ECLI:NL:PHR:2013:2438
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/04384
Mr. [NAAM]3 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 mei 2011 veroordeeld voor het subsidiair bewezenverklaarde: medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, maar heeft bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep dat de verdediging heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel.
De advocaat [NAAM]pleitnota aangevoerd dat verdachte een transactie heeft betaald ter zake van overtreding van artikel 461 Sr. Hij heeft betaald in de veronderstelling dat hij aldus niet meer geconfronteerd zou worden met een verdere strafvervolging. Vervolgens is aan verdachte een transactievoorstel gedaan, maar nu betreffende openlijk geweld op de openbare weg. Verdachte mocht erop vertrouwen dat met de eerste transactie de strafvervolging van de baan zou zijn. Eveneens mocht hij erop vertrouwen dat het OM alle verdenking jegens hem in een keer zou afdoen. Verdachte is er van uit mogen gaan dat het OM ervan heeft afgezien verdachte voor het tweede feit ter verantwoording te roepen.
3.2. In zijn arrest heeft het hof onder het hoofd "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging" het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens
1. schending van het vertrouwensbeginsel alsmede het concentratiebeginsel, nu de verdachte reeds bij brief van 30 juni 2010 een transactievoorstel ter hoogte van € 60,00 ter zake van overtreding van artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) is aangeboden. De verdachte heeft hieraan voldaan, in de logische veronderstelling dat na betaling enige verdere strafvervolging voor de onderhavige strafzaak hierdoor voor hem van de baan was. Vervolgens is de verdachte bij brief van 5 december 2010 opnieuw een transactievoorstel ter zake van openlijk geweld op de openbare weg gedaan. De verdachte mocht erop vertrouwen dat het Openbaar Ministerie de gehele strafzaak ineens jegens hem zou afdoen;
2. schending van het gelijkheidsbeginsel c..q. verbod van willekeur c.q. beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging dan wel van artikel 14 EVRM, nu medeverdachte [medeverdachte] niet is vervolgd voor zijn aandeel in het ten laste gelegde;
3. vervolging van de verdachte wegens een flutzaak. De subsocialiteit wordt niet onderbouwd. Er blijken geen bijzondere omstandigheden die de inzet van het strafrecht rechtvaardigen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ad 1. Het hof overweegt dat in het proces-verbaal van bevindingen (doorgenummerde dossierpagina 01 e.v.) wordt gerelateerd dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] worden aangehouden en dat 'hen tevens een bon werd aangezegd in verband met artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht'. In het proces-verbaal van aanhouding (doorgenummerde dossierpagina 05 e.v.) staat dat de verdachte is medegedeeld dat hij verdacht werd van vernieling. Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte blijkt dat hij zowel over de overtreding (artikel 461 WvSr) als over de vernieling is gehoord (doorgenummerde dossierpagina 09). De verdachte reageert op de verweten overtreding en bekent het in twee delen zagen van een houten plaat. In het proces-verbaal van voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie (doorgenummerde dossierpagina 44 e.v.) wordt melding gemaakt van de verdenking en overtreding van zowel artikel 350 WvSr als van artikel 461 WvSr. Ook in dit verhoor komen zowel de overtreding als de verdenking van vernieling aan de orde.
Het hof is van oordeel dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat hem twee verschillende strafbare feiten werden verweten. Het transactievoorstel van 30 juni 2010 vermeldt de omschrijving van het bepaalde ex artikel 461 WvSr en betreft slechts één van beide feiten. De verdachte heeft aan dit transactievoorstel geenszins het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat met het betalen van de transactie, vervolging voor de hem verweten vernieling van de baan zou zijn. De door de raadsman aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad betreft een andere casus, namelijk het veranderen van een eerder vastgestelde transactie, en kan derhalve niet aan het voorgaande afdoen. Mitsdien wordt het verweer verworpen."
3.3. De steller van het middel voert aan dat in het eerste transactievoorstel dat aan verdachte is gedaan en dat afkomstig is van een bevoegde justitiële autoriteit, zonder beperkingen is vermeld dat verdachte strafvervolging kon voorkomen door € 60 te betalen.
3.4. Een mededeling van het Centraal Justitieel Incasso Bureau zal alleen kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte als het vertrouwen van verdachte dat tegen hem in een bepaalde zaak geen vervolging zal worden ingesteld in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.
Het hof heeft geoordeeld dat verdachte aan het transactievoorstel van het CJIB ter zake van de overtreding van artikel 461 Sr niet een gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij ook niet voor de vernieling zou worden vervolgd.
3.5. De in het middel betrokken stelling dat het oordeel van het hof geen gegevens bevat over de inhoud van het transactievoorstel van 30 juni 2010 kan ik niet onderschrijven. Het hof heeft vastgesteld dat het transactievoorstel betrekking heeft op de overtreding van artikel 461 Sr, een overtreding, en niet op het misdrijf van artikel 350 Sr. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof gerelateerde inhoud van het transactievoorstel. Het hof heeft klaarblijkelijk uit de vermelding van artikel 461 Sr in het transactievoorstel opgemaakt dat de strafvervolging waarvan vervolgens in dat voorstel wordt gerept slechts op die overtreding betrekking had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, zodat het middel in zoverre faalt.
3.6. Zoals de steller van het middel opwerpt, heeft het hof niet gereageerd op het inroepen van het concentratiebeginsel. In de conclusie voor HR 29 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8401 is aandacht geschonken aan de verhouding tussen artikel 313 Sv en artikel 68 Sr en is de mogelijkheid gesuggereerd dat deze bepalingen niet naadloos op elkaar aansluiten en dat een wijziging van de tenlastelegging onder omstandigheden geacht kan worden nog hetzelfde feit te betreffen, terwijl een nieuwe vervolging voor het verwijt dat in die wijziging van de tenlastelegging is gemaakt toch op artikel 68 Sr zou afstuiten. Het concentratiebeginsel zou aldus verantwoordelijk kunnen zijn voor een kleine oprekking van de grenzen van "hetzelfde feit" in artikel 313 Sv. Maar niet is in die conclusie te lezen dat een verzuim van concentratie van vervolgingen, niet hetzelfde feit betreffende, als schending van een beginsel van behoorlijke procesorde tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dient te voeren.
Wat er ook zij van het concentratiebeginsel, het hof had dit verweer slechts kunnen verwerpen, zodat ook dit onderdeel van het middel faalt.
4.1. Het tweede middel keert zich ook tegen de verwerping door het hof van een verweer dat het OM in de strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar nu wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur en/of het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging.
De advocaat [NAAM]niet is vervolgd, hoewel de bijdrage aan het delict voor beiden gelijk is.
4.2. Het hof heeft het verweer samengevat weergegeven als hiervoor aangehaald en het vervolgens aldus verworpen:
"Ad 2. Het hof overweegt dat slechts sprake kan zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel indien gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld of ongelijke gevallen gelijk, voor die (on)gelijke behandeling geen rechtvaardiging bestaat, althans die (on)gelijke behandeling niet evenredig is met het door de rechtvaardiging nagestreefde doel.
De toetsing of de grenzen van bevoegdheden die op de voet van artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (WvSv), aan het openbaar ministerie toekomen, zijn overschreden, geschiedt door het hof slechts marginaal aan de hand van wet- en regelgeving, jurisprudentie en internationale verdragen.
Van schending van het gelijkheidsbeginsel of een van de andere beginselen waarop een beroep is gedaan is het hof niet gebleken. Immers kon de verdachte in eerste instantie ve[r]dere strafvervolging voorkomen door het accepteren en voldoen van het transactievoorstel ter hoogte van € 250,00 ter zake van 'openlijk geweld op de openbare weg'. Bovendien heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld dat de officier van justitie in eerste instantie voornemens was medeverdachte [medeverdachte] te vervolgen, nu deze in een proeftijd liep, maar dat deze, juist gelet op het vonnis van de politierechter in de onderhavige strafzaak, uiteindelijk geen toegevoegde waarde meer zag voornoemde medeverdachte [medeverdachte] te vervolgen.
Het beroep op artikel 14 van het EVRM kan reeds niet slagen nu dit een zogenaamd connex recht betreft dat slechts kan worden ingeroepen in samenhang met een ander in het EVRM opgenomen recht, hetgeen is achterwege gelaten.
Mitsdien wordt het verweer verworpen."
4.3. Het tweede middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, als het hof zou zijn uitgegaan van de situatie waarin slechts zou zijn betoogd dat aan de verdediging vergelijkbare gevallen bekend zijn waarin het OM niet tot vervolging is overgegaan.
Dit onderdeel van het middel stuit af op de vaststelling van het hof dat [medeverdachte] medeverdachte was en dus niet een persoon figurerend in een andere, vergelijkbare strafzaak.
Het middel stelt zich voorts op het standpunt dat sprake is van rechtsongelijkheid omdat het OM de medeverdachte die wat betreft zijn aandeel in het strafbaar feit vergelijkbaar is met verdachte, maar nog wel in een proeftijd liep, uiteindelijk niet heeft vervolgd en verdachte wel.
4.4. In eerste aanleg heeft de officier van justitie met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel verklaard dat [medeverdachte] in een proeftijd liep en dat daarom is besloten tot zijn dagvaarding, maar dat het tot dan toe nog niet was gelukt de dagvaarding aan deze medeverdachte uit te reiken. De politierechter heeft vervolgens in de zaak van verdachte artikel 9a Sr toegepast. In appel heeft de AG herhaald dat het de bedoeling was dat de medeverdachte [medeverdachte] zou worden gedagvaard, maar dat [medeverdachte] niet getraceerd kon worden. Gelet op de beslissing van de politierechter in de zaak tegen verdachte is daarop besloten om de vervolging van [medeverdachte] maar te seponeren.
Aanvankelijk zijn dus verschillende trajecten ten aanzien van [medeverdachte] en verdachte ingezet. Aan verdachte is een transactie aangeboden, [medeverdachte] zou worden vervolgd. Verdachte heeft vervolgens de transactie niet betaald waarna hij is gedagvaard. De politierechter heeft hem schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. [medeverdachte] kon niet worden opgespoord en de officier van justitie heeft vervolgens van vervolging afgezien.
Uiteindelijk heeft ook het hof verdachte schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
4.5. Tot een beleidssepot kan worden beslist als verdachte onvindbaar is (sepotgrond 56). De steller van het middel gaat er kennelijk van uit dat wanneer deze sepotgrond op de ene verdachte wordt toegepast ook de zaak van de medeverdachte moet worden geseponeerd. Maar reeds in het feit dat de ene verdachte onvindbaar is, ligt al een verschil met de andere verdachte aan wie inmiddels een transactievoorstel uitgereikt is kunnen worden. Als deze andere verdachte dan vervolgens besluit om niet op het transactievoorstel in te gaan, ligt het inderdaad voor de hand dat hij wordt gedagvaard. Kortom er is geen sprake van twee gelijke gevallen.
4.6. Als van begin af aan de medeverdachte, die documentatie had en nog in een proeftijd liep, zou kunnen profiteren van een sepot terwijl verdachte, first offender, daar niet van zou kunnen profiteren maar aan een transactie zou moeten voldoen ter voorkoming van strafvervolging, zouden de argumenten van de verdediging in cassatie sterker overkomen. Dat zich dit geval heeft voorgedaan is in feitelijke aanleg niet gesteld. Het hof heeft vastgesteld dat het OM de medeverdachte wilde vervolgen en aan verdachte de gelegenheid heeft willen geven om strafvervolging te voorkomen door te voldoen aan een transactie. Verdachte heeft niet aan de transactievoorwaarde voldaan en is vervolgens gedagvaard. De medeverdachte bleek - zoals gezegd - uiteindelijk onvindbaar zodat het OM heeft geoordeeld dat het niet opportuun was nog verdere stappen ten aanzien van deze medeverdachte te ondernemen.
4.7. Ik betwist daarom de stelling in het cassatiemiddel dat de medeverdachte 'simpelweg' niet (voorwaardelijk) is vervolgd. De medeverdachte is niet vervolgd gelet op de uitkomst in de strafzaak tegen verdachte en omdat de medeverdachte onvindbaar was. Hetgeen de steller van het middel voorts nog opmerkt over de situatie waarin verdachte de transactie wel zou hebben betaald, ziet eraan voorbij dat verdachte inderdaad een strafvervolging had kunnen voorkomen door in te gaan op de transactie. Als verdachte het niet eens is met het transactievoorstel moet hij eenvoudigweg niet betalen en kan hij zijn bezwaren aan de rechter voorleggen. De rechter kan dan het handelen van het Openbaar Ministerie beoordelen. In casu heeft verdachte de transactie niet betaald en is zijn vervolging uiteindelijk uitgemond in een schuldigverklaring zonder oplegging van straf en niet bijvoorbeeld in het opleggen van een boete die gelijk is aan het voorgestelde transactiebedrag.
4.8. Wat de steller van het middel verder nog betoogt over de redenen van het Openbaar Ministerie om niet onmiddellijk ook tot strafrechtelijke afdoening jegens de medeverdachte over te gaan maar om wel verdachte strafrechtelijk ter verantwoording te roepen, ziet eraan voorbij dat het hof heeft vastgesteld dat het Openbaar Ministerie aanvankelijk wel degelijk van plan was de medeverdachte te vervolgen maar uiteindelijk op goede gronden daarvan heeft afgezien.
De verwerping van het beroep op rechtsgelijkheid getuigt daarom mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel klaagt over de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer, dat deze keer was gebaseerd op schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, c.q. op het principe dat voor flutzaken niet behoort te worden vervolgd.
5.2. Het hof heeft het verweer weergegeven zoals hierboven is geciteerd en het vervolgens aldus verworpen:
"Ad 3. Het hof is van oordeel dat het binnen de vervolgingsvrijheid van het Openbaar Ministerie valt om ook een zaak van ogenschijnlijk gering belang te vervolgen. Het voorval leidde in elk geval tot een melding bij de politie door een burger die zich ergerde aan wat hij zag gebeuren. Bovendien is de verdachte, zoals hiervoor reeds overwogen, eerder een transactievoorstel ter zake van 'openlijk geweld op openbare weg' aangeboden teneinde verdere strafvervolging te voorkomen. Derhalve verwerpt het hof het gevoerde verweer."
5.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend om zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo een uitzonderlijk geval zal zich kunnen voordoen als geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met die vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, met andere woorden wanneer er sprake is van een aperte onevenredigheid die leidt tot willekeur. Het staat de strafrechter dus niet vrij de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie ten volle te toetsen. Aan de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM op deze grond dienen - aldus de Hoge Raad - zware motiveringseisen te worden gesteld.
5.4. Aldus lijkt de Hoge Raad een wat andere koers te willen varen dan door Buruma is voorgesteld.
In 2006 brak Buruma een lans voor rechterlijke toetsing van vervolgingsbeslissingen in flutzaken.
Buruma hield echter een slag om de arm voor zover het zou kunnen gaan om zaken waarvoor de minister beleid vaststelt waarvoor hij op politiek niveau kan worden aangesproken. Ik zou deze terughoudendheid zeker niet willen prijsgeven. Het OM moet worden geacht beter dan de individuele strafrechter te overzien wat de consequenties kunnen zijn van bepaalde wijzigingen in het vervolgingsbeleid, met name waar het gaat om veelvoorkomende kleine criminaliteit. In sommige gevallen zal het OM op grond van informatie die het verkrijgt bijvoorbeeld van politie, toezichthouders of winkeliers kunnen concluderen dat de teugels van het vervolgingsbeleid niet kunnen worden gevierd zonder dat elders repercussies zijn te vrezen die bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging ter discussie stellen. Een verslapping van het politieoptreden kan voor winkeldieven een uitnodiging inhouden om hun praktijken te intensiveren en kan tot frustratie leiden van bijvoorbeeld beveiligers die door het achterwege blijven van support van de politie zelfstandig wegen gaan zoeken om te bereiken dat de winkeldief zich nog tweemaal bedenkt voor hij weer tubes tandpasta komt stelen. Bij het sluiten van de horeca kan het voor de politie raadzaam zijn ferm en prominent aanwezig te zijn, en duidelijk vastberadenheid te tonen om te voorkomen dat dronken stappers gaan proberen de grenzen te verkennen en te verleggen. In een andere omgeving kan het daarentegen aangewezen zijn om juist wat door de vingers te zien. Als rechters het vervolgingsbeleid van het OM in de zogenaamde flutzaken intensiever zouden gaan toetsen, zou dat kunnen leiden tot verschillen per rechter en per arrondissement, zelfs als het OM verantwoording aflegt voor de gemaakte keuze. Vervolgingsbeleid in kleine zaken kan beter afgestemd en gecoördineerd worden door een min of meer centraal geleid en overzicht hebbend orgaan dan dat het intensief wordt gecontroleerd door een solistisch optredende rechter. Vandaar dat ik mij niet schaar onder de pleitbezorgers van een verdergaande toetsing van vervolgingsbeslissingen door de strafrechter.
5.5. Ter terechtzitting van eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij een houten schot van een voormalig kraakpand in twee delen heeft gezaagd. Bewijsmiddel 2 van de aanvulling op het verkort arrest van het hof bevat de aangifte namens de woningbouwvereniging, waarin is vermeld dat het gaat om een complex woningen dat leeg staat en waarvan alle openingen zijn dichtgezet met houten schotten.
5.6. In de strafmotivering heeft het hof doen blijken dat het om een feit van gering belang gaat, dat de bedoeling van verdachte is geweest om het houten schot zo goed mogelijk terug te plaatsen en dat verdachte achtergebleven voorwerpen die deel uitmaakten van de huisraad wilde ophalen. Anders dan de pleitnota van hoger beroep onder 29 lijkt te bedoelen, is het niet aan de strafrechter om ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM na te gaan of bijzondere omstandigheden blijken die de inzet van het strafrecht rechtvaardigen. De vraag is immers of een redelijk denkend officier van justitie tot vervolging zou zijn overgegaan en het antwoord daarop hangt af van allerlei omstandigheden, die moeten worden gewogen, hetgeen bij uitstek de bevoegdheid van de feitenrechter is, zij het dat deze dus op afstand moet blijven. Het hof heeft doen blijken dat deze vervolging nog binnen de vrijheid van het OM valt ook al is het een zaak van ogenschijnlijk gering belang geweest. Aldus heeft het hof er geen blijk van gegeven een onjuist criterium te hebben toegepast. De toetsing van het hof is afstandelijk en de controle in cassatie van de motivering van de verwerping van het verweer is nog terughoudender, omdat de marginale toetsing die het hof moet verrichten afhangt van waarderingen en wegingen van feitelijke aard. Ik acht de afweging van het hof niet onbegrijpelijk.
Ook dit middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6661.
Vgl. HR 26 april 1988, NJ 1989, 37.
HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7.
Y. Buruma, Flutzaken: een pleidooi voor rechterlijke toetsing van vervolgingsbeslissingen, DD 2006, 22. Anderen hebben zich bij hem aangesloten. Zie bijvoorbeeld P.W. van der Kruijs, 'Flutzaken en het gelijkheidsbeginsel', Strafblad 2010, p. 239 e.v.