ECLI:NL:PHR:2015:984
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr. 14/04621
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 juni 2015
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
de coöperatie Coöperatief Koninklijk Tuinbouwcentrum Horticoop U.A., als rechtsopvolgster van de coöperatieve vereniging Kringkoop Coöperatieve Land- en Tuinbouwvereniging B.A.
Deze zaak betreft een schadevordering met betrekking tot gewasschade en rooischade van een gedupeerde rozenkweker tegen de leverancier van door de rozenkweker gebruikte bestrijdingsmiddelen. De zaak is wat betreft de omvang van te vergoeden gewasschade reeds bij de Hoge Raad geweest
. Vervolgens is over de rooischade doorgeprocedeerd. In cassatie gaat het om de beantwoording van de vraag of het oordeel over het gezag van gewijsde van de beslissing over de gewasschade ook heeft te gelden voor de inkomstenderving als gevolg van de vertraagde rooi van de gewassen.
1. Feiten
en procesverloop
1.1	Eiser tot cassatie, [eiser], is een rozenteler die zich meer in het bijzonder toelegt op de teelt van de cultivars Madelon, Idole en Vivaldi.
Door onjuiste advisering door (een personeelslid/hulppersoon van) Kringkoop, de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: Horticoop), met betrekking tot het gebruik van een bestrijdingsmiddel (Rocket) tegen meeldauw bij rozen, zijn de rozen van [eiser] beschadigd.
1.2	Met betrekking tot de vergoeding van de schade hebben partijen een onderscheid gemaakt tussen “gewasschade” en “rooischade”. Gewasschade betreft opbrengstderving: schade wegens beschadiging aan het rozengewas. Rooischade betreft schade wegens de noodzaak om het meerjarig rozengewas eerder te vervangen dan bij een normaal teeltverloop het geval zou zijn geweest.
1.3	Horticoop, althans haar verzekeraar, heeft aan [eiser] bij wijze van schadevergoeding ƒ 241.067,11 betaald, zijnde de helft van de zogenoemde gewasschade.
1.4	Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 1994 heeft [eiser] Horticoop gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat Horticoop, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 771.622,11, vermeerderd met de wettelijke rente. De door [eiser] gestelde schade bestond uit twee bedragen:
•	ƒ 487.138,21		gewasbeschadiging
•	ƒ 532.805,71		rooischade
1.5	Horticoop heeft hiertegen verweer gevoerd onder andere door zich te beroepen op factoren die eigen schuld aan de zijde van [eiser] impliceren. Tevens heeft zij aangevoerd dat tussen de door [eiser] gevorderde rooischade en de gestelde onrechtmatige daad geen causaal verband bestaat
.
1.6	Bij (deel)vonnis van 7 september 1995 heeft de rechtbank met betrekking tot de gewasschade in rechtsoverweging 5.12 overwogen dat partijen het er over eens zijn dat de omvang daarvan gelijk is aan tweemaal het hiervoor onder 1.3 vermelde bedrag en heeft de rechtbank Horticoop uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om een bedrag van ƒ 241.067,11 aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993. Met betrekking tot de omvang van de rooischade heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.13 geoordeeld dat deze niet uitsluitend op basis van de stukken en het verhandelde tijdens de pleidooien kan worden bepaald en dat daartoe een deskundigenbericht is vereist en heeft zij de zaak voor dat doel naar de rol verwezen voor voortprocederen.
1.7	Horticoop is van dit deelvonnis in hoger gekomen bij het gerechtshof Den Haag voor zover zij daarin is veroordeeld tot vergoeding van het bedrag aan gewasschade.
Nadat het hof [eiser] bij tussenarrest van 30 november 2000 heeft toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs en bij tussenarrest van 12 september 2002 een deskundigenbericht heeft bevolen, heeft het hof bij eindarrest van 27 oktober 2005 – voor zover thans van belang – het (deel)vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover Horticoop daarbij is veroordeeld tot betaling van ƒ 241.067,11 en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan Horticoop een bedrag van € 125.821,57 (terug) te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
Het hof heeft daarnaast de zaak terugverwezen naar de rechtbank Rotterdam ter afdoening van de gevorderde rooischade.
Bij herstelarrest van 22 december 2005 heeft het hof het dictum van zijn arrest verbeterd en [eiser] veroordeeld om een bedrag van € 13.980,18 aan Horticoop (terug) te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.8	Horticoop heeft tegen het eindarrest en het herstelarrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 april 2007 het arrest van 27 oktober 2005, zoals hersteld bij arrest van 22 december 2005, vernietigd voor zover [eiser] daarbij werd veroordeeld tot betaling van € 13.980,18 en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan Horticoop een bedrag van € 25.145,99 vermeerderd met wettelijke rente (terug) te betalen. Voor het overige is het cassatieberoep verworpen
.
1.9	In de tussentijd hebben partijen over de rooischade doorgeprocedeerd bij de rechtbank Rotterdam
. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 juni 2007 een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 9 april 2008. In het van deze comparitie opgemaakte proces-verbaal is het volgende opgenomen
:
“Partijen delen mede, dat naar aanleiding van de uitspraak van de HR de gewasschade zal worden geregeld; mogelijk zal verrekening met de rooischade plaatsvinden, maar daarover hoeven in dit geding geen beslissingen genomen te worden.”
1.10	Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 juli 2009 een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd.
1.11	Bij eindvonnis van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de vordering afgewezen voor zover deze nog ter beslissing voorlag. De rechtbank heeft daartoe onder meer als volgt geoordeeld:
“2.2	In het kader van de vaststelling van de rooischade is bij het laatste tussenvonnis een deskundigenbericht gelast.
Het rapport van de deskundige ir. J.P. Stehouwer luidt voor zover van belang als volgt:
(…)
Antwoord Vraag 6
:
(…) Wel merkt deskundige op dat de periode waarover de gewasschade thans is berekend is bepaald op één jaar na het optreden van het voorval. Dit is wat deskundige betreft een vrij arbitrair standpunt want hiermee wordt de periode waarin de gewasschade kan worden berekend beperkt in tijd. De schade aan de gewassen heeft zich wellicht ook nog na deze periode gemanifesteerd. Het feit dat de Rechtbank aan deskundige heeft gevraagd te onderzoeken of er sprake is geweest van rooischade impliceert dat de rozengewassen tot het moment van het vervangingstijdstip nog niet optimaal produceerden. Achteraf kan worden vastgesteld dat [eiser] de gewassen tot het “normale” vervangingstijdstip is blijven exploiteren waarmee de grondslag voor het vaststellen van de rooischade is komen te vervallen.
Deskundige meent uit de haar beschikbare gegevens omtrent het verloop van de productie en prijsvorming van de rozen per cultivar te kunnen afleiden dat ook in de periode na week 41 van het jaar 1993 er nog enige tijd sprake is geweest van een niet optimaal productie- cq. prijsniveau op dit bedrijf wat nog zou kunnen worden herleid uit het gebruik van het middel Rocket.
Deskundige geeft de Rechtbank in overweging nu er geen sprake is van rooischade, het totaal gederfde bedrijfsresultaat in het jaar 1994 mee te nemen bij het bepalen van het totale schadebedrag. (…)”
2.3	Nu de deskundigheid van de rapporteur (nog steeds) buiten kijf staat, het rapport helder van opzet is en de antwoorden op de vragen deugdelijk zijn onderbouwd en consistent met de toelichtende overwegingen zal de rechtbank de conclusies van dat rapport overnemen en tot de hare maken.
Dat betekent, dat ervan moet worden uitgegaan dat er geen sprake is van rooischade.”
1.12	[eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, van de vonnissen van 7 september 1995, 6 juni 2007, 8 juli 2009 en 30 maart 2011 in hoger gekomen bij het gerechtshof Den Haag.
Horticoop heeft de grieven bestreden, waarna partijen hun zaak schriftelijk hebben doen bepleiten door hun raadslieden.
1.13	Het hof heeft [eiser] bij arrest van 27 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard in zijn  hoger beroep tegen het (deel)vonnis van 7 september 1995 en de vonnissen van 6 juni 2007, 8 juli 2009 en 30 maart 2011 bekrachtigd.
1.14	[eiser] heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
Tegen Horticoop is verstek verleend.
[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het cassatieberoep omvat drie middelen die, verdeeld over 60 paragrafen
, zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4, 5 en 7 tot en met 15 en talloze klachten bevatten.
2.2
De cassatieklachten van de
middelen 1 en 2
komen, zoals door [eiser] samengevat in zijn schriftelijke toelichting
op het volgende neer. De in eerste aanleg door [eiser] gevorderde gewasschade betreft de gewasschade die [eiser] tot 10 oktober 1993 heeft geleden. Daarover is door het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007 definitief beslist. Het desbetreffende vonnis van de rechtbank van 7 september 1995 heeft in zoverre gezag van gewijsde tussen partijen.
Dit gezag van gewijsde strekt zich echter niet uit tot de schade wegens verminderde opbrengst die [eiser] heeft geleden in de periode dat hij de struiken nog niet had gerooid. Die schade is geen “rooischade”, maar betreft andere gewasschade dan waarover de rechtbank in haar vonnis van 7 september 1995 heeft beslist, derhalve gewasschade waarover nog niet is geoordeeld. Die schade valt daarom niet onder het hiervoor genoemde gezag van gewijsde van het vonnis van 7 september 1995. Het andersluidende oordeel van het hof is derhalve onjuist respectievelijk onbegrijpelijk, noch daargelaten dat Horticoop het gezag van gewijsde niet heeft ingeroepen.
2.3
In eerste aanleg heeft [eiser] bij akte na comparitie van 11 juni 2008 aangevoerd dat de gewasschade van na 10 oktober 1993 rooischade is. De rechtbank heeft daarover in haar vonnis van 8 juli 2009 in rechtsoverweging 2.2 het volgende overwogen:
“2.2	In geschil is, of, respectievelijk tot welk bedrag, [eiser] schade heeft geleden doordat hij gedwongen is geweest zijn planten eerder te rooien dan hij zou hebben gedaan zonder schadevoorval (dus als Horticoop hem niet onjuist had geadviseerd omtrent de toepassing van Rocket, met de gewasaantasting als gevolg). Deze schade is in de vorige stukken en wordt ook nu aangeduid als de rooischade. [eiser] vordert op dit punt een schadevergoeding van hfl. 532.805,71.
Ten aanzien van de gewasschade is inmiddels in hoogste instantie beslist. Ter comparitie hebben partijen meegedeeld, dat zij die schade zullen regelen en dat daarvoor in dit geding geen beslissingen genomen behoeven te worden.
Voor zover [eiser] heeft bedoeld met de opmerking in zijn akte na comparitie
“In feite behoort een deel van die opbrengstderving thans wederom als rooischade te worden gezien daar die destijds niet als opbrengstderving is meegenomen (…) f. 1.189.475,-- het reële bedrag is (…) Ook dit schadebedrag dient derhalve te worden meegenomen.”
de discussie op dat punt te heropenen, kan daarop geen acht worden geslagen. Het is in deze procedure in strijd met de goede procesorde om thans opnieuw de gewasschade aan de orde te stellen, ook als dat indirect gebeurt. Nu in 1994 een dagvaarding is uitgebracht waarin wegens gewasschade vergoeding van hfl. 487.138,21 is gevorderd en over de vordering tot aan de Hoge Raad gedurende 14 jaar is geprocedeerd, terwijl in 2008 nog op de comparitie is medegedeeld dat de gewasschade tussen partijen zal worden geregeld, is nu geen ruimte meer voor verder debat op dat punt, ook niet door nu een extra schadepost mee te nemen in de berekening van de rooischade. (…)”
Vervolgens is de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van haar eindvonnis van 30 maart 2011 bij dit oordeel gebleven.
2.4
In de thans in cassatie bestreden rechtsoverwegingen 4, 5, 11-14 heeft het hof op dit punt als volgt geoordeeld:
“4. In haar (deel)vonnis d.d. 7 september 1995 heeft de rechtbank – voor die instantie – een eind gemaakt aan de rechtsstrijd met betrekking tot de gewasschade door dienaangaande in het dictum aan [eiser] een bedrag groot ƒ 241.067,11 in hoofdsom toe te wijzen. Tegen die beslissing heeft Horticoop de rechtsmiddelen van hoger beroep en beroep in cassatie aangewend, resulterende in het tussen partijen met betrekking tot de gewasschade gewezen arrest van de Hoge Raad d.d. 27 april 2007. Met betrekking tot de rooischade heeft de rechtbank op 7 september 1995 een interlocutoire uitspraak gedaan, waarop de thans aan de orde zijnde rechtsstrijd voortbouwt.
5. Dientengevolge, mede gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, vormt de gewasschade geen onderwerp (meer) van de thans nog aanhangige procedure met betrekking tot de rooischade. Waar Horticoop bij herhaling en uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de gewasschade inmiddels in hoogste instantie is beslist zodat het onderwerp van de gewasschade thans niet meer aan de orde kan worden gesteld (zie o.m. punt 7 blz. 10/11 van de memorie van antwoord), overweegt het hof voor zoveel nodig dat zulks heeft te gelden als een op art. 236 Rv gebaseerd beroep op het gezag van het gewijsde van 27 april 2007.
11. Met de
grieven II en III
tracht [eiser] ingang te doen vinden dat een – tot op heden niet vergoed – gedeelte van de gewasschade als ware het rooischade alsnog voor vergoeding in aanmerking dient te komen, en wel – zoals [eiser] het formuleert – “omdat die destijds niet als opbrengstderving is meegenomen”. Zoals het hof de opstelling van [eiser] begrijpt, staat zijns inziens het eerdere gewijsde met betrekking tot de gewasschade er niet aan in de weg dat hij aanspraak heeft op vergoeding van
alle
door hem gestelde schade.
12. Nu met betrekking tot de vordering tot betaling van de gewasschade in hoogste instantie is beslist, en tegen die beslissing geen gewone rechtsmiddelen meer open staan, volgt het hof [eiser] niet in diens streven om het onderwerp van de gewasschade thans opnieuw aan de orde te stellen, onder welke benaming dan ook, dan wel om aan het tot op heden door partijen ten processe gehanteerde onderscheid tussen gewasschade en rooischade een andere inhoud te geven, nu zulks zou meebrengen dat (deels) afbreuk zou worden gedaan aan het gezag van gewijsde van het arrest van de Hoge Raad d.d. 27 april 2007.
13. Aan bovengenoemd oordeel ligt mede ten grondslag dat, anders dan [eiser] met punt 30 van de memorie van grieven thans klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt, partijen reeds in een vroeg stadium van de procedure met elkaar overeen stemden dat de gewasschade moest worden begroot op een bedrag gelijk aan twee maal het reeds door Horticoop aan [eiser] vergoede bedrag (zie het deelvonnis d.d. 7 september 1995, r.o. 5.12), en het voorts met elkaar eens waren over de (verdere) afwikkeling van de gewasschade (zie het proces-verbaal van de comparitie d.d. 9 april 2008), welk een en ander op zichzelf al in de weg staat aan een hernieuwd debat over de (omvang van de) gewasschade. In dit verband volgt het hof overigens [eiser] ook niet waar hij ingang tracht te doen vinden dat (ook) de door de rechtbank benoemde deskundige de schade waarvoor [eiser] thans alsnog vergoeding wenst, aanmerkt als rooischade, nu het tegendeel daarvan ligt besloten in diens deskundigenrapportage (zie o.m. de beantwoording van vraag 6, en met name de conclusie van de deskundige op blz. 9 van diens rapportage waar hij herhaalt dat er géén sprake is van rooischade).
14. Voorts wijst het hof er nog op dat het ten processe met betrekking tot de rooischade steeds is gegaan om schade wegens een noodzakelijke vervroegde rooi van de rozengewassen (zie r.o. 3 hierboven), terwijl [eiser] thans spreekt over rooischade als “schade wegens verminderde opbrengsten wegens vertraagde rooi”, die het gevolg is van diens gebrek aan financiële middelen (zie o.m. de memorie van grieven, punt 14). Daargelaten de causaliteitsvragen die het laatstgenoemde oproept, gaat het met betrekking tot de thans bedoelde schade wegens vertraagde rooi, onmiskenbaar om schade wegens opbrengstderving, derhalve om gewasschade waaromtrent al in hoogste resort is beslist.”
2.5
Volgens de door de rechtbank benoemde deskundige kan achteraf worden vastgesteld dat [eiser] de gewassen tot het “normale” vervangingstijdstip is blijven exploiteren waarmee de grondslag voor het vaststellen van de rooischade is komen te vervallen. Met betrekking tot het tijdstip van rooien heeft [eiser] in de inleidende dagvaarding van 28 februari 1994 gesteld (onder 8) dat het rooien twee respectievelijk vier jaar eerder dan normaal dient plaats te vinden. In 2007 heeft [eiser] de rechtbank laten weten
dat de cultivars Idole en Madelon vijf maanden eerder dan gepland zijn vervangen en de cultivars Vivaldi één jaar eerder dan gepland.
2.6
[eiser] heeft evenwel de gewassschade niet gevorderd onder de voorwaarde dat daarbij diende te worden uitgegaan van verminderde opbrengst tot 10 oktober 1993 en ook niet onder de voorwaarde dat deze gewasschade hoger zou zijn indien hij de gewassen tot het “normale” vervangingstijdstip zou blijven exploiteren. [eiser] heeft zelf een onderscheid gemaakt tussen de gewasbeschadiging (bladverdroging en zwartverkleuring) als gevolg van het onjuiste advies
en rooischade, waarbij hij rooischade heeft gedefinieerd als schade die wordt veroorzaakt door het feit dat het meerjarig rozengewas eerder moet worden vervangen dan bij een normaal teeltverloop het geval zou zijn geweest
.
[eiser] heeft zijn gewasschade vastgesteld op het in eerste aanleg gevorderde bedrag en is vervolgens met Horticoop reeds in een vroeg stadium van de procedure overeengekomen dat de gewasschade moest worden begroot op een bedrag gelijk aan twee maal het reeds door Horticoop aan [eiser] vergoede bedrag.
2.7
M.i. heeft het hof dan ook met juistheid geoordeeld dat het gezag van gewijsde van de beslissing over de gewasschade er aan in de weg staat dat alsnog schade, waaraan een andere benaming wordt gegeven maar die in wezen volgens de eigen definitie van [eiser] gewasschade is, kan worden gevorderd. Het oordeel van het hof is daarnaast voldoende duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd.
2.8
De klacht dat het hof heeft miskend dat een beroep op het gezag van gewijsde door de rechter niet ambtshalve mag worden toegepast maar dient te worden ingeroepen, faalt omdat het hof de stellingen van Horticoop zo heeft opgevat dat zij een beroep heeft gedaan op gezag van gewijsde. De klacht dat het onbegrijpelijk is dan wel niet door het hof inzichtelijk is gemaakt waar Horticoop al dan niet impliciet een beroep zou hebben gedaan op gezag van gewijsde van de beslissing over aansprakelijkheid, faalt eveneens. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de vaststelling van hetgeen een partij heeft gesteld evenals de vaststelling of het gestelde door de wederpartij al dan niet is betwist, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, die in cassatie slechts in beperkte mate voor toetsing vatbaar is
. In dit geval heeft het hof in de stukken van Horticoop in hoger beroep een (impliciet) beroep op het gezag van gewijsde gelezen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat Horticoop bij herhaling aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank dat inmiddels met betrekking tot de gewasschade in hoogste instantie is beslist en daarbij verwijst naar onder meer punt 7 op pagina 10/11 van de memorie van antwoord.
2.9
Middel 3
is niet specifiek gericht tegen een rechtsoverweging maar klaagt dat het hof de subsiaire vordering van [eiser] tot verwijzing naar de schadestaat had moeten aanmerken als een wijziging van eis en ten onrechte, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd heeft nagelaten hierover een oordeel te geven. Nu deze subsidiaire vordering  samenhangt met de stellingen van [eiser] met betrekking tot het extra bedrag aan gewasschade (onderdelen 1 en 2), heeft het hof een beslissing daarover achterwege kunnen laten en is zijn oordeel niet onvoldoende gemotiveerd. Ook middel 3 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7906.
Voor zover thans van belang. Zie het arrest van het gerechtshof Den Haag (huidige benaming) van 30 november 2000 onder 1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 september 1995 onder 2.1 t/m 2.7 en voorts rov. 3.1 van het in noot 1 genoemde arrest en het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 mei 2014, rov. 2-3.
Voor zover thans van belang.
Daarvan is, zoals hiervoor onder 1.3 is vastgesteld, een bedrag van ƒ 241.067,11 betaald door Horticoop.
Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 september 1995, rov. 4.4.
HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7906.
Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 juni 2007, rov. 2.2 en voorts de conclusie na tussenvonnis van 15 november 2006 van [eiser] en de antwoordconclusie na tussenvonnis van 10 januari 2007 van Horticoop.
Pagina 2, tweede alinea.
De cassatiedagvaarding is op 27 augustus 2014 uitgebracht.
De cassatiedagvaarding bevat in de paragrafen 1-27 een inleiding.
S.t. onder 3-5.
Zie de brief van de advocaat [NAAM][eiser] aan de rechtbank Rotterdam van 13 december 2007.
Zie de inleidende dagvaarding onder 3-4 en conclusie van repliek onder 9.
Zie de inleidende dagvaarding onder 5 en pleitnotities van [eiser] onder 11.
HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874, NJ 2006/200, rov. 3.3.5. Vgl. HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272.
Cassatiedagvaarding onder 80-86 en toegelicht onder 87 alsmede in de s.t. onder 6.