ECLI:NL:GHSHE:2015:828
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.410/01
arrest van 10 maart 2015
in de zaak van
Gispro B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Gispro,
advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 juli 2013 en 14 januari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) onder zaaknummer 224312/HA ZA 11-48 gewezen vonnis van 6 juni 2012.
10
Het tussenarrest van 14 januari 2014
Bij genoemd tussenarrest van 14 januari 2014 heeft het hof aan Gispro een bewijsopdracht verstrekt. Daarnaast heeft het hof Gispro in de gelegenheid gesteld om zich bij memorie na getuigenverhoor uit te laten over passages uit brieven waarop [geïntimeerde] zich beroept in verband met de door hem gevorderde contractuele boete.
11
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 januari 2014;
- het proces-verbaal van de enquête van 18 maart 2014;
- het proces-verbaal van voortzetting van de enquête van 20 mei 2014;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 7 juli 2014;
de memorie na enquête van Gispro met producties 4 t/m 13;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12
De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
De vorderingen van Gispro
Contractuele boete en/of andere vergoeding die Gispro aan [schuldeiser] is verschuldigd
12.1.1.
In genoemd tussenarrest heeft het hof Gispro toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat haar directeur de heer [statutair directeur van Gispro] [geïntimeerde] rond januari 2010 heeft gewaarschuwd dat hij het onderhavige perceel, ontdaan van alle opstallen e.d., op 25 april 2010 aan Gispro moest leveren, omdat zij het perceel had doorverkocht en boetes zou moeten betalen als zij het perceel niet tijdig zou doorleveren aan haar koper.
12.1.2.
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Gispro als getuigen laten horen haar statutair directeur [statutair directeur van Gispro] alsmede [ex-advocaat [NAAM]], ex-advocaat [NAAM].
12.1.3.
In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf als getuige doen horen.
12.1.4.
Ten aanzien van de formulering van de bewijsopdracht overweegt het hof als volgt.
12.1.5.
In r.o. 8.10.9 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat er geen plaats is voor toerekening aan [geïntimeerde] ex artikel 6:98 BW van de door Gispro gevorderde schade, als [geïntimeerde] in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 niet wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren aan haar koper ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering.
Vervolgens heeft het hof het ervoor gehouden dat Gispro [geïntimeerde] vóór 14 juli 2010 althans vóór 30 augustus 2010 niet
schriftelijk
heeft ingelicht over de doorverkoop en de (hoge) boetes die zij aan haar koper zou verbeuren ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. Aangezien Gispro had gesteld dat zij [geïntimeerde] hierover eind 2009 en begin 2010
mondeling
had ingelicht en Gispro ter precisering van deze stelling tijdens het pleidooi had gesteld, kort samengevat, dat [statutair directeur van Gispro] dit heeft gedaan in een gesprek dat hij rond januari 2010 met [geïntimeerde] heeft gevoerd, heeft het hof [statutair directeur van Gispro] belast met het bewijs van laatstgenoemde stelling.
12.1.6.
In haar memorie na enquête heeft Gispro betoogd dat de bewijsopdracht te eng is geformuleerd, omdat deze onvoldoende aansluit op voormelde rechtsoverweging. Volgens Gispro moet de bewijsopdracht worden geherformuleerd en komen te luiden dat Gispro wordt toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] vóór 14 juli 2010 althans vóór 30 augustus 2010 door of namens Gispro erop is gewezen dat zij het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren aan haar koper ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering.
12.1.7.
[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen herformulering van de bewijsopdracht.
12.1.8.
Anders dan [geïntimeerde] betoogt, betreft de bewijsopdracht geen eindbeslissing. Het hof heeft in het tussenarrest immers niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen hoe over de zaak zal worden beslist ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd zal worden. Het hof mag dus terugkomen van de bewijsopdracht.
12.1.9.
Uit r.o. 8.10.9 van het tussenarrest volgt dat bij de vraag of de schade van Gispro over de periode 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 ex artikel 6:98 BW aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend als een gevolg van zijn tekortkoming, het er om gaat of hij in die periode wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. Niet van belang is op welke datum hij die wetenschap precies heeft verkregen, ingeval hij vóór 14 juli 2010 al wist van, kort gezegd, de doorverkoop en de boetes. Slechts als [geïntimeerde] bedoelde wetenschap heeft verkregen in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 is de datum van het verkrijgen van die wetenschap van belang, omdat dan eerst vanaf die datum de schade aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
De (te bewijzen opgedragen) stelling van Gispro dat [statutair directeur van Gispro] [geïntimeerde] rond januari 2010 heeft ingelicht over de doorverkoop en de boetes, betreft een concretisering van het kennelijke standpunt van Gispro dat [geïntimeerde] al vóór 14 juli 2010 althans vóór 30 augustus 2010 wist van de doorverkoop en de boetes. Nu het in deze zaak juist om dit laatste gaat en de getuigenverklaringen van [statutair directeur van Gispro] en [ex-advocaat [NAAM]] mede inhouden dat [geïntimeerde] ná januari 2010 is ingelicht over de doorverkoop en de boetes respectievelijk er blijk van heeft gegeven daarvan op de hoogte te zijn, ziet het hof aanleiding om de aan Gispro verstrekte bewijsopdracht te herformuleren zodat deze beter aansluit op r.o. 8.10.9 van het tussenarrest. De bewijsopdracht komt dan te luiden dat Gispro wordt toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] al vóór 14 juli 2010 althans vóór 30 augustus 2010 wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren aan haar koper ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering.
12.1.10.
Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] conform zijn verzoek in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het herformuleren van de bewijsopdracht en de gevolgen daarvan. Wat betreft de toelaatbaarheid heeft te gelden dat [geïntimeerde] zich daarover reeds heeft uitgelaten in zijn antwoordmemorie na enquête. Bovendien betreft de bewijsopdracht als gezegd geen bindende eindbeslissing, zodat het hof daarvan mag terugkomen. Ten aanzien van de gevolgen is van belang dat [geïntimeerde] het hof desgewenst reeds bij antwoordmemorie na enquête had kunnen verzoeken om zichzelf en/of anderen (opnieuw) als getuige(n) te laten horen indien het hof de bewijsopdracht zou herformuleren op de wijze zoals Gispro die voorstaat. [geïntimeerde] heeft een dergelijk verzoek echter niet gedaan. Daar komt bij dat tijdens de contra-enquête aan [geïntimeerde] al vragen zijn gesteld over hetgeen volgens de getuigen [statutair directeur van Gispro] en [ex-advocaat [NAAM]] na januari 2010 is voorgevallen. Bovendien geldt nog dat, zoals hierna zal blijken, Gispro niet is geslaagd in het leveren van het bewijs zoals bedoeld aan het slot van r.o. 12.1.9.
12.1.11.
Met betrekking tot de waardering van het geleverde bewijs stelt het hof het volgende voorop. Nu [statutair directeur van Gispro] statutair directeur is van Gispro en Gispro is belast met het leveren van bewijs, dient [statutair directeur van Gispro] te worden aangemerkt als partijgetuige voor wie de beperking van artikel 164 lid 2 Rv van toepassing is. De door [statutair directeur van Gispro] als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van Gispro opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van Gispro] voldoende geloofwaardig maakt.
De beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt niet voor de getuigenverklaring van [geïntimeerde], omdat hij niet is belast met het leveren van bewijs. Vanzelfsprekend zal het hof bij de waardering van deze getuigenverklaring wel rekening houden met het gegeven dat het gaat om een verklaring van een getuige die ook partij is.
12.1.12.
[statutair directeur van Gispro] heeft als partijgetuige verklaard, samengevat, dat hij op 1 maart 2010 tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij het perceel op 25 april 2010 moet doorleveren, dat daar een boete van € 900,00 per dag op staat en dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor die boete als hij in gebreke zou blijven. Verder heeft [statutair directeur van Gispro] verklaard dat hij tussen 1 maart 2010 en 25 april 2010 meerdere telefoongesprekken heeft gevoerd met [geïntimeerde] omdat de sloop niet wilde vlotten. [statutair directeur van Gispro] heeft verklaard dat hij tijdens die telefoongesprekken tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat er druk op zat vanwege de doorverkoop van het perceel.
12.1.13.
Naar het oordeel van het hof is er geen aanvullend bewijs voorhanden dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van Gispro] voldoende geloofwaardig maakt.
12.1.14.
Dit aanvullende bewijs is in ieder geval niet te vinden in de brief van 22 juli 2010 (prod. 6, inl. dagv) waarin [statutair directeur van Gispro] namens Gispro aan [geïntimeerde] heeft geschreven:
‘Nogmaals wijzen wij u erop dat door deze vertragingen de boete uwerzijds fors is opgelopen. Vanaf 25 april tot gereed sloop bedraagt de boete € 900,- per dag’.
[statutair directeur van Gispro] heeft hierover als partijgetuige verklaard dat hij met het woord ‘nogmaals’ doelde op voormelde telefoongesprekken die hij met [geïntimeerde] heeft gevoerd. De inhoud van de brief van 22 juli 2010 is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende sterk en betreft niet zodanige essentiële punten om op basis daarvan de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van Gispro] voldoende geloofwaardig te kunnen achten. In de brief wordt in het geheel niet gerefereerd aan de doorverkoop van het perceel en de boetes die Gispro in verband daarmee zou kunnen verbeuren, waarvan [statutair directeur van Gispro] volgens zijn verklaring melding zou hebben gemaakt. Verder kan het woord ‘nogmaals’ in de brief ook slaan op de eerdere brief van Gispro aan [geïntimeerde] d.d. 5 juli 2010 (prod. 1 cva conv/cve reconv) waarin Gispro alleen heeft gerefereerd aan de contractuele boete die is opgenomen in de tussen Gispro en [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst.
12.1.15.
Ook de getuigenverklaring van [ex-advocaat [NAAM]] levert naar het oordeel van het hof  bedoeld aanvullend bewijs niet op. [ex-advocaat [NAAM]] heeft onder meer verklaard dat [statutair directeur van Gispro] hem medio juli 2010 heeft medegedeeld dat [statutair directeur van Gispro] [geïntimeerde] vroegtijdig had ingelicht over de doorverkoop en de boete van € 900,00 per dag. Het gaat hier echter slechts om een verklaring van horen zeggen, nota bene van partijgetuige [statutair directeur van Gispro] zelf. Daar komt nog bij dat de verklaring van [ex-advocaat [NAAM]] op dit punt onvoldoende concreet is. De getuigenverklaring van [ex-advocaat [NAAM]] is dan ook onvoldoende sterk om de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van Gispro] voldoende geloofwaardig te maken.
12.1.16.
Getuige [ex-advocaat [NAAM]] heeft verder nog verklaard over een telefoongesprek dat hij eind juli 2010 met [geïntimeerde] heeft gevoerd naar aanleiding van een brief die [ex-advocaat [NAAM]] op 28 juli 2010 naar [geïntimeerde] had gestuurd (prod. 7 inl. dagv). Getuige [ex-advocaat [NAAM]] heeft hierover verklaard:
‘[geïntimeerde] zei namelijk uit eigen beweging dat hij het belachelijk vond dat de contractspartij van Gispro aanspraak maakte op een boete van € 900,00 per dag. [geïntimeerde] zei dat hij al eerder had gehoord over die boete, ook van [statutair directeur van Gispro].’
12.1.17.
Het hof acht deze verklaring van [ex-advocaat [NAAM]] onvoldoende overtuigend. Naar het oordeel van het hof ligt het niet voor de hand dat [geïntimeerde], een leek op juridisch gebied,
uit eigen beweging
tegen [ex-advocaat [NAAM]] zou hebben gezegd dat hij het belachelijk vond dat de contractspartij van Gispro aanspraak maakte op een boete van € 900,00 per dag. Weliswaar wordt in de brief van [ex-advocaat [NAAM]] d.d. 28 juli 2010, die is voorafgegaan aan het telefoongesprek, gerefereerd aan een boete van € 900,00 per dag. In deze brief wordt echter slechts in bedekte termen verwezen naar contractuele verplichtingen van Gispro jegens een rechtsopvolger, zonder dat duidelijk wordt gemaakt dat Gispro het perceel had doorverkocht en een boete zou verbeuren voor iedere dag dat zij het perceel te laat zou doorleveren (vgl. r.o. 8.10.9 van het tussenarrest).
Wat betreft de verklaring van [ex-advocaat [NAAM]] dat [geïntimeerde] tijdens het telefoongesprek zei dat hij al eerder had gehoord over de boete, ook van [statutair directeur van Gispro], geldt dat [ex-advocaat [NAAM]] niet heeft verklaard of [geïntimeerde] dit uit eigen beweging of naar aanleiding van vragen van [ex-advocaat [NAAM]] heeft gezegd. De verklaring van [ex-advocaat [NAAM]] is op dit punt dan ook te vaag. In ieder geval acht het hof het bepaald niet voor de hand liggen dat [geïntimeerde] dit uit eigen beweging tegen [ex-advocaat [NAAM]] zou hebben gezegd.
12.1.18.
Bij het voorgaande komt nog dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] lijnrecht tegenover die van [ex-advocaat [NAAM]] staat. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij pas nadat hij zijn advocaat [NAAM], rond september/oktober 2010, op de hoogte is geraakt van de doorverkoop van het perceel door Gispro en de boetes. Dit strookt overigens met hetgeen zijn advocaat [NAAM], te weten dat hij [geïntimeerde] in september 2010 heeft gevraagd naar een boete van € 900,00 die in een brief werd genoemd, maar die [geïntimeerde] ook niet kon plaatsen, waarna zijn advocaat [NAAM]. [ex-advocaat [NAAM]] om uitleg heeft gevraagd.
Verder heeft [geïntimeerde] als getuige over bovenbedoeld telefoongesprek met [ex-advocaat [NAAM]] verklaard:
‘Tijdens dat telefoongesprek had hij [hof: [ex-advocaat [NAAM]]] het over een schadevergoeding. Ik dacht toen dat het ging om de schadevergoeding uit het contract wegens te laat opleveren. Hij zei mij dat hij zou proberen om de schadevergoeding beperkt te houden. Hij heeft mij niet een bedrag aan schadevergoeding genoemd. Hij heeft mij niet gezegd dat Gispro het perceel had doorverkocht en ook niet dat Gispro een boete moest betalen vanwege te late doorlevering. U houdt mij voor dat mr. [ex-advocaat [NAAM]] als getuige heeft verklaard dat ik tegen hem heb gezegd dat ik het belachelijk vond dat de contractspartij van Gispro aanspraak maakte op een boete van € 900,00 per dag. Dat heb ik niet gezegd.’
12.1.19.
Nu het hof de in r.o. 12.1.16 weergegeven getuigenverklaring van [ex-advocaat [NAAM]] onvoldoende overtuigend acht, levert deze verklaring geen aanvullend bewijs op die de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van Gispro], inhoudende dat hij [geïntimeerde] al voor 25 april 2010 heeft ingelicht over de doorverkoop en de boetes, voldoende geloofwaardig maakt. Evenmin heeft Gispro met de getuigenverklaring van [ex-advocaat [NAAM]] bewezen dat [geïntimeerde] in ieder geval op 29 juli 2010 wist van de doorverkoop van het perceel en de boetes. Het hof acht de getuigenverklaring van [ex-advocaat [NAAM]] immers onvoldoende overtuigend en bovendien staat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] daar lijnrecht tegenover. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van [geïntimeerde]. Dit wordt niet anders door de verklaring van [geïntimeerde] dat hij in januari en februari 2010 niet in Nederland was en pas rond september/oktober 2010 vanuit Spanje is teruggekeerd naar Nederland. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde], zoals hij stelt, zich op dit punt heeft vergist en dat hij in februari 2010 nog wel in Nederland is geweest.
Gispro heeft nog aangevoerd dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] ongeloofwaardig is, omdat zijn verklaring dat hij de sloopmachtiging niet heeft ingetrokken niet valt te rijmen met het feit dat hij de opdracht voor de sloop aan [sloopbedrijf] heeft gegeven. Het hof deelt die visie niet. Aan zijn getuigenverklaring dat hij de machtiging niet heeft ingetrokken heeft [geïntimeerde] toegevoegd:
‘Ik heb alleen gezegd dat er een ander bedrijf was, [sloopbedrijf], die de sloop goedkoper kon doen’.
De verklaring van [geïntimeerde] houdt kennelijk in dat hij de machtiging niet expliciet heeft ingetrokken. Dat valt wel degelijk te rijmen met de opdrachtverlening aan [sloopbedrijf]. Verder maakt het enkele feit dat [geïntimeerde], een juridische leek, de door hem verstrekte opdracht voor de sloop niet heeft opgevat als een impliciete intrekking van de sloopmachtiging, zijn getuigenverklaring niet ongeloofwaardig.
12.1.20.
Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat Gispro niet is geslaagd in het leveren van het bewijs zoals genoemd aan het slot van r.o. 12.1.9. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren aan haar koper ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. Dat brengt mee  dat de (mogelijke) schade van Gispro, voor zover bestaande uit contractuele boetes en/of schadevergoeding die zij over de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 (mogelijk) aan [schuldeiser] is verschuldigd, niet in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Bij dit oordeel heeft het hof in ogenschouw genomen dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] weliswaar berust op schuld maar dat de schade zuivere vermogensschade betreft. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 niet wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en hoge boetes aan haar koper zou verbeuren bij te late sloop en/of te late doorlevering, van doorslaggevend belang is en maakt dat de door Gispro over die periode geleden schade bestaande uit de contractuele boetes en/of schadevergoeding die zij aan [schuldeiser] verschuldigd is en welke schade voor [geïntimeerde] niet voorzienbaar was, niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend op de voet van artikel 6:98 BW.
De door Gispro gevorderde schadevergoeding is dus evenmin toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010. Ook in zoverre faalt grief 3 in principaal appel.
12.2.
Het hof zal thans eerst de overige in hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen van Gispro bespreken, waarover nog geen beslissing is gegeven door het hof.
Buitengerechtelijke kosten
12.3.1.
Grief 4 in principaal appel is ten dele gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Gispro gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten bij gebreke van een deugdelijk gespecificeerde onderbouwing, niet toewijsbaar is.
12.3.2.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Het hof constateert dat Gispro ook in hoger beroep heeft nagelaten om de buitengerechtelijke werkzaamheden van haar toenmalige advocaat [NAAM]. [ex-advocaat [NAAM]] te specificeren, terwijl dat gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling van Gispro dat mr. [ex-advocaat [NAAM]] veel tijd heeft gestoken in pogingen om [geïntimeerde] te bewegen zijn medewerking te verlenen aan levering van het perceel en dat dit blijkt uit de gevoerde correspondentie en onderhandelingen, is in dit verband onvoldoende. Dit geldt temeer nu Gispro zeer geruime tijd zelf heeft getalmd met het verlenen van medewerking aan de levering en [geïntimeerde] jegens Gispro niet schadeplichtig is doch uitsluitend gehouden is tot het betalen van de contractuele boete ad € 21.280,00 en de sloopkosten ad € 14.185,63 (met rente). Nu Gispro niet heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, moeten de kosten waarvan zij vergoeding vordert dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Nu Gispro haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, is er geen plaats voor bewijslevering. Grief 4 in principaal appel faalt dan ook voor zover deze grief betrekking heeft op de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Beslagkosten
12.4.1.
Met grief 9 in incidenteel appel voert [geïntimeerde] onder meer aan dat hij ten onrechte is veroordeeld in de beslagkosten, omdat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I. In bovengenoemd tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat er wel sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en dat hij gehouden is tot betaling van de contractuele boete ad € 21.280,00 en de sloopkosten ad € 14.185,63 (een en ander vermeerderd met rente). De rechtbank heeft [geïntimeerde] dan ook terecht veroordeeld in de beslagkosten. In zoverre faalt grief 9 in incidenteel appel.
12.4.2.
Ook grief 4 in principaal appel ziet mede de beslagkosten. Met deze grief klaagt Gispro erover dat de rechtbank bij de begroting van de gevorderde beslagkosten, de post salaris advocaat [NAAM]zijn gelegd voor een hoger bedrag dan door de rechtbank is toegewezen. Volgens Gispro is de post salaris advocaat [NAAM]toepasselijke liquidatietarief, omdat het hof in hoger beroep mogelijk meer toewijst dan de rechtbank. Dat laatste is echter slechts in zeer beperkte mate het geval, nu het hof slechts tot een andere ingangsdatum van de wettelijke rente over de sloopkosten komt dan de rechtbank (zie r.o. 8.9.4 van het tussenarrest). Ook gelet op hetgeen in hoger beroep toewijsbaar wordt geacht (€ 21.280,00 en € 14.185,63 met rente), is de post salaris advocaat [NAAM]III. Grief 4 in principaal appel faalt daarom eveneens voor zover deze grief ziet op de beslagkosten.
De vorderingen van [geïntimeerde]
12.5.
Ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde], waarop het hof nog niet heeft beslist, wordt het volgende overwogen.
Contractuele boete
12.6.1.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd en op zijn beurt betaling gevorderd van de contractuele boete uit koopovereenkomst I ad € 21.280,00. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij Gispro bij brieven van 11 februari 2011, 16 februari 2011 en 1 april 2011 heeft gesommeerd om aan de levering mee te werken. Nu Gispro dat ondanks deze sommaties niet heeft gedaan, is zij volgens [geïntimeerde] de contractuele boete verschuldigd.
In verband met het door Gispro gevoerde verweer tegen deze vordering, heeft het hof Gispro in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] tijdens het pleidooi geciteerde passages uit genoemde brieven. Gispro heeft dat bij memorie na enquête gedaan, waarna [geïntimeerde] bij antwoordmemorie heeft gereageerd.
12.6.2.
Ten aanzien van de brieven van 16 februari 2011 en 1 april 2011 heeft Gispro onbetwist gesteld dat deze brieven een sommatie inhouden om
schriftelijk te bevestigen
dat zij bereid is om mee te werken aan de levering. Verder heeft Gispro aangevoerd dat zij naar aanleiding van de brief van 16 februari 2011 tijdig de gevraagde schriftelijke bevestiging heeft gegeven, en dat zij ook op de brief van 1 april 2011 welwillend, schriftelijk heeft gereageerd.
12.6.3.
Nu [geïntimeerde] een en ander niet heeft betwist, staat vast dat de brieven van 16 februari 2011 en 1 april 2011 slechts een sommatie bevatten om schriftelijk te bevestigen dat Gispro bereid is om mee te werken aan de levering, welke bevestiging Gispro kennelijk (impliciet) heeft gegeven. Mede in dat licht bezien bieden deze brieven van 16 februari 2011 en 1 april 2011 geen grond voor toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele boete.
12.6.4.
Wat betreft de brief van 11 februari 2011 heeft Gispro opgemerkt dat deze brief niet aan de orde is, maar zij heeft niet toegelicht waarom dat zo is. Nu [geïntimeerde] zich ook in haar antwoordmemorie na enquête nog steeds beroept op deze brief, gaat het hof ervan uit dat de vordering van [geïntimeerde] nog steeds mede op die brief is gebaseerd.
12.6.5.
Nog daargelaten dat het door [geïntimeerde] geciteerde deel uit de brief van 11 februari 2011 eveneens slechts een sommatie inhoudt om schriftelijk te bevestigen dat Gispro bereid is om mee te werken aan de levering, is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele boete om de volgende reden niet toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft zijn vordering slechts onderbouwd door te stellen dat Gispro ondanks de sommatiebrieven niet heeft meegewerkt aan de levering, zodat zij de contractuele boete uit koopovereenkomst I is verschuldigd. Dit betreft echter geen toereikende grondslag voor de vordering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om het perceel aan Gispro te leveren en dat uit artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I niet kan worden afgeleid dat Gispro de contractuele boete is verschuldigd als zij, na sommatie, niet de medewerking verleent die [geïntimeerde] nodig heeft om te kunnen voldoen aan zijn leveringsverplichting. Reeds daarom moet de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele boete bij gebreke van een deugdelijke grondslag worden afgewezen (dit overigens nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] Gispro met inachtneming van een termijn van acht dagen in gebreke heeft gesteld, zoals ingevolge artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I is vereist).
Op grond van het voorgaande faalt grief 10 in incidenteel appel.
Opheffing beslag
12.7.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het beslag opheft dat Gispro heeft laten leggen op een aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak. [geïntimeerde] heeft opheffing van het beslag gevorderd onder de voorwaarde dat de vorderingen van Gispro op [geïntimeerde] in conventie worden afgewezen dan wel worden toegewezen tot ten hoogste € 167.962,91. [geïntimeerde] heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. Gispro heeft ten gunste van [geïntimeerde] een bankgarantie van € 167.962,91 gesteld in verband met de door Gispro verschuldigde koopsom ad € 106.400,00 en de restant beëindigingsvergoeding ad € 78.159,00. Uitbetaling van de bankgarantie vindt plaats tegen overlegging van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak of tegen overlegging van een door partijen opgemaakt akte houdende een minnelijke regeling. Als de vorderingen van Gispro op [geïntimeerde] in conventie zouden worden afgewezen of zouden worden toegewezen tot een lager bedrag dan € 167.962,91, dan beschikt Gispro over een toereikende zekerheid voor haar vordering. Naar het hof begrijpt stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat Gispro in dat geval beschikt over voldoende zekerheid ex artikel 705 lid 2 Rv die opheffing van het beslag rechtvaardigt, omdat de vordering van Gispro op Schijndel dan kan worden verrekend met de hogere vordering [geïntimeerde] op Gispro ter zake de koopsom en de restant beëindigingsvergoeding zodat er in zoverre geen uitbetaling onder de ten laste van Gispro gestelde bankgarantie plaatsvindt.
12.7.2.
Gispro heeft vervolgens aangevoerd dat als de rechtbank het beslag opheft, er geen plaats is voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis op dit punt.
12.7.3.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het beslag opgeheven en het vonnis ook in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe overwoog de rechtbank dat als onbetwist vaststaat dat Gispro al over een toereikende zekerheid beschikt doordat zij niet tot uitbetaling van de aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedragen – de koopsom en de restant beëindigingsvergoeding – hoeft over te gaan totdat de betreffende rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (of een schikking is getroffen). Gelet daarop oordeelde de rechtbank dat er geen reden is om de opheffing van het beslag niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voorts overwoog de rechtbank dat het gevolg hiervan wel is dat er geen grond is om de veroordeling van Gispro tot betaling van de koopsom en de restant beëindigingsvergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
12.7.4.
Grief 7 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldaan is aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] de vordering tot opheffing van het beslag heeft ingesteld. Deze grief faalt, aangezien ook in hoger beroep is komen vast te staan dat de vorderingen van Gispro toewijsbaar zijn tot een lager bedrag dan € 167.962,91.
12.7.5.
Grief 8 in principaal appel houdt in dat de rechtbank het beslag ten onrechte heeft opgeheven. Blijkens de toelichting op deze grief voert Gispro daartoe aan dat als [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog wordt veroordeeld om aan Gispro de door haar te lijden schade te vergoeden bestaande uit de boetes en/of andere vergoeding die Gispro aan [schuldeiser] is verschuldigd, Gispro een vordering op [geïntimeerde] heeft die mogelijk vele malen hoger is dan de vordering van [geïntimeerde] op Gispro waarvoor Gispro de bankgarantie van € 167.962,91 heeft gesteld. Daardoor resteert na verrekening mogelijk nog een vordering van Gispro op [geïntimeerde] waarvoor zij geen zekerheid meer heeft als het beslag wordt opgeheven, aldus Gispro.
Ook deze grief faalt, aangezien het hof met de rechtbank van oordeel is dat de schadevergoedingsvordering van Gispro niet toewijsbaar is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vorderingen van Gispro op [geïntimeerde] toewijsbaar zijn tot een lager bedrag dan € 167.962,91 en Gispro niet heeft aangevoerd dat zij in dat geval niet beschikt over voldoende alternatieve zekerheid als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv.
Proceskosten eerste aanleg
12.8.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in conventie terecht de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld. De op dit oordeel betrekking hebbende grief 9 in incidenteel appel faalt daarom en in zoverre faalt grief 5 in principaal appel eveneens. Voor het overige heeft grief 5 in principaal appel geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief in zoverre geen afzonderlijke bespreking behoeft.
12.9.
Grief 9 in principaal appel heeft evenmin zelfstandige betekenis en behoeft dus ook geen afzonderlijke bespreking.
Slotsom
12.10.1.
Op grond van het bovenstaande en hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 14 januari 2014 luidt de slotsom als volgt.
12.10.2.
Het hof zal het bestreden vonnis in conventie gedeeltelijk vernietigen, namelijk voor zover [geïntimeerde] daarbij onder 5.2 is veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 35.465,63 (contractuele boete en sloopkosten) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2010. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 21.280,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 20 december 2010 (vgl. r.o. 8.8.9 en 8.8.10 van het tussenarrest). Daarnaast zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling van de sloopkosten ad € 14.185,63 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de in r.o. 8.9.4 van het tussenarrest genoemde data van de deelbetalingen.
Voor het overige zal het hof het vonnis in conventie bekrachtigen.
12.10.3.
Het bestreden vonnis in reconventie zal gedeeltelijk worden vernietigd, namelijk voor zover het de veroordelingen onder 5.11 en 5.13 betreft (zie r.o. 8.12.11 en 8.13.6 van het tussenarrest). Opnieuw rechtdoende zal het hof:
a. Gispro veroordelen tot betaling van:
de koopsom ad € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting;
de contractuele rente van 7% per jaar te berekenen over een bedrag van € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting, vanaf 16 maart 2009 tot de dag waarop de koopsom volledig zal zijn betaald aan [geïntimeerde];
de omzetbelasting over deze contractuele rente;
Gispro veroordelen tot betaling van het restantbedrag van de beëindigingsvergoeding ad € 78.159,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 maart 2009.
Voor het overig zal het hof het vonnis in reconventie bekrachtigen.
12.10.4.
Gispro zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Bij de veroordeling van Gispro in deze proceskosten zal het hof de post salaris advocaat [NAAM]V van het liquidatietarief. Daarbij is van belang dat Gispro in principaal appel onder meer een vergoeding vordert van de boetes en/of andere vergoeding die zij aan [schuldeiser] is verschuldigd, zonder daarbij een concreet bedrag te vorderen. Het is het hof echter ambtshalve bekend dat Gispro inmiddels bij arrest van 11 februari 2014 onder meer is veroordeeld tot betaling aan [schuldeiser] van € 106.200,00 aan boetes. In de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] heeft Gispro ook gesteld dat haar een hoge boete boven het hoofd hing in de zaak tegen [schuldeiser], en wel een boete van ongeveer € 400.000,00 (zie o.a. mva inc, nr. 24).
Verder zal het hof bij de begroting van de proceskosten het pleidooi voor de helft toerekenen aan het principaal appel.
Op vordering van [geïntimeerde] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
12.10.5.
Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tussen partijen te compenseren, omdat zij daarin over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld.
12.10.6.
Het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen.
13
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
13.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen in conventie gewezen, voor zover [geïntimeerde] daarbij in conventie onder 5.2 is veroordeeld tot betaling van € 35.465,63 vermeerderd met wettelijke rente, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
13.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Gispro te betalen een bedrag van € 21.280,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 20 december 2010 tot de dag der voldoening;
13.3.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Gispro te betalen een bedrag van € 14.185,63, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW:
over een bedrag van € 350,00 vanaf 2 maart 2010;
over een bedrag van € 12.335,63 vanaf 30 augustus 2010;
over een bedrag van € 1.500,00 vanaf 3 november 2010,
een en ander tot de dag der voldoening;
13.4.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen in conventie gewezen voor het overige;
13.5.
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen in reconventie gewezen voor zover het de veroordelingen onder 5.11 en 5.13 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
13.6.
veroordeelt Gispro om aan [geïntimeerde] te betalen:
de koopsom ad € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting;
de contractuele rente van 7% per jaar te berekenen over een bedrag van € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting, vanaf 16 maart 2009 tot de dag waarop de koopsom volledig zal zijn betaald aan [geïntimeerde];
de omzetbelasting over deze contractuele rente;
13.7.
veroordeelt Gispro om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 78.159,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 17 maart 2009 tot de dag der voldoening;
13.8.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen partijen in reconventie gewezen voor het overige;
13.9.
veroordeelt Gispro in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,00 aan verschotten en op € 11.844,00 aan salaris advocaat;
13.10.
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
13.11.
verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
13.12.
wijst af het meer of anders in principaal en incidenteel hoger beroep door Gispro respectievelijk [geïntimeerde] gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, D.A.E.M. Hulskes en L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.