ECLI:NL:GHAMS:2015:4231
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 13 oktober 2015
Zaaknummer: 200.161.762/01
Zaaknummer eerste aanleg: C13/563492 / FA RK 14-2842 (MB TJ)
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [a] ,
appellante,
voorheen mr. H. Loonstein te Amsterdam, thans mr. G.M. Haring te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Boukema te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 24 december 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van       1 oktober 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C13/563492 / FA RK 14-2842 (MB TJ)
1.3.
De man heeft op 11 februari 2015 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 22 mei 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 4 juni 2015 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- een vertegenwoordiger van Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA).
Namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen.
Van deze behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. De voorzitter heeft hierbij als beslissing van het hof medegedeeld dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden, omdat enerzijds van belang is dat de Raad in staat wordt gesteld het hof te adviseren en omdat anderzijds de vrouw de gelegenheid dient te krijgen een andere advocaat [NAAM].
1.6.
De man heeft op 20 juli en 7 augustus 2015 nadere stukken ingediend.
1.7.
De vrouw heeft op 5 en 6 augustus 2015 nadere stukken ingediend.
1.8.
De behandeling van de zaak is op 17 augustus 2015 ter terechtzitting voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]A.M.R. Zeevaarder, tolk in de Engelse taal;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- een vertegenwoordiger van JBRA;
- mevrouw H. Uyanik, namens de Raad.
1.9.
Na te noemen minderjarigen [kind 1] en [kind 2] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en het hof ieder een brief gestuurd, welke brieven op 18 maart 2015 zijn ingekomen.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1998 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 oktober 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 september 2004 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [naam kind 1] (hierna: [kind 1] ) [in] 1999 en [naam kind 2] (hierna: [kind 2] ) [in] 2001 (hierna tezamen: de kinderen).
2.2.
De kinderen hebben na het uiteengaan van partijen bij de vrouw verbleven. Bij beschikking van 5 juli 2013 van de rechtbank Midden-Nederland is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man bepaald.
2.3.
Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 juli 2012 is aan de man vervangende toestemming verleend om [kind 1] als leerling aan te melden op het [college] te [b] , zodat de minderjarige na de zomervakantie van 2012 aldaar naar school zal gaan. Deze beschikking is bij beschikking van het hof Leeuwarden van 28 augustus 2012 bekrachtigd.
2.4.
Bij beschikking van 19 februari 2013 van kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter) zijn de kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Bij beschikking van 17 april 2014 van de kinderrechter zijn de kinderen wederom onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Bij beschikking van 17 november 2014 van de kinderrechter is de ondertoezichtstelling van de kinderen met ingang van 17 november 2014 opgeheven.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de man het gezamenlijk gezag van partijen beëindigd en is de man alleen met het gezag over de kinderen belast.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, – naar het hof begrijpt – het inleidend verzoek van de man af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt het hoger beroep van de vrouw ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ter beoordeling ligt de vraag voor of de rechtbank terecht en op goede gronden het verzoek van de man om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft toegewezen.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.2.
De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte dit verzoek van de man heeft toegewezen. Zij betwist dat sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan beëindiging van het gezamenlijk gezag noodzakelijk zou zijn. Zij betwist voorts dat zij heeft geweigerd haar toestemming te verlenen voor de inschrijving van de kinderen op een school of voor het uitoefenen van hun hobby’s. De rechtbank is ten onrechte eraan voorbij gegaan dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is. Zij betwist dat de kinderen klem en verloren zijn geraakt, dan wel zullen raken bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. Naar de mening van de vrouw is het juist schadelijk voor de kinderen om het gezag bij haar weg te nemen. Zij zal zonder gezag geen gelijkwaardig ouder zijn voor haar kinderen, terwijl dit heel belangrijk is. De kinderen ontlenen immers aan beide ouders hun identiteit. Daarbij komt dat de man geen verantwoorde beslissingen neemt over de kinderen. Hij heeft [kind 2] bijvoorbeeld ingeschreven voor de Dam tot Damloop, terwijl dit een run is voor kinderen van zestien jaar of ouder. Bovendien heeft hij [kind 2] voedingssupplementen gegeven, die eigenlijk slechts mogen worden ingenomen door mensen boven de achttien jaar. Het kan de vrouw niet verweten worden dat zij zich hiertegen verzet. De man heeft een proces ingezet om de kinderen afstand te laten nemen van hun moeder. Hij gebruikt het eenhoofdig gezag nu al om de vrouw nog verder naar de achtergrond te schuiven, hetgeen onder meer blijkt uit zijn beslissing om de kinderen hun Israëlische nationaliteit op te laten geven, alsmede de omstandigheid dat hij de vrouw niet tot nauwelijks meer informeert over de kinderen. Door deze houding van de man ontwikkelen de kinderen het ouderverstotingssyndroom. Het wegnemen van het gezag bij de vrouw lost de problemen tussen partijen niet op. De vrouw is een goede moeder voor de kinderen, hetgeen zij kan bewijzen door middel van onder meer overlegging van diverse foto’s, aldus de vrouw.
4.3.
De man is van mening dat de rechtbank zijn verzoek terecht heeft toegewezen. De vrouw heeft wel degelijk meerdere malen geweigerd in te stemmen met een beslissing van de man die betrekking had op de kinderen. Er is sprake van een structureel patroon van weigering. Als gevolg daarvan heeft JBRA de vrouw meerdere (schriftelijke) aanwijzingen moeten geven. De man betwist dat de oorzaak van de structurele weigering is gelegen in de slechte beheersing van de Nederlandse taal. De man beaamt dat het nu goed gaat met de kinderen, maar stelt dat toen partijen nog gezamenlijk het gezag uitoefenden het niet goed ging met de kinderen. Volgens de man hebben de kinderen bijzonder te lijden gehad onder hetgeen voorgevallen is, zo erg dat zij onder toezicht zijn gesteld. De man betwist dat de omgang tussen de vrouw en de kinderen ontspannen verloopt. Niet ter discussie staat echter dat de vrouw een warme en liefhebbende moeder voor de kinderen is.
Gezamenlijk gezag is inderdaad het uitgangspunt. In het onderhavige geval is het echter zodanig misgegaan dat de kinderen klem en verloren zijn geraakt. De vrouw zal de strijd nooit staken en zal nooit in staat zijn om samen met de man constructief beslissingen over de kinderen te nemen. Het is van belang is dat het eenhoofdig gezag blijft voortduren, zodat de man alle beslissingen kan nemen en er geen ruzies en procedures meer nodig zijn. Sinds de beschikking van de rechtbank is de rust wedergekeerd en is de ondertoezichtstelling opgeheven. Het is van belang dat deze situatie wordt gehandhaafd, aldus de man.
4.4.
JBRA heeft ter zitting in hoger beroep op 17 augustus 2015 te kennen gegeven in dit gezin betrokken te zijn geweest in verband met de voortdurende strijd tussen de ouders. De kinderen houden veel van hun moeder, maar zijn er moe van dat hun ouders er steeds niet samen uit kunnen komen. Zij willen dat die situatie wordt beëindigd. JBRA heeft geconstateerd dat er, sinds de kinderen bij de man verblijven en sinds de rechtbank de man heeft belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen, meer rust is voor de kinderen. De ouders hebben een traject gevolgd bij Mentrum (Centrum voor relationele therapie). Dit traject is na een jaar beëindigd, met de conclusie dat de vrouw niet in staat is de strijd los te laten. JBRA is op basis van het voorgaande van mening dat de rechtbank terecht het verzoek van de man heeft toegewezen en dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
4.5.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voor gezamenlijk gezag is het van belang dat ouders in staat zijn belangrijke beslissingen omtrent de kinderen samen te nemen. Zij moeten hierbij in staat zijn met elkaar te communiceren en samen te werken. In de onderhavige zaak is dit al jarenlang niet het geval. De ouders verschillen te veel van mening over essentiële zaken. De kinderen zitten reeds enige tijd in een loyaliteitsconflict. De noodzakelijke hulpverlening is steeds niet van de grond gekomen, omdat de ouders ook daarover van mening verschillen. Uiteindelijk is het traject bij Mentrum opgestart nadat er een schriftelijke aanwijzing is gegeven door JBRA. Dit traject is afgerond, doch heeft niet de noodzakelijke wijziging in de communicatie en de onderlinge verstandhouding tussen de ouders teweeg gebracht, aldus de Raad.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof ziet geen aanleiding de vrouw in de gelegenheid te stellen de door haar ter zitting in hoger beroep aangeboden foto’s alsnog over te leggen Niet in geschil is immers dat de vrouw een goede moeder is. Bovendien acht het hof zich reeds voldoende voorgelicht om thans een beslissing te nemen omtrent het gezag.
Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen of tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren zal raken tussen de ouders.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de ouders in 2004 zijn gescheiden en dat hun verstandhouding nog steeds erg slecht is. Partijen wantrouwen elkaar en zijn niet in staat met elkaar te communiceren. Zij hebben beide een andere opvatting omtrent de opvoeding van de kinderen en kunnen hieromtrent niet tot compromissen komen. Sinds hun uiteengaan zijn zij verwikkeld geweest in diverse gerechtelijke procedures, onder meer omtrent de omgangsregeling, hoofdverblijfplaats en de schoolkeuze van de kinderen.
Partijen hebben sinds hun uiteengaan op verschillende manieren geprobeerd hun onderlinge verhouding en communicatie te verbeteren. Zo zijn zij al diverse malen met elkaar in therapie en mediation geweest en hebben zij onlangs een traject gevolgd bij Mentrum (Centrum voor relationele therapie). Tot op heden heeft geen van deze pogingen geleid tot een verbetering van de situatie. Op grond van het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat partijen – ongeacht de vraag aan wie dit ligt – in staat zijn om op een toereikende manier met elkaar te overleggen over de kinderen en om gezamenlijk belangrijke beslissingen over hen te nemen. Gelet op de diverse therapieën en mediationtrajecten, die partijen reeds zonder resultaat hebben gevolgd, acht het hof het evenmin aannemelijk dat de communicatie tussen partijen binnen afzienbare tijd zodanig zal verbeteren dat zij daartoe in de nabije toekomst wel in staat zullen zijn.
Zowel de Raad als JBRA hebben te kennen gegeven dat de kinderen in een loyaliteitsconflict lijken te zijn terechtgekomen door de voortdurende strijd tussen de ouders. Mede in verband hiermee zijn de kinderen in 2013 onder toezicht gesteld. Uit de afsluitingsrapportage van JBRA van 25 maart 2015 blijkt dat de kinderen emotioneel lijden onder de situatie van strijd tussen de ouders, hetgeen een negatief effect heeft op hun ontwikkeling. [kind 1] presteerde hierdoor slechter op school en [kind 2] was stiller geworden. De uitspraken van de rechtbank omtrent de hoofdverblijfplaats en het eenhoofdig gezag, hebben de kinderen echter meer rust gebracht, als gevolg waarvan de ondertoezichtstelling is beëindigd, aldus de rapportage. Het voorgaande kan tevens worden afgeleid uit de onder 1.9 genoemde brieven die de kinderen aan het hof hebben gestuurd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande in voldoende mate dat de kinderen reeds klem zitten tussen de ouders, dan wel klem of verloren zullen raken bij voortzetting van het gezamenlijk gezag.
Aan de grond voor beëindiging van het gezamenlijk gezag is derhalve voldaan. Hoewel de vrouw naar het oordeel van het hof een aantal terechte zorgen omtrent door de man genomen beslissingen naar voren heeft gebracht, is het hof van oordeel dat dit niet tot een ander oordeel leidt. Die zorgen zijn niet zodanig van aard dat aan een verantwoorde gezagsuitoefening door de man moet worden getwijfeld. Veeleer dient te overwegen dat de kinderen op dit moment te veel lijden onder de situatie waarin de ouders niet in staat zijn gezamenlijk beslissingen te nemen. Aan deze situatie dient een einde te komen.
Slotsom is dat het hof van oordeel is dat de rechtbank terecht het verzoek van de man om hem met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten heeft toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.A. van den Berg, A.N. van de Beek, M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.