ECLI:NL:GHAMS:2013:2700
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.074.952/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 158470 /HA ZA 09-850
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  27 augustus 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. K. Dirlik
te Alkmaar,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. I.E. van de Bijl
te Velsen-Zuid.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 23 oktober 2012 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] op 10 januari 2013 vier getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
[appellant] heeft een memorie na enquête genomen.
[geïntimeerde] heeft een antwoord memorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij [geïntimeerde], direct voorafgaand aan de zware mishandeling van [appellant] door [geïntimeerde] op 25 augustus 2008, heeft geslagen, althans dat hij met zijn hand (waarin zich mogelijk een of meer voorwerpen bevonden) een slaande beweging in Raspoorts richting heeft gemaakt terwijl hij dicht bij [geïntimeerde] stond.
2.2
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] vier getuigen doen horen. Deze hebben voorzover van belang, het volgende verklaard.
2.2.1
[appellant] heeft als getuige - samengevat - verklaard dat hij, toen hij [geïntimeerde] met zijn scooter hard over de stoep zag komen aanrijden, hardop in zichzelf zei “Kanker. Wat een mongool”. Vervolgens heeft hij met zijn boodschappen in zijn hand de sleutel in het slot van zijn huis gestoken. Toen [geïntimeerde] vervolgens tegen hem zei: “Wat zei je? Kankerdebiel of kankermongool?” heeft hij zijn sleutel weer uit het slot gehaald, de blikjes die hij bij zich had weer opgepakt en is hij naar [geïntimeerde] toegelopen. [appellant] is begonnen [geïntimeerde] uit te leggen dat het gevaarlijk is om hard op de stoep te rijden, omdat de stoep bij de bakker heel erg glad is en heeft daarbij met gestrekte arm, met de blikjes in zijn hand, zijwaarts in de richting van de bakker gewezen. Direct daarop voelde hij meerdere stompen van [geïntimeerde].
2.2.2
De echtgenote van [appellant], [getuige 1], heeft als getuige verklaard de aanleiding van de mishandeling door [geïntimeerde] niet te hebben gezien. Verder heeft ze - samengevat - verklaard dat toen ze [appellant] buiten bewustzijn op de grond aantrof, zijn sleutels en zijn telefoon in zijn zak zaten.
2.2.3
[getuige 2] heeft als getuige verklaard bij zijn verklaring te blijven die hij op 25 augustus 2008 bij de politie heeft afgelegd. Voorts heeft hij verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren waarom hij toen verklaarde dat [appellant] kennelijk om te slaan zijn hand omhoog deed.
2.2.4
[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat hij ongeveer 2 minuten na de mishandeling arriveerde en dat [appellant] toen buiten bewustzijn thuis op de bank lag. Hem is toen gevraagd de spullen van [appellant] die nog buiten lagen op te halen: dat waren onder andere een ketting met een ring en blikjes drinken. Hij heeft later gezien dat het ambulancepersoneel de sleutel van [appellant] uit diens broekzak haalde.
2.3
Bij de beoordeling van het tegenbewijs stelt het hof voorop dat, anders dan in het proces-verbaal van de getuigenverhoren is weergegeven, [appellant] niet als partijgetuige moet worden aangemerkt. Zoals ook in r.o. 3.4.1 van het tussenarrest is geoordeeld, rusten de stelplicht en bewijslast immers op [geïntimeerde]. [appellant] is vervolgens toegelaten tegenbewijs te leveren tegen een voorshands door het hof gegeven oordeel. Zijn verklaring heeft in dat verband volle bewijskracht.
2.4
Het hof is van oordeel dat [appellant] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs dat  hij [geïntimeerde] heeft geslagen maar niet in het tegenbewijs, dat hij met zijn hand (waarin zich mogelijk een of meer voorwerpen bevonden) een slaande beweging in [geïntimeerde]’s richting heeft gemaakt terwijl hij dicht bij [geïntimeerde] stond.
2.4.1
[getuige 1] en [getuige 3] hebben de aanleiding tot de mishandeling niet waargenomen en hebben daarover als getuigen dus niets kunnen verklaren.
2.4.2
Uit de verklaring van [getuige 2] bij de politie volgt verder dat [appellant] zijn hand omhoog deed, “kennelijk om te gaan slaan”. Dat [getuige 2], als getuige gehoord, niet meer weet waarop hij die conclusie ten tijde van het afleggen van zijn verklaring bij de politie baseerde, is onvoldoende om thans te twijfelen aan de juistheid van zijn toenmalige interpretatie van [appellant] beweging. Uit [appellant] eigen verklaring volgt verder dat hij, nadat hij op [geïntimeerde] was toegelopen, een wijzende beweging heeft gemaakt met gestrekte arm, terwijl hij blikjes in zijn hand had. Een dergelijke beweging komt het hof (daargelaten de intentie waarmee [appellant] zijn arm bewoog) naar zijn uiterlijke verschijning niet wezenlijk anders voor dan de beweging die [getuige 2] heeft waargenomen en de slaande beweging waarover[getuige 2] heeft verklaard (r.o. 2.2.6 in het tussenarrest). Door de getuigenverklaringen is daarom hetgeen het hof voorshands bewezen heeft geacht, onvoldoende ontzenuwd.
2.4.3
Dat [appellant]-Van Bruggen en [getuige 3] beiden verklaren dat de sleutels van [appellant] in zijn broekzak zaten, daarmee suggererend dat hij die niet in zijn hand kan hebben toen hij een slaande beweging naar [geïntimeerde] maakte, leidt niet tot een andere conclusie. Bij de tegenbewijslevering ging het er in dit opzicht slechts om, te ontzenuwen dat [appellant] mogelijk een of meer voorwerpen in zijn hand had. Nu [appellant] heeft zelf verklaard dat hij met de hand waarmee hij een zwaaiende beweging maakte blikjes vasthield, is hij reeds daarom niet in het tegenbewijs geslaagd.
2.5
Zoals overwogen in 3.5 van het tussenarrest, bestaat aanleiding om de verplichting van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade van [appellant] te verminderen in verband met eigen schuld van [appellant]. In dat verband is van belang, dat in dit geding wel de slaande beweging is komen vast te staan, maar niet dat [appellant] [geïntimeerde] geslagen heeft (en dus geraakt heeft). Dat brengt mee dat het hof concludeert dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellant], maar voor een minder hoog percentage dan indien [appellant] [geïntimeerde] voorafgaand aan de mishandeling als eerste zou hebben geslagen.
2.6
Met grief VII voert [appellant] aan dat het uitschelden van [geïntimeerde], vanwege zijn psychische stoornis ([appellant] leidt aan PTSS), op billijkheidsgronden niet meegenomen kan worden in de beoordeling van de mate van eigen schuld. Het hof wijst erop dat in r.o. 3.5 van het tussenarrest reeds is overwogen dat het uitschelden van [geïntimeerde] door [appellant] onvoldoende is om tot een rechtens relevant mate van eigen schuld te concluderen. Deze grief hoeft daarom niet verder te worden besproken.
2.7
Alles overwegende is het hof van oordeel dat, gelet op de hierboven bewezen verklaarde slaande beweging van [appellant], de eigen schuld van [appellant] op 20% moet worden bepaald. In beginsel dient derhalve 20% van de schade voor eigen rekening van [appellant] te blijven. Naar het oordeel van het hof bestaat er onvoldoende aanleiding om met het oog op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of de andere omstandigheden van het geval, in verband met de billijkheid tot een andere verdeling van de schade te komen. Grief VI van [appellant] slaagt derhalve. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal als na te melden zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep:
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] 80% van alle schade, inclusief wettelijke rente, die [appellant] leed, lijdt en zal lijden zal hebben te vergoeden die het gevolg is van de door [geïntimeerde] jegens [appellant] gepleegde onrechtmatige daad: de mishandeling van 25 augustus 2008, met rente en kosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 347,98 aan verschotten en € 904,00 voor salaris (op de voet van artikel 243 Rv (oud) te betalen aan de griffier van de rechtbank) en in hoger beroep tot op heden op € 431,93 aan verschotten en € 2235,00 voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit arrest tot en met de dag der algehele voldoening;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.