ECLI:NL:GHAMS:2012:962
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


zaaknummer 200.096.435/01 SKG
28 februari 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
NGEN PHARMACEUTICALS N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ALL CAPITAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. H. de Coninck-Smolders
te Amsterdam.
Partijen zullen hierna NGen en All Capital worden genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 17 oktober 2011 is NGen in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder zaaknummer/rolnummer 498192 / KG ZA 11-1334, tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en All Capital als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gewezen en op 21 september 2011 uitgesproken vonnis in kort geding (hierna: het vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.
NGen heeft tegen het vonnis twintig grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, haar eis vermeerderd en geconcludeerd, samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar in hoger beroep vermeerderde vordering zal toewijzen en All Capital alsnog in de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg zal veroordelen, met veroordeling van All Capital in de kosten van het geding. Bij akte heeft NGen voorts nadere producties in het geding gebracht.
Bij memorie heeft All Capital de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van NGen in de kosten van het geding.
Partijen hebben hun zaak mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, doen toelichten, NGen door mr. D.J. Lok, advocaat [NAAM], en All Capital door mr. [NAAM]. Bij deze gelegenheid is door NGen een ‘akte overlegging nadere producties met toelichting’ genomen, door All Capital een ‘akte uitlating producties tevens akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi’, en zijn vervolgens door NGen nog de producties 44 tot en met 49 in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
2
Feiten
2.1.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd waarvan hij is uitgegaan. Deze feiten zullen hierna in 3.1 onder (i) tot en met (xi) worden weergegeven.
2.2.
In de
grieven 1 en 8
klaagt NGen dat de opsomming onvolledig is. Aan deze klacht gaat het hof voorbij (reeds) omdat de rechter niet verplicht is alle feiten waarover geen geschil bestaat op te sommen.
2.3.
Grief 2
is niet zozeer gericht tegen de juistheid van hetgeen de voorzieningenrechter onder 2.7 heeft vermeld als wel tegen de daaruit door hem getrokken gevolgtrekking. Zo nodig zal hierop door het hof worden teruggekomen.
2.4.
De
grieven 3 en 8
hebben betrekking op de weergave, onder 2.10 en 2.11 van het onderzoek en de rapportage door dr. M.A.C. van Oosten (hierna: Van Oosten). Met hetgeen in de grieven is aangevoerd zal het hof bij de bespreking van de rapportage van Van Oosten rekening houden. Nu reeds wordt opgemerkt dat in hoger beroep geen rol meer kan spelen dat All Capital een productie met betrekking tot deze rapportage ontijdig in het geding zou hebben gebracht. In hoger beroep bestaat immers voldoende gelegenheid op dat stuk te reageren.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
( i)	NGen en haar groepsmaatschappijen richten zich op de (klinische) ontwikkeling en het commercialiseren van hun geoctrooieerde producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische, toepassingen. Eén van die producten is Ardox-X. All Capital is een investeringsmaatschappij.
(ii)	Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft All Capital een kredietfaciliteit (hierna: Additional Loan Facility) aan NGen verstrekt. De relevante bepalingen uit de Additional Loan Facility luiden:
“Whereas:
A. until the date hereof, the Company (NGen, hof) owes a principal amount of
EUR 2,606,659 tot ACAP (All Capital, hof) (…) pursuant to (i) a transfer agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,000,000 (…) (ii) a loan agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,350.000 (…), (iii) a loan extension dated 30 December 2009 with a principal amount of EUR 256,659 (…)
B. in addition to the Existing Loan Facility, ACAP wishes to grant and the Company wishes to receive an additional loan facility up to a maximum principal amount of EUR 2,000,000 (…) in order to enable the Company to reach the Milestones (as defined below);
C. in addition to the granting of the Additional Loan Facility, Parties hereby wish to amend and restate the terms and conditions of the Existing Loan Facility. The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to ACAP, shall hereinafter collectively be referred to as the
“Loan”
;
(…)
2.4
The Company shall use the Additional Loan Facility to finance its current group business activities in accordance with the budgets as determined by Parties in the 2010 Roadmap for NGen Pharmaceuticals, specifically aimed at (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests and (iv) expanding the existing cash-flow.
(…)
3.1
The Loan shall be repaid by the Company in full ultimately on 1 June 2014.
3.2
The principal amount outstanding under the Loan shall bear an interest rate of 6.0% (…) per annum compounded annually, and shall accrue from day to day as from and including the date of receipt of payment thereof by NGen.
(…)
3.4
Except in the situation as defined in Article 4, ACAP shall not have the right to claim repayment of the Loan before 1 June 2014, provided that the Loan shall become immediately due and payable to ACAP without the requirement of any legal action if and when:
a. the Company fails to comply with any terms and/or conditions provided in this Agreement within a period of 30 (thirty) days after notice of such non-compliance is delivered to the Company by registered letter by ACAP; (…)
(…)
5.1
In case:
(…)
b.	an event of default as set out in Article 3.4 occurs;
ACAP shall have the right to stop further financing under this Agreement and cancel the uncalled part of the Additional Loan Facility, subject to conclusive scientific counterproof delivered by the Company.
(…)
8.1
This Agreement constitutes the entire agreement between and understanding of the Parties in respect of the subject matters contained herein and any preceding or concurring oral or written agreements, arrangements or understandings between the Parties in relation to such subject matters, are hereby superseded, including without limitation the Existing Loan Facility. (…) ”
(iii)	Aan de Additional Loan Facility is een optieovereenkomst van dezelfde datum gekoppeld. Deze optieovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“ACAP has, will have of may have certain receivables on NGen pursuant to a restated and supplemental loan agreement dated 17 May 2010 (the “Loan Agreement”) with a principal amount of EUR 4,606,659 (…), of which amount EUR 2,000,000 consists of a supplemental facility loan (the “Facility”) and EUR 2,606,659 (…) consists of existing loans (the “Existing Loans”) granted to NGen and the Loan Agreement therefore replaces and extinguishes, inter alia:
i) a loan agreement dated 21 September 2007 (…) with a principal amount of EUR 1,000,000 (…);
ii) a loan agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1.350,000 (… ) and the addendum thereto dated 30 December 2009 pursuant whereto an additional EUR 256,659 (…) has been lent to NGen;
the outstanding amounts under the Loan Agreement from time to time including accumulated interest shall be referred to as the “Loan Receivables”;
(…)
2.1
Until the date falling 12 (…) months after the Loan Receivables have been repaid in full (…), ACAP shall have the irrevocable right (…) to acquire newly issued depositary receipts of shares in NGen (…) for a maximum total amount (…) equal to the sum of:
a. the Existing Loans (being EUR 2,606,659 (…)); and
b. the amounts actually drawn by NGen under the terms of the Facility; and
c. the total amount of interest that has been accumulated under the Loan Agreement at any given time, with a maximum of EUR 1,000,000 (…).”
(iv) Op 15 maart 2011 heeft All Capital aan NGen een aanvullend krediet ter hoogte van € 67.500,00 verstrekt voor de financiering van het vijfde kwartaal van het ACTA Ardox-X Research project 2011/2012.
( v)	Bij e-mail van 5 juni 2011 heeft Van Nierop aan B. van Haaren (All Capital) geschreven, voor zover hier relevant:
“(…) Er is zeer regelmatig gerapporteerd en voorafgaand aan iedere drawdown is een gespecificeerd bestedingsoverzicht overgelegd. (…) Begin april heeft B (Van Haaren, vzr.) een hele reeks gedetailleerde financiële vragen gesteld, waarvan een aantal uiterst technisch en niet relevant zoals “de opsplitsing van research en development kosten” e.d. Bij gebrek aan een dedicated financieel directeur (en een managementteam in het algemeen, ik heb dit werk gedaan als een extern consultant ad interim) kunnen wij niet zomaar op dit detailniveau rapporteren. Ik heb B gemeld dat dit wel mogelijk is maar dan dienen er extern krachten te worden ingehuurd. Op 28 april jl. hadden wij een meeting op het lab in den Bosch, waarbij ik dit weer aan de orde heb gebracht. B heeft daar persoonlijk beloofd de kosten van de Trust (die de meeste werkzaamheden daarvoor moet verrichten) te zullen betalen ‘omdat zij de resultaten wilde hebben’. Deze kosten zijn opgelopen tot 19.800 Euro vanaf begin dit jaar. Inmiddels zijn we weken verder en deze essentiële facturen zijn niet door AC betaald, ik krijg zelfs
geen enkele reactie
van AllCapital na diverse herinneringen de afgelopen weken, zowel per email als mondeling. De trust heeft de werkzaamheden inmiddels neergelegd zodat de gevraagde rapportage niet kan plaatsvinden (…)”
(vi)	Op 17 juli 2011 heeft All Capital deze e-mail als volgt beantwoord:
“(…) De boekhoud- en administratieplicht is een plicht en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. Onafhankelijk van hoe het management van NGen is georganiseerd, is de boekhouding en administratie van NGen een taak en verantwoordelijkheid van het management van NGen. De rekeningen van de Trust vallen niet onder de scope van de Kredietovereenkomst. (...)”
(vii)	Uit de jaarrekening 2010 van NGen blijkt dat NGen per ultimo 2010 een negatief eigen vermogen had van ongeveer € 3 miljoen, dat zij per die datum een schuldenpositie had van ongeveer € 7,5 miljoen en dat zij over 2010 een verlies heeft geleden van ongeveer € 2 miljoen.
(viii) 	Op 8 augustus 2011 heeft Van Haaren aan Van Nierop een e-mail (productie 12 zijdens All Capital) gestuurd, die voor zover hier van belang luidt:
“(…) Onze lening is inmiddels volledig benut. Wij maken ons gerede zorgen over de capaciteit van NGen om onze lening (inclusief rente) ooit terug te gaan betalen. Kan jij ons inzicht verschaffen in welke vorm en met welke financiering NGen gaat voortbestaan de komende jaren? Dit lijkt mij een belangrijke taak en verantwoordelijkheid van het bestuur van NGen. (…)”
(ix)	Bij aangetekende brief van 5 september 2011 heeft All Capital NGen in gebreke gesteld en gemaand om binnen dertig dagen de in de brief genoemde tekortkomingen te helen. Als gronden voor de ingebrekestelling zijn genoemd:
“(…)
(i)	het feit dat geen enkele van de in de Kredietovereenkomst overeengekomen doelstellingen door NGen (…) zijn gerealiseerd, terwijl ook het vooruitzicht ontbreekt dat deze milestones ooit behaald zullen gaan worden. (…)
(ii)	de omstandigheid dat, ondanks diverse schriftelijke verzoeken daartoe, All Capital N.V. geen informatie van NGen (…) heeft ontvangen waaruit blijkt op welke wijze de door All Capital (…) aan NGen (…) ter beschikking gestelde middelen zijn aangewend. (…)”
( x)	Van Oosten, adviseur van bedrijven en investeringsfondsen op het gebied van geneesmiddelenontwikkeling, heeft vanaf mei tot en met augustus 2011 onder meer door middel van bijeenkomsten met, presentaties van en gesprekken met Van Nierop, het Academisch Centrum Tandheelkunde Amsterdam en prof. Grootveld onderzocht hoe NGen ervoor staat. Als productie 17 heeft All Capital een door haar opgesteld verslag gedateerd 5 september 2011 in het geding gebracht, dat is gebaseerd op informatie ontvangen van en gesprekken met Van Oosten. Dit verslag luidt voor zover hier relevant:
“
Milestone 1
.
Werkingsmechanisme.
De ‘mechanism of action’ studie heeft zij niet gezien. De heer Van Nierop heeft gezegd dat deze is afgerond, edoch zij heeft het rapport tot op heden niet ontvangen. Zij kan daarvan dus niet zeggen wat de kwaliteit is van het onderzoek of de uitkomst(en) daarvan.
Milestone 2
.
Effectiviteit.
De effectiviteitsstudies die door NGen zijn gedaan heeft zij bestudeerd. Deze hebben betrekking op een beperkt aantal claims op het gebied van tandvleesproblemen. Er zijn 8 onderzoeken geweest. De onderzoeksopzet is niet goed. Het duurt te lang en kost teveel geld. (…) Het feit dat ACTA het op deze wijze heeft opgezet geeft aan dat er vanuit NGen te weinig kennis is ingebracht om de belangen van NGen goed naar voren te laten komen. De reeds uitgevoerde studies zijn anekdotisch van aard. (…) Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. (…)
Milestone 3
.
Klinische ontwikkelingsplan.
Het klinische ontwikkelingsplan in haar huidige vorm is niet goed. (…) Het lijkt alsof het huidige plan meer stuurt op marketing dan op farmaceutische onderbouwing. (…) De tijd en het geld dat aan deze studie wordt besteed is onnodig. (…)
Milestone 4
.
Cash flow uit producten
. Het vergroten van inkomsten uit huidige producten wordt niet juist aangepakt. (…)”
(xi)	Zelf heeft Van Oosten aanvullende bevindingen neergelegd in een opinie van 7 september 2011, die voor zover hier relevant luidt:
“(…)
Werkingsmechanisme:
(…) Het is niet duidelijk of de werking voor de diverse producten in de praktijk is aangetoond en hoe deze is aangetoond. Ook wordt gesproken over een hoeveelheid vrije radicalen (die zeer ongewenst zijn) die verwaarloosbaar is. Alhoewel van essentieel belang is onduidelijk hoe dit wordt gemeten. Daarvoor is inzage in het rapport van Prof. M. Grootveld (21 juli 2011) vereist. (…)
Patenten:
(…)
Zorgwekkend is dat een aantal oud-medewerkers inmiddels met eigen initiatieven zijn begonnen en zich blijkbaar geen zorgen maken over de eigendomsrechten.
(…)
Contract research:
Op dit moment zijn klinische studies gepland in Amsterdam (ACTA) en Engeland (door Grootveld). (…) Een en ander zou efficiënter kunnen (…). (…) Dit zou kostenbesparend werken. Voor wat betreft de studie in Engeland is er de zorg dat deze niet op de voor dit product optimale manier zijn opgezet.
Alexander van Nierop:
Ik signaleer dat Alexander in een aantal opzichten niet met beide benen op de grond staat en zich laat leiden door positieve signalen, die hij opvangt in gesprekken met experts. (…) een heel voorzichtig positief signaal wordt verward met relevante werkzaamheid (die absoluut niet is aangetoond). Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ (…) zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen.
Tegelijkertijd worden negatieve of kritische opmerkingen niet gehoord (…). Ook zijn ideeën over benaderingen van de markt zijn niet realistisch. (…)
(…)
Marketing
Een aantal producten staan al ‘in het schap’ in binnen en buitenland, of zijn verkrijgbaar via internet. Zonder goede marketing mag weinig verwacht worden van deze activiteiten. Ook voor de aanbeveling van deze producten zijn goede onderzoeksresultaten onontbeerlijk.
Exit
Verkoop van het bedrijf, een beursgang, of een andere ‘deal’ kan niet worden verwacht voordat er duidelijke onderzoeksresultaten zijn, die de toets der kritiek kunnen doorstaan. (…)”
(xii) NGen vorderde in eerste aanleg, na vermeerdering eis, de betaling door All Capital van een bedrag van € 284.796,-, met veroordeling van All Capital in de proceskosten. In reconventie heeft All Capital, samengevat, aanzuivering van de (volgens haar bestaande) overstand, de verstrekking van informatie en de betaling van de contractuele rente gevorderd alsmede de veroordeling van NGen in de proceskosten.
(xiii) De voorzieningenrechter heeft in conventie de gevraagde voorziening geweigerd en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft hij de gevraagde voorzieningen geweigerd met veroordeling van All Capital in de proceskosten, waarbij die kosten zijn begroot op nihil.
(xiv) In hoger beroep heeft NGen haar vordering vermeerderd in dier voege dat (primair) betaling van € 482.400,-, althans van € 462.400,-, wordt gevorderd. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is de vordering, in verband met een door All Capital alsnog gedane betaling, vervolgens verminderd tot betaling van een bedrag van € 450.000,-.
(xv) Het appel van NGen is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling en tegen de begroting van de proceskosten in reconventie op nihil. Door All Capital is geen incidenteel appel ingesteld.
3.2.1.
Het hof ziet reden eerst het verweer van All Capital te behandelen dat de vordering van NGen reeds afgewezen moet worden omdat de overeengekomen kredietfaciliteit inmiddels geheel is benut, dat zelfs op 2 september 2011 een overstand bestond van € 105.485,22 en dat All Capital om die reden tot geen enkele betaling meer is gehouden. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.2.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat indien de rente bij de hoofdsom wordt opgeteld, het maximum van de lening is bereikt en All Capital geen betalingsverplichting meer heeft (het standpunt van All Capital) en evenmin dat indien NGen uit hoofde van het verstrekte krediet aanspraak kan maken op de betaling van € 2.000.000 aan hoofdsom, thans nog openstaat een bedrag van € 450.000,- (het standpunt van NGen).
3.2.3.
De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 6.3. het door All Capital verdedigde standpunt terecht verworpen. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande heeft overwogen.
3.2.4.
De conclusie uit het vorenstaande is dat NGen jegens All Capital een contractueel recht heeft tot betaling van € 450.000,-, voor zover zij daarmee beoogt de gelden te gebruiken ten behoeve van het tussen partijen overeengekomen doel.
3.3.1.
De redenen voor de afwijzing van de vordering van NGen door de voorzieningenrechter staan beschreven in rechtsoverweging 6.8 van het vonnis en houden in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de gegeven omstandigheden nakoming van de Additional Loan Facility te verlangen. Uit de overwegingen blijkt dat voor dit oordeel van de voorzieningenrechter, naast de omstandigheid dat onduidelijk is of de financiering door NGen overeenkomstig de afspraken op een zinvolle manier worden aangewend, bepalend is geweest dat duidelijk is dat de onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zodat een zeer groot restitutierisico bestaat.
3.3.2.
Uit bedoelde rechtsoverweging valt op te maken dat bij de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter een rol heeft gespeeld dat hij is uitgegaan van de verklaring ter zitting van NGen inhoudende dat er andere financiers waren die onder voorwaarden bereid waren ten behoeve van NGen € 700.000,- te investeren. Hieruit lijkt de voorzieningenrechter te hebben afgeleid dat zekerheidsstelling door NGen ten behoeve van All Capital mogelijk had moeten zijn. Deze aanname van de voorzieningenrechter (en de inhoud van de verklaring die NGen in eerste aanleg zou hebben afgelegd) is door NGen in hoger beroep bestreden. Mede tegen de achtergrond dat in appel, onbestreden door All Capital, door NGen is aangevoerd dat andere investeerders alleen maar bereid zijn tot investering wanneer All Capital volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan, kan niet worden aangenomen dat NGen jegens All Capital zekerheid in de vorm van een bankgarantie kan stellen. De bank zal immers voor het afgeven van een bankgarantie harde zekerheid wensen, waartoe de mogelijkheden voor NGen ontbreken.
3.4.
De grieven komen terecht op tegen de onder 3.3.1 weergegeven beslissing en tegen de belangrijke betekenis die de voorzieningenrechter heeft gehecht aan het restitutierisico. Met NGen is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter door aldus te oordelen onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.5.
De voor de beoordeling van belang zijnde feiten en omstandigheden zijn de volgende:
de financiering van NGen door All Capital is in 2007 begonnen, leidend tot een krediet van € 2.606.659. In mei 2010 is daaraan een substantiële additionele lening van 2 miljoen euro toegevoegd. Aangenomen mag worden dat All Capital in mei 2010, toen zij deze extra lening van € 2.000.000 ter beschikking stelde, goed op de hoogte was van het reilen en zeilen van NGen. Voorts komt in dit verband ook betekenis toe aan het gegeven dat (zelfs nog) in maart 2011 door All Capital aan NGen een extra-financiering van € 67.500,- is verstrekt;
een essentieel gegeven voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen is dat, áls het project tot een goed einde komt, All Capital daarmee een aanzienlijk rendement zal behalen. Het hof verwijst naar de onder 3.1.(iii) weergegeven optieovereenkomst. Door All Capital is onvoldoende bestreden dat ten tijde van het aangaan van de Additional Loan Facility de verwachtingen hebben bestaan dat het door middel van deze optieovereenkomst verkregen voordeel wel eens een omvang zou kunnen hebben die het bedrag van de totale lening ver te boven zou gaan. De door All Capital, naast de overeengekomen rente van 6%, bedongen extra-beloning als tegenprestatie voor het verstrekken van de lening is temeer significant nu door All Capital ook zekerheden zijn bedongen, in de vorm van pandrecht op intellectuele eigendomsrechten en op certificaten van aandelen. Partijen verschillen van mening over de waarde van deze zekerheden. Niet valt uit te sluiten is dat deze waarde substantieel is.
3.6.
Uit 3.5 volgt niet alleen dat All Capital (in ieder geval) in mei 2010 bij het aangaan van de Additional Loan Facility kennelijk nog tevreden was over de gang van zaken binnen de onderneming van NGen en zelfs in maart 2011 nog een extra krediet heeft verstrekt, maar ook dat het in deze zaak niet gaat om een financiering die vergelijkbaar met die van (bijvoorbeeld) een bank. Het gaat immers om een geldverstrekking in het kader waarvan All Capital, naast zekerheden, in geval van een succesvol verloop van het project een aanzienlijk voordeel ten behoeve van zichzelf heeft bedongen. Naar het oordeel van het hof hebben partijen aan met name dit laatste gegeven in de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs de betekenis moeten geven dat de enkele omstandigheid dat de onderneming tijdens het project in financieel zwaar weer zou komen te verkeren en het risico zou ontstaan dat de onderneming niet in staat zal blijken te zijn tot terugbetaling, voor All Capital op zichzelf nog geen grond mag opleveren om zich aan verdere betaling van het overeengekomen krediet te onttrekken. Het specifieke karakter van de overeenkomst leidt ertoe dat voor het staken van de betalingen aan de zijde van All Capital (zeer) gewichtige redenen moeten bestaan. De door het hof uit de tussen partijen gesloten overeenkomst getrokken conclusie geldt niet alleen voor het definitief beëindigen van de lening maar heeft ook gevolgen voor een beroep op een opschortingsrecht. Ook daaraan moet de eis worden gesteld dat op onmiskenbare wijze sprake is van een (dreigende) tekortkoming aan de zijde van NGen.
3.7.
Het hof zal daarom onderzoeken of All Capital, in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval, voldoende deugdelijke gronden voor het staken van de betalingen heeft aangevoerd.
3.8.
Terecht heeft de voorzieningenrechter de stelling van All Capital dat NGen wanprestatie pleegt door te weigeren de door All Capital genoemde informatie over te leggen, verworpen. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de voorzieningenrechter onder 6.6 heeft overwogen.
3.9.
Blijft over de vraag of voldoende grond bestaat om aan te nemen  dat het beroep dat All Capital doet op het bestaan van “an event of default” (zie artikel 3.4 van de Additional Loan Facility, en de verwijzing daarnaar in artikel 5.1.b), dan wel een beroep op een opschortingsrecht in een bodemprocedure kans van slagen heeft. De onderhavige vordering van NGen is immers alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat dit beroep van All Capital in de bodemprocedure niet zal worden gehonoreerd.
3.10.
Het hof stelt vast dat All Capital zich, tegenover de zeer gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door NGen, (in de kern beschouwd) alleen beroept op de door Van Oosten uitgebrachte rapportage. Met NGen is het hof van oordeel dat het door Van Oosten ingestelde onderzoek niet van een zodanige kwaliteit is dat daaruit, met betrekking tot de in de Roadmap genoemde ‘milestones’, de voor NGen verstrekkende gevolgen mogen worden getrokken. Immers:
de rapportage is onvoldoende feitelijk toegelicht en niet voldoende met concreet feitenmateriaal gestaafd;
de stelling van NGen dat aan het onderzoek slechts beperkte tijd is besteed en dat onvoldoende is gesproken met de direct betrokkenen, is door All Capital onvoldoende bestreden;
zelf heeft All Capital ook aangevoerd dat de werkzaamheden door Van Oosten voor een zeer bescheiden bedrag zijn uitgevoerd;
onvoldoende bestreden is dat het rapport van prof. M. Grootveld (zie 3.1.(xi), onder ‘werkingsmechanisme’), dat door Van Oosten (kennelijk) voor de beoordeling essentieel wordt geacht, aan haar niet is verstrekt omdat Van Oosten weigerachtig was vooraf een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen (voor welke weigering geen redenen zijn aangevoerd) en dat de rapportage door Van Oosten uiteindelijk is uitgebracht zonder dat van bedoeld rapport van prof. Grootveld kennis is genomen.
3.11.1.
Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het rapport van Van Oosten en het door haar ingestelde onderzoek van onvoldoende gewicht zijn om, alleen op grond daarvan, te kunnen aannemen dat All Capital in de gegeven omstandigheden, mede in aanmerking genomen de zeer dringende behoefte aan liquide middelen aan de zijde van NGen, de bij haar aanwezige dreiging van aanzienlijke schade en vooral ook gezien het specifieke karakter van de overeenkomst (zie hiervóór 3.6), gegronde redenen heeft om betalingen te staken. Het hof deelt daarom niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat het vorderen van nakoming door NGen in strijd komt met de - strenge en tot terughoudendheid nopende - norm dat het aanspraak maken op een contractueel recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag zijn. Ook kan bij deze stand van zaken de door All Capital van Van Oosten ontvangen rapportage niet worden aangemerkt als van voldoende belang zijnde “te harer kennis gekomen omstandigheden” als bedoeld in artikel 6:263 lid 1 BW.
3.11.2.
In zoverre treft het hoger beroep doel.
3.12.
Bij verdere bespreking van de grieven tegen het in conventie gewezen vonnis en de door All Capital gevoerde verweren bestaat geen belang. Het kort geding leent zich naar zijn aard in beginsel niet voor bewijslevering. Het hof zal het vonnis vernietigen en de vordering alsnog toewijzen. Ter bescherming van de belangen van All Capital en mede gezien dat NGen in hoger beroep (pleitaantekeningen 5.1) heeft aangevoerd dat zij bereid is te specificeren waarvoor de in deze procedure gevorderde gelden worden aangewend, zal de toewijzing in deze vorm geschieden dat All Capital wordt veroordeeld tot integrale betaling aan NGen van de bedragen vermeld in de door NGen na de datum van dit arrest aan All Capital bij aangetekende post toe te zenden facturen, binnen acht werkdagen na de dag van toezending, op voorwaarde dat de bevoegdheid tot aanwending van het krediet voor de betaling van de desbetreffende kosten volgt uit het bepaalde in de tussen partijen gesloten overeenkomst (de Additional Loan Facility), zulks tot een maximum van € 450.000,-. Het hof stipt aan dat bij de beantwoording van de vraag tot welke betalingen All Capital op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden zal zijn – en daarmee: bij de uitleg van hetgeen partijen dienaangaande zijn overeengekomen – mede belangrijke betekenis toekomt aan de wijze waarop de overeenkomst in het verleden, voordat de geschillen ontstonden, door partijen werd uitgevoerd.
3.13.
In
grief 19
klaagt NGen tevergeefs dat de voorzieningenrechter de kosten van het geding in reconventie op nihil heeft gesteld vanwege de nauwe samenhang met de conventie. Het hof acht dit oordeel juist. Deze grief heeft daarom geen succes.
3.14.
All Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg alsmede in die van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt All Capital tot integrale betaling aan NGen van de bedragen vermeld in de door NGen vanaf heden aan haar bij aangetekende post toe te zenden facturen, binnen acht werkdagen na de dag van toezending, op voorwaarde dat de bevoegdheid tot aanwending van het krediet voor de betaling van de desbetreffende kosten volgt uit het bepaalde in de tussen partijen gesloten overeenkomst (de Additional Loan Facility), zulks tot een maximum van € 450.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van iedere factuur vanaf de negende dag na toezending tot aan de dag der volledige voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
- veroordeelt All Capital in de kosten van het geding, vanaf heden aan de zijde van NGen in conventie in eerste aanleg begroot op € 3.619,81 aan verschotten en op € 816,00 voor salaris, en in hoger beroep op € 4.789,31 aan verschotten en op
€ 2.682,00 voor salaris;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.H. Huijzer, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 28 februari 2012.