ECLI:NL:GHSHE:2015:3459
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.066/02
arrest van 8 september 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland,
tegen
ABN Amro Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Verzekeraar,
advocaat: mr. M.F.H.M. van Haastert te Zwolle,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 18 januari 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Verzekeraar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 196294/HA ZA 08-1897)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 15 oktober 2008, 3 december 2008, 16 december 2009 en 24 november 2010.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] was eigenaar van eetcafé “ [het café] ” (hierna: het café) en de daarboven gelegen bovenwoning aan de [adres] te [woonplaats] . Het café was voorzien van een inbraakalarm met doormelding naar een meldkamer van een particuliere alarmcentrale. [appellant] was enig sleutelhouder van het café.
In de nacht van donderdag 12 juli 2007 op vrijdag 13 juli 2007 heeft er een brand gewoed in het café als gevolg waarvan het pand en de inventaris van het café ernstig zijn beschadigd en de inboedel van de bovenwoning water- en/of rookschade heeft opgelopen.
[appellant] heeft bij Interpolis de inboedel van de bovenwoning verzekerd. Bij Verzekeraar heeft hij verzekeringen afgesloten tegen schade aan pand, inventaris en inboedel en bedrijfsschade (inclusief geld en geldswaardig papier).
De tussen partijen overeengekomen Algemene Verzekeringsvoorwaarden ABN AMRO Bedrijfspolis (hierna: AVAABP-2006) luiden – voor zover relevant – onder meer:
“(…)
Artikel 3
Algemene schadebepalingen
(…)
3.1.2
Opzettelijk onjuiste gegevens
Elk recht op uitkering vervalt, indien de verzekeringnemer/verzekerde bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.
(…)
3.2
Benoeming experts
3.2.1
Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekeringnemer en verzekeraar er ieder één benoemen. In het laatste geval benoemen beide experts samen, voor de aanvang van hun werkzaamheden een derde, die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties heeft vast te stellen, na de beide experts gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben.
(…)
Artikel 4
Algemene uitsluitingen
Niet verzekerd is:
(…)
4.4
Opzet
Schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. (…)”
[appellant] heeft de schade gemeld bij Verzekeraar. Verzekeraar heeft [experts] experts verzocht een onderzoek in te stellen naar aard en omvang van de schade.
Een brief van 18 juli 2007 van [expertises 1] Expertises aan (mevrouw) [appellant] luidt onder meer:
“(…) Hiermede bevestigen wij uw opdracht tot expertise en doen wij u hierbij de akte houdende benoeming van experts in duplo toekomen. De procedure omtrent de akte van benoeming zal u reeds door de behandelend expert zijn uitgelegd.
(…)
Indien u zich met het voorgaande kunt verenigingen, dan verzoeken wij u vriendelijk de door u ondertekende akte van benoeming van experts alle aan ons te retourneren (…)”
Samen met Interpolis heeft Verzekeraar opdracht gegeven aan [Expertise] Expertise BV (hierna: [Expertise] ) om een technisch toedrachtonderzoek in te stellen.
Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft Verzekeraar op 23 oktober 2007 bij de politie aangifte van (betrokkenheid bij) brandstichting door [appellant] gedaan.
[appellant] is in een strafrechtelijk onderzoek in verband met de brand als verdachte aangemerkt doch maar uiteindelijk niet vervolgd.
Bij brief van 22 oktober 2007 heeft Verzekeraar aan [appellant] meegedeeld – kort samengevat – dat geen uitkering van schadepenningen plaatsvindt omdat hij opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt.
Bij akte van taxatie van 27 november 2007 (prod. 13 bij inl. dagv.), ondertekend door [expertises 2] Expertises voor verzekeraars en door [expertises 1] Expertises voor verzekerde, is de schade aan de inboedel bij “geen voortzetting” getaxeerd op € 47.823,= inclusief opruimingskosten.
Bij akte van taxatie van 27 november 2007, ondertekend door [expertises 2] Expertises voor verzekeraars en door [expertises 1] Expertises voor verzekerde, is de bedrijfsschade getaxeerd op € 7.250,= op basis van “10 weken, geen voortzetting”.
Bij akte van taxatie van 20 december 2007, ondertekend door [expertises 1] Expertises voor verzekerde is de schade aan het pand op basis van “verkoopwaarde” getaxeerd op (waarde voor het evenement € 330.000,= minus waarde na het evenement € 115.000,= is) € 215.000,= inclusief opruimingskosten. De huurderving is daarbij getaxeerd op € 6.150,=.
Een brief van 15 januari 2008 van [expertises 1] Expertises aan (mevrouw) [appellant] (prod. bij pv comp.) luidt onder meer:
“(…) Zoals telefonisch afgesproken doen wij u hierbij nogmaals de akten van benoeming toekomen. Wij verzoeken u de akten van benoeming te ondertekenen en (…) te retourneren.
”
Bij notariële akte van 30 januari 2008 (prod. 4 concl. na tussenvonnis) is de verzekerde onroerend zaak (in verbrande staat) voor € 55.000,= verkocht en geleverd aan een koper.
Een brief van de advocaat [NAAM][appellant] aan [expertises 1] gedateerd 28 maart 2008 (prod. 7 inl. dagv.) houdt onder meer in:
“(…) Hierbij laat ik u weten dat ik optreed voor (…) Café Restaurant [het café] (…).
In  mijn dossier bevinden zich diverse akten van taxatie (…).
U heeft de betreffende akten van taxatie getekend voor de verzekerde (…). Graag verneem ik van u of mijn cliënten daadwerkelijk bedoelde opdracht hebben verstrekt en zo ja waaruit dat blijkt.
Mijn cliënten kunnen zich niet verenigingen met de inhoud van bedoelde akten (…).”
Bij brief van 29 april 2008 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [expertises 1] daarop gereageerd met de mededeling dat de opdracht mondeling is verstrekt en dat zij het graag schriftelijk wil vernemen als de opdracht wordt ingetrokken.
Op 10 maart 2009 heeft [appellant] aan Schade Onderzoek Bureau [Schade Onderzoek Bureau] (hierna: [Schade Onderzoek Bureau] ) opdracht gegeven een onderzoek in de stellen naar de inbraak, diefstal en de brand. [Schade Onderzoek Bureau] heeft in april 2009 haar bevindingen neergelegd in een rapport en een aanvullend rapport.
3.2
In deze procedure vordert [appellant] – samengevat – Verzekeraar te veroordelen tot betaling van schadevergoeding voor de door hem geleden schade aan de onroerende zaak ten bedrage van € 395.000,= en aan de roerende zaken ten bedrage van € 47.823,= als ook om Verzekeraar te veroordelen tot voldoening van de door [appellant] geleden bedrijfsschade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Verzekeraar heeft de vordering gemotiveerd bestreden en in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 30.892.12 terzake de kosten van taxaties, te vermeerderen met rente en kosten.
3.3.
Bij tussenvonnis van 16 september 2009 heeft de rechtbank Verzekeraar toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [appellant] op negatieve wijze bij de brandstichting van het café betrokken is geweest. [appellant] is toegelaten te bewijzen dat er in de nacht van de brand is ingebroken en een kassalade met inhoud en de daaronder gelegen enveloppe met daarin € 5.000,= in contanten is gestolen. Nadat getuigen zijn gehoord en nadere producties in het geding zijn gebracht, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 november 2010 geoordeeld dat Verzekeraar niet en [appellant] wel in het opgedragen bewijs is geslaagd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de schadeposten en de rol van [expertises 1] bij de door haar opgemaakte akten van taxatie, althans de gebondenheid van [appellant] aan die akten van taxatie. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank – kort samengevat – geoordeeld dat:
[appellant] aan de akten van taxatie is gebonden. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de rechtsvordering tot vernietiging van die akten reeds was verjaard toen [appellant] die vernietiging bij de antwoordconclusie van 8 juni 2011 inriep;
de schade conform akte van taxatie moet worden vastgesteld op € 215.000,=, maar dat die vordering (op grond van het indemniteitsbeginsel) niet zal worden toegewezen nu de brand bij [appellant] heeft geleid tot een vermindering van de hypothecaire schuld van [appellant] en zijn echtgenote tot een – hoger - bedrag van € 259.963,=;
de bedrijfsschade moet worden berekend op € 37.700,=;
de schade aan de roerende zaken conform de akte van taxatie moet worden berekend op € 47.823,=, maar dat die vordering niet aan [appellant] kan worden toegewezen omdat niet hij inningsbevoegd is, maar Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken) uit hoofde van een pandrecht;
de opruimingskosten conform de akte van taxatie worden geacht in het bedrag van € 215.000,= te zijn begrepen;
aan huurderving een bedrag van € 6.150,= zal worden toegewezen;
het gestolen geld niet verzekerd was, zodat die vordering zal worden afgewezen;
de kosten van [Schade Onderzoek Bureau] ten bedrage van € 8.520,88 zullen worden toegewezen;
In het dictum zijn de vorderingen van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 6.150,= aan huurderving, € 37.700,= aan bedrijfsschade en € 8.520,88 aan kosten [Schade Onderzoek Bureau] , te vermeerderen met rente. De vordering van Verzekeraar is afgewezen. Verzekeraar is in de proceskosten van de conventie en die van de reconventie veroordeeld.
3.4.
In principaal appel heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd tegen de afwijzing van een deel van zijn schadeposten bij het eindvonnis. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis in conventie en tot het alsnog toewijzen van al zijn vorderingen, waarbij hij zijn vordering opruimkosten heeft vermeerderd van € 11.000,= naar € 11.800,=.
In incidenteel appel heeft Verzekeraar twee onvoorwaardelijke grieven aangevoerd tegen de oordelen van de rechtbank die zien op het door Verzekeraar gedane beroep op de negatieve betrokkenheid van [appellant] bij de brandstichting en de diefstal van de € 5.000,= in de vonnissen van 16 september 2009 en 24 november 2010 en het als gevolg daarvan bij eindvonnis van 18 januari 2012 toewijzen van de vorderingen van [appellant] en het afwijzen van de vordering van Verzekeraar. Voor het geval het hof ook van oordeel is dat [appellant] aanspraak kan maken op verzekeringspenningen heeft Verzekeraar een voorwaardelijke grief aangevoerd die ziet op de in conventie toegewezen bedrijfsschade. Verzekeraar heeft geconcludeerd tot vernietiging van genoemde vonnissen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellant] in conventie en het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie en tot terugbetaling van al wat Verzekeraar ter voldoening aan het eindvonnis heeft voldaan, althans tot het in conventie toewijzen van een lager bedrag aan bedrijfsschade.
In principaal en incidenteel appel
Betrokkenheid [appellant]
3.5.
Nu grief II van Verzekeraar in incidenteel appel het verst strekt, zal het hof deze grief eerst behandelen.
Met deze grief klaagt Verzekeraar dat de rechtbank in het vonnis van 16 september 2009 aan Verzekeraar het bewijs van haar stelling heeft opgedragen in plaats van uit te gaan van negatieve betrokkenheid van [appellant] bij het ontstaan van de schade, behoudens door hem te leveren tegenbewijs. Verzekeraar bestrijdt niet dat er geen direct bewijs voor de betrokkenheid van [appellant] bij de brandstichting voorhanden is, maar volgens Verzekeraar had de rechtbank de negatieve betrokkenheid (voorshands) bewezen moeten achten op basis van het door Verzekeraar aangedragen “indirecte” bewijs. Daarbij verwijst verzekeraar naar een arrest van de Hoge Raad uit 1982, waarin is beslist dat het bewijs van betrokkenheid ook kan worden geleverd door bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekerde (in dit geval [appellant] ) de brand heeft gesticht (HR 23 april 1982, NJ 1982, 323).
Onder verwijzing naar de resultaten van het onderzoek van de politie en van [Expertise] naar de oorzaak van de brand voert Verzekeraar als zodanige feiten aan:
Uit het onderzoek naar de brand is gebleken dat die aangevangen is aan de achterzijde van het pand in de hoek bij de bar en dat in de brandmonsters de brandversneller motorbenzine is aangetroffen. Die brandversneller moet zijn binnengebracht nu gesteld noch gebleken is dat zich voor de brand motorbenzine in het pand bevond. [appellant] was enig sleutelhouder.
Verzekeraar acht het niet aannemelijk dat een inbreker met gevaar voor eigen leven brand sticht, terwijl hij op zoek is naar waardevolle spullen.
De eerste melding die het alarmsysteem heeft geregistreerd is van de PIR melder “café voor”. Dat correspondeert niet met het binnenkomen van een inbreker via het geforceerde luik van de bierkelder, tenzij de hond is aangeslagen en eerst het alarm aan de voorzijde heeft geactiveerd, maar ook dan zou de inbreker binnen 13 tot 16 seconden na binnenkomst brand hebben moeten stichten, wat onaannemelijk is.
Aantrekkelijke materialen in de woning als audio en video zijn (door de inbreker) ongemoeid gelaten.
Bij aankomst van de brandweer stond de nooddeur van het café aan de achterzijde open en werd die deur opengehouden met een (tuin)stoel.
De verklaringen van [appellant] over de rommeligheid op de bovenverdieping zijn tegenstrijdig en duiden op het zelf doen voorkomen of er een inbraak had plaatsgehad. De inbreker kan niet boven zijn geweest gezien de korte tijd waarin de brand is ontstaan en gezien het feit dat de PIR melder “entree” geen melding heeft gegenereerd.
Het feit dat het sieradenkistje waarvan [appellant] had verklaard dat het uit de woning zou zijn weggenomen, naderhand is teruggevonden tussen de eigendommen die enige tijd na de brand naar de woning van zijn echtgenote zijn gebracht.
[appellant] heeft geen verklaring gegeven voor roestplekken die door verbalisant [verbalisant] op 12 juli 2007 op de door [appellant] gedragen spijkerbroek zijn gezien en waarvan de kleur sterke gelijkenis had met de kleur van de roestige plaat in de bierkelder.
[appellant] heeft ten onrechte verklaard dat de zaak voor de brand zo goed als verkocht was, terwijl er in werkelijkheid sprake was van randje faillissement en een voorgenomen executoriale verkoop.
Een buurman heeft verklaard dat hij op de avond van de brand om 20.00 uur onder meer de auto van [appellant] op de stoep heeft zien staan, terwijl [appellant] bezig was daar spullen in te laden.
Een anonieme tipgever heeft gemeld dat [appellant] zijn honden expres in het pand zou hebben achtergelaten, zodat de brandstichting niet zou opvallen.
De politie heeft geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat er een inbraak heeft plaatsgevonden en dat de brand vermoedelijk opzettelijk is gesticht.
Verzekeraar is van mening dat deze feiten en omstandigheden zodanig sterke vermoedens van betrokkenheid op leveren, dat die betrokkenheid voorshands bewezen geacht had moeten worden.
3.6.
Het hof deelt die mening niet. Terecht bestrijdt Verzekeraar niet dat het, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, aan Verzekeraar is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan in rechte als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] degene is geweest die de schade “met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt” (artikel 4.4. AVAABP-2006). Daar voegt het hof aan toe dat, gezien de gevolgen die daaraan verbonden zijn, de bewijsrechtelijke lat voor Verzekeraar hoog ligt. Het moet boven een redelijke mate van twijfel verheven zijn dat [appellant] dit verwijt kan worden gemaakt.
De enkele feiten dat er op een aantal punten vragen zijn gerezen naar de toedracht van de brandstichting en dat de financiële situatie van [appellant] problematisch was, zijn daarvoor onvoldoende. In de door Verzekeraar genoemde feiten en omstandigheden wordt geen enkele concrete aanwijzing van betrokkenheid van [appellant] gevonden. In het bijzonder is er geen aanwijzing dat hij in de buurt van het café is geweest op het moment dat de brand ontstond (wat in het arrest waarnaar Verzekeraar verwijst wel het geval was). Zo hebben [appellant] en zijn echtgenote verklaard dat [appellant] na sluiting van het café door [getuige] naar de camping is gebracht, daar met zijn echtgenote nog wat heeft gedronken en is gaan slapen en met haar samen naar het café is gereden nadat zij door de alarmcentrale waren gewaarschuwd. [getuige] heeft ten overstaan van de politie bevestigd dat hij [appellant] na sluiting van het café naar de camping heeft gebracht en ook een cafébezoeker heeft als getuige gehoord verklaard dat hij [appellant] samen met [getuige] heeft zien wegrijden. Evenals de rechtbank betrekt het hof bij zijn oordeel verder ook de omstandigheid dat niet tot strafrechtelijke vervolging van [appellant] wegens brandstichting is overgegaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit wat Verzekeraar heeft aangevoerd – mede in het licht van het door [appellant] gemotiveerd gevoerde verweer - onvoldoende overtuigend naar voren komt dat voorshands had moeten worden aangenomen dat [appellant] , met uitsluiting van mogelijke andere oorzaken die de gang van zaken kunnen verklaren, daadwerkelijk op negatieve wijze betrokken is geweest bij het stichten van de brand. Met recht heeft de rechtbank Verzekeraar dan ook bij tussenvonnis van 16 september 2009 belast met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de beweerde betrokkenheid blijkt.
3.7.
Verder bestrijdt Verzekeraar met grief II het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 10 november 2010 dat Verzekeraar niet geslaagd is in het aan haar opgedragen bewijs. Ook dat deel van grief II faalt.
De rechtbank heeft terecht en op goede gronden, als opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.6. tot en met 2.14. van genoemd vonnis, geoordeeld dat Verzekeraar niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank.
Daarbij merkt het hof op dat Verzekeraar in haar toelichting onder grief II op dit punt tegen geen van de genoemde rechtsoverwegingen concrete grieven aanvoert, maar (onder herhaling van stellingen uit de eerste aanleg) slechts bij een enkele overweging kanttekeningen plaatst. Daargelaten de vraag of die kanttekeningen als grieven moeten worden aangemerkt, kunnen deze naar het oordeel van het hof aan het oordeel van rechtbank en hof niet afdoen. Zo volgt bijvoorbeeld uit het feit dat het sieradenkistje achteraf toch niet gestolen blijkt te zijn, niet dat [appellant] het opzettelijk als gestolen heeft gemeld, laat staat dat hij betrokken zou zijn geweest bij de inbraak c.q. brandstichting. Ook volgt zijn betrokkenheid niet uit het feit dat de door [appellant] veronderstelde gang van zaken (inbraak via kelderluik) niet mogelijk is gezien het tijdsverloop tussen de PIR meldingen en de brandmelding. Dat geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat er een andere modus operandi - waarbij [appellant] betrokken zou kunnen zijn geweest - te bedenken is, die wel logisch aansluit op de volgorde van de meldingen (zoals de rechtbank terecht overwoog). Ook het hof komt op basis van het in de processtukken verhandelde tot de conclusie dat er noch direct, noch indirect voldoende aanknopingspunten zijn voor het bewijs dat [appellant] daadwerkelijk betrokken is geweest bij de brandstichting. Met recht dan ook heeft de rechtbank Verzekeraar bij eindvonnis van 18 januari 2012 in conventie veroordeeld tot uitkering van schade en zijn in reconventie de vorderingen van Verzekeraar afgewezen.
Akten van taxatie
3.8.
Met de grieven 1 en 2 in principaal appel bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank in het bestreden eindvonnis, dat hij in beginsel aan de akten van taxatie is gebonden en dat de vordering tot het (voorwaardelijk) inroepen van de vernietiging van de bedoelde akten is verjaard. [appellant] voert aan dat hij nimmer aan [expertises 1] opdracht heeft gegeven om hem als contra expert te vertegenwoordigen. [appellant] stelt dat de brief van 18 juli 2007 van [expertises 1] aan zijn (inmiddels ex-) echtgenote, waarin de opdracht tot expertise is bevestigd, door hem nooit is ontvangen. De bij brief van 15 januari 2008 door [expertises 1] toegezonden akte van benoeming heeft hij nooit ondertekend en ook mondeling heeft hij geen opdracht aan [expertises 1] verstrekt. Dat is van wezenlijk belang, aldus [appellant] , omdat juist de akte van benoeming te beschouwen is als een vaststellingsovereenkomst zo volgt (onder meer) uit het arrest van de Hoge Raad van 12 september 1997 (NJ 1998, 382).
3.9.
Dat een akte van benoeming te beschouwen is als een vaststellingsovereenkomst wordt niet bestreden door Verzekeraar. Verzekeraar bestrijdt dat [expertises 1] niet door [appellant] is benoemd als deskundige in de zin van (het in deze zaak toepasselijke) artikel 3.2.1 AVAABP-2006. Verzekeraar verwijst daartoe naar:
- de onder 3.8. hiervoor genoemde correspondentie, waarin [expertises 1] stelt mondeling te zijn benoemd;
- de rapportage van haar deskundige [expertises 2] , waarin [expertises 1] als deskundige voor verzekeringnemer wordt genoemd;
- haar stelling dat de twee heren die zich in verband met de taxatie namens [expertises 2] bij [appellant] hebben gemeld door deze zijn verwezen naar [expertises 1] als de door [appellant] aangewezen deskundige;
- de door [appellant] niet bestreden overweging in het eindvonnis dat vast staat dat [appellant] contacten heeft gehad met [expertises 1] , gegevens heeft aangeleverd en aldus ook heeft meegewerkt aan de expertise;
- het feit dat uit een door de heer [opsporingsambtenaar] als opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal over een op 21 november 2007 gevoerd telefoongesprek met de (ex-) echtgenote van [appellant] blijkt dat zij [expertises 1] aanwees als de door [appellant] aangestelde expert;
- het feit dat [appellant] ter gelegenheid van de comparitie na antwoord slechts heeft verklaard de akte van benoeming niet te hebben ondertekend omdat hij het niet eens was met de aktes van taxatie, niet omdat hij [expertises 1] nooit als expert zou hebben aangewezen;
- het feit dat [appellant] ook nimmer een andere expert heeft aangewezen.
3:61 BW schijn van volmacht verlening).
3.10.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden eindvonnis met recht en op goede gronden geoordeeld dat [appellant] met zijn gedragingen (op zijn minst) de schijn van volmacht verlening aan [expertises 1] heeft gewekt en op grond daarvan is gebonden aan de akten van taxatie. Aan dat oordeel kan niet afdoen dat hij de brief van 18 juli 2007 niet zou hebben ontvangen en dat hij de in januari 2008 nogmaals toegezonden akte van benoeming nooit heeft ondertekend. Dat geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] [expertises 1] nooit heeft willen benoemen of een andere expert zou hebben aangezocht of aangewezen.
3.11.
Ook deelt het hof het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de akten van taxatie van november respectievelijk december 2007 op het moment dat [appellant] die vernietiging bij antwoordconclusie van 8 juni 2011 inriep. Ten onrechte voert [appellant] daar tegen aan dat de verjaring door hem zou zijn gestuit omdat hij zich altijd op het standpunt heeft gesteld niet gebonden te zijn aan de uitkomsten van de akten van taxatie. Op grond van het bepaalde in artikel 3:317 BW lid 2 is voor de stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot vernietiging een schriftelijke aanmaning nodig. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] reeds voor 8 juni 2011 schriftelijk heeft aangemaand. Dit betekent dat de rechtsvorderingen tot vernietiging reeds in november respectievelijk december 2010 zijn verjaard.
3.12.
Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grieven subsidiair het standpunt betrekt dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gebonden kan worden geacht aan de uitkomsten van de bedoelde akten, verwerpt het hof dat beroep. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [appellant] heeft nagelaten te stellen dat en waarom de uitkomst van de bedoelde akten in dit geval onaanvaardbaar zou zijn. De enkele stellingen dat de getaxeerde waarden afwijken van de door [appellant] zelf gehanteerde waarde en de daadwerkelijke verkoopwaarde van het pand rechtvaardigen die conclusie in elk geval niet.
De grieven 1 en 2 in principaal appel falen.
Opruimingskosten
3.13.
Met grief 3 in principaal appel klaagt [appellant] dat de rechtbank zijn vordering opruimingskosten heeft afgewezen. [appellant] voert aan dat hij op grond van de van toepassing zijnde bijzondere, specifieke verzekeringsvoorwaarden Gebouwen (SVGEB-2004) artikel 2.25.3 voor opruimingskosten tot maximaal 10% van het verzekerde bedrag verzekerd is. Hij heeft ook werkelijk opruimingskosten gemaakt, die hij niet met bewijsstukken kan onderbouwen, maar waarbij hij voor het door hem gevorderde bedrag aansluiting heeft gezocht bij het in de akte van taxatie van het pand bij herbouw genoemde bedrag van € 11.200,= en het bedrag van € 600,= genoemd in de akte van taxatie van de inboedel.
Verzekeraar bestrijdt dat er naast de bedragen uit de akten van taxatie nog aanspraak gemaakt kan worden op opruimingskosten. Het bedrag van € 11.200,= is in de betreffende akte van taxatie berekend voor de situatie dat er herbouwd zou worden. In het geval van verkoop, waarvan hier sprake is, zijn de opruimingskosten begrepen in de berekende schade van € 215.000,=. Het bedrag van € 600,= opruimingskosten inboedel is begrepen in het schadebedrag van € 47.823,= dat bij “geen voortzetting” is berekend, aldus verzekeraar onder verwijzing naar de betreffende akten.
3.14.
Het hof constateert dat de stellingen van Verzekeraar dat de kosten van opruiming zijn begrepen in de getaxeerde bedragen juist zijn. Dat [appellant] werkelijk (enige) kosten heeft gemaakt, acht het hof aannemelijk, maar dat doet niet af aan die constatering. Nu [appellant] in het geheel niets heeft aangevoerd op grond waarvan in dit geval geoordeeld zou moeten worden dat op dit punt van de akten afgeweken zou moeten worden, komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Grief 3 in principaal appel faalt ook.
Het contante geld
3.15.
Met grief 4 in principaal appel klaagt [appellant] over het afwijzen van zijn vordering tot vergoeding van het verloren gegane bedrag van € 5.000,= vanwege het niet verzekerd zijn van de diefstal van het geld zoals deze heeft plaatsgevonden. [appellant] voert aan dat hij weliswaar heeft aangenomen dat er sprake was van een inbraak en dat de kassa is gestolen omdat die niet meer is aangetroffen na de brand, maar dat het ook goed kan zijn dat het geld in de brand verloren is gegaan. Onder artikel 2.2.2 van de specifieke verzekeringsvoorwaarden Geld (SVGELD-2001) is het verlies van geld door brand ook verzekerd en op grond van het geleverde bewijs staat vast dat het geld zich ten tijde van de brandstichting in het pand bevond, aldus [appellant] .
3.16.
Verzekeraar bestrijdt niet dat het verloren gaan van het geld in de brand onder genoemde polis is gedekt, maar wijst erop dat [appellant] zich nooit op het standpunt heeft gesteld dat het geld verloren zou zijn gegaan in de brand.  Daarnaast bestrijdt Verzekeraar met grief 1 in incidenteel appel het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 10 november 2010 dat [appellant] is geslaagd in het opgedragen bewijs
“van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er in de betreffende nacht van de brand is ingebroken en de kassalade met inhoud en de daaronder gelegen enveloppe met daarin € 5.000,= is gestolen”
. Verzekeraar is van mening dat de diefstal niet is bewezen en dat de eensluidende verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote onvoldoende geloofwaardig zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat zich ten tijde van de brand in het café in de kassalade, dan wel in een enveloppe onder de kassa een bedrag van € 5.000,= heeft bevonden. Verzekeraar wijst er op dat [appellant] en zijn echtgenote belang hebben bij het afleggen van de verklaringen zoals zij hebben gedaan en dat (ander) bewijs dat het geld werkelijk van de (schoon)moeder is geleend of administratie waaruit zou kunnen blijken dat er op de paardenmarkt geld verdiend is ontbreekt
3.18.
Het hof deelt het standpunt van Verzekeraar dat de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote onvoldoende zijn als bewijs van het feit dat zich in dan wel onder de kassalade een enveloppe met € 5.000,= bevond. [appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van dit bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk sterk aanvullend bewijs, zoals dat onder meer gevonden had kunnen worden in de administratie van de verdiensten op de paardenmarkt, is door [appellant] niet aangedragen. De enkele gelijkluidende verklaring van zijn echtgenote is onvoldoende. Dat zich € 5.000,= in het café heeft bevonden (en door de brand teniet kan zijn gegaan) acht het hof dan ook niet bewezen. De vraag of het bewijs van de diefstal wel is geleverd, heeft in het licht van voormeld oordeel geen relevantie meer en behoeft daarom geen beantwoording. Grief 1 in incidenteel appel slaagt en (verdere) behandeling van grief 4 in principaal appel kan achterwege blijven.
Schade roerende zaken
3.19.
Grief 6 ziet op het niet toewijzen van de vordering ter zake van de schade aan de roerende zaken.
Voor zover voor deze vordering relevant voert [appellant] in de toelichting op deze grief aan dat Heineken niet inningsbevoegd was omdat zij aan [appellant] nooit mededeling heeft gedaan van het inroepen van het pandrecht en omdat zij haar pandrecht jegens Verzekeraar ook nooit heeft ingeroepen (zo begrijpt het hof het betoog van [appellant] ).
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel vervolgens erkent [appellant] dat Verzekeraar (vrijwillig, zo begrijpt het hof ook het betoog van Verzekeraar op dit punt) na het bestreden eindvonnis het bedrag van € 47.823,= in hoofdsom aan Heineken heeft voldaan. [appellant] voert verder aan dat hij inmiddels met Heineken tot een vergelijk is gekomen, waarbij de waarde van de in bruikleen gegeven roerende zaken die door de brand teniet zijn gegaan is bepaald op het bedrag van € 12.500,=. Een door Verzekeraar teveel aan (de deurwaarder van) Heineken betaald bedrag van € 33.930,80 is vervolgens op 12 februari 2013 aan Verzekeraar terugbetaald, zo stelt [appellant] en erkent Verzekeraar.
Uit de stellingen die partijen over en weer op het punt van deze betalingen innemen maakt het hof op dat de vordering van Heineken op [appellant] uit hoofde van de in bruikleen gegeven roerende zaken door betaling van het bedrag van € 12.500,= (door Verzekeraar aan Heineken) is voldaan en dat [appellant] deze betaling door Verzekeraar in dit hoger beroep erkent als een bevrijdende betaling van een deel van de uitkering ter zake van de roerende zaken.
De grief slaagt dan ook in zoverre dat vastgesteld kan worden dat Heineken voor het meerdere (€ 47.823,= - € 12.500,=) € 35.323,= in elk geval niet inningsbevoegd was. Dat dit bedrag al door Verzekeraar aan [appellant] (of met instemming van [appellant] bevrijdend aan een derde) is betaald is gesteld noch gebleken, zodat dat deel van de vordering alsnog aan [appellant] kan worden toegewezen.
Bedrijfsschade
3.20.
Met grief III in het incidenteel appel klaagt Verzekeraar over het bedrag van € 37.700,= waarop de rechtbank de bedrijfsschade heeft vastgesteld.
Verzekeraar voert allereerst aan dat voor het door de rechtbank daarbij gehonoreerde beroep van [appellant] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats meer is nu [appellant] is gebonden aan de akte van taxatie. Verzekeraar voert verder aan dat het bij de berekening van de bedrijfsschade er niet om gaat of [appellant] - de brand weggedacht - omzet zou hebben gerealiseerd, maar om de vraag of [appellant] - indien de schade hem wel door Verzekeraar zou zijn uitgekeerd (c.q. indien hij zou zijn bevoorschot door Verzekeraar) - de schade zou hebben hersteld en het bedrijf zou hebben voortgezet. Volgens Verzekeraar heeft [appellant] niet “al het mogelijke gedaan om de bruto winst zo spoedig mogelijk op het normale peil te brengen”. [appellant] heeft het bedrijf niet voortgezet omdat het al op de rand van faillissement verkeerde, aldus Verzekeraar.
3.21.
Deze grief slaagt.
Met recht wijst Verzekeraar er op dat het honoreren van het beroep op de redelijkheid en billijkheid zich niet verdraagt met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is gebonden aan de akte van taxatie en dat bovendien de rechtsvordering strekkende tot de vernietiging daarvan is verjaard, welk oordeel het hof deelt (zie hiervoor onder 3.10 en 3.11). Het beroep op de redelijkheid en billijkheid had dan ook moeten worden afgewezen. Nu Verzekeraar ook in dit hoger beroep nog haar aanbod handhaaft om (in afwijking van de akte van taxatie in gunstige zin) een bedrag van € 9.425,= ter zake van bedrijfsschade aan [appellant] te voldoen, zal het hof die schade op laatstgenoemd bedrag vaststellen.
Indemniteitsbeginsel
3.22.
Met grief 5 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het indemniteitsbeginsel (art. 7:960 BW) van Verzekeraar ten aanzien van de schade aan de onroerende zaak gehonoreerd moet worden nu in verband met dezelfde schade de hypothecaire schuld van [appellant] met een hoger bedrag dan de vastgestelde schade is verminderd. [appellant] bestrijdt dat hij door de betaling van ACE aan de Bank in een voordeliger positie is geraakt. Hij voert aan dat zijn schuld aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Bank) in rekening courant weliswaar is verminderd doordat ACE het bedrag van € 259.963,= aan de Bank heeft uitgekeerd en dat bedrag op de schuld van [appellant] aan de Bank in mindering is gebracht. Door die betaling is ACE gesubrogeerd in de rechten van de Bank tegenover [appellant] en inmiddels maakt ACE op basis daarvan jegens [appellant] aanspraak op betaling van genoemd bedrag door [appellant] aan haar, zo blijkt uit een e-mail van 8 februari 2012 van [X.] & Company (Nederland) B.V. aan de advocaat [NAAM][appellant] (prod. 5 MvG).
3.23.
Verzekeraar bestrijdt niet dat [appellant] door de betaling van ACE aan de Bank en de vermindering van zijn schuld in rekening courant aan de Bank, niet is verrijkt omdat ACE in haar rechten jegens [appellant] is getreden. De grief slaagt in zoverre. Echter, Verzekeraar voert aan dat zij “
niet kan worden veroordeeld tot betaling
” van de schadepenningen aan [appellant] omdat ACE daar jegens haar aanspraak op maakt. Daarbij verwijst Verzekeraar naar een brief van 14 maart 2013 van ACE aan haar (prod. 4 MvA) waarin ACE meedeelt als hypothecair belang verzekeraar van de Bank een schade-uitkering aan de Bank te hebben gedaan, melding maakt van subrogatie in de rechten van de Bank en (mede namens de Bank) verzoekt de voor de opstallen vastgestelde schadebedragen aan haar (ACE) uit te keren.
In eerste aanleg heeft Verzekeraar op dit punt aangevoerd niet bevrijdend aan [appellant] te kunnen betalen omdat ACE is getreden in de rechten van de Bank als hypotheekhouder en een hypotheekhouder ingevolge het bepaalde in artikel 3:229 BW van rechtswege recht van pand op de verzekeringsuitkering heeft. De rechtbank heeft dit verweer als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
3.24.
Het hof heeft op dit punt behoefte aan een nadere toelichting van partijen. Het hof wenst van [appellant] te vernemen of en in hoeverre aan het verzoek van ACE tot betaling is voldaan. Verzekeraar wordt verzocht duidelijker uiteen te zetten en te onderbouwen in welke rechten ACE is getreden en waarom dit meebrengt dat zij niet bevrijdend aan [appellant] kan betalen.
3.25.
Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken dienen partijen zich uiterlijk twee weken voor de comparitie bij akte uit te laten op de hiervoor beschreven punten en de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep willen doen daarbij te overleggen.
De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen nu op grond van het voorgaande berekend kan worden welk bedrag verzekeraar uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [appellant] verschuldigd is.
3.26.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
De uitspraak
Het hof:
In het principaal en het incidenteel appel:
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – zullen verschijnen voor mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.24. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat partijen de hiervoor in 3.24 beschreven informatie en bescheiden uiterlijk twee weken voor de comparitie bij akte te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.
griffier					rolraadsheer