ECLI:NL:PHR:2013:1242
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/04254
Mr. [NAAM]25 juni 2013
Conclusie 											inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 21 juni 2011 wegens ‘medeplegen van opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belemmeren’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier dagen met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts is de dagvaarding in eerste aanleg voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde nietig verklaard en is verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep verklaard, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde.
2. Mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft uitsluitend tegen de veroordeling ter zake van feit 3 cassatie ingesteld en mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage,  heeft bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping van het verweer inzake de nietigheid van de inleidende dagvaarding ter zake van feit 3 en de beslissing inhoudende dat de dagvaarding in zoverre geldig is.
4. In de inleidende dagvaarding is verdachte onder 3 ten laste gelegd dat:
“hij op of omstreeks 30 oktober 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk enige handeling, door ambtenaren van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, namelijk de ontruiming van het pand/perceel aan het Damrak 16, ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift heeft belet, belemmerd of verijdeld door het barricaderen van een of meer deur(en) met een of meer stalen en/of hardhouten platen en/of bedspiralen en/of verwarmingsradiatoren en/of door het volstorten van een trap en/of een of meer ruimtes in perceel Damrak 16 met gipsbouwplaten en/of vuilniszakken en/of huismeubilair in perceel Damrak 16 en/of door het gooien van een of meer verfbom(men).”
5. Onder het kopje “Geldigheid van de inleidende dagvaarding’ heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2011 het verweer gevoerd dat de dagvaarding wat betreft het onder 1 en 3 ten laste gelegde nietig dient te worden verklaard. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat uit het dossier blijkt van verschillende feiten op zowel 30 als 31 oktober 2007. In het licht van het dossier is het echter onduidelijk of de verdachte zich te verdedigen heeft tegen openlijke geweldpleging op 30 dan wel op 31 oktober 2007, terwijl ter zake van feit 3 niet duidelijk is op welke datum de tenlastelegging betrekking heeft, nu uit het dossier volgt dat op beide dagen barricades in het betreffende pand zijn aangetroffen. Daardoor is niet duidelijk waartegen de verdachte zich precies heeft te verdedigen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, onvoldoende feitelijk is, nu niet duidelijk is of dit betrekking heeft op een gebeurtenis op 30 oktober dan wel op 31 oktober 2007, dan wel op beide gebeurtenissen, de verdachte eerst na de gebeurtenis op 31 oktober 2007 in het pand Damrak 16 te Amsterdam is aangehouden, en niet is ten laste gelegd dat dit feit meermalen zou zijn gepleegd. Op grond hiervan dient naar het oordeel van het hof de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 1 ten laste gelegde nietig te worden verklaard.
Wat betreft het onder 3 ten laste gelegde is het hof van oordeel dat uit de tekst van het ten laste gelegde voldoende duidelijk blijkt waartegen de verdachte zich heeft te verweren, zodat de tenlastelegging op dit punt voldoet aan de in artikel 261 Sv gestelde eisen.”
6. In de kern betoogt de steller van het middel dat het inconsistent is dat de tenlastelegging voor wat betreft feit 1 (openlijke geweldpleging op of omstreeks 30 oktober 2007) nietig is verklaard en voor wat betreft feit 3 (beletten, belemmeren van ambtshandelingen op of omstreeks 30 oktober 2007) geldig is geacht. De geweldpleging heeft het Hof mede op basis van het dossier kennelijk zo bezien dat er sprake was van twee gebeurtenissen: een openlijke geweldpleging op 30 oktober 2007 en (na een periode zonder geweld) een openlijke geweldpleging op 31 oktober 2007. Met die benadering is de steller van het middel het kennelijk volledig eens, maar volgens hem moet die benadering ook worden getransplanteerd naar feit 3. Het zou inderdaad wel gelukkig zijn geweest indien het Hof iets meer inzicht in zijn gedachtegang bij feit 3 had gegeven. Fataal is het echter niet nu het Hof heeft geoordeeld dat verdachte weet waartegen hij zich heeft te verweren en de tenlastelegging voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv. Het Hof heeft kennelijk feit 3 als een (voortdurend) delict gezien dat zich over meer dagen uitstrekte. Dat is niet onbegrijpelijk, ook niet vanuit de perceptie van verdachte. Hij heeft immers, zoals uit bewijsmiddel 1 naar voren komt, ondanks de sommatie van de politie het pand niet verlaten op 30 oktober 2007, maar de actie voortgezet. Het beletten, belemmeren en verijdelen bestond volgens de tenlastelegging in hoofdzaak uit het ‘barricaderen’ en ‘volstorten’. De aard van het (voortdurende) delict en de wijze waarop daaraan hier in concreto in de tenlastelegging vorm is gegeven konden voor het Hof doorslaggevend zijn om te oordelen dat de dagvaarding voor wat betreft feit 3 geldig is. Daaraan doet niet af dat een in dit kader ondergeschikte handeling (te weten gooien met verfbommen) wel onderbroken is geweest. Evenmin is van belang dat het Hof uiteindelijk juist het ‘barricaderen’ en ‘volstorten’ niet heeft bewezenverklaard. Om het nog wat anders en in de woorden van Reijntjes
te zeggen. Bij feit 1 is het Hof uitgegaan van aanwijzingen dat omstreeks dezelfde tijd meer feiten van gelijke soort zijn begaan
, terwijl bij feit 3 dergelijke aanwijzingen ontbraken nu het delict als ten laste gelegd kon voortduren. Het middel moet dus worden verworpen.
7. Het
tweede middel
richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring. Het middel valt uiteen in de volgende klachten: uit de bewijsmiddelen volgt niet dat de ontruiming is belemmerd door het gooien van verfbommen door verdachte op 31 oktober 2007 en ook niet dat verdachte het feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd. Bovendien zijn niet redengevende bewijsmiddelen gebruikt.
8. De bewezenverklaring in het arrest van het Hof luidt als volgt:
“hij omstreeks 30 oktober 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk enige handeling, door ambtenaren van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, namelijk de ontruiming van het pand aan het Damrak 16, ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, heeft belemmerd door het gooien van verfbommen.”
9. De in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen zijn de volgende:
“1. Een proces-verbaal met nummer 2007 292535 van 30 oktober 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Naar aanleiding van het feit dat perceel Damrak 16 te Amsterdam is gekraakt, is door de officier van Justitie te Amsterdam, mr. J. Mul, toestemming gegeven tot ontruiming van de in dit perceel gelegen woning. Ik ben door of namens de eigenaar gemachtigd tot het doen van de vordering om de gekraakte woning te verlaten. Op 30 oktober 2007 bevond ik mij in het verbindings/commando voertuig nabij het te ontruimen pand. Dit voertuig is voorzien van een dakmegafoon, zijnde een elektrisch geluidversterkend middel.
1e vordering
Op 30 oktober 2007 heb ik via de dakmegafoon aan een ieder die zich in het perceel Damrak 16 bevond, gevorderd dit pand onmiddellijk te verlaten. De vordering was luid en duidelijk hoorbaar voor personen in en rondom het perceel en werd niet verstoord door andere geluiden. Na deze vordering heb ik ruimschoots gelegenheid gegeven het pand te verlaten. Door de bewoners is geen gehoor gegeven aan de vorderingen. Deze hebben de woning niet verlaten. Ik zag dat niemand het pand verliet. Ik zag dat de aanwezige personen bleven gooien met zogenaamde verfbommen.
2e vordering
Op 30 oktober 2007 is deze vordering door mij herhaald. Wederom was na de vordering ruimschoots de gelegenheid het pand te verlaten. Door de bewoners is wederom geen gehoor gegeven aan de vorderingen. Deze hebben de woning niet verlaten. Ik zag dat niemand het pand verliet. Ik zag dat de aanwezige personen bleven gooien met zogenaamde verfbommen. Na de vorderingen is de ontruiming van genoemd perceel aangevangen. In de woning zijn bij de ontruiming personen aangetroffen, die zijn aangehouden.
2. Een fotokopie van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector civiel, voorzieningenrechter, van 9 oktober 2007. Dit vonnis houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2007 in de zaak van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], tegen hen die verblijven in de onroerende zaak of gedeelten daarvan gelegen aan het Damrak 16 te Amsterdam.
De beslissing:
De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagden om binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis met al het hunne en de hunnen het pand aan het Damrak 16 te Amsterdam te ontruimen en ontruimd te houden, en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van eisers te stellen, met machtiging van eisers om, zonodig met behulp van de sterke arm, de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen, bepaalt dat deze veroordeling binnen de in artikel 577a lid 3 Rv genoemde termijn van een jaar ook ten uitvoer zal kunnen worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet.
3. Een fotokopie van een exploit van gerechtsdeurwaarder J.S. Evers van gerechtsdeurwaarderskantoor Groot & Evers.
Dit exploit houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 10 oktober 2007 op verzoek van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor deze zaak tot aan het uiteinde van de tenuitvoerlegging van na te melden executoriale titel, heb ik, J.S. Evers, gerechtsdeurwaarder, aan:
Hen, die verblijven in de onroerende zaak, of een gedeelde daarvan, staande en gelegen te Amsterdam aan het Damrak 16, van wie de naam en woonplaatsen niet kunnen worden achterhaald, mitsdien mijn exploit doende en afschrift dezes, alsmede van te melden titel, latende ter plaatse in een gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, terwijl een uittreksel van deze dagvaarding en spoedigste bekend zal worden gemaakt in Het Parool.
BETEKEND:
De grosse van een vonnis op 9 oktober 2007 in kort geding gewezen door de Voorzieningrechter van de rechtbank te Amsterdam, in de zaak van mijn requiranten als eisers en gerequireerden als gedaagden. Voorts heb ik exploit doende en afschift latende als boven gerelateerd, de gerequireerden uit krachte van de ten deze betekende executoriale titel.
BEVEL GEDAAN
Om aan de inhoud van de ten deze betekende veroordeling te voldoen en mitsdien binnen acht dagen na heden het perceel aan het Damrak 16 te Amsterdam met al het hunne en de hunnen te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter algehele en vrije beschikking van requirante te stellen, met aanzegging dat bij niet tijdige voldoening aan dit bevel, de ten deze betekende executoriale titel zal worden ten uitvoer gelegd door alle middelen rechtens, met name door daadwerkelijke ontruiming van voormelde percelen.
4. Een proces-verbaal met nummer 2007292535 en 2007293601 van 2 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 30 oktober 2007 vond er in Amsterdam een civielrechtelijke ontruiming plaats van het gekraakte pand aan het Damrak 16 met behulp van de Mobiele Eenheid.
Hierbij werden diverse verdachten aangehouden ter zake openlijke geweldpleging en het niet voldoen aan bevel of vordering. Bij de ontruiming werd onder ander met verbommen gegooid, waardoor schade is ontstaan aan politievoertuigen en politiekleding. Op 30 oktober 2007 werden bij deze ontruiming 8 personen aangehouden waaronder NNPL133CM0710300955.
Op 31 oktober werd gezien dat zich in het bewuste perceel enkele personen bevonden die bezig waren met het naar buiten gooien van verfbommen. In aansluiting hierop werd besloten tot een nieuwe ontruiming waarbij inzet van de Mobile Eenheid noodzakelijk bleek.
Binnen deze nieuwe ontruiming werd in het pand in de kruipruimte een drietal personen aangetroffen en aangehouden, waaronder NNPL133C.O.071031.1640.
ter zake openlijke geweldpleging.
5. Een proces-verbaal met nummer 2007292535-1 van 1 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 31 oktober 2007 hoorde ik dat er nog steeds krakers zaten in het pand Damrak 16 te Amsterdam en dat zij vanaf het dak verfbommen naar de politie op straat gooiden. Op 31 oktober 2007 kreeg ik de opdracht de Tango 10 en 20 eenheden gereed te maken voor inzet ten behoeve van de ontruiming van Damrak 16. In het pand trof de Tango 10 eenheid drie personen aan waarvan twee met gasmaskers. Deze drie personen zijn aangehouden.
6. Een proces-verbaal met nummer 2007293601-1 van 31 oktober 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 31 oktober 007 bevond ik mij als commandant van de aanhoudingseenheid, en wel de videogroep, op de openbare weg het Damrak te Amsterdam ter hoogte van perceel 16. lk zag dat vanuit perceel Damrak 16 te Amsterdam door meerdere personen met verfbommen werd gegooid in de richting van de mobiele eenheid. Ik zag dat vanaf de tweede verdieping vanuit de geopende ramen met verfbommen werd gegooid op de voertuigen van de mobiele eenheid en dat deze verfbommen op de voertuigen uiteen spatten, lk zag dat het voertuig van de algemeen commandant, alsmede de waterwerper door de verfbommen werd getroffen en dat de verf over de voertuigen uiteen vloeide, lk zag dat een persoon gekleed in een zwarte trui, cq bovenkleding, met op zijn hoofd een gasmasker, minstens 10 x met verfbommen vanuit het pand gooide in de richting van de herkenbare politievoertuigen en politiepersoneel. Ik zag dat er ook door een andere persoon met een gasmasker op zijn hoofd met verfbommen vanuit perceel Damrak 16 werd gegooid. Ik zag dat ook deze persoon minstens 10 keer gooide in de richting van de herkenbare politievoertuigen en politiepersoneel. Ik zag dat meerdere verfbommen verfschade aan de voertuigen en het wegdek veroorzaakten. Ik hoorde dat na een uitgebreid onderzoek uit de kruipruimte van perceel Damrak 16 te Amsterdam 3 mannen waren aangetroffen welke de enige aangetroffen personen waren in het pand. Een van de mannen betrof NN PL133cO 071031 1640.
7. Een proces-verbaal met nummer 2007 294991-1 van 1 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 31 oktober zag ik dat op de derde etage van perceel Damrak 16 drie personen gekleed in het zwart en met bivakmutsen op uit de ramen hingen, lk zag dat zij bollen in bun handen hadden, gelijk aan de bollen die werden gebruikt tijdens de ontruiming van 30 oktober 2007. Deze bollen bevatten verf. Ik zag dat de voorzieningen die door de aannemer waren aangebracht op 30 oktober 2007 om herkraak te voorkomen geen sporen van braak hadden. Terwijl ik daar stond zag ik dat de drie personen tegelijkertijd vanuit het pand voornoemd begonnen te gooien met de bollen. De mobiele eenheid is ter plaatse gekomen en heeft het pand wederom ontruimd.
8. Een proces-verbaal met nummer 2007 292535-1 van 4 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Naar aanleiding van de ontruiming van perceel Damrak 16 te Amsterdam op 31 oktober 2007 heb ik de beelden beken. Op de beelden is te zien een persoon gekleed in een zwarte broek met zwart gestreepte trui en gympen. De gympen zijn grijs met zwart van kleur en hebben een witte rand aan de onderzijde, niet zijnde de onderkant. Deze is zwart van kleur. Onder de gestreepte trui draagt de persoon een sweater met een zwarte capuchon en een gasmasker. Er is waarneembaar dat deze persoon meerdere verfbommen gooit en dat voertuigen van de mobiele eenheid besmeurd zijn met verf. De waarnemingen heb ik vergeleken met de genomen staande foto's en genomen foto’s van de schoenen van de 3 aangehouden personen. Hieruit blijkt dat er slechts één persoon is met schoenen die overeenkomen met de videobeelden.
De persoon met deze schoen is: NN PL133C.O.071031.1640.
9. Een proces-verbaal met nummer 2007 293601-1 van 4 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 31 oktober 2007 is een NN verdachte aangehouden en gedact. Hij kreeg als naam het volgende nummer: NNPL133C O 071031 1640 (geslacht man).
De vingerafdrukken zijn gecontroleerd. Hij blijkt te zijn genaamd:
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats].
Nadere bewijsoverweging
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.”
10. Alle klachten van dit middel berusten op de stelling dat onduidelijk is of de bewezenverklaring betrekking heeft op de gebeurtenissen op 30 of 31 oktober 2007. Het Hof heeft echter geen keuze gemaakt, maar bewezenverklaard omstreeks 30 oktober 2007. Dat omvat 31 oktober 2007. Het Hof heeft vervolgens zowel het gooien met verfbommen door verdachte zelf (bewijsmiddel 7 en 8) als door anderen (bewijsmiddel 7 en 8 alsmede bewijsmiddel 1 en 4) bewezen verklaard. Bepaald niet onjuist is het om dan te bewijzen dat er sprake is van medeplegen. En nu dit gezamenlijke gooien van die verfbommen ook al op 30 oktober 2007 plaatsvond, hebben verdachte en zijn medeverdachten daarmee de ontruiming van het pand belemmerd. Anders dan de steller van het middel meent zijn zowel de bewijsmiddelen die betrekking hebben op 30 oktober 2007 als die betrekking hebben op 31 oktober 2007 redengevend. Het middel slaagt dus niet.
11. Het
derde middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaring voor zover het betreft de woorden ‘ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift’.
12. Ter zitting van het Hof heeft de raadsman gesteld dat vrijspraak dient te volgen, omdat de politie niet handelde ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift. In reactie daarop heeft het Hof het volgende overwogen:
“Het hof is met de raadsman van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een zogenoemde strafrechtelijke ontruiming, maar dat het hier ging om een civielrechtelijke ontruiming. Het hof is van oordeel dat de basis voor deze civielrechtelijke ontruiming kan worden gevonden in het bepaalde in de zesde afdeling van de tweede titel van boek twee juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en baseert dat op de volgende feiten en omstandigheden.
In het dossier bevindt zich een vonnis in kort geding van 9 oktober 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, waarin deze hen die verblijven in de onroerende zaak of gedeelten daarvan gelegen aan het Damrak 16 te Amsterdam, veroordeelt om binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis met al het hunne en de hunnen het pand aan het Damrak 16 te Amsterdam te ontruimen en ontruimd te houden, en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van eisers te stellen, met machtiging van eisers om, zonodig met behulp van de sterke arm, de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen.
Voornoemd ontruimingsvonnis is, zo blijkt uit een fax van gerechtsdeurwaarderskantoor Groot & Evers, op 10 oktober 2007 door J.S. Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, betekend aan hen die verblijven in de onroerende zaak, of een gedeelte daarvan, staande en gelegen te Amsterdam, aan het Damrak 16. In dit betekeningsdespoot [lees: exploit] is aangezegd dat bij niet tijdige voldoening aan de beide bevelen binnen de gestelde termijn van acht dagen, de ten deze betekende executoriale titel zal worden ten uitvoer gelegd door alle middelen rechtens [...], met name door daadwerkelijke ontruiming van voornoemde percelen in oktober 2007.
Uit het proces-verbaal van vordering, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] op 30 oktober 2007 (proces-verbaalnummer 2007292535), blijkt dat deze verbalisant door of namens de eigenaar was gemachtigd tot het doen van de vordering om de gekraakte woning te verlaten. Uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 3], inspecteur van politie, van 1 november 2007 (proces-verbaalnummer 2007292535-1) blijkt dat zij op 30 en 31 oktober 2007 was belast met het binnentreden en ontruimen van Damrak 16 te Amsterdam. Blijkens een door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2011 overgelegd en in het dossier gevoegd certificaat van de politieacademie van 11 mei 2005, was [verbalisant 3] voornoemd tevens hulpofficier van justitie.
Het hof is op grond van voormelde feiten en omstandigheden van oordeel dat het hier ging om een civielrechtelijke ontruiming, die zijn basis vindt in het bepaalde in de zesde afdeling van de tweede titel van boek twee juncto artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en dat de politie niet heeft gehandeld in strijd met de wet. Het hof verwerpt derhalve het verweer.”
13. De volgende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van belang:
“
Artikel 45
1. Exploten worden door een daartoe bevoegde deurwaarder gedaan op de wijze in deze afdeling bepaald.
2. Een daartoe bevoegde deurwaarder kan, indien de wet dit bepaalt, ook elektronisch exploot doen.
3. Het exploot vermeldt ten minste:
a. de datum van de betekening;
b. de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt;
c. de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
d. de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;
e. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid of, indien het exploot elektronisch is gedaan als bedoeld in het tweede lid, het elektronisch adres waaraan afschrift van het exploot is gelaten.
4. Indien het exploot een vordering tot ontruiming betreft van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan door anderen dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, van wie naam en woonplaats in redelijkheid niet kunnen worden achterhaald, behoeft het deze naam en deze woonplaats niet te vermelden, noch de persoon aan wie afschrift van het exploot is gelaten.
5. Het exploot en de afschriften daarvan worden door de deurwaarder ondertekend.
Artikel 444
1. De deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
2. Indien de deuren gesloten zijn, of de opening daarvan geweigerd wordt, gelijk mede indien geweigerd wordt enige kamer of stuk huisraad te openen, alsmede wanneer bij niet-tegenwoordigheid van de geëxecuteerde er niemand gevonden wordt om hem te vertegenwoordigen, zal de deurwaarder zich vervoegen bij de burgemeester der gemeente in wiens tegenwoordigheid de opening van de deuren en van het huisraad zal worden gedaan voor zover dat redelijkerwijs nodig is. De burgemeester kan zich doen vertegenwoordigen door een ambtenaar van politie die tevens hulpofficier van justitie is. Van de tegenwoordigheid van deze ambtenaar en van hetgeen in zijn bijzijn, uit kracht van dit en de volgende drie artikelen, is verricht, zal melding gemaakt worden in het proces-verbaal van beslag.
3. Bij het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner zijn de artikelen 10 en 11, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden op het proces-verbaal van beslag van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen gelden eveneens in het geval dat na het binnentreden geen beslag wordt gelegd.
Artikel 555
De gedwongen ontruiming van onroerende zaken moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, houdende bevel om binnen drie dagen aan de executoriale titel te voldoen. De artikelen 502 en 503 zijn van overeenkomstige toepassing.
Artikel 556
1. De gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder.
2. Deze kan zich doen bijstaan door een of twee getuigen, wier naam en woonplaats hij in dat geval in zijn proces-verbaal zal vermelden en die dit stuk mede zullen tekenen.”
14. In het arrest is het ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer nogal summier weergegeven. Het proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2011 (p.2) houdt hieromtrent voorts nog in:
“De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die hij aan het hof overlegt en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsman voert daarbij de verweren als weergegeven in het arrest.”
Nu het Hof inhoud van de pleitnoties invoegt in het proces-verbaal, is de inhoud van de verweren rechtstreeks kenbaar uit de pleitnotities.
15. In de pleitnotities (p. 8/9) valt onder het kopje ‘Rv bood geen rechtsgeldige basis voor politieoptreden’ onder meer te lezen:
“32. Art. 556 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bepaalt dat gedwongen ontruiming geschiedt door de deurwaarder. Ingevolge art. 557 jo. 444 Rv kan de deurwaarder de burgemeester inschakelen als hij op een dichte deur stuit, en kan op zijn beurt de burgemeester zich laten vertegenwoordigen door de politie.
Verder draagt art. 444 Rv de burgemeester of de politie op toezicht uit te oefenen op de feitelijke ontruiming. De gedragingen van de politie behoren zich in dit kader dus te beperken tot handelingen ter uitvoering van de taak van de deurwaarder.
33. Uit de stukken in deze zaken blijkt op geen enkele wijze van een optreden van de deurwaarder. Laat staan dat de gedragingen van de politie hem/haar ondersteunden. Reden reeds waarom niet rechtsgeldig aan de uitvoering van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering werd voldaan.”
16. De steller van middel gaat er terecht vanuit dat een civielrechtelijke ontruiming de taak is van de deurwaarder die zich kan laten bijstaan door anderen. Jongbloed en Van den Heuvel zeggen het in T&C Rv
als volgt: “De feitelijke ontruiming geschiedt ingevolge lid 1 door de gerechtsdeurwaarder en niet door de in het gelijk gestelde partij zelf, hetgeen op eigenrichting zou neerkomen. Voorop staat een schadevrije afvoer en bewaring van de aan de geëxecuteerde toebehorende inboedel alsook dat de ontruiming op een behoorlijke wijze plaatsvindt. Met het aanwijzen van de gerechtsdeurwaarder is dit gewaarborgd.”  Voorts gaat het middel er kennelijk vanuit dat in onderdeel 33 van de pleitnotities onmiskenbaar het verweer besloten ligt dat van optreden van de deurwaarder ten tijde van de ontruiming geen sprake is geweest. Een uitdrukkelijke verbijzondering tot het moment van ontruiming ontbreekt echter in de pleitnotities. Het Hof heeft het verweer dus zo kunnen opvatten dat het ontbreken van elke betrokkenheid van de deurwaarder fataal zou zijn. Daarop heeft het Hof gereageerd door uiteen te zetten dat de deurwaarder het vonnis heeft betekend inclusief enkele aanzeggingen.
17. Het Hof was in het kader van de bewijsconstructie mede in het licht waarop het verweer gevoerd werd niet gehouden te beslissen over de aanwezigheid van de deurwaarder ten tijde van de ontruiming zelf. In cassatie is er geen ruimte om dit verder te onderzoeken nu het hier gaat om een omstandigheid van feitelijke aard. Dit betekent dat ook het derde middel faalt.
18. Het
vierde middel
klaagt over de ontoereikende weerlegging van een verweer.
19. In het bestreden arrest is het gevoerde verweer als volgt weergegeven:
“De verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu de politie, door te willen ontruimen, onrechtmatig handelde en het gooien van verfbommen geschiedde ter verdediging van het huisrecht van de verdachte.”
20. Het Hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen:
“Het hof is van oordeel dat, anders dan de raadsman heeft gesteld, het gooien met verfbommen niet noodzakelijk was ter verdediging van het huisrecht van de verdachte, nu dit huisrecht naar het oordeel van het hof is geëindigd vóórdat de daadwerkelijke ontruiming was aangevangen.
Het hof baseert dit oordeel op het ontruimingsvonnis van 9 oktober 2007, de betekening daarvan op 10 oktober 2007 en de aanzegging in voormeld vonnis dat het pand aan Damrak 16 in oktober 2007 ontruimd zou worden. Het hof verwerpt het verweer.”
21. In feitelijke instantie noch in cassatie is het verweer in de sleutel van een klassieke strafuitsluitingsgrond geplaatst, althans van een uitdrukkelijke kwalificatie als zodanig heb ik bij lezing van de stukken geen kennis genomen. Er is hier een beroep op geoorloofde verdediging gedaan en natuurlijk is in de vorm van noodweer  verdediging onder omstandigheden toegestaan. Buiten het bereik van noodweer valt echter de verdediging van het huisrecht, nu dat recht niet kan worden aangemerkt als een goed als bedoeld in artikel 41, eerste lid, Sr.
Ik lees het verweer niet zo dat er sprake was van een conflict van plichten in een noodsituatie (art. 40 Sr) en zelfs niet als enigerlei vorm van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid waarbij het huisrecht domineert boven de verplichting om een ontruimingsvonnis na te komen. Die varanten laat ik dus verder voor wat ze waard zijn.
22. De toelichting op het middel zet vol in op de stelling dat verdachte aanspraak op het ‘huisrecht’ kan maken. Op zich zelf is de vraag of er aanspraak is op een huisrecht vooral een feitelijke kwestie. Verdachte zou daar bijvoorbeeld volgens Mevis aanspraak op kunnen maken, indien de ontruimde woning een plaats is waar (zijn) privé- huiselijk leven plaatsvindt.
Ik citeer in dit verband Noyon/Langemeijer en Remmelink
: “Overigens wordt hierover verschillend gedacht in de litteratuur. Van Bemmelen (-Van Hattum) II, p. 164 ziet tussen woning en lokaal ook t.a.v. het usurperen geen verschil. Deze auteur meent dat ook tegenover een eigenmachtige inbezitneming van een lokaal als woning eigenrichting zou zijn toegestaan. Nogmaals: Dit betwijfel ik. Zodra de woning er eenmaal is, de intieme sfeer er is; er ‘gewoond’ wordt, mag men deze vrede niet meer verstoren. Ook Tak (p. 50) wil van de in Noyon-Langemeijer verdedigde opvatting niet weten, hoofdzakelijk met als argument dat de animus habitandi van de occupant niet meetelt, omdat deze te kwader trouw is. Ik meen dat dit criterium niet hanteerbaar is, want dan blijft het huisrecht, strikt genomen, slechts gereserveerd voor degenen die legitiem wonen, althans te goeder trouw mochten denken dat ze dat deden. De ‘grap’ van het huisrecht is nu juist dat de intieme sfeer van de woning wordt beschermd, hoe zwak de rechtsbasis van de bewoning ook is.”
23. De verwerping van het verweer door het Hof is niet erg gelukkig. Het Hof spreekt namelijk van het eindigen van het huisrecht. Dat impliceert dat het huisrecht van verdachte ooit een aanvang heeft genomen. Waarop het Hof dat baseert is niet duidelijk en arrest en proces-verbaal geven niet zonder meer argumenten voor een privé- huiselijk leven van verdachte. Er is weinig meer bekend dan dat hij met anderen in de woning aanwezig was, verfbommen gooide en in een kruipruimte is aangetroffen. Het lijken mij geen kenmerken van een privé- huiselijk leven.
Nu het Hof kennelijk dus is uitgegaan van een bestaand huisrecht van verdachte moet daar in cassatie verder ook vanuit worden uitgegaan en kunnen de verschillende argumenten in de toelichting op het middel buiten bespreking blijven. De vraag die in het middel terecht wordt gesteld is of dat huisrecht ten einde komt door het civiele vonnis. Dat lijkt mij met de steller van het middel niet het geval
nu wederrechtelijk verblijf op zich zelf niet in de weg staat aan een beroep op het huisrecht en in zoverre heeft de steller van middel dan ook een punt. Het huisrecht is anders dan het Hof kennelijk meent niet zonder meer geëindigd door vonnis, betekening en aanzegging.
24. De vraag is echter of dit tot cassatie moet leiden. Het Hof lijkt zich door het niet in de sleutel van klassieke excepties gezette verweer enigszins op het verkeerde been te hebben laten zetten. De stelling van de verdediging in feitelijk instantie was dat iemand die het huisrecht heeft zich mag verdedigen tegen onrechtmatig optreden ter ontruiming. De steller van het middel besteedt in het kader van dit vierde middel geen afzonderlijke aandacht meer aan de vraag of er van een rechtmatige ontruiming sprake was. In feitelijke aanleg is bij het beroep op het huisrecht voor wat betreft het onrechtmatige karakter van de ontruiming ter onderbouwing daarvan volstaan met verwijzing naar het vierde vrijspraakverweer tegen feit 3 (pleitnotities p. 9). Kortom de ontruiming was onrechtmatig omdat de politie niet handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, omdat er in het geheel geen deurwaarder betrokken was.
25. Dat verdediging tegen een rechtmatige ontruiming geoorloofd is, betoogt de steller van het middel terecht niet. Nu echter de grondslag aan de vermeende onrechtmatigheid, zoals bij de bespreking van het derde middel naar voren kwam, is ontvallen, meen ik dat in het arrest van het Hof voldoende besloten ligt dat en waarom het beroep op verdediging van het huisrecht hier faalt. Zo bezien behoeft ook het vierde middel, ondanks de minder gelukkige formulering van het Hof, niet tot cassatie te leiden.
26. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte is op 27 juni 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet echter op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel kunnen volstaan.
27. De middelen falen en het eerste en tweede middel kunnen in ieder geval worden afgedaan aan de hand van de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 11/04258 ([medeverdachte 1]) waarin ik heden eveneens concludeer, alsmede met de zaak onder nummer 11/05254 ([medeverdachte 2]), een peek waarin de Hoge Raad arrest wees op 28 augustus 2012.
Zie J.R. Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken,  Deventer 2011, p. 95.
Dat is ook de situatie in HR 15 november 1983, NJ 1984/336 waarin de HR ambtshalve (een gedeelte van) de inleidende dagvaarding nietig verklaarde, omdat verdachte niet in de tenlastelegging heeft kunnen lezen of hij zich diende te verdedigen tegen het vervoer van pandbrieven op 4 oktober 1978 of op 9 oktober 1978.
Tekst en Commentaar Burgerlijke rechtsvordering, aantek. 1 bij art. 556 (bijgewerkt tot 1januari 2012).  In de schriftuur wordt nog gewezen op HR 28 januari 1928, NJ 1928/215 en op Kamerstukken II 1999/2000, 25 929, nr. 313, p. 3.
De steller van het middel ziet dit terecht niet over het hoofd en wijst op HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008/510 m.nt. Borgers en HR 14 april 1998, LJN ZD1015, NJ 1998, 662 m.nt. ’t Hart. De Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer 2012, p. 307/308 ziet het als een lacune dat de enkele aantasting van de huisvrede niet te rubriceren is onder goed als bedoeld in art. 41 Sr. Het moet dan natuurlijk ook wel gaan om een wederrechtelijke aantasting van huisrecht.
P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen, Arnhem 1989, p. 6.
J.W. Fokkens in aantek. 10 bij art. 138 Sr (bijgewerkt tot 1 mei 2007).
Vgl. HR 28 mei 2013, LJN CA0793.
De steller van het middel heeft zijn standpunt uitvoerig gedocumenteerd: EHRM  13 mei 2008, McCann t. VK, appl. nr. 19009/04, par. 46, EHRM 21 juni 2011, Orlic t. Kroatië, apll. nr. 488833/07, par. 54, HR 28 oktober 2011, LJN BQ9889, r.o. 3.5.7, Rechtbank ’s-Gravenhage 12 augustus 2011, LJN BR 4952, r.o. 4.6 en Kamerstukken II 2008/2009, 31 560, nr. 9, p. 2.