ECLI:NL:GHAMS:2014:2986
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
_______________________________________________________________________    _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer                                      : 200.074.075/03
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 158291 / HA ZA 09-808
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juli 2014
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
eiser ex art 611 d Rv,
oorspronkelijk geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J. Posthuma te Velsen-Zuid,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde ex art 611 d Rv,
oorspronkelijk appellant,
advocaat: mr. P.F.Keuchenius te Hoorn.
1
Het geding tot opheffing dwangsom
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding, met producties, van 9 december 2013 heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de dwangsom die het hof heeft opgelegd in het op 8 oktober 2013 in deze zaak gewezen arrest zal opheffen, althans zal opschorten totdat de procedure in cassatie is ingesteld, althans zal verminderen tot nihil, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten.
[geïntimeerde] heeft geantwoord en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten.
Ter zitting van het hof van 5 juni 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.	De beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak, voor zover in de onderhavige procedure van belang, om het volgende.
3.1.1
[appellant] heeft in juli 2008 een bedrijfspand te IJmuiden (hierna: het pand) in de verkoop gebracht. [geïntimeerde] heeft in of omstreeks oktober 2008 het pand bezichtigd en zijn belangstelling voor dit pand kenbaar gemaakt. Nadien heeft [geïntimeerde] een makelaar  ingeschakeld om het pand voor hem te bezichtigen en hem te adviseren.
3.1.2
Tussen partijen is in geschil of tussen [appellant] als verkoper en [geïntimeerde] als koper een koopovereenkomst met betrekking tot het pand is tot stand gekomen.
3.1.3
De voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem heeft bij vonnis in kort geding van 12 mei 2009 [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het pand af te nemen tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 420.000,--..
3.1.4
[geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en een executiegeschil aanhangig gemaakt. Hij heeft gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 mei 2009 wordt opgeschort totdat het hof uitspraak zal hebben gedaan, subsidiair [appellant] te veroordelen bij voortgezette executie zekerheid te stellen. Bij vonnis van 28 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem de door [geïntimeerde] gevraagde voorzieningen geweigerd.
3.1.5
[appellant] heeft op 21 september 2009 het pand geleverd aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft de koopprijs van € 420.000,-- voldaan.
3.1.6
In hoger beroep is het vonnis in kort geding van 12 mei 2009 door dit hof bij arrest van 1 december 2009 bekrachtigd.
3.1.7
In een door [appellant] aanhangig gemaakte procedure voor de rechtbank Haarlem tot schadevergoeding heeft [geïntimeerde] in reconventie (onder meer) gevorderd [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de teruglevering van het pand, op straffe van een dwangsom. De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 21 april 2010 de vordering van [appellant] toegewezen en die van [geïntimeerde] afgewezen.
3.1.8
Bij arrest van 8 oktober 2013 (hierna: het arrest) heeft dit hof geoordeeld dat geen koopovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen en, onder vernietiging van het vonnis van 21 april 2010, [appellant] (onder meer) veroordeeld medewerking te verlenen aan de teruglevering van het pand en tot terugbetaling van de koopsom, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag tot een maximum van € 100.000,--. Het arrest is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.1.9
Tegen het arrest heeft [appellant] op 30 december 2013 cassatieberoep ingesteld.
3.2
[appellant] heeft (onder meer) gevorderd de dwangsom opgelegd bij het arrest te schorsen, althans op te schorten totdat de procedure in cassatie aanhangig is geworden (petitum sub II). Aangezien [appellant] op 30 december 2013 cassatieberoep heeft ingesteld, vanaf welke datum de executie van het arrest ingevolge artikel 404 Rv is geschorst, heeft hij – zoals door hem bij pleidooi ook naar voren gebracht (zie pleitnotities onder 4) – geen belang meer bij deze vordering. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen.
3.3
Met betrekking tot de resterende vorderingen tot opheffing van de dwangsom (petitum sub I) althans vermindering van de dwangsom (petitum sub III)  overweegt het hof als volgt.
3.3.1
Op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv kan dit hof, als gerecht dat de dwangsom heeft opgelegd, deze opheffen of – al dan niet tot nihil – verminderen in geval van een (tijdelijke of gedeeltelijke) onmogelijkheid voor [appellant] om te voldoen aan de veroordeling waaraan deze dwangsom is gekoppeld.
3.3.2
De vraag die voorligt, is of [appellant] in de onmogelijkheid verkeert het aan [geïntimeerde] geleverde pand terug te nemen tegen terugbetaling aan [geïntimeerde] van de koopsom van        € 420.000,--. [appellant] stelt dat hij onvoldoende inkomen en vermogen heeft om aan deze veroordeling te voldoen, waartoe hij heeft overgelegd een voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2011, een door de Raad voor de Rechtsbijstand verleende toevoeging voor de onderhavige procedure en een brief van de ABN AMRO bank van 10 december 2013  aan [appellant] inhoudende dat hem geen hypothecaire geldlening voor het bedrag van €420.000,-- plus kosten kan worden verstrekt.
Daartegenover heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat voornoemde stukken onvoldoende zijn als bewijs voor de door [appellant] gestelde onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. Volgens [geïntimeerde] is de aanslag 2011 uisluitend gebaseerd op gegevens van [appellant] over zijn inkomen over 2011 en zegt deze niets over zijn overige inkomen en/of vermogen. [appellant] is eigenaar van meerdere onroerende zaken, verkregen in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van zijn vader, zonder dat hij bewijsstukken betreffende de waarde van die onroerende zaken heeft verstrekt. Hij heeft ook een eigen onderneming, gedreven in de vorm van een BV, waarin hij enig aandeelhouder is. Uit de op verzoek van [appellant] verleende toevoeging blijkt niet of hij daarbij heeft opgegeven eigenaar te zijn van diverse onroerende zaken en wat de waarde daarvan is. De afwijzing van de hypotheekaanvraag door de ABN AMRO bank laat geen onderliggende stukken zien, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.3.3
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij in de financiële onmogelijkheid verkeert het pand terug te nemen tegen terugbetaling van de koopprijs van € 420.000,-- . Ook ter zitting, waar [appellant] zelf niet aanwezig was, is het hof niet duidelijk geworden welke financiële belemmeringen aan de zijde van [appellant] eraan in de weg staan dat aan de veroordeling wordt voldaan. Zo moest de advocaat [NAAM][appellant] op de vraag van het hof wat zijn cliënt met de door [geïntimeerde] betaalde koopprijs heeft gedaan het antwoord schuldig blijven, terwijl het op de weg van [appellant] lag daarover duidelijkheid te verschaffen. Evenmin heeft [appellant] aan de hand van stukken geconcretiseerd zijn bij pleidooi ingenomen stellingen dat de nalatenschap van zijn vader nog niet is afgewikkeld en na uitkering van de in testament opgenomen legaten niets resteert alsmede dat de Rabobank op de onroerende zaken beslag heeft gelegd en bezig is een veiling te organiseren.
3.3.4
Nu [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in de onmogelijkheid verkeert te voldoen aan de veroordeling om het aan [geïntimeerde] geleverde pand terug te nemen tegen terugbetaling aan [geïntimeerde] van de koopsom, zullen de vorderingen tot opheffing althans vermindering van de aan deze veroordeling gekoppelde dwangsom worden afgewezen.
3.4
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3
Beslissing
Het hof:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,-- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.