ECLI:NL:RBDHA:2014:15596
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 14/2614
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2014 in de zaak tussen
[eiseres]
[X], eiseres
(gemachtigde: mr. I.H. van den Berg),
en
de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking
(alsmede zijn rechtsvoorganger de minister voor Ontwikkelingssamenwerking
)
verweerder
(gemachtigde: mr. J. den Haan).
Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieverlening aan eiseres voor het project “[A]” (hierna: het project) ingetrokken, de subsidie op nihil vastgesteld en het betaalde voorschot van € 379.250 van eiseres als onverschuldigd betaald teruggevorderd.
Bij besluit van 18 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist de subsidie in te trekken tot aan projectresultaat 4, de subsidie vast te stellen op het bedrag van € 95.250 en een onverschuldigd betaald bedrag van € 284.000 van eiseres terug te vorderen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 24 oktober 2014 heeft eiseres een aanvulling op het beroep ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2014.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Voorts waren aanwezig [B], werkzaam bij eiseres en [C], tolk Hebreeuws.
Overwegingen
Eiseres is een onderneming die zich richt op internationale handel en export van verse kruiden, groente en fruit; productie van diervoederadditieven en ontwikkeling van agricultuur projecten. Verweerder heeft aan eiseres bij besluit van 8 juni 2009 op haar aanvraag van 2 februari 2009 subsidie verleend voor een bedrag van € 479.550 in het kader van het Besluit vaststelling beleidsregels en subsidieplafond Private Sector Investeringsprogramma (hierna: de PSI-regeling). De subsidie bestaat uit een bijdrage in de kosten van het project van 50%.
Bij de subsidieverlening is het volgende bepaald.
Bij 1.1. dat het project “must be implemented between Juli 1st 2009 en March 31st 2011”.
Bij 1.2. dat “The project partners are: [eiseres] (Applicant), [D] (local partner), [E] (third partner)”.
Bij 1.3. dat eiseres geldt als “the grant recipient for the project you are implementing with the partner(s) listed above. As the grant recipient you are responsible, for the purpose of the grant award, for the implementation of the project and for the fullfilment of the obligations, including the fullfilment of obligations by your partners or third parties. (…)
At the end of the project, the EVD wil determine the definitive amount of the grant. An assessment wil be made of whether the results are in conformity with the grant award and whether all obligations have been meet.” (…)
If, for example, the final assessment indicates that some results have not been achieved or that some obligations have not been met, the definitive amount of the grant may be set at a lower amount or at nil. (…)”.
Bij 2.1. “You must implement the project in accordance with [F] (project results) and [G] (project budget) to this decision.
Bij 2.3. “Each result must be achieved by the date specified in [F]”.
Het project bestaat er uit dat in Nicaragua een nieuw bedrijf wordt opgericht, de benodigde “hardware” wordt gerealiseerd, een bepaald aantal werknemers in dienst wordt genomen en opgeleid en uiteindelijk een bepaalde hoeveelheid kruiden (basilicum en bieslook) wordt geproduceerd en geëxporteerd.
3. De termijn genoemd bij 1.1. van de subsidieverlening heeft verweerder verlengd tot 31 december 2012.
4. Medio 2012 is een conflict gerezen tussen de projectpartners.
5. Verweerder heeft bij brief van 17 juni 2013 de subsidie opgeschort totdat meer duidelijkheid komt omtrent de voortgang en toekomst van het project. In die brief verzoekt verweerder aan eiseres uiterlijk op 1 oktober 2013 informatie te overleggen waaruit zou blijken:
-	dat [I] zich onvoorwaardelijk uit het project zou terugtrekken;
-	dat eiseres een nieuwe lokale partner heeft gevonden, welke partner de goedkeuring van verweerder behoeft;
-	een kopie van de managementsovereenkomst en de joint venture overeenkomst gesloten door alle betrokken partners;
-	een kopie van de leaseovereenkomst van het land.
Uiterlijk 31 mei 2015 moest het project zijn voltooid.
6. Verweerder heeft bij brief van 18 juli 2013 aan de bij het project betrokken partijen een overzicht gegeven van de bij verweerder bekende conflicten en problemen betreffende het project, oplossingsrichtingen voorgesteld en om een reactie verzocht voor uiterlijk 20 augustus 2013.
7. Eiseres heeft een reactie ingezonden op 28 augustus 2013.
[I] heeft te kennen gegeven het project essentieel te willen wijzigen.
De vertegenwoordigster van de grondpachter, [H], heeft niet gereageerd.
8. In het primaire besluit heeft verweerder zich, onder verwijzing naar eerdere correspondentie met eiseres, op het standpunt gesteld:
“The conclusion is that parties can not and seem not to be willing to solve the problems and that the project can not continue in the present set up. To get the project up and running again it is important that [J] can continue the project with a new Local Partner. However, [I] seems not willing to withdraw from the project. Furthermore, to continue the project succesfull, the lease agreement of the land should be directly with the community of Sébaco. But court cases are still ongoing regarding the lease of the land.
This means that the project can not be implemented as proposed in your project proposal.
Therefore, NL EVD International decided to unilaterally discontinue its support to your project and determine the grant at € 0. We now regard this project as definitely settled.”
9.	Bij het bestreden besluit is onder toepassing van artikel 4:48, eerste en tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidieverlening gedeeltelijk ingetrokken voor de niet uitgevoerde activiteiten. Tevens is de subsidie ambtshalve vastgesteld op grond van het bepaalde in artikel 4:46, tweede lid, onder a en b van de Awb. Op grond van artikel 3:4 van de Awb is voor het opleiden en de technische assistentie van lokale medewerkers de subsidie vastgesteld op € 95.250.
10.	Eiseres voert samengevat aan dat het besluit tot (lagere) vaststelling van de subsidie onbevoegd is genomen, subsidiair dat artikel 4:46 van de Awb geen grondslag biedt voor het lager vaststellen van de subsidie, en nog meer subsidiair dat het lager vaststellen van de subsidie onevenredig is, en daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiseres leidt een groot financieel nadeel en daarom is de terugvordering disproportioneel.
10.1	Eiseres betoogt dat niet vaststaat dat projectresultaat 4 niet zal worden voltooid en de eindtermijn voor het project op 31 mei 2015 is gesteld. Voor intrekking van subsidie is daarom geen grondslag.
10.2	Eiseres voert voorts aan dat intrekking disproportioneel is en een inmenging in haar eigendomsrecht. De uitvoering van het project is gestagneerd toen het in een zeer vergevorderd stadium was en al vrijwel was afgerond.  De mogelijkheid dat [I], samen met B. Flores het project vijandig en met een vervalste volmacht zou overnemen, waardoor eiseres de zeggenschap over het project verloor, behoort niet tot het ondernemersrisico van eiseres. Eiseres verwacht dat de rechtszaken die zij heeft aangespannen tegen haar zakenpartners, een voor haar gunstige uitkomst zullen hebben en verweerder daarom de einddatum, zoals niet ongebruikelijk is, had moeten verlengen. Er is sprake van zeer bijzondere omstandigheden en verlenging van de termijn zal bijdragen dat een levensvatbaar en succesvol project alsnog wordt afgerond en tot het met de PSI-regeling beoogde doel zal leiden. Eiseres wijst daarbij op het beleid van verweerder genoemd in de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 5 maart 2013 (ECLI:NL:RBONE:2013:BZ8911). Eiseres stelt voor de termijn te verlengen tot één jaar vanaf het moment dat zij de zeggenschap over het project heeft herkregen.
10.3	Er is geen grond om de subsidie voor wat betreft projectresultaten 2 en 3 lager vast te stellen dan het daarvoor verleende subsidiebedrag. Verweerder neemt ten onrechte het standpunt in dat de hardware niet tot een succesvol project heeft geleid en niet zeker is of de hardware nog ten behoeve van het project gebruikt gaat worden. De hardware zit deels in de grond en is niet makkelijk te verplaatsen en blijft ten goede komen aan de bevolking van Nicaragua.
10.4	Eiseres leidt een groot financieel nadeel en daarom is de terugvordering disproportioneel. De situatie in Nicaragua en de terugvordering trekken een zware wissel op de onderneming van eiseres; zeker in combinatie met de situatie en de crisis in Gaza.
10.5	Ter zitting heeft eiseres betoogd dat verweerder haar ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden om een zienswijze naar voren te brengen betreffende het primaire besluit.
11.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat gelet op het bepaalde in voorwaarde 1.3 van het verleningsbesluit alsmede artikel 4:46 van de Awb hij bevoegd is het verleende subsidiebedrag te herzien, op nihil vast te stellen, indien een (deel) van de vier afzonderlijke activiteiten, resultaten, van het project niet zijn uitgevoerd dan wel behaald.
Het behalen van een deelresultaat, althans het goedkeuren daarvan, en het verlenen van een voorschotbetaling, is geen vaststellingsbesluit als bedoeld in artikel 4:46 van de Awb. Pas na het afronden van het project zal, gelet op artikel 1.3 van het verleningsbesluit, een definitief onderzoek moeten uitwijzen welk subsidiebedrag kan worden vastgesteld. De aanschaf van hardware is slechts relevant indien het project in bedrijf is en succesvol afgerond is.
12.	De rechtbank overweegt het volgende.
12.1	Ingevolge artikel 4:12, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb kan het bieden van een gelegenheid om een zienswijze naar voren te brengen als regel niet achterwege blijven bij het ambtshalve intrekken van subsidie. Verweerder heeft die bepaling bij het primaire besluit niet in acht genomen. Eiseres is hierdoor evenwel niet in haar belangen geschaad aangezien eiseres in de bezwaarprocedure haar standpunt naar voren heeft kunnen brengen en dit ook tot een voor eiseres gunstiger uitkomst heeft geleid. De bij 10.5 weergegeven beroepsgrond slaagt niet.
12.2	Uit de tweede volzin van voorwaarde 1.3 bij de subsidieverlening, hiervoor weergegeven onder 2, kon en mocht eiseres niet anders begrijpen dan dat de volledige verantwoordelijkheid voor het succes van het project bij haar berustte en de gevolgen van gedragingen van de door haar bij het project betrokken andere partijen voor haar rekening en risico zouden komen. De omstandigheid dat een of meer partners een gestelde verplichting niet nakomen is, ook onder de door eiseres geschetste omstandigheden, niet onvoorzienbaar. Verweerder heeft na het verstrijken van de voor het project vastgelegde implementatiedatum op 31 december 2012, eiseres onder voorwaarden voorgesteld de implementatiedatum te bepalen op 31 mei 2015. Niet in geschil is dat eiseres niet aan die voorwaarden kon voldoen, als gevolg waarvan de implementatiedatum 31 december 2012 bleef.
Eiseres kon ten tijde van het bestreden besluit geen datum noemen waarop zij, onder de voorwaarden die verweerder had gesteld, alsnog het project volledig zou hebben gerealiseerd. Zij kon verweerder dus geen gelegenheid geven om vast te stellen of aan de voorwaarden voor subsidievaststelling werd voldaan. Daarmee stond vast dat verweerder ingevolge artikel 4:46, tweede lid aanhef en onder a en b, van de Awb bevoegd was de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening en in dit geval op nihil vast te stellen. Het beroep op de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 5 maart 2013 faalt, nu daarin geen sprake is van een met het project van eiseres vergelijkbaar feitencomplex.
Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het besluit van verweerder tot gedeeltelijke intrekking van de subsidieverlening disproportioneel is of niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Ter zitting heeft verweerder opgemerkt dat in het geval eiseres alsnog er in slaagt het project te voltooien en verweerder in de gelegenheid stelt dit te controleren, niet  uitgesloten is dat verweerder alsnog wil bezien of uit coulance een bedrag kan worden betaald.
12.3	Verweerder heeft, na afweging van de bij het subsidieverleningsbesluit betrokken belangen, inzake de door eiseres gemaakte kosten voor de projecten 2 en 3, voor zover die samenhangen met het opleiden en de technische assistentie van lokale medewerkers, de subsidie vastgesteld op € 95.250. De kosten die voor die projectonderdelen zijn gemaakt voor het aanschaffen van kassen en het in de bodem te verwerken materiaal (hardware) heeft verweerder niet bij die vaststelling betrokken omdat eiseres verweerder niet in de gelegenheid heeft kunnen stellen te beoordelen of de doelstelling van het project in zijn geheel is verwezenlijkt. Om die redenen heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat de subsidie voor de hardware niet kan worden vastgesteld. De bij 10.3 weergegeven beroepsgrond slaagt niet.
12.4	Eiseres heeft betoogd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De rechtbank overweegt dat in die bepaling het recht op het ongestoord genot van eigendom ('possessions') is neergelegd. Nu aan eiseres door verweerder voorschotten zijn toegekend, had eiseres een gerechtvaardigde verwachting om deze subsidie te verkrijgen, zodat dit artikel van toepassing is (vgl. EHRM 18 mei 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN1632; AB 2010,189). De lagere vaststelling van de subsidie heeft geleid tot een gedeeltelijke terugbetalingsverplichting van de ontvangen voorschotten. Een dergelijke inmenging kan in het algemeen belang gerechtvaardigd zijn, mits zij tevens bij de wet is voorzien en evenredig is aan het gestelde doel. In dit geval is het algemeen belang gelegen in een juiste besteding van gemeenschapsgelden. De inmenging is voorts bij wet voorzien. Zij gaat niet verder dan het doel vereist, nu, gelet op het vorenoverwogene, het bedrag aan teveel ontvangen voorschotten moet worden terugbetaald. Het betoog faalt daarom.
12.5	Uit de door eiseres overgelegde financiële bescheiden heeft de rechtbank niet kunnen afleiden dat het besluit tot terugvordering van de aan haar onverschuldigd betaalde voorschotten, tot het faillissement van eiseres zal leiden. De bij 10.4 weergegeven beroepsgrond slaagt niet.
13.	De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. M. Soffers en
mr. J.E. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. M. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.
griffier						rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.