ECLI:NL:GHSHE:2015:4175
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.145/01
arrest van 20 oktober 2015
in de zaak van
1
[X.] , [Y.] & Compagnie Projectontwikkelingsadvies B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[X.] , [Y.] & Compagnie Nieuwbouw Makelaardij B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda,
tegen
Veste Residenties B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Veste,
advocaat: mr. H.A.H.W. Meijer te Dordrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 december 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, vestigingsplaats Breda, van 20 maart 2013 en 2 oktober 2013, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en Veste als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/250665/HA ZA 12-430)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 22 augustus 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
akte uitlaten van Veste;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld in haar vonnis van 20 maart 2013 in 3.2, waarnaar wordt verwezen. Die feiten houden –kort samengevat- in:
3.1.1.
Veste heeft het project “Veste Residentie [Residentie] ” te [vestigingsplaats 1] ontwikkeld. Dit project bestaat uit de bouw van 28 luxe appartementen rondom een bestaande oude villa.
3.1.2.
Op 17 augustus 2007 heeft Veste met [appellanten] de overeenkomst nieuwbouwmakelaar/adviseur gesloten. [appellanten] heeft zich daarbij verbonden de verkoop van de appartementen te verzorgen. De opdracht aan [appellanten] is verstrekt op no cure no pay basis, inhoudende dat er recht op courtage is indien er daadwerkelijk wordt verkocht volgens verkoopovereenkomsten.
3.1.3.
Artikel 9 van voormelde overeenkomst houdt in:
“Deze opdracht geldt voor de duur van de verkoopcampagne. De startdatum van de campagne geldt ten aanzien van de makelaar als per heden. Indien na 2 ½ jaar nog niet alle woningen verkocht zijn eindigt voor de resterende woningen de makelaarsovereenkomst en is de opdrachtgever gerechtigd de situatie naar haar goeddunken te heroverwegen zonder enige aanspraak van de aan deze overeenkomst verbonden makelaar.”.
3.1.4.
Bij brief van 3 december 2009 heeft [appellanten] met het oog op de in artikel 9 genoemde beperkte looptijd van tweeëneenhalf jaar vier onderwerpen genoemd waarover partijen een besluit moeten nemen. Het betreft betaling van de handhavingskosten van een modelwoning, het updaten van de voort te zetten makelaarsovereenkomst, de betaling de heer [Z.] en de heer [Y.] en het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot het inhuren van de heer [Z.] .
3.1.5.
Op 9 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen over de in de brief van 3 december 2009 genoemde onderwerpen. Van de bespreking is een memorandum opgemaakt dat door beide partijen is ondertekend. In het memo is onder meer vermeld:
“5. De bestaande makelaarsovereenkomst zal worden vervangen door een nieuwe overeenkomst waarin een gestaffelde courtage zal worden opgenomen (…). [B.] en [Y.] zullen dit verder uitwerken. (…)”.
3.1.6.
Hierna hebben partijen regelmatig overleg gehad over de voortgang van de bouw, de problemen in verband daarmede en de verkoop van de appartementen.
3.1.7.
Een uitwerking van de onder punt 5. van het memo afspraak heeft niet plaatsgehad.
3.1.8.
Op 24 mei 2011 heeft Veste de opdracht aan [appellanten] met onmiddellijke ingang beëindigd. Op dat moment waren zes appartementen verkocht.
3.1.9.
Bij brief van 10 juni 2011 heeft Veste bevestigd dat de samenwerking op 24 mei 2011 is beëindigd.
3.1.10.
Bij brief van 23 juni 2010 heeft [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat de in 2007 gesloten overeenkomst op 9 april 2010 vervangen is door een nieuwe overeenkomst, zij het dat voor de courtage andere afspraken zijn gemaakt.
3.1.11.
[appellanten] heeft courtage ontvangen voor de door haar tussenkomst verkochte zes appartementen.
3.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellanten] in conventie -kort samengevat-  € 447.865,31 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft [appellanten] ten grondslag gelegd dat Veste in de nakoming van haar verbintenissen uit de makelaarsovereenkomst tekort is geschoten door die overeenkomst zonder grond voortijdig op te zeggen, althans dat Veste op grond van artikel 7:411 BW redelijkerwijs loon verschuldigd is wegens beëindiging van de overeenkomst.
3.3.
In reconventie heeft Veste -kort samengevat- gevorderd te verklaren voor recht dat [appellanten] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, [appellanten] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en betaling van een voorschot van
€ 2.619.689,-.
Aan deze vordering heeft Veste ten grondslag gelegd dat [appellanten] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om er alles aan te doen om het project [Residentie] tot een succes te maken, door geïnteresseerden voor de koop van appartementen door te verwijzen naar een ander project.
3.4.
Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.5.
Bij vonnis van 22 augustus 2012 is, zo blijkt uit het overgelegde proces-verbaal daarvan, een comparitie van partijen gelast. Het vonnis zelf is niet overgelegd.
3.6.
In het tussenvonnis van 20 maart 2013 is de zaak in conventie naar de rol verwezen voor een conclusie na tussenvonnis en is in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
3.7.
In het eindvonnis van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank  in conventie Veste veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 37.240,- te vermeerderen met 19% BTW en de wettelijke handelsrente en met veroordeling van Veste in de kosten van het geding in conventie.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Veste afgewezen en haar in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.8.
[appellanten] heeft in het principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd.  Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen van 20 maart 2013 en 2 oktober 2013 en gevorderd Veste te veroordelen tot betaling van € 447.865,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2012 en te vermeerderen met btw, met veroordeling van Veste in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.9.
Veste heeft in het incidenteel hoger beroep acht grieven opgeworpen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 22 augustus 2012, het tussenvonnis van 20 maart 2013 en van het eindvonnis van 2 oktober 2013, tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] en tot terugbetaling van het op grond van voormeld eindvonnis voldane bedrag van € 59.990,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met de proceskosten in beide instanties.
3.10.
Tegen het tussenvonnis van 22 augustus 2012 heeft Veste geen grieven opgeworpen, zodat zij in zoverre in het daartegen ingestelde hoger beroep niet kan worden ontvangen.
Tegen het tussenvonnis van 20 maart 2013 voor zover in reconventie gewezen en tegen het  eindvonnis van 2 oktober 2013 voor zover in reconventie gewezen heeft Veste geen grieven opgeworpen.
Het hoger beroep beperkt zich derhalve tot de vonnissen van 20 maart 2013 en 2 oktober 2013 voor zover in conventie gewezen.
3.11.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellanten] toewijsbaar zijn.
3.12.
Het hof zal eerst de grieven van [appellanten] bespreken. Waar de principale grieven van [appellanten] hetzelfde onderwerp als de incidentele grieven van Veste betreffen, zullen zij gezamenlijk worden besproken.
Grief 1.
3.13.
[appellanten] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen [appellanten] en Veste kon worden opgezegd.
3.14.1.
De betekenis van een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.14.2.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat hun overeenkomst aangemerkt dient te worden als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Uit het daarop toepasselijke artikel 7:408 lid 1 BW volgt dat de opdrachtgever
te allen tijde
de overeenkomst kan opzeggen. Dit is slechts anders indien partijen zijn overeengekomen voormelde opzeggingsbevoegdheid uit te sluiten.
3.14.3.
In artikel 9 van de overeenkomst van 17 augustus 2007 is bepaald dat de opdracht geldt voor de duur van de verkoopcampagne en dat, indien na tweeëneenhalf jaar nog niet alle woningen zijn verkocht, de makelaarsovereenkomst
eindigt
voor de resterende woningen en dat de opdrachtgever dan is gerechtigd de situatie naar goeddunken te heroverwegen zonder enige aanspraak van de aan deze overeenkomst verbonden makelaar.
Uit deze bepaling volgt dat de overeenkomst van 17 augustus 2007 tweeëneenhalf jaar later, dus op 17 februari 2010 in beginsel is geëindigd, aangezien op dat moment nog niet alle woningen waren verkocht.
Uit de brief van [appellanten] aan Veste van 3 december 2009 blijkt dat ook [appellanten] ervan uitging dat de overeenkomst zou eindigen. Namelijk in de eerste alinea van die brief schrijft [appellanten] dat de makelaarsovereenkomst, welke op 17 augustus 2007 is gesloten, een
beperkte looptijd
heeft van tweeëneenhalf jaar.
In het door beide partijen ondertekende memo van 13 april 2010, zijnde het verslag van de afspraken gemaakt op 9 april 2010 over de financiële afwikkeling  van de werkzaamheden van [appellanten] voor het project [Residentie]  is onder 5. opgenomen, dat de bestaande makelaarsovereenkomst zal worden vervangen door een
nieuwe overeenkomst
. Ook dat duidt erop dat de overeenkomst van 17 augustus 2007 is geëindigd.
3.14.4.
Partijen zijn geen nieuwe overeenkomst als bedoeld onder 5. van het memo aangegaan. Dit brengt mee dat de overeenkomst van 17 augustus 2007, althans de daarin bepaalde duur niet is blijven gelden, nu die overeenkomst immers is geëindigd. Bovendien is onder 5. opgenomen dat de bestaande makelaarsovereenkomst zal worden vervangen.  Partijen hebben wel gesproken over een nieuwe overeenkomst, maar zij hebben geen nieuwe overeenkomst gesloten. In het memo is niets opgenomen over de duur van de nieuw te sluiten overeenkomst en over uitsluiting van de bevoegdheid tot opzegging door Veste als opdrachtgever. Uit het memo blijkt dat de besprekingen tussen partijen beperkt zijn gebleven tot afspraken over financiële aangelegenheden. Nu partijen wel het voornemen hadden om een nieuwe overeenkomst te sluiten, maar dat niet is gebeurd, had [appellanten] bij Veste dienen te verifiëren wat de looptijd zou zijn van hun samenwerking. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om dat initiatief te nemen, gelet op het uitgangspunt van de wet dat de opdrachtgever te allen tijde kan opzeggen - zodat [appellanten] en niet Veste belang had bij een daarvan afwijkende bepaling - en tegen de achtergrond dat de overeenkomst van 17 augustus 2007 was geëindigd.
[appellanten] beroept zich voor de door haar bepleite uitleg nog op haar brief van 3 december 2009, waarbij zij paragraaf 2 van die brief met als hoofd: “het updaten van de voort te zetten makelaarsovereenkomst” gedeeltelijk aanhaalt. In die paragraaf schrijft [appellanten] dat zij een opslag van courtage wenst, dat nader moet worden vastgelegd hoe met de handhavingskosten van de modelwoning moet worden omgegaan en met de looptijd van de modelwoning en de daarmee verbonden sloop- en opruimingskosten. In het memo zijn specifiek en uitsluitend deze onderwerpen vastgelegd, zodat hieruit volgens [appellanten] volgt dat de bepaling over de looptijd is gehandhaafd. Die redenering volgt het hof niet. Uit het enkele feit dat slechts voormelde onderwerpen in het memo van 13 april 2010 zijn opgenomen, kan niet de conclusie worden getrokken dat de looptijd uit de geëindigde overeenkomst van 17 augustus 2007 is gehandhaafd. Het hof volgt [appellanten] dan ook niet in haar standpunt dat nu partijen geen nieuwe overeenkomst hebben gesloten evident is dat de overeenkomst gewoon is voortgezet, met handhaving van de bepaling dat zij zou gelden voor de duur van de verkoopcampagne. Zoals hiervoor al is vermeld, is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om nu partijen geen nieuwe overeenkomst hebben gesloten zich met Veste te verstaan c.q. nader afspraken te maken over de looptijd en/of opzegbaarheid van de lopende opdracht. Aangezien dat niet is gebeurd, geldt de wettelijke regeling zoals hiervoor aangehaald. Derhalve was de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzegbaar.
[appellanten] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die duiden op de door [appellanten] gewenste uitsluiting van de opzeggingsbevoegdheid en (gerechtvaardigde schijn van) instemming daarmee van Veste.
Deze grief faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
Grief 2.
3.15.
[appellanten] brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Veste zonder motivering de overeenkomst kon opzeggen.
3.16.
[appellanten] heeft aangevoerd dat Veste alléén op het evaluatiemoment na tweeëneenhalf jaar de overeenkomst zonder meer kon beëindigen, maar op andere momenten zou Veste tenminste een deugdelijke reden voor de opzegging moeten geven. Anders was het opnemen van het evaluatiemoment zinloos geweest, aldus [appellanten] .
[appellanten] gaat hierbij uit van het voortbestaan van de overeenkomst van 17 augustus 2007. Zoals het hof ten aanzien van de eerste grief al heeft overwogen, is die overeenkomst geëindigd en kon Veste nadien op grond van artikel 7:408 lid 1 BW te allen tijde opzeggen. Daaruit vloeit voort dat dit zonder motivering mogelijk was. Op voormelde gronden kan ook deze grief niet slagen.
Grief 3.
3.17.
[appellanten] is van mening dat de rechtbank ten onrechte de ongegrondheid van de opgegeven reden buiten beschouwing heeft gelaten.
3.18.
Aangezien het hof ten aanzien van grief 2 heeft geoordeeld, dat niet kan worden geconcludeerd dat Veste een deugdelijke reden voor beëindiging of opzegging nodig had, kan ook deze grief niet slagen.
Grief 4.
3.19.
Ten onrechte, aldus [appellanten] , heeft de rechtbank geen volledige schadevergoeding toegewezen.
3.20.
Deze grief bouwt voort op de eerste drie grieven en volgt daarmee hun lot. Enkel de intrekking met onmiddellijke ingang van de opdracht op 24 mei 2011, zoals bevestigd in de brief namens Veste van 10 juni 2011, is geen tekortkoming van Veste die haar tot schadevergoeding verplicht. De rechtbank heeft derhalve naar het oordeel van het hof terecht de vordering van [appellanten] gebaseerd op haar primaire grondslag afgewezen.
Grief 5 van [appellanten] en grief II (gedeeltelijk) van Veste.
3.21.
Deze grieven worden gezamenlijk besproken omdat zij op hetzelfde zien.
[appellanten] beweert in haar grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een “redelijk loon” bij voortijdige beëindiging niet gelijk zou zijn aan het “volle loon”.
Veste meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] vanwege de opzegging en het bepaalde in artikel 7:411 (…) lid 2 bepaalde recht heeft op loon.
3.22.
Het hof maakt uit de toelichting op de grief van [appellanten] op, dat [appellanten] van mening is dat zij op grond van artikel 7:411 lid 2 BW recht heeft op het volle loon.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 378) blijkt het volgende: “Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. (…) Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten; de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.”.
Gelet op het wettelijk systeem en mede gezien dit citaat uit de wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, niet eraan in de weg staat dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen in de in art. 7:411 lid 2 bedoelde zin (HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4481).
Zoals uit de bespreking hiervoor van de grieven van [appellanten] volgt, staat voorop dat Veste de overeenkomst op grond van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 7:408 lid 1 BW heeft opgezegd. Het hof laat, gelet op hetgeen hierna omtrent de redelijkheid van verschuldigdheid van het volle loon wordt overwogen, in het midden of deze opzegging moet worden aangemerkt als een aan Veste toerekenbare oorzaak van het einde van de overeenkomst tussen partijen als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW.
3.23.
Het hof zal onderzoeken of betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. In haar toelichting voert [appellanten] omstandigheden aan die betaling van het volle loon in haar visie redelijk maken. Veste heeft die omstandigheden betwist en omstandigheden aangevoerd welke volgens Veste maken dat betaling van het volle loon niet redelijk is.
Deze omstandigheden zullen hierna worden besproken.
3.23.1
Als eerste omstandigheid voert [appellanten] aan dat de reden voor opzegging onjuist en ongegrond was, dat Veste hierbij een medewerker incognito naar [appellanten] heeft gestuurd en op basis van vage informatie van die medewerker de overeenkomst heeft opgezegd zonder [appellanten] eerst met haar, Veste’s, verwijt te confronteren en [appellanten] de gelegenheid te geven daarop te reageren. Pas in de procedure bij de rechtbank heeft Veste ook nog zonder dat te kunnen onderbouwen naar voren gebracht dat [appellanten] een financieel belang bij een ander project zou hebben.
Deze door [appellanten] gestelde omstandigheid acht het hof niet van enig wezenlijk gewicht, nu de intrekking van de opdracht op 24 mei 2011, zoals die blijkt uit de brief namens Veste van 10 juni 2011 ongemotiveerd is en dat, gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de andere grieven van [appellanten] , die intrekking op grond van een door de wet aan Veste gegeven bevoegdheid ongemotiveerd mocht zijn.
3.23.2.
Als tweede omstandigheid noemt [appellanten] dat de opzegging plaatsvond op een moment dat [appellanten] juist zeer veel tijd en energie in de ontwikkeling van een nieuwe verkoopcampagne had gestoken, van welke investeringen Veste op de hoogte was en die in samenspraak met haar tot stand was gebracht.
Veronderstellenderwijs aannemende dat juist is hetgeen [appellanten] stelt (Veste heeft dit in hoger beroep voldoende betwist zodat dit niet vaststaat), heeft Veste volgens het hof in dit verband terecht gewezen op de tussen partijen overeengekomen no cure no pay bepaling (artikel 1 van de overeenkomst van 17 augustus 2007). In aansluiting hierop heeft Veste onbetwist gesteld dat eventuele investeringen door [appellanten] voor haar risico bleven indien geen resultaat werd bereikt. Gelet op het voorgaande, is ook de tweede omstandigheid niet van het gewicht dat [appellanten] er aan wil geven.
3.23.3.
[appellanten] benoemt als derde omstandigheid dat in de periode vóór de opzegging Veste herhaaldelijk vragen van [appellanten] onbeantwoord liet en dat Veste in het geheel niet meer meewerkte om de verkoopcampagne te laten slagen.
[appellanten] heeft echter niet concreet aangegeven welke vragen het betrof, zodat haar stelling in zoverre als onvoldoende concreet wordt beoordeeld door het hof.
Wat betreft het niet meewerken aan de verkoopcampagne heeft [appellanten] verwezen naar haar dagvaarding nr 5.1 tot en met 5.5. In 5.2. van die dagvaarding heeft [appellanten] zelf aangegeven dat Veste meer en meer de PR-activiteiten naar zichzelf toetrok en dat initiatieven van [appellanten] werden doorgeschoven voor intern beraad bij Veste. Uit het voorgaande volgt echter niet dat Veste niet meewerkte aan de verkoopcampagne, maar enkel dat Veste zich daarmee meer zelf ging bezig houden.
De conclusie op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is, dat [appellanten] onvoldoende heeft gesteld om deze door haar gestelde omstandigheid te laten bijdragen aan haar standpunt dat in redelijkheid vol loon verschuldigd is.
3.23.4.
De vierde omstandigheid is volgens [appellanten] dat de opzegging plaats vond minder dan een jaar nadat partijen de samenwerking hadden herbevestigd.
Het hof begrijpt dat [appellanten] met de herbevestiging duidt op het memo van 3 april 2010, terwijl de opzegging op 24 mei 2011 is gedaan. Veste heeft onweersproken gesteld dat de laatste woning die door bemiddeling van [appellanten] is verkocht, is verkocht op 19 april 2010 en dat op het moment van opzegging gedurende meer dan een jaar geen enkele woning was verkocht. Gegeven het voorgaande heeft [appellanten] onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat het tijdsverloop tussen herbevestiging van de samenwerking en de opzegging het door [appellanten] gewenste gewicht in de schaal zou kunnen leggen.
3.23.5
[appellanten] brengt als vijfde omstandigheid naar voren dat de vertraging die bij de realisering van het project was ontstaan (en daarmee ook de vertraging bij de verkoop) uitsluitend voor rekening van Veste kwam. In 3.2. van haar dagvaarding, waarnaar [appellanten] verwijst, is aangegeven dat er problemen waren met het verkrijgen van een bouwvergunning, welke pas in november 2009 definitief werd en dat pas hierna met de bouw kon worden begonnen en dat er problemen met omwonenden waren. Door deze problemen kon de bouw niet tijdig beginnen. Hierdoor werd de verkoop sterk vertraagd omdat aan het publiek waarop dit project zich richtte geen gerealiseerd project kon worden getoond.
[appellanten] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de vertraging bij de verkoop uitsluitend voor rekening van Veste kwam. Dat blijkt ook niet uit de uitspraak van de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, van 11 november 2009. In die uitspraak is vermeld dat op 6 juni 2007 de bouwvergunning is verleend. Bij die uitspraak zijn de hoger beroepen van omwonenden ongegrond verklaard. De vertraging is dus veroorzaakt door de beroepen van omwonenden, welke ongegrond bleken te zijn. In de te maken afweging is deze door [appellanten] genoemde omstandigheid dus niet van groot gewicht.
3.23.6.
Als zesde en laatste omstandigheid brengt [appellanten] naar voren dat Veste voordat zij de overeenkomst met [appellanten] opzegde, al maanden met een nieuwe makelaar een campagne ontwikkelde, achter de rug van [appellanten] om.
Ook deze omstandigheid legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu niet is gesteld in hoeverre  [appellanten] daardoor werd belemmerd in haar werkzaamheden.
3.23.7.
Veste heeft als in aanmerking te nemen omstandigheden naar voren gebracht dat [appellanten] gedurende de looptijd van de overeenkomst slechts vijf woningen definitief heeft weten te verkopen, dat de laatste woning is verkocht op 19 april 2010, dat op het moment van opzegging, 24 mei 2011, gedurende meer dan een jaar geen enkele woning was verkocht en dat partijen zijn overeengekomen dat als [appellanten] niets verkoopt, zij geen recht heeft op loon.
Voormelde door Veste gestelde omstandigheden zijn niet betwist door [appellanten] en staan dus vast.
3.23.8.
De aan de zijde van [appellanten] genoemde omstandigheden, welke het hof op zich en in onderling verband beschouwt en waarbij het hof in aanmerking neemt hetgeen zij daarover hiervoor heeft overwogen, afwegende tegen de aan de zijde van Veste genoemde omstandigheden, leidt het hof tot het oordeel dat hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd van onvoldoende gewicht is om tot de slotsom te kunnen komen dat het redelijk is dat zij, [appellanten] , recht heeft op het volle loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW. De vordering van [appellanten] , voor zover gebaseerd op het tweede lid van artikel 7:411 BW zal derhalve worden afgewezen.
Grief 5 van [appellanten] faalt en Grief II van Veste, voor zover betrekking hebbend op vol loon, slaagt op voormelde gronden.
Grief 6.
3.24.
Volgens [appellanten] heeft de rechtbank ten onrechte een gedeeltelijke courtage aangemerkt als vol loon.
3.25.
Deze grief gaat uit van de verschuldigdheid van vol loon door Veste. Ten aanzien van grief 5 van [appellanten] en grief II van Veste is overwogen dat de vordering van [appellanten] , voor zover gebaseerd op vol loon zal worden afgewezen. Daarom faalt ook deze grief.
Grief 7 van [appellanten] en grieven II en IV van Veste.
3.26.
Deze grieven worden gezamenlijk behandeld omdat zij hetzelfde onderwerp hebben.
[appellanten] werpt op dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een redelijk loon kon worden vastgesteld op de courtage die bij verkoop van vier appartementen door [appellanten] verdiend had kunnen worden.
Veste voert in haar grieven aan dat ten onrechte is overwogen dat [appellanten] vanwege de opzegging en het in artikel 7:411 lid 1 BW bepaalde recht heeft op loon, dat ten onrechte courtage wordt toegewezen over de verkopen zonder aandacht te besteden aan het moment van die verkopen en dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het no cure no pay karakter van de overeenkomst.
3.27.
Het hof constateert dat tegen de overweging van de rechtbank, dat de opdracht van [appellanten] niet is volbracht terwijl de verschuldigdheid van loon daarvan wel afhankelijk was (rov. 3.14 in het tussenvonnis van 20 maart 2013), geen grief is gericht. Van die overweging gaat het hof dan ook uit. Op grond van artikel 7:411 lid 1 BW dient dan een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon te worden bepaald. Bij de bepaling hiervan dient onder meer rekening te worden gehouden met de door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
3.28.
[appellanten] is van mening dat in redelijkheid het loon dient te worden bepaald op de courtage op verkopen gedurende drie jaar na de - in haar ogen: onrechtmatige - opzegging, derhalve tot juni 2014. Aangezien tot dan nog negen appartementen zijn verkocht had in ieder geval € 82.748,- exclusief btw aan courtage moeten zijn toegewezen.
Voormeld standpunt en daarmee grief 7 wordt verworpen omdat de opzegging niet onrechtmatig is, zoals hierboven is overwogen, en omdat niet is aangegeven door [appellanten] waarom de door haar genoemde termijn van drie jaar redelijk zou zijn. Hierbij komt dat [appellanten] in de toelichting op zijn grief niet de in artikel 411 lid 1 BW genoemde gezichtspunten, te weten de door haar verrichte werkzaamheden, het voordeel daarvan voor Veste en de grond van beëindiging van de overeenkomst  heeft uitgewerkt.
3.29.
Het hof is van oordeel dat van doorslaggevend belang is (in onderling verband beschouwd) hetgeen in de branche gebruikelijk is, de ‘no cure, no pay’ afspraak tussen partijen, hetgeen [appellanten] aan werkzaamheden heeft verricht (beter: [appellanten] heeft onvoldoende toegelicht wat zij feitelijk aan werkzaamheden en investeringen heeft gedaan) en hetgeen dat voor Veste heeft opgeleverd - volgens Veste niets – hetgeen volgens Veste de reden is geweest om de overeenkomst met [appellanten] te willen doen eindigen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.30.
Veste heeft aangevoerd dat het in de makelaarsbranche gebruikelijk is om als redelijk loon de courtage te nemen over woningen die in een beperkte periode na beëindiging van de opdracht (drie dan wel zes maanden) worden verkocht. Indien verkoop buiten die periode plaatsvindt dan is er geen band meer tussen de werkzaamheden van de makelaar en de verkoop. Het voorgaande ziet kennelijk op het in artikel 411 lid 1 BW genoemde gezichtspunt ter zake van het voordeel dat de opdrachtgever heeft van de werkzaamheden van de opdrachtnemer.
[appellanten] heeft voormeld gebruik in de makelaarsbranche en de daaraan ten grondslag liggende gedachte van het niet meer aanwezig zijn van een band tussen werkzaamheden en verkoop niet betwist; zij heeft slechts aangevoerd dat de vergelijking met de gebruiken in de branche niet opgaat omdat het dan gaat om een regelmatige en reguliere beëindiging van een opdracht.
Aangezien, zoals hierboven is geoordeeld, Veste rechtmatig de overeenkomst heeft beëindigd, zal het hof uitgaan van de door Veste aangedragen gebruiken in de branche.
Als niet betwist staat vast dat de gebruikelijke termijn waarbinnen na beëindiging nog courtage is verschuldigd drie tot zes maanden beloopt. Gelet hierop heeft [appellanten] onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat verkopen later dan zes maanden na beëindiging nog als voordeel voor Veste kunnen worden beschouwd als gevolg van werkzaamheden van [appellanten] , welke werkzaamheden hebben plaatsgevonden tot de beëindiging.
Nu Veste onbetwist heeft gesteld dat er geen verkopen hebben plaatsgevonden gedurende zes maanden na opzegging van de overeenkomst, wordt dit als vaststaand aangenomen.
Hierbij komt dat als niet weersproken vast staat dat de laatste woning door bemiddeling van [appellanten] is verkocht op 19 april 2010 en dat tot de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen op 24 mei 2011 geen enkele woning is verkocht door bemiddeling van [appellanten] . Gelet hierop heeft [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat haar werkzaamheden, ook die betrekking hebben op de door haar gestelde nieuwe campagne, voordeel voor Veste hebben opgeleverd.
[appellanten] heeft weliswaar aangevoerd dat zij veel tijd en energie in een nieuwe verkoopcampagne had gestoken, maar zij heeft die stelling onvoldoende toegelicht. Immers, in haar conclusie na tussenvonnis heeft zij dat weliswaar nader toegelicht en met documenten inzichtelijk gemaakt, maar Veste heeft daar zeer uitvoerig en goed gemotiveerd verweer tegen gevoerd in haar antwoordconclusie. Gelet op hetgeen in die antwoordconclusie is aangevoerd, kon [appellanten] in haar memorie van grieven niet volstaan met slechts een herhaling van haar stelling zoals zij heeft gedaan. Het hof is dus van oordeel dat [appellanten] deze stelling onvoldoende heeft toegelicht, zodat er voor wat betreft de vraag of zij recht heeft op een redelijk loon er niet vanuit gegaan kan worden dat zij veel werk heeft verricht.
Voorts is het hof  van oordeel dat niet doorslaggevend, maar ook niet onbelangrijk, is, dat partijen ‘no cure, no pay, zijn overeengekomen.
Het hof is na afweging van voormelde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, van oordeel dat [appellanten] geen aanspraak heeft op een op grond van artikel 7:411 lid 1 BW naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon.
De grieven II en IV van Veste slagen en leiden tot vernietiging van het door de rechtbank bij eindvonnis van 2 oktober 2013 in conventie toegewezen bedrag van € 37.240,- te vermeerderen met btw en rente en tot toewijzing van de door Veste gevorderde terugbetaling van € 59.990,34, nu niet is betwist dat Veste dit bedrag op grond van het eindvonnis van 2 oktober 2013 aan [appellanten] heeft betaald.
Grief 8.
3.30.
[appellanten] voert aan dat de rechtbank ren onrechte de betaling van de factuur van [Z.] heeft afgewezen.
3.31.
In het memo van 13 april 2010 zijn partijen, zoals blijkt uit punt 4., overeengekomen dat [Y.] uitsluitend extra werkzaamheden voor het project [Residentie] zal verrichten in (schriftelijke) opdracht van [A.] en dat extra werkzaamheden verricht in opdracht van andere betrokkenen dan [A.] niet zullen worden vergoed.  Uit de vermeldingen in voormeld memo van de aanwezigen bij de vergadering van 9 april 2010 blijkt dat met [Y.] is bedoeld [Y.] en dat hij namens [appellanten] optreedt en dat met [A.] is bedoeld [A.] en dat hij namens Veste optreedt.
[appellanten] heeft niet gesteld dat de opdracht door de heer [A.] is gegeven of akkoord is bevonden.
[appellanten] merkt op dat de opdracht door de heer [directeur Veste] , directeur van Veste, is gegeven, dat [directeur Veste] bevoegd was om Veste te vertegenwoordigen en dat [directeur Veste] namens Veste opdracht aan [Z.] kon geven. Het voorgaande neemt echter niet weg dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat extra werkzaamheden die niet in opdracht van de heer [A.] worden verricht,
niet zullen worden vergoed
.
[appellanten] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht verwachten dat ook [directeur Veste] opdracht mocht geven aan [Z.] voor werkzaamheden die door Veste zouden worden vergoed.
Deze grief wordt afgewezen op voormelde gronden.
Grief 9.
3.32.
[appellanten] heeft opgeworpen dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellanten] slechts gedeeltelijk heeft toegewezen.
Deze grief heeft gelezen haar toelichting geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen beoordeling.
Overige grieven Veste.
3.33.
Bij de bespreking van de overige grieven heeft Veste, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, geen belang.
Bewijsaanbod [appellanten] .
3.34.
Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Proceskosten.
3.35.
[appellanten] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van Veste in beide instanties moeten betalen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Veste zullen worden vastgesteld op het griffierecht van € 3.621,- en voor salaris advocaat [NAAM]€ 6.450,- (2,5 punten x € 2.580,- volgens tarief VII).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Veste zullen worden vastgesteld op het griffierecht van € 4.961,- en voor salaris advocaat [NAAM]€ 5.842,50 (principaal appel: 1 punt x € 3.895,- volgens tarief VII; incidenteel appel: ½ x € 3.895,-).
Het totaal van deze kosten beloopt € 20.874,50.
4
De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart Veste niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 22 augustus 2012;
bekrachtigt het vonnis van 20 maart 2013;
vernietigt het vonnis van 2 oktober 2013 voor zover in conventie tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende:
wijst het door [appellanten] gevorderde af;
veroordeelt [appellanten] aan Veste te betalen € 59.990,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2013 tot de dag van betaling;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Veste worden begroot op € 3.621,- aan verschotten en op € 6.450,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.961,- aan verschotten en op € 5.842,50 aan salaris advocaat [NAAM];
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, O.G.H. Milar en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer