ECLI:NL:RBONE:2013:2751
Rechtbank ONE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
C/07/190915 / HZ ZA 11-100830 januari 2013
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/190915 / HZ ZA 11-1008
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
GE CAPITAL BANK AG
,
gevestigd te Mainz,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.A.J.M. Jonk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GERARD HEERKES B.V.
,
gevestigd te Heino,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Janssen.
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Eiseres drijft een bank - destijds geheten: Heller Bank AG - en heeft op 30 november 2001 een factoringovereenkomst gesloten met de vennootschap naar Duits recht Format Küchen GmbH & Co KG, gevestigd te Haiger, verder te noemen: Format.
2.2.
Format dreef voorheen een onderneming die bezig hield met de fabricage van keukens en de verkoop daarvan aan (rechts)personen die actief zijn in de handel in keukens.
2.3.
Gedaagde drijft een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop van keukens en het plaatsen daarvan ten behoeve van particulieren.
2.4.
Format en gedaagde hebben in het verleden op regelmatige basis zaken met elkaar gedaan. Op de betreffende koopovereenkomsten tussen Format en gedaagde zijn de als productie 1 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte ‘Allgemeine Geschäftsbedingungen’ van Format - hierna: de algemene voorwaarden - van toepassing.
2.5.
In de periode 13 februari 2009 tot en met 20 januari 2010 heeft Format ter zake van door haar aan gedaagde verkochte en geleverde keukens en onderdelen de sub 12 in de dagvaarding vermelde facturen tot een totaalbedrag ad € 65.487,06 aan gedaagde doen toekomen. Op deze facturen is in totaal € 2.720,87 betaald.
2.6.
Bij besluit van het Amtsgericht Wetzlar d.d. 1 oktober 2009 is de faillissementsprocedure met betrekking tot Format aangevangen, waarbij de heer D. Pfeil tot voorlopige ‘Insolvenzverwalter’ werd benoemd. Op 1 december 2009 is het faillissement van Format is uitgesproken.
2.7.
De Duitse advocaat [NAAM], mevrouw D. Zachariadis, heeft gedaagde bij brief van 7 mei 2010 in gebreke gesteld en gesommeerd om de openstaande vordering ad
€ 62.766,19, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, ad in totaal € 67.159,13, uiterlijk op 17 mei 2010 te voldoen.
2.8.
In de daarop gevolgde gerechtelijke procedure heeft het Amtsgericht Wetzlar bij besluit d.d. 12 oktober 2010 de zaak verwezen naar het Landsgericht Limburg. Bij vonnis van het Landsgericht Limburg d.d. 25 maart 2011 heeft het Landgericht zich onbevoegd verklaard van de vordering van eiseres kennis te nemen.
3
Het geschil
3.1.
Eiseres vordert  samengevat - veroordeling van gedaagde tot betaling van € 67.159,13 - inclusief de buitengerechtelijke kosten en de Duitse wettelijke rente van 13 februari 2009 tot en met 20 mei 2010 -, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente over een bedrag van € 62.766,19 vanaf 21 mei 2010 en in de proceskosten.
3.2.
Gedaagde voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met partijen is de rechtbank van oordeel dat zij in dezen bevoegd is ex artikel 2 EEX-Verordening en dat het Duitse recht op de onderhavige overeenkomsten van toepassing is ex artikel 4 leden 1 en 2 EVO, c.q. artikel 4 van de algemene voorwaarden. Partijen verwijzen daarbij naar bepalingen van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) en het Handelsgesetzbuch (HGB).
4.2.
Eiseres beroept zich er onder verwijzing naar gemelde factoringovereenkomst op dat Format alle vorderingen op gedaagde aan eiseres heeft overgedragen, zodat eiseres uit dien hoofde gerechtigd is betaling te verlangen van de openstaande facturen, die als productie 5 bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. Voor zover nodig baseert eiseres die aanspraak ook op de overeenkomst d.d. 9 juni 2010 (productie 6 bij dagvaarding) met genoemde Insolvenzverwalter.
4.3.
Gedaagde bestrijdt de ‘Aktivlegitimation’ van eiseres niet, doch deze is volgens haar uitsluitend te baseren op gemelde overeenkomst met de Insolvenzverwalter en niet op de factoringovereenkomst wegens het ontbreken van de in artikel 11 lid 1 omschreven rechtshandelingen. De rechtbank volgt gedaagde hierin niet. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bepaalde in artikel 11 lid 2 is te kwalificeren, c.q. leidt tot een ‘Globalzession’ en een ‘Vorausabtretung’ (cessie bij voorbaat) - van welke cessie aan eiseres op de litigieuze facturen telkens melding is gemaakt - en bij gevolg, anders dan gedaagde ingang wil doen vinden, verkoop en overdracht van de afzonderlijke vorderingen niet is vereist.
4.4.
Kern van het verweer van gedaagde is haar beroep op een omvangrijke tekortkoming met betrekking tot een groot aantal Cosmo keukens, waarvan de fronten ondeugdelijk gelakt zouden zijn afgeleverd. Bedoelde klacht zou door Format onvoorwaardelijk zijn erkend. De juridische consequentie is, in de visie van gedaagde, dat de onderhavige vorderingen niet opeisbaar zijn en dat de facturen kunnen worden verrekend, dan wel opgeschort met de volgende tegenvorderingen: (a) een bonus van 15% van de netto omzet over 2009 ad per saldo € 24.431,41; (b) verrekenbare lakwerkkosten ad € 41.846, 64 en € 50.808,02; (c) montage- en demontagekosten ad € 8.184,00; en
(d) toekomstige garantieclaims, die verder niet zijn gekwantificeerd.
4.5.
Wat betreft de niet-opeisbaarheid beroept gedaagde zich op toezeggingen van Format, die zijn vastgelegd in de als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte brief d.d. 8 augustus 2008 van Format. In die brief staat het volgende vermeld:
Wir bestätigen Ihnen, dass Rechnungen für Küchen durch Sie aufgrund von Fehllieferungen unsererseits nicht abgerechnet werden können, durch uns valutiert werden. Bitte melden Sie uns diese Aufträge, damit wir eine auch für Sie stets nachvollziehbare Abwickelung finden.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het betreffende citaat niet worden geconcludeerd dat de vorderingen niet opeisbaar zijn. Het daartoe door gedaagde aangevoerde kan die slotsom in ieder geval niet dragen, waar van een algemene onvoorwaardelijke erkenning van de ondeugdelijkheid van de fronten in voormelde brief geen sprake is. Gerept wordt immers over de situatie dat ‘
aufgrund von Fehllieferungen unsererseits nicht abgerechnet werden können
’, doch met dien verstande dat klaarblijkelijk de afzonderlijke opdrachten (‘Aufträge’) waar problemen mee waren wel steeds aan Format gemeld dienden te worden, waarna dan ter zake ‘valutiert’ zou worden. Voor zover Format enige individuele klachten zou hebben erkend - zoals bijvoorbeeld jegens de heren Klink en Van der Velde, zoals in de conclusie van dupliek wordt betoogd - betekent dat hoe dan ook niet noodzakelijkerwijs dat (erkend is dat) de fronten van alle in het geding zijnde keukens (gedaagde noemt het getal 120) gebrekkig waren en dat in rechte vast staat de verplichting dat deze allemaal door Format vervangen dienden te worden. Wat er van deze lakproblemen zij, op grond van de bij brief van 8 augustus 2008 bevestigde afspraken kan niet worden aangenomen dat de vorderingen niet opeisbaar zijn.
4.7.
Volgens GE is verrekening met - c.q. opschorting ten aanzien van - de door gedaagde gepretendeerde vorderingen niet mogelijk, waarbij zij zich zowel beroept op de algemene voorwaarden als op de wet.
4.8.
Wat betreft de algemene voorwaarden stelt de rechtbank allereerst vast dat gedaagde haar stelling dat deze (omdat zij aanvankelijk niet in het geding waren gebracht) niet ‘van belang’ zijn, in haar conclusie van dupliek niet langer handhaaft. De inmiddels als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde kopie van de algemene voorwaarden vermeldt in artikel 3 onder meer:
Der Besteller ist zur Aufrechnung, Zurückbehaltung oder Anderung nur berechtigt wenn die Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt sind oder umstreitig sind
.
4.9.
De gepretendeerde tegenvorderingen van gedaagde zijn noch in rechte vastgesteld noch ‘umstreitig’ (onomstreden). Voor zover gedaagde ook in dit verband een beroep doet op de brief van 8 augustus 2008 gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu in rechtsoverweging 4.6 is vastgesteld dat in gemelde brief niet een algemene erkenning door Format van de door gedaagde ingeroepen ‘Mangel’ mag worden gelezen.
4.10.
Gedaagde betoogt voorts dat een beroep op het ‘Aufrechnungsverbot’ in faillissement niet mogelijk zou zijn. De rechtbank onderschrijft dit standpunt niet, onder verwijzing naar de door eiseres geciteerde uitspraak van het Oberlandesgericht Hamm van 10 juli 1999 ZIP 2000, 925/6, in het bijzonder de passage:
Nach der Rechtsprechung des BGH bleibt ein Aufrechnungsverbot regelmässig dann in Kraft, wenn es entsprechend seiner Zweckbestimmung als Mittel der Kreditsicherung verwandt worden ist. Denn der Kreditgeber soll gerade auch darauf vertrauen können, die ihm als Sicherheit abgetretene Forderung nicht durch Aufrechnung zu verlieren, wenn sein Schuldner insolvent wird
.
In het verlengde hiervan ligt de als productie 2 bij repliek door eiseres overgelegde uitspraak van het BGH 26 juni 2002 (NJW 2002, 2865). De rechtbank maakt de aan deze rechtspraak ten grondslag liggende opvatting tot de hare. Gelet op de in rechtsoverweging 4.3 ter zake aangenomen cessie bij voorbaat in de factoringovereenkomst en de desbetreffende expliciete vermelding op de facturen - leidende tot wetenschap van de cessie, een en ander conform de regeling in § 406 BGB (geciteerd door gedaagde in de conclusie van antwoord) - is bescherming van gedaagde in dezen niet op haar plaats. Ten aanzien van het beroep op opschorting (‘Zurüchbehaltungsrecht’ ex § 273 BGB) heeft hetzelfde te gelden.
4.11.
Omdat verrekening, c.q. opschorting niet mogelijk is, zoals hiervoor is overwogen, behoeven de (omvang van de) diverse in rechtsoverweging 4.4 onder a tot en met c gespecificeerde posten geen nadere bespreking en kunnen kwesties of sprake is van tijdige - en schriftelijke, conform het bepaalde in artikel 8 van de algemene voorwaarden - ‘Mängelrüge’ (§ 377 HGB) en ‘Verzug’ (§ 286 BGB) in deze procedure buiten beschouwing blijven, evenals de vraag of gedaagde nog recht heeft op gemelde bonus.
4.12.
Het beroep van gedaagde op ‘Minderung’ ex § 441 BGB - dat eerst bij conclusie van dupliek (in reactie op de stelling van eiseres dat gedaagde niet ‘mindert’ maar (ten onrechte) verrekent) is toegelicht - faalt evenzeer, reeds omdat het tardief is onderbouwd. Daarbij komt dat uit die toelichting, wat daar verder van zij, onvoldoende is op te maken dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de ingeroepen wettelijke regeling is voldaan.
4.13.
Gedaagde heeft het overzicht in de dagvaarding sub 12 en de (hoogte van) bedoelde facturen bij conclusie van antwoord niet betwist. Eerst bij conclusie van dupliek sub 23 en 24 en derhalve tardief komt gedaagde daarop terug. De rechtbank gaat hieraan voorbij, nu eiseres niet in de gelegenheid is geweest op deze niet voetstoots aannemelijke stellingen van gedaagde te reageren.
4.14.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van eiseres - inclusief de niet weersproken buitengerechtelijke kosten en de op de voet van § 288 BGB juncto § 352/3 HGB verschuldigde wettelijke rente - voor dadelijke toewijzing gereed liggen.
4.15.
Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	93,78
- griffierecht		1.744,00
- salaris advocaat
1.788,00
(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.625,78
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen een bedrag van € 67.159,13 (zevenenzestig duizendéénhonderdnegenenvijftig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de op de voet van § 288 BGB te berekenen Duitse wettelijke rente over het bedrag van € 62.766,19 met ingang van 21 mei 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op € 3.625,78,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.