ECLI:NL:GHARL:2015:8312
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.161.249/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/124501/HA ZA 13-21)
arrest van 3 november 2015
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk: [appellanten] .
advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Wetterskip Fryslân
,
zetelend te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
het Wetterskip
,
advocaat: mr. J.H. Tuit, kantoorhoudende te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 juli 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 oktober 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- het op 14 oktober 2015 gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
2.3
[appellanten] hebben hun vordering bij memorie van grieven gewijzigd aldus dat deze  komt te luiden als hierna vermeld.
Waar [appellanten] spreken over eisers sub 1 verstaat het hof: [appellant 1] en [appellant 2] , waar zij spreken over eisers sub 2 verstaat het hof: Krikke en Van der Weij en waar zij spreken over gedaagde(n) verstaat het hof: het Wetterskip.
"Eisers sub 1 vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. dat voor recht wordt verklaard dat gedaagde jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door grondwater aan het perceel van eisers te onttrekken (art. 5:39 BW), danwel dat gedaagde aansprakelijk is jegens hen op voet van art. 6:171 BW, art. 6:162 BW en/of
art. 6:174 BW, als gevolg waarvan de woning van eisers is gaan verzakken;
2. dat gedaagden wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, door eisers geleden als gevolg van het onder 1. bedoelde onrechtmatig handelen van gedaagde, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. dat gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Eisers sub 2 vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. dat voor recht wordt verklaard dat gedaagde jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door grondwater aan het perceel van eisers te onttrekken (art. 5:39 BW), danwel dat gedaagde aansprakelijk is jegens hen op voet van art. 6:171 BW, art. 6:162 BW en/of
art. 6:174 BW, als gevolg waarvan de woning van eisers is gaan verzakken;
2. dat gedaagden wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, door eisers geleden als gevolg van het onder 1. bedoelde onrechtmatig handelen van gedaagde, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. dat gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure."
Vervolgens hebben [appellanten] het hof verzocht:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1.	het vonnis van de
[het hof leest: rechtbank]
Noord-Nederland op
[het hof leest: 2]
juli 2014 gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde onder
zaak-/rolnummer C/17/124501/HA te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
2.	de (gewijzigde) vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen;
3.	geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten van al hetgeen appellanten aan geïntimeerde hebben voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling;
4.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
2.4
Het Wetterskip heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
3
De feiten
De rechtbank heeft de vaststaande feiten weergegeven in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.20) van het bestreden vonnis van 2 juli 2014. Tegen die weergave zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof verwijst kortheidshalve naar genoemde weergave.
4
Het geding in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
4.1	[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat het Wetterskip onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door – in het kader van werkzaamheden ter vervanging van een gemaal – grondwater aan hun percelen te onttrekken waardoor hun woningen zijn gaan verzakken. Voorts hebben zij gevorderd het Wetterskip te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.
4.2	Het Wetterskip heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3	De rechtbank heeft het bewijsaanbod van [appellanten] gepasseerd en hun vorderingen afgewezen omdat [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van hun vorderingen. De rechtbank heeft daar nog aan toe gevoegd dat zo er al zou worden vastgesteld dat er tijdens de werkzaamheden, die werden uitgevoerd door aannemer Oosterhuis, grondwater aan de percelen van [appellanten] zou zijn onttrokken op een wijze die als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dit niet aan het Wetterskip kan worden toegerekend. Het Wetterskip is niet aansprakelijk te houden voor het handelen van Oosterhuis op grond van art. 6:171 BW nu dat artikel niet geldt voor de situatie dat de overheid opdrachtgever is en er bovendien geen sprake is van een zekere eenheid van onderneming als bedoeld in dat artikel, aldus de rechtbank.
Aan de stelling van [appellanten] dat het Wetterskip onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij onvoldoende toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden en aldus haar zorgplicht heeft geschonden, is de rechtbank voorbij gegaan omdat de vorderingen van [appellanten] daar niet op waren gericht.
5.	Bespreking van de grieven
5.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellanten] zijn eigenaren van een tweetal vakantiewoningen in het vakantiepark [naam] . Over het eiland loopt een sloot welke dient voor afwatering van het water van het eiland naar het [plaats] . Om die functie te vervullen, moet het water in de sloot lager staan dan in het [plaats] . Een gemaal zorgt ervoor dat het hoogteverschil wordt overbrugd en dat het water uit de sloot kan worden geloosd op het [plaats] . Het waterpeil in de sloot ter plaatse van het onderpand staat op  – 1,40 NAP en het waterpeil ter plaatse van het bovenpand staat op – 0,52 NAP (dit is ook het waterpeil van het [plaats] ). De percelen van [appellanten] grenzen aan de achterzijde aan de sloot.
5.2
Het gemaal diende te worden vervangen. Om de benodigde werkzaamheden te kunnen uitvoeren, moest een deel van de sloot voor de duur van de werkzaamheden te worden drooggelegd. In het door de Grontmij opgestelde bestek is (in bestekpost 31.02.30 en 31.02.50) voorgeschreven om zowel het onder- als het bovenpand af te dammen door het toepassen van een stalen damwand aan de instroom- en de uitstroomzijde van het gemaal.
“Profiel stalen damwand en eventuele stempeling van de stalen damwand ter keuze van de aannemer.”
Daarnaast is in het bestek (bestekpost 31.03.10) een tijdelijke pompvoorziening voorgeschreven om een ongestoorde afvoer van het onderpand naar het bovenpand te waarborgen.
5.3
[appellanten] houden het Wetterskip aansprakelijk voor de verzakking van hun vakantiewoningen. Het Wetterskip ontkent niet dat de vakantiewoningen van [appellanten] zijn verzakt, maar zij betwist dat de verzakking veroorzaakt is door de werkzaamheden ter vervanging van het gemaal, zoals [appellanten] stellen. Dat vormt dan ook de kern van het geschil.
5.4
Het hof stelt voorop dat op [appellanten] de stelplicht en de bewijslast rust van hun stelling dat hun vakantiewoningen zijn verzakt als gevolg van de in opdracht van het Wetterskip verrichte werkzaamheden ter vervanging van het gemaal.
5.5
De raadsman van [appellanten] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep het volgende betoogd. Het hof moet aan de omstandigheid dat in de vooropname van de vakantiewoning van [appellant 1] en [appellant 2] van 17 juli 2010 door
Hooghiemster makelaars geen melding wordt gemaakt van verzakking, het bewijsvermoeden ontlenen dat de verzakking nadien is ontstaan als gevolg van de werkzaamheden ter vervanging van het gemaal. Het Wetterskip moet tegenbewijs tegen dat vermoeden leveren.
5.6
Het Wetterskip heeft ter gelegenheid van genoemd pleidooi desgevraagd aangegeven dat de aanleiding om een vooropname te laten maken was gelegen in het feit dat in het bestek aanvankelijk stalen damwanden waren voorzien. Dergelijke damwanden moeten in de grond worden getrild, hetgeen een risico van beschadiging van nabijgelegen percelen (in de vorm van scheurvorming) in zich houdt. Daarop was de vooropname door de makelaar gericht. Van een uitvoerig bouwkundig onderzoek is geen sprake geweest.
Als de verzekeraar van het Wetterskip op voorhand had geweten dat er geen damwanden maar (veel lichtere) slootschotten zouden worden toegepast, dan had zij in het geheel geen aanleiding voor een dergelijke vooropname gezien, aldus het Wetterskip.
5.7
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De vooropname is uitgevoerd door een makelaar, niet door een bouwkundige. Het verslag van de vooropname bestaat slechts uit een aantal foto’s “binnenopnamen” en “buitenopnamen” vergezeld van een korte aanduiding van de plaats waar de foto’s zijn genomen. De foto’s laten voornamelijk scheurvorming zien.
Het verslag bevat geen enkele nadere toelichting op de foto’s en een beschrijving van de bouwkundige staat van het pand ontbreekt in het geheel.
Het hof acht het daarom aannemelijk dat de vooropname is verricht met het doel bestaande scheurvorming in kaart te brengen, zoals het Wetterskip heeft gesteld. Gelet op de uiterst summiere aard van de vooropname kan naar het oordeel van het hof aan de omstandigheid dat in die vooropname geen melding is gemaakt van verzakking van het pand niet het bewijsvermoeden worden ontleend dat daarvan toentertijd nog geen sprake was, laat staan het bewijsvermoeden dat de verzakking is opgetreden als gevolg van genoemde werkzaamheden.
5.8	[appellanten] hebben (in de toelichting op de
grieven I en II
) gesteld dat de woningen zijn verzakt als gevolg van het onrechtmatig handelen door het Wetterskip, daaruit bestaande dat het Wetterskip in het kader van de werkzaamheden ter vervanging van het gemaal langdurig grondwater aan hun percelen heeft onttrokken althans de waterloop heeft gewijzigd en voorts dat het Wetterskip onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van de aannemer. In dat verband hebben zij benadrukt dat de aannemer de sloot met slootschotten heeft afgedamd in plaats van met stalen damwanden. Verder hebben zij gesteld dat de houten keerwanden die zich aan weerszijden in de lengterichting van de sloot bevonden, ondeugdelijk waren omdat zij hun waterkerende functie niet vervulden. Het ontbreken van stalen damwanden ter ondersteuning van de keerwanden, heeft geleid tot een wijziging in de grondwaterstand, aldus [appellanten]
5.9
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] hun stellingen in het licht van het gemotiveerde verweer van het Wetterskip onvoldoende hebben onderbouwd.
Ook in dit hoger beroep volstaan [appellanten] met algemene, ongespecificeerde en niet (nader) onderbouwde stellingen.
5.10
[appellanten] hebben niet duidelijk gemaakt op welke wijze de waterloop op hun percelen gewijzigd zou zijn. Het Wetterskip heeft, onder verwijzing naar het bestek, uiteengezet dat de bestaande afwatering van de percelen is gewaarborgd doordat de functie van het gemaal tijdens de werkzaamheden is vervangen door een tijdelijke pompinstallatie.
5.11
De stelling dat “het ontbreken van stalen damwanden ter ondersteuning van de keerwanden heeft geleid tot een wijziging in de grondwaterstand” acht het hof – zonder nadere toelichting die ontbreekt – onbegrijpelijk.
Zoals het Wetterskip uiteen heeft gezet dienden de damwanden alleen ter afdamming van de sloot en niet ter regulering van de grondwaterstand. Gezien de geringe afmeting van de sloot kon de aannemer volstaan met het aanbrengen van zogenoemde slootschotten, een lichtere constructie. [appellanten] hebben niet betwist dat deze slootschotten hun functie – te weten het afdammen van een deel van de sloot – naar behoren hebben vervuld. Zij hebben niet uitgelegd – en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, waar [appellanten] zelf niet zijn verschenen, kon hun raadsman dat desgevraagd ook niet – welk nadeel zij hebben ondervonden van het feit dat de sloot niet is afgedamd met stalen damwanden maar met slootschotten. Niet gesteld of gebleken is dat er door toepassing van die schotten water is weggelekt of dat deze schotten anderszins van invloed zijn geweest op de grondwaterstand.
De door [appellanten] genoemde houten keerwanden hadden, naar het Wetterskip onweersproken heeft gesteld – geen enkele relatie met de werkzaamheden. Deze keerwanden waren ter plaatse reeds aanwezig en bevonden zich aan weerszijden in de lengterichting van de sloot. Ze hadden de functie om grond te keren, geen water, aldus het Wetterskip.
hebben hun stelling dat deze keerwanden tot doel hadden water te keren op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien is deze stelling ook ongeloofwaardig, want in het geval deze keerwanden aan weerszijden van de sloot water zouden keren, zou de sloot haar afwateringsfunctie in het geheel niet kunnen vervullen.
5.12
Volgens bestekbepalingen 31.30.10 en 31.30.30 diende er in de bouwkuip een bronbemaling plaats te vinden: van het onderpand aan de instroomzijde van het gemaal en van het bovenpand aan de uitstroomzijde. Het Wetterskip heeft uiteengezet dat er aanvullend nog een open bemaling is toegepast om de bodem van de bouwkuip droog te krijgen. Dit omdat dat met de oorspronkelijk voorziene bronbemaling niet lukte doordat daarmee water uit het [plaats] werd getrokken. De betreffende drain is op dezelfde pomp en debietmeter aangesloten. Het Wetterskip heeft betwist dat er sprake is geweest van een langdurige bemaling en heeft door het overleggen van producties inzichtelijk gemaakt dat de bemaling gedurende een periode van ruim drie weken is toegepast en dat er in totaal nog geen 3500 m3 water is onttrokken. Voor een dergelijk geringe onttrekking is geen vergunning vereist, zo staat onbetwist tussen partijen vast. Het Wetterskip heeft, onder verwijzing naar het rapport van [naam] , voorts het causale verband tussen deze beperkte onttrekking en de verzakking van de vakantiewoningen gemotiveerd betwist. Zij heeft uiteengezet dat zo lokaal al sprake is geweest van een lagere grondwaterstand dit, gelet op de korte periode van bemaling, nauwelijks van invloed is geweest op het zettingsgedrag van de grond. Bovendien heeft zij erop gewezen dat het zettingsgedrag van de toplaag van de grond die bemalen is (de sloot was slechts twee meter diep)  geen enkele invloed heeft op het draagvermogen van de paalfundering van de vakantiewoningen van [appellanten] , nu deze op een veel dieper gelegen zandlaag staan.
5.13
[appellanten] hebben hun stelling dat er in het kader van de uitgevoerde werkzaamheden sprake is geweest van een ‘langdurige’ bemaling die tot verzakking van hun vakantiewoningen heeft geleid in het licht van de gedetailleerde uiteenzetting door het Wetterskip onvoldoende onderbouwd. [appellanten] hebben hiertegenover slechts een ongedateerde foto in het geding gebracht die zou zijn gemaakt op 19 november 2010, derhalve twee dagen nadat de bemaling volgens het Wetterskip was beëindigd. Uit die foto valt evenwel niet op te maken dat de bemaling nog in werking was en zelfs al zou dat het geval zijn, dan was daarmee nog geen sprake van een ‘langdurige’ bemaling. Evenmin hebben zij, mede in het licht van hetgeen het Wetterskip heeft gesteld – en [appellanten] onweersproken hebben gelaten – omtrent de wijze van fundering van de vakantiewoningen, voldoende duidelijk uiteengezet hoe de gedurende een periode van ruim drie weken uitgevoerde bemaling tot verzakking van die woningen heeft kunnen leiden. [appellanten] laten hetgeen daarover in het door het Wetterskip overgelegde rapport van [naam] wordt vermeld, nagenoeg geheel onbesproken.
[appellanten] hebben tijdens het pleidooi in hoger beroep bij monde van hun raadsman evenmin kunnen verklaren hoe hun stelling dat de verzakking van de woning is veroorzaakt door genoemde werkzaamheden valt te rijmen met het de constatering van [naam] dat in de badkamer van [appellant 1] en [appellant 2] , waarvan de inrichting niet oorspronkelijk is, maar in een later stadium is aangebracht, de vloer scheef loopt, maar het ligbad nagenoeg waterpas is.
Nu [appellanten] niet hebben voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van het causale verband tussen het onttrekken van grondwater en het verzakken van hun vakantiewoningen, komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.
5.14
[appellanten] hebben ook hun stelling dat het Wetterskip haar zorgplicht heeft geschonden door onvoldoende toezicht op de werkzaamheden te houden niet nader onderbouwd. Voor zover zij daarbij het oog hebben gehad op het toepassen van slootschotten in plaats van stalen damwanden, overweegt het hof dat die wijziging in overleg met het Wetterskip heeft plaatsgehad. En dat, zoals hiervoor al is overwogen, [appellanten] niet, althans niet voldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij van die wijziging enig nadeel hebben ondervonden.
Dat er sprake is geweest van tekortschietend toezicht op het punt van de bemaling is evenmin aannemelijk geworden, nu de stelling dat er (onnodig) langdurig is bemaald met schade tot gevolg evenmin is onderbouwd.
Dat het Wetterskip anderszins onrechtmatig heeft gehandeld door te weinig toezicht te houden op de werkzaamheden van de aannemer met schade voor [appellanten] tot gevolg is gesteld noch gebleken.
Ook op dit punt is voor bewijslevering door [appellanten] derhalve geen plaats.
5.15
De grieven I en II stuiten op het voorgaande af. Het beroep op art. 6:171 BW behoeft in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.
5.16
Met
grief III
hebben [appellanten] betoogd dat het Wetterskip uit hoofde van
art. 6:174 BW aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, omdat het gemaal en de houten keerwanden opstallen zijn en de houten keerwanden gebrekkig waren omdat ze het grondwater niet hebben gekeerd.
5.16
Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, hadden de houten keerwanden geen waterkerende functie; zij waren slechts bestemd om grond te keren. Van gebrekkigheid van die keerwanden is dan ook geen sprake, nog daargelaten of zij als opstallen kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het (oude of nieuwe) gemaal hebben [appellanten] in het geheel niet duidelijk gemaakt in hoeverre dat gebrekkig zou zijn en tot de gestelde schade zou hebben geleid.
5.17
Grief III faalt.
5.18
De
grieven IV, V en VI
hebben geen zelfstandige betekenis en volgen het lot van de overige grieven.
Slotsom
5.19	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze worden wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]begroot op € 2.682,- (3 pt, tarief 894,-). [appellanten] zullen voorts worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten en tot nakosten als in het dictum vermeld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van
2 juli 2014 waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Wetterskip op € 704,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris voor de advocaat [NAAM]€ 68,- aan nasalaris voor de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten-veroordeling vanaf de datum van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 november 2015.