerheid van verhaal van haar vordering heeft VCO op 9 november 2010 beslag ten laste van Cardio Saver doen leggen onder de ABN AMRO Bank N.V.
3.1.21
Op 8 juli 2011 heeft deurwaarder A.A.G.J.P. van Dongen een proces-verbaal opgemaakt van zijn bevindingen ten aanzien van 19 door hem bij VCO aangetroffen AED’s en het functioneren daarvan. In het proces-verbaal is onder meer vermeld:
“Aan de voorzijde van de AED kunnen een tweetal lampjes branden/knipperen, te weten een rood en/of groen lampje.
Het groene lampje knipperd (het hof begrijpt dat in het proces-verbaal met dit woord bedoeld is: knippert) als de AED in orde is en het rode lampje als er een storing is cq. het apparaat niet goed functioneert;
Aan dit proces-verbaal is door mij gerechtsdeurwaarder (als productie 2) een overzicht gehecht waarop staat vermeld welke lampje(‘s) knipperen bij de 19 AED’s. Van de 19 AED’s knipperen er maar 10 groene lampjes. De andere 9 geven een storing aan door middel van het knipperen van:
3 x rood lampje en 1 keer groen lampje (6 stuks) of
Rood en groen lampje knipperen tegelijk (3 stuks);
Voorts heb ik gerechtsdeurwaarder steekproefsgewijs de AED’s getest door deze te activeren (aan te zetten) middels de aanknop, waarbij ik heb geconstateerd dat bij
* AED met serienummer 02SO.0170110 (groen lampje knipperd) het apparaat opstart en er een piep klinkt gevolgd door een damesstem die zegt “bel direct 112 	plaats electroden	plaats electroden”
* AED met serienummer 02SO.0030110 (groen lampje knipperd) maar het apparaat start niet op. Ook na diverse pogingen geen resultaat!
* AED met serienummer 02SO.0050110 (rood lampje knipperd 3 keer gevolgd door 1 keer knipperen van het groene lampje) het apparaat opstart en er een piep klinkt waarna het rode lampje gaat knipperen en het apparaat verder niets meer doet. Ook het uitzetten en opnieuw aanzetten heeft hetzelfde resultaat
* AED met serienummer 29SO.0020710 (rood en groen lampje knipperen gelijktijdig) het apparaat opstart en er een piep klinkt gevolgd door het blijven branden van het rode lampje. Vervolgens klinkt er een damesstem die zegt: “bel direct 112	plaats electroden	plaats electroden” gevolgd door een melding “batterij spanning laag	vervang batterij”
Door mij gerechtsdeurwaarder zijn vervolgens nog een aantal andere AED apparaten getest waarbij ik heb geconstateerd dat de apparaten dezelfde gebreken vertonen als de hiervoor omschreven gebreken.”
Aan het proces-verbaal is als productie 2 een overzicht gehecht. Daarop worden de serienummers van 19 AED’s vermeld. Per serienummer wordt aangegeven welk(e) lampje(s) brandt/branden.  Uit het overzicht volgt dat van de 19 door de deurwaarder bekeken AED’s er bij 10 stuks een groen lichtje knippert en dat er op 9 stuks storingsmeldingen zijn.
De procedure in eerste aanleg
3.2
VCO heeft Cardio Saver gedagvaard en, na wijziging van eis, gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tussen partijen zijn ontbonden (subsidiair deze overeenkomsten te ontbinden), dat Cardio Saver wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 23.830,94 te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente en dat Cardio Saver, op straffe van verbeurte van een dwangsom, geboden wordt de gegevens van VCO van de website van Cardio Saver van haar website te verwijderen, een en ander met veroordeling van Cardio Saver in de proceskosten.
3.3
Cardio Saver heeft verweer gevoerd en heeft een reconventionele vordering ingesteld, ertoe strekkende dat CVO wordt veroordeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom de tekst "De Saver One serie wordt niet meer door AED Hulp geadviseerd" te verwijderen.
3.4
De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen in conventie afgewezen en heeft verstaan dat de vordering in reconventie is ingetrokken.
Bespreking van de grieven
3.5
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Cardio Saver in totaal 22 AED's aan VCO heeft geleverd op basis van 6 koopovereenkomsten. Een van die koopovereenkomsten betreft de levering van 17 AED's. Voor zover
grief I
er over klaagt dat de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen dat sprake is van 5 koopovereenkomsten is de grief - ook al heeft Cardio Saver terecht opgemerkt dat VCO in haar akte van 18 april 2012 de rechtbank op het spoor van 5 overeenkomsten heeft gezet - terecht voorgesteld. Of dat VCO kan baten, zal hierna blijken.
3.6
Met
grief II
komt VCO op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis waarin de rechtbank overweegt dat VCO heeft nagelaten te specificeren van welke overeenkomst zij de ontbinding vordert. De grief faalt bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft VCO immers in dezelfde rechtsoverweging in de gelegenheid gesteld bij akte te specificeren van welke overeenkomsten zij de ontbinding vordert, van welke gelegenheid VCO ook gebruik heeft gemaakt. VCO heeft toen ook haar eis gewijzigd in die zin dat zij in plaats van de ontbinding van "de overeenkomst" tussen partijen ontbinding van "alle overeenkomsten" tussen partijen vorderde. Ook indien het de rechtbank al duidelijk had moeten zijn dat VCO uitging van meerdere overeenkomsten, en niet van één overeenkomst, heeft VCO geen nadeel ondervonden van het feit dat de rechtbank haar in de gelegenheid heeft gesteld een en ander te specificeren.
3.7
De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat uit de brief van de advocaat [NAAM]20 oktober 2010, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.1.18, volgt dat de tekortkoming van Cardio Saver bestaat uit het niet tijdig afleggen van alle controlebezoeken. Volgens de rechtbank levert het niet tijdig afleggen van controlebezoeken niet een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst op. Met
grief III
komt VCO op tegen de lezing door de rechtbank van genoemde brief van 20 oktober 2010.
3.8
De brief van 20 oktober 2010 dient te worden gelezen in het licht van de eerdere correspondentie tussen de advocaat [NAAM]. Die correspondentie wordt in de brief van 20 oktober 2010 ook aangehaald. Tot de correspondentie behoort een brief van de advocaat [NAAM]7 juni 2010 (vgl. rechtsoverweging 3.1.11), waarin Cardio Saver wordt gesommeerd alle AED’s binnen een week te vervangen door goed functionerende AED’s. In de brief van 20 oktober 2010 wordt gesteld dat Cardio Saver haar verplichtingen uit de overeenkomst nog steeds niet is nagekomen en dat zij ter zake in verzuim verkeert, maar wordt zij in de gelegenheid gesteld haar verplichtingen alsnog na te komen door binnen 14 dagen zorg te dragen voor de levering van 22 nieuwe storingsvrije AED’s. Daarmee sluit de brief aan bij die van 7 juni 2010, waarin Cardio Saver ook werd gesommeerd 22 nieuwe AED’s te leveren. Uit de brief van 20 oktober 2010 volgt dan ook dat VCO meende dat Cardio Saver tekortschoot in de nakoming van een op haar rustende herstelverplichting, die er volgens VCO uit bestond dat 22 nieuwe AED’s werden geleverd. De rechtbank heeft de brief aldus onjuist geïnterpreteerd. De grief is terecht voorgesteld. Of dat VCO kan baten, zal hierna blijken.
3.9
De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat Cardio Saver gehouden was om AED’s te vervangen waarover geen klachten zijn. Met
grief IV
komt VCO op tegen dit oordeel. Volgens VCO kleefde aan het aan haar geleverde type AED een gebrek dat ertoe leidde dat zich geregeld storingen aan de AED voordeden. Een en ander was Cardio Saver ook bekend toen zij de AED’s aan VCO verkocht. Bij andere kopers heeft Cardio Saver wel AED’s vervangen. In de aan VCO verkochte AED’s hebben zich vervolgens (al kort na de levering) ook veel storingen voorgedaan. Voor een apparaat als een AED is het essentieel dat het storingsvrij is, aldus VCO. Aldus betoogt VCO, naar het hof de stellingen van VCO verstaat, dat nu Cardio Saver aan haar AED’s heeft verkocht van een type waarvan bekend, en gebleken, is dat het storingsgevoelig is en nu ook een aantal van de aan VCO geleverde AED’s daadwerkelijk storingen heeft gehad, het enkele feit dat de andere geleverde AED’s geen storingen hebben vertoond er niet aan in de weg staat dat Cardio Saver ook deze AED’s dient te vervangen.
3.10
Het hof stelt voorop dat de koper van een zaak die niet aan de overeenkomst beantwoordt op grond van artikel 7:21 lid 1 BW, voor zover hier van belang, naast herstel van de afgeleverde zaak ook vervanging van de afgeleverde zaak kan verlangen, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om vervanging te rechtvaardigen. De koper heeft deze rechten slechts indien de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, gebrekkig is. Indien geen sprake is van een gebrek, heeft de koper ook geen aanspraak op herstel - er valt dan immers niets te herstellen -, of vervanging.
Een geleverde zaak beantwoordt op grond van het bepaalde in artikel 7:17 BW niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, te weten (in elk geval) de eigenschappen die voor normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Van dat laatste kan ook sprake zijn indien een afgeleverde zaak weliswaar zelf nog geen problemen in het gebruik geeft, zoals storingen, maar bekend is dat bij zaken van hetzelfde type wel geregeld problemen ontstaan en de koper daarop bij het aangaan van de koopovereenkomst niet bedacht hoefde te zijn. In zoverre is het hof, anders dan de rechtbank en met VCO, van oordeel dat het enkele feit dat bij een aantal aan VCO geleverde AED’s nog geen storingen zijn opgetreden, nog niet betekent dat Cardio Saver deze AED’s niet hoeft te vervangen. Indien kan worden vastgesteld dat het type of de serie van de door Cardio Saver geleverde AED’s storingsgevoelig is, en VCO dat niet hoefde te verwachten, beantwoorden ook de AED’s waarbij zich nog geen storing heeft voorgedaan niet aan de overeenkomst en kan VCO ook ten aanzien van die AED’s de haar op grond van artikel
7:21 BW toegekende rechten, waaronder onder omstandigheden het recht op vervanging van deze AED’s, uitoefenen.  Voor zover VCO met grief IV opkomt tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slaagt de grief. Dat kan VCO slechts baten indien kan worden vastgesteld dat de door Cardio Saver geleverde AED’s daadwerkelijk niet aan de overeenkomst beantwoordden.
3.11
Met grief IV stelt VCO ook de vraag aan de orde of dat laatste het geval is ten aanzien van de AED’s die zelf geen klachten hebben gegeven. Met
de grieven V tot en met XI
wordt de vraag gesteld of dat ten aanzien van alle AED’s geldt en of, en in hoeverre, sprake is geweest van klachten. Omdat de grieven met elkaar samenhangen, zal het hof deze tezamen behandelen.
3.12
Het hof stelt bij de bespreking van deze grieven voorop dat VCO onweersproken heeft gesteld dat zij mocht verwachten dat de geleverde AED’s storingsvrij en deugdelijk zouden functioneren. Dat ligt gelet op de functie van een AED ook wel voor de hand. Een AED wordt gebruikt in levensbedreigende situaties en de koper van een AED moet er op kunnen vertrouwen dat de aan hem geleverde AED goed functioneert wanneer het noodzakelijk is de AED te gebruiken. Dat vertrouwen wordt niet alleen geschaad wanneer de desbetreffende AED storingen vertoont, maar ook wanneer bekend is dat AED’s van hetzelfde type of van dezelfde serie geregeld storingen vertonen.
Indien (een of meer van) de geleverde AED’s niet in die zin aan de overeenkomst beantwoordden, stond het VCO op 20 oktober 2010 vrij haar rechten als koper ten aanzien van die AED(‘s) uit te oefenen door van Cardio Saver te verlangen dat zij deze zou vervangen. Indien zij toen recht had op vervanging, was zij ook gerechtigd op 27 oktober 2010 de overeenkomst ten aanzien van die AED’s te ontbinden, nu Cardio Save de AED(’s) toen niet had vervangen.
3.13
Aan haar stelling dat alle geleverde AED’s, ook de AED’s ten aanzien waarvan geen sprake is geweest van storingen, dienden te worden vervangen (omdat deze niet aan de overeenkomst beantwoordden), legt VCO het volgende ten grondslag:
a. 	Cardio Saver heeft in de e-mail van [bestuurder] van 24 maart 2010 (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.1.7) aangegeven dat in een serie AED’s een probleem kan ontstaan met de communicatie tussen de batterij en het communicatie board;
b.	een voormalige medewerker van Cardio Saver, de heer [medewerker van geïntimeerde], heeft in een schriftelijke verklaring aangegeven dat in het jaar 2009 bij meerdere AED’s sprake is geweest van de door VCO omschreven storing. Die storing kon in de meeste gevallen wel worden verholpen door het verwijderen en herplaatsen van de batterij dan wel het plaatsen van een nieuwe batterij. Metingen van de verwijderde batterij zouden hebben aangetoond dat de batterijspanning te ver beneden de 27 V was om een afdoende schok te kunnen geven. Tijdens zijn dienstverband heeft [medewerker van geïntimeerde] geen afdoende oplossing voor dit probleem gekregen van de fabrikant;
c.	Vanaf kort na de levering van de apparaten is VCO geconfronteerd met storingen aan diverse AED’s. 10 van de 19 door de deurwaarder geïnspecteerde AED’s en 12 van de 17 in januari 2010 door Cardio Saver geleverde AED’s vertoonden een storing;
d.	Cardio Saver heeft bij derden wel AED’s vervangen die problemen hadden met de communicatie tussen batterij en “CPU”. Zij verwijst daartoe naar een e-mailwisseling tussen [bestuurder] en een andere klant van Cardio Saver, Life Support Walcheren.
Voorts wijst VCO er op dat Cardio Saver ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met VCO bekend was met de storingsproblematiek van de AED’s.
3.14
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
3.14.1
Ad a:
Dat [bestuurder] naar aanleiding van enkele storingsmeldingen aan VCO heeft laten weten dat in een bepaalde serie AED’s sprake was van communicatieproblemen tussen de batterijen en het communicatieboard, staat niet ter discussie. Evenmin dat van die serie - de 05SO serie - er twee aan VCO zijn geleverd.
3.14.2
Ad b:
Volgens Cardio Saver is de heer [medewerker van geïntimeerde] sinds december 2009 niet meer bij haar in dienst. De verklaring van [medewerker van geïntimeerde] betreft de kinderziektes van de AED’s, die later zijn verholpen. De verklaring ziet dan ook op AED’s uit een andere periode en is niet van toepassing op de aan VCO geleverde AED’s, aldus Cardio Saver, die er op wijst dat [medewerker van geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie - hij was verkoper - ook geen contact had met de fabrikant van de AED’s. Het hof volgt Cardio Saver niet in haar betoog dat de verklaring van [medewerker van geïntimeerde] niet van betekenis is voor de vraag of de aan VCO geleverde AED’s aan de overeenkomst hebben beantwoord. De AED’s van VCO zijn, anders dan Cardio Saver betoogt, niet in een geheel andere periode geleverd dan in de periode dat [medewerker van geïntimeerde] werkzaam was bij Cardio Saver. Enkele AED’s zijn al in het voorjaar van 2009 geleverd, de meeste (17 van de 22) in januari 2010, dus slechts een maand na het vertrek van [medewerker van geïntimeerde]. Bovendien heeft Cardio Saver niet weersproken dat de klachten waarmee [medewerker van geïntimeerde] in 2009 in zijn hoedanigheid van verkoper bij Cardio Saver werd geconfronteerd, overeenstemmen met de door VCO geuite klachten, te weten storingsmeldingen die verband houden met de batterijfunctie van de AED. Uit de verklaring van [medewerker van geïntimeerde] volgt naar het oordeel van het hof dat een dergelijke storing zich in 2009 bij door Cardio Saver aan anderen geleverde AED’s geregeld heeft voorgedaan.
3.14.3
Ad c:
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, op 11 juni 2012, is namens Cardio Saver verklaard dat de AED zeer streng beveiligd is op zijn werking. Het apparaat wordt ’s nachts opgestart om zichzelf te controleren. Het zou daarna in de slaapstand moeten gaan, maar bij een aantal AED’s wordt niet geregistreerd dat het weer in de slaapstand staat. De software van de AED registreert dan (ten onrechte) dat het apparaat stroom trekt. “Softwarematig” lijkt het alsof de batterij leeg is, terwijl dit niet het geval is. Er wordt dan ook ten onrechte een storingmelding gegeven. Dit probleem zou al anderhalf jaar geleden (dus, uitgaande van de datum van de comparitie, eind 2010) zijn verholpen. Ook heeft Cardio Saver er op gewezen dat haar monteurs de AED’s hebben gecontroleerd en dat uit de controlerapporten (door haar bij conclusie van antwoord overgelegd) volgt dat ten tijde van de controle geen sprake was van storingen, dan wel dat de bij enkele AED’s geconstateerde storingen zijn verholpen.
Ten slotte heeft Cardio Saver in de procedure in eerste aanleg (bij conclusie van dupliek) aangegeven dat de fabrikant in april 2011 een software update heeft aangebracht en dat zij bereid is de geleverde AED’s kosteloos van deze update te voorzien.
3.14.4
VCO heeft in de procedure in eerste aanleg een overzicht overgelegd, waarop per aan haar geleverde AED is aangegeven of deze AED een storing vertoont, zo ja welke storing het betreft en vanaf wanneer die storing zich heeft gemanifesteerd. Uit dat, overigens door Cardio Saver betwiste, overzicht volgt dat op 20 oktober 2010 volgens VCO sprake was (geweest) van storingen bij zes AED’s. Bij een van deze AED’s (de AED met nummer 02SO.0090110) heeft na de door VCO gestelde datum van de storing een controle door Cardio Saver plaatsgevonden. In het controlerapporten betreffende deze AED is vermeld dat op het moment van de controle (op 26 juli 2010) geen sprake meer was van een storing. VCO heeft de juistheid van dit controlerapport niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat de storing aan deze AED op 20 oktober 2010 was verholpen. De AED met nummer 02SO.0070110 was op 20 oktober 2010 vervangen door een ander exemplaar (met nummer 29SO.0020710). Ten aanzien van een andere AED, de AED met nummer 05SO0250210,  is in het overzicht vermeld dat zich in februari 2010 een storing heeft voorgedaan. De spanning van de batterij zou toen te laag zijn geweest. Indien VCO heeft willen betogen dat die storing op 20 oktober 2010 nog niet was verholpen, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. In dit verband overweegt het hof dat in de in rechtsoverweging 3.1.7 aangehaalde e-mail van 24 maart 2010 ten aanzien van deze AED is vermeld dat Cardio Saver deze heeft gerepareerd. Ten aanzien van de AED met nummer 23SO.0100609 (een van de drie in de eerste helft van 2009 geleverde AED’s) heeft VCO aangevoerd dat in juli 2010 een storing is ontstaan. Over de aard van deze storing heeft VCO zich ook in appel niet uitgelaten. Nu Cardio Saver de aanwezigheid van een storing heeft betwist en deze AED ook niet voorkomt op de door de deurwaarder opgestelde lijst, heeft VCO haar stelling dat ten aanzien van deze AED op 20 oktober 2010 sprake was van een storing onvoldoende onderbouwd. Dat geldt niet voor de AED met nummer 02SO.0140110. Ten aanzien van deze AED heeft de deurwaarder, weliswaar niet op 20 oktober 2010 maar ongeveer negen maanden later, vastgesteld dat sprake was van een driemaal rood eenmaal groen signaal van de lampjes op de AED. Dat die situatie eerst na 20 oktober 2010 is ingetreden, is niet aannemelijk geworden.
In de memorie van grieven heeft VCO ook nog melding gemaakt van een storing aan een AED met nummer 02SO.0150110. Deze storing is gemeld in haar in rechtsoverweging 3.1.18 aangehaalde brief van haar advocaat. Cardio Saver heeft betreffende deze AED een controlerapport overgelegd, waaruit volgt dat bij een controle op 25 oktober 2010 de batterij is vervangen. Volgens Cardio Saver was de storing daarmee verholpen. VCO heeft dat bestreden, maar zij heeft haar stellingen op dit punt, in het licht van het overgelegde controlerapport, onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op een door VCO bij conclusie van repliek overgelegd “overzicht van storingen Cardio Saver AED” door VCO zelf is aangegeven dat deze AED is vervangen.
3.14.5
Het hof stelt vast dat Cardio Saver de door de deurwaarder in het proces-verbaal vastgelegde bevindingen niet gemotiveerd heeft weersproken. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van die bevindingen. Daaruit volgt dat op 8 juli 2011 van de 19 door de deurwaarder geïnspecteerde AED’s er negen een storingsmelding gaven en dat van de 10 andere AED’s er twee niet naar behoren functioneerden.
3.14.6
Ad d.
Volgens Cardio Saver heeft Life Support Walcheren geen volledig nieuwe AED’s gekregen, maar is sprake geweest van een tijdelijke omruiling voor de duur dat een fabrieksupdate werd uitgevoerd bij de AED’s die Cardio Saver oorspronkelijk aan Life Support Walcheren had geleverd.
In een e-mail van 1 mei 2012 heeft [bestuurder] onder meer geschreven:
“Wij hebben de klachten steeds terug gekoppeld aan de producent, die steeds weer kwam met update’s voor de oude type die in jullie bezit zijn.
Door de producent van onze kant onder druk te zetten en te dreigen met melding aan Min. van Gezondheidzorg is de producent bereid alle AED te vervangen door een nieuw model.
Dit model is nu volledig softwarematig- maar ook hardwarematig vernieuwd en geënt op de in dit jaar nieuw uit te komen AED.
(…)
Wij hebben sinds september 2011 deze verbeterde Saver One in ons bezit en hebben deze hier op de pijnbank staan, zonder enige uitval.”
Nadat Life Support Walcheren naar aanleiding van dit door haar als een “aanbod tot vervanging van de Savers voor een nieuw model” opgevatte voorstel om aanvullende informatie had gevraagd, heeft [bestuurder] in een e-mail van 10 mei 2012 onder meer nog het volgende geschreven:
“Even voor alle duidelijkheid, AMI.Italië heeft voorgesteld om al de oude Saver One vanaf 2008 tot 2011 die problemen hebben met de communicatie tussen batterij en CPU, die dus nu 2 en 4 jaar oud zijn, om te ruilen voor een nieuwe Saver One (dus niet het exemplaar dat nog moet uitkomen).
Dit slaat dus op de AED die jullie hebben uitstaan.
Het model 2012 heeft een verbeterde hardware en software waardoor de problemen zijn opgelost.
(…)
Tevens garandeert AMI.Italië, dat de problemen hiermede zijn opgelost.
Wij hebben deze op voorraad.
De 4 AED die ik hier van jullie heb kan ik vast omruilen voor een nieuw exemplaar met jullie goedvinden.”
Het betoog van Cardio Saver over de met Life Support Walcheren gemaakte afspraken, is in het licht van de aangehaalde tekst van haar e-mails onbegrijpelijk. Uit de e-mail volgt dat Cardio Saver alle AED’s met problemen van Life Support Walcheren zal omruilen voor nieuwe exemplaren. De nieuwe exemplaren worden niet tijdelijk verstrekt, voor de duur van de fabrieksupdate, maar definitief, omdat de fabrieksupdates geen soelaas hebben geboden.
3.15
De slotsom is dat toen VCO Cardio Savers op 20 oktober 2010 sommeerde om alle AED’s te vervangen:
- Cardio Saver er mee bekend was dat bij het aan VCO geleverde type AED zich geregeld problemen voordeden, vergelijkbaar met de problemen die zich vanaf de levering tot aan 20 oktober 2010 hadden voorgedaan bij de aan VCO geleverde AED’s;
- Bij drie AED’s storingen hadden plaatsgevonden, die inmiddels waren verholpen (door het verwisselen van batterijen of de levering van een andere AED). Bij twee andere AED’s was op 20 oktober 2010 nog sprake van een storing. Ten aanzien van een van deze AED’s is de storing op 25 oktober 2010 verholpen.
Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de vanaf januari 2010 geleverde AED’s (de AED’s met serienummers beginnend met 02 en 05) niet aan de overeenkomst beantwoordden. Er was geen sprake van een probleem met enkele AED’s, maar - op 20 oktober 2010 - met vijf van de in totaal 19 AED’s, derhalve met meer dan 25%. Dat sprake was van een structureel probleem volgt ook uit het feit dat in juli 2011 al meer dan de helft van de gecontroleerde AED’s een storing had, uit het feit dat de fabrikant van de AED’s software-updates heeft uitgebracht om de storingen te verhelpen en uit het feit dat Cardio Saver in 2012 aan een andere afnemer heeft aangeboden de geleverde AED’s te zullen inwisselen voor een nieuwe versie, die wel storingsvrij zou zijn. Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.12 heeft overwogen over de aard van de AED hoefde VCO niet te verwachten dat zich op deze schaal storingen zouden voordoen bij de aan haar geleverde AED’s. Een en ander geldt niet alleen voor de AED’s die op 20 oktober 2010 daadwerkelijk storingen vertoonden, maar ook voor de andere AED’s van hetzelfde type. Deze waren, gelet op het structurele karakter van de storing, potentieel kwetsbaar voor een vergelijkbare storing. Bij zijn oordeel neemt het hof in aanmerking dat de storing de functionaliteit van de AED’s wezenlijk negatief beïnvloedde. De gebruiker van een AED moet er op aankunnen dat de AED probleemloos functioneert. Daartoe is ook noodzakelijk dat de controlemechanismen van de AED foutloos werken. Ook indien het apparaat ten onrechte meldt dat de batterij op is - zoals volgens Cardio Saver het geval is bij de foutmelding “driemaal rood eenmaal groen”-, zal de gebruiker om ieder risico uit te sluiten dat de batterij toch leeg is, actie moeten ondernemen. Dat leidt, zelfs als de gebruiker zelf kan vaststellen dat de batterij niet leeg is (of dat zo is, is het hof niet duidelijk geworden) tot onzekerheid over de effectiviteit van de AED.
3.16
De vraag die resteert is of VCO op 20 oktober 2010 de vervanging van alle AED’s kon verlangen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend voor wat betreft de vanaf januari 2010 geleverde AED’s. Daartoe is allereerst van belang dat een koper op grond van artikel 7:21 lid 1 BW, voor zover hier van belang, alleen dan geen recht heeft op vervanging indien de afwijking van het overeengekomene te gering is om vervanging te rechtvaardigen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de aard van het gebrek volgt dat van een geringe afwijking geen sprake is. Daar komt bij dat Cardio Saver al geruime tijd geconfronteerd was met gebreken aan de aan CVO geleverde AED’s en er nog niet in was geslaagd een sluitende oplossing te vinden. Bovendien heeft Cardio Saver in de periode vóór 20 oktober 2010 ook geen alternatieve oplossing - bijvoorbeeld  een kosteloze software-update voor alle geleverde AED’s - voorgesteld. Pas in de procedure heeft Cardio Saver een dergelijk aanbod gedaan.
3.17
VCO heeft dan ook terecht op 20 oktober 2010 aanspraak gemaakt op vervanging van alle AED’s. Toen Cardio Saver zich niet binnen de gestelde termijn bereid verklaarde de AED’s te vervangen, verkeerde zij in verzuim. VCO was toen gerechtigd de overeenkomsten betreffende de levering van de AED’s te ontbinden. De tekortkoming - het niet nakomen van de herstelverplichting van artikel 7:21 lid 1 BW - rechtvaardigt de ontbinding van deze overeenkomsten.
3.18
Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt alleen ten aanzien van de vanaf januari 2010 geleverde AED’s. Alleen ten aanzien van deze AED’s staat vast dat zich in de periode tot
20 oktober 2010 (aan Cardio Saver gemelde) problemen hebben voorgedaan. In dit verband wijst het hof er op dat de advocaat [NAAM]3.1.11 aangehaalde brief van 7 juni 2010 melding maakt van problemen met de AED’s met serienummers beginnend met 02 en 05 en alleen ten aanzien van deze 19 AED’s aanspraak maakt op vervanging. Uit de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen volgt niet dat VCO ook ten aanzien van de reeds in 2009 geleverde andere 3 AED’s aanspraak maakte op herstel of vervanging. Pas in de brief van de advocaat [NAAM]20 oktober 2010 wordt voor het eerst aanspraak gemaakt op de vervanging van 22 AED’s.
3.19
De slotsom is dat de grieven slagen voor zover deze betrekking hebben op de in 2010 geleverde AED’s.
3.20
Met
grief XII
komt VCO op tegen de afwijzing van haar vorderingen ter zake het niet of onvoldoende functioneren van de AED’s. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de andere grieven, was VCO op 27 oktober 2010 gerechtigd de overeenkomsten betreffende de levering van de AED’s met serienummers beginnend met 02 en 05 te ontbinden. Dat heeft zij ook gedaan, met dien verstande dat zij in de brief van haar raadsman van 27 oktober 2010 “de overeenkomst” heeft ontbonden. Omdat uit de brief, en uit de daaraan voorafgaande brief van 20 oktober 2010, duidelijk was dat de ontbinding betrekking heeft op alle AED’s, behoorde het Cardio Saver in redelijkheid duidelijk zijn dat met de brief werd beoogd alle overeenkomsten betreffende de levering van de AED’s te ontbinden, derhalve ook de overeenkomsten ten aanzien van de AED’s met serienummers beginnend met 02 en 05. De primaire vordering voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn ontbonden, is dan ook toewijsbaar voor wat betreft de AED’s met serienummers beginnend met 02 en 05.
3.21
Ook de vordering tot terugbetaling van de door VCO betaalde koopsom is toewijsbaar voor wat betreft de 19 in 2010 geleverde AED’s. Uit de overgelegde facturen volgt dat met de koopsom betreffende deze AED’s een bedrag van € 18.513,18 (inclusief BTW) is gemoeid. Cardio Saver heeft in eerste aanleg betoogd dat op de vordering tot terugbetaling een vergoeding in mindering strekt voor het gebruik van de AED’s door VCO. Een juridische grondslag voor dit betoog heeft Cardio Saver niet aangevoerd. Het hof zal, de rechtsgronden van het verweer van Cardio Saver in zoverre ambtshalve aanvullend, de mogelijke juridische grondslagen bespreken. Het hof sluit zich voor wat betreft deze juridische grondslagen en de vereisten voor toewijzing van een gebruiksvergoeding aan bij een vonnis van de rechtbank Zwolle van 29 oktober 2003 (ECLI:NL:RBZWO:2003:AO8922).
3.22
Ten aanzien van een vordering tot waardevergoeding in geval van een ontbinding van een koopovereenkomst (niet zijnde een consumentenkoop) is het volgende van belang:
- Ingevolge artikel 7: 10 lid 3 BW blijft de verkochte zaak na de levering voor risico van de verkoper wanneer de koper (later) op goede gronden de overeenkomst ontbindt. Uit de parlementaire Geschiedenis (TM art 7: 10 BW, Parl. Gesch. Inv., pag. 100) volgt dat het risico dat aldus voor de verkoper blijft zowel betreft het tenietgaan en de achteruitgang van de zaak die vóór de ontbindingsverklaring intraden, als die welke na die verklaring zijn ontstaan. Een waardevermindering van de verkochte zaak komt op grond van deze bepaling in geval van een terechte ontbinding door de koper voor risico van de verkoper;
- Ingevolge artikel 7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW geldt dat indien de koper niet aan zijn ongedaanmakingsverbintenis kan voldoen en hem dat niet kan worden toegerekend, hij slechts tot schadevergoeding gehouden is voor zover hij voordeel heeft genoten, met inachtneming van de regels van ongerechtvaardigde verrijking;
- Uit de Parlementaire Geschiedenis op artikel 7: 21 BW (zie MvT art 7: 21, Parl. Gesch. Inv., pag. 136/137 en MvA II art 7:21, Parl. Gesch. Inv., pag. 141) volgt dat de wetgever welbewust geen specifieke bepaling heeft opgenomen om de koper te verplichten bij ontbinding van de overeenkomst een gebruiksvergoeding te betalen. Het zal zich volgens de MvT slechts bij uitzondering voordoen dat een gebrek na zo lange tijd wordt ontdekt dat het, uitgaande van het feit dat de verkoper in beginsel het risico van tekortkomingen behoort te dragen, redelijk zou kunnen zijn dat de koper een vergoeding voor het gebruik betaalt. In die uitzonderingsgevallen zou een verplichting tot vergoeding door de rechter op ongerechtvaardigde verrijking of op de redelijkheid en billijkheid gebaseerd kunnen worden;
- Artikel 6: 275 BW bepaalt dat de artikelen 3: 120 - 124 BW van overeenkomstige toepassing zijn op de ongedaanmakingsverbintenis met betrekking tot hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten en de vergoeding van kosten en schade. Ingevolge artikel 3: 120 BW behoren (onder meer) de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten (zoals de opbrengst uit verhuur) van een roerende zaak toe aan de bezitter ervan. Een vordering van de eigenaar tot betaling van een gebruiksvergoeding lijkt zich niet te verdragen met de strekking van deze bepaling, ook al kan het genot van een zaak niet tot de vruchten van een zaak gerekend worden. Als de bezitter te goeder trouw de opbrengsten uit bijvoorbeeld huur van de zaak mag behouden, is niet goed verklaarbaar dat de bezitter te goeder trouw die de zaak zelf gebruikt enkel vanwege dat gebruik een gebruiksvergoeding zou moeten betalen;
- Artikel 6: 278 BW verplicht de partij die ontbinding vordert tot bijbetaling wanneer de waardeverhouding van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen ten gunste van de ontbindende partij is gewijzigd en aannemelijk is dat zonder die wijziging geen ontbinding zou zijn gevorderd. Met deze bepaling wordt voorkomen dat op grond van oneigenlijke motieven tot ontbinding wordt overgegaan.
Uit het hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de diverse relevante bepalingen geen eensluidend antwoord geven op de vraag of een vordering tot een gebruiksvergoeding toewijsbaar is. Waar uit de artikelen 7: 10 BW en 6: 275 BW juncto 3: 120 lid 1 BW kan worden afgeleid dat een gebruiksvergoeding niet kan worden toegewezen, lijkt uit artikel
7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW juist wel te volgen dat een dergelijke vordering, mits sprake is van een achteruitgang van de zaak, toewijsbaar is (artikel 6: 278 BW regelt een specifieke situatie, die hier, nu daarop geen beroep is gedaan, verder buiten beschouwing kan blijven).
Omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat slechts in uitzonderlijke situaties een gebruiksvergoeding verschuldigd is, acht het hof een vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding slechts in uitzonderlijke situaties toewijsbaar. Het enkele gebruik van een zaak door de koper is echter onvoldoende voor toewijsbaarheid van een dergelijke vordering. Er dient sprake te zijn van een situatie waarin voldaan is aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking en waarin het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Cardio Saver heeft niets aangevoerd dat de conclusie rechtvaardigt dat een zo uitzonderlijke situatie zich hier voordoet. Dat volgt ook niet uit de vaststaande feiten. Daaruit komt veeleer naar voren dat VCO de AED's heeft doorgeleverd aan haar afnemers en na enige maanden heeft moeten terugnemen. Zo het gebruik van haar afnemers al aan VCO kan worden toegerekend, geldt dat deze afnemers slechts gedurende een aantal maanden gebruik hebben kunnen maken van de AED’s en in die periode geconfronteerd zijn met diverse storingen. Het hof ziet dan ook geen reden om het verweer van Cardio Saver te honoreren, dat op de vordering tot terugbetaling een gebruiksvergoeding in mindering moet worden gebracht.
3.23
Over het terug te betalen bedrag is Cardio Saver de wettelijke rente verschuldigd vanaf  2 november 2010, de datum waartegen zij tot betaling is gesommeerd. Nu de vordering van VCO een vordering is tot ongedaanmaking, en niet een vordering die strekt tot betaling van ingevolge een handelsovereenkomst geleverde goederen of diensten, is de gewone wettelijke rente en niet de handelsrente verschuldigd. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu uit de stellingen van VCO, en uit de overgelegde urenspecificaties, niet volgt dat de gevorderde kosten betrekking hebben op na 27 oktober 2010 gemaakte kosten ter voldoening van de vordering van VCO.
3.24
De grief slaagt grotendeels. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering van VCO betreffende de vermelding op de website van Cardio Saver.
3.25
Ook
grief XIII
, die is gericht tegen de beslissing omtrent de proceskosten, slaagt voor zover de grief betrekking heeft op de beslissing in conventie. Cardio Saver wordt ten aanzien van de vorderingen in oorspronkelijke conventie grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (4 punten, tarief III), de kosten van het gelegde beslag en de kosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief III). Cardio Saver wordt ook veroordeeld in het nasalaris. Nu tegen de beslissing in reconventie niet uitdrukkelijk is gegriefd, blijft de beslissing omtrent de proceskosten in reconventie in stand.
3.26
Het hof zal de vonnissen van 7 maart en 15 augustus 2012 voor zover in reconventie gewezen bekrachtigen en vernietigen voor zover in conventie gewezen en de vorderingen van VCO alsnog grotendeels toewijzen.
4
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen, voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt de bestreden vonnissen, voor zover in conventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de in januari en februari 2010 gesloten overeenkomsten tussen partijen betreffende de levering van 19 AED's met serienummers beginnend met 02 en 05 op 27 oktober 2010 zijn ontbonden;
veroordeelt Cardio Saver om aan VCO te betalen een bedrag van € 18.513,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2010 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt Cadrio Saver in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van VCO gevallen:
- voor de procedure in eerste aanleg in conventie op € 550,- aan verschotten en op € 2.316,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- voor de kosten van beslag op € 154,87 aan verschotten en op € 579,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- voor de procedure in hoger beroep op € 1.906,17 aan verschotten en op € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,
- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 februari 2014.