ECLI:NL:GHARN:2012:1134
Gerechtshof ARN — Uitspraak 


Sector strafrecht
Parketnummer:	21-004036-07
Uitspraak d.d.:	12 april 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 1 oktober 2007 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 28 augustus 2009, 9 november 2009 en 29 maart 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr D.C Vlielander, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. In zoverre zal verdachte in zijn hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard aangezien dat hoger beroep volgens de wet niet openstaat.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger op 29 maart 2012- tenlastegelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 09 oktober 2006 te [plaats], gemeente [gemeente], althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland en/of in Sri Lanka,
één of meermalen, een (groot) aantal afbeeldingen (te weten (ongeveer) 1566 plaatjes/foto's en/of (video)filmfragment(en)) van seksuele gedragingen) en/of een of meer gegevensdrager(s) - bevattende één of meer afbeeldingen - van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) één of meer persoon/personen die (telkens) kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had/hadden bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken,
(telkens) heeft verspreid en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit gehad, te weten (onder meer) (een) (digitale) foto’s en/of (een) (digitale) afbeelding(en) en/of (een) (digita(a)l(e) filmfragment(en)/film(pjes) van één of meer (naakte en/of deels naakte) persoon/personen die (telkens) kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt en
- die (telkens) op zodanige wijze poseert/poseren en/of is/zijn afgebeeld, dat de/het/hun ontblote geslachtsdelen (nadrukkelijk en/of uitdagend) in beeld is/zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) ((ondermeer) (een) afbeelding(en) met de classificatie 810 p. 0174 dossier)),
en/of
- een aantal afbeeldingen althans een afbeelding van het seksueel binnendringen van die voornoemde perso(o)n(en) door verdachte ((ondermeer) op de videoband genummerd 66 p. 0183 dossier en/ of C-verbaal p. 0035, afbeelding nr. 47644805758)
en/of
- een aantal afbeeldingen althans een afbeelding van het seksueel binnendringen van die voornoemde perso(o)n(en) ((onder meer) 1 afbeelding(en) met classificatie 854 p. 0174 dossier, (onder meer) 1 afbeelding(en) met classificatie 754 p. 0174 dossier)
en/of
- een aantal afbeeldingen althans een afbeelding van het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) door die voornoemde perso(o)n(en), bestaande die ontuchtige handelingen uit masturberen, het spreiden van de billen, pijpen ((onder meer) 1 afbeelding met classificatie 822 p. 0174 dossier; (onder meer) 1 afbeelding(en) met classificatie 825 p. 0174 dossier); (onder meer) 1 afbeelding(en) met classificatie 772 p. 0175 dossier )
en/of
- een aantal afbeeldingen althans een afbeelding van het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) door die voornoemde perso(o)n(en), bestaande die ontuchtige handelingen uit het vasthouden van de penis en gepijpt worden ((ondermeer) 1 afbeelding met classificatie 833 p. 0174 dossier; (onder meer) 1 afbeelding(en) met classificatie 772 p. 0175 dossier) en/of (ondermeer) poging tot penetratie in de anus: film p. 0188 dossier en/of gepijpt worden door verdachte C-verbaal p. 35 afbeelding nr. 49904265160)
waarvan hij, verdachte, een beroep of gewoonte heeft gemaakt.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg (parketnummer 05/513649-08) nietig dient te worden verklaard voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op andere  afbeeldingen dan de achter aandachtstreepjes in de tenlastelegging gespecificeerde afbeeldingen aangezien aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis van opgave van het feit (HR 20 december 2011, LJN BS1739).
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie in zijn geheel niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat het heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat door het tijdsverloop in deze zaak, met name het tijdsverloop tussen de behandeling bij het hof op 9 november 2009 en de uiteindelijke afronding van de zaak, de belangen van verdachte ernstig zijn geschaad. Daarbij heeft de raadsman tevens de nadruk gelegd op de leeftijd die verdachte inmiddels heeft bereikt en zijn gezondheidstoestand.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De strafzaak tegen verdachte is op 28 augustus 2009 voor het eerst gepland ter terechtzitting van dit hof. Toen heeft slechts een pro forma behandeling plaatsgevonden omdat de raadsman bij brief had verzocht de behandeling aan te houden omdat hij in verband met vakantie afwezig was. Het onderzoek van de zaak werd opnieuw aangevangen op 9 november 2009. Het onderzoek werd op die zitting wederom geschorst teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen het dossier aan te vullen met een aantal, in het proces-verbaal van die zitting vermelde, afbeeldingen die verspreid vermeld stonden in het politieproces-verbaal. Deze afbeeldingen dienden op een DVD te worden geplaatst. Daarbij is de advocaat-generaal verzocht aan de hand van het reeds aanwezige en nog in te komen materiaal zich binnen 6 maanden na 9 november 2009 schriftelijk nader uit te laten over de vraag welk in de tenlastelegging bedoeld materiaal als kinderporno moet worden aangemerkt. De advocaat-generaal wordt tevens verzocht haar bevindingen aan het hof en de raadsman te doen toekomen.
Eerst bij brief van 22 augustus 2011, met bijlagen, heeft de advocaat-generaal aan de raadsman laten weten dat op dat moment volledige uitvoering was gegeven aan de verzoeken van het hof en dat veel tijd gemoeid was geweest met de organisatie van het zetten van het bedoelde materiaal op een DVD.
Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal daaromtrent een nadere toelichting gegeven.
Volgens de advocaat-generaal beschikte de politie niet meer over de vereiste apparatuur en zij deelde mede dat uiteindelijk het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) te Den Haag met de daar (nog) aanwezige apparatuur de gegevens op DVD heeft gezet.
Het hof is van oordeel dat - niettegenstaande een overschrijding van de redelijke termijn -  niet is gebleken van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort is gedaan.
Het verweer van de raadsman strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.
Gedeeltelijke vrijspraak
Het hof overweegt in het bijzonder dat ten aanzien van de afbeeldingen
met classificatie 825 p. 0174 dossier en met classificatie 833 p. 0174 dossier, zoals deze zijn vermeld in de tenlastelegging, geen digitale opnames beschikbaar zijn.
Het hof is, met de advocaat-generaal, van oordeel dat deze twee onderdelen van de tenlastelegging derhalve niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft aangevoerd dat de politiefunctionarissen op 5 augustus 2006 onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van verdachte, alsmede later op die dag onder valse voorwendselen zijn binnengekomen en dat derhalve het pornografisch materiaal dat bij verdachte is aangetroffen, van het bewijs dient te worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 5 augustus 2006 is de woning van verdachte bezocht door de politie, waarbij verdachte vrijwillig zijn medewerking had verleend zijn woning te betreden.
Door de betrokken verbalisanten werd vanuit de hal van de woning gezien dat er meerdere computers aanwezig waren en allerlei foto’s van kinderen in de leeftijd van 12-15 jaar in de hobby/werkkamer van verdachte aan de muur hingen. In bedoelde ruimte werd gezien dat er twee beeldschermen aan stonden en twee computers in bedrijf waren. De betreffende computers waren met het downloaden van bestanden vanuit nieuwsgroepen bezig. Op de beeldschermen werden de woorden als “[naam nieuwsgroep]” en “[naam nieuwsgroep]” gezien.
Desgevraagd verleende verdachte hierna geen verdere medewerking meer, waarna de aangetroffen situatie werd bevroren teneinde overleg te plegen met de officier van justitie.
Tijdens het onderzoek vertelde verdachte onder meer dat hij in het bezit van kinderporno was.
Later op de dag werd in opdracht van de rechter-commissaris een doorzoeking in de woning verricht.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van enige onrechtmatigheid bij het binnentreden van de woning of bij het vervolgens constateren van het strafbare feit. Het verweer van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting van de inbeslaggenomen pornografie wordt verworpen.
Het hof is overigens van oordeel dat het door de raadsman van verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het overige tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij  in  de periode van 01 oktober 2002 tot en met 09 oktober 2006 te [plaats], gemeente [gemeente],een  aantal afbeeldingen en gegevensdragers - bevattende  afbeeldingen - van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens één of meer persoon/personen die telkens kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had/hadden bereikt, was/waren betrokken telkens in bezit heeft gehad, te weten foto’s en afbeeldingen en een filmfragment/filmpje van één of meer (naakte en/of deels naakte) persoon/personen die telkens kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt en
- die telkens op zodanige wijze poseert/poseren en/of is/zijn afgebeeld, dat de/het/hun ontblote geslachtsdelen (nadrukkelijk en/of uitdagend) in beeld is/zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) ((een) afbeelding met de classificatie 810 p. 0174 dossier)),
en
- een aantal afbeeldingen  van het seksueel binnendringen van die voornoemde perso(o)n(en) door verdachte (C-verbaal p. 0035, afbeelding nr. 47644805758),
en
- een aantal afbeeldingen  van het seksueel binnendringen van die voornoemde perso(o)n(en) (1 afbeelding met classificatie 854 p. 0174 dossier, 1 afbeelding met classificatie 754 p. 0174 dossier),
en
- een aantal afbeeldingen  van het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) door die voornoemde perso(o)n(en), bestaande die ontuchtige handelingen uit masturberen, het spreiden van de billen, pijpen ((onder meer) 1 afbeelding met classificatie 822 p. 0174 dossier,1 afbeelding met classificatie 772 p. 0175 dossier),
en
- een aantal afbeeldingen  van het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) door die voornoemde perso(o)n(en), bestaande die ontuchtige handelingen uit het vasthouden van de penis 1 afbeelding met classificatie 772 p. 0175 dossier) en/of (ondermeer) poging tot penetratie in de anus: film p. 0188 dossier en gepijpt worden door verdachte C-verbaal p. 35 afbeelding nr. 49904265160)
waarvan hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich gedurende een lange periode, te weten bijna vier jaar, schuldig gemaakt aan een gewoonte maken van het in het bezit hebben van kinderporno. Bij kinderporno wordt op uitermate grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer van de betrokken minderjarigen. Door zijn handelwijze heeft verdachte, zij het indirect, bijgedragen aan het in stand houden van deze zeer grove schending van de belangen van die minderjarigen. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat kinderen die bij dergelijke seksuele handelingen zijn betrokken nog geruime tijd kunnen lijden onder de psychische gevolgen van hetgeen hen is aangedaan. Verdachte had zich moeten realiseren dat hij door zijn handelen een bijdrage leverde aan het in stand houden van de wereldwijde, zeer kwalijke en zeer schadelijke industrie die zich op het vervaardigen en verspreiden van kinderpornografie toelegt.
Het hof is van oordeel dat bij een dergelijk ernstig feit en het grootschalige karakter van het delict, in beginsel geen andere strafmodaliteit past dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht bij het bepalen van de strafmaat, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, rekening te houden met het tijdsverloop en de huidige gezondheidstoestand van verdachte.
In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof, met de advocaat- generaal, van oordeel dat oplegging van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf  als hierna vermeld passend en geboden is.  Bij het bepalen van de duur van het onvoorwaardelijke deel van de vrijheidsstraf heeft het hof rekening gehouden met huidige vi-regeling en de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Beslag
Het hof zal het aan verdachte toebehorende in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
een fototoestel (Konica Minolta Dynax 7D met CF-geheugenkaart (Sandisk) verbeurd verklaren.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Het hof zal de onttrekking aan het verkeer gelasten van de verdachte toebehorende in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de voorwerpen (1 t/m 16) zoals weergegeven op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen die als bijlage II aan dit arrest is gehecht.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 36b, 36c, en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 2 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart de dagvaarding nietig voor zover deze ziet op andere foto’s, afbeeldingen en fragmenten/filmpje’s dan die betrekking hebben op de tekst achter de liggende aandachtstreepjes, in de tenlastelegging aangegeven.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
24 (vierentwintig) maanden
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
13 (dertien) maanden
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd
het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
een fototoestel (Konica Minolta Dynax 7D met CF-geheugenkaart (Sandisk).
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de voorwerpen (1 t/m 16) zoals weergegeven op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen die als bijlage II aan dit arrest is gehecht.
Aldus gewezen door
mr J.H.C. van Ginhoven, voorzitter,
mr A.E. Harteveld en mr A.W.M. Elders, raadsheren,
in tegenwoordigheid van T.M.M. van Lieshout-Witjes, griffier,
en op 12 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr A.W.M. Elders is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.