ECLI:NL:GHARL:2013:9648
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.842/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/125927 / KG ZA 13/81)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 17 december 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de vrouw
,
advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de man
,
advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudend te Franeker, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 1 mei 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (hierna: de voorzieningenrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 mei 2013 (met grieven),
- het herstelexploot d.d. 12 juni 2013,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties),
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 1 oktober 2013 voor beraad partijen. Op verzoek van partijen is de zaak vervolgens naar de rol van 15 oktober 2013 verwezen in verband met schikkingsonderhandelingen.
2.3
Op de roldatum 15 oktober 2013 hebben beide partijen een akte genomen. Daarop is op de roldatum 12 november 2013 door beide partijen een antwoordakte genomen.
2.4
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.5
De vordering van de vrouw luidt:
"
(…) bij arrest:
I.	het vonnis in kort geding d.d. 1 mei 2013 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden alsnog geïntimeerde in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem deze vorderingen te willen ontzeggen;
II.	geïntimeerde te willen veroordelen in de kosten van beide procedures;
III.	het af te geven arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
"
2.6
In incidenteel appel heeft de man gevorderd:
"
(…) het bestreden vonnis in kort geding (…) voor wat betreft de Grieven in incidenteel appel te vernietigen en opnieuw recht te doen middels integrale toewijzing van de vorderingen in kort geding, voor zover deze door de Voorzieningenrechter zijn afgewezen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de vorderingen.
"
3
De feiten
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.2
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is een minderjarige dochter geboren, te weten: [minderjarige], geboren [in 2006]. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit.
3.3
Bij beschikking van 17 juni 2009 van de rechtbank Leeuwarden is een zorgregeling tussen de man en [minderjarige] vastgesteld, inhoudende dat de man eens per twee weken omgang met [minderjarige] heeft van vrijdagavond 17:00 uur tot zondagavond 18:00 uur en dat deze zorgregeling vanaf december 2009 zal worden uitgebreid, in die zin dat de man en [minderjarige] dan eveneens omgang met elkaar zullen hebben gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, door partijen in onderling overleg nader te bepalen.
4
De vordering en de beslissing daarop in eerste aanleg
4.1
De man heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - gevorderd dat de voorzieningenrechter de vrouw veroordeelt tot volledige en onafgebroken medewerking van de overeengekomen zorgregeling, althans een nader in rechte te bepalen zorgregeling, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelten daarvan, met een maximum van € 10.000,-. Voorts heeft de man machtiging gevorderd om met behulp van politie en justitie de tenuitvoerlegging van het vonnis te bewerkstelligen indien de vrouw hiermee in gebreke blijft, en heeft de man gevorderd de vrouw te verbieden [minderjarige], al dan niet tijdelijk, mee te nemen naar Zweden, zulks eveneens onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,-. Tot slot heeft de man veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding gevorderd.
4.2
De vrouw heeft verweer gevoerd.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vrouw veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 17 juni 2009 vastgelegde zorgregeling tussen de man en [minderjarige]. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de vrouw voor iedere dag of dagdeel dat zij na betekening van het vonnis niet aan het hiervoor bedoelde bevel voldoet, aan de man een dwangsom verbeurt van € 250,- tot een maximum van € 5.000,-. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
De ontvankelijkheid
5.1
De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de vrouw de termijn voor hoger beroep van vier weken heeft laten verstrijken door de dagvaarding d.d. 28 mei 2013 niet op de aangezegde datum bij de griffie van het hof in te dienen en deze fout met het herstelexploot d.d. 12 juni 2013 niet te herstellen binnen de appeltermijn, waardoor deze is verstreken, zodat de vrouw naar de mening van de man niet-ontvankelijk is in de onderhavige procedure.
5.2
Het hof overweegt als volgt. Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus artikel 125 Rv. Deze aanhangigheid vervalt volgens het vierde lid van artikel 125 Rv, indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum  in dit geval 11 juni 2013 - een geldig herstelexploot is uitgebracht. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met inachtneming van de dagvaardingstermijn wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag. De vrouw heeft op 12 juni 2013, en derhalve tijdig, een herstelexploot uitgebracht dat strekt tot herstel van het niet inschrijven van het eerste exploot ter rolle. Anders dan de man stelt kan de omstandigheid dat het herstelexploot is uitgebracht nadat de appeltermijn was verlopen niet leiden tot niet-ontvankelijkheid, nu de zaak reeds vanaf 28 mei 2013 aanhangig was en deze aanhangigheid niet is komen te vervallen door het tijdig uitbrengen van een herstelexploot.
6
De motivering van de beslissing in hoger beroep
6.1
De vrouw heeft in principaal appel
tien grieven
opgeworpen. De man heeft in incidenteel appel
drie grieven
opgeworpen. Bij haar
eerste grief
in principaal appel, gericht tegen de feitenvaststelling van de voorzieningenrechter, heeft de vrouw geen belang nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.
6.2
Gelet op de overige grieven alsmede op de daarop gegeven toelichting, spitst het geschil zich in hoger beroep toe op de volgende punten: het spoedeisend belang, de nakoming van de zorgregeling, het (tijdelijke) verblijf in Zweden en de proceskosten. Het hof zal deze punten achtereenvolgens bespreken.
Het spoedeisend belang (grief II in principaal appel)
6.3
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
6.4
In eerste aanleg heeft de man gesteld dat hij een spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding heeft, omdat de zorgregeling zoals deze is vastgesteld bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 17 juni 2009 door de vrouw niet langer (volledig) wordt nageleefd. Daarbij vreest de man dat de vrouw met [minderjarige] zal willen remigreren naar Zweden. Naar het oordeel van het hof heeft de man hiermee voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij een voorziening in kort geding.
De nakoming van de zorgregeling (grief III t/m IX in principaal appel, grief I en II in incidenteel appel)
6.5
Vaststaat dat door de rechtbank Leeuwarden bij beschikking van 17 juni 2009 een zorgregeling tussen de man en [minderjarige] is vastgesteld, die in beginsel nageleefd dient te worden. Dit laat onverlet dat dit onder zwaarwegende omstandigheden, wanneer het belang van het kind dit eist, anders kan zijn.
6.6
Tussen partijen is niet in geschil dat nakoming van de voornoemde zorgregeling in het belang van [minderjarige] is te achten. Ook het hof is niet gebleken dat omgang tussen de man en [minderjarige] in strijd zou zijn met haar belangen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de zorgregeling door de vrouw al dan niet correct wordt nageleefd. De man heeft gesteld dat de vrouw de vastgestelde zorgregeling structureel frustreert, als gevolg waarvan hij [minderjarige] jaarlijks gemiddeld twintig dagen minder ziet dan waarop hij op grond van de zorgregeling recht heeft. Daarbij heeft de vrouw, zo stelt de man, op enig moment de omgang tussen hem en [minderjarige] geheel stopgezet. Zulks wordt door de vrouw betwist; volgens haar is aan de zorgregeling, op een enkel incident na, altijd volledig uitvoering gegeven. De vrouw maakt dan ook met name bezwaar tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom; dit legt naar de mening van de vrouw grote druk op haar gezin en op [minderjarige], terwijl niet vast is komen te staan dat de zorgregeling door haar onvoldoende is nageleefd.
6.7
Voorts is tussen partijen een geschil ontstaan over de verdeling van de vakanties en feestdagen. Blijkens de beschikking van de rechtbank Leeuwarden d.d. 17 juni 2009 dient [minderjarige] gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij de man te verblijven, zulks tussen partijen in onderling overleg nader te bepalen. De man heeft aangegeven dat het invullen van de vakantieregeling continu wordt gefrustreerd door reeds door de vrouw gemaakte plannen, hetgeen door de vrouw wordt weersproken. Ter zitting in eerste aanleg zijn partijen op dit punt overeengekomen dat zij ieder jaar in de maand maart de vakantieplanning van ieder voor dat komende jaar zullen bespreken en vastleggen wanneer [minderjarige] gedurende de vakanties bij de man zal verblijven. Met partijen is ter zitting in hoger beroep de mogelijkheid van een jaarrooster voor de vakantie- en feestdagen besproken. Partijen hebben het hof daarop verzocht de zaak aan te houden teneinde hen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg een rooster voor de periode tot en met 2014 op te stellen ter zake van de verdeling van de vakanties en feestdagen.
6.8
Uit de aktes die partijen vervolgens hebben genomen blijkt dat zij het op enkele punten niet eens zijn geworden over de nadere invulling van de zorgregeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen. Partijen zijn het erover eens dat [minderjarige] gedurende de eerste week van de kerstvakantie 2013/2014 bij de man zal verblijven, dat de vakanties van één week bij helfte worden verdeeld waarbij de overdracht plaatsvindt op woensdag, en dat [minderjarige] in de zomer gedurende de bouwvakvakantie bij de man verblijft. Partijen blijven echter verdeeld over de verdeling van de kerstdagen in 2014, de tijdstippen van overdracht in de vakanties en het al dan niet wisselen van een omgangsweekend in geval van dorps- en schoolactiviteiten van [minderjarige].
6.9
De man heeft in zijn akte het hof verzocht een vakantieregeling vast te stellen conform het door hem opgestelde schema (productie 8 bij akte van de man). De vrouw heeft zich in haar laatste akte op het standpunt gesteld dat indien de man niet bereid is een vaststellingsovereenkomst ten aanzien de verdeling van de vakanties en feestdagen te ondertekenen, de verdeling van de vakanties en feestdagen geen onderdeel uit kan maken van het debat tussen partijen, gelet op de wijze waarop partijen hebben geprocedeerd.
6.10
Anders dan de vrouw is het hof echter van oordeel dat een redelijke uitleg van de door de man gevorderde voorzieningen meebrengt dat de vastgestelde zorgregeling bij wijze van voorlopige voorziening nader tussen partijen kan worden ingevuld, zodat het hof een voorlopige beslissing zal nemen over de verdeling van de vakanties en feestdagen. Gebleken is immers dat partijen niet, althans niet geheel, overeenstemming op dit punt hebben kunnen bereiken. De verdeling van de vakanties en feestdagen is ter zitting, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, uitgebreid met partijen besproken en zij hebben zich op dit punt ook voldoende uit kunnen laten. Daarbij acht het hof het in het belang van [minderjarige] om, ter voorkoming van nieuwe misverstanden of conflicten, ten aanzien van de vakanties en feestdagen bij wijze van voorlopige voorziening tot en met 2014 concreet vast te stellen wanneer [minderjarige] bij de man zal zijn. Ook vanuit proceseconomisch oogpunt komt het het hof geraden voor thans een dergelijke voorlopige voorziening te treffen, teneinde te voorkomen dat partijen op dit punt opnieuw een (kort geding) procedure op dienen te starten.
6.11
In aanmerking genomen hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, acht het hof een verdeling van de vakanties en feestdagen tot en met 2014 als hierna vermeld in het dictum van dit arrest het meest in het belang van [minderjarige]. Het hof verwijst daar kortheidshalve naar en merkt ter toelichting op dat partijen enkel na onderling overleg kunnen afwijken van deze regeling, waarbij het hof overweegt dat de dorps- en schoolactiviteiten geen aanleiding geven voor een wisseling van de omgangsweekenden. Voorts zal het hof bepalen dat de overdracht van [minderjarige] in de vakanties van één week plaats zal vinden op woensdag om 12:00 uur. Indien de man niet in staat is [minderjarige] op dat tijdstip op te halen, zal dit tijdstip worden verschoven naar 17:00 uur.
6.12
Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom overweegt het hof het volgende. Het hof constateert dat partijen een eigen visie op de werkelijkheid lijken te hebben nu de man van mening is dat de zorgregeling tussen hem en [minderjarige] structureel niet wordt nageleefd terwijl de vrouw van mening is dat zij immer correct uitvoering aan deze regeling heeft gegeven. Wat hier ook van zij, voor het hof is voldoende vast komen te staan dat in het verleden regelmatig problemen zijn ontstaan over de uitvoering van de zorgregeling, waarbij met name afwijkingen van de vastgestelde zorgregeling en al dan niet daarvoor gegeven compensatiedagen tot conflicten tussen partijen hebben geleid. Het hof ziet daarin dan ook aanleiding de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom in stand te laten, als stimulans tot nakoming van de zorgregeling door de vrouw. Wel ziet het hof, mede gelet op het feit dat de zorgregeling sinds de uitspraak van de voorzieningenrechter goed verloopt, aanleiding de dwangsom in tijdsduur te beperken, zoals hierna in het dictum van dit arrest vermeld. Mocht de uitvoering van de zorgregeling na verloop van die termijn niet naar behoren verlopen, dan wijst het hof partijen erop dat de man middels een (nieuw) kort geding kan vorderen om wederom een dwangsom op te leggen.
6.13
Evenals de voorzieningenrechter acht het hof de door de man verzochte machtiging om de naleving van de zorgregeling door de vrouw af te dwingen met behulp van politie en justitie disproportioneel en niet in het belang van [minderjarige]. Daarbij komt dat niet in geschil is dat de zorgregeling sinds het vonnis waarvan beroep correct wordt nageleefd, zodat de vordering van de man ook in die zin niet (langer) noodzakelijk is.
Het (tijdelijke) verblijf in Zweden (grief III in incidenteel appel)
6.14
De bij wijze van incidenteel appel ingestelde vordering van de man om - kort gezegd -  de vrouw te verbieden om [minderjarige], al dan niet tijdelijk, mee te nemen naar Zweden, onder verbeurte van een dwangsom, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof onderschrijft de motivering van de voorzieningenrechter op dit punt, die is weergegeven onder rechtsoverweging 3.8 van het vonnis waarvan beroep. Het hof neemt deze overweging  die er kort gezegd op neer komt dat door de man geen concrete omstandigheden zijn gesteld en ook overigens niet aannemelijk is geworden dat de vrouw met [minderjarige] zal remigreren naar Zweden terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat een tijdelijk verblijf van de vrouw met [minderjarige] niet in het belang van [minderjarige] is - over en maakt die tot de zijne.
De proceskosten (grief X in principaal appel)
6.15
De vrouw vordert vergoeding van in ieder geval een gedeelte van haar advocaatkosten van de man, nu de man op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de vrouw niet op een juiste wijze uitvoering zou geven aan de zorgregeling zoals vastgelegd in de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 17 juni 2009.
6.16
Gelet evenwel op de uitkomst van dit geding, alsmede op de omstandigheid dat partijen ex-partners zijn en deze procedure hun uit die relatie geboren minderjarige kind betreft, ziet het hof aanleiding de proceskosten, zoals gebruikelijk in familierechtelijke procedures, tussen partijen te compenseren op na te noemen wijze.
De slotsom
6.17
De slotsom is dat zowel de grieven in principaal als de grieven in incidenteel appel falen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd.
De zorgregeling zal nader worden ingevuld als hierna bepaald.
6.18
De proceskosten van het geding in hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van de procedure in principaal en incidenteel appel.
7
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden d.d. 1 mei 2013 voor zover het de opgelegde dwangsom betreft;
en in zoverre opnieuw beslissende:
bepaalt, ter nadere invulling van de zorgregeling in het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 17 juni 2009, totdat er in een eventuele bodemprocedure een definitieve (nadere invulling van de) zorgregeling is vastgesteld, dat [minderjarige], bij de man zal verblijven van:
- vrijdag 20 december 2013 om 17:00 uur tot en met zaterdag 28 december 2013 om 18:00 uur (kerstvakantie);
- woensdag 26 februari 2014 om 12:00 tot en met zondag 2 maart 2014 om 18:00 (voorjaarsvakantie);
- maandag 21 april 2014 van 10:00 uur tot 18:00 uur (Tweede Paasdag);
- vrijdag 25 april 2014 om 17:00 tot en met woensdag 30 april 2014 om 12:00 (meivakantie);
- donderdag 29 mei 2014 van 10:00 tot 18:00 (Hemelvaartsdag);
- vrijdag 18 juli 2014 om 17:00 tot en met vrijdag 8 augustus 2014 om 17:00 (bouwvakvakantie);
- vrijdag 10 oktober 2014 om 17:00 tot en met woensdag 15 oktober 2014 om 12:00 (herfstvakantie);
- zondag 28 december 2014 om 18:00 tot en met zondag 4 januari 2014 om 18:00 (kerstvakantie);
bepaalt dat de vrouw in de periode vanaf de betekening van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 mei 2013 tot en met 31 december 2014 aan de man een dwangsom verbeurt van € 250,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijkt uitvoering te geven aan de vastgestelde zorgregeling, inclusief de hiervoor weergegeven voorlopige nadere invulling van die regeling, tot een maximum van € 5.000,-;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. W. van der Velde en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 december 2013.