ECLI:NL:RBNNE:2013:4215
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD NEDERLAND
Sector bestuursrecht
Procedurenummers: LEE AWB 13/1322 en LEE AWB 13/1001
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juni 2013 als bedoeld in artikel 8:84 en artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in de gedingen tussen
[naam],
wonende te [woonplaats],
verzoeker (hierna: [X]),
gemachtigde: R. Gorter,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Terschelling,
verweerder (hierna: het college) ,
gemachtigde: mr. F.E. Stiemsma, werkzaam bij verweerders gemeente.
Procesverloop
Bij ambtshalve besluit van 23 juli 2012 ( het primaire besluit) heeft het college [X] gelast vóór 1 juni 2013 het gebruik van de woning [adres] (de woning) als recreatiewoning te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 6.000,- per maand met een maximum van € 30.000,-.
Tegen dit besluit heeft [X] bezwaar gemaakt, welk bezwaar het college bij het besluit met verzenddatum 23 januari 2013 ongegrond heeft verklaard.
[X] heeft tegen dit besluit op bezwaar (het bestreden besluit) beroep ingesteld. Dit beroep staat geregistreerd onder nummer LEE AWB 13/1001. Zijn gemachtigde heeft bij brief van 25 april 2013 een aanvullend beroepschrift ingediend. Tevens is namens [X] de voorzieningenrechter verzocht om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb met betrekking [X] deze besluiten een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer LEE AWB 13/1222.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 5 juni 2013. [X] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote. Het college is ter zitting vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Toetsingskader verzoek voorlopige voorziening
1.1.	Op grond van artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om [X] te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat [X] een spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorlopige voorziening.
1.3	Indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit het geval. De voorzieningenrechter zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Feiten
2.1	De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
2.2	[X] is eigenaar van de woning. Bij brief met verzenddatum 28 februari 2012 heeft het college [X] meegedeeld dat het voornemens is hem een last onder dwangsom op te leggen, omdat hij de woning illegaal als recreatiewoning gebruik. Bij besluit van 23 juli 2012 heeft het college uitvoering gegeven aan dit voornemen.
2.3	Bij besluit van 17 augustus 2012 heeft de gemeenteraad van de gemeente Terschelling het bestemmingsplan "West-Terschelling 2012" vastgesteld. Dit besluit is gedurende zes weken, van vrijdag 2 november [X] en met donderdag 13 december 2012, voor een ieder ter inzage gelegd.
2.4	Op 15 januari 2013 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard, onder overneming van het advies van de bezwaarschriftcommissie van 19 november 2012.
Bevoegdheid [X] het opleggen van een last onder dwangsom
3.1	Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd [X] toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid [X] toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient [X] handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen, zodat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht of in overeenstemming blijft met de rechtens behorende situatie.
3.2	De voorzieningenrechter stelt vast dat het college aan de last onder dwangsom enkel overtreding van het bestemmingsplan ten grondslag heeft gelegd. Vast staat dat, en is tussen partijen ook niet in geschil, dat ten tijde van het primaire besluit en het bestreden besluit de toen van toepassing zijnde bestemmingsplannen, bestemmingsplan "West-Terschelling /Centrum" onderscheidenlijk bestemmingsplan "West-Terschelling 2012" recreatief gebruik van de woning niet toestonden.
3.3	Ook staat vast, en is tussen partijen niet in geschil, dat zowel ten tijde van het primaire als het bestreden besluit de woning niet permanent werd bewoond en voor recreatief gebruik werd aangeboden. Het college was daarom bevoegd om ten tijde van die besluiten hiertegen handhavend op te treden.
Het gebruik van de bevoegdheid [X] het opleggen van een last onder dwangsom
4.1	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding [X] de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.2	De voorzieningenrechter stelt vast dat het college ten tijde van het primaire en het bestreden besluit het beleid voerde dat tegen illegaal recreatief gebruik van een woning niet werd opgetreden indien de overtreder in aanmerking kon komen voor een persoonsgebonden gedoogbeschikking. Dit beleid is verwoord in de nota "aanpak onrechtmatig gebruik woonruimten" (de Nota), die in november 2011 door de gemeenteraad is vastgesteld. Hierin is aangegeven dat een persoonsgebonden gedoogbeschikking wordt afgegeven in het geval het gebruik als recreatiewoning uiterlijk voor 1 juli 1994 is aangevang en sindsdien niet onderbroken is geweest.
4.3	De voorzieningenrechter acht een gedoogbeleid met betrekking [X] illegaal recreatief verblijf op zich zelf niet kennelijk onredelijk dan wel in strijd met wettelijke voorschriften. Daarbij acht hij van belang dat enkel voor een bepaalde categorie personen de illegale situatie wordt gedoogd en daarnaast dat de illegale situatie niet permanent wordt gedoogd; de gedoogbeschikking is immers niet overdraagbaar aan een ander persoon. Dit is in overeenstemming met jurisprudentie. In de uitspraak van 17 november 2004, LJN: AR5829).
heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) overwogen dat permanent gedogen van strijdig gebruik met het bestemmingsplan zich niet verdraagt met de Wet ruimtelijke ordening.
4.4	Partijen zijn verdeeld over de vraag of [X] in aanmerking kan komen voor een persoonsgebonden gedoogbeschikking.
4.4.1	Het college stelt van niet, nu is gebleken dat in de periode van 14 oktober 2005 [X] 20 december 2005 en in de periode van 24 juli 2006 [X] en met 1 mei 2008 J.I. de Boer, geboren op 1 november 1919, onderscheidenlijk I.J. [X], dochter van [X] en geboren op 1 januari 1971, op het adres [adres] permanent woonachtig zijn geweest. Dit blijkt volgens het college uit het feit dat zij in die periode in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) op dat adres stonden ingeschreven en dat [X] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die personen in die periode niet daadwerkelijk op dat adres hebben gewoond.
4.4.2	Naar vaste rechtspraak levert de inschrijving in de GBA, behoudens tegenbewijs, in beginsel een vermoeden op dat de desbetreffende bewoner zijn hoofdverblijf op dat adres heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de AbRS van 15 februari 2012, LJN: BV5060). In dit verband wijst de voorzieningenrechter er op dat in de Nota ook is aangegeven dat "het enkele feit dat iemand in de GBA op een bepaald adres staat ingeschreven, niet zonder meer betekent dat hij of zij op dit adres ook daadwerkelijk permanent woont".
4.4.3	Hetgeen [X] in dit verband heeft aangevoerd, biedt voldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van dit vermoeden. Niet gezegd kan worden dat de verklaring die [X] heeft gegeven aan de inschrijvingen in het GBA van Boer en van zijn dochter niet geloofwaardig kunnen worden geacht. [X] stelt dat het adres enkel als postadres is gebruik. Boer woonde in die periode bij zijn neef in afwachting van toekenning van een eigen woning in Terschelling, waar hij, na een verblijf in Spanje wegens ziekte, weer naar wilde terugkeerde, aldus [X]. Bij zijn oordeel heeft de voorzieningenrechter betrokken de beperkte duur van de inschrijving van Boer en de omstandigheid dat die periode van inschrijving ver in het verleden ligt, waardoor sommige bewijsmiddelen niet meer of zeer moeilijk door [X] verstrekt kunnen worden. Zo zijn de heer Boer en zijn neef zijn inmiddels overleden. Met betrekking [X] de inschrijving van zijn dochter heeft [X] verklaard dat zijn dochter in die periode bij hem en zijn echtgenote woonde. [X] heeft over de jaren 2007 [X] en met 2011 overzichten overgelegd van de dagen waarop de woning recreatief is verhuurd. Volgens die overzichten is de woning in het jaar 2007 circa 33 weken verhuurd en in de periode van 1 januari 2008 [X] 1 mei 2008 circa zes weken, hetgeen zich niet verdraagt met de stelling van het college dat de dochter in die periode ook in die woning haar hoofdverblijf had. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van die overzichten te twijfelen, te meer nu onweersproken is gesteld dat die overzichten in verband met de toeristenbelasting, die in 2006 in Terschelling is ingevoerd, door [X] zijn opgemaakt en aan de gemeente Terschelling zijn verstrekt.
4.4.4	Onder deze omstandigheden heeft het college onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de woning niet vanaf 1 juli 1994 onafgebroken als recreatiewoning is gebruikt en heeft het college ook onvoldoende gemotiveerd dat het door het college gevoerde gedoogbeleid zich niet verzet tegen handhaving. Zou overigens geoordeeld zijn dat het college wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de woning niet vanaf 1 juli 1994 onafgebroken als recreatiewoning is gebruikt, dan zou dit niet [X] een ander oordeel hebben geleid. De ten behoeve van het onderhavige handhavingsbeleid gekozen peildatum van 1 juli 1994 acht de voorzieningenrechter namelijk niet redelijk. Aan de keuze van die peildatum is ten grondslag gelegd dat vanaf die datum de op 20 juni 1994 vastgestelde huisvestingsverordening in werking is getreden, dat de in die verordening ingevoerde woononttrekkingvergunningsplicht openbaar is gemaakt en dat makelaars en notarissen actief over deze plicht zijn geïnformeerd. Met de vaststelling van huisvestingsverordening is evenwel niet door het college kenbaar gemaakt dat verandering wordt gebracht in het handhavingsbeleid, in die zin dat met ingang van 1 juni 1994 tegen het gebruik van een woning als recreatiewoning in strijd met het bestemmingsplan handhavend zal worden opgetreden. De inwerkingtreding van die verordening heeft enkel als gevolg dat recreatief gebruik van een woning met ingang van 1 juli 1994 niet alleen in strijd met het bestemmingsplan kan zijn maar ook met de huisvestingverordening. Uit de stukken is gebleken en ter zitting bevestigd, dat met de vaststelling van de Nota eerst verandering is gebracht in het handhavingsbeleid in voornoemde zin. Dit betekent dat eerst met de bekendmaking van deze Nota op 15 december 2011 een ieder bekend kon zijn met het gewijzigde handhavingsbeleid terzake illegaal recreatief verblijf. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter een peildatum van 15 december 2011 in elk geval redelijk. Steun voor dit standpunt ziet de voorzieningenrechter in de uitspraak van de AbRS van 12 november 2003, LJN: AN7996.
Conclusie
5.1	Uit rechtsoverweging 4.4.4 volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit wordt wegens strijd met het in artikel 7:11 van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel vernietigd. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 23 juli 2012 zal worden herroepen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat het motiveringsgebrek in bezwaar niet meer hersteld kan worden. Vast staat dat ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom en het bestreden besluit een gedoogbeleid werd gevoerd dat kennelijk onredelijk moet worden geacht. Weliswaar is niet uitgesloten dat het college dit handhavingsbeleid zodanig kan aanpassen dat het wel de toets des recht kan doorstaan, maar de voorzieningenrechter acht het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dat het gewijzigde handhavingsbeleid met terugwerkende kracht aan een reeds opgelegde last onder dwangsom wordt gelegd. Of het college op grond van dat gewijzigde beleid in de toekomst tegen het recreatief gebruik van de woning kan optreden, staat verder in deze procedure niet ter beoordeling.
5.2	 Nu het primaire besluit is herroepen, is geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Proceskosten en griffierecht
6.1	Nu het bestreden besluit is vernietigd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met gebruikmaking van de in artikel 8:82, vierde lid, van de Awb neergelegd bevoegdheid, te bepalen dat het college het betaalde griffierecht vergoed.
6.2	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, nu deze niet zijn gesteld en ook niet gebleken is van ambtshalve toe te kennen proceskosten.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 15 januari 2013;
herroept het primaire besluit van 23 juli 2012;
bepaalt dat de uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
wijst het verzoek af;
bepaalt dat het college de door [X] betaalde griffierechten ten bedrage van totaal € 320,- aan hem vergoedt.
Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr.
B.M. van der Doef als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2013 2013
griffier	     	                     rechter
Tegen deze uitspraak in het verzoek om een voorlopige voorziening geregistreerd onder nummer LEE AWB 13/1322 kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Tegen de uitspraak in de hoofdzaak onder nummers LEE AWB 13/1001 kan binnen zes weken dan de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift aangetekend verzonden op:
fn
20