ECLI:NL:PHR:2014:430
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/02486
Mr. [NAAM]18 februari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 6 mei 2013 wegens “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat [NAAM]cassatie voorgesteld.
3.1. Het
middel
behelst de klacht dat de motivering van de strafoplegging ontoereikend is, gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd omtrent de oriëntatiepunten voor de straftoemeting van het LOVS.
3.2. De zaak betreft de diefstal uit een supermarkt van een bamischotel. In eerste aanleg was door de Politierechter in de Rechtbank Leeuwarden daarvoor (eveneens) een gevangenisstraf van drie weken, waarvan twee voorwaardelijk opgelegd.
3.3. De pleitnota in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
“In deze zaak heeft mijn cliënt hoger beroep ingesteld aangezien hij zich niet kan verenigen met de straf die hem is opgelegd, in die zin dat aan hem geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf had mogen worden opgelegd, indien de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken als leidend worden beschouwd.
Indien een bewezenverklaring kan volgen ten aanzien van de tenlastegelegde winkeldiefstal, zoals nader omschreven in de tenlastelegging op de inleidende dagvaarding, dan zou gelet op de hierboven aangehaalde LOVS-afspraken moeten volgen dat een geldboete ter hoogte van € 200,00 alsmede de voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week passend zou zijn. Ter motivering van dit standpunt wordt het volgende naar voren gebracht.
Uitgaande van de justitiële documentatie met betrekking tot mijn cliënt, en wel het exemplaar dat de verdediging in het dossier heeft aangetroffen d.d. 27 augustus 2012 staat vast dat er geen sprake is van frequente recidive. Van deze frequente recidive is slechts sprake indien er sprake is van vermogensdelicten waar iemand al dan niet onvoorwaardelijk voor is veroordeeld waarvan er vijf hebben plaatsgevonden in de afgelopen twee jaar. Mijn cliënt is meer dan tien maal al dan niet onherroepelijk veroordeeld voor een vermogensdelict. Echter, de laatste twee jaar heeft er geen veroordeling meer plaatsgevonden. Bovendien zij hier opgemerkt dat er ook geen zogezegde 'lopende' zaken zijn.
(….)
Een en ander brengt mee dat in het geheel geen sprake is van frequente recidive, zoals bedoeld en aangegeven in de LOVS-afspraken. Vooralsnog lijkt mij dat voldoende om niet af te wijken van de oriëntatiepunten zoals die zijn afgesproken. En dan kom je dus uit op een geldboete ter hoogte van €200,00 alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week.”
3.4 Het hof heeft omtrent de strafoplegging het volgende overwogen:
“Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich op .5 juni 2011 schuldig gemaakt aan diefstal van een bamischotel uit een Poieszwinkel. Winkeldiefstal is een ergerlijke vorm van criminaliteit die voor winkeliers veel hinder en schade oplevert. Verdachte heeft bovendien inbreuk gemaakt op hel eigendomsrecht van de winkelier.
Ten nadele van verdachte spreekt dat hij blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 27 januari 2013 in het verleden vele malen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van diefstal en andere strafbare feiten. De straffen die hem in dat kader zijn opgelegd hebben hem er kennelijk niet van weerhouden opnieuw soortgelijke strafbare feiten te begaan.
De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de zaak zou moeten worden afgedaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel.
Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld om niet af te wijken van de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) en ermee te volstaan aan de verdachte een geldboete eventueel in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, nu er geen sprake is van recente recidive. Het hof volgt de raadsman niet in zijn opvatting. Verdachte heeft zich in het verleden meermalen schuldig gemaakt aan winkeldiefstallen. Thans is opnieuw een zaak van winkeldiefstal aan de orde. Uit het enkele feit dat tussen de thans voorliggende zaak en de laatste zaak voor deze zaak sprake is van een zeker tijdsverloop, volgt niet dat verdachte volgens bovengenoemde oriëntatiepunten thans weer als first offender zou moeten worden aangemerkt.
Alles afwegende acht het hof de in eerste aanleg opgelegde, en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf passend en geboden. Het hof zal derhalve aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van drie weken opleggen waarvan twee weken voorwaardelijk.
Een lichtere strafmodaliteit zoals door de raadsman is bepleit, komt - gelet op verdachtes recidive - thans niet meer in aanmerking.
Gezien de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd, ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsman van verdachte ter terechtzitting is aangevoerd.”
3.4. Een rechtstreeks beroep op de zogenoemde Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS
kan in cassatie niet worden gedaan, aangezien deze geen deel uitmaken van het ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, volgens de Hoge Raad
“reeds omdat de bedoelde oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte (HR 3 december 2002, LJN AE8838).” De Hoge Raad kan dus niet rechtstreeks toetsen of de oriëntatiepunten juist zijn toegepast.
De uitleg van het door het LOVS opgestelde document is als feitelijke kwestie voorbehouden aan de feitenrechter. Maar die uitleg moet – zoals geldt voor alle feitelijke kwesties – wel begrijpelijk zijn. Zodoende kunnen de oriëntatiepunten toch wel, via de “begrijpelijkheidstoets”, in cassatie aan de orde komen.
3.5. De onderhavige zaak is naar ik meen goed te vergelijken met het in voetnoot 2 aangehaalde arrest. Daar nam de Hoge Raad aan dat het gedane beroep op de oriëntatiepunten bezwaarlijk anders was te verstaan “dan als een standpunt dat duidelijk, en door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht”, met andere woorden een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (u.o.s.) waarop, gelet op art. 359 lid 2 Sv bij afwijking daarvan in het bijzonder de redenen moeten worden opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Door de raadsman was in die zaak aangevoerd dat de verdachte in de (toen nog) oriëntatiepunten ter zake van de Opiumwet voorkomende categorie van “pakezels” viel. Het Hof was daar echter niet op ingegaan. Daarop sneuvelde het arrest van het Hof in die zaak, echter niet dan nadat de Hoge Raad de oriëntatiepunten ter zake van art. 2 onder A Opiumwet (want daar ging het toen om) uitgebreid had geciteerd. De Hoge Raad kan dus op feitelijk niveau wel kennisnemen van de oriëntatiepunten – die immers zijn gepubliceerd in uitgaven van het LOVS en die eveneens op het internet, via rechtspraak.nl zijn te achterhalen.
3.6 Kennelijk heeft het Hof ook in de onderhavige zaak met de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting rekening gehouden. Deze oriëntatiepunten (bijgewerkt: november 2013) houden omtrent het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde delict het volgende in:
“
Art. 310-317 Sr vermogensdelicten Art. 310-317 Sr definitie frequente recidive
LOVS: 27-5-2005, 13-5-2011
Omschrijving
Van frequente recidive is sprake indien een verdachte ter zake van minimaal tien vermogensdelicten al dan niet onherroepelijk is veroordeeld, waarvan ter zake van vijf vermogensdelicten in de afgelopen twee jaar.
Art. 310-312 Sr winkeldiefstal
LOVS: 20-11-1998, 27-5-2005, 13-5-2011, 22-11-2013
Omschrijving
Oriëntatiepunt
Recidive
Frequente recidive*
a. Eenvoudige winkeldiefstal
€ 200,--
€ 200,-- +
1 week gs vw
1 maand gs ov
b. Winkeldiefstal met na betrapping (bedreiging met) eenvoudig geweld. Het gaat om winkeldiefstallen waarbij het na betrapping niet verder komt dan een duw, een por, trekken of losrukken (defensief, licht geweld). Er wordt geen voorwerp (schroevendraaier, mes) gebruikt bij (de bedreiging met) het geweld en er is geen sprake van noemenswaardige verwondingen
2 maanden gs ov
3 maanden gs ov
4 maanden gs ov
c. Winkeldiefstal met na betrapping geweld (slaan/schoppen) of dreigen met een voorwerp (schroevendraaier/mes)
3 maanden gs ov
4 maanden gs ov
5 maanden gs ov
* Zie de definitie frequente recidive
Toelichting oriëntatiepunt art. 310-312 Sr winkeldiefstal
Strafvermeerderende en/of strafverminderende factoren:
- waarde van de goederen
- geen teruggave van goederen mogelijk
- geen verhaalsmogelijkheid
- professionaliteit (geprepareerde tas/kleding)
- samenwerkingsverband
- strooptocht
- letsel ”
3.7. Op hetgeen in de geciteerde passage helemaal bovenaan is vermeld, te weten de definitie van ‘frequente recidive’, spitste hetgeen door de raadsman is aangevoerd zich toe.
Volgens hem zou, als ik vertaal, de verdachte niet in de derde kolom – die van de frequente recidivisten - ‘thuishoren’ maar, als ‘gewone recidivist’, volgens de tweede kolom bestraft moeten worden. De daarbij behorende straf is een geldboete van € 200 en een week gevangenisstraf voorwaardelijk. De respons van het Hof hierop is onbegrijpelijk. Die houdt namelijk in dat de verdachte gelet op zijn eerdere veroordelingen niet in de eerste kolom, die voor ‘first offenders’, valt. Maar dát was door de raadsman niet betoogd en zodoende hangt dat antwoord van het Hof op het gevoerde strafmaatverweer in de lucht.
3.8. Aldus heeft het Hof naar het mij voorkomt niet in het bijzonder redenen opgegeven die tot afwijking van het door de raadsman ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hebben geleid. Hetgeen het Hof overigens met betrekking tot de strafoplegging heeft overwogen biedt evenmin aanknopingspunten om daaruit de redenen voor het te boven gaan van de uit de oriëntatiepunten voortvloeiende straf te destilleren, aangezien daarin slechts herhaald wordt dat sprake is van recidive – hetgeen nu juist op de aangevoerde wijze gedifferentieerd in de oriëntatiepunten is verwerkt.
3.9. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voorheen: het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren, maar sinds 1 januari 2013 de afkorting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht.
HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2745.
Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk, p. 163.
Mijn ambtgenoot Knigge vergeleek de oriëntatiepunten met feiten van algemene bekendheid, zie zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BP2745) voor het in voetnoot 2 genoemde arrest.
Blijkens de onder het kopje opgenomen datumaanduiding was die definitie ook ten tijde van ’s Hofs arrest van toepassing.