ECLI:NL:GHARL:2014:3161
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-000228-14
Uitspraak d.d.:	15 april 2014
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 januari 2014 met parketnummer 16-653900-13 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) in het jaar 1972,
thans uit anderen hoofde verblijvende in[verblijfplaats].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 1 april 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden met aftrek van de periode die in voorarrest is doorgebracht. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr S. Wortel, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, reeds omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 02 november 2013 te Utrecht, althans in het arrondissement Midden-Nederland, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op
of omstreeks
02 november 2013 te Utrecht,
althans in het arrondissement Midden-Nederland, in elk geval in Nederland
als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoeden
dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet
in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift
tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw heeft in hoger beroep met een beroep op de Terugkeerrichtlijn 2008/115/EG en onder verwijzing naar jurisprudentie van onder meer de Hoge Raad naar voren gebracht dat verdachte niet strafbaar is omdat - hier kort weergegeven  - :
 volgens artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn de maximale duur van de termijn waarvoor een inreisverbod kan gelden vijf jaar is en deze termijn gelet op de datum van de ongewenstverklaring van verdachte - te weten 4 april 2005 - inmiddels is verstreken;
 door het openbaar ministerie niet is aangetoond dat de volledige terugkeerprocedure is doorlopen, nu een volledig overzicht van de inspanningen die de overheid heeft verricht om te komen tot uitzetting van verdachte in het dossier ontbreekt en in het dossier bovendien stukken ontbreken van de bestuursrechtelijke procedure van verdachte;
 terugkeer naar Algerije überhaupt niet mogelijk is, noch gedwongen noch op vrijwillige basis, zodat verdachte een geldige reden heeft om Nederland niet te verlaten.
Gelet hierop dient in het geval van een bewezenverklaring een strafrechtelijke sanctie achterwege te blijven, aldus de raadsvrouw.
Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus, dat wordt bepleit dat verdachte van alle rechtsvervolging wordt ontslagen omdat het voorgaande een strafuitsluitingsgrond oplevert.
Het hof overweegt als volgt.
Allereerst stelt het hof vast dat in onderhavige zaak de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (verder: de Terugkeerrichtlijn) van toepassing is. Verdachte is blijkens het dossier onderdaan van een derde land als bedoeld in artikel 3 eerste lid van de Terugkeerrichtlijn en verbleef ten tijde van de tenlastegelegde datum illegaal in Nederland.
Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad (o.a. HR 21 mei 2013 PHR:2012:BY3151 en HR 17 september 2013 HR:2013:708) blijkt dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, indien de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure volledig is toegepast en betrokkene geen geldige reden heeft voor zijn verblijf op het grondgebied van de lidstaat.
Uit het dossier blijkt dat verdachte in 1994 asiel heeft aangevraagd. Het asielverzoek werd afgewezen op 10 juni 1997. Op 18 februari 2005 werd verdachte voor het eerst in vreemdelingenbewaring gesteld. Verdachte is bij beschikking van 4 april 2005 tot ongewenst vreemdeling werd verklaard als gevolg van meerdere onherroepelijke veroordelingen ter zake van vermogensmisdrijven. Die beschikking is aan verdachte uitgereikt op 7 april 2005 met de hulp van een tolk in een voor verdachte begrijpelijke taal.
Uit het dossier blijkt voorts dat verdachte ook in 2008, 2009 en 2010 in vreemdelingenbewaring is gesteld en dat hij na opheffing van de bewaring de aanzegging heeft gekregen Nederland te verlaten.
De Nederlandse autoriteiten hebben meerdere keren getracht verdachte uit te zetten naar zijn gestelde land van herkomst. Verdachte werd tweemaal in persoon gepresenteerd bij de ambassade van Algerije en eenmaal bij de ambassade van Marokko. De ambassade van Algerije heeft bericht dat verdachte niet bekend is bij de Algerijnse autoriteiten; van de presentatie bij de Marokkaanse ambassade is de uitslag onbekend.
Het dossier bevat informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek van het Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijkrelaties, gedateerd 28 juni 2012, in verband met een vorige strafzaak ter zake van de ongewenstverklaring van verdachte met betrekking tot de inspanningen die tot dan toe waren verricht door voornoemde dienst. Uit die gegevens blijkt dat verdachte in Nederland diverse aliassen heeft gebruikt; in het dossier staan zeven verschillende namen en vijf wisselende geboortedata die door verdachte zijn opgegeven. Voorts blijkt uit de gegevens dat de Dienst Terugkeer en Vertrek 25 vertrekgesprekken met verdachte heeft gehouden, waarbij niet is gebleken van een actieve bijdrage om te komen tot een juiste vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit.
Uit de gegevens blijkt voorts dat verdachte geen documenten heeft ingebracht ter onderbouwing van zijn identiteit en dat de autoriteiten van Algerije bij een vrijwillige terugkeer in beginsel een vervangend reisdocument kunnen afgeven.
Op 16 augustus 2012 is verdachte tijdens zijn vreemdelingendetentie in het Huis van Bewaring bezocht door verbalisant [verbalisant]. Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat verdachte bij die gelegenheid heeft verklaard dat hij weet dat hij ongewenst is verklaard maar dat hij niet wil vertrekken uit Nederland en hoopt in aanmerking te komen voor een generaal pardon. Verdachte heeft tijdens het verhoor verklaard inmiddels 18 jaar in Nederland te zijn en zelf geen inspanningen te hebben verricht om Nederland te kunnen verlaten.
In hetgeen de raadsvrouw onder verwijzing naar –onder meer- het arrest van het Hof van Justitie  van 19 september 2013 (C-297/12) in de zaken Filev en Osmani heeft aangevoerd ziet het hof geen grond voor een ander oordeel dan dat  de maximale duur van een inreisverbod op grond van een terugkeerbesluit als hier aan de orde (aansluitend aan hetgeen in artikel 66a vierde lid van de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald)  moet worden berekend vanaf de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten (zie HR d.d. 21 mei 2013, HR 2013:BY3930).
Het dossier bevat geen aanwijzingen dat verdachte op enig moment Nederland heeft verlaten. Ten tijde van het tenlastegelegde was de termijn van vijf jaar waarvoor het inreisverbod maximaal geldt derhalve nog niet aangevangen.
Het hof is van oordeel dat het dossier genoeg gegevens bevat om te komen tot de conclusie dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht om verdachte te doen terugkeren naar Algerije. Op grond van die gegevens concludeert het hof dat ten aanzien van verdachte de terugkeerprocedure meermalen is doorlopen.
Naar het oordeel van het hof dient voorts te worden geconcludeerd dat verdachte geen geldige reden heeft opgegeven op grond waarvan van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd Nederland te verlaten.
In hetgeen de raadsvrouw namens verdachte ter terechtzitting heeft aangevoerd met betrekking tot de gestelde onduidelijkheid betreffende de (on-)mogelijkheid tot terugkeer naar Algerije ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen. Het hof acht die stelling onvoldoende onderbouwd.
Het verweer wordt derhalve verworpen
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder gelet op de LOVS-oriëntatiepunten en heeft voorts in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie gedateerd 19 maart 2014 in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder is veroordeeld - te weten op 4 juli 2012 - ter zake van hetzelfde feit.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr P. van Kesteren, voorzitter,
mr Y.A.J.M. van Kuijck en mr P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr J.M. van Westerlaak, griffier,
en op 15 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.