ECLI:NL:GHSHE:2015:3180
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.421/01
arrest van 11 augustus 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
verstek,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 2 juni 2010, 26 oktober 2011 en 13 maart 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/149242/HA ZA 10-311)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met twee producties en eiswijziging;
het exploot van 13 december 2013 ex artikel 353 juncto artikel 130 Rv.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] is sinds 15 september 1998 eigenaar van het winkel/woonhuis met loods, [straatnaam][nr 1] te [woonplaats] , uitmakende een ter plaatse aangeduid gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer 1] .
[geïntimeerde] is sinds 8 augustus 2005 eigenaar van het tussengelegen woonhuis met overbouwing, dakterras, ondergrond en verdere aanhorigheden aan de [straatnaam][nr 1 A] te [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer 2] .
Het registergoed van [appellant] is ten behoeve van het registergoed van [geïntimeerde] belast met:
1) het recht van opstal van de keuken en balkon, zich bevindende deels boven de bergruimte, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , gedeeltelijk, en
2) het recht van opstal van de ruimten, zich bevindende boven de doorgang, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] [sectieletter] nummer [sectienummer 3] gedeeltelijk.
d)   De registergoederen van [appellant] en [geïntimeerde] zijn thans kadastraal bekend als respectievelijk gemeente [woonplaats] , [sectieletter] nummer [sectienummer 4] en [sectienummer 5] .
e)    Tussen partijen zijn geschillen van burenrechtelijke aard ontstaan.
3.2.
[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd
1) een verbod aan [geïntimeerde] om te urineren op het perceel van [appellant] ,
2) een verbod aan [geïntimeerde] om inbreuk te maken op de eigendom van [appellant] (perceel [sectieletter] [sectienummer 4] ),
3) veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van een overkapping, betonplaten en stalen balken op en in de bergruimte van [appellant] , riool- en regenwaterafvoer in die berging,
4) alles op straffe van een dwangsom en met machtiging van [appellant] tot verwijdering van de onder 3) genoemde zaken indien [geïntimeerde] geen uitvoering geeft aan de veroordeling.
3.2.1.
[geïntimeerde] heeft een vordering in reconventie ingesteld strekkende tot het geven van een gebod aan [appellant] om
1) de rioolafvoerbuis opnieuw aan te sluiten en
2) te verwijderen de betonnen muur die staat op het balkon van [geïntimeerde] , met oprichting van een afscheiding met waterafvoergoot zoals deze bestond voor de verwijdering daar van door [appellant] ,
3) een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2.2.
De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis van 2 juni 2010 een comparitie van partijen gelast, waarna [appellant] een conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. De comparitie heeft blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal plaats gevonden op 17 augustus 2010 en is voortgezet op 18 januari 2011. Blijkens het proces-verbaal van laatstgenoemde zitting is [geïntimeerde] noch diens advocaat [NAAM].
3.2.3.
[appellant] heeft hierna bij akte van 9 februari 2011 zijn vorderingen in conventie gewijzigd. Hij vorderde blijkens die akte zakelijk weergegeven:
a) een verbod aan [geïntimeerde] om vanaf diens eigendom en het balkon dat [geïntimeerde] op grond van het recht van opstal mag gebruiken te urineren op het perceel van [appellant] alsmede om urine en faecaliën uit te storten over dat perceel;
b) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 7.101,03 met de wettelijke rente daarover vanaf 12 maart 2010 althans vanaf 9 februari 2011;
c) een verbod aan [geïntimeerde] om
1) (delen van) de eigendommen van [appellant] te vernielen, slopen of beschadigen;
2) (bouw)werken op het balkon te realiseren die (naar het hof begrijpt:) in strijd zijn met het recht van opstal ten behoeve van [geïntimeerde] ;
d) veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van
1) de door [geïntimeerde] aan de achtermuur van de keuken aangebrachte overkapping;
2) de betonnen balkonvloer;
3) de stalen balken in de open bergruimte van [appellant] ;
4) de rioolbuis en rioolbuisaansluiting in de plafondvloer van de berging van [appellant] en
5) de hemelwaterafvoerbuis- en aansluiting die [geïntimeerde] heeft aangebracht door de betonvloer van het balkon van [appellant] en
de onder 1) tot en met 5) genoemde werkzaamheden te doen uitvoeren door een erkend Nederlands bouwbedrijf;
e) [geïntimeerde] te veroordelen om binnen een maand na de onder d) gevorderde verwijderingen
1) een deugdelijke balkonvloer en deugdelijke dakbedekking op de berging  van [appellant] aan te brengen;
2) de hemelwaterafvoer van het balkon te realiseren op de oorspronkelijke locatie;
3) een constructief deugdelijke betonblokkenwand op te richten op de plaats waar het nieuwe balkon grenst aan de schuur van [appellant] ;
4) over de volle lengte van het balkon een dichte erfafscheiding  te laten aanbrengen met een hoogte van 1.80 meter;
de werkzaamheden onder e. 1 tot en met 4 uit te doen voeren door een erkend Nederlands bouwbedrijf en
f) op straffe van een dwangsom;
g) met machtiging van [appellant] , indien [geïntimeerde] aan de veroordelingen geen gevolg geeft, de werkzaamheden zelf uit te voeren.
3.2.4.
In het bestreden vonnis van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming in combinatie met een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
Bij akte van 9 november 2011 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] meegedeeld niet meer gemachtigd te zijn namens [geïntimeerde] op te treden.
3.2.6.
Bij rolbeschikking van 6 juni 2012 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door [appellant] . Bij akte van 20 juni 2012 heeft [appellant] producties overgelegd en verhinderdata opgegeven.
3.2.7.
Blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft de gerechtelijke plaatsopneming plaats gevonden op 28 augustus 2012. Daarbij waren partijen en de advocaat [NAAM][appellant] aanwezig. Namens [appellant] is hierna bij brief van 9 oktober 2012 om aanvulling van het proces-verbaal verzocht. De rechtbank heeft dat verzoek bij (fax)brief van 17 oktober 2012 afgewezen, onder mededeling dat de brief van 9 oktober 2012 aan het dossier werd toegevoegd.
3.2.8.
Bij het beroepen eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank
in conventie
[geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten en verstaan dat voor het overige niet op de vorderingen behoefde te worden beslist.
In reconventie
heeft de rechtbank verstaan dat niet op de vorderingen behoefde te worden beslist.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep en zijn eis gewijzigd. [appellant] vordert in hoger beroep thans:
A)	vernietiging van het (naar het hof begrijpt: eind) vonnis van de rechtbank en veroordeling alsnog van [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding
in reconventie
;
B)	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in hoger beroep;
C)	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2010, althans, 9 mei 2011, althans 28 augustus 2012 althans vanaf 13 maart 2013;
D) 	[geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 28 augustus 2012 c.q. van de in het proces-verbaal van 28 augustus 2012 gemaakte afspraken, zoals die afspraken in het eindvonnis van de rechtbank sub 3.2.1. tot en met 3.2.7. zijn omschreven, met veroordeling van [geïntimeerde] om binnen een maand na het arrest aan die veroordeling te voldoen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerde] die veroordeling niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 35.000,00;
E)	[appellant] , voor het geval [geïntimeerde] de veroordeling genoemd onder D) niet (volledig) nakomt, te machtigen de werkzaamheden, tot uitvoering waarvan [geïntimeerde] zal worden veroordeeld, op kosten van [geïntimeerde] zelf uit te voeren, met machtiging van [appellant] tot verwijdering respectievelijk aanbrengen van alle zaken genoemd onder 3.2.1. tot en met 3.2.6. van het eindvonnis van de rechtbank, en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van alle door [appellant] ter zake gemaakte kosten en (naar het hof begrijpt:) gedane uitgaven;
F) voor het geval de vorderingen D) en E) hiervoor niet toewijsbaar geoordeeld worden door het hof, toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellant] genoemd in de akte van 9 februari 2011 onder C. tot en met G. (hiervoor in ro. 3.2.3. onder c) tot en met g) zakelijk weergegeven; toevoeging hof).
3.4.
Tegen de beroepen vonnissen van 2 juni 2010 en 26 oktober 2011 zijn geen grieven aangevoerd. In zijn appel tegen die vonnissen zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaard worden.
3.5.
De grieven 1 en 3 tegen het eindvonnis van 13 maart 2013 zijn gericht tegen het feit dat de rechtbank in het dictum van dat vonnis heeft verstaan dat noch
in conventie
(anders dan over de proceskosten) noch
in reconventie
op de vorderingen beslist behoefde te worden.
3.5.1.
Wat betreft de vorderingen
in conventie
slagen de grieven. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de vorderingen heeft ingetrokken, dat partijen door middel van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW een einde aan hun geschillen hebben gemaakt waardoor de procedure beëindigd werd, of dat om een andere reden op de vorderingen niet meer hoefde te worden beslist. [appellant] verwijst terecht naar het proces-verbaal van de plaatsopneming van 28 augustus 2012 waarin onder meer vermeld is
“Bij gelegenheid van een definitieve regeling zullen termijnen worden bepaald binnen welke deze aanpassingen uiterlijk door [geïntimeerde] zullen moeten worden gerealiseerd.”
Van een definitieve regeling tot beëindiging van de procedure was daarom op dat moment kennelijk (nog) geen sprake.
Feiten die dit oordeel anders zouden doen uitvallen zijn gesteld noch gebleken.
De rechtbank heeft om die reden gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 23 Rv., inhoudende dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.
3.6.
Tot welke beslissing het slagen van de grieven leidt zal het hof dienen te bezien aan de hand van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] .
3.6.1.
[appellant] vordert (zie ro. 3.3. onder D en E)
primair
veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de afspraken die partijen blijkens het proces-verbaal van de descente van 28 augustus 2012 hebben gemaakt en machtiging van [appellant] om een en ander zelf uit te voeren als [geïntimeerde] niet aan die veroordeling voldoet.
Subsidiair
vordert [appellant] (ro. 3.4. onder F) toewijzing alsnog van, kort gezegd, het door hem in eerste aanleg bij akte van 9 februari 2011 gevorderde, hiervoor weergegeven in ro. 3.2.3. onder c) tot en met g).
3.6.2.
De
primaire
vorderingen zijn, in de vorm waarin deze zijn ingesteld, niet toewijsbaar omdat deze te vaag zijn. [appellant] heeft niet concreet gesteld wat partijen exact zijn overeengekomen  en van welke verplichting de nakoming door [geïntimeerde] wordt gevorderd. Uit het proces-verbaal van de descente blijkt weliswaar dat partijen bij die gelegenheid (beginsel)afspraken hebben gemaakt (in de aanhef is vermeld
“Op een aantal punten is in beginsel overeenstemmingen bereikt, zoals hierna vermeld (…)”
) maar de inhoud van die afspraken blijkt daaruit onvoldoende concreet. Bovendien blijkt uit dat proces-verbaal (deels in combinatie met de brief d.d. 9 oktober 2012 van de advocaat [NAAM][appellant] tot aanvulling van dat proces-verbaal) dat de beginselafspraken op vele punten voorwaardelijk zijn gemaakt, dan wel afhankelijk zijn van nader overleg tussen partijen en/of derden (waarvan gesteld noch gebleken is dat dit overleg heeft plaatsgevonden), dan wel van (nader te uiten) wensen van [appellant] . Onder deze omstandigheden had [appellant] , mede ter voorkoming van executiegeschillen, concreet dienen te stellen van welke verplichting van [geïntimeerde] uit (welk onderdeel van) de overeenkomst hij thans de nakoming vordert.
3.6.3.
Ook de
subsidiaire
vorderingen zijn niet toewijsbaar. Op die, bij de akte van 9 februari 2011 ingestelde, vorderingen is immers de descente van 28 augustus 2012 gevolgd, bij gelegenheid waarvan partijen (beginsel)afspraken hebben gemaakt ter oplossing van hun geschillen. Zonder toelichting van [appellant] , die evenwel ontbreekt, vermag het hof niet in te zien om welke reden die afspraken tussen partijen geen gelding meer hebben. [appellant] heeft ook niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat hij de (beginsel)overeenkomst heeft ontbonden of dat partijen om een andere reden niet meer aan die gemaakte afspraken zijn gebonden (bijvoorbeeld omdat de op 28 augustus 2012 gesloten overeenkomst door partijen in onderling overleg is ontbonden). Weliswaar stelt [appellant] dat [geïntimeerde] tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, maar dat impliceert niet dat partijen niet (meer) aan die overeenkomst zijn gebonden. De rechtsgrond voor de (eerder ingestelde) vorderingen is daarom thans niet (meer) duidelijk.
3.6.4.
Vordering C strekt tot veroordeling alsnog van [geïntimeerde] om € 3.750,-- aan schadevergoeding aan [appellant] te betalen. Met grief 2 klaagt [appellant] dat de rechtbank verzuimd heeft (dit deel van) zijn vordering in het dictum toe te wijzen, zodat hij niet beschikt over een executoriale titel.
Deze vordering is naar het oordeel van het hof toewijsbaar. Uit het proces-verbaal van de descente blijkt dat [geïntimeerde] bereid is tot voormeld bedrag schadevergoeding aan [appellant] te betalen. Aldus heeft [geïntimeerde] de vordering in zoverre erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en de vordering tot voormeld bedrag toewijzen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 9 februari 2011, zijnde de dag waarop de vordering tot schadevergoeding in rechte is ingesteld.
3.7.
Wat betreft de procedure
in reconventie
is het hof van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij zijn grieven, anders dan wat betreft de door middel van grief 4 aan de orde gestelde proceskostenveroordeling. Bij gebreke van andersluidende stellingen van [appellant] heeft naar het oordeel van het hof immers slechts [geïntimeerde] er belang bij het feit dat de rechtbank niet over zijn vorderingen in reconventie heeft beslist aan de orde te stellen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen.
Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] heeft uitgesproken slaagt de grief. Na het verweer van [appellant] tegen de vorderingen van [geïntimeerde] (bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft [geïntimeerde] die vorderingen onvoldoende nader onderbouwd. Als de rechtbank, zoals op grond van artikel 23 Rv. is vereist, een beslissing had gegeven op die vorderingen, had zij deze daarom moeten afwijzen. Onder deze omstandigheden is [geïntimeerde] te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij als bedoeld in artikel 237 Rv. Het hof zal [geïntimeerde] alsnog veroordelen in de kosten van de procedure
in reconventie
in eerste aanleg.
3.8.
Nu [appellant] in hoger beroep op enige punten in het ongelijk gesteld wordt vindt het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
4.1.
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 2 juni 2010 en 26 oktober 2011;
in conventie
4.2.
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 13 maart 2013 voor zover daarbij is verstaan
“dat over het overige niet hoeft te worden beslist”
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.3.
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 3.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 februari 2011;
4.4.
bekrachtigt voormeld vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling;
4.5.
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
in reconventie
4.6.
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 13 maart 2013 voor zover daarbij geen beslissing over de proceskosten is gegeven en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
4.7.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op nihil aan verschotten en op € 452,-- aan salaris van de advocaat [NAAM]betekening van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na die betekening;
in conventie en reconventie
4.8.
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.9.
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen onder 4.3., 4.4., en 4.7. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015.
griffier					rolraadsheer