ECLI:NL:RBMNE:2014:3218
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 2427256 UC EXPL  13-16255 DS/1286
Vonnis van 23 juli 2013
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Vianen
,
gevestigd te Vianen,
verder ook te noemen de Gemeente,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. A.A.T. Werner,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
De vennootschap onder firma Bowling en Sportcentrum "[naam]"
,
gevestigd te Vianen,
verder ook te noemen de VOF,
2.
[gedaagde 1]
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde 1],
3.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde 2],
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie
gemachtigde: mr. G.L. Breunesse namens ARAG SE Nederland,
Gedaagden zullen gezamenlijk in mannelijk enkelvoud ook wel [gedaagden] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 december 2013;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermindering, vermeerdering en wijziging van eis in conventie met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2014;
de brief namens [gedaagden] van 25 maart 2014;
de brief namens de Gemeente van 25 maart 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Gemeente heeft als verhuurder met de VOF als huurder met ingang van 9 september 1996 voor de duur van vijf jaar een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met betrekking tot:
- het restaurant met keuken en dienstruimten (hierna: het restaurant);
- de bowlingbanen met restauratie, toiletten en vergaderruimte (hierna: de bowlingbanen), onderdeel uitmakend van het Sportcentrum [naam] (hierna: het Sportcentrum), waartoe tevens behoorden: de sporthal, de sportzaal, de Dojo en [X 1] (een natuurzwembad).
2.2.
Bij het aangaan van de huurovereenkomst is een huurprijs bedongen van fl 80.000,00 op jaarbasis, die in 1998 zou worden herzien als de omzet in 1997 hoger zou liggen dan
fl 800.000,00. De huur zou verder jaarlijks worden geïndexeerd.
2.3.
In artikel 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat de VOF in het gehele Sportcentrum, alsmede bij [X 1], met uitsluiting van ieder ander, het recht heeft tot alleen-verkoop van eet-, drink- en rookwaren en andere artikelen voor consumptie ter plaatse.
2.4.
Op 31 augustus 2003 is een deel van het Sportcentrum door brand verwoest. De sporthal, het restaurant en de vergaderruimte zijn daarbij geheel verloren gegaan. Het resterende deel van het Sportcentrum heeft forse rook- en waterschade opgelopen.
2.5.
Op 29 december 2003 heeft [gedaagde 1]  schriftelijk verzocht om een bevestiging dat de VOF een ‘eerste recht van pacht zou hebben over de horeca’ van het Sportcentrum. Daarbij heeft [gedaagde 1] de voorkeur voor herbouw op de oude locatie uitgesproken. De Gemeente heeft daarop bij brief van 9 januari 2004, verzonden 12 januari 2004 als volgt gereageerd.
(…)Wanneer er sprake zal zijn van het herbouwen van het sportcentrum [naam] naar de situatie van voor de brand van 31 augustus j.l. dan zal de nu bestaande huurovereenkomst van kracht blijven. Als reactie op de door u uitgesproken voorkeur van herbouw op de oude locatie delen wij u mede, dat wij momenteel een startnotitie voorbereiden voor de gemeenteraad. In deze notitie worden twee scenario’s verder uitgewerkt. Het eerste scenario heeft betrekking op herstel van de oude situatie. Het tweede scenario behelst de bouw van een multifunctionele accommodatie in het gebied [K].(…)
In afwachting van beslissingen omtrent de toekomst van het reeds verouderde Sportcentrum, heeft De Gemeente in 2004 besloten de sporthal vooralsnog niet te herbouwen maar tijdelijk een spantenhal aan te schaffen en heeft [gedaagden] ter plaatse, in overleg met en op verzoek van De Gemeente, een noodvoorziening (een unit ter waarde van € 55.000,00; hierna: de noodvoorziening) geplaatst, van waaruit [gedaagden] sindsdien een horecagelegenheid exploiteert. De heer [A], destijds werkzaam bij De Gemeente, heeft ter zake op 2 juni 2004 het volgende bericht gestuurd:
Nadere afspraken:
Conform het telefonisch gesprek met de heer [A] d.d. 10-5-2004 met de heer [B] zijn de volgende voorwaarde voor de investering van toepassing:
De heer [gedaagde 1] zal overgaan tot overname van de horeca ruimte voor een maximaal bedrag van € 55.500. Aangezien de heer [gedaagde 1] geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van deze kosten door zijn verzekeraar zal er geen pacht worden gerekend door de gemeente conform het gesprek van 13 april 2004. Deze termijn zal duren totdat de nieuwbouw geheel in gebruik is genomen.
Indien de gemeente besluit tot nieuwbouw op de huidige locatie, dan zal er een nieuwe afspraak worden gemaakt omtrent de desinvestering die dit tot gevolg heeft voor de heer [gedaagde 1]. Gaarne verzoeken wij u deze afspraken te bevestigen aan de heer [gedaagde 1].
2.6.
[gedaagden] is na de brand voor het gebruik van de bowlingbanen en daarbij behorende opslagruimte € 750,00 per maand gaan betalen.
2.7.
In het kader van de optie om in plaats van herbouw te kiezen voor het realiseren van een Multi functioneel centrum (MFC) in [K] heeft [gedaagden] bij brief van 6 mei 2004 verzocht hem het eerste recht te verlenen tot horeca-exploitatie en uitgelegd waarom hij daarvoor de geschikte partner zou zijn. De Gemeente heeft daarop bij brief van 29 juni 2004 als volgt gereageerd:
(…)Wanneer besloten wordt tot nieuwbouw van een multifunctionele accommodatie, in welke omvang dan ook, dan zal daarna een discussie gevoerd gaan worden omtrent de wijze van exploitatie van de nieuwe accommodatie. Hiervoor zijn diverse vormen denkbaar van voortzetting van de huidige vorm van exploitatie door de gemeente tot het volledig in handen geven van de exploitatie aan een marktpartij. Gelet hierop kunnen wij u thans geen enkele toezegging doen. (…)
2.8.
De Gemeente heeft uiteindelijk besloten een nieuw, soberder sportcentrum (zonder bowlingbaan) te realiseren nabij [X 1]. De Gemeente is daarnaast voornemens de sport- en welzijnsaccommodaties binnen de gemeente te verzelfstandigen. Aan dit voornemen ligt een advies ten grondslag van Drijver en partners van 27 mei 2011.
2.9.
Bij brief van 23 mei 2013, verzonden 27 mei 2013, heeft De Gemeente aan [gedaagde 1] het volgende bericht.
(…)Ten aanzien van het horecagedeelte zijn nieuwe afspraken met u gemaakt, inhoudende dat u een bepaald perceel grond mag gebruiken en geen vergoeding hoeft te betalen. Door het sluiten van deze overeenkomst is de huurovereenkomst van1996 reeds met wederzijds goedvinden opgezegd en bent u een nieuwe huurovereenkomst voor tijdelijk gebruik aangegaan. Deze nieuwe huurovereenkomst is vastgelegd in overeengekomen afspraken tijdens het gezamenlijke overleg van 1 juni 2007. Wij delen u hierbij mee deze tijdelijke huurovereenkomst en de overeenkomst voor de bowlingruimte op te zeggen met inachtneming van de redelijke termijn van twaalf maanden na verzending van deze brief. De reden voor de beëindiging van de huurovereenkomst is dat de gemeente de grond van de huidige locatie van sportcentrum [naam], waaronder de Spantenhal en de tijdelijke unit voor uw horecagelegenheid zijn geplaatst, heeft verkocht als een woningbouwlocatie aan een ontwikkelaar. De gemeente wenst te zijner tijd de grond vrij van huur en gebruik te leveren. Tevens is bij besluit van 26 maart 2013 uiteindelijk besloten dat de horeca van het nieuwe sportcentrum in eigen beheer zal worden geëxploiteerd. Naar verwachting zal dat gebouw per 1 mei van 2014 in gebruik worden genomen. (…) Dit houdt in, dat de huurovereenkomst eindigt per 30 juni 2014. Vanaf dat moment dient u uw tijdelijke horeca unit te hebben verwijderd van het terrein. Tevens dient u de bowlingruimte vrij te geven.(…)
2.10.
Bij brief van 28 juni 2013 heeft de gemachtigde van De Gemeente namens De Gemeente:
- de huurovereenkomst met betrekking tot het restaurant, voor zover die niet reeds met wederzijds goedvinden is beëindigd, ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 7:210 BW jo. 6:267 BW;
- de gebruiksovereenkomst die bij brief van 23 mei 2013 was opgezegd, voor zover nodig opgezegd aan de VOF tegen 1 juli 2014;
- voor zover de huurovereenkomst, al dan niet gedeeltelijk, is voortgezet of sprake zou zijn van enige andere huurovereenkomst (zowel betreffende het restaurant, de bowlingbanen en [X 1]), deze huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2014.
Daarbij is opgemerkt dat het belang van De Gemeente bij beëindiging van ‘de overeenkomst’ groter is dan het belang van de VOF of [gedaagde 1] bij voortzetting van de exploitatie. Als belang omschrijft De Gemeente:
- de wens de grond van het Sportcentrum te (laten) herontwikkelen ten behoeve van woningbouw;
- het besluit om de horeca zelf ter hand te nemen, zodat de exploitatie van het complex (in zijn geheel) beter rendabel te maken is.
De Gemeente stelt in dit verband dat zij zich voortzetting van de huidige structuur niet kan veroorloven, te meer niet omdat de VOF haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet (deugdelijk) nakomt en omdat zij de exploitatie van de horeca vanuit het nieuw te realiseren sportcentrum zal starten zodra dat beschikbaar is. De Gemeente stelt voorts dat het belang van de VOF bij voortzetting van de exploitatie te gering is omdat verwacht mag worden dat de resultaten van de exploitatie aanzienlijk terug zullen lopen indien de exploitatie door De Gemeente vanuit het nieuwe sportcentrum aanvangt.
De Gemeente heeft de VOF in deze brief tenslotte gesommeerd de achterstallige termijn betalingen betreffende huur en voorschot gas, water en licht betreffende de eerste twee kwartalen van 2013 te voldoen.
2.11.
Bij brief van 25 juli 2013 heeft de gemachtigde van De Gemeente namens De Gemeente de (huur)overeenkomst opgezegd tegen 27 september 2016 voor zover de ‘overeenkomst’ niet eerder zou zijn geëindigd c.q. zou eindigen op grond van de ontbinding ex artikel 7:201 BW jo. 6:267 BW, respectievelijk op grond van de opzegging tegen 1 juli 2014. Daarbij is verwezen naar de opzeggingsgronden verwoord in de brief van 28 juni 2013. Voor wat betreft de belangenweging is daaraan toegevoegd dat de overeenkomsten eindig zijn, van investeringen door de VOF en/of [gedaagde 1] niet of nauwelijks is gebleken, exploitatie van een horecagelegenheid op de huidige locatie geen toegevoegde waarde zal hebben of zelfs verstorend zal zijn zodra de nieuwe locatie is geopend en de gemeente belang heeft om de exploitatie van de horeca op de nieuwe locatie zelf ter hand te nemen. De Gemeente baseert haar vordering tot ontbinding van de nog bestaande huurovereenkomst tevens op structureel te laat betalen van de huur door de VOF.
2.12.
De VOF heeft in het verleden een huurovereenkomst gehad met De Gemeente betreffende cultuurcafé “de Stadshof”. Deze huurovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd. Uit hoofde van de door partijen met betrekking tot deze huurovereenkomst gemaakte afspraken was [gedaagden] bij dagvaarding nog betalingen aan De Gemeente verschuldigd.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
De Gemeente vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair
voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant reeds is beëindigd toen partijen nieuwe afspraken maakten over de exploitatie van het restaurant vanuit een door [gedaagden] te realiseren noodvoorziening op een door De Gemeente in gebruik gegeven perceel grond, als gevolg van beëindiging met wederzijds goedvinden, althans op grond van door De Gemeente ingeroepen (gedeeltelijke) ontbinding;
te bepalen dat zowel de gebruiksovereenkomst als het nog bestaande deel van de huurovereenkomst, subsidiair de huurovereenkomst als gesloten in 1996 inclusief het deel dat bestemd is voor de exploitatie voor het restaurant, in vervolg op de opzegging zullen eindigen op 1 juli 2014, althans een in redelijkheid te bepalen tijdstip;
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de openstaande huurtermijn (inclusief servicekosten) voor het vierde kwartaal van 2013 en het eerste kwartaal van 2014 ad € 7.500,00 en [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot tijdige betaling van de na het uitbrengen van de dagvaarding verschuldigde huurpenningen (inclusief servicekosten) ad €  3.750,00 per kwartaal tot het einde van de huurovereenkomst;
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het ter zake Stadshof verschuldigde bedrag van € 3.621,40;
Subsidiair
5. voor het geval opzegging niet tot de mogelijkheden behoort de huurovereenkomst en/of gebruiksovereenkomst per 1 juli 2014, althans een door de kantonrechter te bepalen termijn, te ontbinden op grond van een tekortkoming van [gedaagden], althans gewijzigde omstandigheden;
primair en subsidiair
6. voor recht te verklaren dat het exploitatierecht van [X 1] eindigt per de datum waarop de huurovereenkomst eindigt;
7. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente, over de verschuldigde bedragen;
met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt De Gemeente het volgende.
De huurovereenkomst is gewijzigd met ingang van april 2004 doordat na de brand slechts besloten is de bowlingbanen te herstellen en de rest van het Sportcentrum niet. Vanaf dat moment heeft de VOF slechts een, nieuw vastgestelde, huurprijs van € 750,00 per maand betaald voor de huur van de bowlingbanen en daarnaast maandelijks een voorschot van
€ 500,00 betaald voor gas, water en licht betreffende de exploitatie van de bowlingbanen. Aan [gedaagde 1], danwel de VOF, is daarnaast om niet een perceel grond ter beschikking gesteld waarop de noodvoorziening is geplaatst van waaruit de exploitatie van het restaurant voorlopig kon worden voortgezet. Voor zover de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant niet reeds met wederzijds goedvinden zou zijn beëindigd heeft De Gemeente dit deel van de huurovereenkomst bij brief van 28 juni 2013 ontbonden, althans opgezegd. Ook de gebruiksovereenkomst (de kantonrechter begrijpt dat hiermee wordt bedoeld het gebruik van de grond waar de noodvoorziening op staat) is opgezegd tegen 1 juli 2014, althans 27 september 2016. Voor zover sprake zou zijn van onopzegbare overeenkomsten, vordert De Gemeente ontbinding van de overeenkomsten op grond van gewijzigde omstandigheden, te weten dat de realisatie van een MFC nooit zal plaatsvinden.
3.3.
Het verweer van [gedaagden] luidt – samengevat – als volgt.
De noodvoorziening is in de plaats gekomen van het restaurant en de huurovereenkomst is dus volledig in stand gebleven. Doordat de VOF de kosten van de noodvoorziening ad € 55.000,00 voor haar rekening heeft genomen, heeft De Gemeente kosten kunnen besparen. De investering van de VOF in de noodvoorziening dient daarom als huur te worden beschouwd. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden van (een gedeelte van) de huurovereenkomst en het sluiten van een afzonderlijke gebruiksovereenkomst is geen sprake. De Gemeente heeft zich pas bij brief van 28 juni 2013 voor het eerst beroepen op ontbinding van de huurovereenkomst ex artikel 7:210 BW. [gedaagden] betwist de rechtsgeldigheid van die ontbinding omdat geen sprake is van een gebrek dat De Gemeente niet verplicht is te herstellen. Herstel was en is mogelijk en vereist geen uitgaven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. De verzekeraar van De Gemeente bood indertijd immers dekking voor de brandschade. De bouw van het nieuwe sportcentrum betreft in feite een herbouwscenario omdat dezelfde functies in het nieuwe sportcentrum terugkeren. Het nieuwe sportcentrum wordt weliswaar op een andere plek gebouwd, maar wel op een plek bij [X 1], waar de VOF het exclusieve verkooprecht van eet-, drink- en rookwaren en van andere artikelen voor consumptie ter plaatse heeft. Feitelijk is sprake van de in de brief van 9/12 januari 2004 bedoelde herbouw, waardoor de huurovereenkomst van kracht blijft. Bij de op 10 mei 2004 gemaakte afspraken werd met nieuwbouw uitsluitend bedoeld de bouw van een MFC. Bij herbouw zou de VOF blijven exploiteren en de bouw van het nieuwe sportcentrum kan daarmee gelijkgesteld worden. De Gemeente is dus niet gerechtigd de huurovereenkomst te ontbinden en/of op te zeggen.
Indien de noodvoorziening niet moet worden geacht het restaurant te hebben vervangen, betwist [gedaagden] dat sprake is van een gebruiksovereenkomst met betrekking tot het perceel grond waarop de noodvoorziening is geplaatst. Het gaat hier volgens [gedaagden] om grond die bestemd is om daarop een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW te bouwen, daardoor is sprake van huur van een gebouwde onroerende zaak.
Als gronden voor opzegging zijn in de opzeggingsbrief van 28 juni 2013 slechts verwoord de herontwikkeling met woningbouw op de huidige locatie en het zelf ter hand nemen van de horeca. Alleen die gronden mogen worden gewogen, niet de in de dagvaarding daarnaast genoemde gronden zijnde verwezenlijken van een nieuwe bestemming en het niet handelen als goed huurder. De plannen met betrekking tot een herontwikkeling op de huidige locatie zijn niet concreet. Bij het rapport van Drijver en partners van 27 mei 2011 plaatst [gedaagden] de nodige kanttekeningen. De belangen van [gedaagden] bij het voortbestaan van de huurovereenkomst wegen zwaar. [gedaagde 1] en zijn echtgenote zijn voor hun levensonderhoud vrijwel volledig afhankelijk van de inkomsten uit het gehuurde. Beëindiging van de huurovereenkomst betekent dat de vennoten, mede gelet op hun leeftijd (59 jaar), hun bedrijf noodgedwongen moeten staken. Dit leidt voor hen tot kapitaalvernietiging, pensioenverlies en waarschijnlijk hun faillissement. Ze hebben na de brand hun bedrijf niet verder kunnen opbouwen en hun bedrijf is onverkoopbaar geworden. Een vervangende locatie is vooralsnog niet voorhanden. De beëindiging heeft voorts gevolgen voor het bij haar in dienst zijnde personeel. [gedaagden] stelt niet alleen in de noodvoorziening, maar ook in de aangebouwde vergaderruimte, een aangebouwde rookruimte, de vloer en de bowlingbanen te hebben geïnvesteerd. [gedaagden] stelt de huur altijd onregelmatig te hebben betaald en dat De Gemeente daar nooit eerder een probleem van heeft gemaakt. Problemen met betrekking tot betalingen betreffende een andere overeenkomst die [gedaagden] met De Gemeente heeft gesloten (de Stadshof) komen in deze zaak geen gewicht toe. Indien de kantonrechter een tijdstip bepaalt waarop de huurovereenkomst eindigt maakt [gedaagden] aanspraak op een tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten. Van gewijzigde omstandigheden die maken dat de huurovereenkomst zou moeten worden ontbonden is geen sprake omdat in plaats van het realiseren van een MFC herbouw plaatsvindt. Bij het sluiten van de huurovereenkomst is [gedaagden] ervan uitgegaan dat hij het recht kan uitoefenen zolang de huurovereenkomst duurt indien [X 1] weer geschikt is voor buitenzwemmen en recreatie. Het besluit om [X 1] te sluiten is zonder overleg met of instemming van [gedaagden] genomen. Noodgedwongen heeft [gedaagden] de kiosk weggehaald omdat potentiële klanten ontbraken. Met de bouw van het nieuwe sportcentrum heeft [gedaagden] onverkort belang bij het exploitatierecht. Dit recht heeft De Gemeente geschonden door bij het slaan van de eerste paal van het nieuwe sportcentrum de catering door derden te laten verzorgen. [gedaagden] stelt dat de betalingsachterstanden zijn ontstaan doordat de inkomsten voor [gedaagden] de afgelopen jaren sterk verminderd zijn. De huurovereenkomst is geen handelsovereenkomst dus is alleen wettelijke rente verschuldigd over de te late betalingen. [gedaagden] maakt tenslotte bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en verwijst naar artikel 7:295 lid 1 BW.
In reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair
voor recht te verklaren dat, zodra het nieuwe sportcentrum gelegen te Vianen opgeleverd wordt, de huurovereenkomst tussen De Gemeente en [gedaagden] geldt voor dit nieuwe sportcentrum en niet meer voor het huidige sportcentrum;
subsidiair
De Gemeente te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, binnen twee weken na het wijzen van vonnis met [gedaagden] in onderhandeling te treden over de voorwaarden waaronder [gedaagden]  de horecaruimte in het nieuwe sportcentrum kan huren;
meer subsidiair
De Gemeente te veroordelen om aan [gedaagden] te vergoeden de door hem vanaf de brand van 31 augustus 2003 tot aan het eindigen van de huurovereenkomst geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat [gedaagden] zijn bedrijf gedurende deze periode in de noodvoorziening heeft geëxploiteerd, vermeerderd met de wettelijke rente, op te maken bij staat.
3.5.
[gedaagden] stelt ter onderbouwing van zijn vordering primair dat bouw van het nieuwe sportcentrum moeten worden gelijkgesteld aan herbouw als bedoeld in de brief van 9/12 januari 2004. Subsidiair stelt [gedaagden] dat De Gemeente op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is met haar te onderhandelen over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst omdat de VOF tien jaar lang haar bedrijf heeft geëxploiteerd in de noodvoorziening in de door De Gemeente opgewekte verwachting dat bij her- c.q. nieuwbouw als waarvan thans sprake is, de huurovereenkomst zou worden voortgezet. [gedaagden] houdt De Gemeente meer subsidiair aansprakelijk voor de door hem geleden schade doordat De Gemeente om haar moverende redenen heeft besloten tot nieuwbouw van het sportcentrum op een nabijgelegen locatie terwijl herbouw ter plaatse mogelijk was, de VOF was toegezegd dat bij herbouw de huurovereenkomst van kracht zou blijven en [gedaagden] aanzienlijke schade heeft geleden (verliezen en winstderving) omdat hij zijn bedrijf in de noodvoorziening moest exploiteren. Door [gedaagden] niet in staat te stellen zijn bedrijf in het nieuwe sportcentrum voort te zetten ontneemt De Gemeente [gedaagden] de kans deze schade te compenseren. Dit levert onrechtmatig handelen op.
3.6.
De Gemeente heeft als verweer tegen de vorderingen van [gedaagden] het volgende aangevoerd.
Het realiseren van een MFC bleek na het (deels) doorlopen van een aanbestedingsprocedure niet haalbaar. Herstel van de oude situatie bleek evenmin haalbaar. Vanuit de maatschappelijke verantwoordelijkheid die De Gemeente heeft, is besloten tot realiseren van een sober nieuw sportcentrum op een locatie grenzend aan de A2 waar geen woningbouw kan worden gerealiseerd en verkoop van de grond waarop het Sportcentrum was gevestigd voor de ontwikkeling van woningbouw. Uit die ontwikkeling en de brandverzekeringsuitkering van destijds kunnen immers de publieke kosten voor de realisatie van een nieuw sportcentrum worden voldaan. Realisatie van het nieuwe sportcentrum en realisatie van woningbouw op de locatie van het Sportcentrum sluit vergaand aan bij het tweede scenario omschreven in de brief van 9 januari 2004. Uit die brief kan, mede gezien de inhoud van de brief van 29 juni 2004, dan ook niet worden afgeleid dat de realisatie van het nieuwe sportcentrum heeft te gelden als een herbouw van het Sportcentrum. Aan [gedaagden] zijn geen toezeggingen gedaan voor de exploitatie van horeca in enig nieuw te bouwen sportcentrum. Van dermate vergevorderde onderhandelingen dat De Gemeente die niet af zou kunnen breken is evenmin sprake. Daar komt bij dat De Gemeente niet zonder meer onderhands kan contracteren aangezien zij zich dient te houden aan de Aanbestedingswet 2012. Uit het rapport van Drijver en partners volgt dat het grootste voordeel te behalen is indien in “eigen hand”(van de exploitant van de sportaccommodaties) wordt geëxploiteerd. Verzelfstandiging lijkt dan ook de grootste exploitatievoordelen met zich te brengen. Het beheer kan zij echter niet zonder meer uitbesteden. Vooruitlopend op eventuele verzelfstandiging en/of uitbesteding is besloten vooralsnog alles in eigen beheer uit te voeren. Daardoor kan het uitbaten van de horeca worden gecombineerd met het beheer van het sportcentrum. [gedaagden] had zijn schade dienen te beperken door al dan niet zelf op een eerder moment de exploitatie te staken. Het is de eigen keuze van [gedaagden] geweest om de exploitatie al die jaren vanuit de tijdelijke voorziening voort te zetten, kennelijk ondanks de slechte resultaten. Overigens wordt betwist dat schade is geleden. Waar de huurprijs oorspronkelijk € 3.600,00 per maand bedroeg is die jarenlang beperkt gebleven tot € 750,00 per maand, waardoor, zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van De Gemeente, de winstmarge groter was dan voor de brand. Voor zover de omzet is teruggelopen, wordt betwist dat die terugloop kan worden beschouwd als schade die in causaal verband staat tot de brand en/of enige niet nagekomen toezegging. De Gemeente betwist dat de investering in de noodvoorziening moet hebben te gelden als huur omdat onbebouwde grond is verhuurd. De investering kan ook niet tot een realistische huurprijs worden herleid. De Gemeente beroept zich tenslotte op verjaring van de vordering tot schadevergoeding, aangezien de dag van de brand moet worden beschouwd als de dag waarop [gedaagden] zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
4
De beoordeling
In conventie en reconventie
4.1.
De vorderingen in conventie zijn zodanig nauw met elkaar verweven dat de kantonrechter de stellingen in conventie en reconventie allereerst gezamenlijk zal bespreken.
4.2.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:210 BW dient een verhuurder de gebreken te verhelpen waarvoor hij aansprakelijk is. Indien echter als gevolg van die gebreken het huurgenot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk wordt, moet het partijen vrij staan om de huurovereenkomst te beëindigen door middel van ontbinding ex artikel 6:267 BW. Het genot van het gehuurde is geheel onmogelijk indien er weliswaar nog énig genot mogelijk is, maar dit genot door het gebrek een wezenlijk ander genot is dan de huurder mocht verwachten. [gedaagden] heeft niet weersproken dat door de brand een aanzienlijk deel van het Sportcentrum verloren is gegaan, waaronder een, naar de kantonrechter begrijpt, wezenlijk deel van het gehuurde, te weten het restaurant. Uit de stellingen die partijen hebben betrokken maakt de kantonrechter op dat hetgeen daarvoor in de plaats is gekomen qua uitstraling en aantrekkingskracht niet te vergelijken was met hetgeen de VOF indertijd heeft gehuurd. Dit wordt bevestigd door het feit dat [gedaagden] sinds de brand veel minder dan de helft aan huur is gaan betalen dan voor de brand het geval was.
4.3.
De kantonrechter zal er bij de verdere beoordeling dan ook vanuit gaan dat De Gemeente in beginsel gehouden was de schade als gevolg van de brand van 31 augustus 2003 te herstellen, maar gerechtigd was door middel van een schriftelijke verklaring de ontbinding van de huurovereenkomst in te roepen aangezien het genot dat de VOF na de brand kon hebben van het gehuurde wezenlijk anders was geworden dan hetgeen zij op basis van de huurovereenkomst mocht verwachten. De Gemeente heeft er echter in 2003 niet voor  gekozen de huurovereenkomst te ontbinden. Kennelijk was voor De Gemeente het uitgangspunt dat de VOF door zou kunnen blijven huren op basis van de huurovereenkomst, als zij over zou gaan tot herbouw van het Sportcentrum. In afwachting van de beslissing of tot herbouw ter plaatse, of nieuwbouw elders zou worden overgegaan hebben partijen, zo begrijpt de kantonrechter de in rechtsoverwegingen 2.5. en 2.7. weergegeven correspondentie uit 2004, besloten tijdelijk een noodvoorziening te plaatsen van waaruit [gedaagden] de horeca ten behoeve van het Sportcentrum zou kunnen verzorgen. In ruil voor de investering die [gedaagden] daarvoor diende te doen hoefde [gedaagden] geen huur te betalen aan De Gemeente. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagden] het plaatsen van een noodvoorziening op zijn kosten ziet als een soort herbouw van het gehuurde door De Gemeente. De kantonrechter kan [gedaagden] daarin niet volgen aangezien uit de stellingen van [gedaagden] zelf volgt dat de noodvoorziening niet kan worden gekwalificeerd als een adequate vervanging van het gehuurde en dus van het huurgenot dat hij uit hoofde van de huurovereenkomst mocht verwachten. Uit het door [gedaagden] overgelegde gespreksverslag van 13 april 2004, kennelijk van de hand van adviseur [B], komt bovendien het beeld naar voren dat [gedaagden] bereid was in de noodvoorziening te investeren omdat dit financieel niet onverstandig leek en om zijn kans te vergroten op het recht om te zijner tijd de horeca in een nieuw te realiseren sportcentrum te verzorgen als herbouw niet zou plaatsvinden. In dit gespreksverslag staat immers opgenomen:
(…)Met de toekomstige verzekeringsgelden is de aanschaf van de units mogelijk.(…) de rekensom die tijdens de nabespreking op tafel kwam is als volgt. Huur bowling blijft € 1000 pm. Rente en afschrijving tot €0 komt neer op een last van € 1500. De lasten worden dus € 1100 lager hetgeen in de oude situatie 10,7% van de bruto omzet uitmaakt.(…)Middels de aanschaf en eigen investering wordt positie van Piet in toekomstige onderhandelingen richting de gemeente mijn inziens sterker.(…)
De kantonrechter ziet de plaatsing van de noodvoorziening dan ook als een tijdelijke wijziging van de op dat moment nog steeds bestaande huurovereenkomst. Uitgangspunt moet daarbij geacht te zijn geweest dat [gedaagden] de grond waarop de noodvoorziening is geplaatst tijdelijk om niet mocht gebruiken zolang de huurovereenkomst betreffende het restaurant niet zou zijn geëindigd. Een dergelijke ter beschikking stelling van onbebouwde grond kwalificeert niet als verhuur van bebouwde grond en valt dus, anders dan [gedaagden] meent op zichzelf niet onder de huurbescherming ex artikel 7: 290 e.v. BW. Dat partijen in die periode een beëindigingsovereenkomst hebben besloten valt, anders dan De Gemeente meent, niet de door De Gemeente gestelde feiten en omstandigheden af te leiden. Integendeel; zoals hiervoor is overwogen hield De Gemeente juist uitdrukkelijk de optie open dat de huurovereenkomst onverkort zou worden voortgezet (hetgeen niet mogelijk zou zijn indien die zou zijn beëindigd) als herbouw plaats zou vinden. Met De Gemeente ziet de kantonrechter geen overige aanknopingspunten om de investering in de noodvoorziening aan te merken als huur.
4.4.
Bij brief van 23 mei 2013 heeft De Gemeente een door haar veronderstelde nieuwe huurovereenkomst die zou zijn vastgelegd in een gezamenlijk overleg van 1 juni 2007, door haar nader geduid als de tijdelijke huurovereenkomst, en de overeenkomst voor de bowlingruimte opgezegd. [gedaagden] heeft betwist dat van een dergelijke nieuwe overeenkomst sprake is. De Gemeente heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat partijen op 1 juni 2007 een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten. De opzegging van 23 mei 2013 heeft derhalve naar het oordeel van de kantonrechter geen doel getroffen.
4.5.
Bij brief van 28 juni 2013 heeft De Gemeente de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant ontbonden ex artikel 7:210 BW en de huurovereenkomst voor het overige opgezegd. De Gemeente heeft dus op dat moment gebruik gemaakt van de hiervoor beschreven wettelijke mogelijkheid de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zij het dat zij de huurovereenkomst niet volledig, maar partieel heeft ontbonden. Artikel 7:210 BW verzet zich niet tegen een partiële ontbinding. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.2. is overwogen moet door deze buitengerechtelijke ontbindingsverklaring de huurovereenkomst dus gedeeltelijk worden geacht te zijn ontbonden. Anders dan [gedaagden] betoogt verzet de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen deze ontbinding. De Gemeente heeft immers gemotiveerd en inzichtelijk gemaakt dat herbouw van het Sportcentrum op de huidige locatie geen haalbare optie is en dus voortzetting van de huurovereenkomst voor wat betreft het restaurant inhoudsloos zou zijn. Door het eindigen van de huurovereenkomst met betrekking tot het restaurant is tevens het recht om grond voor de noodvoorziening om niet te gebruiken, komen te vervallen. De opzegging van de gebruiksovereenkomst betreffende de grond treft derhalve doel.
4.6.
Dit brengt de kantonrechter bij de opzegging van de huurovereenkomst voor het resterende gedeelte. Het gaat hier om een verlengde huurovereenkomst, in eerste instantie aangegaan voor vijf jaar met optie te verlengen voor nog vijf jaar. Ingevolge artikel 7:300 BW moet de huurovereenkomst worden geacht met ingang van 9 september 2006 voor onbepaalde te zijn aangegaan en is zij opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar. Dat betekent dat de huurovereenkomst kon worden opgezegd tegen 1 juli 2014, zoals De Gemeente heeft gedaan. Die opzegging dient de kantonrechter te toetsen ex artikel 7:296 lid 3 BW.
4.7.
De kantonrechter is van oordeel dat het belang van De Gemeente bij beëindiging van de huurovereenkomst vooralsnog niet zwaarder dient te wegen dan het belang van huurder bij voortzetting van het resterende gedeelte van de huurovereenkomst. De Gemeente heeft haar belang bij beëindiging van het resterende gedeelte van de huurovereenkomst op korte termijn immers vooralsnog niet inzichtelijk gemaakt. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
4.8.
Duidelijk is dat het nieuwe sportcentrum op korte termijn in gebruik zal komen en dat daarin een horecavoorziening is opgenomen. Dat gegeven op zichzelf maakt echter nog niet dat De Gemeente een zwaarwegend belang heeft bij beëindiging van het resterende gedeelte van de huurovereenkomst. De kantonrechter leidt uit de stellingen van partijen af dat de concurrentie van de bowlingbanen ten opzichte van het nieuwe sportcentrum beperkt zal zijn. In het nieuwe sportcentrum zijn immers geen bowlingbanen opgenomen. Ter comparitie heeft De Gemeente nader toegelicht dat op de locatie van het Sportcentrum woningbouw is voorzien en dat de grond al had moeten worden opgeleverd aan de projectontwikkelaar. Vanwege de crisis heeft die echter geen haast, zo begrijpt de kantonrechter, met de ontwikkeling van fase 3 waaronder de onderhavige locatie valt. Uit deze toelichting kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het amoveren van de bowlingbanen op afzienbare termijn noodzakelijk zou zijn en beëindiging van de resterende huurovereenkomst per 1 juli 2014 of zo snel mogelijk nadien geboden. Dit maakt dat vooralsnog niet voldoende inzichtelijk is geworden dat het belang van De Gemeente bij beëindiging van de huurovereenkomst, zwaarder dient te wegen dan het belang van [gedaagden] bij voortzetting van de exploitatie van de bowlingbanen. De kantonrechter is in dit verband van oordeel dat het belang van [gedaagden] bij voortduren van het recht dat is neergelegd in artikel 3 van de huurovereenkomst eveneens zwaarder dient te wegen dat het belang van De Gemeente bij beëindiging van dit recht. Niet inzichtelijk is gemaakt dat het uitbaten van een kiosk bij [X 1] onlosmakelijk verbonden is met de exploitatie van het nieuwe sportcentrum. Ook in de oude situatie was het kennelijk prima mogelijk het Sportcentrum te exploiteren los van die kiosk en omgekeerd. Een mogelijk belang van de toekomstig uitbater van het nieuwe sportcentrum (of dat nu de gemeente is of een ander) om ook aan [X 1] consumptiewaren te verkopen, dient dus vooralsnog te worden geduid als een op zichzelf staand financieel belang dat ook [gedaagden] heeft. Bij [gedaagden] weegt dat financiële belang bovendien zwaarder aangezien zijn omzet door het verlies van de noodvoorziening, onder druk zal komen te staan.
4.9.
De Gemeente beroept zich nog op ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling door [gedaagden] Dienaangaande heeft [gedaagden] onweersproken gesteld dat de huurbetalingen onregelmatig geschiedden, maar dat er altijd betaald is. De kantonrechter gaat er derhalve van uit dat de gestelde tekortkoming indachtig de verhouding zoals die tot dusverre tussen partijen heeft bestaan, van zodanig geringe betekenis is dat die  de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De kantonrechter gaat er daarbij van uit dat [gedaagden] conform zijn toezeggingen op dit punt inmiddels zijn huurbetalingsverplichtingen correct nakomt. De kantonrechter deelt het standpunt van [gedaagden] dat zijn betalingsgedrag met betrekking tot de huur van het Stadshof, zijnde een huur betreffende een huurovereenkomst die los staat van de exploitatie van het Sportcentrum, niet bepalend kan zijn voor de vraag of sprake is van tekortschieten in de huurovereenkomst.
4.10.
De Gemeente heeft nog gesteld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die noopt tot een ontbinding van de huurovereenkomst omdat partijen bij het sluiten van “de overeenkomst” slechts hebben voorzien in een tijdelijke situatie en niet in een situatie die voor onbepaalde tijd zou gelden. Met “de overeenkomst” doelt De Gemeente kennelijk op de tijdelijke gebruiksovereenkomst en/of “nieuwe overeenkomst” die volgens haar is gesloten. Van dergelijke overeenkomsten, anders dan de tijdelijke gebruiksovereenkomst van de grond voor de noodvoorziening (die inderdaad eindigt), is echter niet gebleken. Het beroep van De Gemeente op gewijzigde omstandigheden gaat dus niet op.
4.11.
Het voorgaande brengt de kantonrechter bij de concrete bespreking van de vorderingen van partijen.
In conventie
4.12.
Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter voor recht verklaren dat de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant is geëindigd door gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst. Het gebruik om niet van de grond waarop [gedaagden] de noodvoorziening heeft geplaatst moet, gezien doel en strekking van hetgeen partijen bij het sluiten van deze gebruiksovereenkomst voor ogen hebben gehad, worden geacht rechtsgeldig te zijn opgezegd tegen 1 juli 2014. De kantonrechter zal dan ook bepalen dat deze gebruiksovereenkomst is geëindigd  per 1 juli 2014. De vordering tot tijdige betaling van de huurtermijnen en nog openstaande huurtermijnen vanaf het vierde kwartaal van 2013, voor zover nog niet betaald, zal worden toegewezen. De vordering tot betaling van een bedrag ad € 3.621,40 zal eveneens worden toegewezen, omdat dit bedrag niet is betwist, zulks indien en voor zover dit bedrag nog niet zou zijn betaald. Aangezien het hier gaat om huurovereenkomsten, zijnde overeenkomsten betreffende de levering van goederen en diensten tussen partijen die deze overeenkomst zijn aangegaan in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf, is de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd als te laat wordt betaald. Ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen. De vorderingen zullen voor het overige worden afgewezen.
4.13.
Aangezien beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
In reconventie
4.14.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de primaire vordering zal worden afgewezen. De huurovereenkomst geldt immers niet voor het nieuwe sportcentrum. De kantonrechter ziet geen basis om de subsidiaire vordering toe te wijzen. Anders dan [gedaagden] meent kan immers uit hetgeen hij gesteld heeft omtrent de opstelling van De Gemeente in het verleden niet worden afgeleid dat De Gemeente hem toezeggingen heeft gedaan, dan wel dat hij er anderszins gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij de horecagelegenheid zou mogen exploiteren in het nieuwe sportcentrum. Van een verplichting van De Gemeente om met [gedaagden] in onderhandeling te treden om daartoe een overeenkomst tot stand te brengen is dus geen sprake.
4.15.
Rest de vordering tot schadevergoeding. Niet ter discussie staat dat de brand die heeft gewoed binnen de risicosfeer van De Gemeente ligt en De Gemeente dus voor de tekortkoming die daaruit voortvloeit (feitelijke beëindiging van het huurgenot betreffende het restaurant in 2003) jegens de VOF aansprakelijk is. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [gedaagden], naar de kantonrechter begrijpt ter nadere onderbouwing van zijn vordering op dit punt, aangevoerd dat hij in 1996 fl 410.000,00 heeft betaald voor de overname van de horecagelegenheid in het Sportcentrum en dat hij kort voor de brand in 2003 het hele interieur had vernieuwd. Hij stelt niet de kans te hebben gehad deze investeringen terug te verdienen doordat de brand alles heeft verwoest en de ruimte die hij ter vervanging beschikbaar kreeg veel minder groot was en veel minder uitstraling had. Dit is door De Gemeente niet betwist. De kantonrechter acht derhalve voldoende onderbouwd dat [gedaagden] schade heeft geleden doordat hij zijn investeringen niet heeft kunnen terugverdienen binnen de periode die hij mocht verwachten dat de huurovereenkomst zou duren (te weten tenminste 10 jaar waarbij erop mocht vertrouwen dat  de huurovereenkomst ook daarna niet zonder meer beëindigd zou mogen worden gezien de huurbescherming die hij ingevolge de artikelen 7:290 e.v. BW genoot). Die schade heeft [gedaagden], conform hetgeen van hem verwacht mocht worden, getracht te beperken, zo begrijpt de kantonrechter, door te investeren in de noodvoorziening. De gemeente heeft, zo begrijpt de kantonrechter, de schade overzichtelijk gehouden door de grond waarop de noodvoorziening is geplaatst om niet ter beschikking te stellen waardoor [gedaagden] veel kosten heeft kunnen besparen. De kantonrechter begrijpt overigens dat de inboedelverzekeraar van [gedaagden] ook een uitkering heeft gedaan aan [gedaagden] betreffende de door hem als gevolg van de brand geleden schade. Die uitkering en de bespaarde kosten dienen derhalve te worden betrokken bij de vraag of, en zo ja in welk mate, [gedaagden] schade heeft geleden door de brand.
4.16.
Het beroep van De Gemeente op verjaring gaat deels op. Het recht op schadevergoeding is immers ontstaan op 31 augustus 2003, zijnde het moment waarop het huurgenot voor haar grotendeels verloren is gegaan. Aangezien [gedaagden] niet heeft gesteld, noch anderszins is gebleken, dat hij de verjaring heeft gestuit moet de door [gedaagden] geleden schade worden geacht te zijn verjaard voor zover die langer terug gaat dan vijf jaar te rekenen voor indiening van de conclusie van eis in reconventie (11 december 2013).
4.17.
Met De Gemeente deelt de kantonrechter het standpunt dat een exacte berekening van de schade die [gedaagden] heeft geleden tot de mogelijkheden zou moeten behoren. De kantonrechter zal [gedaagden] dan ook in de gelegenheid stellen bij akte de schade die hij na 11 december 2008 heeft geleden nader te specificeren, rekening houdend met hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.15. is overwogen
5
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de huurovereenkomst ten aanzien van het restaurant is geëindigd door gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst;
5.2.
bepaalt dat de gebruiksovereenkomst betreffende de grond waarop de noodvoorziening staat is geëindigd per 1 juli 2014;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat de betaling door de één de ander bevrijdt, om aan De Gemeente tegen bewijs van kwijting te betalen de nog openstaande huurtermijnen betreffende de huurovereenkomst vanaf het vierde kwartaal van 2013 en tijdige betaling van de nog te verschijnen huurpenningen (inclusief servicekosten) ad € 3.750,00 per kwartaal;
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, in die zin dat de betaling door de één de ander bevrijdt, om aan De Gemeente tegen bewijs van kwijting te betalen ter zake Stadshof een bedrag van € 3.621,40, voor zover nog niet voldaan;
5.5.
veroordeelt [gedaagden] tot betaling van de wettelijke handelsrente over de in 5.3. en 5.4. genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie
5.9.
stelt [gedaagden] in de gelegenheid de door hem gestelde schade nader te onderbouwen bij akte rekening houdend met hetgeen in rechtsoverweging 4.15. tot en met 4.17. is overwogen en stelt De Gemeente in de gelegenheid daarop bij antwoordakte te reageren.
5.10.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 september 2014 voor het nemen van de in punt 5.9. genoemde akte door [gedaagden]
5.11.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.