ECLI:NL:GHSHE:2014:1421
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.131.623/01
arrest van 20 mei 2014
in de zaak van
Ukkepuk Kinderopvang B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.A.J. Timmermans-Roelands te Roosendaal,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.J.M. Damen te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 10 april 2013 tussen appellante – Ukkepuk – als eiseres en geïntimeerden – respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], gezamenlijk [geïntimeerden c.s.] – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  756669 CV EXPL 12-283)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het in dezelfde zaak gewezen vonnis van 20 februari 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt van zijn oordeel zal nemen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Ukkepuk exploiteert een kinderdagverblijf in [vestigingsplaats];
[geïntimeerden c.s.] hebben ten behoeve van hun zoon [zoon] een overeenkomst gesloten met Ukkepuk. Op grond van deze overeenkomst hebben zij van de diensten van Ukkepuk gebruik gemaakt gedurende de periode mei 2008 tot en met juli 2011. De hiervoor verschuldigde vergoeding werd maandelijks door Ukkepuk aan [geïntimeerden c.s.] gefactureerd;
Begin 2011 werd [geïntimeerde 1] ten gevolge van het faillissement van zijn werkgever werkloos. [geïntimeerden c.s.] hebben toen de overeenkomst met Ukkepuk opgezegd. De opzegtermijn is in verband met de financieel mindere situatie van [geïntimeerden c.s.] in onderling overleg tussen partijen bekort van drie maanden naar zes weken. Tijdens dat overleg is er van de kant van Ukkepuk niet gesproken over mogelijke betalingsachterstanden van [geïntimeerden c.s.] De overeenkomst tussen partijen is beëindigd per 1 augustus 2011;
Per brief van 2 juli 2012 stuurt Ukkepuk aan [geïntimeerden c.s.] een betalingsherinnering ter zake van een volgens haar nog door [geïntimeerden c.s.] verschuldigd bedrag van € 5.506,-. Deze brief is gevolgd door een betalingsherinnering van 8 augustus 2012 ter zake van een volgens Ukkepuk door [geïntimeerden c.s.] verschuldigd bedrag van € 4.326,-.
Uiteindelijk gaat het volgens Ukkepuk om een bedrag van € 3.966,-, betrekking hebbend op de navolgende maandfacturen:
 2008:	mei, juni, juli en augustus;
 2009:	november en december;
 2010:	februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, november en december;
 2011:	maart, april, mei, juni en juli 2011;
Er zijn gedurende de contractsperiode nimmer eerder door Ukkepuk betalingsherinneringen naar [geïntimeerden c.s.] gestuurd;
[geïntimeerden c.s.] zijn vervolgens door Ukkepuk gesommeerd tot betaling en in gebreke gesteld. De hierop gevolgde tussen partijen gevoerde correspondentie heeft niet tot een oplossing geleid;
De vergoedingen over de maanden maart, april, mei, juni en juli 2011 zijn in ieder geval niet door [geïntimeerden c.s.] voldaan.
4.2.
Ukkepuk heeft [geïntimeerden c.s.] in rechte betrokken en heeft in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad gevorderd [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Ukkepuk van een bedrag van € 3.966,- ter zake van niet betaalde facturen en een bedrag van € 590,90 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 3.966,- vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.
4.3.
[geïntimeerden c.s.] hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij hebben onder meer een beroep gedaan op rechtsverwerking en zij hebben voorts betwist dat zij naast de vergoedingen over de maanden maart, april, mei, juni en juli 2011 nog enig bedrag aan Ukkepuk verschuldigd zijn.
4.4.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het door hen erkende bedrag van € 900,- ter zake van de vergoedingen over de maanden maart, april, mei, juni en juli 2011, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldatum van elke factuur tot aan de dag der algehele voldoening en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft de vordering van Ukkepuk voor het overige afgewezen en heeft daartoe als volgt overwogen:
‘’De kantonrechter is hier van oordeel dat, indien er al sprake zou zijn van niet betaling door [geïntimeerden c.s.] van de betreffende facturen, de wijze waarop Ukkepuk gedurende de contractsperiode en het jaar nadien kennelijk haar administratie heeft verzorgd, er kennelijk toe leidende dat zij haar diensten ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] is blijven verlenen en [geïntimeerden c.s.] noch gedurende de contractsperiode, noch bij het overleg over de beëindiging van het contract en gedurende de periode tot 2 juli 2012 heeft geattendeerd op het (mogelijk) nog openstaan van facturen, bij [geïntimeerden c.s.] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij aan al haar betalingsverplichtingen jegens Ukkepuk hadden voldaan. Derhalve staat de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen mede beheerst het Ukkepuk niet toe om thans alsnog betaling van de volgens haar openstaande facturen te vorderen.’
De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.5.
Ukkepuk kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. Zij vordert in hoger beroep gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog gehele toewijzing van haar inleidende vordering.
4.6.1.
Het hof zal eerst de tweede grief van Ukkepuk behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerden c.s.] op rechtsverwerking ten aanzien van de volgens Ukkepuk nog openstaande facturen over 2008, 2009 en 2010 slaagt. Ukkepuk is van mening dat geen sprake kan zijn van rechtsverwerking. Zij betwist dat zij bij [geïntimeerden c.s.] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [geïntimeerden c.s.] de nog openstaande facturen niet meer hoefden te betalen. Zij voert in dat kader aan dat zij tijdens de contractsperiode [geïntimeerden c.s.] wel mondeling herhaaldelijk heeft aangesproken op de betalingsachterstand, dat zij haar administratie wel degelijk op orde had, dat zij nimmer te kennen heeft gegeven dat de contractbeëindiging met zich meebracht dat openstaande facturen niet meer hoefden te worden voldaan en dat het verschil in het bedrag in de aanmaningen gelegen is in het feit dat er een aantal betalingen in eerste instantie niet zijn afgeboekt, omdat deze, zonder vermelding van kenmerk en anders dan gebruikelijk, waren voldaan vanaf de bankrekening van [geïntimeerde 2] in plaats van de bankrekening van [geïntimeerde 1].
4.6.2.
[geïntimeerden c.s.] hebben het voorgaande in hun memorie van antwoord gemotiveerd betwist.
4.6.3.
Het hof overweegt als volgt.
Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of er in het onderhavige geval sprake is van rechtsverwerking moet zijn dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn
indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (vgl. HR 7 juni 1991, NJ 1991/708, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271). Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldeiser onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. onder meer HR 29 september 1995, NJ 1996/89, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn omdat door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan.
4.6.4.
[geïntimeerden c.s.] hebben aan hun beroep op rechtsverwerking ten grondslag gelegd dat Ukkepuk door haar handelwijze bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niets meer van [geïntimeerden c.s.] te vorderen had. Zij hebben in dit kader aangevoerd dat Ukkepuk de opvang van hun zoontje [zoon] steeds heeft voortgezet ondanks de door haar gestelde betalingsachterstand, dat Ukkepuk hen gedurende de contractsperiode en het jaar na beëindiging van de overeenkomst nimmer mondeling of schriftelijk heeft aangemaand tot betaling en dat Ukkepuk tijdens de onderhandelingen met [geïntimeerden c.s.] over een vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst ook niet hebben gesproken over een betalingsachterstand. [geïntimeerden c.s.] hebben voorts aangevoerd dat het door Ukkepuk overgelegde betalingsoverzicht willekeurig lijkende reeksen van onbetaalde facturen laat zien en dat het bedrag aan vermeende betalingsachterstand verschillende keren is gewijzigd.
4.6.5.
Tussen partijen staat vast dat Ukkepuk [geïntimeerden c.s.] voor het eerst schriftelijk heeft aangemaand tot betaling bij brief van 2 juli 2012. Indien ervan wordt uitgegaan dat, anders dan Ukkepuk stelt, [geïntimeerden c.s.] nimmer tussentijds mondeling zijn aangemaand, kan aan [geïntimeerden c.s.] worden toegegeven dat er een zeer geruime tijd is verstreken voordat Ukkepuk stappen richting [geïntimeerden c.s.] heeft ondernomen om betaling van de door haar gestelde betalingsachterstand te verkrijgen. Tussen de eerste door Ukkepuk gestelde wanbetalingen in 2008 en de eerste aanmaning van 2 juli 2012 is maar liefst vier jaar verstreken, terwijl tussen de einddatum van de overeenkomst (31 juli 2011) en de datum van de eerste aanmaning bijna één jaar is verstreken. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking het enkele verloop van de tijd dan wel het enkel stilzitten van Ukkepuk echter niet voldoende. Nu [geïntimeerden c.s.] stellen dat Ukkepuk haar recht heeft verwerkt, dienen zij daartoe voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast dienen hoge eisen te worden gesteld, omdat rechtsverwerking, als toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, niet te snel moet worden aangenomen. [geïntimeerden c.s.] hebben naast het tijdsverloop c.q. stilzitten van Ukkepuk weliswaar bijkomende omstandigheden gesteld, maar het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat deze omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat hierdoor bij [geïntimeerden c.s.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Ukkepuk haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken. Uit het feit dat Ukkepuk in zo’n laat stadium pas rept over betalingsachterstanden over de jaren 2008 tot en met 2011 en dat zij drie maal een ander bedrag ter zake heeft gevorderd, kan wellicht worden afgeleid dat Ukkepuk haar administratie lange tijd niet op orde heeft gehad, maar dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof nog niet de conclusie dat [geïntimeerden c.s.] er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat zij van hun betalingsverplichtingen jegens Ukkepuk waren gekweten. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat vast staat dat in de maanden waarvan Ukkepuk betaling van de vergoeding vordert de opvang van [zoon] door Ukkepuk tijdens de overeengekomen uren heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat Ukkepuk ook tijdens het overleg tussen partijen over de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst [geïntimeerden c.s.] niet heeft gewezen op het nog openstaan van facturen kan evenmin de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerden c.s.] er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat zij niets meer aan Ukkepuk hoefden te betalen. Gesteld noch gebleken is dat Ukkepuk tijdens dat overleg [geïntimeerden c.s.] met zoveel woorden heeft medegedeeld dat zij niets meer van [geïntimeerden c.s.] te vorderen had.
Voorts is gesteld noch gebleken dat de positie van [geïntimeerden c.s.] onredelijk is benadeeld of  verzwaard door het alsnog geldend maken door Ukkepuk van de door haar gestelde aanspraak. In ieder geval kan niet gezegd worden dat door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor [geïntimeerden c.s.] van de door hen gestelde betalingen verloren is gegaan. Voor [geïntimeerden c.s.] staat immers de mogelijkheid open om bankafschriften die ouder zijn dan 15 maanden op te vragen bij de bank. Het feit dat daaraan kosten verbonden zijn, doet daaraan niet af. Bovendien blijkt uit de door Ukkepuk overgelegde email van [geïntimeerde 1] aan Ukkepuk van 5 april 2013 dat [geïntimeerden c.s.] in ieder geval van één van hun bankrekeningen de bankafschriften vanaf 2008 hebben opgevraagd en inmiddels ook daarover de beschikking hebben (productie 1 bij memorie van grieven).
4.6.6.
Het hof is aldus van oordeel dat de door [geïntimeerden c.s.] aangevoerde omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien voldoende grond bieden voor de conclusie dat Ukkepuk haar recht heeft verwerkt. De tweede grief van Ukkepuk slaagt aldus.
4.7.
Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Ukkepuk tot betaling van het bedrag van € 3.966,- ter zake van volgens haar niet betaalde vergoedingen. Hierop heeft de eerste grief van Ukkepuk betrekking. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.7.1.
Ukkepuk heeft ten aanzien van de door haar gestelde niet betaalde maandtermijnen facturen overgelegd. [geïntimeerden c.s.] betwisten de juistheid van deze facturen niet, althans niet gemotiveerd. Tussen partijen staat voorts, zoals hiervoor reeds is overwogen, vast dat [zoon] in de betreffende maanden door Ukkepuk tijdens de afgesproken uren is opgevangen. [geïntimeerden c.s.] erkennen dat zij de vergoedingen over de maanden maart tot en met juli 2011 onbetaald hebben gelaten. Ten aanzien van de overige door Ukkepuk gevorderde maandtermijnen stellen zij echter dat deze reeds door hen zijn betaald. Nu [geïntimeerden c.s.] zich beroepen op een bevrijdende omstandigheid ten aanzien van hun betalingsverplichting, rust op hen ter zake de bewijslast. [geïntimeerden c.s.] hadden het bewijs kunnen leveren door het overleggen van bankafschriften met daarop de betalingen. Zij hebben daar om hen moverende redenen geen gebruik van gemaakt. Het hof acht geen termen aanwezig om [geïntimeerden c.s.] nogmaals een gelegenheid te bieden tot deze bewijslevering door het over leggen van bankafschriften. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat in de al eerder genoemde email van [geïntimeerde 1] aan Ukkepuk van 5 april 2013 ook min of meer wordt erkend dat [geïntimeerden c.s.] naast de beweerde betaling van de facturen over de maanden maart tot en met juli 2011 ook een groot aantal andere facturen van Ukkepuk onbetaald hebben gelaten. Gelet op het bovenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerden c.s.] de stellingen van Ukkepuk over de onbetaald gebleven termijnen onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.
Het voorgaande betekent dat ervan uitgegaan dient te worden dat de door Ukkepuk gevorderde maandtermijnen niet door [geïntimeerden c.s.] zijn betaald, terwijl zij deze wel aan Ukkepuk zijn verschuldigd.
4.7.2.
Voor zover [geïntimeerden c.s.] stellen dat Ukkepuk in deze een schadebeperkingsplicht heeft en die plicht heeft geschonden (vgl. punt 41 van hun memorie van antwoord), dient deze stelling reeds te worden verworpen op grond van het feit dat de uit artikel 6:101 BW voortvloeiende schadebeperkingsplicht uitsluitend geldt ten aanzien van vorderingen tot schadevergoeding. Deze plicht geldt dus niet ten aanzien van vorderingen tot nakoming van een contractuele verplichting zoals de onderhavige betalingsverplichting van [geïntimeerden c.s.] (vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000/117, ECLI:NL:HR:1999:AA1063).
4.7.3.
Het hof komt aldus tot de slotsom dat het door Ukkepuk gevorderde bedrag van
€ 3.966,- alsnog geheel voor toewijzing in aanmerking komt. Dit geldt eveneens voor de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen. Dat Ukkepuk heeft bedoeld rente vanaf de vervaldata van de facturen te vorderen is [geïntimeerden c.s.] duidelijk geweest, zo blijkt uit alinea 23 van de conclusie van antwoord. De eerste grief slaagt eveneens.
4.8.
De derde grief van Ukkepuk is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door Ukkepuk gevorderde betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Ukkepuk vordert primair op grond van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, subsidiair op grond van het bepaalde in artikel 6:96 BW een bedrag van € 594,90, zijnde 15 % van de hoofdsom.
[geïntimeerden c.s.] betwisten dat zij buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn.
4.8.1.
Het hof overweegt als volgt. Nu [geïntimeerden c.s.] in verzuim zijn geraakt vóór 1 juli 2012 (het gaat om voor de voldoening bepaalde termijnen die zonder nakoming zijn verstreken, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW), zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn worden getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voorwerk II.
Op grond van punt 8.3 van dat rapport geldt ook voor bedongen buitengerechtelijke incassokosten dat, wil sprake zijn van voor vergoeding in aanmerking komende kosten,
het zal moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een –niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Ukkepuk heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde buitengerechtelijke kosten slechts twee schriftelijke aanmaningen tot betaling van 2 juli 2012 en 8 augustus 2012 overgelegd. De kosten waarvan Ukkepuk vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden en komen dus niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking. De derde grief faalt dus.
4.9
Nu [geïntimeerden c.s.] geen feiten stellen of concreet te bewijzen aanbieden die (indien juist of bewezen) tot een ander oordeel (kunnen) leiden, wordt hun algemene bewijsaanbod gepasseerd.
4.10.
Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat het bestreden vonnis dient worden vernietigd voor zover daarbij slechts een bedrag van € 900,- ter zake van onbetaalde vergoedingen is toegewezen en het overige gevorderde bedrag ter zake van onbetaalde vergoedingen is afgewezen.
4.11.
[geïntimeerden c.s.] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Dit brengt mee dat de vierde grief van Ukkepuk, gericht tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg, eveneens slaagt.
4.12.
Ten behoeve van de leesbaarheid van het dictum zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen.
5
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk tot betaling aan Ukkepuk van een bedrag van € 3.966,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties en begroot deze aan de zijde van Ukkepuk tot op heden op € 78,34 aan explootkosten en € 400,- voor salaris advocaat [NAAM]€  762,97 aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en  J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 mei 2014.