ECLI:NL:RBOVE:2015:525
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/158420 / HA ZA 14-342
Vonnis in incident van 28 januari 2015
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
SWISS OPTICAL GROUP AG
, handelend in haar eigen hoedanigheid c.q. voor zichzelf en tevens in haar hoedanigheid van lasthebber van de na te noemen lastgever: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sweetcare B.V., gevestigd te Purmerend,
gevestigd te Baar (Zwitserland),
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. V.R. Pool te Rotterdam.
Partijen zullen hierna SOG en [A] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid
de incidentele conclusie van antwoord
het pleidooi in het incident en de ter gelegenheid daarvan door [A] overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten in het incident
2.1.
SOG houdt zich bezig met de productie en distributie van voedingsmiddelen, waaronder poedervormige voeding voor zuigelingen, peuters en kleuters. De producten van SOG worden door haar afnemers, waaronder Kruidvat, Jumbo en Sweetcare, onder huismerken verkocht.
2.2.
Partijen hebben in 2007 mondeling overeenstemming bereikt over de door [A] voor SOG te verrichten werkzaamheden.
2.3.
[A] heeft in opdracht van SOG de door SOG aangeleverde basispoeders volgens een opgegeven receptuur gemengd tot baby-, dreumes- en peutermelkpoeder en vervolgens verpakt in 400 grams sachets.
2.4.
In verband met de door haar verrichte werkzaamheden heeft [A] facturen aan SOG verstuurd. Op de facturen staat onderaan het volgende:
“Op al onze rechtsverhoudingen zijn respectievelijk de opslagvoorwaarden, expeditievoorwaarden en de voorwaarden voor logistieke activiteiten van de FENEX van toepassing. De voorwaarden liggen ter inzage bij de griffie van de rechtbank te Rotterdam en kunnen worden ingezien op de internetsite www.fenex.nl. De voorwaarden worden u op verzoek kosteloos toegezonden.”
2.5.
In 2009 zijn partijen een Service Level Agreement overeengekomen.
2.6.
SOG heeft in 2012 verschillende zendingen poedermelk moeten terughalen, omdat de voeding een onaangename geur had. In verband daarmee hebben diverse marktpartijen schadeclaims bij SOG ingediend.
3
Het geschil
3.1.
In de hoofdzaak vordert SOG dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SOG, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [A] onrechtmatig jegens Sweetcare heeft gehandeld en dat [A] dient over te gaan tot vergoeding van de schade die SOG respectievelijk Sweetcare ten gevolge daarvan hebben geleden. Daarnaast wordt gevorderd dat [A] uit hoofde van de hiervoor bedoelde gehoudenheid zal worden veroordeeld tot betaling aan SOG van € 221.546,84 respectievelijk € 471.486,12 (in totaal € 693.032,96).
3.2.
[A] vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van SOG kennis te nemen wegens een overeenkomst tot FENEX-arbitrage, zoals opgenomen in artikel 15 van de Voorwaarden voor Logistieke Activiteiten van de FENEX. Subsidiair vordert [A] dat de rechtbank, indien de vordering in incident zal worden afgewezen, hoger beroep tegen dit vonnis zal toestaan.
3.3.
SOG voert verweer.
4
De beoordeling in het incident
4.1.
De kernvraag in dit incident is of de door [A] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.2.
Niet in geschil is dat tijdens de besprekingen die hebben geleid tot de mondelinge overeenstemming in 2007 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A] niet aan de orde is geweest. Evenmin is in geschil dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is opgenomen in de Service Level Agreement.
4.3.
[A] meent dat haar algemene voorwaarden desondanks op de overeenkomst van toepassing zijn, omdat zij begin 2007 een overeenkomst met de firma Babyfood Solutions is aangegaan en zij in haar offerte aan Babyfood Solutions heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden. Daar SOG is opgericht door personeel van Babyfood Solutions, was SOG volgens [A] reeds in 2007 bekend met de voorwaarden waaronder zij haar diensten verricht.
4.4.
De rechtbank overweegt dat nu [A] tijdens de onderhandelingen in 2007 niet heeft verwezen naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, niet kan worden gesteld dat SOG de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard. Dat personeel van SOG ermee bekend zou zijn dat [A] in haar handelsrelatie met een derde gebruik maakt van algemene voorwaarden, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat SOG en Babyfood Solutions verschillende rechtsentiteiten zijn.
4.5.
Gezien het voorgaande staat vast dat partijen in 2007 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A] niet zijn overeengekomen.
4.6.
[A] voert daarnaast aan dat SOG haar algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, omdat zij in al haar e-mails, brieven en facturen heeft verwezen naar de door haar gebruikte voorwaarden en SOG daar nimmer tegen heeft geprotesteerd.
4.7.
Volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 271) kan een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen onder omstandigheden meebrengen dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, ook indien een partij aanvankelijk geen algemene voorwaarden hanteerde. De vraag of de algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden dient te worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.
4.8.
De rechtbank overweegt dat [A] een veembedrijf is dat zich om die reden bedient van de opslag- en expeditievoorwaarden en de voorwaarden voor logistieke activiteiten van de FENEX. De werkzaamheden die [A] voor SOG heeft verricht betreffen echter geen expeditie, opslag of logistieke werkzaamheden, maar zijn productiewerkzaamheden in de voedingsmiddelenbranche. [A] heeft immers in opdracht van SOG melkpoeder vervaardigd door de door SOG aangeleverde grondstoffen te mengen volgens een door SOG opgegeven recept, waarna het door [A] is verpakt. [A] heeft weliswaar de aangeleverde grondstoffen en het verpakte melkpoeder (tijdelijk) moeten opslaan, maar dit betreft opslag ten behoeve van het productieproces en geen opslag van goederen waarmee een veembedrijf zich bezighoudt. Daarnaast heeft SOG onweersproken  gesteld dat zij een “vreemde eend” is in de klantenkring van [A], daar [A] alleen voor SOG voedingsmiddelen produceert en zij zich voor het overige uitsluitend bezighoudt met expeditie, opslag en logistieke activiteiten. Nu door [A] is verwezen naar algemene voorwaarden die niet zien op de overeengekomen werkzaamheden, maar die betrekking hebben op de activiteiten die [A] voor haar andere opdrachtgevers verricht, en deze verwijzing bovendien een standaardverwijzing onderaan de correspondentie betreft, heeft SOG naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat [A] met deze verwijzing heeft bedoeld deze voorwaarden van toepassing te laten zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Gelet hierop leidt het feit dat SOG nimmer heeft geprotesteerd tegen de verwijzing naar algemene voorwaarden er niet toe dat zij moet worden geacht de toepasselijkheid daarvan stilzwijgend te hebben aanvaard en heeft [A] uit het stilzwijgen van SOG niet mogen afleiden dat zij tegen die toepasselijkheid geen bezwaar zou hebben. De verwijzing van [A] naar haar algemene voorwaarden brengt daarom in dit geval niet mee dat deze toepasselijk zijn geworden op de overeenkomst.
4.9.
Overigens wordt nog opgemerkt dat [A] in haar facturen en correspondentie heeft verwezen naar drie verschillende sets voorwaarden zonder dat daarbij op enigerlei – voor SOG begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende – wijze is aangegeven welke van die sets op de overeenkomst van toepassing zou moeten worden geacht. [A] stelt weliswaar dat deze sets cumulatief van toepassing zijn, daar zij voor SOG expeditie, opslag en logistieke werkzaamheden heeft verricht en voor deze werkzaamheden verschillende voorwaarden gelden, maar dit standpunt kan niet worden gevolgd, omdat de overeengekomen werkzaamheden, zoals hiervoor reeds is overwogen, geen expeditie, opslag of logistieke werkzaamheden betreffen, maar productieactiviteiten in de voedingsmiddelenbranche. Gezien het voorgaande is de rechtbank onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997 (NJ 1998, 705) van oordeel dat geen van de sets voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst.
4.10.
Ook als over het hiervoor overwogene anders geoordeeld zou dienen te worden, moet worden geconcludeerd dat de algemene voorwaarden van [A] niet van toepassing zijn op de overeengekomen werkzaamheden. Omdat [A] in opdracht van SOG werkzaamheden in de voedingsmiddelenbranche heeft verricht en er geen sprake is van expeditie, opslag of logistieke werkzaamheden, vallen de door [A] verrichte werkzaamheden buiten het bereik van de FENEX-voorwaarden. Dat [A] in hoofdzaak een veembedrijf is en zij om die reden gebruik maakt van deze voorwaarden, maakt dat niet anders.
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat de algemene voorwaarden van [A] niet van toepassing zijn op de aan het geschil in de hoofdzaak ten grondslag liggende overeenkomst.
4.12.
De rechtbank acht zich op grond van artikel 99 lid 1 Rv bevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen en zal de incidentele vordering van [A] afwijzen.
4.13.
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SOG worden begroot op € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00).
4.14.
De rechtbank zal bepalen dat hoger beroep van dit vonnis reeds thans openstaat. Als die mogelijkheid niet zou worden geboden, dan zou dat immers betekenen dat de beslissing omtrent de bevoegdheid van de rechtbank eerst in hoger beroep kan worden bestreden, nadat de rechtbank deze zaak bij eindvonnis heeft beslist. Als in hoger beroep zou worden geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [A] op de overeenkomst van toepassing zijn, dan moet de zaak alsnog aan arbiters worden voorgelegd. Bovendien is de vraag of de algemene voorwaarden toepasselijk zijn ook van belang voor andere in deze voorwaarden opgenomen bedingen.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [A] in de kosten van het incident, aan de zijde van SOG tot op heden begroot op € 904,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
bepaalt dat hoger beroep van dit vonnis reeds thans openstaat,
in de hoofdzaak
5.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 maart 2015 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [A].
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.