ECLI:NL:GHAMS:2014:2327
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.117.983/01
zaaknummer rechtbank: 188704 HAZA 12-29 (Noord-Holland)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014
inzake
1
[APPELLANT SUB 1],
2.
[APPELLANTE SUB 2]
,
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M. Bourquin te Utrecht,
tegen
ARCHITECTEN- EN INGENIEURSBUREAU TBE BNA B.V.
,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] genoemd en geïntimeerde wordt TBE genoemd.
Voor het verloop van het geding tot aan het door dit hof op 5 februari 2013 gewezen tussenarrest wordt naar dat arrest verwezen.
TBE heeft daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 29 november 2013 door hun reeds genoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van [appellanten] zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van TBE alsnog zal afwijzen en deze zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van hetgeen dezen ter uitvoering van het vonnis aan TBE hebben voldaan, met beslissing over de proceskosten.
TBE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
TBE heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 behelst een (verkorte) weergave daarvan.
3
Beoordeling
3.1. (
i) In april 1992 hebben [appellanten] Tomorrow Holding B.V. (verder Tomorrow Holding) opgericht. Tomorrow Holding heeft vervolgens een perceel met bedrijfspand gekocht gelegen aan de [adres](verder: de onroerende zaak).
(ii) In juni 1992 hebben [appellanten] de (juridische) eigendom van de onroerende zaak verworven tegen betaling van 10 % van de waarde daarvan en is daarop ten behoeve van Tomorrow Holding een recht van vruchtgebruik gevestigd. Sedert december 1994 komt dit vruchtgebruik juridisch toe aan Tomorrow Holding en economisch aan [appellanten]
(iii) In of omstreeks 2002 hebben [appellanten] advies ingewonnen bij TBE, een samenwerkingsverband van architecten, omtrent de ontwikkeling van de onroerende zaak.
(iv) Met het oog op de ontwikkeling van het op de onroerende zaak te realiseren nieuwbouwproject heeft [appellant sub 1] op 1 september 2004 Asturias B.V. (verder: Asturias) opgericht.
( v) Asturias heeft op 13 september 2005 met TBE een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is bepaald:
“
De opdrachtgever
(Asturias, hof)
draagt hierbij aan de adviseur
(TBE, hof)
op en de adviseur verklaart deze opdracht te aanvaarden de volgende werkzaamheden, het bouwen van 18 appartementen JulianaStaete aan de [adres] (...)”
Het daarvoor verschuldigde honorarium is berekend op € 120.000,- excl. BTW, zijnde 6% van de geraamde basisaanneemsom ten belope van € 2.000.000,- excl. BTW, met de mogelijkheid van aanpassing indien de basisaanneemsom na opdrachtverlening hoger of lager uitvalt.
(vi) [appellanten] hebben vervolgens de verkoop van de appartementen ter hand genomen. De koopovereenkomsten hebben de vorm van een driepartijenovereenkomst waarbij [appellant sub 1] als grondeigenaar een onverdeeld aandeel in de onroerende zaak verkoopt aan de koper van het appartement, deze Asturias opdracht geeft tot de bouw van het appartementencomplex en van Asturias een appartementsrecht in het complex koopt. De koopsom is uitgesplitst in drie gedeelten, waarbij een deel wordt toegerekend aan de grondkosten.
(vii) Toen begin 2006 10 van de 18 geplande appartementen waren verkocht heeft Asturias op 14 juni 2006 opdracht gegeven aan [X] voor de bouw van het appartementencomplex voor een bedrag van € 2.365.972,- excl. BTW. Doordat twee appartementen zijn samengevoegd zijn er uiteindelijk 17 appartementen gebouwd.
(viii) Op 9 juni 2006 hebben [appellanten] een lening afgesloten bij ING Real Estate ten bedrage van € 1.650.000,-. Asturias is in de leningsovereenkomst als hoofdelijk medeschuldenaar aangemerkt en [appellanten] en Tomorrow Holding als onderzetters. Als zekerheid voor de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening is een recht van eerste hypotheek gevestigd op het perceel grond met 10 appartementen met een eigen parkeerplek, deel uitmakend van het nog te realiseren appartementencomplex van 17 appartementen met ondergelegen parkeerplaats aan de [adres]. [appellanten] hebben uit voormelde lening een bedrag van € 1.400.000,- aan Asturias ter beschikking gesteld, waarvoor [appellant sub 1] in rekening courant is gecrediteerd.
(ix) Op 9 juni 2006 hebben [appellanten] met Asturias een overeenkomst gesloten die onder meer inhield dat [appellanten] bij de oplevering van het appartementencomplex nog onverkochte appartementen tegen een bedrag gelijk aan de bouwkosten daarvan zouden kopen van Asturias.
( x) Het appartementencomplex is eind 2007 opgeleverd. Van de zeventien appartementen zijn er negen aan derden verkocht voor een totale koopsom van € 3.059.600,-, (inclusief grondkosten). De overige acht appartementen zijn voor een totale prijs van € 1.051.543,- door Asturias aan [appellant sub 1] overgedragen. Laatstbedoeld bedrag is door [appellant sub 1] voldaan via een verrekening in de rekening-courantverhouding met Asturias.
(xi) Asturias is op 18 maart 2008 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft aan IP Concept B.V. opdracht gegeven om de projectadministratie van Asturias te onderzoeken. In het faillissementsverslag is met betrekking tot de conclusies van het onderzoeksbureau onder meer vermeld dat het project in opzet voldoende rendabel was, dat de winstgevendheid verslechterd is door de slecht verlopende verkoop gedurende de bouwperiode en dat de onjuiste behandeling van diverse posten in de administratie en het niet in rekening brengen van BTW hebben geleid tot een benadeling van Asturias met (onder meer) bedragen van respectievelijk € 165.659,51 excl. BTW en € 199.793,17, die ten voordele van [appellant sub 1] hebben gestrekt. De curator heeft deze conclusies overgenomen. De conclusie van IP Concept B.V. dat de verkoopwaarde van de onverkochte appartementen niet reëel is vastgesteld en ten  minste € 307.784,73 excl. BTW hoger diende te zijn heeft de curator niet overgenomen.
(xii) Een door de curator begin 2011 tegen [appellanten] aanhangig gemaakte procedure is geëindigd doordat de curator zijn vorderingen heeft ingetrokken.
3.2.
TBE vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep van belang, de veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 52.725,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, waaronder die van het door TBE ten laste van [appellanten] gelegde beslag.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in hoger beroep met eenentwintig grieven op.
3.3.
De rechtbank heeft geconcludeerd dat [appellant sub 1] als bestuurder van Asturias zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld en dat hem daarvan persoonlijk een dermate ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [appellant sub 1] jegens TBE uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die TBE leidt als gevolg van het feit dat Asturias de vergoeding voor werkzaamheden van TBE deels onbetaald heeft gelaten. Daarbij overwoog de rechtbank dat hetgeen zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan er op neerkomt dat [appellant sub 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Asturias haar contractuele verplichtingen jegens TBE niet nakwam.
3.4.
Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de rechtbank dat [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens TBE en acht daartoe met name het volgende redengevend.
Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 terecht signaleert en in haar oordeelsvorming betrekt hebben [appellanten] voor een constructie gekozen die er toe leidde dat een aanzienlijk deel van de projectwinst, te weten het deel van de meeropbrengst van het project dat in de gehanteerde grondkosten tot uitdrukking kwam, geheel buiten de verlies- en winstrekening van Asturias werd gehouden en dat in zoverre de ontwikkeling van het project vooral aan [appellanten] privé ten goede kwam. Het hof wijst er in dit verband op dat door [appellanten] niet wordt gesteld dat de door hen in rekening gebrachte grondprijzen reële ter plaatse geldende (bouw)grondprijzen waren, die ook los van een project als het onderhavige konden worden gerealiseerd. In tegendeel, uit hun betoog valt op te maken dat het bestaan van een project als het onderhavige daarvoor onontbeerlijk was.
Als gevolg van de door [appellanten] gekozen constructie - waarbij Asturias in feite de functie van bouwvehikel vervulde, zelf niet over enig (relevant) vermogen beschikte en geen andere activiteiten ontplooide – waren de mogelijkheden van Asturias om aan betalingsverplichtingen jegens derden te voldoen zo niet geheel dan in ieder geval in grote mate afhankelijk van het kunnen verkopen van de appartementen tegen prijzen die per saldo kostendekkend zouden zijn.
[appellant sub 1] heeft onder die omstandigheden niettemin, op basis van een daartoe op 9 juni 2006 als bestuurder van Asturias met (onder meer) zichzelf in privé gesloten overeenkomst, eind 2007 acht (van de in totaal zeventien) appartementen die bij de oplevering nog onverkocht waren overgenomen van Asturias. De overname geschiedde voor een prijs die niet was gebaseerd op de ontwikkelingskosten maar louter op de (directe) bouwkosten, welke prijs bovendien (verschillen in omvang en opzet van de appartementen in aanmerking nemend) in ieder geval € 10.000,- lager lag dan de tot dat moment gerealiseerde verkoopprijsniveau. Daardoor moet [appellant sub 1] geacht worden te hebben bewerkstelligd dat Asturias niet over voldoende middelen beschikte om aan haar betalingsverplichtingen jegens derden als TBE te kunnen voldoen, althans moet [appellant sub 1] geacht worden een situatie te hebben doen ontstaan waarin een aanzienlijke kans bestond dat Asturias een deel van de ontwikkelingskosten onbetaald zou laten, waaraan nog heeft bijgedragen dat een en ander werd verrekend in het kader van de tussen Asturias en [appellanten] bestaande rekening-courant verhouding.
Mede in het licht van de voordelen die hij (in privé) op de hiervoor besproken wijze met het project naar zich toe heeft getrokken moet deze handelwijze van [appellant sub 1] als onrechtmatig worden beschouwd jegens TBE, wiens vordering stichtingskosten van het appartementencomplex betreft die als gevolg van de ingetreden insolvabiliteit van Asturias onbetaald zijn gebleven.
3.5.
Het voorgaande brengt reeds mee dat de grieven van [appellanten] die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] aansprakelijk is voor de schade die inzet is van het onderhavige geding falen.
3.6.Voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat TBE een vordering toekomt op [appellant sub 2] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking falen de grieven eveneens. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 dienaangaande heeft overwogen. Waar [appellant sub 2] zich erop beroept dat de prijs die voor de appartementen is betaald zijn rechtvaardiging vindt in de op 9 juni 2006 mede door haar met Asturias gesloten overeenkomst miskent zij dat het onderdeel van de stichtingskosten dat inzet is van het onderhavige geding bij de bepaling van de hoogte van de door [appellanten] verschuldigde tegenprestatie juist buiten beschouwing is gelaten. Voorts ziet [appellant sub 2] kennelijk over het hoofd dat de vraag of zij als gevolg van de bijdrage van TBE aan de ontwikkeling van de appartementen is verrijkt moet worden beoordeeld naar de waarde daarvan op het moment dat de appartementen aan haar vermogen zijn toegevoegd.
3.7.
TBE heeft de hoogte van het door Asturias nog aan haar verschuldigde honorarium gestaafd door overlegging van een eindafrekening van 4 december 2007. [appellanten] hebben de juistheid van de daarin vermelde bedragen onvoldoende gemotiveerd bestreden. De stelling van [appellanten] dat de aannemer meerwerk heeft verricht, dat dit een verhoging van de aanneemsom meebracht die in het directe belang van TBE was is in dit verband ontoereikend. Dit geldt ook voor de stelling van [appellanten] dat inmiddels in rechte is vastgesteld dat het door de aannemer gestelde meerwerk ten onrechte in rekening is gebracht nu TBE in hoger beroep onweersproken heeft gesteld en toegelicht dat over dat meerwerk geen honorarium in rekening is gebracht.
Het standpunt van TBE dat indien [appellant sub 1] voor de appartementen die eind 2007 nog onverkocht waren een reële prijs zouden hebben betaald, Asturias wel in staat zou zijn geweest de vordering van TBE geheel te voldoen is door [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Met name is door [appellanten] niet duidelijk gemaakt welke andere crediteuren van Asturias onvoldaan zijn gebleven en tot beloop van welk bedrag.
3.8.
Nu de vordering van TBE strekt tot vergoeding van door haar geleden schade (en niet tot nakoming van een betalingsverplichting uit hoofd van een handelsovereenkomst) is daarover wettelijke rente verschuldigd op de voet van artikel 6:119 BW. Het hof zal het vonnis van de rechtbank, waarin de wettelijke handelsrente is toegewezen, op dit punt vernietigen. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de door het rechtbank bepaalde ingangsdatum die, naar TBE heeft toegelicht, verband houdt met een door Asturias in haar sommatiebrief van 7 maart 2008 gestelde termijn.
De beslagkosten zijn, in het licht van de uitkomst van het geding, terecht ten laste van [appellanten] gebracht.
3.9.
Behoudens voor zover het de toewijzing van de wettelijke handelsrente betreft falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de toewijzing van de wettelijke handelsrente betreft en voor het overige worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin, onder 5.1, over de hoofdsom wettelijke handelsrente is toegewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
wijst de door TBE gevorderde wettelijke handelsrente alsnog af;
bepaalt dat over het in hoofdsom toegewezen bedrag van € 52.725,- met ingang van 13 maart 2008 de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van TBE begroot op €  1.815,- aan verschotten en € 6.524,- voor salaris
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.