ECLI:NL:OGAACMB:2015:5
OGAACMB — Uitspraak 


Uitspraak van 25 mei 2015
GAZA nr. 3646 van 2012
HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het bezwaar van:
[klager]
,
wonende in Nederland,
KLAGER,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
gericht tegen:
de Gouverneur van Aruba
,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: A. Lumenier (DWJZ).
1
PROCESVERLOOP
Bij landsbesluit van 10 oktober 2012, no. 2, heeft verweerder onder meer besloten:
 klager met ingang van 1 december 2010 van de Aruba Tourism Authority, filiaalkantoor te Den Haag, Nederland, over te plaatsen naar het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister in Nederland, met behoud van zijn rechtspositie en de aan betrokkene toegekende detacheringstoelage in te trekken;
 de detacheringstoelage die betrokkene ontvangt met ingang van 1 december 2010 stop te zetten en het te veel ontvangen aan detacheringstoelage te verrekenen.
Bij landsbesluit van 10 oktober 2012, no. 3, heeft verweerder besloten om klager, werkzaam bij het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister in Nederland, met ingang van 1 december 2010 in vaste dienst te benoemen, met vaststelling van de bezoldiging op Afl. 62.520,= ’s jaars (schaal 10, dienstjaar 5).
Tegen deze landsbesluiten heeft klager op 11 december 2012 bezwaar gemaakt bij het gerecht.
Verweerder heeft op 17 april 2013 een contramemorie ingediend.
De zaak is behandeld ter zitting van 20 mei 2013, alwaar klager is vertegenwoordigd door [zoon klager], en verweerder is vertegenwoordigd door mr. N. Turuçlu. Met het oogmerk de mogelijkheden te verkennen om tussen partijen een minnelijke schikking te bereiken, is het onderzoek ter zitting geschorst. Nadat een minnelijke schikking mogelijk bleek is het onderzoek ter zitting voorgezet op 24 november 2014, alwaar klager en verweerder zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Uitspraak is uiteindelijk bepaald op heden.
2
OVERWEGINGEN
2.1
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: de La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken.
Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk  verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking heeft kunnen kennis dragen.
2.2
Klager heeft zijn bezwaarschrift buiten de termijn, bepaald in artikel 41, eerste lid, van de La ingediend. Gezien de op de bestreden landsbesluiten aangetekende datum van 26 november 2011, welke kennelijk de datum is waarop het besluit is ingekomen bij het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister te Den Haag, moet worden aangenomen dat klager niet eerder dan die dag van de bestreden landsbesluiten kennis heeft kunnen nemen. Dit betekent dat het bezwaar is ingediend binnen de in artikel 41, derde lid, van de La gestelde termijn. Klager is derhalve ontvankelijk in zijn bezwaar.
Het landsbesluit van 10 oktober 2012, no, 2
2.3
Klager is sedert 1 februari 1989 in dienst van het Land, aanvankelijk als arbeider/werkman en vanaf 1 augustus 1990 als ambtenaar. Het landsbesluit van 10 oktober 2012, no. 2, strekt ertoe een aantal gebleken onvolkomenheden in de besluitvorming in de loop der jaren met betrekking tot klagers rechtspositie als ambtenaar recht te trekken. Klager bestrijdt dit landsbesluit uitsluitend, voor zover het strekt tot intrekking met ingang van 1 december 2010 van de hem toegekende detacheringstoelage en tot verrekening van hetgeen hij sedert die datum te veel aan  detacheringstoelage heeft ontvangen. Hij heeft daartoe gewezen op het ter zake aan de verantwoordelijke minister uitgebrachte advies van het Departamento Recurso Humano (DRH) van 16 december 2011, inhoudende dat het stopzetten van deze toelage in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, en op de beslissing van de ministerraad van 10 januari 2012 om overeenkomstig dit advies te handelen. Voor zover verweerder al tot intrekking van de detacheringstoelage had mogen besluiten, dan had dit in elk geval niet met terugwerkende kracht mogen geschieden, aldus klager.
2.4
Vaststaat dat aan klager een zogeheten detacheringstoelage is toegekend in verband met zijn aanstelling bij de toenmalige overheidsdienst Aruba Tourism Authority (hierna aan te duiden als: ATA), filiaalkantoor Nederland. Het bestreden landsbesluit strekt tot intrekking van deze toelage wegens de tewerkstelling van klager met ingang van 1 december 2010 bij het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister te Den Haag (hierna aan te duiden als: het Kabinet). Klager heeft niet betwist dat ambtenaren, tewerkgesteld bij het Kabinet, op grond van de ter zake geldende wettelijke regels en het gevoerde beleid geen aanspraak kunnen maken op toekenning van een detacheringstoelage. Aan verweerder kan dan ook in beginsel niet het recht worden ontzegd om de aan klager toegekende toelage wegens zijn overplaatsing naar het Kabinet in te trekken en stop te zetten. De door DRH in voormeld advies genoemde omstandigheid dat klager deze toelage gedurende ongeveer tien jaren heeft genoten, is naar het oordeel van het gerecht van onvoldoende gewicht om die intrekking in strijd te doen zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerder behoefde het advies van DRH op dit punt derhalve niet te volgen. Ook aan de ministerraadsbeslissing van 10 januari 2012 om overeenkomstig het advies van DRH te handelen kan klager geen rechtens te honoreren verwachting ontlenen. Volgens vaste jurisprudentie kunnen aan beslissingen van de ministerraad, die niet als bestuursorgaan kan worden aangemerkt, immers geen aanspraken worden ontleend nu die beslissingen slechts het resultaat zijn van intercollegiale besluitvorming, die nog verdere uitvoering door de verantwoordelijke minister(s) behoeven.
Andere bijzondere omstandigheden die aan intrekking van de detacheringstoelage in de weg staan, zijn aan het gerecht voorts niet gebleken. Dat sprake was van een overplaatsing van klager van ATA naar het Kabinet met een gedwongen karakter, kan naar het oordeel van het gerecht niet als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt. Dit betekent dat de intrekking en stopzetting van de detacheringstoelage op zichzelf in rechte stand kan houden.
2.5
De intrekking met terugwerkende kracht en de daaruit voortvloeiende verrekening van het teveel aan ontvangen detacheringstoelage acht het gerecht echter wel in strijd met het beginsel der rechtszekerheid. Daarbij is in aanmerking genomen dat de detacheringstoelage kennelijk aan klager is toegekend als tegemoetkoming in de extra kosten, gemaakt in verband met zijn tewerkstelling en verblijf in Nederland. Nu de overplaatsing van ATA naar het Kabinet wat de plaats van zijn tewerkstelling en verblijf geen gevolgen had, hoefde het voor hem niet zonder meer duidelijk te zijn dat hij niet langer aanspraak kon maken op deze toelage. Onder deze omstandigheden hoefde hij er evenmin rekening mee te houden dat de door hem na zijn overplaatsing naar het Kabinet ontvangen detacheringstoelage zou moeten terugbetalen. Het bezwaar van klager op dit punt treft doel. Het bestreden landsbesluit dient in zoverre te worden vernietigd.
Het landsbesluit van 10 oktober 2012, no, 3
2.6
Klager bestrijdt dit landsbesluit uitsluitend voor zover daarbij de ingangsdatum van zijn benoeming in vaste dienst is bepaald op 1 december 2010. Hij heeft daartoe – zo begrijpt het gerecht zijn grieven – aangevoerd dat verweerder hiermee heeft miskend dat hij reeds sedert 1989, dan wel sedert 1999 geacht moet worden in vaste pensioengerechtigde dienst te zijn benoemd. Voor zover dat niet het geval is heeft hij er voorts op gewezen dat de ministerraad op 20 juni 1997 heeft ingestemd met zijn benoeming in vaste pensioengerechtigde dienst. Het bestreden landsbesluit, doet onvoldoende recht aan deze ministerraadsbeslissing, aldus klager. Door zijn handelwijze maakt verweerder naar de mening van klager ten onrechte een ernstige inbreuk op zijn aanspraak op een ambtenarenpensioen, althans wordt hem ten onrechte de mogelijkheid ontnomen om die aanspraak over een groot deel van zijn diensttijd op te bouwen.
2.7
Ingevolge artikel 1 van de Pensioenverordening landsdienaren wordt aan de Arubaanse burgerlijke landsdienaren en aan de met deze gelijk gestelde ambtenaren, alsmede aan hun weduwen, weduwnaars en wezen, overeenkomstig de bepalingen van die landsverordening, pensioen verleend.
2.8
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) geschiedt aanstelling als ambtenaar in vaste of in tijdelijke dienst.
Ingevolge het derde lid kan aanstelling in tijdelijke dienst slechts plaats hebben:
indien mag worden aangenomen, dat de werkzaamheden, waarmede de ambtenaar zal worden belast, van aflopende aard zijn. Wanneer werkzaamheden als in de vorige volzin bedoeld elkaar in een aaneensluitende reeks opvolgen, wordt de aanstelling in tijdelijke dienst van de ambtenaar, die met die werkzaamheden is belast, na vijf jaren door een aanstelling in vaste dienst vervangen, indien mag worden aangenomen, dat deze werkzaamheden ten minste nog vijf jaren zullen voortduren. De aanstelling in tijdelijke dienst wordt in elk geval na tien jaren dienst als zodanig door een aanstelling in vaste dienst vervangen;
indien een wijziging van de taak van de betrokken dienst is voorgenomen;
van personen, in dienst genomen ter vervanging van tijdelijk afwezig personeel;
van personen in opleiding;
van personen met gedeeltelijke dag-, week- of jaartaken;
voor een proeftijd van niet langer dan één jaar, ten hoogste met nog één jaar te verlengen. In bijzondere gevallen kan op verzoek van de ambtenaar de proeftijd na twee jaren nog uiterlijk met één jaar worden verlengd;
van personen, met wie voor de aanstelling overeengekomen is dat zij voor een bepaaldelijk aangeduide tijd in dienst treden.
Ingevolge het vierde lid duurt een aanstelling in tijdelijke dienst als bedoeld in het derde
lid, onder b, c, en d niet langer dan vijf jaren.
Ingevolge het zesde lid van dit artikel worden de in vaste dienst aan te stellen personen tevens als ambtenaar in de zin van de Pensioenverordening landsdienaren benoemd, tenzij zij niet voldoen aan de in gemelde pensioenverordening voor een zodanige benoeming gestelde eisen.
2.9
Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Lma ontvangt de ambtenaar zo spoedig mogelijk een schriftelijke aanstelling, welke het ambt alsmede zijn naam, voornamen en geboortedatum vermeldt.
Ingevolge het tweede lid vermeldt die aanstelling voorts in elk geval:
of de ambtenaar in vaste of tijdelijke dienst wordt aangesteld. In het laatstbedoelde geval wordt tevens vermeld of de aanstelling voor een bepaalde tijd, voor een proeftijd, dan wel voor onbepaalde tijd geschiedt;
zo mogelijk de dag van ingang van de aanstelling;
de bezoldiging en de andere voordelen in geld, welke de ambtenaar worden toegekend;
e pensioengrondslag en de datum, waarop het geneeskundig onderzoek in de Pensioenverordening landsdienaren heeft plaats gehad, indien de ambtenaar tevens ambtenaar is in de zin van die verordening.
2.10
Klagers betoog dat hij reeds sedert 1989 dan wel 1999 in vaste pensioengerechtigde dienst was benoemd, faalt. Op klagers aanstelling – bij  ministeriële beschikking van 6 september 1991 – met ingang van 1 februari 1989 als arbeider/werkman is eerst bij landsbesluit van 5 juli 1993 zijn benoeming als ambtenaar gevolgd, met als ingangsdatum 1 augustus 1990. Blijkens dit landsbesluit betrof het een aanstelling in tijdelijke dienst. Onbetwist is voorts dat nadien geen uitdrukkelijke aanstelling in vaste pensioengerechte dienst heeft plaatsgevonden, zoals voorgeschreven in artikel 11, tweede lid, van de Lma. Dat een dergelijke aanstelling niet tot stand is gekomen blijkt ook uit het feit dat klager het daarvoor noodzakelijke  geneeskundige onderzoek nimmer heeft ondergaan en evenmin enige pensioenpremie heeft afgedragen. Klagers stelling dat hij vanaf zijn eerste aanstelling als ambtenaar is benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst, mist derhalve feitelijke grondslag. Klagers betoog dat zich bij zijn aanstelling geen geval voordeed, genoemd in artikel 5, derde lid, van de Lma, waarin benoeming in tijdelijke dienst mogelijk was – wat daarvan ook zij – kan daaraan niet afdoen. Evenmin volgt het gerecht het betoog van klager dat zijn aanstelling, door het verstrijken van de termijn die een aanstelling in tijdelijke dienst op grond van artikel 5, vierde lid, van de Lma ten hoogste kan duren, van rechtswege als een aanstelling in vaste (pensioengerechtigde) dienst heeft te gelden. Het enkele tijdsverloop doet een dergelijke aanstelling niet ontstaan.
2.11
De conclusie is dus dat klager ten tijde van het nemen van het bestreden landsbesluit niet was benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst. Als gevolg van de (gefaseerde) inwerkingtreding van de Landsverordening privatisering APFA zijn met ingang van 1 mei 2005 artikel 5, zesde lid, en artikel 11, tweede lid, onderdeel d, van de Lma vervallen en is met ingang van 1 januari 2011 de Pensioenverordening landsdienaren ingetrokken. Hierdoor was ten tijde van het nemen van het bestreden landsbesluit benoeming ‘in vaste pensioengerechtigde dienst’ juridisch (ook niet met terugwerkende kracht) niet langer mogelijk. Voor zover klager heeft willen betogen dat het bestreden landsbesluit ten onrechte niet in een dergelijke benoeming voorziet, faalt dat betoog derhalve. Zijn stelling dat verweerder nalatig is geweest om hem – ondanks de daartoe strekkende beslissing van de ministerraad van 20 juni 1997 – in vaste pensioengerechtigde dienst te benoemen toen dat nog wel mogelijk was, kan daar niet aan afdoen.
2.12
Aan klagers wens om zijn langdurige ambtelijke dienstverband alsnog (volledig) in aanmerking te (doen) nemen bij bepaling van de omvang van zijn aanspraak op ambtenarenpensioen kan onder de vigeur van het huidige, geprivatiseerde pensioenstelsel voor ambtenaren nog slechts worden tegemoetgekomen door middel van inkoop van pensioen. Die inkoop kan onder meer geschieden op schriftelijk verzoek van een werkgever, ten gunste van een deelnemer. Het bestreden landsbesluit behelst naar het oordeel van het gerecht evenwel geen beslissing omtrent het  doen van een dergelijk verzoek aan het APFA. De vraag of aan klager al dan niet ten onrechte te mogelijkheid is onthouden tot een dergelijke inkoop over te gaan staat derhalve thans niet ter beoordeling van het gerecht. Het tegen dit landsbesluit gemaakte bezwaar is derhalve ongegrond.
2.13
Nu het bezwaar deels gegrond is, ziet het gerecht aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten, gemaakt door klager, bestaande uit het gemachtigdensalaris, begroot op Afl. 1.000,--.
3
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
 verklaart het bezwaar gegrond, voor zover het betrekking heeft op het bestreden landsbesluit van 10 oktober 2012, no. 2;
 vernietigt de onderdelen X en XI van dit landsbesluit, voor zover daarbij de aan klager toegekende detacheringstoelage met ingang van 1 december 2010 is ingetrokken en stopgezet en is besloten tot verrekening van hetgeen klager te veel heeft ontvangen aan detacheringstoelage;
 verklaart het bezwaar voor het overige ongegrond;
 veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door klager gemaakte kosten voor rechtsbijstand, tot begroot op een bedrag van Afl. 1.000,--.
Deze uitspraak is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, ambtenarenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 25 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.
Ieder der partijen is bevoegd tegen een door het gerecht genomen met redenen omklede eindbeslissing als bedoeld in artikel 89, hoger beroep in te stellen (art. 97, eerste lid, LA).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak, indien de appellant in persoon of bij vertegenwoordiger dan wel gemachtigde bij de uitspraak tegenwoordig is geweest, en in de andere gevallen binnen dertig dagen na de dag van toezending of terhandstelling van een afschrift van de uitspraak, welke dag bij toezending aan de voet van het afschrift en bij terhandstelling op het ontvangstbewijs wordt vermeld (art. 98, eerste lid, LA).
Het hoger beroep wordt ingesteld door een beroepschrift aan de raad in te zenden ter griffie van die raad te Oranjestad (art. 98, tweede lid, LA).
Zie onder meer Raad van Beroep in Ambtenarenzaken, 19 maart 2009, zaaknr. RvBAz 2008/15, overgelegd door verweerder als productie 6 bij de contramemorie.