ECLI:NL:GHDHA:2014:4296
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200.132.635/01
Zaak-/Rekestnummer rechtbank		: 1251107/12-81638
Beschikking van 8 april 2014
inzake
de vennootschap naar vreemd recht PLAYGO LIMITED,
gevestigd te Tsim Sha Tsui East, Hong Kong, Volksrepubliek China,
appellante, verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Playgo,
advocaat: mr. S.A. Klos te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht TRENDS2COM BVBA,
gevestigd te Hamont, België,
verweerster in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Trends2Com,
advocaat: mr. P.E. Mazel te Groningen,
en
Mr. G.S.C.M. VAN ROEYEN in zijn hoedanigheid van bewindvoerder,
belanghebbende,
kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
hierna te noemen: de bewindvoerder,
advocaat: mr. G.S.C.M. van Roeyen te ‘s-Hertogenbosch.
Het geding
Bij op 23 augustus 2013 bij het hof ingekomen “beroepsschrift ex artikel 358 (1) rechtsvordering” heeft Playgo beroep ingesteld tegen de tussen partijen door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, gegeven beschikking van 30 mei 2013, waarbij het door Playgo ingediende verzoek ex artikel 3:168, lid 5, BW om het bij beschikking van dezelfde kantonrechter van 21 juni 2012 ingestelde bewind op te heffen is afgewezen. Zij heeft twee grieven tegen deze beschikking aangevoerd. Bij op 1 november 2013 bij het hof ingekomen “verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel in beide zaken” (in deze zaak en in de zaak met rolnummer 200.129.616 – hierna: zaak 616) heeft Trends2Com de grieven bestreden en incidenteel appellerende twee grieven, in het verweerschrift aangeduid met C (proforma) en D, tegen de beschikking aangevoerd. Deze incidentele grieven zijn bestreden bij op 15 november 2013 ingekomen verweerschrift in incidenteel appel (in deze zaak en in zaak 616). Voorts heeft het hof op 1 november 2013 (in deze zaak en in zaak 616) een “verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (wijziging verzoek in hoger beroep) van de zijde van de bewindvoerder mr. G.S.C.M. van Roeyen” ontvangen. Het incidentele appel en de wijziging van eis hebben betrekking op zaak 616. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaats gevonden op 21 november 2013, bij welke gelegenheid partijen hun standpunten hebben doen bepleiten door hun voormelde advocaten, Playgo en de bewindvoerder aan de hand van pleitnota’s, die zijn overgelegd. Voor de mondelinge behandeling heeft het hof op 15 november 2013 een productie (13) van Playgo ontvangen.
Nadat na de mondelinge behandeling was afgesproken dat partijen zouden onderzoeken of zij een minnelijke regeling konden bereiken, heeft mr. [NAAM]is gelukt en gevraagd uitspraak te doen.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1.  Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van overgelegde stukken, staat het volgende tussen partijen vast.
1.1.
Playgo is een Chinese onderneming die sinds 1993 door de Chinese onderneming Tai Way Shin Kee Toys Company Limited – hierna: Tai Way – geproduceerd speelgoed verhandelt. Sinds 1993 gebruiken Tai Way en Playgo het merk PLAYGO voor het speelgoed dat zij ontwerpen, vervaardigen en distribueren.
1.2.
Trends2Com (tot 2009 Playgo Europe BVBA geheten) is een Belgische vennootschap, die in 2001 is opgericht. Eigenaren van Trends2Com zijn Bettina Schnell (hierna: Schnell) en Hartwig Spreuwers (hierna:Spreuwers).
1.3.
In 2001 en 2002 hebben Playgo en Trends2Com twee agentuurovereenkomsten gesloten, waarin Trends2Com als exclusieve agent van Playgo in de Europese Unie is aangesteld.
1.4.
In overleg met Playgo heeft Trends2Com het merk PLAYGO en verschillende andere merken en modellen, die gebruikt werden bij de vervaardiging en de verhandeling van het door Tai Way vervaardigde en door Playgo en Trends2Com verhandelde speelgoed in 2003 en 2004 op haar eigen naam doen inschrijven als Gemeenschapsmerken en -modellen. Het gaat hier om de Gemeenschaps beeld-/woordmerken geregistreerd onder de nummers: 3399425 (PLAYGO), 3398401 (ART ACADEMY), 3399086 (HAPPY PARTY BAND), 3399177 (GIRLS ONLY), 3400397 (MY HOME FUN), 3400751 (PLAYGO ART & CRAFT), 3401072 (MINI BOSSI), 3402237 (TOT’S TEAM), 4224994 (KOOL TOOL), 4253217 (KOOL TOOL), 4604071 (CAMP ’O MANIA) (hierna: de Gemeenschapsmerken) en de Gemeenschapsmodellen geregistreerd onder de nummers 000120308-0001/-0008 (hierna: de Gemeenschapsmodellen).
1.5.
In 2006 hebben Playgo en Trends2Com een Transfer Agreement gesloten met betrekking tot de Gemeenschapsmerken en -modellen. Van de schriftelijke vastlegging daarvan bestaan verschillende, van elkaar afwijkende, versies. Partijen twisten erover welke versie tussen hen geldt, alsmede over de inhoud van de overeenkomst. De inschrijving van de merken en modellen op naam van Trends2Com is ongewijzigd gebleven.
1.6.
Op 24 september 2008 heeft Playgo de agentuurovereenkomsten opgezegd tegen 23 maart 2009.
1.7.
Op 3 oktober 2008 is de Chinese vennootschap Playgo Toys Manufacturing Limited – hierna: Playgo Toys – opgericht. Playgo Toys heeft de verhandeling van het onderhavige speelgoed overgenomen van Playgo.
1.8.
Op 23 februari 2009 heeft Trends2Com een procedure aangespannen tegen Playgo voor de rechtbank van Koophandel te Hasselt, België. In die procedure vordert zij op grond van de agentuurovereenkomsten betaling van commissies en kosten.
1.9.
Op 11 maart 2009 heeft Trends2Com een verzoek als bedoeld in artikel 5 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1383/2003 van de Raad van 22 juli 2003 (hierna: de Antipiraterijverordening) ingediend. Dit verzoek was gebaseerd op de Gemeenschapsmerken en richtte zich tegen Playgo Toys en Tai Way. Op 20 juli 2009 hebben de Nederlandse douaneautoriteiten in Rotterdam de vrijgave verhinderd van de inhoud van twee containers van Playgo Toys die bestemd was voor Intertoys Holland B.V. Bij vonnis in kort geding van 21 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag geoordeeld dat Trends2Com met het vragen van de douane-maatregelen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid en heeft hij vrijgave van de inhoud van de containers bevolen. Trends2Com is bij het gerechtshof Den Haag in beroep gekomen van dit vonnis. Het hof heeft bij arrest van 19 april 2011 het kort gedingvonnis bekrachtigd. In die procedure zijn de voorzieningenrechter en het hof ervan uitgegaan dat partijen in het kader van dat kort geding uitgingen van “gemeenschappelijk eigendom” van de Gemeenschapsmerken.
1.10.
Playgo heeft in een bij de rechtbank Den Haag tegen Trends2Com aanhangig gemaakte (bodem)procedure onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat Playgo enig “eigenaar” is van de Gemeenschapsmerken en -modellen, een bevel tot ondertekening van een akte van (gedeeltelijke)overdracht en te bepalen dat het vonnis in de plaats komt van de overdrachtsakte als deze niet wordt getekend. De rechtbank heeft zich in haar tussenvonnis van 2 maart 2011 onbevoegd verklaard om van deze vorderingen kennis te nemen, overwegende dat op grond van artikel 2 EEX Vo slechts de Belgische rechter bevoegd is.
1.11.
Playgo heeft op 14 september 2012 bij de rechtbank te Antwerpen, België, een vordering ingesteld  tot overdracht van het ten name van Trend2Com, onder nummer 3399425 ingeschreven Gemeenschapsbeeld-/woordmerk, waarvan het woord PLAYGO onderdeel uitmaakt.
1.12.
Bij verzoekschrift van 17 januari 2012 (productie 10 bij het verzoekschrift van Playgo) heeft Trends2Com de kantonrechter te Den Haag verzocht een beheersregeling ex artikel 3:168, lid 2 BW te treffen over voormelde Gemeenschapsmerken en –modellen, in dier voege dat Trends2Com namens de gemeenschap bij uitsluiting bevoegd is om namens de gemeenschap op te treden en beheershandelingen te verrichten, althans een bewindvoerder te benoemen ten aanzien van de Gemeenschapmerken en –modellen. Het hof zal de naar aanleiding van dit verzoekschrift gevoerde procedure hierna ook aanduiden als de bewind-procedure.
Trends2Com heeft daartoe gesteld dat de Gemeenschapsmerken en –modellen Playgo en Trends2Com gezamenlijk toebehoren en er in zoverre sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW, waarin partijen beide deelgenoten zijn, ieder voor een gelijk deel. Playgo heeft zich op de onbevoegdheid van de kantonrechter beroepen en betwist dat de merken en modellen partijen gezamenlijk toebehoren, stellende dat zij enig (materieel) rechthebbende is.
1.13.
De kantonrechter heeft bij beschikking van 21 juni 2012 in de bewind-procedure zich bevoegd geacht om van het verzoek kennis te nemen, met toepassing van Nederlands recht aangenomen dat sprake is van een “deelgenootschap” en een bewindvoerder benoemd over de desbetreffende gemeenschapsmerken en –modellen zonder een beheersregeling vast te stellen. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
1.14.
Bij beschikking van 4 april 2013 heeft de kantonrechter te Den Haag op een door de bewindvoerder op 11 december 2012 ingediend verzoek Playgo bevolen aan de bewindvoerder alle door de bewindvoerder gevraagd gegevens te verstrekken en onverkort mee te werken aan de verzoeken die in het kader van de bewindvoering aan partijen worden gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ter beoordeling van het verzoek heeft zij Nederlands recht toegepast.
Het verzoek, de grondslagen en de verweren
2. Bij “verzoekschrift tot opheffing bewind ex art. 3:186 lid 5 BW” d.d. 15 maart 2013 heeft Playgo de kantonrechter verzocht om het bij voormelde beschikking van 21 juni 2012 ingestelde bewind van mr. [NAAM]heffen.
3. Ter onderbouwing van haar verzoek om het beheer op te heffen heeft Playgo gesteld dat de beslissing in de bewind-procedure, waarbij de merken en modellen onder bewind zijn gesteld met benoeming van een bewindvoerder berust op de volgende kennelijke misslagen:
de kantonrechter heeft zich ten onrechte bevoegd geacht;
de kantonrechter heeft ten onrechte Nederlands recht toegepast bij beoordeling van voormeld verzoek;
Voorts heeft Playgo ter onderbouwing van haar opheffingsverzoek aangevoerd:
dat de kantonrechter bij de benoeming van de bewindvoerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat de merken en modellen partijen gezamenlijk toebehoren, terwijl Playgo enig (materieel) rechthebbende met betrekking tot de merken en modellen is.
dat de kantonrechter geen beheersregeling heeft getroffen;
dat het bewind niet effectief is en kan zijn, gelet op voormelde gebreken en omdat (als er al een gemeenschap zou zijn) ieder van partijen het merk op grond van artikel 3:169 BW mag gebruiken.
In hoger beroep heeft Playgo tijdens de mondelinge behandeling hieraan nog toegevoegd
dat door de op basis van dit bewind gegeven beslissing van de kantonrechter van 4 april 2013 een, kort gezegd, onaanvaardbare situatie is ontstaan.
4. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen overwegende dat het verzoek niet anders is dan een verkapt hoger beroep tegen de beschikking van 21 juni 2012, dat de gevolgen van het niet instellen van hoger beroep niet omzeild kunnen worden door een beroep op artikel 3:168, lid 5 BW en dat dit artikel(lid) in beginsel slechts bedoeld is voor het aanpassen van de juridische situatie rond het bewind aan feiten en/of omstandigheden die eerst na het instellen van het bewind zijn gebleken of ontstaan. Voorts overweegt de kantonrechter dat sprake is van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) indien een beroep op artikel 3:168, lid 5 BW louter wordt gebruikt om het gesloten systeem van rechtsmiddelen buiten spel te zetten.
5. De principale grieven richten zich tegen afwijzing van het verzoek en de daarvoor door de kantonrechter gegeven motivering.
6. De onderhavige procedure betreft een verzoek tot opheffing van de onderbewindstelling van een aantal Gemeenschapsmerken en –modellen door de kantonrechter te Den Haag bij beschikking van 21 juni 2012. Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen, reeds nu Trends2Com deze bevoegdheid niet (tijdig) heeft betwist, zulks op grond van de artikelen 94 lid 1 Gemeenschapsmerken-verordening (GMV) en 79 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening (GModV) juncto artikel 24 EEX-Verordening; vgl. ook rechtsoverweging 9 hierna.
7. Het hof overweegt als volgt. In lid 5 van artikel 3:168 BW is bepaald dat het bewind op verzoek van een van de partijen kan worden opgeheven. In lid 3 is bepaald dat een (door partijen overeengekomen of door de kantonrechter vastgestelde) beheersregeling op verzoek van een van de partijen door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden kan worden gewijzigd of buiten werking gesteld. Voor toewijzing van een verzoek tot opheffing van het bewind, is anders dan bij wijziging of buitenwerking stelling van een beheersregeling, niet vereist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Evenmin geldt dat opheffing altijd slechts mogelijk is als er sprake is van nova. Het hof is van oordeel dat het van alle omstandigheden van het geval afhankelijk is of er in een concreet geval voldoende redenen zijn om een bewind op te heffen. Indien dat het geval is, is geen sprake van misbruik van recht, ook al had dat resultaat ook door middel van een hoger beroep tegen de onderbewindstelling bereikt kunnen worden. Trends2Com heeft zich beroepen op het gezag van gewijsde van de benoeming van de bewindvoerder nu Playgo daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld. De omstandigheid dat lid 5 van artikel 3:168 BW de mogelijkheid biedt opheffing van het bewind te verzoeken en dat de benoeming van een bewindvoerder naar zijn aard tijdelijk is, brengt mee dat niet met een beroep op het gezag van gewijsde – daargelaten of beschikkingen gezag van gewijsde kunnen hebben – het bewind als een onaantastbaar gegeven kan worden aangemerkt. Om te beoordelen of er voldoende redenen zijn om het bewind op te heffen, zal het hof hierna, voor zover nodig, ingaan op de hiervoor in rechtsoverweging 3 vermelde, aan het verzoek ten grondslag gelegde stellingen van Playgo.
Ad a: bewind ingesteld door een onbevoegde rechter?
8. De kantonrechter heeft in haar beschikking van 21 juni 2012 in de bewind-procedure over haar internationale bevoegdheid het volgende overwogen:
“4.1
.
In de eerste plaats dient de kantonrechter te beoordelen of hij bevoegd is om te oordelen over het verzoek tot het treffen van een beheersregeling. Volgens verzoekster is er voldoende verbinding met de rechtssfeer van Nederland, aangezien partijen in de
andere procedure hebben gekozen voor de toepassing van het Nederlandse recht. De Nederlandse rechter is dan bevoegd. Volgens Playgo is de Nederlandse rechter
niet bevoegd, omdat de Belgische rechter bevoegd is om te oordelen over de vraag of er sprake is van mede-eigendom, nu beide partijen buitenlands zijn.
De kantonrechter acht zich bevoegd. Weliswaar hebben geen van beide partijen in Nederland woonplaats, maar voor de Nederlandse rechter is reeds een procedure
aanhangig waarbij de te beslissen voorvraag is of er sprake is van een deelgenootschap tussen partijen. Eigenlijk is de Belgische rechter bevoegd om over die vraag te oordelen, maar geen van beide partijen hebben die vraag inmiddels aan de Belgische rechter voorgelegd. Nu de vraag alleen bij de Nederlandse rechter ligt, acht de kantonrechter zich bevoegd om te oordelen over het verzoek”.
9. Het hof is van oordeel dat deze beslissing in de bewind-procedure niet juist is. Daartoe overweegt het hof als volgt. De kantonrechter stond voor de vraag of zij internationaal bevoegd was om kennis te nemen van een verzoek tot, kort gezegd, het treffen van een beheersregeling ten aanzien van een aantal Gemeenschapsmerken en –modellen, subsidiair tot onderbewindstelling daarvan. Het ging dus niet om een procedure die het gevolg is van een in artikel 96 GMV of in artikel 81 GModV bedoelde rechtsvordering (inbreuk en geldigheid), maar om een ander geschil betreffende Gemeenschapsmerken en –modellen.
Op dergelijke geschillen is, op grond van artikel 94 lid 1 GMV en artikel 79 lid 1 GModV, de EEX-Verordening van toepassing. Dat geldt óók indien die verordening niet uit eigen kracht toepasselijk is, dus indien het geschil niet onder het toepassingsgebied van de verordening valt, zoals in casu het geval was
. Vgl. ook considerans 16 GMV. In zo’n geval dient de vraag naar de bevoegdheid dus te worden beantwoord aan de hand van de – niet uit eigen kracht doch uit hoofde van de GMV en GModV toepasselijke – EEX-Verordening (en niet aan de hand van het nationale bevoegdheidsrecht).
In het onderhavige geval kon de Nederlandse rechter niet aan enige bevoegdheidsgrond in de EEX-Verordening bevoegdheid ontlenen om kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een beheersregeling subsidiair tot onderbewindstelling. De kantonrechter heeft zich dus ten onrechte bevoegd verklaard in haar beschikking van 21 juni 2012. Dit wordt niet anders door de (door Trends2Com aangevoerde) omstandigheden – wat daar ook van zij – dat partijen (in een andere procedure) voor toepassing van Nederlands recht hebben gekozen en dat toentertijd voormelde “eigendomsvraag” niet aan de Belgische rechter was voorgelegd.
Welke rechter wel internationaal bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen, kan hier in het midden blijven. Ten overvloede wijst het hof op de artikelen 106 lid 2 GMV en 93 lid 2 GModV die de rechterlijke instanties van de lidstaat waar het OHIM is gevestigd (Spanje) als restrechter bevoegd verklaren.
Ad b en c: gemeenschap? toepasselijkheid van Nederlands recht?
10. De kantonrechter heeft in voormelde beschikking van 21 juni 2012 in de bewind-procedure overwogen:
“4.2 Voor toepassing van art. 3:168 BW is vereist dat partijen deelgenoten zijn. Trends2Com stelt onder verwijzing naar (…) overweging van de rechtbank dat daarvan sprake is. Playgo betwist dat en stelt dat zij enig eigenaar van de merken en modellen is. De kantonrechter zal tot uitgangspunt nemen dat er sprake is van een deelgenootschap. Dit heeft de Haagse rechtbank immers in het vonnis van 14 december 2011 overwogen en dit is de enige rechterlijke uitspraak over dit onderwerp; de kantonrechter sluit daarbij aan. (…) Wel is hoger beroep ingesteld van de vonnissen van de rechtbank (…)”.
Vervolgens heeft de kantonrechter op grond van artikel 3:186 BW, dus met toepassing van Nederlands recht, een bewindvoerder benoemd.
11. In bedoelde (bodem)procedure – hierna ook: de OD-procedure – heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van Playgo om voor recht te verklaren dat Playgo enig “eigenaar” is van de merken en modellen en tot, kort gezegd, (gedeeltelijke) overdracht. Er waren in die procedure nog twee andere, op onrechtmatige daad gebaseerde, vorderingen wegens het door Trends2Com in overweging 1.9 genoemde beslag, aan de orde. Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 augustus 2011 overwogen:
“4.6. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij ervan uitgaan dat de Gemeenschapsmerken en -modellen aan Playgo Limited en Trends2Com gezamenlijk toebehoren.”
en
“4.7. Op grond van de artikelen 16 lid 1 GMVo en 27 lid 1 Verordening (EG) nr. 6/2001 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: GMoVo)dienen de Gemeenschapsmerken en -modellen als deel van het vermogen te worden beoordeeld aan de hand van het recht van de staat waar de merkhouder/modelhouder zijn woonplaats, zetel of vestigingsplaats heeft. Tussen partijen staat vast dat de Gemeenschapsmerken en -modellen geregistreerd staan op naam van Trends2Com en dat Trends2Com gevestigd is in België. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat Belgisch recht van toepassing is op de gemeenschap en daarmee op de in conventie en in reconventie door partijen opgeworpen vragen omtrent de bevoegdheid tot het handelen met betrekking tot de gemeenschap.”
Nadat partijen vervolgens in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over, kort gezegd, het relevante Belgische recht, hebben zij beiden bij akte te kennen gegeven te kiezen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
In haar eindvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank vervolgens Nederlands recht toegepast en (in rechtsoverweging 2.5) herhaald dat zij op grond van (overige) stellingen van partijen heeft kunnen vaststellen dat partijen ervan uitgaan dat de merken en modellen aan Playgo en Trends2Com gezamenlijk toebehoren.
Playgo is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen en heeft onder meer een grief gericht tegen de beslissing dat uit de stellingen van partijen volgt dat zij ervan uitgaan dat de gemeenschapsmerken en –modellen aan hen gezamenlijk toebehoren.
12. In haar beroepschrift in de onderhavige zaak heeft Playgo aangevoerd dat de kantonrechter in haar beschikking van 21 juni 2012 in de bewind-procedure, waarbij de bewindvoerder is benoemd, (1) niet had mogen uitgaan van de door de rechtbank in de      OD-procedure aangenomen gevolgtrekking dat de merken en modellen Playgo en Trends2Com gezamenlijk toebehoren en (2) geen Nederlands recht had mogen toepassen. Zij had, zo begrijpt het hof, de vraag of sprake is van een gemeenschap en de vraag of onderbewindstelling mogelijk is moeten beoordelen naar Belgisch recht.
Ad 1)
13. Het hof is met Playgo van oordeel dat de enkele overweging van de rechtbank in de OD-procedure (dus in een andere zaak) dat uit de stellingen van partijen volgt dat zij ervan uitgaan dat de Gemeenschapsmerken en -modellen aan Playgo en Trends2Com gezamenlijk toebehoren, het aannemen door de kantonrechter van een “deelgenootschap” in de bewind-procedure, niet rechtvaardigde. Playgo heeft immers in de bewind-procedure (zie rechtsoverweging 4.2 van de beschikking van 21 juni 2012, aangehaald in rechtsoverweging 10 hierboven) betwist dat daarvan sprake was en in de OD-procedure hoger beroep tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank ingesteld. Gelet op de betwisting door Playgo van de door Trends2Com gestelde gemeenschap, had de kantonrechter – als zij bevoegd zou zijn geweest – moeten beoordelen of de merken en modellen aan partijen gezamenlijk toebehoren. In dat verband wijst het hof erop dat Trends2Com haar stelling dat sprake was van een gemeenschap, in het licht van de betwisting daarvan, onvoldoende had onderbouwd. Zij heeft daartoe immers (vergelijk het als productie 10 bij het beroepschrift overgelegde verzoekschrift in de bewind-procedure) slechts gesteld dat er sprake is van een gemeenschap omdat de rechtbank daarvan in de OD-procedure was uitgegaan. In die procedure heeft de rechtbank weliswaar gerefereerd aan Transfer Agreements, maar daarop heeft Trends2com zich in de bewind-procedure niet beroepen.
14. De kantonrechter heeft derhalve een bewindvoerder benoemd terwijl niet vaststond of de merken en modellen partijen gemeenschappelijk toebehoren. In zoverre is de door Playgo aan haar verzoek ten grondslag gelegde stelling, vermeld in rechtsoverweging 3, onder c, derhalve juist.
Ad 2)
15. Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 16 lid 1 onder a GMV worden de goederenrechtelijke aspecten van een Gemeenschapsmerk beheerst door het nationale recht van de lidstaat waar volgens het register de merkhouder op de betrokken dag zijn woonplaats of zetel had (vgl. ook Hof Den Haag 24 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1515, rov. 8). Deze bepaling laat geen rechtskeuze toe. Dit rechtsstelsel is dus onder meer van toepassing (i) op de vraag of een Gemeenschapsmerk vatbaar is voor “gemeenschappelijk eigendom” (dus de vraag of het mogelijk is dat een Gemeenschapsmerk aan twee of meer rechthebbenden toebehoort), zulks met inachtneming van hetgeen de GMV daaromtrent bepaalt (vgl. artikel 16 lid 3 GMV);  (ii) op de vraag of deze “gemeenschappelijk eigendom” geldig is ontstaan (hetgeen los staat van de vraag welk recht van toepassing is op de eventuele daarmee verband houdende obligatoire overeenkomst); alsmede (iii) op de vraag of, onder welke voorwaarden en in welke vorm in geval van meerdere rechthebbenden op het recht, een onderbewindstelling of daarmee vergelijkbare rechtsfiguur mogelijk is. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ten aanzien van Gemeenschapsmodellen op grond van artikel 27 GModV.
In het onderhavige geval is Belgisch recht van toepassing ingevolge de artikelen 16 lid 1 onder a GMV en 27 lid 1 onder a GModV, zoals Playgo terecht stelt en Trends2Com ook erkent in punt 4.6 van haar verweerschrift. Een rechtskeuze is, zoals hiervoor overwogen, in dit verband niet toegelaten. De in een andere zaak (de OD-procedure) gemaakte rechtskeuze ten processe voor Nederlands recht ten aanzien van “gemeenschappelijke eigendom” (is derhalve nietig en) brengt, voor zover al relevant in de bewind-procedure, geen verandering in de vaststelling dat Belgisch recht van toepassing is.
De kantonrechter had in de bewind-procedure – als zij al bevoegd zou zijn geweest –de vraag of er sprake is van “gemeenschappelijke eigendom” dus moeten beoordelen aan de hand van Belgisch recht. Ingeval van een bevestigende beantwoording had de kantonrechter vervolgens Belgisch recht moeten toepassen op (het verzoek tot) onderbewindstelling.
16. Het hof is van oordeel dat de beslissingen van de kantonrechter over haar bevoegdheid en over de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn aan te merken als kennelijke misslagen en dat de benoeming van de bewindvoerder door de kantonrechter derhalve berust op kennelijke misslagen. De door Playgo aan haar verzoek ten grondslag gelegde stellingen, vermeld in rechtsoverweging 3, onder a en b, zijn dan ook juist.
17. Gelet op het bovenstaande, is onduidelijk of de merken en modellen partijen gezamenlijk toebehoren en, indien dat zou moeten worden aangenomen, wat daarvan de gevolgen zijn voor het gebruik en het beheer van de merken en modellen. Nu de bewindvoerder en Playgo over het antwoord op deze vragen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, is een onwerkbare situatie ontstaan en kan van een effectief bewind geen sprake zijn. Ook in zoverre acht het hof de stellingen van Playgo juist. Dit geldt temeer nu de kantonrechter bij beschikking van 4 april 2013 Playgo ongeclausuleerd heeft bevolen aan de bewindvoerder alle door de bewindvoerder gevraagde gegevens te verstrekken en onverkort mee te werken aan de verzoeken die in het kader van de bewindvoering aan partijen worden gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof is van oordeel dat een zodanig ongeclausuleerd bevel, zonder dat duidelijk is welke handelingen door de deelgenoten gezamenlijk moeten worden verricht en tot de competentie van de bewindvoerder behoren en welke door elke partij zelf (buiten de bewindvoerder om) kunnen worden verricht, te ver gaat.
18. Het hof is van oordeel dat op grond van het bovenstaande, en overigens ook al slechts op grond van hetgeen onder 16 is overwogen (dat de benoeming van de bewindvoerder berust op kennelijke misslagen), voldoende reden aanwezig is om het bewind op te heffen. In zoverre slagen de grieven, zodat de overige stellingen van Playgo geen behandeling behoeven. De bestreden beschikking zal derhalve worden vernietigd en het bewind zal alsnog worden opgeheven met ingang van de dag van deze beschikking. Dat betekent dat de bewindvoerder aanspraak kan maken op vergoeding van zijn kosten, zoals vermeld in de beschikking van 21 juni 2012 (dus door elke partij voor de helft) tot de dag van deze beschikking. Daar enerzijds deze procedure niet nodig zou zijn geweest als Playgo hoger beroep zou hebben ingesteld tegen de beschikking van 21 juni 2012, maar anderzijds de verweren van Trends2Com tegen het verzoek tot opheffing falen, zal het hof de kosten in eerste aanleg en hoger beroep compenseren.
Het bovenstaande brengt mee dat de incidentele grieven niet kunnen slagen. Het incidenteel beroep zal worden verworpen, eveneens met compensatie van de kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
in principaal hoger beroep
:
vernietigt de tussen partijen door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, gegeven beschikking van 30 mei 2013,
en opnieuw rechtdoende,
heft het bewind op met ingang van heden;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, des dat elke partij haar eigen kosten draagt;
in incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep;
in principaal en incidenteel hoger beroep
:
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, des dat elke partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma; zij is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.
Het geschil viel immers niet onder het formele toepassingsgebied van de verordening: Playgo heeft geen woonplaats in een EEX-staat; het geschil valt ook niet onder de reikwijdte van artikel 22 (sub 4) EEX-Verordening, welke bepaling restrictief moet worden uitgelegd.