ECLI:NL:GHSHE:2015:2758
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.477/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
Govast B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Govast,
advocaat: mr. M. de Vries te Breda,
tegen
[Installatie] Installatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Installatie] ,
advocaat: mr. D.D. Senders te Leusden,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 20 februari 2013 en 10 april 2013, gewezen tussen Govast als eiseres en [Installatie] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/249646 / HA ZA 12-375)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 3 oktober 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met twee producties;
de aan [Installatie] verleende akte niet dienen ter zake de memorie van antwoord;
het schriftelijk pleidooi, waarbij  beide partij pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De door de rechtbank vastgestelde feiten
3.1.
De onderhavige procedure betreft twee kwesties, te weten:
problemen met betrekking tot een ventilatie-unit bij een overdekt privézwembad van de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] , zijnde bestuurder/aandeelhouder van Govast;
drie meerwerkfacturen die Gotech, een dochteronderneming van Govast, aan [Installatie] heeft gezonden met betrekking tot een zwembad dat gerealiseerd is in opdracht van de heer [opdrachtgever] te [woonplaats] .
De rechtbank heeft in de overwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.6. van het tussenvonnis van 20 februari 2013 feiten vastgesteld met betrekking tot de onder A bedoelde kwestie. In de overwegingen 3.1.7. en 3.1.8. van het tussenvonnis heeft de rechtbank feiten vastgesteld met betrekking tot de onder B genoemde kwestie. Het hof zal al deze door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder in de overwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.8. van dit arrest weergeven.
Door rechtbank vastgestelde feiten ten aanzien van de ventilatie-unit voor een zwembad
3.1.1.
De heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] is bestuurder/aandeelhouder van Govast. Govast is bestuurder/aandeelhouder van Gotech B.V. (Gotech). Gotech houdt zich bezig met de groothandel in landbouwmachines c.a. In het handelsregister is vermeld dat Gotech vanaf 21 oktober 2009 de handelsnaam Go-pool voert. Gotech houdt zich ook bezig met de aanleg van zwembaden.
3.1.2.
De heer [bestuurder/aandeelhouder Installatie] is bestuurder/aandeelhouder van [Installatie] . Die onderneming houdt zich bezig met werktuigbouwkundige installaties, loodgieterswerk, fitterswerk en de installatie van sanitair.
3.1.3.
De heren [bestuurder/aandeelhouder Govast] en [Installatie] hebben in het verleden samengewerkt.
3.1.4.
Medio 2009 heeft de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] de heer [Installatie] benaderd voor een ventilatiesysteem dat in het door Gotech te bouwen overdekte privézwembad van de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] moest komen. De heer [Installatie] heeft met de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] de bouwplaats bekeken. Op 25 september 2009 heeft [Installatie] aan Gotech offerte uitgebracht voor de levering van een klimaatinstallatie en voor de levering van een mechanische ventilatie, type voor slaapkamers, badkamers, keuken en woonruimte inclusief 8 manuren voor het aansluiten. [Installatie] heeft daarbij een WTW Ventilatie-unit Reçu 100, l000m3 met standenschakelaar en met verwarmingsbatterij 8 kw cv vermogen, met een aantal bijbehorende materialen geoffreerd voor een prijs van € 6.390,- exclusief BTW. De offerte voor deze unit vermeldt voorts: “De inblaaskanalen in de grond instorten en door u zelf aan te leggen met pvc” en “Vloerrooster RVS door u zelf (buurman)”. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2009 heeft de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] aan de heer [Installatie] aangegeven dat hij de voorkeur heeft voor een overeenkomst op basis van nacalculatie, zodat hij zoveel mogelijk zelf kan doen. Tussen Govast en [Installatie] is vervolgens op die basis een overeenkomst tot stand gekomen betreffende een ventilatie-unit. Daarbij is de ventilatie-unit gewijzigd naar een HR-WTW-unit van JE StorkAir WHR950/960. Deze unit heeft een capaciteit van ongeveer 650 m3 en heeft geen verwarmingsbatterij. [Installatie] heeft de minderprijs voor deze unit met Govast verrekend.
3.1.5.
Een tijd later heeft de heer [bestuurder/aandeelhouder Govast] aan de heer [Installatie] klachten geuit over temperatuurswisselingen van de lucht, over het geluidsniveau en over condensvorming op de ramen. [Installatie] heeft toen op 7 december 2010 geoffreerd de eerder geleverde WTW-unit terug te nemen onder een retourprijs van € 1.623,- en voor een prijs van € 4.085,- een warmteterugwin-unit met een capaciteit van 1600m3 te leveren. Govast heeft dat aanbod niet geaccepteerd. Bij brief van 13 januari 2011 heeft (de raadsman van) Govast aan [Installatie] voorgesteld samen een deskundige in te schakelen om te bezien of de door [Installatie] geoffreerde unit geschikt is voor het zwembad dan wel of andere maatregelen nodig zijn. Daar is [Installatie] niet op ingegaan.
3.1.6.
Op 17 november 2011 heeft WHR installatie-adviseurs aan Govast rapport uitgebracht, daarin kortgezegd concluderend dat de bestaande ventilatie-unit niet voldoet.
Bij brief van 17 november 2011 heeft (de raadsman van) Govast aan [Installatie] melding gemaakt van dat rapport. In de brief is aangegeven dat om de bezwaren te verhelpen een ventilatie-unit met een naverwarmer moet worden aangesloten middels geluiddempende flexibels op de luchtkanalen en dat in de technische ruimte een ontvochtigingsunit moet worden geplaatst, waarbij de kosten worden geraamd op € 30.750,- exclusief BTW. [Installatie] wordt een termijn van 14 dagen gegeven om te bevestigen dat hij bereid is de door de deskundige aanbevolen werkzaamheden uit te voeren. [Installatie] heeft niet gereageerd.
Door rechtbank vastgestelde feiten ten aanzien van de facturen van Gotech
3.1.7.
[Installatie] heeft op enig moment de opdracht aangenomen om voor de heer [opdrachtgever] in [woonplaats] een zwembad te leveren, plaatsen en aan te sluiten. [Installatie] is met Gotech overeengekomen om ten behoeve daarvan werkzaamheden te verrichten. Op enig moment is schade ontstaan aan het roldek van het zwembad en aan de kelder van de heer [opdrachtgever] . Verder heeft Gotech graafwerkzaamheden verricht.
3.1.8.
Gotech heeft aan [Installatie] een factuur met nummer 20110731 gestuurd ten bedrage van € 595,- inclusief BTW in verband met genoemd roldek. Gotech heeft aan [Installatie] een factuur met nummer 20120027 gestuurd ten bedrage van € 431,34 inclusief BTW in verband met genoemde schade aan de kelder. Tot slot heeft Gotech aan [Installatie] een factuur met nummer 20120030 gestuurd ten bedrage van € 571,20 in verband met genoemde graafwerkzaamheden. [Installatie] heeft deze facturen niet betaald. Gotech heeft deze vorderingen op [Installatie] aan Govast overgedragen.
De vorderingen van Govast en de beslissingen van de rechtbank
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Govast in eerste aanleg veroordeling van [Installatie] tot betaling van, kort gezegd:
primair € 30.750,00 ter zake de in rov. 3.1.6. van dit arrest genoemde herstelkosten, subsidiair de werkelijke herstelkosten zoals die na herstel zullen blijken, meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake de herstelkosten, telkens vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 1 december 2011;
€ 595,-- ter zake factuur 20110731 d.d. 8 december 2011, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 30 december 2011;
€ 431,34 ter zake factuur 20120027 d.d. 3 februari 2012, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 25 februari 2012;
€ 571,20 ter zake factuur 20120030 d.d. 5 februari 2012, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 27 februari 2012;
€ 1.190,00 ter zake buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [Installatie] in de proceskosten.
3.2.2.
[Installatie] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 20 februari 2012 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
 [Installatie] is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor zover [Installatie] geen ventilatie-unit heeft geleverd die vergelijkbare eigenschappen had als die in de offerte van 25 september 2009, dus inclusief verwarmingselement, en voor zover hij geen akoestische flexibels tussen de unit en de kanalen heeft geplaatst (rov. 3.5.5.).
 De schade die Govast vordert betreft de kosten van de door WHR geadviseerde en geoffreerde installaties, met materialen en de aanleg daarvan. Govast mocht op grond van de overeenkomst met [Installatie] echter niet verwachten dat [Installatie] een ventilatie-unit zou leveren die zich kon meten met de door WHR geadviseerde installaties. Dit betekent dat causaal verband tussen de kosten van deze installaties en de tekortkoming van [Installatie] grotendeels ontbreekt. Het enige dat verband houdt met de tekortkomingen betreft het aanbrengen van akoestische flexibels tussen unit en kanalen. Govast mag zich bij akte uitlaten over de hoogte daarvan (rov. 3.4.2.).
 De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar (rov. 3.5).
 De vordering ter zake de drie facturen is niet toewijsbaar (rov. 3.6).
 Govast zal bij het eindvonnis als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (rov. 3.7).
3.3.3.
In het eindvonnis van 10 april 2013 heeft de rechtbank overwogen dat Govast afstand heeft gedaan van haar aanspraak op vergoeding van de (geringe) kosten van het plaatsen van akoestische flexibels. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van Govast afgewezen en Govast in de proceskosten veroordeeld.
Naar aanleiding van de aan [Installatie] verleende akte niet dienen ter zake de memorie van antwoord
3.4.1.
Govast heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Govast heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
3.4.2.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor een memorie van antwoord. Op de daarvoor bepaalde dag heeft [Installatie] geen memorie van antwoord genomen, en is aan haar een uitstel van vier weken verleend. Op de nieuwe datum heeft [Installatie] (wederom) vier weken uitstel gevraagd. Dat verzoek is door het hof afgewezen en aan [Installatie] is ambtshalve akte niet dienen verleend ter zake de memorie van antwoord.
3.4.3.
Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in haar arresten van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064 en ECLI:NL:HR:2015:1075, is de zojuist genoemde beslissing om ambtshalve akte niet dienen te verlenen ten aanzien van de memorie van antwoord aanvechtbaar.
3.4.4.
Het hof overweegt dienaangaande dat de partijen voor de gevolgen van die aanvechtbare beslissing in de onderhavige zaak al een praktische oplossing hebben gevonden door eenstemmig om schriftelijk pleidooi te vragen, welk verzoek door het hof is ingewilligd. Gelet op het gestelde bij randnummer 1 van de pleitnota van [Installatie] kan ervan worden uitgegaan dat [Installatie] in haar pleitnota al datgene heeft neergelegd dat zij in de memorie van antwoord naar voren had willen brengen, en dat zij zich daarbij kennelijk niet door de in art. 347 Rv vervatte tweeconclusieregel belemmerd heeft gevoeld in het zo nodig aanvoeren van nieuwe verweren. In zoverre is het dus niet noodzakelijk om [Installatie] alsnog de gelegenheid voor het nemen van een memorie van antwoord te geven.
3.4.5.
Het hof overweegt voorts dat het instellen van incidenteel hoger beroep door [Installatie] niet aan de orde is omdat [Installatie] in het dictum van het beroepen vonnis heeft gekregen wat zij wilde (afwijzing van de vorderingen van Govast met veroordeling van Govast in de proceskosten). Ook in zoverre is het dus niet noodzakelijk om [Installatie] alsnog de gelegenheid te bieden een memorie van antwoord (met de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep) te nemen.
3.4.6.
Het hof overweegt tot slot dat de partijen bij hun schriftelijk pleidooi hebben kunnen reageren op hetgeen zij in elkaars pleitnota in eerste termijn hebben gesteld. Het hof concludeert dat ter zake de aanvechtbare beslissing om ambtshalve akte niet dienen te verlenen ter zake de memorie van antwoord, in de onderhavige zaak inmiddels afdoende herstel heeft plaatsgevonden. Er staat dus niets in de weg aan het thans wijzen van een inhoudelijk arrest. Uit de pleitnota’s blijkt dat het ook de wens van partijen is dat het hof nu een inhoudelijk arrest wijst.
Naar aanleiding van de grieven 3 en 4: de facturen
3.5.1.
Het hof zal eerst de grieven 3 en 4 gezamenlijk behandelen. Deze grieven betreffen de drie meerwerkfacturen die Gotech aan [Installatie] heeft gezonden met betrekking tot een zwembad dat gerealiseerd is in opdracht van de heer [opdrachtgever] te [woonplaats] . De rechtbank heeft de vordering ter zake deze facturen afgewezen. Met de grieven 3 en 4 legt Govast aan het hof de vraag voor of de vordering ter zake deze facturen alsnog moet worden toegewezen.
3.5.2.
Het hof stelt met betrekking tot deze kwestie het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat [Installatie] op enig moment de opdracht van de heer [opdrachtgever] te [woonplaats] heeft aangenomen om voor hem een zwembad te leveren, te plaatsen en aan te sluiten. Er kan in het onderhavige hoger beroep dus van worden uitgegaan dat er sprake van een overeenkomst tussen de heer [opdrachtgever] als opdrachtgever en [Installatie] als (hoofd)aannemer, ter zake de realisatie van het zwembad. Tussen [Installatie] als hoofdaannemer en Gotech als onderaannemer is overeengekomen dat Gotech een aanzienlijk deel van de werkzaamheden ter realisatie van het zwembad zou verrichten. Gotech heeft de door haar gestelde vorderingen uit hoofde van de drie meerwerkfacturen die thans in geding zijn, gecedeerd aan Govast. Tegen deze achtergrond zal het hof de drie in geschil zijnde facturen bespreken.
Factuur 20120030
3.6.1.
Het hof zal eerst oordelen over factuur 20120030 van Gotech aan [Installatie] van 5 februari 2012 ad € 571,20 inclusief btw. Op deze factuur staat onder meer dat zij meerwerk betreft
“ivm verkeerd uitgegraven gat en niet correcte vloer”.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft Govast, samengevat, het volgende aangevoerd.
[Installatie] zou zorgen voor onder meer het graven van het gat/kuil voor het zwembad en het storten van de vloer, waarna Gotech het zwembad zou plaatsen. Gotech heeft de tekeningen met de maten van het bad vooraf aan [Installatie] doen toekomen. Toen Gotech ter plaatse kwam om het zwembad te plaatsen bleek het gegraven gat te breed en te kort te zijn en bleek de gestorte vloer niet vlak en waterpas te liggen. Omdat [Installatie] niet bereikbaar was is Gotech dit zelf gaan corrigeren. Dit heeft meerwerk ad € 571,20 inclusief btw opgeleverd dat bij de factuur van 5 februari 2012 in rekening is gebracht.
3.6.2.
[Installatie] heeft als verweer aangevoerd dat de kuil niet door haar maar door de opdrachtgever (naar het hof begrijpt: de heer [opdrachtgever] ) gegraven is. [Installatie] stelt dat zij daar niet bij betrokken is geweest en pas achteraf op de hoogte is gesteld van het probleem.
Verder heeft [Installatie] aangevoerd dat het niet noodzakelijk was dat de vloer waterpas zou zijn omdat deze met stabilisee stabiel gemaakt kan worden.
3.6.3.
Het hof overweegt dat [Installatie] niet gemotiveerd heeft betwist:
 dat het graven van de kuil niet tot het takenpakket van Gotech behoorde;
 dat Gotech de maten van het zwembad vooraf aan [Installatie] heeft doorgegeven;
 dat de gegraven kuil te breed en te kort was;
 dat in verband daarmee extra werkzaamheden verricht moesten worden;
 dat de vloer bovendien niet geheel waterpas was;
 dat in verband daarmee ook nog bepaalde corrigerende werkzaamheden verricht moesten worden.
Het verweer van [Installatie] dat zij niet verantwoordelijk is voor het een en ander omdat de kuil door de opdrachtgever is gegraven, gaat bij deze stand van zaken niet op. In de gegeven contractuele verhoudingen had [Installatie] immers te gelden als hoofdaannemer en daarmee als wederpartij van onderaannemer Gotech. Jegens Gotech is [Installatie] dus aansprakelijk voor het feit dat de kuil op het overeengekomen moment niet in de juiste staat verkeerde.
3.6.4.
Voor zover [Installatie] het verweer heeft willen voeren dat zij niet in verzuim is geraakt omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld de genoemde tekortkomingen zelf te herstellen, verwerpt het hof dat verweer. [Installatie] heeft immers niet de stelling van Govast betwist dat [Installatie] , toen het probleem werd geconstateerd, niet bereikbaar was. [Installatie] heeft niet betwist dat er voor Gotech niet veel anders opzat dan de noodzakelijke corrigerende werkzaamheden zelf te verrichten. Dat de schade geringer zou zijn geweest als Gotech helemaal had afgezien van het plaatsen van het zwembad op dat moment en daarvoor op een later moment was teruggekomen, is niet gesteld of gebleken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [Installatie] de corrigerende werkzaamheden zelf voor een lager bedrag dan het nu gefactureerde bedrag had kunnen (laten) verrichten. Een eventueel verweer van [Installatie] dat zij niet in verzuim is geraakt, voor zover dat verweer al in de stellingen van [Installatie] kan worden gelezen, stuit hierop af.
3.6.5.
Omdat ook de hoogte van het gevorderde bedrag voor het overige onvoldoende is betwist, zal het hof het bedrag van € 571,20 (inclusief btw) toewijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf, zoals gevorderd, 27 februari 2012.
Factuur 20120027
3.7.1.
Bij factuur 20120027 van 3 februari 2012 heeft Gotech aan [Installatie] € 431,34 inclusief btw in rekening gebracht. Uit de omschrijvingen op de factuur begrijpt het hof dat de factuur verband houdt met een pomp en een vlottersysteem. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Govast in de memorie van grieven (randnummer 36) het volgende aangevoerd:
“Deze nota heeft betrekking op schade die is ontstaan in de kelder [opdrachtgever] . [Installatie] heeft gaten in de kelder [opdrachtgever] geboord en deze niet dichtgemaakt. Er is geen sprake van dat Gotech deze nota zou hebben ingetrokken. [Installatie] stuurde deze nota terug zonder deze te betalen.”
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is namens Govast over deze vordering het volgende verklaard:
“Met betrekking tot factuur 20120027 merk ik op dat de gaten groter zijn dan de buizen die erin moesten komen. Dit is altijd zo, de gaten moeten altijd nadien worden afgedicht. Met [Installatie] heb ik besproken dat hij de gaten moest afdichten.”
3.7.2.
Namens [Installatie] is bij de comparitie van partijen over deze vordering het volgende verklaard:
“Voor factuur 20120027 heeft te gelden dat de gaten zijn geboord door [X.] conform het aftekenen door Gotech. Het was niet mijn verantwoordelijkheid om af te dichten, ik ben van de noodzaak hiertoe door Gotech in ieder geval nooit op de hoogte gesteld.”
In haar pleitnota heeft [Installatie] over deze vordering onder meer het volgende gesteld:
“ [Installatie] heeft in deze echter niets fout gedaan. Slechts heeft hij gaten laten boren op de plaats die door Govast zijn aangewezen. Hier is toen en kort nadien nimmer bezwaar tegen gemaakt. Onder de opdracht viel niet het afdichten van deze gaten. Dat behoorde tot het werk van Govast, althans niet tot de taak van [Installatie] . Die hoefde alleen de gaten te boren.”
3.7.3.
Omdat Govast haar vordering ad € 431,34 baseert op de stelling dat Gotech tot dat bedrag meerwerk heeft verricht dat niet langs andere weg (als onderdeel van de aanvankelijk bij de onderaanneemovereenkomst bepaalde aanneemsom) aan haar is vergoed, rust op Govast de last om die stelling voldoende te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof heeft Govast haar stellingen op dit punt, in het licht van de betwisting daarvan door [Installatie] , niet voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat de stellingen van Govast betrekking hebben op het dichtmaken van gaten en dat deze stellingen zonder nadere toelichting, die door Govast niet is gegeven, niet te verenigen zijn met de omschrijvingen op factuur 20120027. Die omschrijvingen lijken te duiden op het leveren en plaatsen van een dompelpomp en een vlottersysteem en in het geheel niet op het dichtmaken of afdichten van gaten.
3.7.4.
Daar komt bij dat [Installatie] gemotiveerd heeft betwist dat het afdichten van de genoemde gaten tot haar takenpakket behoorde. Volgens haar behoorde het tot het takenpakket van Govast, zodat Govast het niet als meerwerk in rekening kan brengen. Omdat Govast zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat het afdichten van de gaten niet onder de oorspronkelijke overeenkomst van onderaanneming tussen [Installatie] en Govast viel, zodat Govast deze taak als meerwerk in rekening mag brengen, rust op Govast de last die stelling te bewijzen. Govast heeft dat bewijs niet geleverd. Zij heeft bijvoorbeeld niet de oorspronkelijke overeenkomst van onderaanneming in het geding gebracht. Evenmin heeft Govast op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof concludeert dat de stellingen waar Govast dit onderdeel van haar vordering op baseert, niet zijn komen vast te staan. Het bedrag van € 431,34 is daarom niet toewijsbaar.
Factuur 20110731
3.8.1.
Op factuur 20110731 van Gotech aan [Installatie] van 8 december 2011 ad € 595,-- inclusief btw staat als omschrijving:
“rep en afstellen rol deck maikel [opdrachtgever]
door het te laat afwerken van de afvoer van het zwembad door jullie is het met het roldeck fout gegaan.
en aangezien [opdrachtgever] voor deze kosten niet voor hem neemt waar ik het mee akkoord ben leg ik de kosten bij jullie weg”
3.8.2.
Tussen partijen staat vast dat het waterniveau in het bij de heer [opdrachtgever] aangelegde zwembad op enig moment door regenval is gestegen en dat toen het overtollige water niet weg kon omdat de overstort, zoals geschetst op de door Govast in eerste aanleg overgelegde productie 14, nog niet was aangesloten op de afvoer. Het boven het water aanwezige roldeck is daardoor eveneens gestegen, klem komen te zitten tegen de afwerkplaat van het zwembad en daardoor beschadigd. Vast staat dat Gotech het roldeck vervolgens heeft hersteld en opnieuw afgesteld. In discussie is of Gotech dat herstel- en afstelwerk als meerwerk bij [Installatie] in rekening mag brengen. Dat is wel het geval als het ontstaan van de schade aan het roldeck aan [Installatie] (hoofdaannemer) of [opdrachtgever] (opdrachtgever) te wijten is en dat is niet het geval als het ontstaan van de schade aan het roldeck aan Gotech (onderaannemer) zelf te wijten is.
3.8.3.
Govast heeft gesteld dat de schade aan [Installatie] te wijten is omdat [Installatie] ten onrechte het zwembad nog niet via een overstort had aangesloten op de riolering, toen Gotech het roldeck aanbracht. [Installatie] heeft als reactie op die stelling allereerst het verweer gevoerd dat de hovenier van [opdrachtgever] de riolering nog niet gereed had en dat [Installatie] daardoor de aansluiting op de riolering nog niet had kunnen realiseren. Dit verweer kan [Installatie] niet baten. Een onvoldoende voortvarend realiseren van de riolering door de hovenier van [opdrachtgever] komt in de verhouding tussen [Installatie] (hoofdaannemer) en Gotech (onderaannemer) immers voor rekening van [Installatie] .
3.8.4.
[Installatie] heeft als verweer voorts (reeds in eerste aanleg) aangevoerd dat Gotech, toen zij het roldeck aanbracht, wist dat er geen op de riolering aangesloten afvoer/overstort aanwezig was en, op het moment dat het begon te regenen, geen enkele voorzorgsmaatregel heeft getroffen en evenmin [Installatie] heeft gewaarschuwd, terwijl het een en ander in de gegeven omstandigheden wel van Gotech verwacht had mogen worden. Dit verweer heeft Govast naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. Voor het hof dient daarom tot uitgangspunt dat Gotech het roldeck heeft aangebracht terwijl zij wist dat er nog geen functionele overstort aanwezig was en dat Gotech, toen het begon te regenen, niet aan [Installatie] heeft doorgegeven dat zij het roldeck inmiddels had aangebracht en dat de regenval daarom, gelet op de afwezigheid van een overstort, tot schade aan het roldeck kon leiden. Het hof concludeert daarom dat Gotech tekort is geschoten in haar mededelingsplichten en zorgplichten als onderaannemer, door het roldeck aan te brengen terwijl de overstort nog niet gerealiseerd was en vervolgens [Installatie] niet op de hoogte te stellen van het feit dat het roldeck inmiddels was aangebracht en dat de regenval daarom, gelet op de afwezigheid van een overstort, tot schade aan het roldeck kon leiden.
3.8.5.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn geworden door tekortschieten van Gotech en dus niet bij wege van meerwerk door Gotech aan [Installatie] in rekening gebracht kunnen worden. Het bedrag van € 595,-- inclusief btw is daarom niet toewijsbaar.
Naar aanleiding van de grieven 1 en 2: de vastgestelde feiten met betrekking tot de kwestie van de ventilatie-unit
3.9.1.
Het hof zal grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Govast dat de rechtbank in overweging 3.1.4. van het tussenvonnis van 20 februari 2013 de feiten onvolledig heeft vastgesteld. Volgens Govast heeft de rechtbank bij de weergave van de inhoud van de offerte van 25 september 2009 ten onrechte niet vermeld:
dat de offerte gold voor een klimaatinstallatie alsmede mechanische ventilatie voor “Luchtbehandeling en ontvochtiging zwembad” (grief 1);
dat de offerte niet alleen betrekking had op het leveren van deze installatie maar ook op het aanbrengen daarvan (grief 2).
3.9.2.
Het hof overweegt naar aanleiding van grief 1 dat bovenaan blz. 2 van de offerte het volgende is vermeld:
“Luchtbehandeling en ontvochtiging zwembad:
Het leveren van mechanische ventilatie, type voor slaapkamers, badkamers keuken en woonruimte:
(…)”.
Het hof zal de vaststaande feiten in zoverre aanvullen. Dat de rechtbank dit deel van de inhoud van de offerte niet heeft geciteerd in rov. 3.1.4 van het tussenvonnis, voert overigens op zichzelf niet tot vernietiging van het eindvonnis.
3.9.3.
Het hof overweegt naar aanleiding van grief 2:
 dat bovenaan bladzijde 1 van de offerte onder meer staat dat de offerte betrekking heeft op “het leveren en aanbrengen van diverse installatiewerken”;
 dat onder het midden van bladzijde 1 bij de omschrijving van de klimaatinstallatie onder meer staat “Inclusief manuren”;
 dat op bladzijde 2 van de offerte bij de omschrijving van de mechanische ventilatie onder meer is vermeld “Inclusief 8 manuren aansluiten”.
Ook in zoverre zal het hof de vaststaande feiten aanvullen. Ook dit voert op zichzelf niet tot vernietiging van het eindvonnis.
3.9.4.
De grieven 1 en 2 zijn hiermee voldoende besproken. In het kader van de grieven 5 tot en met 9 zal het hof nader ingaan op het geschil over de ventilatie-unit.
Naar aanleiding van de grieven 5 tot en met 9: de ventilatie-unit
3.10.1.
Govast vordert veroordeling van [Installatie] tot betaling van:

primair
: € 30.750,00 ter zake de door WHR installatie-adviseurs (hierna: WHR) in het rapport van 17 november 2011 genoemde herstelkosten;

subsidiair
: de werkelijke herstelkosten zoals die na herstel zullen blijken;

meer subsidiair
: een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake de herstelkosten.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Govast is met haar grieven 5 tot en met 9 tegen deze afwijzing opgekomen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van de grieven wordt aan het hof de vraag voorgelegd of en in hoeverre de vordering ter zake herstelkosten alsnog moet worden toegewezen.
3.10.2.
Govast heeft aan de vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Medio 2009 heeft Govast [Installatie] benaderd voor het leveren en aanleggen van een klimaatinstallatie en een ventilatiesysteem in een door Govast ten behoeve van haar bestuurder dhr. [bestuurder/aandeelhouder Govast] te realiseren inpandig zwembad. Bij de offerte van 25 oktober 2009 heeft [Installatie] aan Govast een bepaalde klimaatinstallatie en een bepaalde ventilatie-unit geadviseerd. Daarna heeft [Installatie] dit aanbod nog in die zin gewijzigd dat hij voorstelde om in plaats van de in de offerte genoemde ventilatie-unit een andere, volgens [Installatie] vergelijkbare unit te plaatsen. Op die basis is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen en uitgevoerd. Na verloop van tijd werd duidelijk dat het door [Installatie] geplaatste ventilatie-systeem niet naar behoren functioneerde, hetgeen zich uitte op de volgende wijzen:
 er ontstonden grote temperatuurverschillen;
 er was sprake van geluidsoverlast;
 er vond geen goede luchtontvochtiging plaats waardoor er condens op de ramen ontstond.
[Installatie] is dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
Uit het rapport van WHR blijkt dat er een tweeledige oplossing noodzakelijk is, kort gezegd:
 de ventilatie-unit moet worden vervangen door een ventilatie-unit die voorzien is van een naverwarmer;
 er moet een ontvochtigingsunit worden geplaatst in de technische ruimte.
De kosten die hieraan verbonden zijn en die door WHR zijn geraamd op € 30.750,-- moeten door [Installatie] aan Govast vergoed worden.
3.10.3.
Het hof stelt voorop dat de door Govast ook genoemde omstandigheid dat de door [Installatie] geleverde ventilatie-unit geen capaciteit heeft van 1.000 m3 per uur maar een lagere capaciteit (volgens Govast 500 m3, volgens het rapport van WHR circa 600 m3 en volgens [Installatie] 650 m3), op zichzelf geen tekortkoming oplevert. Govast heeft immers ingestemd met de vervanging van de in de offerte genoemde unit door een andere unit met een geringere capaciteit, mits de genoemde lagere capaciteit niet aan het verkrijgen van een bevredigend resultaat in de weg zou staan. Bij de unit die WHR als oplossing voor de problemen heeft voorgesteld, is de hoeveelheid in te blazen lucht bovendien gelijk aan de hoeveelheid die de door [Installatie] geplaatste unit inblaast. In het rapport van WHR staat bovenaan blz. 7 immers onder meer: “Er wordt geadviseerd de luchthoeveelheid van de nieuwe ventilatie-unit gelijk te houden aan de luchthoeveelheid van de bestaande ventilatie-unit (…).” Dit alles brengt mee dat het enkele feit dat de door [Installatie] voorgestelde en geplaatste ventilatie-unit geen capaciteit van 1.000 m3 lucht per uur heeft, op zichzelf geen tekortkoming oplevert.
3.10.4.
Ook de kwestie van de geluidsoverlast kan in dit hoger beroep niet tot toekenning van schadevergoeding aan Govast leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende. Tussen partijen staat vast dat de geluidsoverlast twee oorzaken heeft:
bij de aansluiting van de ventilatie-unit op de luchtkanalen is geen gebruik gemaakt van geluiddempende flexibels;
bij de aanleg van de luchtkanalen zijn, in strijd met de LUKA-norm, onder andere haakse aansluitingen gemaakt waardoor er stromingsgeluid ontstaat.
Govast heeft in het geding bij de rechtbank bij akte van 20 maart 2013 uitdrukkelijk afstand gedaan van haar aanspraak op schadevergoeding ter zake de (geringe) kosten van de geluiddempende flexibels. De rechtbank heeft ter zake die post dan ook geen vergoeding toegekend en Govast is daar in hoger beroep niet op duidelijke wijze tegen opgekomen. De zojuist genoemde oorzaak 1 kan daarom in dit hoger beroep niet tot toekenning van schadevergoeding leiden. Voor wat betreft de onder 2 genoemde oorzaak heeft te gelden dat de luchtkanalen, zoals door [Installatie] is gesteld en in de offerte is opgenomen en door Govast niet is betwist, door Govast zelf zijn aangelegd. Daarom valt niet zonder meer in te zien dat een fout bij de aanleg van die kanalen als tekortkoming aan [Installatie] kan worden toegerekend. Bovendien is Govast niet met een duidelijke grief opgekomen tegen het feit dat de rechtbank ter zake de onder 2 genoemde oorzaak geen schadevergoeding heeft toegekend. Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de kwestie van de geluidsoverlast in dit hoger beroep verder geen rol speelt.
3.11.1.
Ter beoordeling resteren daarmee nog twee kwesties:
 er ontstonden in de zwembadruimte grote temperatuurverschillen;
 er vond geen goede luchtontvochtiging plaats waardoor er condens op de ramen ontstond.
Ter beoordeling of deze kwesties tekortkomingen van [Installatie] opleveren in de nakoming van de met Govast gesloten overeenkomst, moet allereerst de vraag beantwoord worden of Govast op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de door [Installatie] uiteindelijk geleverde mechanische ventilatie-unit zou voorkomen dat er in de ruimte grote temperatuurverschillen zouden ontstaan en zou voorkomen dat er condens op de ramen zou ontstaan.
3.11.2.
Naar het oordeel van het hof moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Govast heeft niet betwist dat zij zich via haar dochteronderneming Gotech vanaf het najaar van 2009 mede is gaan toeleggen op de aanleg van zwembaden. [Installatie] heeft daartoe gewezen op het feit dat de dochteronderneming van Govast, Gotech, volgens het als prod. 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister tevens de handelsnaam GoPool hanteert. [Installatie] mocht dus ter zake enige kennis bij Govast aanwezig veronderstellen.
Govast heeft evenmin betwist dat zij de kosten van de bij het onderhavige zwembad aan te leggen installaties zoveel mogelijk heeft willen drukken, deels door zoveel mogelijk werkzaamheden in eigen beheer uit te voeren. Govast heeft erkend dat zij vanuit die invalshoek overleg heeft gevoerd met [Installatie] over de te plaatsen installatie en dat zij er, mede door de duidelijke bewoordingen bovenaan de tweede bladzijde op de offerte, van op de hoogte was dat de geadviseerde ventilatie-unit een type voor slaapkamers, badkamers, keuken en woonruimte betrof, en derhalve niet een ventilatie-unit die specifiek afgestemd was op zwembadruimtes.
Govast heeft tot slot niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij ervan op de hoogte was dat [Installatie] weinig of geen ervaring had met de aanleg van installaties in zwembaden. Govast heeft derhalve bewust een risico genomen dat de installatie die uiteindelijk door [Installatie] , in samenspraak met Govast en rekening houdend met de wens van Govast om de kosten zoveel mogelijk te beperkten, werd geleverd, niet geheel aan de verwachtingen zou voldoen. Dit klemt te meer nu de ventilatie-unit met toebehoren op blz. 2 van de offerte van 25 september 2009 door [Installatie] aan Govast werd aangeboden voor slechts € 6.390,-- excl. btw en na de wijziging van de te plaatsen unit en de daarvoor verrekende minderprijs, tussen partijen voor de ventilatie-unit met toebehoren slechts een prijs van ongeveer € 5.000,-- gold. De keuze voor deze nog goedkopere ventilatie-unit heeft in overleg met Govast en met instemming van Govast plaatsgevonden en paste in het streven van Govast om de kosten zoveel mogelijk te drukken. Mede in aanmerking genomen dat het aanbrengen van adequate ventilatie- en ontvochtigingsvoorzieningen volgens het rapport van WHR ongeveer € 30.000,-- exclusief btw kost, en bij Govast gelet op het feit dat zij zich ging toeleggen op de realisatie van zwembaden enige kennis daaromtrent aanwezig mocht worden geacht, heeft Govast een voor haar eigen rekening komend risico genomen door te volstaan met het laten aanleggen van een ventilatie-unit voor een bedrag van slechts € 5.000,--. Naar het oordeel van het hof heeft Govast door deze handelwijze het risico genomen dat de ventilatie-unit niet de resultaten zou leveren die van een goede ventilatievoorziening in een zwembadruimte verwacht mag worden.
3.11.3.
Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat de offerte van 25 oktober 2009, naast een klimaatinstallatie-deel dat kennelijk betrekking heeft op de verwarming van het zwembadwater en de zwembadruimte, in een afzonderlijk deel ingaat op de “Luchtbehandeling en ontvochtiging zwembad:”. De offerte is voor dit deel beperkt tot:
het leveren (vetgedrukt in de offerte) van mechanische ventilatie, type voor slaapkamers, badkamers, keuken en woonruimte (hof: dus geen zwembadruimte-ventilatie). De te leveren zaken zijn nader omschreven als, kort gezegd: een WTW Ventilatie unit, een verwarmingsbatterij, ander materiaal en 8 manuren ter zake het aansluiten van de te leveren zaken. Nadien is in overleg de WTW unit vervangen door een andere unit (HR-WTW), met een capaciteit van 650m3, en is de verwarmingsbatterij vervallen. In verband daarmee is tussen partijen een minderprijs verrekend. De afspraak tussen partijen betreft dus de (koop en) levering van een ventilatie-unit met de bijbehorende materialen, en 8 uren aansluitwerk van die opgesomde/gespecificeerde materialen op hetgeen Govast zelf zou (laten) realiseren. Nergens blijkt dat de afspraak tussen partijen voor die (later nog verlaagde) prijs méér omvat dan de enkele levering van die gekochte materialen (en 8 manuren aansluiting daarvan).
Meer in het bijzonder blijkt niet dat Govast met [Installatie] een soort “turnkey-opdracht” is aangegaan, waarbij Govast aan de hand van een vraagspecificatie / programma van eisen aan [Installatie] voor de afgesproken prijs opdracht gaf om “een goed binnenmilieu in de zwembadruimte te creëren, zonder condens en zonder temperatuurverschillen” en waarbij [Installatie] als opdrachtnemer/installateur dus alles zou moeten organiseren (zowel installatie-ontwerp/-berekening/-advies als levering/uitvoering) om dit resultaat te bereiken, en daarvoor zou moeten instaan.
3.11.4.
In het licht van het bovenstaande kan ook niet worden gezegd dat de omstandigheid dat de geleverde HR-WTW-unit geen verwarmingselement heeft, een tekortkoming van [Installatie] oplevert. In overleg tussen partijen is hiervoor gekozen en in verband daarmee is een minderprijs verrekend. In elk geval kan de schade waarvan Govast thans vergoeding vordert, niet worden gezien als een gevolg van een eventuele tekortkoming om geen verwarmingselement te leveren. Het plaatsen van een extra installatie, te weten een ontvochtigingsunit in de technische ruimte zoals door WHR aanbevolen, maakte geen onderdeel uit van de tussen Govast en [Installatie] gesloten overeenkomst. De benodigde kwaliteit heeft nu eenmaal een prijs en het moet voor rekening van Govast blijven dat in de overeenkomst zoals die uiteindelijk tussen haar en [Installatie] is gesloten, te veel concessies zijn gedaan aan de kwaliteit om de prijs zoveel mogelijk te drukken.
3.11.5.
Dat van de zijde van [Installatie] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen is erkend dat [Installatie] de opdracht had om ventilatie te plaatsen waarmee condens op de ramen kon worden voorkomen, voert niet tot een ander oordeel. Dat volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Daar komt bij dat Govast de inblaaskanalen niet zo dicht bij het raam heeft geplaatst als door [Installatie] was geadviseerd en ook niet heeft betwist dat zij de uitblaasopeningen niet op de ramen heeft gericht.
3.11.6.
De door [Installatie] nog gestelde omstandigheid dat Govast er op enig moment voor heeft gekozen een lichtstraat in het plafond van de zwembadruimte te laten plaatsen met alle gevolgen van dien voor het binnenklimaat en de condensvorming, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.
3.11.7.
Om bovenstaande redenen komt het hof evenals de rechtbank tot de conclusie dat de vordering ter zake de ventilatie-unit niet toewijsbaar is. Het hof zal het vonnis op dit punt bekrachtigen. De grieven 5 tot en met 9 hebben dus geen doel getroffen.
Naar aanleiding van grief 10: de buitengerechtelijke kosten
3.12.1.
Govast heeft in eerste aanleg veroordeling van [Installatie] tot betaling van € 1.190,-- ter zake buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 februari 2013 geoordeeld dat die vordering niet toewijsbaar is (rov. 3.5) en dienovereenkomstig in het eindvonnis ook deze vordering afgewezen. Govast is daartegen opgekomen met grief 10.
3.12.2.
Het hof verwerpt deze grief. Omdat de grieven 5 tot en met 9 worden verworpen, komen de buitengerechtelijke kosten die Govast in verband met de betreffende ongegronde vordering heeft gemaakt, niet voor vergoeding in aanmerking. Ook in zoverre wordt het vonnis bekrachtigd.
Conclusie en verdere afwikkeling
3.13.1.
Omdat de vordering van Govast slechts op een ondergeschikt punt wordt toegewezen, is Govast de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Naar het oordeel van het hof is het daarom juist dat Govast in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof zal het vonnis ook op dat punt bekrachtigen.
3.13.2.
Het hof zal Govast als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussenvonnis van 20 februari 2013, voor zover bij dat tussenvonnis is geoordeeld dat de vordering ter zake factuur 20120030 ad € 571,20 inclusief btw moet worden afgewezen;
bekrachtigt het tussenvonnis van 20 februari 2013, voor zover aangevochten, voor het overige;
vernietigt het eindvonnis van 10 april 2013 uitsluitend voor zover bij dat eindvonnis de vordering ter zake factuur 20120030 ad € 571,20 inclusief btw is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
 veroordeelt [Installatie] om aan Govast € 571,20 (inclusief btw) te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoelde in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 27 februari 2012 (rov. 3.6.5);
bekrachtigt het eindvonnis van 10 april 2013 voor al het overige;
veroordeelt Govast in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Installatie] tot op heden begroot op € 1.862,-- aan vast recht en op € 894,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier					rolraadsheer