ECLI:NL:GHSGR:2010:5377
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer		: 105.002.116/01
Rolnummer (oud)		: 04/01186
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 179836/ HAZA 02-1343
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 november 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
HALLMARK CARDS, NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerlen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Hallmark,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
Het verdere geding
Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarrest van 10 november 2009. Zoals bij dit tussenarrest is bevolen, is op 16 december 2009 een comparitie van partijen gehouden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Beide partijen hebben vervolgens een akte uitlating deskundigenbericht genomen en opnieuw arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
1.
Het hof heeft in voormeld tussenarrest aangegeven voornemens te zijn een deskundige te benoemen en partijen in de gelegenheid gesteld zich - bij voorkeur eensluidend - daaromtrent uit te laten. Partijen zijn het niet eens geworden over een eventueel te benoemen deskundige noch over de aan deze te stellen vragen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
2.
In voormeld tussenarrest heeft het hof overwogen dat de op 23 juni 1998 tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna kortweg: de overeenkomst) voor Hallmark pas de verplichting meebracht concrete inspanningen gericht op de buitenlandse markt te verrichten - hierna ook aan te duiden als de buitenlandse verplichting  - nadat exploitatie van “de concepten” op de Nederlandse markt reëel/ bedrijfseconomisch verantwoord was gebleken. In zoverre was er derhalve sprake van een voorwaardelijke verplichting. Voorts heeft het hof overwogen dat Hallmark verplicht was serieuze inspanningen te verrichten om tot exploitatie op de Nederlandse markt te komen - hierna ook aan te duiden als de binnenlandse verplichting  - en dat Hallmark deze inspanningsverplichting niet is nagekomen, nu niet is komen vast te staan dat Hallmark de door haar gestelde inspanningen heeft verricht.
3.
Indien Hallmark haar binnenlandse verplichting wel zou zijn nagekomen zou er, nu vaststaat dat geen exploitatie op de Nederlandse markt heeft plaatsgevonden, van moeten worden uitgegaan dat (ondanks de verrichte inspanningen) reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de binnenlandse markt niet mogelijk was en derhalve aan de voorwaarde voor de buitenlandse verplichting niet was voldaan.
Het hof is van oordeel dat Hallmark - de inhoud van de overeenkomst (waaronder de in artikel 3.1 genoemde periode van twee jaar), de gevoerde onderhandelingen en de redelijkheid en billijkheid in aanmerking nemende - (voldoende) aan haar binnenlandse verplichting zou hebben voldaan indien zij de door haar gestelde inspanningen tot eind 2000 (CvA 69, waarin verwezen naar de laatste rapportage d.d. 8 november 2000) - welke niet zijn komen vast te staan - zou hebben verricht. Indien Hallmark derhalve in deze periode de door haar gestelde pogingen om afzetmogelijkheden voor de opbergbox met of zonder kleefkader te vinden bij consumenten (op de souvenirmarkt) en/of bedrijven (zoals banken, reisorganisaties, de Efteling, Center Parcs, DeAgostini, Free Record Shop) of het door haar gestelde onderzoek naar die mogelijkheden zou hebben verricht, zou zij aan deze verplichting hebben voldaan. Hierbij zou naar het oordeel van het hof een onderzoek naar de prijs voldoende zijn, indien dat onderzoek een zodanig resultaat zou hebben dat voor die prijs geen afzet zou zijn te vinden. Dat Hallmark tot meer gehouden was, in die zin dat Hallmark ook gehouden zou zijn zich in te spannen om te komen tot afzonderlijke exploitatie van de merken of andere mogelijke toepassingen van de octrooien - zoals door [appellant] bepleit - acht het hof, gelet op de tekst van artikel 3.1 van de overeenkomst en de omstandigheid dat partijen slechts voldoende concreet hebben gesproken over de opbergbox met en zonder kleefkader, onjuist.
6.
Nu er in rechte vanuit dient te worden gegaan dat Hallmark niet aan haar binnenlandse verplichting heeft voldaan, rijst de vraag of, als zij wel aan die verplichting had voldaan, reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt daarvan het gevolg zou zijn geweest. Immers, alleen bij een bevestigende beantwoording van die vraag zou Hallmark gehouden zijn geweest ook de buitenlandse verplichting te verrichten en zou zij, mits nakoming van die buitenlandse verplichting zou leiden tot gebruik in het economisch verkeer van “de concepten” buiten Nederland, de vergoedingen als genoemd in artikel 2.1 van de overeenkomst verschuldigd zijn. Voor (gedeeltelijke) toewijzing van het gevorderde dient derhalve allereerst vast komen te staan dat  reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt zou hebben plaatsgevonden indien Hallmark aan haar binnenlandse verplichting als hiervoor omschreven zou hebben voldaan. De bewijslast ter zake rust in beginsel op [appellant], die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde niet-nakoming door Hallmark van haar verplichtingen.
Voor de beantwoording van die vraag is van belang:
1 - de prijs waarvoor Hallmark “de concepten” aan derden, d.w.z. consumenten en bedrijven, redelijkerwijs had kunnen aanbieden, bestaande uit de directe kosten en een opslag voor de indirecte kosten (een redelijke/gebruikelijke opslag ter dekking van algemene kosten) en een redelijke/ gebruikelijke winst en
2  - of uitgaande van die aan derden te berekenen (verkoop)prijs, voor “de concepten” belangstelling zou zijn geweest bij consumenten en/of bedrijven en voldoende afzet mogelijk zou zijn geweest binnen Nederland.
9.
Ad 1
-
Partijen twisten over de voor de concepten aan derden te berekenen (verkoop)prijs. Hallmark stelt dat de te berekenen prijs (destijds) NLG 24,95 zou bedragen. Het hof begrijpt dat dit geldt voor de aan consumenten aan te bieden opbergbox met kleefkader en eventuele items bij een afzet van 150.000 en uitgaande van een kostprijs van circa NLG 9,50, berekend op basis van een op verzoek van [appellant] in oktober 1997 door Studiotekst B.V. uitgebrachte offerte voor een souvenirkit (zie CvA met name onder 13, 35 en 39 en productie 29; CvD onder 21 sub c en 32). Bij akte van 6 september 2007 heeft Hallmark latere offertes overgelegd uit september/oktober 1998 voor de opbergbox (Blackbox) met en zonder kleefkader en een aantal daarin (voor verkoop aan consumenten begrijpt het hof) op te nemen “items”, zoals een brochure, fotolijst, en een insteekkaart. [appellant] betwist weliswaar dat deze offertes daadwerkelijk zijn aangevraagd, maar hij betwist niet de juistheid van de daarin genoemde prijzen. [appellant] heeft op zijn beurt bij akte van 20 september 2007 op basis van de offertes van Bakker & Stoffels d.d. 6 oktober 1998 berekend dat de directe kosten van een combinatie van de Blackbox met kleefkaderkaarten, afhankelijk van de afzet, neer zou komen op een bedrag van NLG 1,59 – NLG 2,35, welke berekening op zichzelf niet door Hallmark is weersproken. Partijen gaan er kennelijk beiden van uit dat de directe kosten eind 1998 voor de opbergbox met kleefkaderkaarten op basis van deze offertes zou neerkomen op dit bedrag, exclusief BTW en aanvullende kosten voor opmaak en organisatie en dergelijke, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Verdere informatie over directe kosten en voormelde opslagen hebben partijen niet verschaft. Voorshands is onvoldoende de, door [appellant] betwiste, interne rapportage van Hallmark van 8 november 2000 met cijfermatig overzicht (productie 29 CvA), nu Hallmark dit niet nader heeft onderbouwd. De stelling van Hallmark bij akte van 18 oktober 2007 dat voormelde bedragen van NLG 1,59 en NLG 2,35 met 20 moeten worden vermenigvuldigd, is evenmin onderbouwd en zodanig grof en vaag dat het hof daar vooralsnog aan voorbijgaat.
10.
Het hof is voornemens omtrent de hiervoor in rechtsoverweging 4 onder 1 vermelde vraag deskundigenadvies in te winnen. De te benoemen deskundige zal een deskundigenrapport dienen uit te brengen over de aan derden te berekenen prijs op basis van onder meer de hiervoor vermelde, door beide partijen onderschreven, kostprijs van NLG 1,59 – NLG 2,35. Alvorens daartoe over te gaan en teneinde de deskundige de nodige aanknopingspunten te verschaffen voor de aan derden te berekenen prijs dienen partijen, eerst Hallmark en vervolgens [appellant], zich concreet, en zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken, uit te laten over:
de overige directe kosten, zoals de extra kosten voor opmaak en design e.d. van (de items in) een aan consumenten en aan bedrijven aan te bieden opbergbox en eventuele verpakkings-/ vervoers-/distributiekosten etc.;
de opslag ter dekking van algemene kosten;
de opslag voor winst;
e aan derden in Nederland te berekenen prijs, gespecificeerd op basis van voormelde kosten en opslagen.
Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3 is overwogen, gaat het om kosten en opslagen in de periode medio 1998 tot eind 2000.
11.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nog over deze punten uit te laten, bij welke gelegenheid [appellant]  desgewenst ook nog in kan gaan op de laatste akte van Hallmark voor dit tussenarrest.
12.
Ad 2
- Nadat omtrent de aan derden te berekenen (verkoop)prijs een beslissing zal zijn genomen, zal het hof nader ingaan op de vraag of er voor de opbergbox uitgaande van die prijs, belangstelling was bij consumenten en/of bedrijven en voldoende afzet mogelijk zou zijn geweest binnen Nederland.
Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 18 januari  2011
voor het nemen van een akte voor het eerst aan de zijde van Hallmark tot het hiervoor omschreven doel.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-Van Santen, A.D. Kiers-Becking en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.