ECLI:NL:GHARL:2013:9162
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	24-001873-12
Uitspraak d.d.:	29 november 2013
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank [plaats] van 6 augustus 2012 met parketnummer 18-670557-11 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1978],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 november 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot  veroordeling van verdachte tot een werkstraf van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. E.P. Groot, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 9 tot en met 20 januari 2011 te [plaats], in elk geval in Nederland, gegevensdragers, te weten een laptop en een externe harde schijf, bevattende afbeeldingen, te weten 27 foto's en 17 films,
in bezit heeft gehad
en/of
zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en/of
het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt, waarbij deze personen gekleed zijn en/of poseren in erotisch getinte houdingen die niet bij hun leeftijd passen en/of waarbij deze personen zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van hun kleding ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze personen en/of de uitsnede van de afbeeldingen/films nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
en/of
het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam/gezicht van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt
en/of
het houden van een (stijve) penis bij/naast het lichaam van een personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft ter zitting van het hof aangevoerd, dat verdachte bij de start van het onderzoek door de politie ten onrechte als verdachte is aangemerkt. De zaken die vervolgens in beslag zijn genomen dienen derhalve te worden uitgesloten van het bewijs. Ook was de politie niet gerechtigd om in de computer van verdachte te kijken. Dit heeft eveneens als gevolg dat het aangetroffen materiaal dient te worden uitgesloten van het bewijs, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op 17 januari 2011 komt er bij de regiopolitie te [plaats] een melding binnen via Meld Misdaad Anoniem. Deze melding luidt: ‘In [plaats] aan [adres] bevindt zich kinderporno op een laptop voorzien van externe harde schijf in de woning. Deze laptop is eigenaar van een blanke man genaamd [verdachte]. [verdachte] woont in huis bij zijn vriend, eveneens een blanke man met wie hij een relatie heeft; deze man heet [vriend van verdachte]. De kinderporno bestaat uit filmbeelden waarop jonge blanke jongetjes worden blootgesteld aan ontuchtige handelingen.’ Verder stonden de volledige personalia van de twee betrokken personen vermeld in de melding.
Na overleg met de afdeling Zeden van de regiopolitie [plaats] gaan twee buurtagenten in uniform gekleed naar het voornoemde adres om met de twee betrokkenen een gesprek te voeren. Uit onderzoek bleek al dat [vriend van verdachte] op genoemd adres staat ingeschreven, maar dat [verdachte] elders staat ingeschreven. Wanneer [vriend van verdachte] na aanbellen de deur opendoet laat hij de agenten vrijwillig de woning binnen.
Het hof stelt vast dat de agenten hierdoor gerechtigd waren om het huis te betreden.
In de woning geeft [vriend van verdachte] aan dat [verdachte] bij hem in de woning verblijft, dan wel in elk geval regelmatig komt. Daarna delen de agenten aan [vriend van verdachte] de reden van het bezoek mede. [vriend van verdachte] geeft vervolgens aan dat er geen kinderporno in zijn woning aanwezig is, ook niet op een van de in het huis aanwezige computers. [vriend van verdachte] wijst de agenten vervolgens op een laptop die zich in de woonkamer bevindt en ‘ingeschakeld’ staat. [vriend van verdachte] geeft aan dat deze laptop van [verdachte] is, dat er geen kinderporno op staat en dat de agenten wel in de laptop mogen kijken. De agenten bekijken de laptop en zien vervolgens op het bureaublad van de laptop een icoon getiteld ‘foto’s’. Nadat zij daarop klikken treffen zij foto’s aan die vermoedelijk kinderporno betreffen. De agenten nemen vervolgens in overleg met de officier van justitie de laptop met bijbehorende externe harde schijf in beslag. Bij  onderzoek van de laptop wordt kinderporno aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat de verbalisanten onder deze omstandigheden mochten afgaan op de hun door [vriend van verdachte] verleende toestemming om in de laptop te kijken, dat zij konden en mochten menen dat de toestemming was aan te merken als vrijelijk gegeven door iemand die daartoe bevoegd was en die zich bewust was van het vrijwillige karakter ervan en de afstand van rechtsbescherming. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat verdachte kennelijk in de woning van [vriend van verdachte] verbleef en bij zijn, verdachtes, afwezigheid de laptop ‘aan’ en onbeveiligd aan [vriend van verdachte] had toevertrouwd, alsmede dat het ‘kijken’ in de laptop door de verbalisanten zich heeft beperkt tot enkele initiële, normale gebruikershandelingen. Nu verbalisanten daarbij aanstonds op kinderporno stuitten, heeft de daaropvolgende inbeslagneming rechtsgeldig plaatsgevonden. In het licht van de gegeven toestemming acht het hof het niet relevant of verdachte voorafgaand aan het binnentreden terecht als verdachte is aangemerkt.
Door de raadsman is verder nog aangevoerd dat niet gebleken is dat aan de richtlijnen aanwijzing kinderpornografie is voldaan omdat niet gebleken is dat de beide verbalisanten bevoegd c.q. kundig waren in zedenzaken (4.2 richtlijn).
Nu de raadsman niet heeft aangegeven op welke wijze de belangen van verdachte hiermee zouden zijn geschaad en het hof van belangenschending ook niet anderszins is gebleken, kan deze enkele omstandigheid niet tot de conclusie leiden, zoals door de raadsman betoogd, dat er bewijsuitsluiting moet plaatsvinden van hetgeen door de verbalisanten is onderzocht en gerelateerd.
Gelet op al het voorgaande stelt het hof vast dat niet is gebleken dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd. Bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig verkregen bewijs is dan ook niet aan de orde. Het hof verwerpt de verweren.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 9 tot en met 20 januari 2011 te [plaats], gegevensdragers, te weten een laptop en/of een externe harde schijf, bevattende afbeeldingen, te weten 16 foto's in bezit heeft gehad
terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en/of
het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet hebben bereikt, waarbij deze personen gekleed zijn en/of poseren in erotisch getinte houdingen die niet bij hun leeftijd passen en/of waarbij deze personen zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van hun kleding ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze personen en/of de uitsnede van de afbeeldingen/films nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
en/of
het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam/gezicht van personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt
en/of
het houden van een (stijve) penis bij/naast het lichaam van een personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bezit van 16 kinderpornografische afbeeldingen. Die gedraging is strafbaar gesteld om het seksueel misbruik en de exploitatie van jeugdigen tegen te gaan.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat verdachte - blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 18 oktober 2013 - eenmaal eerder onherroepelijk is veroordeeld. Dit betrof echter een andersoortig feit. Het hof zal deze eerdere veroordeling daarom niet laten meewegen bij de strafoplegging.
Het hof komt tot een beperktere bewezenverklaring van het aantal kinderpornografische afbeeldingen en/of films dan de advocaat-generaal. Dit werkt door in de strafoplegging.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel, dat oplegging van een werkstraf van 150 uren passend is. Het hof zal de helft daarvan voorwaardelijk opleggen. Dit voorwaardelijke deel heeft voornamelijk tot doel om verdachte ervan te weerhouden zich nogmaals schuldig te maken aan het plegen van (soortgelijke) strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
bestaande uit een werkstraf voor de duur van
150 (honderdvijftig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
hechtenis
.
Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot
75 (vijfenzeventig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. K. Lahuis, voorzitter,
mr. H.M.E. Tebbenhoff Rijnenberg en mr. W. Foppen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,
en op 29 november 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.