ECLI:NL:PHR:2014:1849
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 13/05310
Mr M.H. Wissink
Zitting: 3 oktober 2014
conclusie in de zaak van
[eiser]
,
eiser in cassatie,
wonende te [woonplaats]
(hierna: [eiser])
tegen
[verweerder]
,
verweerder in cassatie,
wonende te [woonplaats]
(hierna: [verweerder])
In cassatie ligt voor het oordeel van het hof dat [eiser] te laat heeft geklaagd in de zin van art 6:89/7:23 BW. Verder is de vraag of het hof uitdrukkelijk had moeten ingaan op art. 21 Rv., zoals door [eiser] was aangevoerd.
1. Feiten
1.1 [verweerder] heeft in 1999 twee percelen grond gekocht, gelegen aan de noordzijde van de autosnelweg A12 bij Veenendaal (hierna: de percelen) voor een koopprijs van circa fl. 1.000.000 (circa € 450.000). De percelen hebben een agrarische bestemming.
1.2 Nadat hem bekend was geworden dat de A12 zou worden verbreed en dat Rijkswaterstaat daarvoor een deel van de percelen nodig had, heeft [verweerder] in 2003 contact gezocht met de gemeente Veenendaal en Rijkswaterstaat. Hij heeft getracht de bestemming van de percelen te wijzigen in een horecabestemming voor de vestiging van een wegrestaurant. [verweerder] werd in zijn contacten met de gemeente en Rijkswaterstaat ter zake van de door hem gewenste bestemmingswijziging bijgestaan door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]).
1.3 De door [verweerder] bepleite bestemmingswijziging is niet gerealiseerd. Op 2 mei 2007 heeft Rijkswaterstaat, na taxatie van de percelen, [verweerder] een schadeloosstelling van € 455.000 voor de overdracht/onteigening van de percelen aangeboden. Dit aanbod was gebaseerd op de agrarische bestemming van de percelen. Rijkswaterstaat heeft het aanbod bij brief van 9 mei 2007 aan [verweerder] bevestigd. Deze brief  is in kopie aan [betrokkene] gezonden.
1.4 Bij overeenkomst van 7 mei 2007 heeft [verweerder] de percelen voor een bedrag van € 1.350.000 aan [eiser] verkocht. [verweerder] heeft daarbij gegarandeerd dat de percelen niet zijn betrokken in een ruilverkavelings- c.q. herinrichtingsplan en niet ter onteigening zijn aangewezen (art. 10), alsmede verklaard dat hij ervoor instaat dat hij aan [eiser] die informatie heeft gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van [eiser] als koper behoort te worden gebracht (art. 11).
1.5 Op 24 september 2007 zijn [eiser], [verweerder] en [betrokkene] gezamenlijk bij mr. B.J.M. van Meer, advocaat [NAAM], geweest. In de opdrachtbevestiging van diezelfde datum van mr. [NAAM][verweerder] en [eiser] beiden als cliënt genoemd. In het handgeschreven verslag dat mr. [NAAM], staat onder meer:
"(…)
(...) 	RWS op bezoek gewezen
bod 450.000,=
(...)
(...) 	koopakte 1,3 mio. 			7 mei 2007
ingeschreven in kadaster 		8 mei 2007
(...)
(...) 	cl wil een ruilobject ook aan de A12.
aan de andere zijde.
(…)”
1.6 De percelen zijn op 1 november 2007 aan [eiser] geleverd.
1.7 Rijkswaterstaat heeft [eiser] omstreeks begin mei 2009 een schadeloosstelling aangeboden van € 475.000 vanwege de onteigening van de percelen. Uiteindelijk heeft [eiser] een schadeloosstelling van € 700.000 (inclusief kostenvergoeding) ontvangen.
1.8 [eiser] heeft op 23 juli 2010 conservatoir beslag en derdenbeslag laten leggen ten laste van [verweerder].
2
Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 27 augustus 2010 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. [eiser] vorderde veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 959.029,07 (zijnde het verschil tussen de door [eiser] betaalde koopprijs voor de percelen inclusief kosten ad € 1.434.029,07 minus het hem door Rijkswaterstaat aangeboden bedrag aan schadeloosstelling ad € 475.000), vermeerderd met rente en kosten.
[eiser] legde aan zijn vordering ten grondslag dat [verweerder] welbewust relevante informatie voor hem heeft achtergehouden, door te verzwijgen dat de percelen onteigend zouden worden, en dat [verweerder] hem zelfs onjuiste informatie heeft verstrekt, doordat hij in de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat de percelen niet ter onteigening waren aangewezen. Als gevolg hiervan is volgens [eiser] sprake van bedrog, misleiding, onrechtmatig handelen, wanprestatie en dwaling.
2.2
[verweerder] voerde verweer.
2.3
De rechtbank overwoog in haar tussenvonnis van 27 april 2011:
“4.2 De rechtbank stelt voorop dat [verweerder] [eiser] voor het sluiten van de koopovereenkomst (uiteraard) op de hoogte had moeten stellen van de voorgenomen onteigening van de percelen en het bedrag van de in verband daarmee door Rijkswaterstaat aan [verweerder] aangeboden schadeloosstelling. Deze informatie is voor een geïnteresseerde koper immers van wezenlijk belang bij zijn afweging of hij tot aankoop van de grond wil over gaan en, zo ja, welk bedrag hij hiervoor wenst te betalen.
4.3.
Tussen partijen is overigens ook niet in geschil
dat
deze informatie moest worden meegedeeld; partijen twisten over de vraag
of
dat is gebeurd. [eiser] stelt dat [verweerder] deze informatie heeft verzwegen, maar [verweerder] stelt dat hij [eiser] hiervan weldegelijk voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte heeft gesteld.”
De rechtbank droeg [verweerder] op te bewijzen dat hij [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft medegedeeld dat Rijkswaterstaat de percelen nodig had voor de verbreding van de A12 en dat Rijkswaterstaat hem in verband daarmee een schadeloosstelling van € 455.000 voor de percelen had geboden. In verband hiermee hebben op 6 september en 15 november 2011 getuigenverhoren plaatsgevonden; de contra-enquête is gehouden op 15 februari 2012.
2.4
Na het tussenvonnis van 27 april 2011 en voor de getuigenverhoren heeft [verweerder] een aantal schriftelijke verklaringen aan de rechtbank en [eiser] toegezonden en daarbij kenbaar gemaakt dat hij tot en met de comparitie van partijen in de processtukken geen volledige openheid had betracht over de gang van zaken rond de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst. Volgens [verweerder] was de koopovereenkomst tussen hem en [eiser] gesloten ter uitvoering van een zogenoemde set-up teneinde Rijkswaterstaat te bewegen met een hoger aanbod tot schadeloosstelling te komen dan het geboden bedrag van € 455.000, terwijl het niet de bedoeling was dat partijen de koopovereenkomst gestand zouden doen. Deze stellingen zijn door de rechtbank betrokken bij de getuigenverhoren en het tegenverhoor,
maar vormden voor haar geen aanleiding om terug te komen op de in het tussenvonnis neergelegde bewijslastverdeling.
2.5
Bij eindvonnis van 4 juli 2012 oordeelde de rechtbank dat [verweerder] niet was geslaagd in het te leveren bewijs en wees  de vorderingen van [eiser] toe.
2.6
[verweerder] is van de vonnissen van 27 april 2011 en 4 juli 2012 in hoger beroep gekomen. In zijn eindarrest van 16 juli 2013 heeft het hof grief IX, inhoudend dat de rechtbank is voorbijgegaan aan [verweerders] beroep op rechtsverwerking en schending van de klachtplicht door [eiser], het eerst behandeld. De grief slaagt:
“3.5 De kern van het verwijt dat [eiser] [verweerder] maakt, is dat laatstgenoemde hem niet voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft gewezen op het aanbod dat hij van Rijkswaterstaat had gehad voor de percelen. Indien dit verwijt gegrond is, houdt het in dat het door [verweerder] geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Dit betekent dat de artikelen 6:89 en 7:23 BW van toepassing zijn bij alle door [eiser] genoemde grondslagen voor zijn vordering.
3.6
Het hof is van oordeel dat [eiser] in elk geval op 24 september 2007 op de hoogte is geraakt van het feit dat [verweerder] een bod van Rijkswaterstaat op de percelen had ontvangen van (circa) € 455.000,-. Vaststaat dat er op die dag een bespreking plaatsgevonden heeft bij mr. [NAAM], waarbij [verweerder], [eiser] en [betrokkene] aanwezig waren. In de aantekeningen die mr. [NAAM], wordt gerefereerd aan dat bod, hoewel daarbij een bedrag van € 450.000,- in plaats van € 455.000,- wordt genoemd. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de overgelegde aantekeningen van het gesprek gemaakt zijn door mr. [NAAM], zodat ervan moet worden uitgegaan dat het bod tijdens het gesprek is genoemd. Dat dit gebeurd zou zijn op een moment dat [eiser] niet (meer) aan het gesprek deelnam, is door hem niet feitelijk toegelicht; aan die stelling gaat het hof dan ook verder voorbij. Ook het feit dat [betrokkene] als getuige heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat het bod van Rijkswaterstaat tijdens het gesprek aan de orde gekomen is, doet aan het vorenstaande niet af. Hij heeft immers niet verklaard dat het bod niet aan de orde is geweest. Het is, anders dan [eiser] veronderstelt, ook niet vreemd dat, als het bod is besproken, dat [betrokkene] niet is bijgebleven. Hij wist immers blijkens zijn getuigenverklaring al sinds begin mei 2007 via [verweerder] van het bod van Rijkswaterstaat.
3.7
Ondanks het feit dat [eiser] al op de hoogte was van het door Rijkswaterstaat aan [verweerder] gedane aanbod voor de percelen van circa € 455.000,-, heeft [eiser] de levering op 1 november 2007 zonder protest of klacht doorgang laten vinden en, naar door hem niet is betwist, pas op 23 juli 2010 door middel van beslaglegging voor het eerst aan [verweerder] laten weten dat diens prestatie niet beantwoordde aan de overeenkomst. Door na de ontdekking van het (gestelde) gebrek bijna drie jaar te wachten met zijn klacht, heeft [eiser] te laat geklaagd en kan hij zich dientengevolge niet meer op dit gebrek beroepen ter onderbouwing van enige vordering. Hierbij is van belang dat na de ontdekking geen nader onderzoek nodig was naar de aard en omvang van het gebrek: het was terstond duidelijk dat Rijkswaterstaat de percelen (al dan niet via onteigening) wilde verkrijgen en dat Rijkswaterstaat daar veel minder geld voor over had dan [eiser] aan [verweerder] had betaald. Door de late klacht is [verweerder] voorts benadeeld. Ten eerste is hij benadeeld in zijn bewijspositie (afgezien van de vraag of de rechtbank de bewijslast terecht bij hem heeft gelegd): er is, behoudens de aantekeningen van mr. [NAAM], geen schriftelijk bewijs voor de juistheid van de stelling van [verweerder] voorhanden en meerdere van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, zoals [betrokkene] en [eiser], hebben verklaard zich zaken niet of niet goed meer te kunnen herinneren. Ten tweede is [verweerder] benadeeld in zijn mogelijkheden tot schadebeperking. Na de levering van de percelen aan [eiser] heeft [verweerder] zich niet verder ingezet voor een bestemmingsplanwijziging en/of een hogere schadeloosstelling van Rijkswaterstaat en bestond er voor hem ook geen aanleiding om dat te doen zolang [eiser] niet had geklaagd. Nu [eiser] zich niet meer op het gestelde gebrek kan beroepen, ontbreekt een grondslag voor zijn vordering. Deze zal dan ook alsnog moeten worden afgewezen.”
Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van [eiser] alsnog af.
2.7
[eiser] is van dit arrest bij dagvaarding van 16 oktober 2013, en dus tijdig, in cassatie gekomen. [verweerder] concludeert tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3
Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1
Na een feitenoverzicht (onderdeel 1) en een weergave van het partijdebat (onderdeel 2.1.A), formuleert het middel vanaf p. 15 klachten over rov. 3.5-3.7 in de onderdelen 2.1-II t/m 2.1-IV. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof geen woord heeft gewijd aan art. 21 Rv. Onderdeel 2.3 bevat een veegklacht.
3.2
Ik stel voorop dat in deze zaak uitgebreid is gedebatteerd over de (achtergronden van de) transactie tussen partijen. Daarbij zijn verschillende scenario’s aan de orde gekomen (zie ook rov. 2.8 van het eindvonnis van de rechtbank). Kort gezegd heeft [verweerder] aanvankelijk betoogd dat hij [eiser] voorafgaande aan de koop heeft geïnformeerd over het bod van Rijkswaterstaat. Nadien heeft hij ook betoogd dat de overeenkomst een schijnhandeling was, maar dat [eiser] in een later stadium alsnog de levering wilde laten doorgaan (zie onder meer de MvG nrs. 13-24). [eiser] heeft een en ander bestreden − zowel inhoudelijk als wat betreft de wijze van procederen van [verweerder] − en gesteld dat hij eerst in 2009 van het bod van Rijkswaterstaat op de hoogte is geraakt (zie onder meer de MvA nrs. 5, 11 e.v. en pleitnotitie van mr. [NAAM]24 juni 2013 nrs. 1-7; ook in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] nrs. 1.1-1.18 en in de repliek nrs. 1-2 wordt hierop ingegaan).
3.3
Het hof heeft de grieven van [verweerder] tegen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering onbesproken gelaten en diens beroep op art. 6:89/7:23 BW gehonoreerd. Dat betekent dat het hof er bij zijn beoordeling vanuit is gegaan − al dan niet veronderstellenderwijs − dat sprake is van een echte overeenkomst, dat [verweerder] [eiser] niet voor het sluiten daarvan heeft geïnformeerd over het bod van Rijkswaterstaat en dat daarom sprake is van een tekortkoming. Het hof heeft echter geoordeeld dat [eiser] in elk geval op 24 september 2007 op de hoogte is geraakt van het feit dat [verweerder] een bod van Rijkswaterstaat had ontvangen van (circa) € 455.000,- (rov. 3.6) en vervolgens te laat heeft geklaagd (rov. 3.7).
3.4
De cassatieklachten van
onderdeel 2.1
richten zich niet tegen het door het hof gehanteerde beoordelingskader, maar tegen de wijze waarop het hof daaraan toepassing heeft gegeven. Dit klachten zien naar mijn mening in de kern op kwesties die als feitelijk van aard ter beoordeling aan het hof zijn overgelaten. Voor de Hoge Raad is dan nog slechts de taak overgelaten te beoordelen of het hof daarbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en zijn oordelen naar behoren heeft gemotiveerd.
3.5.1
Het onderdeel bevat in de eerste plaats klachten over wijze waarop het hof de stellingen van [eiser] heeft begrepen.
Volgens rov. 3.5, eerste volzin, is de kern van het verwijt van [eiser] dat [verweerder] hem ten onrechte niet van het bod van Rijkswaterstaat op de hoogte heeft gebracht.
Subonderdeel 2.1-I onder a
klaagt dat het hof daarmee miskent, dat de kern van [eisers] betoog was dat [verweerder] wist dat Rijkswaterstaat voornemens was te
onteigenen
omdat de percelen nodig waren voor een
verbreding van de A12
, dat Rijkswaterstaat hem
in dat kader een bod
had gedaan, en dat hij [eiser] van dit alles niet op de hoogte heeft gesteld (subonderdeel 2.1-I onder a/a.1). De te beperkte lezing die het hof aan de stellingen van [eiser] heeft gegeven ligt volgens het subonderdeel ten grondslag aan de oordelen in rov. 3.6 en 3.7.
3.5.2
Naar mijn mening gaat het middel hier uit van op een onjuiste lezing van het arrest en moeten de daarop gebaseerde klachten daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof spreekt in rov. 3.5 van de ‘kern van het verwijt’, waaruit al blijkt dat het om een verkorte weergave van de stellingen van [eiser] gaat. Het arrest biedt mij geen aanleiding te veronderstellen dat het hof het kader waarin dat bod moet worden gezien, zoals door [eiser] geformuleerd, uit het oog heeft verloren. Uit de beschrijving van de geschilpunten in rov. 3.1 en 3.3 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de grieven ook dit kader voor ogen had:
“3.1 [eiser] heeft gesteld dat er bij de transactie van partijen sprake was van bedrog, misleiding, onrechtmatig handelen, wanprestatie en/of dwaling, doordat [verweerder] heeft verzwegen dat de percelen onteigend zouden worden en hem tegen beter weten in heeft gegarandeerd dat de percelen niet ter onteigening waren aangewezen. (…)
(…)
3.3 (…)
[eiser] heeft gesteld dat bij de bespreking bij mr. [NAAM][verweerder] is gesproken en dat hij pas begin mei 2009 daarvan op de hoogte is geraakt via een brief van Rijkswaterstaat aan [betrokkene].”
Verder blijkt dit uit in rov. 3.7, derde volzin (“al dan niet via onteigening”).
3.5.3
Hierop stuiten af de klachten over miskenning van de devolutieve werking van het appel en over tegenstrijdigheid met de vaststellingen in rov. 2.4 van
subonderdeel 2.1-I onder a/a.1
en de klacht over een te beperkte lezing van de stellingen [eiser] van
subonderdeel 2.1-I onder a/a.2
.
3.6.1
Het middel bevat voorts klachten over de betekenis die moet worden toegekend aan de mededeling over het bod van Rijkswaterstaat tijdens de bespreking met mr. [NAAM].
Het hof neemt op grond van de notities van mr. [NAAM]bespreking bij mr. [NAAM](3.6) en verbindt daaraan in rov. 3.7 (derde volzin) de gevolgtrekking dat laat is geklaagd, mede omdat volgens het hof terstond duidelijk was dat Rijkswaterstaat de percelen (al dan niet via onteigening) wilde verkrijgen en daar veel minder geld voor over had.
Het middel klaagt in
subonderdeel 2.1-I onder a/a.1 (laatste alinea), onder b, onder c
in de kern dat onbegrijpelijk is hoe het hof uit het feit dat Rijkswaterstaat een bod heeft gedaan, heeft kunnen afleiden dat [eiser] begreep dat dit bod was gedaan in het kader van de verbreding van de A12 en de mogelijkheid van een onteigening. Het middel wijst erop (i) dat [eiser] voor de percelen een miljoen meer betaalde, (ii) dat [verweerder] garandeerde dat de percelen niet betrokken waren bij een ruilverkaveling/herinrichting noch onteigenend zouden worden en (iii) dat uit de mededeling zoals te vinden in de aantekeningen van mr. [NAAM]was van een op handen zijnde onteigening, zeker niet omdat tijdens de comparitie door mr. [NAAM]. Van Meer toen niet van de brief van Rijkswaterstaat van mei 2007 op de hoogte was.
3.6.2
De bespreking bij mr. [NAAM]24 september 2007, dus na het sluiten van de koop in mei 2007 maar voor de levering in november 2007. Het hof stelt vast dat [eiser] in elk geval op 24 september op de hoogte was van een bod van Rijkswaterstaat van (circa) € 455.000 (rov. 3.6) en desondanks zonder klacht of protest de levering liet doorgaan (rov. 3.7).
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat een zekere betekenis toekomt aan de constatering dat Rijkswaterstaat een bod had gedaan op de percelen van (circa) € 455.000. Anders dan het middel, meen ik niet dat dit onbegrijpelijk is. Het gaat om percelen die langs de A12 liggen, het bod is afkomstig van Rijkswaterstaat en het geboden bedrag is aanzienlijk lager dan [eiser] (blijkens diens s.t. nr. 1.2 met het oog op horeca-ontwikkeling) voor deze percelen had geboden. Het is dan niet onbegrijpelijk dat het hof aan de bekendheid met een dergelijk bod de in rov. 3.7 (derde volzin) bedoelde betekenis hecht.
Dat [eiser], op de hoogte van het bod van Rijkswaterstaat (en daarmee de tekortkoming van [verweerder]) desalniettemin de transactie zonder protest doorzet, heeft het hof verdisconteerd. [eiser] betoogt dat uit deze feiten blijkt dat hij niet op de hoogte was van het risico dat Rijkswaterstaat zou gaan onteigenen.
Het hof heeft naar mijn mening geoordeeld dat [eiser] toen een bepaald risico heeft genomen door de transactie door te zetten in plaats van zich te wenden tot de verkoper met een klacht of protest. Verder is niet doorslaggevend of mr. [NAAM]24 september 2007 kende, omdat het gaat om hetgeen in die bespreking aan de orde is gekomen.
3.6.3
De aangevallen oordelen zijn feitelijk, in cassatietechnische zin niet onbegrijpelijk en laten zich in cassatie niet nader toetsen.  Hierop stuiten de klachten van
subonderdeel 2.1-I onder a/a.1 (laatste alinea), onder b, onder c
af.
Subonderdeel 2.1-I onder d
bevat een veegklacht en deelt hetzelfde lot.
3.7.1
Subonderdeel 2.1-II
klaagt dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 heeft miskend dat de termijn van art. 6:89 en 7:23 BW pas begint te lopen op het moment dat de mededeling het gebrek voldoende duidelijk maakt en de geadresseerde bereikt op een wijze dat die zich van het gebrek tenminste bewust moet zijn geworden. Nu [verweerder] bekend was met het gebrek, rustte op hem een spreek- en mededelingsplicht die zodanig is dat hij die informatie in niet mis te verstane bewoordingen aan de koper moest mededelen en zich ervan moest vergewissen dat die van dat gebrek daadwerkelijk kennis nam en zich de gevolgen en omvang daarvan realiseerde. De enkele notitie in een besprekingsverslag dat een bod van een partij wordt genoemd – zelfs als duidelijk is dat met ‘RWS’ Rijkswaterstaat wordt bedoeld – is onvoldoende om als afdoende maatregel zijdens de verkoper te gelden. Het onderdeel verwijst daartoe naar het Jetblast-arrest en het een arrest over de bijzondere zorgplicht van een bank jegens haar cliënt in een vermogensbeheer/adviesrelatie.
3.7.2
De klacht faalt om de bij 3.6.2 en 3.6.3 gegeven redenen. Het hof heeft uit de feiten afgeleid dat [eiser] in elk geval tijdens de bespreking van 24 september 2007 het gebrek heeft ontdekt (rov. 3.6 en 3.7, eerste en derde volzin). Dat oordeel berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Hoe een en ander precies tijdens de bespreking is verlopen, kan dan verder in het midden blijven.
3.8.1
Subonderdeel 2.1-III
klaagt over de verdeling van stelplicht en bewijslast bij de toepassing van art. 6:89 en 7:23 BW en werpt de vraag op wie moet stellen en, bij betwisting, bewijzen op welk moment de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt. In de kern wordt betoogd dat [verweerder] zijn stelling moet bewijzen dat [eiser] al eerder (namelijk op 24 september 2007) op de hoogte was van het gebrek dan [eiser] zelf stelt (te weten mei 2009).
3.8.2
Lock heeft aan onder meer deze vraag een belangwekkende beschouwing gewijd naar aanleiding van HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 ([A/B]) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 ([C]/Van Lanschot). Hij schrijft:
“Het ligt gelet op voornoemde regel voor de hand dat, indien de schuldenaar het verweer voert dat de schuldeiser niet tijdig heeft geklaagd, het aan de schuldeiser is om niet alleen gemotiveerd te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat en wanneer hij heeft geklaagd maar ook wanneer hij het gebrek heeft ontdekt. Indien de schuldenaar aanvoert dat de schuldeiser het gebrek reeds eerder heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, waarbij van de schuldenaar mag worden verwacht dat hij dit dan gemotiveerd doet, moet dat worden aangemerkt als een onderdeel van zijn verweer dat de schuldeiser niet tijdig heeft geklaagd. In dat geval is het aan de schuldeiser om de feiten te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat zijn stelling dat hij het gebrek niet eerder had ontdekt of had behoren te ontdekken juist is en dat het verweer van de schuldenaar dus ongegrond is.”
3.8.3
De klacht behoeft echter geen bespreking. Het hof heeft immers uit de feiten afgeleid dat [eiser] op 24 september 2007 het gebrek heeft ontdekt. Een bewijsprobleem doet zich daarmee niet meer voor. Voor zover dit subonderdeel nog voortbouwt op subonderdeel 2.1.-II, door specifiek bewijs te verlangen van de stelling dat [eiser] op 24 september 2007 door [verweerder] op de hoogte is gebracht van het gebrek (p. 22, bovenaan, en p. 22, onderaan, overlopend naar p. 23), verwijs ik naar het gestelde bij 3.7.2.
3.9.1
Subonderdeel 2.1-III
voert verder een motiveringsklacht aan tegen rov. 3.6. Het is volgens de klacht rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in het kader van de betwisting door [eiser] in dit kader méér vereist van [eiser] dan hij heeft gedaan, te weten dat hij het niet heeft gehoord en dat de enige objectieve persoon die daarbij aanwezig is geweest dat ook niet heeft gehoord en verder dat hij betwist dat de aantekeningen een getrouwe weergave zijn van het gesprek.
3.9.2
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. De vraag is niet of [eiser] meer kon stellen dan hij heeft gedaan.
Het hof heeft de stellingen die [eiser] heeft aangevoerd onderzocht en gemotiveerd verworpen. Deze oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. De verklaring die het hof geeft voor het feit dat [betrokkene] zich het gespreksonderwerp niet meer kon herinneren is relevant in verband met de betekenis die het hof aan dat gegeven hecht. Niet valt in te zien dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals de klacht nog aanvoert.
3.10
Subonderdeel 2.1-IV
bevat
onder a
slechts een voortbouwende klacht en
onder b
(deels voortbouwende) klachten die variëren op reeds besproken klachten. Het subonderdeel faalt daarom.
3.11.1
Onderdeel 2.2
stelt in de
subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2
dat het hof het in eerste aanleg en in hoger beroep door [eiser] gedane beroep op de waarheidsplicht van art. 21 Rv heeft miskend. [eiser] heeft zich erop beroepen dat (reeds hierom) de grieven van [verweerder] hadden moeten falen en subsidiair dat het hof een beslissing had moeten nemen die hem geraden voorkwam. [eiser] heeft zich dus expliciet op de waarheidsplicht van art. 21 Rv beroepen en gemotiveerd aangegeven dat en waarom de stellingnamen van [verweerder] zó ongeloofwaardig en met elkaar in tegenspraak zijn dat daaraan geen geloof moet worden gehecht. Het hof had volgens het onderdeel niet ongemotiveerd aan deze stelling voorbij mogen gaan, en beroept zich onder meer op de arresten Goosen/Goosen en Stecon/Roerink.
De consequentie van het oordeel van het hof is dat art. 21 Rv feitelijk een dode letter wordt, aldus het onderdeel.
3.11.2
Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Of partijen aan de verplichting van art. 21 Rv hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De mogelijkheid om uit schending van de verplichting van art. 21 Rv de gevolgtrekking te maken die de rechter geraden acht, is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid. Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art. 21 en 22 Rv bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. In cassatie kan daarom niet worden geklaagd dat het hof aan de proceshouding van [verweerder] geen gevolgen heeft verbonden.
Onderdeel 2.2 faalt daarom.
Ten overvloede merk ik op dat mijns inziens art. 21 Rv op deze manier niet een dode letter wordt. Voor zover [verweerder] zijn stellingen reeds voor de getuigenverhoren in eerste aanleg had aangepast, was [eiser] in hoger beroep daarvan op de hoogte en heeft hij zich daartegen adequaat kunnen verweren. Mede bezien de herkansingsfunctie van het hoger beroep,
gaat het dan wel ver om op art. 21 Rv te baseren dat de grieven moeten falen. Bovendien zagen de door [eiser] in dit verband aangevoerde bezwaren goeddeels op de (achtergronden van de) transactie. Het debat daarover kwam echter op de achtergrond te staan in de door het hof gevolgde aanpak om te toetsen aan de klachtplicht (zie hierboven bij 3.2 en 3.3).
3.12
Onderdeel 2.3
bevat een veegklacht. Deze faalt in het voetspoor van de andere klachten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 16 juli 2013, rov.  2.1-2.8.
Voor zover in cassatie relevant.
Zie het tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 27 april 2011, rov. 3.1 en 4.1.
Zie het eindvonnis van de Rechtbank Utrecht van 4 juli 2012, rov. 2.3.
Eindvonnis van de Rechtbank Utrecht van 4 juli 2012, rov. 2.7-2.9.
Een dergelijk argument wordt ook aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerder] nrs. 36-37.
Een dergelijk argument wordt ook aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerder] nr. 44.
S.t. zijdens [eiser] nrs. 2.3 en 2.13-2.14 en repliek nr. 4.
HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105 m.nt. C.J.H. Brunner, AV&S 2005/22 m.nt. T.A. Hekste en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95.
F.J.P. Lock, ‘Klachtplicht en bewijslast; is het nu duidelijk?, TvPP 2013/6, p. 167-171, i.h.b. op p. 169. In een voetnoot aan het slot van het citaat wordt opgemerkt dat de woorden zijn ontleend aan HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 over de bewijslastverdeling bij schending van de zorgplicht door een dienstverlener. Zie van dezelfde auteur ook Stelplicht en bewijslast 2013, commentaar op art. 6:89 BW alsmede op art. 7:23 BW. Vgl. inmiddels ook HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275 (ABN AMRO/[D]), rov. 3.3.3.
Vgl. de s.t. zijdens [eiser] nr. 2.18.
HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2162, NJ 1998/45 en HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC3353, NJ 1998/46 m.nt. H.J. Snijders. Beide zaken zien op bedrog in de zin van art. 382 Rv betreffende thans herroeping, destijds rekest-civiel.
HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012/627 m.nt. H.J. Snijders; HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, RvdW 2011/1422, rov. 3.5.1.  Zie voorts C.J-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, p. 84-95, i.h.b. p. 85-86.
Vaste rechtspraak, zie recent HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261.
De repliek nr. 3 merkt op dat de herkansingsfunctie niet afdoet aan de verminderde geloofwaardigheid van steeds wisselende stellingnames. Daar is naar mijn mening op zichzelf wel iets voor te zeggen, maar het is niet waar het hier om gaat.