ECLI:NL:GHARL:2013:2425
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.003.701
(zaaknummer rechtbank Arnhem 115777)
arrest van de eerste kamer van 9 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats appellante], kantoorhoudende te [plaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. [NAAM]. R.M. Hermans,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
Vitens N.V.
,
gevestigd te Utrecht, en
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 2] ([provincie]),
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Vitens en [geïntimeerde sub 2],
advocaten: mr. J.J.D. de Leur, respectievelijk mr. A. de Buck.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 januari 2009 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
de akte houdende overzicht inzake de schade van Vitens en [geïntimeerde sub 2] d.d. 15 juni 2009 met producties;
de ongedateerde antwoordakte van [appellante] met producties;
de memorie van repliek in incidenteel appel, tevens memorie van dupliek in principaal appel van Vitens en [geïntimeerde sub 2] d.d. 22 maart 2011 met producties;
de memorie na antwoordakte d.d. 27 maart 2012 met producties.
1.3
Vervolgens hebben [appellante] en Vitens de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof verwijst naar en blijft bij zijn tussenarrest van 27 januari 2009 (verder: het tussenarrest). Daarin (rov. 4.6 tot en met 4.9) heeft het hof de door Vitens en [geïntimeerde sub 2] aan hun vorderingen in conventie primair ten grondslag gelegde overeenkomst niet tot stand gekomen geacht en daarom hun incidenteel appel verworpen. Voorts is (in rov. 4.10 tot en met 4.30) geen grond aanwezig geoordeeld voor de door Vitens en [geïntimeerde sub 2] subsidiair in conventie gevorderde schadevergoeding op basis van het positief contractsbelang, zodat het principaal appel van [appellante] in zoverre is geslaagd. Verder zijn de rov. 4.31 tot en met 4.51 met de daarin opgenomen gezichtspunten gewijd aan de meer subsidiaire vorderingen van Vitens en [geïntimeerde sub 2] in conventie tot vergoeding van gemaakte kosten en aan de door [appellante] in voorwaardelijke reconventie gevorderde kostenvergoeding.
Ter verkrijging van inlichtingen over al deze posten en om een schikking te beproeven, heeft het hof een (meervoudige) comparitie van partijen gelast. In verband met rov. 4.51 hebben eerst Vitens en [geïntimeerde sub 2] en vervolgens [appellante] voor de comparitie de bovenvermelde akten verzocht. De comparitie heeft echter geen doorgang gevonden. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor de daarna genomen memories.
2.2
Na het tussenarrest hebben Vitens en [geïntimeerde sub 2] verlangd dat het hof zou terugkomen op zijn bindende eindbeslissingen omtrent de door hen gestelde overeenkomst en de door hen gevorderde schadevergoeding op basis van het positief contractsbelang, waartegen [appellante] zich verzet.
Anders dan Vitens en [geïntimeerde sub 2] is het hof niet van oordeel dat zijn bindende eindbeslissingen berusten op een onjuiste feitelijke en/of juridische grondslag en evenmin dat een en ander zou leiden tot een einduitspraak die ondeugdelijk zou zijn. Daarom wordt daarop niet teruggekomen.
2.3
Het gaat nu om de vraag of de door Vitens en [geïntimeerde sub 2] aangevoerde kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal de tussen haken geplaatste postnummers aanhouden zoals door Vitens en [geïntimeerde sub 2] bij memorie van repliek in incidenteel appel tevens memorie van dupliek in principaal appel gebruikt en door [appellante] in haar antwoordmemorie en de daarbij overgelegde matrix gevolgd.
2.4
De bedragen van € 1.636.629 wegens voorgecalculeerde winst (265), € 591.730 wegens gemiste dekking membranen (266) en € 1.244.019 wegens gemiste winst en dekking SPC (267) heeft [geïntimeerde sub 2] aanvankelijk uitsluitend als gemiste opbrengst gevorderd onder het positief contractsbelang, dat ingevolge rov. 4.30 van het tussenarrest echter niet voor vergoeding in aanmerking komt. [geïntimeerde sub 2] stelt sedertdien dat het gemis van de voorgecalculeerde winst ook, hetzij in het algemeen hetzij omdat dit in het bijzonder is overeengekomen, voor vergoeding in aanmerking komt onder het negatief contractsbelang. [appellante] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
2.5
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Het betreft hier een geval waarin het afbreken van de onderhandelingen een partij in de gegeven omstandigheden weliswaar op zichzelf vrijstaat, maar waarin de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat deze partij de door de wederpartij in het kader van die onderhandelingen gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening neemt (zie het tussenarrest, rov. 4.32). Die verplichting tot vergoeding van gemaakte kosten omvat niet een verplichting tot vergoeding van de gederfde winst die zou zijn behaald indien de overeenkomst wel zou zijn gesloten. Vergoeding van die gederfde winst kan immers slechts aan de orde komen in een geval waarin het afbreken van de onderhandelingen niet (langer) geoorloofd was. Alleen in dat geval moet de wederpartij in de positie worden gebracht alsof tussen partijen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen (positief contractsbelang). Voor zover Vitens en [geïntimeerde sub 2] aanvoeren dat zij recht hebben op vergoeding van de winst die zij hebben gederfd doordat zij hun tijd en inspanningen aan het onderhavige project hebben besteed in plaats van aan een ander (met een andere partij gesloten), wel winstgevend project, verwerpt het hof ook deze stelling. Dat uit de redelijkheid en billijkheid de verplichting kan voortvloeien tot vergoeding van (bepaalde) kosten die in verband staan met de gevoerde onderhandelingen, betekent niet dat de wederpartij steeds volledig in de positie moet worden gebracht alsof zij de onderhandelingen nooit was begonnen (negatief contractsbelang). Het betreft hier overigens geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:95 e.v. BW maar een uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW) voortvloeiende verplichting tot vergoeding van kosten.
2.6
Volgens [geïntimeerde sub 2] hebben partijen overeenstemming bereikt over de omvang van de voorgecalculeerde winst ad € 1.636.629, met name ter vergadering van 10 februari 2003 (zie het verslag ervan, productie 62 bij akte van [appellante] van 28 juni 2006).
Naar het oordeel van het hof kan uit dit verslag worden afgeleid dat de winstopslag in de stuurgroepvergadering is gesteld op 12,51% over de uiteindelijke werkelijke investering (exclusief en inclusief een aantal bijzondere posten), hetgeen partijen in de daarbij gevoegde begroting hebben berekend op € 1.637.629 voor de X-flow variant (inclusief winst op membranen).
Hieruit behoefde [appellante] echter in redelijkheid niet te begrijpen en valt ook voor het hof niet te lezen dat [appellante] zich op dat moment in de optiek van [geïntimeerde sub 2] heeft verbonden om deze winstopslag ook uit te betalen als het in het vervolg niet tot daadwerkelijke investeringen kwam. [geïntimeerde sub 2] heeft wel aangevoerd dat [appellante] op 10 februari 2003 concreet heeft toegezegd dat zij dit bedrag aan [geïntimeerde sub 2] zal betalen, maar [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist. [geïntimeerde sub 2] heeft geen daarop toegespitst bewijs aangeboden, hetgeen in dit stadium van de procedure wel op haar weg had gelegen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De door [geïntimeerde sub 2] gestelde overeenkomst is derhalve niet komen vast te staan.
2.7
Hetzelfde als overwogen in rov. 2.6, geldt mutatis mutandis voor de door [geïntimeerde sub 2] gevorderde bedragen van € 591.730 wegens gemiste dekking membranen (266), die, naar zij erkent, gederfde winst betreft, en € 1.244.019 wegens gemiste winst en dekking SPC (267).
Al deze posten zijn dus niet voor toewijzing vatbaar en zullen daarom worden afgewezen.
2.8
Hierna volgt een opsomming van de overige door Vitens en [geïntimeerde sub 2] gevorderde kosten.
kosten Vitens:
Algemeen:
173 kosten Vitens intern: 					€ 52.808
kosten door derden:
175 contract ondersteuning Philips door [bedrijf 1]: 			€ 74.672
179 contract ondersteuning VOF door [bedrijf 1]: 			€ 121.439
180 grondonderzoek, kadaster kosten en dergelijke door Vitens: € 2.616
181 [bedrijf 2]: 					€ 14.748
182 second opinion door [bedrijf 1]: 					€ 26.329
Algemeen: 									€ 292.612
Zuivering:
kosten Vitens intern:
184 NWG Productie: 						€ 47.943
184 NWF Procestechnologie: 					€ 889
184 NWF Projecten: 						€ 98.651
kosten door derden algemeen:
185 basic engineering door [bedrijf 3]:				€ 320.659,74
185 [bedrijf 4] B.V.					€ 22.689,01
kosten door derden bouwkundig:
186 Nuon Technical Projects: 					€ 95.664
kosten door derden Ultra Filtratie installatie en kosten door
derden Reversed Osmosis installatie:
187 engineering door [bedrijf 5]: 					€ 83.949
187 engineering door [bedrijf 6]: 					€ 52.185
Zuivering: 									€ 724.325
Grondwatersystemen en Service Level Agreement:
192 NWG Productie: 						€ 44.789
kosten door derden:
194 proefboring: 						€ 21.182
195 externe expertise KJW opslagsystemen door Nuon TPC: 	€ 10.868
196 legeskosten: 						€ 29.330
197 effectenstudie: 						€ 43.407
198 lange kabel proef door [bedrijf 7]: 				€ 1.950
Grondwatersystemen en Service Level Agreement: 				€ 151.526
Inbedrijfname en monitoring:
200 NWG Productie: 						€ 17.695
kosten door derden algemeen:
201 monstername Maas–Waalkanaal door Onderzoek WLO: 	€ 8.154
Inbedrijfname en monitoring: 						€ 25.849
Back-up voorzieningen en terreinleidingen:
203 NWG Productie:						€ 31.361
kosten door derden:
204 bestekkosten terreinleidingen (deel Nuon Water) [bedrijf 9]: 	€ 21.652
206 milieukundig bodemonderzoek [bedrijf 10]: 			€ 1.168
Back-up voorzieningen en terreinleidingen:					€ 54.181
Bedrijfsbureau:
kosten intern:
209 NWG Productie: 						€ 20.991
kosten door derden algemeen:
210 adviseur [geïntimeerde sub 2]: 						€ 464
211 projectondersteuning door [bedrijf 9]: 				€ 38.843
212 reprokosten, huisvestingskosten en verteringkosten: 	€ 10.188
Bedrijfsbureau:								€ 70.486
Vergunningen:
kosten intern:
214 NWG Productie: 						€ 32.135
kosten door derden algemeen:
215 legeskosten zuivering + terreinleidingen + ondersteuning
door [bedrijf 8]:							€ 23.384
Vergunningen:									€ 55.519
Subsidies:
kosten intern:
216 NWG Productie: 						€ 2.795
216 NWG Distributie: 						€ 534
kosten door derden algemeen:
217 ondersteuning door [bedrijf 11]:		€ 13.512
Subsidies: 									€ 16.841
Contractvorming en financiering:
218 kosten intern: NWF: 					€ 128.200
kosten door derden:
219 advies en juridische ondersteuning door [bedrijf 12]: 	€ 93.474
Contractvorming en financiering: 						€ 221.674
Kabels en leidingen Philips terrein:
kosten intern:
222 NWG Productie: 						€ 4.055
222 NWG Distributie: 						€ 660
kosten door derden algemeen:
223 bestekkosten terreinleidingen (deel Philips) door [bedrijf 9]: 	€ 24.387
224 verzwaring bestaande drinkwateraansluiting [appellante]
(2e back-up) door Nuon Infra Oost: 				€ 12.288
Kabels en leidingen Philips terrein: 						€ 41.391
Vooronderzoek en proefinstallatie:
225 Project Draaiom ‘95 –‘98 door Nuon intern: 		€ 249.579
Vooronderzoek en proefinstallatie: 						€ 249.579
226 Bouwrente inclusief kosten Philips terrein 				€ 46.242
Totaal kosten Vitens 								€ 1.950.225
Kosten [geïntimeerde sub 2]:
228 Kosten PWC: 						€        2.600
232 kosten [bedrijf 13]: 					€      95.501,29
235 bestede uren [geïntimeerde sub 2] N.V. : 					€    234.813
240 projectkosten: 						€    307.751
249 gemiste directe uren en afvloeien werknemers: 		€    911.513
258 gemiste dekking indirecte kosten: 				€ 1.264.700
262 overige directe kosten:
€    159.787
Totaal kosten [geïntimeerde sub 2]						         € 2.976.665,29
2.9
Ter beoordeling van de vraag of deze kosten wel, ten dele of niet voor vergoeding in aanmerking komen, stelt het hof het volgende voorop.
Het gaat om de vraag of de redelijkheid en billijkheid verplichten tot vergoeding van deze kosten. Zoals overwogen in 4.43 van het tussenarrest, dient met het aannemen van een dergelijke verplichting in het algemeen, en eens te meer in de daar genoemde omstandigheden van dit geval, terughoudendheid te worden betracht.
Het is [appellante] geweest die behoefte had aan permeaatwater. [appellante], die als producent van halfgeleiders dit water wilde afnemen, en Vitens, een gespecialiseerd waterbedrijf, zijn met elkaar op weg gegaan om een permeaatwaterfabriek te ontwikkelen, waartoe [geïntimeerde sub 2] als special purpose company is opgericht. Denkbaar is dat dit zou rechtvaardigen dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en [appellante] anderzijds ieder hun eigen kosten dragen wegens ieders eigen ondernemersrisico. Uit het in het tussenarrest opgenomen verloop van de feiten komt echter wel duidelijk naar voren dat het [appellante] is geweest die met name sedert 8 augustus 2002 bij Vitens en [geïntimeerde sub 2] steeds nieuwe wensen heeft neergelegd op financieel, technisch, juridisch en operationeel gebied, waaraan Vitens en [geïntimeerde sub 2] zoveel als mogelijk hebben getracht tegemoet te komen. Daarbij waren zij afhankelijk van nieuwe toestemmingen van [appellante], zodat er voor hen als het ware een situatie ontstond van: "U vraagt, wij draaien". Uiteindelijk is het [appellante] geweest die de onderhandelingen heeft afgebroken. Zoals uit haar desbetreffende brief van 21 november 2003 (zie het tussenarrest, rov. 3.31) blijkt, is [appellante] daartoe overgegaan omdat zij er, mede vanwege de inmiddels aangescherpte accountantsrichtlijnen, niet in slaagde om het project voldoende gunstig en vooral ook "off balance" gefinancierd te krijgen. Deze omstandigheden liggen zo niet volledig, dan toch in overwegende mate in haar invloeds- en risicosfeer.
Naar redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt dit alles het uitgangspunt dat [appellante] van de daarvoor in aanmerking komende kosten van Vitens en [geïntimeerde sub 2] twee derde moet vergoeden, tenzij er aanleiding bestaat voor een hogere of lagere (tot nihil) vergoeding. Vitens en [geïntimeerde sub 2] moeten in beginsel zelf een derde dragen omdat zij op dit voor hen specialistische gebied ook belang hadden bij de ontwikkeling van het vermogen om permeaatwater te produceren en te leveren en omdat dit project, al is het uiteindelijk afgebroken, heeft bijgedragen aan haar specialistische knowhow (zeg maar: lesgeld). Verder neemt het hof hierbij in aanmerking dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] ervoor hebben gekozen om niet tijdens het onderhandelings- en voorbereidingstraject duidelijke (schriftelijke) afspraken te eisen over vergoeding van alle door hen te maken kosten bij niet doorgaan van het project, alvorens verder te gaan.
2.10
Reeds in het tussenarrest, rov. 4.38 tot en met 4.42, zijn de beide kostenregelingen besproken. Daarbij is (in rov. 4.40) geoordeeld dat de intentieverklaring van januari 1998 geen contractuele grondslag voor een kostenvergoeding biedt. Met betrekking tot de garantstelling van 10 juli 2001 is (in rov. 4.42) geconcludeerd dat in ieder geval Vitens die kosten ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] onder de garantstelling mag claimen indien en voor zover voor het overige is voldaan aan de voorwaarden daarvan, waarbij de stelplicht en bewijslast op Vitens rusten.
Daargelaten of aan de voorwaarden van de garantstelling is voldaan, constateert het hof dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] in deze procedure niet afzonderlijk hebben opgegeven welke gespecificeerde kosten onder deze garantstelling zouden vallen en hoe deze zich verhouden tot hun opstelling van de totale kosten, zoals deze hierna zullen worden besproken. Daarom kan het hof verder geen consequenties verbinden aan de garantstelling boven wat hierna toewijsbaar zal blijken.
2.11
Partijen hebben over en weer met eigen personeel en met juridische bijstand vele (interne) uren besteed aan (voorbereiding van) hun onderhandelingen (en concept contracten), welke onderhandelingen uiteindelijk door [appellante] zijn afgebroken. In deze zaak bestaan er geen aanwijzingen dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] door toedoen van [appellante] duidelijk meer onderhandelingsuren hebben gemaakt of moesten maken dan [appellante] zelf heeft gemaakt. Hierin vindt het hof aanleiding om deze onderhandelingsuren van Vitens en [geïntimeerde sub 2] niet voor vergoeding in aanmerking te brengen. Datzelfde geldt voor interne uren die niet duidelijk kunnen worden toegerekend op bereikte resultaten.
2.12
Tegen de hierna door Vitens en [geïntimeerde sub 2] opgevoerde posten heeft [appellante] een reeks van verweren aangevoerd die erop neerkomen dat een aantal posten vallen in de fasen na 11 september 2001 (zie rov. 4.15 van het tussenarrest waarin het hof de onderhandelingen in zes fasen heeft verdeeld), dat bewijsstukken ontbreken, dat [appellante] er niet mee heeft ingestemd, dat kosten vermijdbaar waren, dat het interne (overhead-)kosten betreft dan wel juridische kosten, dat de uren c.q. uurtarieven te hoog waren en dat kosten betrekking hebben op extern advies alsmede dat er offerten, opdrachtbevestigingen, facturen dan wel betalingsbewijzen ontbreken.
Enerzijds moet worden geoordeeld dat veel van deze verweren niet concreet zijn gericht tegen bepaalde posten, terwijl ook daar waar Vitens en [geïntimeerde sub 2] wel meer documenten in het geding hebben gebracht ook deze in de ogen van [appellante] steeds onvoldoende leken. Naar het oordeel van het hof mag [appellante] echter na de door haar zelf veroorzaakte breuk naar redelijkheid en billijkheid geen betere verantwoording en documentatie verwachten dan in de loop van het project toen partijen nog met elkaar onderweg waren naar een permeaatwaterfabriek.
Anderzijds gaat het hier om een, gelet op de omvang van de totale kosten en van het aantal posten waaruit deze zijn opgebouwd, noodzakelijkerwijs enigszins globale benadering van de kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Hierbij moet worden bedacht dat het, zoals hiervoor overwogen, geen verplichting tot schadevergoeding betreft als bedoeld in artikel 6:95 e.v. BW, maar een uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW) voortvloeiende verplichting tot vergoeding van kosten.
Tegen de achtergrond hiervan hebben Vitens en [geïntimeerde sub 2] hun vorderingen bij hun memories en de daarbij overgelegde producties na het tussenarrest voldoende gespecificeerd en gemotiveerd, zodat er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat zij deze kosten hebben gemaakt. Wat betreft de door [appellante] ingeroepen vermijdbaarheid moet worden bedacht dat het hier gaat om een onderhandelings- en ontwikkelingsproject tot een permeaatwaterfabriek. Daaraan is inherent dat partijen, met name Vitens en [geïntimeerde sub 2], kosten hebben gemaakt welke misschien, achteraf beoordeeld, vermijdbaar waren geweest, maar waarvan destijds vanwege het ontwikkelingskarakter niet zonder meer viel in te zien dat deze moesten worden voorkomen. Daarom verwerpt het hof ook dit verweer.
2.13
Het hof zal nu de kostenposten afzonderlijk beoordelen.
kosten Vitens:
Algemeen:
173 kosten Vitens intern: 					€ 52.808
Deze kosten hebben betrekking op de voorbereiding van de engineering en betroffen in het bijzonder, naar Vitens niet heeft weersproken, overheadkosten van haar management. Deze zullen ingevolge rov. 2.11 worden afgewezen.
175 contract ondersteuning Philips door [bedrijf 1]: 			€   74.672
179 contract ondersteuning VOF door [bedrijf 1]: 			€ 121.439
Ook deze kosten vallen onder de categorie van rov. 2.11 en zijn daarom niet toewijsbaar.
180 grondonderzoek, kadaster kosten en dergelijke door Vitens: €   2.616
181 [bedrijf 2]: 					€ 14.748
182 second opinion door [bedrijf 1]:
€ 26.329
totaal 								€ 43.693
Deze kosten hebben betrekking op grondonderzoek, architectenkosten en een second opinion, vielen vóór 8 augustus 2002 en komen het hof aannemelijk en redelijk voor, gelet op de daarvoor door Vitens overgelegde documenten.
Daarvan is toewijsbaar: 2/3 x € 43.693 =)
€ 29.128,66
.
Zuivering:
184 NWG Productie: 						€   47.943
184 NWF Procestechnologie: 					€        889
184 NWF Projecten: 						€   98.651
185 basic engineering door [bedrijf 3]:				€ 320.659,74
185 [bedrijf 4] B.V.					€   22.689,01
186 Nuon Technical Projects: 					€   95.664
kosten door derden voor Ultra Filtratie installatie en kosten door
derden voor de Reversed Osmosis installatie:
187 engineering door [bedrijf 5]: 					€   83.949
187 engineering door [bedrijf 6]:
€   52.185
totaal: 								€ 722.629,75.
Het betreft hier allemaal interne engineeringuren van Vitens en externe (engineering-)kosten voor het ontwerpen en bouwen van de zuiveringsinstallatie, gevallen vóór 8 augustus 2002. Daarvan is toewijsbaar: (2/3 x € 722.629,75 =)
€ 481.753,16
.
Grondwatersystemen en Service Level Agreement:
192 NWG Productie: 						€  44.789
194 proefboring: 						€  21.182
195 externe expertise K/W opslagsystemen door Nuon TPC: 	€  10.868
196 legeskosten: 						€  29.330
197 effectenstudie: 						€  43.407
198 lange kabel proef door [bedrijf 7]:
€    1.950
totaal:								€151.526.
Het gaat hier om de kosten van een koud/warmteopslag, volgens Vitens en [geïntimeerde sub 2] de enige economisch rendabele mogelijkheid om het kanaalwater op een min of meer constante temperatuur (van circa 18 °C) voor filtratie aan te leveren, noodzakelijk voor een goede filtratie. Het betreft hier allemaal kosten voor de grondwatersystemen c.a., in overwegende mate gevallen vóór 8 augustus 2002.
Daarvan is toewijsbaar: (2/3 x €151.526 ) =
€101.017,33
Inbedrijfname en monitoring:
200 NWG Productie: 						€ 17.695
201 monstername Maas–Waalkanaal door Onderzoek WLO:
€   8.154
totaal:								€ 25.849
Ook deze kosten van inbedrijfname en monitoring, gevallen vóór 8 augustus 2002, zijn toewijsbaar voor (2/3 x € 25.849 =)
€ 17.232,66
.
Back-up voorzieningen en terreinleidingen:
203 NWG Productie:						€ 31.361
204 bestekkosten terreinleidingen (deel Nuon Water) [bedrijf 9]: 	€ 21.652
206 milieukundig bodemonderzoek [bedrijf 10]:
€   1.168
totaal:								€ 54.181.
Het gaat hier niet om de tweede back-up voorziening met betrekking tot de reeds bestaande fabriek van [bedrijf 14], welk [appellante] reeds had betaald, maar om de eerste back-up voorziening voor de nog te bouwen permeaatwaterfabriek. Deze kosten, gevallen vóór 8 augustus 2002, zijn toewijsbaar voor: (2/3 x € 54.181 =)
€ 36.120,66
.
Bedrijfsbureau:
kosten intern:
209 NWG Productie: 						€ 20.991
Deze kosten betreffen interne uren in verband met coördinatie van het project. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen in rov. 2.11. Zij worden daarom afgewezen.
210 adviseur [geïntimeerde sub 2]: 						€     464
211 projectondersteuning door [bedrijf 9]:
€ 38.843
totaal: 								€ 39.307.
Deze kosten hebben betrekking op de technische kant van het project en zijn grotendeels gevallen vóór 8 augustus 2002. Daarvan is twee derde toewijsbaar, derhalve
2/3 x € 39.307 =)
€ 26.204,66
.
212 reprokosten, huisvestingskosten en verteringkosten: 	€ 10.188
Deze kosten hebben een overwegend intern karakter, zijn deels vermijdbaar (hotelovernachten) en blijken ook voor een groot deel niet uit de SAP- administratie. Daarom komen zij niet voor vergoeding in aanmerking.
Vergunningen:
214 NWG Productie: 						€ 32.135
215 legeskosten zuivering + terreinleidingen + ondersteuning
door [bedrijf 8]:
€ 23.384
totaal:								€ 55.519.
De vergunningaanvragen waren noodzakelijk in verband met de uitvoering van het project en hebben overwegend betrekking op de periode vóór 8 augustus 2002. Daarom zijn zij toewijsbaar voor (2/3 x € 55.519 =)
€ 37.012,66
.
Subsidies:
216 NWG Productie: 						€ 2.795
216 NWG Distributie: 						€     534
217 ondersteuning door [bedrijf 11]:
€ 13.512
Totaal:								€ 16.841.
Het gaat hier om kosten ter verkrijging van subsidies, grotendeels gemaakt vóór 8 augustus 2002. Anders dan [appellante] aanvoert, doet niet ter zake of de subsidies wel dan niet zijn verkregen en is evenmin van belang of [appellante] zelf kortingen zou hebben gegeven die de gevorderde kosten voor de subsidie overstijgen. De aanvragen voor subsidies waren dienstig voor het project en de kortingen zijn uiteindelijk niet gegeven. Daarom zijn zij toewijsbaar voor (2/3 x € 16.841 =)
€ 11.227,33
.
Contractvorming en financiering:
218 kosten intern: NWF: 					€ 128.200
219 advies en juridische ondersteuning door [bedrijf 12]: 	€   93.474
Op grond van rov. 2.11 zullen deze kosten worden afgewezen.
Kabels en leidingen Philips terrein:
222 NWG Productie: 						€ 4.055
222 NWG Distributie: 						€    660
223 bestekkosten terreinleidingen (deel Philips) door [bedrijf 9]: 	€24.387
224 verzwaring bestaande drinkwateraansluiting [appellante]
(2e back-up) door Nuon Infra Oost:
€12.288
totaal:								€ 41.390
Deze kosten zijn wegens hun aard en gevallen vóór 8 augustus 2002 voor twee derde toewijsbaar. Het verweer van [appellante] dat zij post 224 zou hebben voldaan, heeft zij niet bewezen, noch te bewijzen aangeboden.
Zij zijn toewijsbaar voor: (2/3 x € 41.390 =)
€ 27.593,33
.
Vooronderzoek en proefinstallatie:
225 Project Draaiom ‘95 –‘98 door Nuon intern: 		€ 249.579
Deze kosten zijn vermeld in de intentieverklaring van januari 1998 (zie het tussenarrest, rov. 4.39 en 4.40). Hetgeen het hof daar heeft overwogen met betrekking tot de nakomingsvordering, neemt niet weg dat partijen het er destijds over eens waren dat de in de intentieverklaring vermelde kosten onder 12 wel zouden wegvallen tegen de subsidie onder 11 en dat de kosten onder 13 van de toekomstige watervoorziening, omvattende de voorbereidingskosten, de investeringen en de bedrijfsvoeringskosten, ten laste van [appellante] zouden komen, zij het dat deze kosten te zijner tijd zouden worden verdisconteerd in de aan [appellante] in rekening te brengen prijs van het permeaatwater. Naar Vitens onweersproken heeft verklaard is de subsidie niet afgekomen wegens een wijziging van het subsidiebeleid. De kosten van de toekomstige watervoorziening konden niet meer worden afgerekend zoals in de intentieverklaring onder 13 voorzien en wel door toedoen van [appellante]. Een feit is voorts dat partijen het er over eens waren dat het hier allemaal redelijke kosten betrof. Gelet op een ander vergen de redelijkheid en billijkheid dat deze kosten volledig door [appellante] worden vergoed, derhalve:
€ 249.579
.
226 Bouwrente inclusief kosten Philips terrein
Ook deze post van € 46.242 is, gevallen vóór 8 augustus 2002, toewijsbaar voor twee derde,
derhalve (2/3 x € 46.242 =)
€ 30.828
.
Totaal kosten Vitens
Deze zijn derhalve toewijsbaar voor:
€ 1.047.697,45
.
Kosten [geïntimeerde sub 2]:
228 kosten PWC: 						€        2.600
232 kosten [bedrijf 13]: 					€      95.501,29
Deze kosten komen ingevolge rov. 2.11 niet voor vergoeding in aanmerking.
235 bestede uren [geïntimeerde sub 2] N.V. : 					€    234.813
Volgens Vitens en [geïntimeerde sub 2] gaat het om onderhandelings-, voorbereidings- en uitvoeringskosten, terwijl de overige kosten zijn gemaakt in het kader van ontwikkeling van technische en financiële modellen en het maken van analyses omtrent de financiële en technische haalbaarheid van het permeaatwaterproject. Productie 11 bij de akte van Vitens en [geïntimeerde sub 2] van 15 juli 2009 laat echter zien dat het steeds om interne kosten van onderhandelingen en voorbereiding daarvan gaat. De post komt ingevolge rov. 2.11 niet voor vergoeding in aanmerking.
240 projectkosten: 						€    307.751
[geïntimeerde sub 2] heeft deze kosten in drie hoofdgroepen onderverdeeld: loonkosten ad € 100.691, pilotkosten van de X-FLowmembranen ad € 145.962 en overige kosten ad € 61.098.
In haar akte van 15 juni 2009 (onder 80 e.v.) in samenhang met de daarbij overgelede productie 12, gecompleteerd door de memorie van repliek in incidenteel appel, tevens memorie van dupliek in principaal appel (onder 240 e.v.) heeft [geïntimeerde sub 2] uitvoerig gespecificeerd welke personen met welke functies en tegen welke uurlonen in welke perioden werkzaamheden hebben verricht ter uitvoering van het project. Het gaat daarbij om 1468 uren van 9 personen die gemiddeld 6 maanden bij het project betrokken zijn geweest. Dit is geenszins onaannemelijk.
Van de pilot- en overige kosten heeft [geïntimeerde sub 2] gesteld dat de pilotkosten € 27.596,88 belopen, de kosten van [bedrijf 9] ([bedrijf 15]) € 5.424,42 en die van Vitens ter zake back-upvoorziening voor waterlevering € 84.535. Van de beide eerst vermelde bedragen is twee derde toewijsbaar. Het bedrag van € 84.535 heeft [geïntimeerde sub 2] niet gehandhaafd, zodat daarover niet behoeft te worden beslist.
De overige kosten ad € 61.098 zijn onvoldoende gespecificeerd en zullen daarom worden afgewezen.
Voor toewijzing vatbaar is derhalve:
(2/3 x (€ 100.691 + € 27.596,88 + € 5.424,42 =)
€ 89.141,53
.
249 gemiste directe uren en afvloeien werknemers: 		€    911.513
Volgens productie 13 bij de akte van Vitens en [geïntimeerde sub 2] van 15 juni 2009 bestaat dit bedrag uit € 623.448 wegens in totaal begrote en gereserveerde maar niet gemaakte uren en € 288.065 wegens kosten samenhangend met de ontslagen van zeven werknemers tegen eind 2003.
[geïntimeerde sub 2] gaat voor het bedrag van € 623.448 uit van het vertrekpunt dat alle geplande uren om het project na de overeenkomst tot stand te brengen moeten worden gedekt. Dat standpunt is naar het oordeel van het hof onjuist. Vanaf 8 augustus 2002 mocht [geïntimeerde sub 2] er steeds minder op vertrouwen dat nog een overeenkomst tot stand zou komen, totdat [appellante] haar de brief van 21 november 2003 zond. Daarom behoorde zij, al zou [appellante], zoals [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot 2002 stelt, op voortgang hebben aangedrongen, hooguit op flexibele wijze in te spelen op de verwachte behoefte aan personeel voor het geval het project na een totstandkoming van de overeenkomst zou moeten worden gerealiseerd. Voor zover het gaat om personeel in dienst getreden vóór 11 september 2001 is niet aannemelijk dat dit personeel daadwerkelijk is aangenomen voor dit project. Voor zover dit personeel daartoe gereed werd gehouden, is niet aannemelijk dat [geïntimeerde sub 2] daarvoor, toen het project per 21 november 2003 definitief niet doorging, niet alsnog flexibel een andere bestemming zou hebben kunnen vinden. Met betrekking tot het personeel, aangenomen na 11 september 2001 (volgens productie 13 bij akte van 15 juni 2009: [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5]), is wel aannemelijk dat [geïntimeerde sub 2] dit personeel speciaal met het oog op het project heeft aangetrokken en dit in de tweede helft van 2003 heeft moeten ontslaan met afkoopsommen van (€ 17.734, € 1.950, € 5.472, € 12.064 en € 15.005 =) in totaal € 52.225. [geïntimeerde sub 2] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit personeel intussen niet tijdelijk en flexibel inzetbaar zou zijn geweest voor andere werkzaamheden. Daarom is hier slechts toewijsbaar
(2/3 x € 52.225 =)
€ 34.816,66
.
258 gemiste dekking indirecte kosten: 				€ 1.264.700
Anders dan [appellante] aanvoert, gaat het hier niet om een vordering wegens voorgecalculeerde winst, maar om door [geïntimeerde sub 2] gemiste dekking op (aandelen van) indirecte kosten van uren (€ 365.308), van materiaal (€ 866.445) en van overige kosten (€ 32.948). Dekking op kosten wordt niet gevonden in de winst maar in de omzet aangezien winst de resultante is van omzet minus kosten. [appellante] heeft er echter wel terecht op gewezen dat deze opstelling onbegrijpelijk is. De berekening gaat immers uit van de realisering van (het [geïntimeerde sub 2] gedeelte van) de permeaatfabriek, terwijl [geïntimeerde sub 2] niet mocht verwachten dat deze zou worden gerealiseerd. Verder is van belang dat [geïntimeerde sub 2], hoewel dat op haar weg lag, niet heeft gesteld dat zij deze geprognosticeerde kosten heeft voldaan of voor haar rekening genomen. Ten slotte verdient opmerking dat [geïntimeerde sub 2], hoewel dat op haar weg lag, niet heeft uiteengezet hoe de gemiste dekking valt te verenigen met alle hiervoor reeds behandelde werkelijke kosten, bijvoorbeeld in verband met eventuele dubbeltellingen. Daarom moet deze vordering worden afgewezen.
262 overige directe kosten: 					€    159.787
Blijkens de toelichting in de akte van 15 juni 2009 onder 103 tot en met 106 in samenhang met de bijbehorende producties 17 tot en met 20 gaat het hier om:
huur uitbreiding: 75% x 1,5 jaar x € 62.395 = 		€ 70.194,38
verbouwing ter plaatse: 					€ 41.638,29
meubilair en dergelijke: 				€ 11.154,64 en
kosten projectmanager gedurende enige tijd: 50% maal € 8.775 per maand.
Naar het oordeel van het hof is vanwege het aantrekken van extra personeel de huur gerechtvaardigd over de periode van september 2001 tot en met december 2003. De redelijkheid van de omvang ervan heeft [appellante] niet bestreden, zodat 2/3 van het bedrag van € 70.194,38 toewijsbaar is.
De noodzaak van een verbouwing heeft [geïntimeerde sub 2] niet onderbouwd, zodat het bedrag van € 41.638,29 zal worden afgewezen.
Meubilair is niet afgeschreven doordat een project niet doorgaat. Daarom is het bedrag van € 11.154,64 niet toewijsbaar.
De projectmanager heeft [geïntimeerde sub 2] pas aangetrokken met ingang van 1 januari 2003 en zij heeft de serviceovereenkomst pas getekend op 19 februari 2003 (productie 20). In het licht van de negatieve contractsontwikkelingen en het inleenkarakter van de overeenkomst had [geïntimeerde sub 2] hiermee in redelijkheid kunnen wachten totdat er meer zekerheid bestond over de totstandkoming van een overeenkomst. De gevolgen van de keuze om dat niet te doen, kan zij niet op [appellante] afwentelen. Deze vordering, waarvan [geïntimeerde sub 2] overigens niet duidelijk de omvang heeft bepaald, zal daarom worden afgewezen.
Toewijsbaar is dus: (2/3 x € 70.194,38 =)
€ 46.796,25
.
Totaal kosten [geïntimeerde sub 2]
Deze zijn derhalve toewijsbaar tot:
€ 170.754,44
.
2.14
Vitens en [geïntimeerde sub 2] hebben wegens buitengerechtelijke kosten € 20.892,58 ten behoeve van Vitens en € 115.000 ten behoeve van [geïntimeerde sub 2] gevorderd. [appellante] heeft deze niet betwist.
Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten daarom als onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar.
2.15
Voor de voorwaardelijke reconventie geldt het volgende.
De vaste rechtspraak over afgebroken onderhandelingen voorziet in beginsel niet in een kostenvergoeding voor degene die de onderhandelingen zelf heeft afgebroken. Hier was dit [appellante]. Er bestaat geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. Daarom wordt de voorwaardelijke reconventie afgewezen.
2.16
Partijen hebben verder geen (voldoende onderbouwde) stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgaat.
3
Slotsom
3.1
Het principaal appel slaagt gedeeltelijk, zodat de bestreden tussenvonnissen van 19 april 2006 en 14 februari 2007 moeten worden vernietigd.
3.2
De door Vitens en [geïntimeerde sub 2] gevorderde kostenvergoedingen zijn blijkens het hiervoor overwogene toewijsbaar zoals hieronder vermeld. De verplichting tot kostenvergoeding is ontstaan op het moment van afbreken van de onderhandelingen (bij de brief van 21 november 2003). Daarom wordt de wettelijke rente berekend met ingang van die datum. Verder zijn ook de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zoals hieronder vermeld.
3.3
Het incidenteel appel zal worden verworpen.
3.4
[appellante] heeft verzocht om Vitens en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten te veroordelen op de (in hoofdstuk 3 van haar memorie na antwoordakte d.d. 27 maart 2012 opgenomen) gronden dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] de procedure ernstig hebben gecompliceerd en vertraagd door hun wijze van procederen, waardoor [appellante] nodeloos kosten heeft moeten maken.
Naar het oordeel van het hof waren partijen in het proces aan elkaar gewaagd. Zij hebben elkaar steeds met uitvoerige processtukken en producties bestreden. Dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] daarvoor (soms veel) tijd hebben nodig gehad, is op zichzelf onvoldoende voor toewijzing van het verzoek. Niet is gebleken dat Vitens en [geïntimeerde sub 2] bij [appellante] nodeloos kosten heeft veroorzaakt.
3.5
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
vernietigt de tussenvonnissen van de rechtbank Arnhem van 19 april 2006 en 14 februari 2007 en doet opnieuw recht:
in conventie:
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vitens een bedrag te betalen van € 1.047.697,45, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2003 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Vitens een bedrag te betalen van € 20.892,58 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag te betalen van € 170.754,44, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2003 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag te betalen van € 115.000 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
in voorwaardelijke reconventie:
wijst het gevorderde af;
in het incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel;
in het principaal en incidenteel appel:
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.