ECLI:NL:GHAMS:2013:2241
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.107.313/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 504024 /HA ZA 11-2726
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat:
mr. A.W. Hooijen
te Hilversum,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLUWER B.V.
,
gevestigd te Deventer,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J. van Zinderen
te Laren.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Kluwer genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 30 oktober 2012 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dat arrest verwezen.
Op 8 januari 2013 heeft een getuigenverhoor plaatsgehad. Kluwer heeft afgezien van contra-enquête.
Partijen hebben de resultaten van de bewijslevering besproken in daartoe strekkende memories.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest van 30 oktober 2012 heeft het hof [appellant] belast met het bewijs van zijn stelling dat hij een toereikende volmacht had om namens Raw 3D Products B.V. de in het geding zijnde overeenkomsten met Kluwer aan te gaan. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht [appellant] [H] (hierna: [H]) als getuige doen horen.
2.2
[H] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
Ik ben directeur van Raw 3D Products BV (hierna: Products). Ik ben dat geworden op 16 maart 2010. Ik was statutair bestuurder, maar geen aandeelhouder. (…).
Met betrekking tot de 3D-reclamecassettes waar het hier om gaat waren er vier vennootschappen actief, namelijk Raw 3D Media BV, waarvan [appellant] enig aandeelhouder was, [R] Staalbouw BV en [R] Aluminium BV, beide van [R] en Products, waarvan [appellant] en [R] al dan niet middellijk de aandeelhouders waren.
[appellant] en [R] wilden aan de beurs deelnemen, ik was daar geen voorstander van, maar ik ben ermee akkoord gegaan dat zij dat hadden besloten.
Het was de bedoeling dat Products zich uiteindelijk zou gaan bezighouden met de productie en verkoop van de hierboven genoemde 3D-producten. Products stond stand-by voor het geval er orders zouden komen. In dat geval zou Products worden ingeschakeld.(…)
Van de rekening van Kluwer vernam ik pas veel later, toen Kluwer betaling wenste te ontvangen. De rol van Products was puur op de achtergrond, tot er tussen [R] en [appellant] een beslissing zou vallen hoe het nu verder moest. In het kader van de vormgeving van de verdere samenwerking hadden de kosten kunnen worden doorbelast naar Products, maar zover is het nooit gekomen. (…)
Er is mij nooit door [R] of [appellant] gevraagd die factuur voor mijn rekening, dat wil zeggen de rekening van Products te nemen. (…)
U citeert mij uit een e-mail van 28 april 2010 van mijn hand (productie 2 bij appeldagvaarding). Inderdaad was ik ervan op de hoogte dat er was ingeschreven voor de beurs en dat het ongeveer dat bedrag kostte. Uit de mail blijkt dat ik me afvroeg of het bedrijfseconomisch een verstandige uitgave was. Ik had namelijk een adviserende rol binnen het hele project. Ik wijs u er overigens op dat ik in deze mail de woorden ‘op afstand’ gebruik, wat een aanwijzing is voor de manier waarop ik erin stond. U wijst mij erop dat het onderwerp van de e-mail luidt: ‘commerciële activiteiten Raw 3D Products’. Products zou zich gaan bemoeien met de marketing, dus het viel wel onder de toekomstige commerciële activiteiten van Products, maar zoals ik eerder al zei: ik heb in die periode nog helemaal niets gedaan, mijn rol was nog totaal stand-by. Products zou zich met de verkoop gaan bezighouden. De eventuele gevolgen van de beurs zouden wel mijn pakkie-an zijn, maar die beurs zelf niet. Sterker nog, ik was er zelfs tegen. De inschrijving heeft niet plaatsgevonden in overleg met mij.
U citeert een e-mail van 4 mei 2010 (productie 3 bij appeldagvaarding). Die e-mail bevestigt dat ik tegen deelneming aan de beurs was. (…)
Op het moment dat bij Kluwer de extra advertentieruimte werd besteld was ik daarvan niet op de hoogte. Uit mijn e-mail van 19 mei 2010 (productie 5 bij appeldagvaarding) blijkt dat ik wel enthousiast was over het stukje dat was geschreven, hoe meer gratis publiciteit hoe beter, maar ik vond dat er niet allerlei kosten aangegaan moesten worden.
U vraagt mij wat mijn motief was om namens de BV de factuur van Kluwer niet te erkennen. Ik vind het niet juist om een schuld te erkennen die de BV niet is aangegaan, aangezien er geen geld is. De BV was leeg. Ik was al niet enthousiast over deelname aan de beurs, ik had daarvoor gewaarschuwd, dan ga ik die kosten niet erkennen.
Het concreet inschakelen van Products is uiteindelijk nooit gebeurd.
(…)  De e-mail van 2 september 2010 (6): ik weet niet of ik namens Products ooit BTW in aftrek heb gebracht. Dit is een typische adviseringsmail van mijn kant met fiscaal advies over de BTW. Waar het is verwerkt kan ik niet zeggen. In de e-mail staat niet vermeld dat het om Products gaat. Bovendien gaat het om fiscale kwesties. Ik wist niets over die kosten, dat blijkt wel uit de mail en ik vraag waar de rekening moet komen te vallen. 3D hoeft niet per se Products te zijn. Overigens is het zo dat als vooraftrek is gepleegd dat nog niet noodzakelijkerwijs betekent dat de vordering wordt erkend. Ik wilde de vordering van Kluwer op aanwijzing van de aandeelhouder wel erkennen, ondanks het feit dat Products de schuld niet was aangegaan, maar dan moest er wel geld komen om die rekening te betalen.
(…)Naar aanleiding van de mail van 14 mei 2010 (9) vraagt mr. [NAAM]volmacht op papier aan [appellant] is verstrekt door Products. Niet dat ik weet. De mail van 1 april 2010 (13) is een verzoek van mij om aan [appellant] een volmacht af te geven voor de bankrekening. Ik deed dit verzoek omdat [appellant] wilde meekijken met de betalingen van Products, die door mij werden gedaan. (…) In de mail van 6 september 2010 (…) zeg ik ‘hadden we beter’. Ik praat hier gewoon als mensen onder elkaar, ik ben geen jurist. Er zijn vier BV’s, die noem ik samen ‘we’. Dat stond los van het feit dat Products deze bestelling nooit heeft gedaan. Products stond langs de zijlijn.
2.3
Bij gelegenheid van het verhoor zijn aan de getuige [H] stukken getoond, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. De door [H] genoemde e-mail van 2 september 2010 (6) is een bericht van [H] waarin deze onder het kopje “voorlopige balans BTW” refereert aan twee facturen van Kluwer. Hij schrijft daarover, voor zover van belang: “factuur 22.500 Kluwer op Media Groep, deze bestaat juridisch niet, de andere ook 22.500 maar wel op 3D, erkennen we beiden, zo ja dan moet de factuur Kluwer omgezet worden. De fiscus accepteert een dergelijke nota voor de O.B. niet wel voor de winstbelasting”. Hierop heeft [appellant] geantwoord: “Kluwer alleen die op Raw 3D Products staat die andere weg gooien”.
De door [H] genoemde e-mail van 14 mei 2010 (9) is van hemzelf afkomstig en betreft het overeenkomen van algemene voorwaarden met een opdrachtgever door [appellant]. De e-mail van 1 april 2010 (13) is afkomstig van [H] en gericht aan de Rabobank en betreft de opening van een bankrekening op naam van Raw 3D Products en het opstellen van een volmacht op naam van de aandeelhouder Laxcon Holding B.V., waarvan [appellant] de bestuurder is.
2.4
Uit de verklaring van [H] blijkt dat [appellant] niet beschikte over een volmacht om overeenkomsten als de onderhavige aan te gaan en dat [H] als bestuurder van Raw 3D Products B.V. [appellant] ook geen toestemming heeft gegeven om die overeenkomsten te sluiten. De in het tussenarrest geciteerde e-mails, waaruit blijkt dat [H] wel op de hoogte was van de deelname aan de beurs en de geplaatste advertentie, zijn door de getuigenverklaring van [H] in een ander licht komen te staan. Uit die verklaring blijkt immers dat vier onderling gelieerde vennootschappen zich met de 3D-reclamecassettes bezighielden en dat [H] niet alleen directeur was van een van die vennootschappen, maar ook een adviserende rol had binnen het hele project. Tegen deze achtergrond bezien rechtvaardigt de inhoud van de in het tussenarrest geciteerde e-mails niet de conclusie dat [H] als bestuurder van Raw 3D Products B.V. ermee akkoord is gegaan dat op naam van, en dus voor rekening van die vennootschap de in het geding zijnde overeenkomsten zouden worden of reeds waren aangegaan. Zoals in het tussenarrest al is overwogen, is het enkele feit dat [H] wist van het bestaan van de overeenkomsten niet voldoende voor de conclusie dat deze bevoegd namens Raw 3D Products B.V. zijn aangegaan.
2.5
Hetgeen in de e-mails van 2 september 2010 van [H] en [appellant] is vermeld over het erkennen van de factuur van Kluwer op naam van Raw 3D Products staat in de sleutel van de vooraftrek van btw. Het hof deelt het standpunt van de  getuige dat de omstandigheid dat – wellicht – de btw uit de betwiste factuur door Raw 3D Products B.V. in vooraftrek is gebracht, niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat die vennootschap onvoorwaardelijk erkende dat zij de debiteur was. Uit de verklaring van [H] blijkt immers dat hij wel tot erkenning bereid zou zijn geweest als er voldoende geld in kas was geweest. Dat [appellant] de uitlatingen van [H] wel als een onvoorwaardelijke erkenning heeft mogen opvatten is niet gesteld en ook niet gebleken.
2.6
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat de tegen het bestreden vonnis aangevoerde grief faalt. Dat vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2012, onder bovengenoemd zaak/rolnummer tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kluwer begroot op € 1.815,= aan verschotten en € 2.316,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.