ECLI:NL:RBMNE:2013:7340
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/332451 / HA ZA 12-1219
Vonnis van 30 december 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.G.M. Roels te Zeist,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A.Th. Spoor te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 10 april 2013
het proces-verbaal van comparitie van 15 juli 2013
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte na comparitie, tevens houdende wijziging van eis van [gedaagde]
de  antwoordakte na comparitie van [eiser]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn met ingang van 1 juli 2010 een samenwerking begonnen in de rechtsvorm vennootschap onder firma, handelend onder de naam [v.o.f.] (hierna de v.o.f.). Zij wilden voor gemeenschappelijke rekening en risico samen een onderneming exploiteren, die zich richtte op de vervaardiging van orthodontische apparatuur, producten en anti-snurkbeugels.
2.2.
Partijen hebben een vennootschapsakte getekend op 2 november 2010. In deze vennootschapsakte wordt [gedaagde] aangeduid als vennoot sub 1 en [eiser] als vennoot sub 2. In de akte zijn onder meer de navolgende regelingen opgenomen:
Artikel 4 Inbreng
Iedere vennoot brengt zijn volledige vlijt, kennis, relaties en diploma’s in, alsmede de op zijn naam gestelde vergunningen, voor zover deze op de door de vennootschap uit te oefenen onderneming betrekking hebben. Vennoot sub 1 brengt voorts zijn volledige arbeidskracht in.
Voorts brengen de vennoten activa, waaronder klantenrelaties, en passiva in, zoals blijkt uit de balans, door [accountancy] te Vleuten op te maken per datum van aangaan van de vennootschap. De inbreng van ieder der vennoten wordt op gelijke bedragen gewaardeerd.
(…)
Artikel 5 Concurrentiebeding
1. Geen van de vennoten mag tijdens de duur van de vennootschap zonder schriftelijke toestemming van de zijn medevennoot, alleen of met anderen een soortgelijk bedrijf als dat van de vennootschap uitoefenen of daarbij geldelijk of in welke vorm ook rechtstreeks of zijdelings betrokken zijn.  Het is vennoot sub 2 wel toegestaan activiteiten te ontplooien op het gebied van vervaardiging van anti-snurkbeugels en soortgelijke producten, de handel daarin end e dienstverlening in verband daarmee. Ook is het vennoot sub 2 wel toegestaan activiteiten te ontplooien op het gebied van catering en overige horeca activiteiten, de handel daarin en de dienstverlening verband daarmee. Daarnaast is het vennoot sub 2 wel toegestaan activiteiten te ontplooien op het gebied van vervaardiging van anti-nagelbijt en soortgelijke producten, de handel daarin en de dienstverlening in verband daarmee. Het is vennoot sub 1 evenmin toegestaan nevenwerkzaamheden van andere aard te ontplooien, behoudens met toestemming van vennoot sub 2, welke toestemming niet op onredelijke grond zal worden onthouden.
(…)
2. De vennoot, die in strijd handelt met dit artikel, verbeurt voor elke overtreding een bedrag van
€ 50.000 en voorts voor elke dag dat een verboden toestand voortduurt een bedrag van € 500 per dag, op eerste aanmaning, zonder sommatie of ingebrekestelling aan de andere vennoot te voldoen, onverminderd alle ingevolge deze overeenkomst en/of de wet aan de andere vennoot toekomende andere rechten.
Artikel 8 Winstverdeling
Van het exploitatieresultaat, zoals dat is behaald blijkens de balans en winst en verliesrekening, opgemaakt volgens artikel 7, wordt aan elk van de vennoten allereerst een rente vergoed, respectievelijk in rekening gebracht, over het positieve, respectievelijk negatieve saldo van zijn kapitaalrekening over de aanvang van het desbetreffende boekjaar. De rente wordt vastgesteld op 6% op jaarbasis. Vervolgens wordt van het in dit lid genoemde exploitatieresultaat aan vennoot sub 1 een ondernemersbeloning toegekend ten bedrage van € 42.000 per jaar en vennoot sub 2 een ondernemersbeloning toegekend ten bedrage van € 24.000, per jaar. Van het exploitatieresultaat, zoals dat is behaald blijkens de balans en winst en verliesrekening opgemaakt volgens artikel 7, wordt de ondernemersbeloning van vennoot sub 1, zoals hiervoor bedoeld, tot een hoogte van € 30.000,- preferent verklaard. Daarmee wordt bedoeld dat, voor zover in enig jaar de winst, na toerekening van de rente, onvoldoende is ter dekking van de ondernemersbeloning van beide vennoten , de ondernemersbeloning van vennoot sub 1 voorrang heeft op die van vennoot sub 2 ten koste van het winstaandeel van vennoot sub 2. Hetgeen een vennoot tekort komt op zijn ondernemersbeloning zal niet tot verrekening leiden in enig ander boekjaar.
Exploitatieresultaten welke resteren nadat de in het eerste lid vermelde vergoedingen zijn toegepast en liquidatieresultaten welke zijn behaald ingevolge de artikelen 13 en 14, zullen door de vennoten als volgt worden genoten of gedragen: vennoot sub 1: 50 procent
vennoot sub 2: 50 procent
(…)
Artikel 9 Winstvoorschotten en privéopnamen
1. Ieder van de vennoten heeft recht op een voorschot op zijn winst, met inachtneming van het navolgende
a. (…)
b. Voorschotten die het eentwaalfde deel van de ondernemersbeloning per maand (…) te boven gaan, worden niet uitgekeerd dan met toestemming van beide vennoten, behalve voor zover een vennoot in enige daaraan voorafgaande maand van hetzelfde boekjaar is tekort gekomen op het hem volgens dit lid sub a toekomende.
(…)
Artikel 11: Einde van de vennootschap
De vennootschap eindigt door:
(…)
b. opzegging door een vennoot, per aangetekende brief of deurwaardersexploot aan de andere vennoot met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden, indien een kortere termijn in acht wordt genomen wordt de opzegging geconverteerd in een opzegging met de juiste termijn.
(…)
c. ontbinding wegens wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) van een vennoot;
(…)
f.  ontbinding door de rechter wegens gewichtige redenen op grond van artikel 7A 184 BW
Artikel 12 Einde van de vennootschap met recht van voortzetting
1. In het geval genoemd in artikel 11 sub a, b, c, en d heeft de andere vennoot en in het geval van artikel 11 sub e heeft de opzeggende vennoot het recht om de onderneming van de vennootschap onder dezelfde handelsnaam voort te zetten. (…)
(…)
Artikel 14: Einde van de vennootschap gevolgd door liquidatie
1. Ingeval van beëindiging van de vennootschap zal zo spoedig mogelijk tot vereffening van de onderneming van de ontbonden vennootschap worden overgegaan en wel
a. door beide vennoten ingeval van beëindiging krachtens een daartoe aangegane schriftelijk overeenkomst tussen beide vennoten;
b. door de vennoot, die het recht heeft tot voortzetting overeenkomstig het bepaalde in artikel 12, indien deze geen gebruik maakt van het recht tot voortzetting. In dit geval heeft de andere vennoot dan wel zijn rechtverkrijgende(n) het recht om op rekening van de vennootschap eenmaal per halfjaar de liquidatie te laten controleren.
(…)
2. Na de liquidatie heeft ieder der gewezen vennoten volstrekte vrijheid tot het uitoefenen van een onderneming op het gebied van de voormalige vennootschap, doch geen van hen dan wel hun rechtverkrijgende(n) is dan gerechtigd de firmanaam of een door de vennootschap gebruikte handelsnaam te blijven voeren.
(…)
2.3.
Voordat [gedaagde] als vennoot werkzaam werd voor de v.o.f. exploiteerde hij zelfstandig een orthodontisch laboratorium. Hij heeft het klantenbestand van dit orthodontisch laboratorium ingebracht in de v.o.f.
2.4.
[eiser] was voordat hij als vennoot deelnam in de v.o.f. al via een andere vennootschap indirect bestuurder en aandeelhouder van een besloten vennootschap, onder de handelsnaam ASA Behandelcentrum (hierna: ASA). ASA legde zich toe op het aanmeten, aanbrengen en onderhouden van snurkbeugels. [eiser] heeft ASA als klant ingebracht in de v.o.f.
2.5.
De v.o.f. was gevestigd in het kantoorpand van ASA.
2.6.
Per brief van 22 juni 2011 aan [eiser] heeft [gedaagde] zijn deelname als vennoot in de v.o.f. opgezegd per 31 december 2011.
2.7.
Op of omstreeks de periode eind juli tot medio augustus 2011 heeft [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] zijn werkzaamheden verplaatst van het kantoorpand van ASA naar zijn privéadres. Daarbij heeft hij zijn ingebrachte instrumenten en gereedschappen ook overgebracht naar zijn privéadres. Buiten de v.o.f. om heeft hij vanaf die periode klantencontacten met de door hem in de v.o.f. ingebrachte klanten onderhouden en deze klanten gefactureerd en de betalingen uit hoofde van die facturen geïncasseerd. Deze betalingen heeft hij niet aan de v.o.f. afgedragen en hij heeft ook geen verantwoording over die betalingen afgelegd aan de v.o.f.
2.8.
In een sommatiebrief van 29 september 2011 van de advocaat [NAAM][eiser] aan [gedaagde] wordt namens [eiser] meegedeeld dat hij het hiervoor onder 2.7. vermelde heeft geconstateerd. Voorts wordt [gedaagde] in de brief onder meer gesommeerd zijn verplichtingen jegens de v.o.f. na te komen.
2.9.
Op 8 november 2011 heeft [gedaagde] in het handelsregister zijn eenmanszaak [accountancy]” ingeschreven. Als ingangsdatum voor zijn eenmanszaak vermeldt het handelsregister de datum 1 september 2011. Bij de activiteiten van deze eenmanszaak staat in het handelsregister de volgende vermelding: “Praktijken van orthodontisten: Vervaardigen van gipsmodellen, beugels en orthodontische apparatuur”.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert  samengevat – dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 100.000,00, vermeerderd met rente en kosten. Als grondslag voor deze vordering stelt [eiser] onder meer dat [gedaagde] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden, welk beding een boetebeding bevat.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert na vermeerdering van eis  samengevat - dat de rechtbank verklaart voor recht dat de vennootschapsovereenkomst wordt vernietigd wegens bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden, subsidiair de v.o.f. ontbindt omdat [gedaagde] heeft opgezegd en vereffent en zowel primair en subsidiair [eiser] veroordeelt tot afgifte van de -kort gezegd- administratie, althans tot verstrekken van een uittreksel daarvan, tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften die [eiser] en de v.o.f. op grond van de wet moeten houden, en [eiser] veroordeelt tot betaling van:
€ 14.850,00, althans een bedrag gelijk aan het bedrag dat [eiser] als aandeel uit de vennootschap heeft opgenomen in 2011,
een door de rechtbank te begroten bedrag ter vergoeding van de schade ten gevolge van het tekortschieten van [eiser] als (samengevat) medevennoot zoals uitgewerkt onder 12 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie,
€ 3.080,00, op grond van vereenzelviging en onrechtmatige daad, vanwege onbetaalde (snurk)beugels die [gedaagde] voor ASA heeft gemaakt, in de voorperiode van de v.o.f.,
€ 6.800,00 aan loon voor de uitvoering van de opdracht bij monde van [eiser] voor opleidingswerkzaamheden voor ASA, in de voorperiode van de v.o.f.,
€ 25.214,85, wegens onbetaalde werkzaamheden die in opdracht van ASA aan de v.o.f. door [gedaagde] zijn verricht,
€ 10.000,00 ter vergoeding van werkzaamheden van [gedaagde] ten behoeve van ASA/[eiser], en waarvan uit de administratie blijkt dat daarvoor geen bedragen zijn opgenomen,
€ 3.430,00, althans tot teruggave van de goederen die [gedaagde] niet bij [eiser] heeft opgehaald en waarvan dit bedrag de waarde vertegenwoordigd.
3.5.
[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zal de rechtbank deze samen bespreken. Daarbij worden de vorderingen in het vonnis onder de volgende kopjes besproken:
Vernietiging van de vennootschapsakte?
De gevorderde ontbinding
De gevorderde vereffening
Overige vorderingen in reconventie
Het concurrentiebeding
Wettelijke handelsrente
Proceskosten
4.2.
[gedaagde] heeft bij akte na comparitie, tevens houdende wijziging van eis zijn eis vermeerderd in die zin dat hij zijn petitum heeft aangevuld met een vordering die hij wel in zijn conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie had besproken, maar abusievelijk niet in zijn petitum had gevorderd. [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Niet gesteld of gebleken is dat die eisvermeerdering in strijd is met de eisen van de goede procesorde, zodat de rechtbank ook op die vermeerderde eis zal beslissen.
A. Vernietiging van de vennootschapsakte?
4.3.
[gedaagde] vordert de vernietiging van de vennootschapsakte wegens bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden. Volgens [gedaagde] is sprake van bedrog omdat [eiser] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [gedaagde] had de overeenkomst niet gesloten indien de opzettelijke misleiding achterwege zou zijn gebleven. Ter toelichting betoogt [gedaagde] het volgende, waarbij hij opmerkt dat ten aanzien van de grondslag bedrog de volgende mededelingen opzettelijk door [eiser] zijn begaan:
[gedaagde] heeft alles gedaan en heeft alleen maar plichten waarvoor hij onvoldoende is betaald, terwijl [eiser] geen verplichtingen heeft en slechts rechten en zijn andere onderneming ASA baat heeft gehad bij de niet door haar betaalde werkzaamheden van [gedaagde],
Artikel 6a van de vennootschapsovereenkomst legt in lid 1 een aantal verplichtingen aan [eiser] op die tegelijkertijd in hetzelfde lid weer worden ontkracht,
[eiser] heeft niets wezenlijks gedaan en heeft alleen ASA als klant voor de v.o.f. geworven, ASA heeft evenwel niet voor de werkzaamheden betaald en is een onderneming van [eiser]. [eiser] heeft ASA niet voor de werkzaamheden gefactureerd,
[gedaagde] verkeerde in psychische nood vanwege de toen op handen zijnde echtscheiding. Hij was erg kwetsbaar en [eiser] was hiervan op de hoogte.
[eiser] heeft [gedaagde] de vennootschapsakte laten tekenen zonder dat de accountant Glissenaar van [gedaagde] naar die akte had gekeken, hoewel dat wel afgesproken was. [eiser] had evenwel moeten weten dat [gedaagde] onvoldoende kundig was.
4.4.
De rechtbank volgt niet het standpunt van [gedaagde] dat sprake is van bedrog of dwaling. [gedaagde] heeft dit standpunt onvoldoende uitgewerkt zodat het onduidelijk is waaruit de gestelde (opzettelijke) misleidende mededelingen hebben bestaan die hebben geleid tot het sluiten van de vennootschapsakte. Voor zover [gedaagde] zijn vordering op door mededelingen veroorzaakte dwaling baseert, heeft hij nagelaten voldoende uit te werken welke mededelingen aan zijn dwaling hebben bijgedragen. Daarbij komt dat hij geen vernietiging op grond van dwaling kan vorderen, voor zover hij zou hebben gedwaald ten aanzien van de tekst van de vennootschapsakte. Op [gedaagde] zelf als ondernemer en zakelijke contractspartij rust immers de verantwoordelijkheid de akte door te lezen en eventueel deskundige bijstand in te schakelen indien hij de tekst niet begrijpt of de inhoud van de afspraken in de akte niet kan overzien. Voor zover [gedaagde] in dit verband stelt dat het de afspraak was dat zijn accountant de akte nog zou beoordelen, heeft hij onvoldoende uitgewerkt waarom het feit dat die beoordeling klaarblijkelijk niet heeft plaatsgevonden voor risico moet komen van [eiser]. Indien hij de akte wel ondertekent en retourneert, terwijl hij die bijstand niet heeft ingeroepen, noch heeft gevraagd wat de bevindingen van de accountant zijn, terwijl hij de inhoud van de akte niet begrijpt, komt de eventuele daardoor ontstane (oneigenlijke) dwaling ten aanzien van de inhoud van de akte voor zijn rekening en risico.
4.5.
Ook de gestelde misbruik van omstandigheden kan niet tot toewijzing van de gevorderde vernietiging leiden. De reden hiervoor is dat onvoldoende kan worden vastgesteld dat [eiser] had moeten begrijpen dat [gedaagde] door een abnormale geestestoestand of onervarenheid werd bewogen tot het overeenkomen van de afspraken die zijn neergelegd in de akte, en dat [eiser] had moeten begrijpen dat hij [gedaagde] daarom daarvan behoorde te weerhouden. [gedaagde] heeft zijn stelling dat van een dergelijke geestestoestand sprake was onderbouwd met een afschrift van een verslag van een intakegesprek met een psychotherapeut van 7 december 2011. Uit dit verslag blijkt dat [gedaagde] op het moment van die verslaglegging, een half jaar lijdt aan slaapklachten, dat zijn echtgenote wil scheiden en dat hij problemen heeft met zijn compagnon waarmee hij een bedrijf is begonnen. Het verslag geeft derhalve slechts weer dat [gedaagde] in de periode vanaf juni/juli 2011 psychische stress ervaart. Het onderbouwt niet dat [gedaagde] lijdt aan een abnormale geestestoestand waardoor hij niet bekwaam was overeenkomsten tot samenwerking in een v.o.f. aan te gaan en/of dat hij daaraan leed ten tijde van de totstandkoming van de vennootschapsakte op 2 november 2010. Voor zover [gedaagde] betoogt dat [eiser] hem had moeten weerhouden de akte te tekenen omdat hij onervaren was en daarom advies nodig had van zijn accountant, overweegt de rechtbank dat het [gedaagde] vrij stond om advies te vragen aan zijn accountant en dat hierover ook kennelijk met [eiser] is gesproken. Dat uiteindelijk geen advies aan de accountant is gevraagd door [gedaagde] komt, zoals hiervoor ook is overwogen, voor zijn risico. [eiser] mag er van uitgaan dat [gedaagde] als professioneel tandtechnicus en ervaren ondernemer in staat is zijn persoonlijke en zakelijke belangen in deze zelfstandig te behartigen. In ieder geval bieden alle in dit verband gestelde omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [eiser].
4.6.
Hieruit volgt dat de vordering in reconventie tot vernietiging van de vennootschapsakte zal worden afgewezen.
4.7.
Dit betekent dat de rechtbank er zowel in conventie als in reconventie van uitgaat dat de afspraken in de akte tussen partijen zijn overeengekomen.
B. De gevorderde ontbinding
4.8.
De in reconventie gevorderde ontbinding van de v.o.f. zal de rechtbank afwijzen. De reden hiervoor is dat onweersproken is dat [gedaagde] op 22 juni 2011 aan [eiser] de samenwerking als vennoten in de v.o.f. heeft opgezegd tegen 31 december 2011 en de geldigheid van deze opzegging tussen partijen niet in geschil is. Hieruit volgt dat de v.o.f. door [gedaagde] aan [eiser] is opgezegd tegen 31 december 2011. Partijen zijn het bovendien eens dat de v.o.f. vervolgens met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Op grond van artikel 7A:1683 is daarom de v.o.f. reeds ontbonden door de opzegging van [gedaagde]. De conclusie is daarom dat de gevorderde ontbinding belang mist.
C. De gevorderde vereffening
4.9.
De rechtbank begrijpt uit de formulering van de vordering in reconventie dat het klaarblijkelijk [gedaagde] bedoeling is dat de rechtbank de v.o.f. zal vereffenen. De rechtbank kan evenwel niet zelfstandig tot vereffening van de v.o.f. overgaan. De vereffening is immers te beschouwen als beheer van de gemeenschap teneinde deze tot afwikkeling en verdeling te brengen. Dit betekent onder meer dat de vereffenaar vorderingen van de v.o.f. moet incasseren en schulden uit het vennootschapsvermogen moet voldoen. Deze activiteiten kunnen niet door de rechtbank worden verricht, maar zullen door een vereffenaar of de vereffenaren moeten worden uitgevoerd.  Voor zover het de bedoeling of wens van [gedaagde] is dat de rechtbank een vereffenaar zal benoemen, kan de rechtbank niet aan die wens tegemoetkomen. De reden hiervoor is dat deze bedoeling onvoldoende blijkt uit de formulering van de eis, zodat de vraag of de rechtbank een vereffenaar moet benoemen, en zo ja, wie die vereffenaar dan zou moeten zijn, geen onderwerp is geweest van het partijdebat. Daarnaast geldt dat partijen in artikel 14 van de vennootschapsakte zijn overeengekomen dat bij beëindiging van de v.o.f., deze wordt vereffend door de vennoot die het recht heeft tot voortzetting overeenkomstig het bepaalde in artikel 12, maar die van dit recht geen gebruik maakt. Uit artikel 12 sub b volgt dat in het geval een vennoot opzegt aan een andere vennoot, die andere vennoot het recht heeft om de v.o.f. voort te zetten. Hieruit volgt dat [eiser] het recht had om de v.o.f. voort te zetten. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt en de v.o.f. is ontbonden. Op grond van artikel 14 lid 1 sub b moet [eiser] daarom als vereffenaar de v.o.f. op een behoorlijke wijze vereffenen. Nu partijen in de vennootschapsakte een vereffenaar hebben aangewezen, mag de rechtbank niet tot benoeming van een vereffenaar overgaan.
4.10.
De vordering tot vereffening moet daarom worden afgewezen.
4.11.
De rechtbank merkt nog op dat indien na de incasso van de vorderingen en betaling van de schulden, nog een netto resultaat resteert, dit resultaat voor verdeling tussen de vennoten in aanmerking komt. Omdat in deze zaak door [gedaagde] geen verdeling is gevorderd, zal de rechtbank zich ook niet verder uitlaten over de wijze van verdeling.
D. Overige vorderingen in reconventie
- € 14.850,00
4.12.
[gedaagde] vordert op grond van onrechtmatige daad betaling van tenminste
€ 14.850,00 als schadevergoeding, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] onrechtmatig gehandeld doordat hij dit bedrag, althans een onbekend bedrag, als zijn aandeel uit de v.o.f. heeft opgenomen. Het opgenomen bedrag is, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde], inkomen van de v.o.f. en dit inkomen moet volgens [gedaagde] aan hem toekomen omdat [eiser] niets van wezenlijk belang heeft bijgedragen aan de v.o.f..
4.13.
De vordering kan de rechtbank om meerdere redenen niet toewijzen. Een van deze redenen is dat de door [gedaagde] opgeworpen stellingen niet leiden tot de conclusie dat sprake is van het gestelde onrechtmatig handelen jegens hem. [eiser] heeft met verwijzing naar artikel 9 van de vennootschapsakte betoogd dat de vennoten recht hebben op voorschotten op hun ondernemingsbeloningen en dat hij geen grotere opname heeft gedaan dan aan hem op grond van dat artikel toekwam. Gelet op dit verweer van [eiser] lag het op de weg van [gedaagde] om nader te stellen waarom de opname door [eiser] ongeoorloofd was. Dit heeft [gedaagde] evenwel nagelaten. Om deze reden kan de vordering niet worden toegewezen. Voorts kan [gedaagde] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat hij recht heeft op het door [eiser] opgenomen bedrag omdat [eiser] niets wezenlijks heeft bijgedragen aan de v.o.f.. Uitgangspunt voor de aanspraken van de vennoten op de opbrengsten van de v.o.f. is immers de vennootschapsakte tussen partijen, waarin partijen zijn overeengekomen dat [eiser] een ondernemersbeloning toekomt. Gelet op die afspraak mag [eiser] aanspraak maken op een ondernemersbeloning.
- betaling van € 25.214,85 wegens onbetaalde facturen van ASA en afgifte van de facturen
4.14.
[gedaagde] vordert € 25.214,85 voor de werkzaamheden welke in opdracht van ASA aan de v.o.f. door [gedaagde] zijn uitgevoerd. Hij stelt daartoe dat [eiser] deze werkzaamheden ten onrechte niet aan ASA heeft gefactureerd waardoor deze onbetaald zijn gebleven.
4.15.
Deze vordering kan niet worden toegewezen. Hiervoor is redengevend dat niet kan worden vastgesteld dat de v.o.f., althans [eiser] namens de v.o.f., moest factureren voor die werkzaamheden. In dit verband is van belang dat [gedaagde] tijdens de tussen partijen gehouden zitting ter comparitie heeft bevestigd dat tussen ASA en de vennoten een uitruilregeling is overeengekomen. Die regeling hield in dat ASA tegen een maandelijkse gebruiksvergoeding haar gebouw waaronder haar laboratorium ter beschikking stelde, de v.o.f. gebruik kon maken van faciliteiten van ASA zoals telefoon, de auto, infrastructuur, logistiek, ASA een administratieve kracht ter beschikking stelde en de v.o.f. gebruik kon maken van opslagmogelijkheden en de kelder. Voorts was met ASA afgesproken dat een personeelslid zou worden opgeleid tot technicus. Tegenover die prestaties van ASA stond dat de v.o.f. werkzaamheden voor ASA zou verrichten en dat deze niet zouden worden gefactureerd, aldus [gedaagde]. Onweersproken heeft [eiser] in dit verband nog gesteld dat op verzoek van [gedaagde] in juni 2011 een einde is gekomen aan deze uitruilregeling. Er is toen afgesproken dat de v.o.f. vanaf 1 juli 2011 de daadwerkelijke productie ten behoeve van ASA zou doorberekenen en dat ASA de waarde van de door haar ter beschikking gestelde bedrijfsruimte en andere faciliteiten in rekening zou brengen.
4.16.
De rechtbank concludeert dat vanwege de hiervoor genoemde uitruilregeling, ASA niet gehouden was te betalen voor de werkzaamheden tot juli 2011 en dat [eiser] derhalve niet gehouden was om namens de v.o.f. aan ASA te factureren. De rechtbank volgt dus niet de andersluidende conclusie van de accountant [accountancy] in zijn rapportage van 13 september 2013. De accountant heeft, zo blijkt uit de rapportage, geen rekening gehouden met deze uitruilregeling. De vordering tot afgifte van de facturen voor de werkzaamheden tot juli 2011 stuit ook af op de hier besproken uitruilregeling en moet daarom ook worden afgewezen.
4.17.
Het deel van de vordering tot betaling van de werkzaamheden voor ASA dat betrekking heeft op de werkzaamheden die na 1 juli 2011 zijn verricht, is ook niet voor toewijzing vatbaar. In dit verband is van belang dat uit het partijdebat volgt dat [gedaagde] deze werkzaamheden namens de v.o.f. heeft gefactureerd. De rechtbank ziet niet in op grond waarvan [eiser] kan worden verweten dat hij die werkzaamheden niet (ook) zou hebben gefactureerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan immers niet worden geconcludeerd dat [eiser] tekortschiet jegens [gedaagde] door niet te factureren voor de v.o.f. voor werkzaamheden waarvoor [gedaagde] al namens de v.o.f. heeft gefactureerd.
- schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming
4.18.
[gedaagde] vordert voorts een nog door de rechtbank te begroten bedrag voor schade die hij lijdt omdat [eiser] is tekortgeschoten door feitelijk niets (substantieels) te doen voor de v.o.f., ervoor te zorgen dat alleen [gedaagde] werkzaamheden verrichtte, en niet de werkzaamheden voor ASA te factureren. Voordat [gedaagde] deelnam aan de v.o.f. hoefde hij de opbrengsten van zijn klanten niet te delen, terwijl de opbrengsten tijdens het bestaan van de v.o.f. in de v.o.f. vloeiden. Hij lijdt daardoor schade die [eiser] moet vergoeden, aldus [gedaagde].
4.19.
Voor zover [gedaagde] deze vordering mede stoelt op de niet gefactureerde werkzaamheden aan ASA, stuit die vordering af om redenen welke hiervoor al bij de bespreking van de vordering wegens de onbetaalde facturen zijn genoemd. Voor het overige kan de vordering niet slagen omdat [gedaagde] niet stelt welke afspraak of verbintenis [eiser] niet is nagekomen. Reeds hierom moet deze vordering worden afgewezen. Voor zover [gedaagde] bedoelt te stellen dat [eiser] niets substantieels heeft gedaan en daarom is tekortgeschoten, had hij nader moeten uitwerken welke overeengekomen afspraak [eiser] in dit verband niet is nagekomen. Vanwege het voormelde kan niet worden geconcludeerd dat [eiser] is tekortgeschoten als medevennoot.
- € 10.000,00
4.20.
[gedaagde] vordert het bedrag van € 10.000,00 omdat dit de waarde is van de werkzaamheden die hij tijdens de periode van de v.o.f. voor ASA heeft verricht, maar waarvoor door [eiser] ten onrechte geen bedragen in de administratie van de v.o.f. zijn opgenomen, aldus [gedaagde]. De rechtbank leidt uit deze stellingen af dat [gedaagde] kennelijk bedoelt dat [eiser] die bedragen als schadevergoeding moet betalen omdat hij is tekortgeschoten in zijn taak als vennoot tot het bijhouden van de administratie.
4.21.
[eiser] voert verweer tegen deze vordering door onder meer te stellen dat de onvolledige administratie waarnaar [gedaagde] ter onderbouwing van zijn vordering verwijst, is bijgehouden door [gedaagde] zelf, zodat het aan [gedaagde] zelf is te wijten dat die administratie niet volledig is. Gelet op dit verweer lag het op de weg van [gedaagde] om te bestrijden dat de onvolledige administratie waarnaar hij verwijst, zijn eigen administratie is, en/of zijn vordering nader te onderbouwen en zijn stellingen in dit verband nader uit te werken. Zijn nadere toelichting tijdens de tussen de partijen gehouden zitting ter comparitie, inhoudende dat de vader van [gedaagde] aan de hand van agenda van ASA deze werkzaamheden zo heeft geadministreerd, is in dit verband onvoldoende. Nu een overige toelichting ontbreekt, gaat de rechtbank uit van de juistheid van het verweer van [eiser]. Hierdoor kan de rechtbank niet vaststellen dat [eiser] een verwijt gemaakt kan worden op grond waarvan hij de door [gedaagde] gevorderde € 10.000,00 moet voldoen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
-
€ 3.080,00
4.22.
[gedaagde] vordert de betaling van een bedrag van € 3.080,00, welk bedrag gelijk is aan 55 snurkbeugels. Hij stelt daartoe dat [eiser] in de periode voorafgaande aan de totstandkoming van de v.o.f. voor ASA bij [gedaagde] ongeveer 50 a 60 snurkbeugels heeft besteld, maar daarvoor niet heeft betaald. [eiser] moet dit bedrag betalen omdat hij moet worden vereenzelvigd met ASA en omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de afspraken te maken zonder ervoor zorg te dragen dat deze werden nagekomen. Hierdoor is ASA over de rug van [gedaagde] gebaat, aldus [gedaagde].
4.23.
De rechtbank zal deze vordering moeten afwijzen. In dit verband is van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat [eiser] kan worden vereenzelvigd met zijn besloten vennootschap ASA en daarom gehouden is de schuld van ASA te voldoen of dat door [eiser] onrechtmatig is gehandeld. Uitgangspunt in het Nederlandse rechtspersonen- en vennootschapsrecht is dat een besloten vennootschap zoals ASA, een zelfstandige rechtspersoon is en dat haar vermogen een afgescheiden vermogen vormt van het vermogen van haar aandeelhouders of bestuurders zoals [eiser]. Hieruit volgt dat niet haar aandeelhouders en/of bestuurders aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap, maar dat de vennootschap zelf aansprakelijk is voor haar schulden.  Dit is slechts anders als die aandeelhouders of bestuurders een eigen zorgvuldigheidsnorm jegens een schuldeiser van de vennootschap hebben geschonden. Van een schending van een zorgvuldigheidsnorm door [eiser] jegens [gedaagde] als schuldeiser van ASA is onvoldoende gesteld of gebleken. Zo is niet gesteld of gebleken dat [eiser], op het moment dat hij de opdracht aan [gedaagde] verleende, wist of behoorde te weten dat ASA niet aan haar verplichtingen voortvloeiende uit die opdracht zou kunnen voldoen, of dat [eiser] (opzettelijk) heeft bewerkstelligd dat de op grond van die opdracht uitgevoerde werkzaamheden door ASA onbetaald zijn gebleven. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en moet deze vordering worden afgewezen.
- € 6.800,00
4.24.
Ter onderbouwing van deze vordering betoogt [gedaagde] dat hij voorafgaande aan de totstandkoming van de v.o.f. in opdracht van [eiser] opleidingswerkzaamheden voor medewerkers van ASA/[eiser] heeft verricht. In strijd met de afspraken is daarvoor geen vergoeding van € 6.800,00 betaald.
4.25.
De rechtbank leidt uit het verweer van [eiser] af dat hij tot uitgangspunt neemt dat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [gedaagde] en ASA en niet met hem in privé. Tegenover dit uitgangspunt heeft [gedaagde] geen nadere stellingen geplaatst op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen dat de opdracht is aangegaan met [eiser] persoonlijk en niet met ASA. Bij gebreke aan een nadere toelichting van [gedaagde] zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat [eiser] niet namens ASA, maar voor hem persoonlijk deze opdracht zou hebben verleend. [eiser] is immers de bestuurder van ASA en is in die hoedanigheid bevoegd ASA te vertegenwoordigen en namens ASA overeenkomsten te sluiten met derden. Voorts staat vast dat [gedaagde], naar hij stelt, ten behoeve van ASA de opleidingen van de medewerkers van ASA heeft verleend. De rechtbank concludeert daarom dat [gedaagde] had moeten begrijpen dat [eiser] namens ASA de opdracht aan hem verleende en niet [eiser] maar ASA contractspartij was.
4.26.
De rechtbank moet daarom concluderen dat de opdracht is verleend namens ASA zodat [eiser] niet gehouden is het loon uit hoofde van die opdracht te voldoen. Voor zover [gedaagde] met deze vordering wil voortbouwen op zijn toelichting bij de hiervoor besproken vordering van € 3.080,00, stuit deze vordering af op hetgeen de rechtbank ten aanzien van die vordering heeft overwogen.
- teruggave van de in productie 15 genoemde zaken of betaling van € 3.3430,00
4.27.
[gedaagde] stelt in zijn conclusie van antwoord tevens eis in reconventie dat hij een aantal zaken in het pand van de v.o.f. heeft achtergelaten en dat hij deze terug wil. Tijdens de comparitiezitting hebben partijen nadere afspraken over het ophalen van die goederen gemaakt en heeft [gedaagde] toegang van [eiser] gekregen tot de goederen zodat hij deze kon meenemen. In vervolg hierop vordert [gedaagde] in zijn akte na comparitie nog een bedrag van € 3.430,00, althans afgifte van de navolgende goederen: moduleerwax, dieptrekfolies, polijstborstels, schuurpapier, kunstharspoeder polymeer en monomeer vloeistof. Hij stelt daartoe dat hij in juli 2013 een aantal zaken bij [eiser] heeft opgehaald, op de hier gevorderde zaken na. In totaal bedraagt de waarde van die goederen
€  3.430,00.
4.28.
[eiser] werpt hiertegen op dat hij niet gehouden is tot afgifte of vergoeding van de door [gedaagde] bedoelde zaken, omdat die zaken niet in zijn pand aanwezig waren of zijn en omdat op hem geen bewaar- of zorgplicht rust ten aanzien van de door [gedaagde] bij zijn vertrekt achtergelaten goederen. Voor zover de goederen chemische stoffen betreffen, heeft [eiser] deze vernietigd omdat dat moest, aldus [eiser].
4.29.
De rechtbank gaat niet mee in het door [eiser] in zijn akte na comparitie opgeworpen stelling dat de goederen die [gedaagde] nu nog vordert nimmer in zijn pand aanwezig waren. In zijn conclusie na antwoord tevens eis in reconventie heeft [gedaagde] immers al betoogd dat de goederen die hij in het kader van zijn eisvermeerdering vordert in het pand van [eiser] aanwezig zijn, waarop [eiser] heeft geantwoord dat die goederen er nog waren en [gedaagde] deze mocht ophalen. Gelet op die reactie is het later ingenomen standpunt dat die goederen niet in het pand aanwezig waren of zijn niet te rijmen. Ten aanzien van het schuurpapierpolymeer geldt dat [gedaagde] dit pas heeft gevorderd bij zijn vermeerdering van eis na de comparitie. Hij heeft niet eerder aangegeven dat dit product nog bij [eiser] aanwezig zou zijn, zodat de rechtbank Assinks verweer volgt dat dit product niet in het pand van [eiser] is achtergelaten op het moment dat [gedaagde] het pand vanwege het beëindigen van de v.o.f. had verlaten. De rechtbank gaat er van uit dat de gevorderde monomeer vloeistof een chemische stof is die niet meer in het pand aanwezig is omdat [eiser] die stof, zoals hij heeft verklaard, heeft vernietigd.
4.30.
De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn verweer dat er geen zorgplicht op hem rust ten aanzien van goederen die door [gedaagde] zijn achtergelaten. Partijen zijn immers beide nog deelgenoten in de onverdeelde gemeenschap van de ontbonden v.o.f. en totdat alles is verdeeld dienen zij beide zorg te dragen voor de nog onverdeelde goederen van de v.o.f., waaronder ook de door [gedaagde] achtergelaten goederen dienen te worden begrepen. Voor [eiser] geldt daarnaast nog dat hij tevens de vereffenaar is van de v.o.f. zodat hij ook om die reden zorg moet dragen voor de onverdeelde gemeenschap van de v.o.f. in afwachting van de definitieve liquidatie. Daarbij komt dat een deelgenoot van een gemeenschap niet te snel mag veronderstellen dat de andere deelgenoot zijn aandeel in de nog onverdeelde gemeenschap prijsgeeft. [eiser] had daarom aan [gedaagde] moeten vragen of hij al dan niet nog aanspraak wilde maken op de goederen die nog in het pand van de v.o.f. waren achtergebleven, alvorens hij zich van die goederen ontdeed. De rechtbank gaat ook niet mee in het standpunt van [eiser] dat hij niet gehouden was om de chemische stoffen te bewaren omdat hij deze moest vernietigen. In dit verband is van belang dat het de rechtbank niet duidelijk is waarom die goederen moesten worden vernietigd, nu daartoe een toelichting aan de zijde van [eiser] ontbreekt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [eiser] in strijd met zijn zorgplicht die stoffen heeft vernietigd.
4.31.
Partijen zijn niet in geschil over de vraag of de hier bedoelde goederen moeten worden toebedeeld aan [gedaagde]. Beide nemen tot uitgangspunt dat [gedaagde] in beginsel aanspraak op die goederen kan maken. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat op de vordering tot afgifte van die goederen [eiser] heeft geantwoord dat [gedaagde] deze mag ophalen, welke afspraak concreet is gemaakt tijdens de tussen partijen gehouden zitting ter comparitie.
4.32.
Gelet op voormelde overwegingen concludeert de rechtbank daarom dat de hierna door de rechtbank onder a. tot en met e. opgesomde en door [gedaagde] gevorderde goederen klaarblijkelijk niet meer in het pand van [eiser] of ASA aanwezig zijn, terwijl [eiser] deze voor [gedaagde] had moeten bewaren. [eiser] kan deze niet meer teruggeven en is daarom gehouden de goederen aan [gedaagde] te vergoeden tegen de door [gedaagde] gestelde waarde. Hoewel [eiser] de waarde van de goederen heeft betwist, heeft hij die betwisting dat [eiser] de aanschaf of vervangingswaarde naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de vervangingswaarde moet voldoen. Het gaat om de volgende bedragen:
a. moduleerwax 		ad € 1.125,00
b. dieptrekfolies 		ad €    875,00
c. polijstborstels 		ad €    250,00
d. kunstharspoeder 	ad €    650,00
e. monomeer vloeistof
ad €    500,00  +
Totaal			ad € 3.400,00
4.33.
Uit het voormelde volgt dat [eiser] aan [gedaagde] een bedrag van in totaal 3.400,00 moet voldoen.  De rechtbank zal [eiser] in reconventie tot betaling van dat bedrag veroordelen.
- Inzage of afschrift en/of uittreksel in boekhouding, bescheiden en geschriften van de v.o.f. of openleggen van deze stukken
4.34.
In de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie onderbouwt [gedaagde] zijn vordering tot inzage in of afschrift en of uittreksel van -kort gezegd- de administratie van de v.o.f., met het argument dat hij niet over die administratie beschikt, terwijl, zo begrijpt de rechtbank, [gedaagde] inzage nodig heeft vanwege de vereffening. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen afspraken gemaakt over de inzage in de administratie en is aan [gedaagde] gelegenheid geboden de administratie in te zien. Vervolgens heeft de accountant Glissenaar van [gedaagde] de administratie ingezien. [gedaagde] handhaaft evenwel deze vordering omdat, zo begrijpt de rechtbank, hij twijfelt of [eiser] de volledige administratie heeft laten inzien. Hij heeft verder niet nader geconcretiseerd welke bij [eiser] in het bezit zijnde administratie niet aan hem of zijn accountant ter inzage is verstrekt.
4.35.
De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Voor dit oordeel is van belang dat een vordering uit hoofde van artikel 843 a Rv is vereist dat voldoende is geconcretiseerd welke stukken moeten worden ingezien en dat voldoende moet vaststaan dat die stukken ook in het bezit zijn van degene van wie de inzage in die stukken wordt verlangd. De vordering van [gedaagde] komt neer op inzage in, of afgifte van een uittreksel van, de volledige administratie. Een dergelijke vordering is onvoldoende bepaald, terwijl bovendien onvoldoende kan worden vastgesteld dat de stukken waarvan aan [gedaagde], volgens zijn stellingen, geen inzage is verstrekt, in het bezit zijn van [eiser].  In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiser] betoogt dat de accountant van [gedaagde] alles heeft kunnen inzien, terwijl [gedaagde] aangeeft dat hij twijfelt of [eiser] alle stukken heeft laten inzien, zonder dat hij daarbij aangeeft welke stukken volgens hem nog ontbreken.
4.36.
De vordering tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften op grond van artikel 162 Rv wordt afgewezen. Met dit vonnis komt immers een einde aan onderhavige procedure zodat er geen belang is bij nadere inlichtingen die uit deze boeken en bescheiden kan worden verkregen.
E. Het concurrentiebeding
4.37.
In conventie vordert [eiser] van [gedaagde] een bedrag van € 100.000,00 wegens schending van het concurrentiebeding dat in de vennootschapsakte is overeengekomen. Volgens [eiser] heeft [gedaagde], in strijd met de afspraken in de vennootschapsakte, tijdens de duur van de v.o.f. voor zijn eigen (eenmans)zaak, concurrerende werkzaamheden verricht. Die situatie heeft volgens [eiser] tijdens het bestaan van de v.o.f. 122 dagen voortgeduurd.  [eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] daarom op grond van artikel 5 van de vennootschapsakte een boete verschuldigd is. [gedaagde] heeft de stelling van [eiser] dat hij voor de duur van 122 dagen tijdens het bestaan van de v.o.f. soortgelijke activiteiten is gaan verrichten, niet bestreden, zodat de rechtbank van de juistheid van deze feiten zal uitgaan.
4.38.
De rechtbank overweegt dat [gedaagde] in beginsel de in artikel 5 van de vennootschapsakte overeengekomen boete moet voldoen. In dit verband is van belang dat vast staat dat partijen in artikel 5 van de vennootschapsakte zijn overeengekomen dat  geen van de vennoten tijdens de duur van de v.o.f. zonder schriftelijk toestemming van zijn medevennoot, een soortgelijk bedrijf als dat van de v.o.f. mag uitoefenen of daarbij geldelijk of in welke vorm ook betrokken mag zijn. Hieruit volgt dat nu ook vast staat dat [gedaagde] in strijd met deze afspraken voor zichzelf soortgelijke activiteiten is gaan ontplooien tijdens de duur van de v.o.f., hij de op grond van lid 5 van artikel 5 verschuldigde boete moet voldoen.
4.39.
Het feit dat [gedaagde] op grond van artikel 5 naast de v.o.f. geen andere werkzaamheden mag uitvoeren, terwijl [eiser] wel andere werkzaamheden mag uitvoeren, leidt niet tot de conclusie dat het beroep van [eiser] op deze afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten tijde van de totstandkoming van de vennootschapsakte was het immers niet de bedoeling van partijen dat [eiser] fulltime in de v.o.f. werkzaam zou zijn. Hij was immers ook als bestuurder werkzaam voor ASA. Partijen zijn echter in artikel 4 van de vennootschapsakte overeengekomen dat [gedaagde] wel zijn volledige arbeid moest inbrengen. Dit verklaart waarom ten aanzien van [gedaagde] in artikel 5 is bepaald dat hij geen andere (neven)werkzaamheden mag ontwikkelen tijdens de duur van de v.o.f., terwijl dit niet ten aanzien van [eiser] is overeengekomen. Deze bedoeling van de werkverdeling en de te verwachte inbreng van arbeid komt meerdere malen in de akte tot uiting en de rechtbank gaat er van uit dat deze verdeling ook zo door partijen is bedoeld ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst. Een eventuele door [gedaagde] daardoor ervaren benadeling is naar het oordeel van de rechtbank niet onaanvaardbaar omdat deze zo door partijen overeengekomen is. In dit verband is mede van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst om met [eiser] samen te werken in de v.o.f. niet wist dat [eiser] de vrijheid wilde behouden om ook andere handelsactiviteiten te blijven uitvoeren, hij bestuurder en aandeelhouder zou blijven van ASA en dat hij daarom niet alleen werkzaamheden zou verrichten voor de v.o.f.. De feiten duiden zelfs op het tegendeel nu uit het partijdebat volgt dat [gedaagde] goed wist dat [eiser] ook werkzaamheden voor ASA verrichtte. Bovendien geldt dat partijen daarnaast zijn overeengekomen dat [gedaagde] voor zijn grotere inbreng aan arbeidskracht wordt gecompenseerd.  Artikel 8 van de akte bepaalt immers dat van het exploitatieresultaat een ondernemingsbeloning van € 42.000 per jaar aan [gedaagde] wordt toegekend tegenover een ondernemingsbeloning van € 24.000 per jaar aan [eiser]. Daarnaast geldt dat [gedaagde] de inhoud van het boetebeding is overeengekomen, zodat het voor risico van [gedaagde] zelf komt indien hij achteraf, dus na de totstandkoming van die afspraak, meent dat hij dat boetebeding niet had moeten overeenkomen omdat het voor hem nadeliger uitpakt dan voor [eiser].
4.40.
Daarbij komt dat onweersproken is dat de activiteiten die [gedaagde] naast de v.o.f. ten behoeve van zijn eenmanszaak heeft uitgevoerd, precies dezelfde activiteiten waren die hij voor de v.o.f. behoorde te verrichten. Hij concurreerde derhalve met de v.o.f., met de goederen en het klantenbestand dat hij bij de v.o.f. had ingebracht.  De rechtbank ziet niet in waarom het onaanvaardbaar is dat een vennoot de andere vennoot aan de afspraak houdt dat hij niet zonder toestemming op een dergelijke wijze mag concurreren met de v.o.f.
4.41.
Voor zover [gedaagde] betoogt dat hij niet gebonden is aan het concurrentiebeding omdat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser], kan dit niet leiden tot afwijzen van de gevorderde boete. Uit hetgeen hiervoor in dit vonnis is besproken volgt dat in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat sprake is van tekortschieten in het nakomen van de verplichtingen als vennoot aan de zijde van [eiser].
4.42.
Hieruit volgt dat [gedaagde] in beginsel gehouden is de boete te voldoen die verband houdt met de omstandigheid dat hij tijdens het bestaan van de v.o.f. gedurende 122 dagen soortgelijke activiteiten als de activiteiten van de v.o.f. voor zijn eenmanszaak heeft uitgevoerd. Op grond van het concurrentiebeding is [gedaagde] vanwege deze overtreding een bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met € 500,00  per dag dat de overtreding voortduurt aan [eiser] verschuldigd. In totaal komt dit neer op een bedrag van € 111.000 (50.000 + 122 x 500).
Matiging?
4.43.
De rechtbank kan een bedongen boete matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Zij moet van die bevoegdheid evenwel terughoudend gebruik maken en mag pas matigen als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 13 juli 2012, LJN: BW4986,  HR 27 april 2007, LJN: AZ6638).
4.44.
Gelet op het voormelde uitgangspunt, zal de rechtbank niet tot matiging van de boete overgaan. Reden hiervoor is dat een belangrijk element voor de beoordeling of vanwege de billijkheid de boete moet worden gematigd, de eventuele discrepantie is tussen de hoogte van de boete en de ten gevolge van de uit de ongeoorloofde concurrentie bestaande wanprestatie geleden schade. [gedaagde] heeft evenwel niets gesteld over de werkelijke schade in verhouding tot de hoogte van de boete, terwijl [eiser] heeft aangegeven dat de schade een veelvoud is van de winst over 2011 omdat hij door de overtreding van [gedaagde] de activiteiten van de v.o.f. niet heeft kunnen voortzetten. Nu partijen zich hier verder niet over hebben uitgelaten, terwijl het op de weg van [gedaagde] lag om voldoende te stellen over de eventuele discrepantie tussen de boete en de schade, kan  de rechtbank de eventuele buitensporigheid van de boete onvoldoende vaststellen. Voorts is van belang dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat partijen samenwerken in de v.o.f. Afgesproken is dat [gedaagde] zijn arbeid volledig zou inzetten ten behoeve van de v.o.f. en dat hij zijn klantenbestand zou inbrengen. Met die afspraak is niet te rijmen dat [gedaagde], terwijl hij nog medevennoot is en de v.o.f. voortduurde, niet de overeengekomen arbeid inzet ten behoeve van de v.o.f., maar zijn arbeid aanwendt ten behoeve van een met de activiteiten van de v.o.f. concurrerende eenmanszaak, waarbij hij tevens gebruik maakt van het klantenbestand van de nog bestaande v.o.f. Het tussen partijen overeengekomen boetebeding strekt er toe dergelijke situaties te voorkomen. Tegen deze achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat de boete buitensporig of onaanvaardbaar is.
4.45.
De conclusie is dat het in conventie gevorderde bedrag aan boete van € 100.000,00 toewijsbaar is, en daarom zal worden toegewezen.
4.46.
Omdat de vordering in conventie in zoverre kan worden toegewezen, is er geen belang bij de beoordeling van de juistheid van de overige in conventie gestelde grondslagen van de vordering van [eiser]. De rechtbank zal de vraag of die grondslagen terecht naar voren zijn gebracht daarom niet bespreken.
F. Wettelijke handelsrente
4.47.
[eiser] vordert in conventie zijn vordering tot betaling van € 100.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De rechtbank zal deze vordering niet toewijzen omdat artikel 6:119a BW niet toepasselijk is met betrekking tot secundaire contractuele prestaties, zoals boeteverplichtingen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de redactie van het tweede lid sub b en c van deze bepaling, dat tegenover de (met handelsrente versterkte) betalingsverplichting van de debiteur, een daarop betrekking hebbende ‘prestatie’ van haar wederpartij veronderstelt. In geval van een boeteverplichting is daarvan geen sprake.
Wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is wel verschuldigd. Deze zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.
G.
Proceskosten
4.48.
[gedaagde] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	92,17
- griffierecht		821,00
- salaris advocaat
2.842,00
(2 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	3.755,17
4.49.
[gedaagde] zal in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- salaris advocaat
1.117,50
(2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	      1.117,50
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 100.000,00 (éénhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 26 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.755,17,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 3.400,00 (drieduizendvierhonderd euro),
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.117,50,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op
30 december 2013.
Type: LdV/4229
Coll: JW/4231