ECLI:NL:PHR:2014:1611
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/04995
Mr. [NAAM]17 juni 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft op 15 oktober 2013 verdachte ter zake van de primair tenlastegelegde “Diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, met aftrek van voorarrest. Het Openbaar Ministerie is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 01-841435-07.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Hof de verwerping van een gevoerd verweer en aldus de bewezenverklaarde diefstal in vereniging ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
“hij op 11 augustus 2010 te Gemert, gemeente Gemert-Bakel tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (Sparta), toebehorende aan [betrokkene 1]”.
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
“1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-1, d.d. 13 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent (p. 9-12 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 11 augustus 2010, omstreeks 16.15 uur, stalde ik mijn damesfiets, merk Sparta, type ION L, kleur zwart en voorzien van het framenummer [001], transpondernummer [002], aan de Elisabethplaats te Gemert. Ik sloot mijn fiets af door middel van het AXA-beugelslot. Toen ik op 11 augustus 2010 omstreeks 16.30 uur terugkwam merkte ik dat mijn fiets was weggenomen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-12, d.d. 12 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent (p. 13-14 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 2]:
Op 11 augustus 2010 was ik op bij de Elisabethplaats te Gemert. Ik zag dat een man met een afgesloten fiets vanuit de richting van de Nettorama kwam gelopen. De man kwam bij een auto waar een andere man stond te wachten. Deze mannen hebben toen samen de fiets achter in de auto geladen. De auto reed snel met piepende banden weg. Het was een groene auto, ik heb het kenteken opgenomen. Dit nummer heb ik bij de receptie van de Nettorama achtergelaten. Ik weet nu niet meer welk kenteken het was, het begon met [AA-00].
3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-4, d.d. 11 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden hoofdagent van politie (p. 34-36 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:
Op 11 augustus 2010 troffen wij, verbalisanten, ter hoogte van de [a-straat 1] te Uden, een groene Saab met het kenteken [AA-00-BB] aan. Dit betreft een appartementencomplex. Op het moment dat we bij dit voertuig stonden kwamen er twee mannen uit dit appartementencomplex gelopen die wij aanspraken en vroegen of een van hen zojuist in de Saab had gereden. Een van deze mannen gaf aan dat hij zojuist in het voertuig had gereden. Deze persoon legitimeerde zich als [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats]. Vervolgens hebben wij aan de tweede persoon gevraagd of hij ook in het voertuig had gezeten en deze gaf aan samen met [verdachte] te hebben gereden. Deze persoon legitimeerde zich als [betrokkene 3]. Deze persoon (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) werd door mij [verbalisant 2] gevraagd even met mij mee te lopen waardoor ik hem ongestoord wat vragen kon stellen. Ik, [verbalisant 2], vroeg hem of hij zojuist in Gemert was geweest en of ze daar een fiets hadden meegenomen. Hierop antwoordde hij dat dit inderdaad het geval was en een fiets had opgehaald. De fiets stond bij [betrokkene 3] in de berging op de [a-straat 2]. De fiets, een Sparta met doorgeslepen ringslot, werd door de politie te Uden meegenomen.
4. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-18, d.d. 16 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden hoofdagent van politie (p. 15-16 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten, en/of één van hen:
Op 11 augustus 2011 werd in een berging behorend bij perceel [a-straat 2] te Uden een damesfiets aangetroffen. Merk Sparta, type Ion L; kleur zwart; registratienummer [001]; transpondernummer [002].
5. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-13, d.d. 12 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent (p. 28-31 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven- als verklaring van [betrokkene 3]:
Op 11 augustus 2011 ben ik met [verdachte] in een groene Saab naar Gemert gereden. Bij de supermarkt Nettorama heb ik een nieuwe Sparta fiets gepakt. Ik zag dat de fiets op slot stond. Ik heb de fiets opgepakt en ben ermee weggelopen. Bij de auto hebben [verdachte] en ik de fiets in de kofferbak van de auto gelegd. Wij reden naar mijn woning. Wij hebben samen de fiets uit de kofferbak getild en ik heb de fiets de berging ingeduwd.
6. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost afdeling Gemert-Laarbeek, nr. PL2212 2010122214-14, d.d. 12 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent (p. 45-48 van het proces-verbaal met registratienummer PL2212 2010122214-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven- als verklaring van de verdachte [verdachte]:
Op 11 augustus 2010 ben ik met [betrokkene 3] in een groene Saab, met kenteken [AA-00-BB] naar Gemert gereden. [betrokkene 3] zei tegen mij op de parkeerplaats dat ik moest stoppen, zodat hij via een steegje langs de Nettorama de fiets kon ophalen. Ik zag dat [betrokkene 3] terugkwam met de fiets. Ik zag dat [betrokkene 3] de fiets aan de bagagedrager optilde omdat de fiets op slot stond. Ik zag dat het een damesfiets van het merk Sparta betrof. Ik kreeg direct de indruk dat het niet goed zat en dat [betrokkene 3] zojuist een fiets had weggenomen. Ik maakte de kofferbak van de auto open en pakte het achterwiel van de fiets. Ik hielp [betrokkene 3] mee de fiets in de kofferbak te leggen. Ik ben in de auto gestapt en [betrokkene 3] kwam op de passagiersstoel naast mij zitten.  Ik hoorde dat [betrokkene 3] zei: "Rijden, rijden." Ik ben direct naar zijn huis gereden. Wij hebben samen de fiets uit de achterbak genomen. Ik heb in de berging het slot van de fiets met een slijptol doorgeslepen. [betrokkene 3] stond hierbij en keek ernaar terwijl ik hiermee bezig was.”
3.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze houdt voor zover hier van belang in:
“Zowel cliënt als hoofdverdachte [betrokkene 3] hebben (onafhankelijk van elkaar) verklaard dat [betrokkene 3] mijn cliënt had wijs gemaakt dat [betrokkene 3], op verzoek van een vriendin, haar fiets zou ophalen. Dat betekent dat uit het dossier ten aanzien van mijn cliënt geen wetenschap kan worden gedestilleerd. En zonder wetenschap geen opzet! In ieder geval niet ten aanzien van het medeplegen van diefstal zoals onder het primair ten laste gelegde feit.
De vraag is of cliënt ten tijde van het verwerven van de fiets wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de fiets van misdrijf afkomstig was. De verdediging meent van niet. Het enkele feit dat [betrokkene 3] de fiets omhoog tilde toen hij aan kwam lopen maakt niet dat cliënt had moeten vermoeden dat de fiets was gestolen, integendeel. [betrokkene 3] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij tegen cliënt had gezegd niet over het fietssleuteltje te beschikken.
Het enige wat cliënt kan worden verweten is dat hij een vriend heeft geholpen, te goeder trouw. Hij had misschien [betrokkene 3] de auto uit moeten gooien toen hij riep "rijden, rijden" maar de gebeurtenissen volgden zich toen zo snel dat dat niet reëel is.
Er zit in dit dossier zeker een dader, maar dat is niet [verdachte] geweest. Cliënt is ongewild in deze situatie terecht gekomen. De verdediging verzoekt uw Hof derhalve cliënt integraal vrij te spreken.”
3.5. Medeverdachte [betrokkene 3] is ook als getuige bij de raadsheer-commissaris gehoord. Deze verklaring laat zich als volgt samenvatten. [betrokkene 3] had [betrokkene 4], met wie [betrokkene 3] wel eens uitging, beloofd de fiets van een familielid voor haar op te halen; de fiets stond op slot en zij had geen sleuteltje; er stonden daar veel goede fietsen stonden en desgevraagd zegt [betrokkene 3] dat er dus kans was dat hij de verkeerde meenam en dat het een vage actie van hem was; dat het meenemen van de fiets zijn ‘pakkie an’ was en dat [verdachte] (verdachte) - die bij hem in huis woonde en in een periode waarin ze best veel amfetamine gebruikten - alleen met [betrokkene 3] is meegegaan en het slot heeft open geslepen met een slijptol “omdat [betrokkene 4] het sleuteltje kwijt was”.
3.6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde feit, omdat niet kan worden bewezen dat hij opzet heeft gehad ten aanzien van het medeplegen van de onderhavige diefstal. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat medeverdachte [betrokkene 3] de verdachte wijs had gemaakt dat hij op verzoek van een vriendin een fiets in Gemert zou ophalen en dat hij zijn vriend aldus te goeder trouw daarbij heeft geholpen.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte en medeverdachte hebben beiden bij gelegenheid van hun verhoren door de politie verklaard dat het hun bedoeling was om op verzoek van een zekere "[betrokkene 4]" een fiets op te halen die zou staan bij supermarkt Nettorama in Gemert. Uit het opsporingsonderzoek noch het onderzoek ter terechtzitting is een enkele aanwijzing naar voren gekomen die het bestaan van deze "[betrokkene 4]" dan wel van de door de verdachte gestelde afspraak met deze persoon aannemelijk zou maken. Het hof schuift de verklaring van de verdachte dienaangaande dan ook als ongeloofwaardig terzijde.
Op grond van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen heeft het hof de overtuiging bekomen dat de verdachte tezamen en in vereniging met medeverdachte [betrokkene 3], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, de onderhavige fiets heeft weggenomen.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.”
3.7. Geklaagd wordt dat de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat het bestaan van ene [betrokkene 4] niet is gebleken of aannemelijk gemaakt niet een afdoende verwerping vormt voor de namens verdachte betrokken stelling dat de medeverdachte [betrokkene 3] verdachte had wijsgemaakt dat de fiets op verzoek van ene [betrokkene 4] werd opgehaald en dat hij dus, zo begrijp ik, niet met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft gehandeld.
3.8. Mede gezien de tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte, inhoudende dat [betrokkene 3] (met wie medeverdachte [betrokkene 3] bedoeld is) de fiets heeft weggenomen en daarop “Ik kreeg direct de indruk dat het niet goed zat en dat [betrokkene 3] zojuist een fiets had weggenomen.”, waarna verdachte de fiets hielp inladen en ze samen snel wegreden, schiet ’s Hofs overweging tekort. Of de genoemde [betrokkene 4] van [betrokkene 3] nu bestaat of niet; de bewijsvoering laat de mogelijkheid open dat de wegnemingshandeling reeds door [betrokkene 3] was voltooid voordat verdachte eraan te pas kwam, terwijl het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening - ook in het kader van het medeplegen - aanwezig moet zijn op het tijdstip van het wegnemen.
De nadere overweging van het Hof biedt ook in het licht van de bewijsvoering derhalve geen toereikende respons op het gevoerde bewijsverweer. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, artikel 310 Sr, aant. 7 (bijgewerkt tot  01-08-2007).
Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt gesteld dat het Hof te meer tot een nadere motivering was gehouden omdat verdachte in eerste aanleg van het primair tenlastegelegde was vrijgesproken en de advocaat-generaal bij het Hof ook vrijspraak van het primair tenlastegelegde vorderde, merk ik op dat die stelling geen steun vindt in het recht.