ECLI:NL:CBB:2013:100
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 11/856
14090
Uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2013 in de zaak tussen
de Nederlandse loodsencorporatie (Nlc), te Rotterdam;
de
algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie
(de algemene raad);
de
regionale loodsencorporatie Noord,
te Delfzijl;
de
regionale loodsencorporatie Amsterdam-IJmond
, te IJmuiden;
de
regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond
, te Rotterdam;
de
regionale loodsencorporatie Scheldemonden
, te Vlissingen;
Nederlands Loodswezen B.V.
, te Rotterdam;
appellanten, hierna ook gezamenlijk: het Loodswezen,
(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. J.K. de Pree),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
(gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen).
Procesverloop
Bij besluit van 17 december 2009 heeft ACM op grond van artikel 27f van de Loodsenwet (Lw) de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 vastgesteld.
Het College heeft het hiertegen door het Loodswezen ingestelde rechtstreekse beroep bij uitspraak van 6 december 2010 (AWB 10/260; www.rechtspraak.nl, LJN: BO6669; hierna: de uitspraak) gegrond verklaard, het besluit vernietigd, en ACM opgedragen opnieuw op het tariefvoorstel van de algemene raad te beslissen.
Bij besluit van 7 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM opnieuw op het tariefvoorstel van de algemene raad beslist.
Tegen dit besluit heeft het Loodswezen bezwaar gemaakt en daarbij ACM verzocht op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep. ACM heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan het College.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2013. Namens het Loodswezen zijn verschenen A.A. Kleinhout, [A] en [B]. ACM werd vertegenwoordigd door E.T.W.M. van Leeuwen en R. Leijenaar.
Achtergrond
ACM heeft op grond van artikel 27f, eerste lid, Lw de taak jaarlijks de loodsgeldtarieven vast te stellen. Dit zijn de tarieven die afnemers van loodsdiensten verschuldigd zijn voor het loodsen van schepen. ACM stelt de tarieven vast op basis van een voorstel van de algemene raad. Artikel 27c Lw bepaalt waaraan het voorstel voor de loodsgeldtarieven zoal moet voldoen; de loodsgeldtarieven zijn voor het geheel kostengeoriënteerd en het voorstel voor het betrokken kalenderjaar bevat ramingen van de kosten en opbrengsten. Bij de raming van de kosten wordt het kostentoerekeningssysteem (KTS) als bedoeld in artikel 27b Lw in acht genomen.
Indien het voorstel niet aan de genoemde eisen voldoet of in onvoldoende mate bijdraagt aan de meest efficiënte werkwijze, dan stelt ACM de tarieven vast in afwijking van het voorstel (art. 27g, eerste lid, Lw). De registerloodsen zijn op grond van artikel 27i, eerste lid, Lw verplicht de door ACM vastgestelde tarieven te hanteren.
De wetgever heeft voor tariefregulering gekozen omdat de registerloodsen – hoewel zij als private ondernemers gelden – vanuit mededingingsoogpunt als collectief monopolie moeten worden beschouwd en dus geen concurrentieprikkels ondervinden. De tariefvaststelling door ACM strekt ertoe een transparante en evenwichtige prijsontwikkeling te bereiken en de registerloodsen te stimuleren de kosten zo laag mogelijk te houden.
Overwegingen
1.
Bij besluit van 17 december 2009 heeft ACM met toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Lw de loodsgeldtarieven 2010 in afwijking van het tariefvoorstel van de algemene raad vastgesteld door uit te gaan van een lager aantal geraamde beschikbaarheidsuren en lagere geraamde kosten voor ondersteunende processen (overhead). De in het voorstel geraamde beschikbaarheidsuren (uren gedurende welke een registerloods niet loodst maar wel voor oproepen beschikbaar is) en overheadkosten achtte ACM in onvoldoende mate bijdragen aan de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen. In de uitspraak is het College tot het oordeel gekomen – kort gezegd – dat ACM haar standpunt over de (in)efficiëntie van de geraamde beschikbaarheidsuren en de geraamde overheadkosten onvoldoende had gemotiveerd, en ook onvoldoende had gemotiveerd dat de verlaging van de beschikbaarheidsuren tevens moet worden toegepast op de (Vlaamse) Scheldevaart.
Het College verwijst voor een uitgebreide weergave van de grondslag en achtergrond van het geschil naar de uitspraak.
2.
Bij het bestreden besluit, dat strekt tot uitvoering van de uitspraak, heeft ACM de loodsgeldtarieven 2010 opnieuw vastgesteld. Daarbij heeft ACM afgezien van verlaging van de overheadkosten maar – met uitbreiding van de motivering – vastgehouden aan verlaging van de geraamde beschikbaarheidsuren, met inbegrip van de toepassing van die verlaging op de beschikbaarheidsuren voor de Scheldevaart in de regio Scheldemonden. Aan deze korting legt ACM ten grondslag dat voor 2010 sprake is van een aanzienlijke stijging van het aantal beschikbaarheidsuren (1,92 beschikbaarheidsuren per direct uur) ten opzichte van het referentiejaar 2003, waarin sprake was van 1,59 beschikbaarheidsuren per direct uur. ACM concludeert dat deze verhouding ook in 2010 tot voldoende beschikbaarheidsuren leidt en heeft het bestreden besluit op een dienovereenkomstig verlaagd aantal uren gebaseerd.
De totale verlaging bedraagt (evenals in het besluit van 17 december 2009) 112.922 uur (van in totaal 592.137 uur), hetgeen een verlaging van € 4.010.999,-- oplevert van de totale door de tarieven 2010 te dekken kosten.
3.
Het College stelt voorop dat – zoals reeds overwogen in de uitspraak – ACM bevoegd is om een besluit vast te stellen dat afwijkt van het door NLc gedane voorstel voor de tarieven en vergoedingen voor de overige diensten en taken van loodsen, indien zij van oordeel is dat het voorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. De imperatieve formulering van artikel 27g, eerste lid, Lw brengt voor het College een terughoudende beoordeling met zich van de wijze waarop ACM van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De vrijheid van ACM bij het beoordelen van tariefvoorstellen is echter niet onbegrensd. Met enige evidentie moet blijken dat een bepaalde post niet aan het bepaalde in artikel 27g, eerste lid, Lw voldoet, wil ACM ten aanzien van die post van het voorstel mogen afwijken. Het College is verder met partijen van oordeel dat bij de beoordeling van het bestreden besluit – nu dit overeenkomstig de systematiek van de Lw is gebaseerd op ramingen – geen rekening kan worden gehouden met inmiddels bekend geworden realisatiecijfers.
Beschikbaarheidsuren
4.1
Het College heeft bij randnummer 3.3.4 van de uitspraak onder meer het volgende overwogen:
" (...) Daarentegen kan het laten meebewegen van de inroostering van loodsen met de geraamde vraag naar loodsdiensten wel bijdragen aan de meest efficiënte werkwijze, indien daarmee de inzet van loodsen zo goed mogelijk wordt afgestemd op de vraag en aldus voorkomen wordt dat onnodige kosten in de tarieven worden opgenomen. Gelet hierop is een verlaging van het aantal ingeroosterde uren ten opzichte van een eerder jaar naar het oordeel van het College op zichzelf niet in strijd met het kostentoerekeningssysteem of artikel 27g van de Loodsenwet. "
In het kostentoerekeningssysteem worden de ingeroosterde uren vastgesteld door de bruto capaciteit van de loodsen te bepalen (geplande loodsenformatie per maand x het aantal dagen per maand x 24 uur per dag) en die vervolgens te verminderen met het aantal roostervrije uren. Na aftrek van verlof, ziekte en rusturen komt men dan tot de inzetbare uren ofwel de totaal beschikbare tijd van de registerloodsen. De inzetbare uren worden onderverdeeld in directe uren (en een drietal andere urenposten) en de beschikbaarheidsuren, waarbij de systematiek zo is dat het aantal beschikbaarheidsuren gelijk is aan het verschil tussen inzetbare uren en directe uren (met de drie andere posten).
4.2
Het Loodswezen is van opvatting dat de beschikbaarheidsurenkorting onvoldoende is onderbouwd en onrechtmatig is. Volgens het Loodswezen gaat ACM ten onrechte uit van een vaste, eenvoudige verhouding tussen het aantal directe uren en het aantal beschikbaarheidsuren.Het gaat niet om de beschikbaarheidsuren (die zijn binnen het kostentoerekeningssysteem immers slechts een resultante) maar om de minimale beschikbaarheid. Volgens het Loodswezen moet de beschikbaarheid  meebewegen met de vraag over de band van de loodsenformatie. ACM miskent dat de efficiëntie in de werkwijze van de loodsen is ingebakken; het feit dat de vergoeding voor beschikbaarheidsuren een derde bedraagt van die voor directe uren, stimuleert het Loodswezen om de loodsenformatie niet te groot te laten worden. Een grotere formatie betekent immers lagere inkomsten, aldus het Loodswezen.
4.3
Naar het oordeel van het College kan aanpassing van de loodsenformatie in de zin van wijziging van het aantal loodsen, geen adequaat instrument zijn om de inzet van loodsen af te stemmen op de conjuncturele fluctuaties in de vraag. Aanpassing in de totale omvang van de formatie sorteert eerst op de lange(re) termijn effect, terwijl de vraagontwikkeling van jaar tot jaar om kortere termijn flexibiliteit vraagt. De benodigde flexibele vaststelling van de totale beschikbaarheid (de inzetbare uren) kan derhalve niet gerealiseerd worden over de band van de loodsenformatie, zoals het Loodswezen betoogt.
4.4
Het College overweegt dat, gegeven de urensystematiek van het kostentoerekeningssysteem, verlaging van de beschikbaarheidsuren leidt tot exact dezelfde vermindering van de inzetbare uren. Weliswaar definieert het kostentoerekeningssysteem het verband tussen beschikbaarheidsuren en inzetbare uren in omgekeerde zin, maar dat laat onverlet dat het Loodswezen met inachtneming van dat systeem de beschikbaarheidsuren kan aanpassen, en wel door aanpassing van de (geraamde) inzetbare uren. Dit volgt reeds uit de hierboven bij 4.1 aangehaalde passage uit de uitspraak. De stelling van het Loodswezen dat ACM als aangrijppunt voor de korting ten onrechte voor de beschikbaarheidsuren heeft gekozen, faalt dan ook.
4.5
Het betoog van het Loodswezen dat de gemiddelde verhouding tussen directe uren (bruguren) en beschikbaarheidsuren ongeschikt is als indicator van de efficiency kan evenmin worden gevolgd. ACM heeft in de randnummers 275 tot en met 280 van het bestreden besluit uiteengezet dat over een periode van een aantal jaren een gemiddelde verhouding tussen het aantal directe uren en beschikbaarheidsuren kan worden bepaald, waaruit volgt hoeveel beschikbaarheidsuren gemiddeld genomen per direct uur benodigd zijn. In paragraaf 4.2.5.2 van de Memorie van Toelichting bij de Wet markttoezicht registerloodsen (TK 2006-2007, 30913, nr. 3) staat het volgende vermeld:
"(...) Het Loodswezen zal moeten streven naar een zo groot mogelijk aantal bruguren en een zo gering mogelijk aantal (...) beschikbaarheidsuren. (...)"
Hieruit leidt het College af dat ook in de visie van de wetgever de verhouding tussen deze uren een indicator voor de efficiëntie kan zijn. Het betoog van het Loodswezen dat een simpele verhouding als deze geen recht kan doen aan de gecompliceerde werkelijkheid, overtuigt het College niet. Waar het om gaat is of de raming van de directe uren en de beschikbaarheidsuren – uit welke raming de genoemde verhouding rechtstreeks voortvloeit – recht doet aan deze werkelijkheid, in die zin dat de totale beschikbaarheid toereikend is om het geraamde aantal schepen te loodsen en daarbij pieken in het scheepvaartaanbod te kunnen opvangen.
In het licht van het voorgaande acht het College de keuze voor de verhouding tussen beschikbaarheidsuren en directe uren als een efficiëntie-indicator niet onredelijk.
Toegepaste verlaging van de (uit te betalen) beschikbaarheidsuren
5.1
Het Loodswezen voert aan dat ACM – anders dan haar in de uitspraak is opgedragen – niet de daadwerkelijk benodigde beschikbaarheid heeft onderzocht, maar het aan het Loodswezen heeft overgelaten om aan te tonen dat de vereiste beschikbaarheid hoger is dan de uitkomst van de door ACM aangenomen rechtvaardige evenredige afname van beschikbaarheidsuren. De gegevens van ACM kunnen niet de conclusie dragen dat een korting van 19% op de beschikbaarheidsuren gerechtvaardigd is, aldus het Loodswezen.
5.2
Het College overweegt dat in het tariefvoorstel 2010 voor elk direct uur 1,97 beschikbaarheidsuren zijn opgenomen, terwijl in 2003 een verhouding gold van 1,59 beschikbaarheidsuren. Gegeven de hierboven bij randnummer 4.4 aanvaardbaar geoordeelde benadering om de verhouding tussen beschikbaarheidsuren en directe uren als efficiëntie-indicator te hanteren, levert de stijging van deze verhouding een aanwijzing op dat sprake is van een efficiëntieverslechtering. Het is vervolgens aan ACM om nader te onderzoeken en motiveren in hoeverre deze stijging ook daadwerkelijk is terug te voeren op een efficiëntieverslechtering.
Dat betekent niet dat het Loodswezen (de algemene raad) in dat onderzoek geen rol te vervullen heeft. Het Loodswezen kent de eigen organisatie en de daarmee verbonden kosten immers als geen ander     – zoals ook bevestiging vindt in de memorie van toelichting bij de Wet markttoezicht registerloodsen (TK 2006-2007, 30913, nr. 3, p. 16) – en het Loodswezen is, gelet op artikel 27c, zesde lid, aanhef en onder j, Lw, ook gehouden de ramingen in het tariefvoorstel – inclusief de raming van de arbeidsvergoeding en van de voorziene algehele besparing op de kosten – te onderbouwen. Het Loodswezen moet daarom bij uitstek in staat worden geacht een onderbouwde visie te geven op de efficiëntie van een bepaalde in het tariefvoorstel opgenomen kostenpost, en het is alleszins gerechtvaardigd dat ACM het Loodswezen in dat kader om uitleg verzoekt. Het uitblijven van een overtuigend antwoord kan ACM betrekken bij haar beoordeling van de efficiëntie van de betrokken kostenpost. De voorstelling van het Loodswezen dat ACM de rollen omkeert (enkel) door het Loodswezen te verzoeken inzicht te geven in de efficiëntie van een bepaalde kostenpost – in dit geval, over de band van de totale beschikbaarheid: de geraamde beschikbaarheidsuren – deelt het College dus niet. Wel zal ACM gemotiveerd moeten ingaan op eventuele argumenten van het Loodswezen die erop kunnen wijzen dat de kostenpost (toch) niet het gevolg is van een efficiëntieverslechtering.
5.3
Het College heeft in onder 3.3.4 van de uitspraak onder meer het volgende overwogen:
"(...) Appellanten hebben gesteld dat ook bij de huidige invulling van de roosters rekening wordt gehouden met het optimaliseren van de verhouding directe/indirecte uren en dat door efficiënt te plannen het aantal beschikbaarheidsuren al zo klein mogelijk is gehouden. Voorts hebben zij betoogd dat het aantal pieken bij een lager aantal loodsverrichtingen weliswaar minder is, maar dat de hoogte van de pieken vrijwel onveranderd is en het moment waarop pieken zich voordoen even onvoorspelbaar is als voorheen. Ook hebben zij aandacht gevraagd voor het feit dat niet alle loodsen bevoegd zijn om alle soorten schepen of schepen in bepaalde gebieden te loodsen. (...)
Het College is van oordeel dat verweerder in het licht van deze stellingen van appellanten, (...) onvoldoende heeft gemotiveerd welke minimum beschikbaarheid van loodsen noodzakelijk is om pieken in het scheepvaartaanbod te kunnen opvangen. (...)"
Het College ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of ACM de verlaging in het licht van de hier bedoelde stellingen van het Loodswezen thans wel voldoende heeft gemotiveerd.
5.4
ACM heeft in paragraaf 6.4.3.5.4 van het bestreden besluit onweersproken gesteld dat de factor "ingeroosterde uren per individuele loods" niet is gebruikt als instrument om de beschikbaarheid van loodsen af te stemmen op de (dalende) vraag; het aantal ingeroosterde uren per loods staat reeds sinds 1988 voor elke regio vast, aldus ACM. Dit impliceert dat het toegenomen aantal beschikbaarheidsuren in 2010 niet het gevolg is van een bewuste keuze om door de inroostering in te spelen op een veranderde vraag, maar voortvloeit uit een dalende vraag bij een gegeven formatie en een gegeven aantal ingeroosterde uren per loods. Naar het oordeel van het College heeft ACM de stelling van het Loodswezen dat de verhouding tussen directe uren en indirecte uren (waaronder beschikbaarheidsuren) in het tariefvoorstel al is geoptimaliseerd en dat door efficiënt te plannen het aantal beschikbaarheidsuren al zo klein mogelijk is gehouden, hiermee afdoende weerlegd.
Het Loodswezen heeft betoogd dat een verminderde inroostering per loods (een "parttime loods") onverenigbaar is met de aard van het loodsen als ervaringsberoep, maar heeft dit niet concreet onderbouwd. Het College ziet niet in dat hierover binnen de loodsenassociaties met inachtneming van de beroepseisen geen werkbare afspraken kunnen worden gemaakt. Op deze wijze kan het aantal inzetbare uren en – in het verlengde daarvan – het aantal beschikbaarheidsuren binnen de bestaande loodsenformatie worden verminderd.
5.5
Ten aanzien van de stelling van het Loodswezen dat het aantal pieken bij een lager aantal loodsverrichtingen weliswaar minder is, maar de hoogte van de pieken vrijwel onveranderd is en het moment waarop pieken zich voordoen even onvoorspelbaar is als voorheen zodat het terugbrengen van de vereiste beschikbaarheid (inzetbare uren) niet gewenst is, overweegt het College als volgt.
Naar aanleiding van de uitspraak heeft ACM nader onderzoek verricht naar de invloed van een daling van de gemiddelde vraag op de grilligheid van de vraag en de hoogte van de pieken. In dat kader heeft ACM een feitelijke analyse verricht van de realisatiecijfers over 2008 en 2009. De uitkomst van dat onderzoek is dat de grilligheid (standaarddeviatie) bij een daling van de vraag ongeveer gelijk blijft    – hetgeen aansluit bij het standpunt van het Loodswezen – en dat de hoogte van de pieken licht afneemt. Het Loodswezen meent weliswaar dat de hoogte van de pieken hetzelfde blijft, maar heeft dit niet nader onderbouwd. Zoals ACM terecht opmerkt ligt het ook voor de hand dat de gemiddelde hoogte van de pieken – bij dalende gemiddelde vraag en gelijkblijvende standaarddeviatie – afneemt, en gelet hierop komt aan de omstandigheid dat ACM haar onderzoek slechts op twee jaren heeft gebaseerd, voor het College geen doorslaggevend gewicht toe.
ACM heeft de keuze voor 2003 als referentiejaar voor – in dit geval – de verhouding tussen beschikbaarheidsuren en directe uren, uitvoerig gemotiveerd en het College heeft in de uitspraak (rov. 3.3.4, tweede alinea) reeds vastgesteld dat de geschiktheid van het jaar 2003 als referentiejaar in algemene zin niet in geschil is. In het nadere onderzoek dat ACM in vervolg op de uitspraak heeft verricht, heeft het Loodswezen geen argumenten aangedragen die aanleiding geven tot twijfel omtrent  het uitgangspunt dat het aantal beschikbaarheidsuren per direct uur dat in 2003 volstond, ook voor 2010 volstaat om pieken in de vraag op te vangen. ACM heeft er voorts terecht op gewezen dat de continuïteit op de lange termijn door de verlaging van de beschikbaarheidsuren niet in gevaar komt, nu deze verlaging niet dwingt tot het verkleinen van de formatie. Het Loodswezen heeft hier slechts tegen ingebracht dat het niet mogelijk is de individuele loodsen minder in te roosteren. Het College heeft deze stellingname reeds verworpen (zie  randnummer 5.4).
5.6
De bevoegdheidsverdeling tussen de loodsen leidt het College evenmin tot het oordeel dat de toegepaste verlaging van de beschikbaarheidsuren geen stand kan houden. ACM heeft er terecht op gewezen dat bij het opstellen van de roosters rekening kan worden gehouden met de bevoegdheidsverdeling in relatie tot de verwachte vraag. De beschikbaarheidsuren zijn immers niet gekoppeld aan een bepaalde bevoegdheidsklasse of aan een bepaalde scheepsklasse. Het Loodswezen (de loodsenassociaties) kan dus – door al naar gelang van de behoefte de loodsen met de bijbehorende bevoegdheid in te roosteren – zelf bepalen aan welke bevoegdheidsklasse (scheepsklasse) het door ACM vastgestelde aantal beschikbaarheidsuren ten goede komt. Dat dit aantal beschikbaarheidsuren op de totale geraamde vraag niet tot onderschrijding van de minimumbeschikbaarheid leidt, is hierboven bij randnummer 5.5 al vastgesteld.
Het College onderkent dat het voorgaande veronderstelt dat voor elke scheepsklasse op zichzelf genomen voldoende bevoegde loodsen beschikbaar zijn, maar stelt vast dat indien in bijvoorbeeld de hoogste bevoegdheidsklasse een tekort optreedt, dit probleem niet valt op te lossen met een generieke stijging van het aantal beschikbaarheidsuren.
5.7
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat ACM op basis van het door haar verrichte onderzoek de conclusie heeft kunnen trekken dat het in het tariefvoorstel 2010 opgenomen aantal beschikbaarheidsuren met enige evidentie niet bijdraagt aan de meest efficiënte werkwijze van  registerloodsen in de zin van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Lw, en voldoende heeft gemotiveerd dat de in verband daarmee toegepaste verlaging van die uren niet tot onderschrijding van de minimumbeschikbaarheid leidt.
Scheldevaart
6.1
Het Loodswezen betoogt dat de verlaging van de beschikbaarheidsuren volgens de verhouding van 2003 niet op de – Vlaamse – Scheldevaart mag worden toegepast. ACM is niet bevoegd te bepalen hoeveel beschikbaarheidsuren de Nederlandse loodsen maximaal in de tarieven voor de Scheldevaart mogen verwerken; enkel de Vlaamse overheid is bevoegd om de tarieven voor de Vlaamse havens vast te stellen.Verder is het, anders dan ACM stelt, wel degelijk mogelijk om een onderscheid te maken tussen Nederlandse en Vlaamse beschikbaarheidsuren
6.2
Het College overweegt dat in de regio Scheldemonden een deel van de (door Nederlandse registerloodsen verrichte) loodsverrichtingen wordt uitgevoerd ten behoeve van de Scheldevaart. Hiervoor ontvangen de loodsen vergoedingen die zijn vastgesteld door de bevoegde Vlaamse autoriteiten, en deze vergoedingen dienen ter dekking van de kosten die met de Nederlandse loodsverrichtingen voor de Scheldevaart zijn gemoeid. Om te voorkomen dat dezelfde kosten ook in de Nederlandse tarieven terechtkomen, voorziet het KTS in een systeem – de restpostbenadering – waarbij eerst, in
stap a
, de totale kosten van de regio Scheldemonden inclusief de Scheldevaart worden bepaald op basis van de regels van het KTS; vervolgens worden, in
stap b
, de kosten van de dienstverlening aan de Scheldevaart bepaald, zoals berekend volgens de overeenkomsten met de Vlaamse autoriteiten; ten slotte wordt, in
stap c
, het in stap b verkregen bedrag afgetrokken van het in stap a verkregen bedrag. Het resterende bedrag wordt verwerkt in de Nederlandse tarieven.
6.3
Naar aanleiding van de uitspraak heeft ACM de toepassing van de beschikbaarheidsurenkorting op de Scheldevaart nader gemotiveerd. De motivering houdt kort gezegd in dat het KTS een onderscheid tussen Nederlandse en Vlaamse beschikbaarheidsuren niet ondersteunt, omdat het KTS daarvoor geen verdeelsleutel beschrijft. Dat de toepassing van de korting mede betrekking heeft op de Vlaamse uren, volgt volgens ACM dus direct uit het KTS.
6.4
De kern van het betoog van het Loodswezen begrijpt het College aldus, dat ter bepaling van de kosten van dienstverlening aan de Scheldevaart onder ogen moet worden gezien dat het Vlaamse bruguurtarief een all-in tarief is dat ook een (toereikende) vergoeding bevat voor de beschikbaarheidsuren die zijn gemoeid met de dienstverlening voor de Scheldevaart. ACM handelt in de visie van het Loodswezen dan ook onjuist door op deze “Vlaamse” uren de beschikbaarheidsurenkorting toe te passen. Het Loodswezen heeft een berekening aangereikt waarin het deel van de in totaal ontvangen Vlaamse vergoedingen dat betrekking heeft op de beschikbaarheidsuren is bepaald, teneinde het aldus berekende bedrag te kunnen uitzonderen van de korting.
ACM heeft ter zitting aangegeven dat zij deze berekening kan volgen, maar meent dat deze niet in overeenstemming is met het KTS. Het College onderschrijft de opvatting van ACM. De benadering van het Loodswezen komt er immers op neer dat het bedrag van de totale vergoeding uit de Vlaamse tarieven (stap b) wordt opgesplitst naar in het KTS onderscheiden uursoorten (waaronder beschikbaarheidsuren). Echter, de in het KTS specifiek voor de kostentoerekening van de Scheldevaart opgenomen restpostbenadering gaat uit van een ondeelbaar totaalbedrag (stap b), dat wordt vastgesteld overeenkomstig de daaromtrent met de Vlaamse autoriteiten gemaakte afspraken. De regels inzake toerekening naar uursoort zijn hierop niet van toepassing. Voor het overige bevat het KTS evenmin een aanwijzing dat de vergoeding voor de Scheldevaart kan worden ontleed volgens de urensystematiek van het KTS.
6.5
Het Loodswezen heeft niet duidelijk gemaakt hoe van (de vergoeding voor) het voor de regio Scheldemonden voorgestelde aantal beschikbaarheidsuren een deel kan worden afgezonderd dat uitsluitend aan de Scheldevaart is toe te rekenen, zonder in strijd te komen met het KTS. Gelet hierop ziet het College geen grond voor het oordeel dat de beslissing om de beschikbaarheidsurenkorting integraal toe te passen op de regio Scheldemonden, onrechtmatig is, of dat ACM deze beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
Weighted Average Cost of Capital (WACC)
7.1
Het Loodswezen voert aan dat het bestreden besluit mede is gebaseerd op het WACC-besluit van 14 april 2008. Dit besluit heeft de rechtbank Rotterdam vernietigd en tegen deze uitspraak is geen hoger beroep aanhangig. Het bestreden besluit is dus gebaseerd op een onjuiste WACC en kan ook in zoverre geen stand houden.
7.2
Het College overweegt dat het Loodswezen deze beroepsgrond ter zitting heeft ingetrokken, onder de voorwaarde dat het Loodswezen voor de als gevolg van de onjuiste WACC te lage tarieven volledig wordt gecompenseerd. ACM vindt eveneens dat het Loodswezen hiervoor gecompenseerd moet worden, en beschouwt verrekening in de tarieven van volgende jaren als het daarvoor aangewezen middel. Bij uitspraak van heden met kenmerk AWB 12/1119 en 13/60 – waarin ook het Loodswezen partij is – is het College evenwel tot het oordeel gekomen dat voor een verrekening van deze gemiste opbrengsten zoals door ACM beoogd geen grondslag voorhanden is. Het College gaat er derhalve van uit dat de voorwaarde waaronder het Loodswezen de voorliggende beroepsgrond heeft ingetrokken, niet is vervuld.
7.3
Uit artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder c, Lw volgt dat de loodsgeldtarieven moeten worden vastgesteld met inachtneming van een redelijk rendement op investeringen. Hiertoe hanteert ACM de WACC, waarbij zij het redelijk rendement, uitgedrukt in een percentage, bij besluit vaststelt. Het College stelt vast – en ook partijen zijn het erover eens – dat het bestreden besluit op een onjuist WACC-percentage is gebaseerd, te weten op het percentage van 11,1% zoals vastgesteld bij het besluit van 14 april 2008, in plaats van op het percentage van 12,26% zoals vastgesteld bij het besluit van     13 juli 2012. Binnen de systematiek van de tariefregulering op basis van de Lw heeft dit laatste percentage als redelijk rendement te gelden. De bij het bestreden besluit vastgestelde tarieven zijn derhalve niet gebaseerd op een redelijk rendement, zodat dit besluit in zoverre in strijd is met artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder c, Lw.
Conclusie
8.
Gelet op hetgeen bij randnummer 7.3 is overwogen, is het beroep gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen.
9.
Omdat het College het beroep gegrond verklaart, bepaalt het College dat ACM aan het Loodswezen het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
10.
Het College veroordeelt ACM in de door het Loodswezen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1416,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 472,-- per punt en een wegingsfactor 1,5).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de tarieven zijn gebaseerd op een WACC-percentage van 11,1% in plaats van 12,26%;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 302,-- aan het Loodswezen te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1416,-- te betalen aan het Loodswezen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. C.J. Waterbolk en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op           5 september 2013.
w.g. M. van Duuren	w.g. M.J. van Veen