ECLI:NL:GHDHA:2013:5377
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer	: 200.100.405/01
Rolnummer Rechtbank	: 1065042 CV EXPL 09-62341
Arrest van 17 december 2013
inzake
[appellant],
wonende te[woonplaats], gemeente Hoogezand-Sappemeer,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
[bedrijf] (Nederland) B.V.,
gevestigd  te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen:[geïntimeerde],
advocaat: mr. R.M. Dammers te Amsterdam.
Het geding
1. Bij exploot van 23 september 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 24 juni 2011 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties) zijn tegen dat vonnis acht grieven opgeworpen. Bij akte van 12 juni 2012 heeft [appellant] een nadere productie overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft[geïntimeerde] alle door [appellant] opgeworpen grieven gemotiveerd bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nog schriftelijk bepleit, beide onder overlegging van een productie.
Beide partijen hebben arrest gevraagd, [appellant] onder overlegging van stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.
2. 1[geïntimeerde] is een onderneming op het gebied van verhuur en verkoop van producten
alsmede het verlenen van diensten aan en ten behoeve van de olie- en gaswinningindustrie.
2.2
[appellant] is op 1 april 1990 bij de rechtsvoorganger van[geïntimeerde] in dienst getreden. Laatstelijk vervulde [appellant] de functie van Senior Drilling Supervisor.
2.3
De arbeidsovereenkomst tussen[geïntimeerde] en [appellant] is door de kantonrechter te
Groningen bij beschikking van 14 februari 2007 per 25 februari 2007 ontbonden op grond
van een verstoorde arbeidsrelatie.
2.4
Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedroeg € 2.808,80 bruto per maand, te
vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een (variabele) offshore toeslag (‘incentive’), afhankelijk van het aantal gewerkte dagen per maand op een boorlocatie.
2.5
Bovendien gold voor [appellant] een garantieregeling, inhoudende dat -ongeacht of hij al
dan niet offshore werd ingezet- in ieder geval bovenop het basissalaris van € 2.808,80 bruto
per maand aan hem gedurende minimaal 88 dagen per jaar een incentive zou worden toegekend.
2.6
Bij dagvaarding d.d. 2 juli 2007 heeft [appellant][geïntimeerde] in rechte betrokken in een
procedure voor de kantonrechter te Rotterdam (bekend onder zaaknummer 818576 CV
EXPL 07-21038). In die procedure heeft [appellant] onder meer gevorderd het voldoen door[geïntimeerde] van de incentive over de periode van januari 2006 tot 25 februari 2007 groot € 32.093,08 bruto .
2.7
Bij vonnis van 15 februari 2008 heeft de kantonrechter die vordering, en ook het overigens door [appellant] gevorderde, afgewezen.
2.8
Tegen dat vonnis heeft [appellant] (tijdig) hoger beroep ingesteld, hetgeen geleid heeft tot
een door partijen op 27 oktober 2008 ten overstaan van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage
getroffen regeling. Het ter zitting opgemaakte en door beide partijen ondertekende
proces-verbaal, bevat onder meer de volgende passage:
“Ter beëindiging van het geschil onder zaaknummer 200.007.172, komen partijen het volgende
overeen:
1.[geïntimeerde] betaalt aan [appellant] een bedrag van € 18.000,- bruto.
2. Betaling zal plaatsvinden voor 1 december 2008 op een voor 10 november2008 door
mr. [NAAM][hof: advocaat [NAAM][appellant]]
nader op te geven rekeningnummer, mits fiscaal toegestaan.
3. [appellant] heeft recht op pensioen volgens de pensioenregeling zoals deze gold voor 1998
(pensioengrondslag is basissalaris plus de gemiddelde incentive over de laatste 5 jaar).
[geïntimeerde] (…) zegt toe de pensioengrondslag overeenkomstig deze regeling aan te
passen.
4. (…)
5. (…)
6. Partijen verklaren dat zij na nakoming overeenkomstig het voorgaande niets meer van
elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van het in deze procedure aan de orde zijnde
geschil.”‘
.
2.9
De (oude) pensioenregeling waarnaar onder punt 3 van voormeld proces-verbaal wordt
verwezen, bepaalt in artikel 1 (definities) onder meer dat in die regeling moet worden verstaan onder:
•
‘Pensioengrondslag
:
“het salaris verminderd met de franchise;
•
‘Salaris’
:
“het per de datum, waarop voor het eerst pensioenrechten ontstaan, resp. het per de
peildatum geldende vaste jaarsalaris, d.w.z. 12 maal het maandsalaris, inclusief
vakantietoeslag, vermeerderd met de gemiddelde provisie op jaarbasis van de laatste
5 jaren indien van toepassing”;
•
‘Franchise’
:
“een bedrag, gelijk aan 10/7 van het tweevoud van dat per de peildatum bekende en
geldende gedeelte van het bruto-ouderdomspensioen op jaarbasis voor een gehuwde
ingevolge de Algemene Ouderdomswet (zonder toeslag), dat wettelijk bij de
pensioenberekening in aanmerking mag worden genomen”;
• ‘
Peildatum’
:
“de 1e januari van enig jaar””.
2.10
De aan [appellant] toegekende incentive valt onder het hiervoor in 2.9 onder het kopje
‘salaris’ genoemde provisiebegrip.
2.11
In artikel 4 van genoemde ‘oude’ pensioenregeling is onder meer bepaald dat het
jaarlijks ouderdomspensioen 1,75% van de pensioengrondslag voor elk dienstjaar bedraagt.
2.12
Het jaarsalaris van [appellant], inclusief vakantietoeslag maar exclusief incentive, bedroeg
over 2004 € 35.372,-, over 2005 € 35.792,-, over 2006 € 36.401,- en over 2007 € 36.765,-
(alle bruto bedragen).
3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] tegen[geïntimeerde] een vordering ingesteld zoals in de inleidende dagvaarding van 27 november 2009 is weergegeven.
4. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] integraal afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij, na wijziging van eis, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 24 juni 2011. Tevens vordert [appellant], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I .	Voor recht te verklaren dat het pensioengevend salaris van [appellant] per de
hierna genoemde peildata, de hierna genoemde bedragen beloopt:
per 1januari 2004: € 73.719,90 (bruto)
per 1 januari 2005: € 75.411,53 (bruto)
- per 1 januari 2006: € 75.021,88 (bruto)
per 1 januari 2007: € 77.249,94 (bruto)
II.[geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te
dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede justitie te
bepalen termijn, aan de pensioenuitvoerder van het pensioenreglement
(Zwitserleven) dat voor [appellant] geldt en dat als productie 2 is overgelegd, de
onder I. vermelde gegevens door te geven, zulks op straffe van verbeurte van
een direct opeisbare en aan [appellant] verschuldigde dwangsom ad € 2.000,00
(zegge tweeduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Baker
Hughes met het vorenstaande in gebreke blijft, althans op straffe van een zodanige
dwangsom als het gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;
III.[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] binnen 60 dagen na uitvoering van
hetgeen onder II. vermeld staat, bewijs te leveren van uitvoering daarvan, door het
verstrekken van een pensioenoverzicht met vermelding van de peildata, het
pensioengevend salaris, de hoogte van de franchise, de hoogte van de
pensioenuitkering die aan [appellant] toekomen in voorkomend geval;
IV. 	Te oordelen dat indien[geïntimeerde] nalaat om binnen 30 dagen na betekening
van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede
justitie te bepalen termijn, de aan haar onder II. opgelegde verplichting na te komen,
dit arrest in de plaats zal treden van die mededeling, zodat betekening van dit arrest
aan de pensioenuitvoerder van het pensioen van [appellant], te weten Zwitserleven,
ertoe zal leiden dat Zwitserleven de onder 1. genoemde peildata en bedragen ten
behoeve van [appellant] zal registeren en verwerken ten aanzien van berekening van
het pensioen van [appellant], alsmede dat Zwitserleven een overzicht als bedoeld
onder III. aan [appellant] ter beschikking zal stellen:
V.[geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te
dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof in goede Justitie te
bepalen termijn, zorg te dragen voor bijstorting van de verschuldigde premies ten
gevolge van de uit hoofde van onder II. of IV. gedane mededeling aan de
pensioenuitvoerder, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare en
aan [appellant] verschuldigde dwangsom ad € 2.000,00 (zegge tweeduizend euro)
voor iedere dag of gedeelte van een dag dat[geïntimeerde] met het vorenstaande in
gebreke blijft, althans op straffe van een zodanige dwangsom als het gerechtshof in
goede justitie zal vermenen te behoren;
Subsidiair:
een zodanige beslissing te nemen als het gerechtshof in goede justitie zal vermenen
te behoren.
Primair en subsidiair:
[bedrijf] te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in
hoger beroep.
6. De grieven die [appellant] in het kader van het hoger beroep heeft geformuleerd, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. Voor alles zij opgemerkt dat in de voorliggende zaak het “Pensioenreglement van Eastman Christensen Ltd. (Holland Branche)”, welk reglement op 1 januari 1987 in werking is getreden, van toepassing is. Eastman Christensen was de rechtsvoorganger van[geïntimeerde]. Dit reglement van Eastman Christensen is in 1998 vervangen door het pensioenreglement van[geïntimeerde] Inteq. Onder 8. van haar schriftelijk pleidooi betoogt[geïntimeerde] weliswaar dat in dezen het contract 0991 (het pensioenreglement van[geïntimeerde] Inteq) gelding zou hebben, maar het hof gaat aan die stelling voorbij. Dat het eerstgenoemd pensioenreglement van toepassing is blijkt uit hetgeen partijen bij de vaststellingsovereenkomst van 27 oktober 2008 zijn overeengekomen. De bewoordingen van onderdeel 3. van die schikking verwijzen duidelijk naar het salarisbegrip zoals gedefinieerd in het pensioenreglement van Eastman Christensen. In het pensioenreglement van[geïntimeerde] Inteq is het begrip salaris duidelijk anders omschreven (als:
”het per de datum, waarop voor het eerst pensioenrechten ontstaan, resp. het per de peildatum geldende vaste jaarsalaris, inclusief de vakantietoeslag, vermeerderd met provisie (bonus) voor 132 dagen”
). Overigens heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.9 van zijn vonnis de toepasselijkheid van het pensioenreglement van Eastman Christensen, zonder dat reglement met zoveel woorden te noemen, als vaststaand aangenomen.[geïntimeerde] heeft tegen die vaststelling niet incidenteel gegriefd, zodat reeds om die reden de toepasselijkheid van laatstgenoemd pensioenreglement vast staat.
8. Partijen strijden over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 27 oktober 2008, met name over de vraag of de € 18.000,-- tot betaling waartoe[geïntimeerde] zich destijds verplichtte, als aanvulling op de al toegekende (gegarandeerde) incentive over de periode januari 2006 tot 25 februari 2007 moet worden gezien en uit dien hoofde mede bepalend is voor het pensioengevend salaris (standpunt [appellant]), dan wel daarvan geheel los staat (standpunt[geïntimeerde]).
De vaststellingsovereenkomst zelf geeft op dit punt geen uitsluitsel, zodat bedoelde overeenkomst overeenkomstig het Haviltex criterium moet worden uitgelegd. Dat criterium houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In dat kader overweegt het hof het volgende.
9. In de procedure die uiteindelijk (in hoger beroep) is uitgemond in meergenoemde schikking van 27 oktober 2008, vorderde [appellant] onder meer, over de periode van januari 2006 tot 25 februari 2007, bovenop de gegarandeerde (en uitgekeerde) incentive een aanvullende incentivebetaling van € 32.093,08 bruto. Uiteindelijk is de procedure door middel van een schikking geëindigd en is [appellant] een bedrag van € 18.000,-- uitbetaald. De titel van de betaling is in de vaststellingsovereenkomst niet vermeld. Hoewel de procedure destijds (onder meer) is ingestoken op het betalen van een (aanvullende) incentivevergoeding, kan echter niet zondermeer worden aangenomen dat het bedrag opgenomen in de overeenkomst waarmee de procedure (in hoger beroep) geëindigd is, geheel en al moet worden beschouwd als een (aanvullende) incentive betaling. Bij het bepalen van een bedrag bij een vaststellingsovereenkomst spelen doorgaans meerdere factoren een rol. In dezen echter ligt het kennelijk anders. In dat verband wijst het hof op de brief die de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde], mr. M. Briedé, schreef aan de Belastingdienst Rijnmond. In die brief, gedateerd op 13 november 2008, derhalve na de datum van de vaststellingsovereenkomst, schrijft mr. [NAAM]:
“(…) namens cliënte, [bedrijf] (Nederland) B.V. gevestigd te Rotterdam, vraag ik uw aandacht voor het volgende.[geïntimeerde] heeft met haar voormalige werknemer, de heer H.W.R. [appellant] overeengekomen dat de heer [appellant] een bedrag van € 18.000,-- bruto aan incentive ontvangt (…)”
Uit deze passage leidt het hof af, dat meergenoemd bedrag van € 18.000,-- volledig moet worden beschouwd als een nabetaling van een incentivevergoeding over de periode van januari 2006 tot 25 februari 2007.[geïntimeerde] heeft in haar schriftelijk pleidooi onder 10. nog wel betoogd dat de brief van mr. [NAAM]“gunst” was ten behoeve van [appellant] in verband met fiscale redenen, maar zij onderbouwt een en ander verder niet, zodat het hof aan dit betoog voorbij gaat.
10. Waar de € 18.000,-- volledig als een incentive moet worden beschouwd en derhalve als de titel van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen betaling kan worden geduid, moet vervolgens de vraag beantwoord worden of die aanvullende incentivebetaling betrokken moet worden bij “
de gemiddelde incentive over de laatste 5 jaar”
zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst (conform het toepasselijk pensioenreglement). Dat gemiddelde over de laatste vijf jaar betreft namelijk ook de jaren 2006 en 2007.
11. Het hof beantwoordt de onder 10. opgeworpen vraag bevestigend. De betaling van genoemde € 18.000,-- dient te worden toegerekend aan de [appellant] toekomende incentive over de jaren 2006 en 2007 (tot 25 februari van dat jaar), maakt daar deel van uit en dient derhalve te worden “meegenomen” bij de berekening van de pensioengrondslag zoals verwoord in het pensioenreglement van Eastman Christensen.[geïntimeerde] heeft onderdeel 3. van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs zo moeten en kunnen begrijpen.
12. Vorenstaande betekent dat het salaris van [appellant] zoals omschreven in het pensioenreglement van Eastman Christensen per peildatum 1 januari 2007 € 77.249 bedroeg. [appellant] heeft een en ander voorgerekend onder 23 t/m 26 van de memorie van grieven.[geïntimeerde] heeft tegen die berekening geen verweer gevoerd, zodat van de juistheid van die berekening kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor het berekende salaris over het jaar 2006, zijnde € 75.021,88 bruto, ook tegen die berekening is door[geïntimeerde] geen verweer gevoerd. Met betrekking tot de jaren 2000 t/m 2005 is er tussen partijen geen debat (meer) over de pensioenopbouw (zie: schriftelijk pleidooi aan de kant van [appellant] onder 25).
[appellant] is in zijn vordering betrekking hebbend op de jaren 2004 en 2005, bij gebrek aan belang, dan ook niet ontvankelijk.
13. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, zijn de salarisbedragen zoals bedoeld onder 12. niet aan te merken als pensioengevend salaris. Om te kunnen spreken van pensioengevend salaris moet op de bedoelde bedragen eerst nog de franchise in mindering worden gebracht (zie hierboven onder 2.9).
14. De discussie van partijen gaat uiteindelijk, naar het hof begrijpt, enkel nog over het (pensioengevend)salaris over de jaren 2006 en 2007. Het hof overweegt in dat kader dat uiteindelijk die situatie moet worden bereikt die er geweest zou zijn als het salaris over de jaren 2006 en 2007 tijdig en correct (met daarin verwerkt de € 18.000,--) zou zijn uitbetaald. Het hof verwijst in dat verband ook naar hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 4.16 t/m 4.18 heeft overwogen. Tegen die overwegingen heeft[geïntimeerde] geen grief/grieven gericht.
15. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen van dinsdag 14 februari 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het volgende, het hof zoekt daarbij aansluiting  bij de vordering van [appellant]:
wat is, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, over de jaren 2006 en 2007, de pensioengrondslag als hiervoor bedoeld onder 2.9.;
zijn voormelde gegevens inmiddels aan Zwitserleven doorgegeven;
heeft [appellant] inmiddels bewijs ontvangen van de opgave als hiervoor bedoeld en heeft[geïntimeerde] [appellant] een pensioenoverzicht verschaft met vermelding van de peildata, het pensioengevend salaris, de hoogte van de franchise en de hoogte van de pensioenuitkering die in dat geval aan [appellant] toekomen;
heeft[geïntimeerde] zorg gedragen voor bijstorting van de verschuldigde premies aan de pensioenuitvoerder Zwitserleven.
Zo zich met betrekking tot het voorgaande problemen hebben voorgedaan, dan wenst het hof van partijen ook te vernemen wat hen verdeeld houdt en waarom.
16. Overigens kan het hof zich voorstellen dat partijen tegen de achtergrond van al het voorgaande hun geschil alsnog in der minne regelen.
Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2014 om reden zoals aangegeven onder 15.,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.M.T. van der Hoeven-Oud en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.