ECLI:NL:GHAMS:2013:4743
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer 	: 200.122.459/01 NOT
nummer eerste aanleg	: 21/2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 24 december 2013
inzake
[klager],
wonend te [plaatsnaam],
appellant,
tegen:
[notaris],
notaris te [plaatsnaam],
geïntimeerde.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 25 februari 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder de kamer, van 28 januari 2013, waarbij de kamer klager niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris.
1.2.
Van de zijde van de notaris is op 23 mei 2013 een verweerschrift - met bijlagen -  ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
Op 30 september 2013 heeft klager onder overlegging van nadere stukken schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van de notaris.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2013. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beiden mede aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4
De standpunten van partijen
4.1.
De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep en het door ieder hunner gestelde in de stukken van de procedure in appel.
Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht, omdat hij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Daartoe heeft de notaris het volgende aangevoerd. Klager is geen partij bij de door haar opgestelde algehele volmacht van klagers vader (hierna: vader) aan zijn zoon [zoon] en zijn dochter [dochter], de broer en zus van klager. Verder kan klager niet als betrokkene als bedoeld in artikel 49 van de Wet op het notarisambt (Wna) worden aangemerkt. Klager heeft als derde ook anderszins geen persoonlijk belang bij een normerende uitspraak van de tuchtrechter. Het enkel hebben van een mogelijk toekomstig (financieel) belang is onvoldoende om een klachtrecht te hebben. Dat klager stelt betrokken te zijn bij de zorg en het welzijn van vader, hetgeen de notaris bij gebrek aan wetenschap betwist, maakt hem evenmin belanghebbende in deze tuchtprocedure. Voorts blijkt niet dat klager namens vader zou klagen.
4.2.
De kamer heeft klager in zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard, overwegende dat klager geen rechtstreeks belang heeft bij een uitspraak op zijn klacht. Het enkele feit dat klager het niet eens is met de keuze van vader om klagers broer [zoon] en zus [dochter] te machtigen is onvoldoende voor de conclusie dat klager is getroffen in een eigen belang  ter bescherming waarvan hij behoort te mogen opkomen, aldus de kamer.
4.3.
Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat hij wel degelijk belanghebbend is. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft hij het volgende aangevoerd. Al vanaf 1990 is hij nauw betrokken bij de medische behandelingen van vader en met diens verzorging in het verpleeghuis. Vader is in de periode 1990-2003 tweemaal met een acute alcoholintoxicatie opgenomen in het ziekenhuis en beide keren was klager het enige kind dat daarbij aanwezig was. Ook heeft hij diverse pogingen gedaan om vader te bewegen zijn alcoholprobleem aan te pakken. In 2004 heeft vader aan klager zijn volledige dossier van de huisarts gegeven, opdat hij hem adequater kon ondersteunen. Hierdoor beschikt klager over de berichtgeving van de huisarts omtrent het onderzoek naar vaders dementie en over de indicatie voor zijn opname in het verpleeghuis. Op verzoek van klager is vader begin 2013 op een psychogeriatrische afdeling van het verpleeghuis opgenomen, omdat hij vervuilde. Met betrekking tot zijn rol in de behartiging van de financiële belangen van vader heeft klager aangevoerd dat hij betrokken was bij de afhandeling van de erfenis van vaders echtgenote, zijn moeder, en van de verkoop van vaders huizen in [plaatsnaam] en [plaatsnaam]. Verder is klager zijns inziens belanghebbende, omdat hij een vordering op vader heeft. Zijn broer [zoon] heeft al in dusdanige mate gebruik gemaakt van de door de volmacht geboden mogelijkheid om aan hemzelf en zus [dochter] schenkingen te doen dat er inmiddels geen geld meer is om die vordering te voldoen. Volgens klager is gebleken dat zijn broer en zus de belangen van vader zowel in medisch als in financieel opzicht niet goed behartigen. Hij voelt het als zijn morele plicht om voor vader op te komen nu die daartoe door zijn verminderde geestelijke vermogens zelf niet meer in staat is.
5
De ontvankelijkheid van klager in zijn klacht
5.1.
Het hof stelt het volgende voorop. De ontvankelijkheid van klager moet worden beoordeeld naar het recht dat gold ten tijde van het indienen van de klacht. In dat verband is van belang dat klager geen partij is bij de door de notaris opgestelde en op 18 maart 2011 gepasseerde akte waarbij door vader aan zijn zoon [zoon] en zijn dochter [dochter] een algehele volmacht is verleend. Daarnaast is het hof van oordeel dat klager niet kan worden gerangschikt onder het (rechtstreeks) belanghebbendenbegrip in de zin van artikelen 49 en 49b Wna. Voor de vraag wie onder de voor 1 januari 2013 geldende Wna het recht had een klacht in te dienen is een verwijzing naar het (rechtstreeks) belanghebbendenbegrip in de artikelen 49 en 49b Wna echter te beperkt. Er zijn immers situaties denkbaar waarin ook diegenen belanghebbenden kunnen zijn die niet met zoveel woorden vallen onder de categorieën genoemd in die artikelen. Of een dergelijke situatie zich voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of iemand toch een belanghebbende is, speelt een doorslaggevende rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris, zodanig in een eigen belang kan zijn getroffen, dat hij ter bescherming van dat belang de mogelijkheid moet hebben te klagen, of anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
5.2.
Met betrekking tot de door klager aangevoerde - hiervoor in 4.3 uiteengezette - omstandigheden overweegt het hof als volgt.
Van (nauwe) betrokkenheid van klager bij de verzorging van vader is niet gebleken. Klager heeft nagelaten zijn daartoe strekkende stellingen met schriftelijke stukken of anderszins te staven. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting komt veeleer het beeld naar voren dat vaders belangen al voor het verlenen van de volmacht werden behartigd door klagers broer [zoon] en zijn zus [dochter], waarbij [zoon] in het bijzonder de financiële zaken regelde en [dochter] de medische. Zo beschikken zij al sinds 1980 over een machtiging van hun vader teneinde zijn bankzaken te kunnen regelen en betaalt [zoon], zoals klager ter zitting in hoger beroep zelf heeft verklaard, al jaren de rekeningen van vader. Over de behartiging van de medische belangen van vader heeft de notaris ter zitting in eerste aanleg verklaard, dat [dochter] als contactpersoon voor alle zorgverleners heeft gefungeerd toen vader vlak voor het verlenen van de volmacht erg ziek was, hetgeen door klager niet is weersproken. Ook blijkt uit de door klager overgelegde stukken van 12 december 2012 betreffende de zorgtoewijzing aan vader dat zijn zus [dochter] degene is die boodschappen voor vader doet.
De stelling van klager dat hij een vordering heeft op zijn vader welke inmiddels oninbaar is, maakt, ook indien zij juist zou zijn, niet dat hij als belanghebbende kan worden aangemerkt. Ten slotte geldt dat klager deze klachtprocedure alleen ten behoeve van  zijn vader zou kunnen voeren, indien hij daartoe door vader zou zijn gemachtigd. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke machtiging bestaat.
5.3.
Nu klager ook overigens geen zelfstandig belang heeft bij het handelen waarover wordt geklaagd en hij evenmin optreedt als gemachtigde van vader, kan klager niet worden ontvangen in zijn klacht. Dit leidt tot de slotsom dat de kamer klager terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn klacht.
5.4.
De kamer heeft in 3.4 van de bestreden beslissing nog een overweging ten overvloede opgenomen. Het hof komt aan beoordeling van die overweging niet toe, nu deze de beslissing van de kamer niet draagt.
5.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
5.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
-  bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
BESLISSING
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
[klager]
,
wonende te [plaatsnaam],
klager,
-t e g e n-
[notaris]
,
notaris te [plaatsnaam],
beklaagde.
1
De procedure
Bij brief van 12 juni 2012, met bijlagen, heeft klager zich tot deze Kamer gewend met klachten over notaris [notaris], hierna: de notaris.
De notaris heeft bij brief van 18 juli 2012 op de klachten geantwoord.
Klager heeft bij brieven van 9 oktober 2012 en 5 december 2012 op het verweerschrift van de notaris gereageerd.
De klachten zijn op 18 december 2012 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn klager en de notaris verschenen. De notaris was vergezeld van haar kantoorgenoot [kantoorgenoot].
Klager heeft zijn klachten toegelicht aan de hand van een overgelegde pleitnota en de notaris heeft daarop haar standpunt nader uiteengezet aan de hand van een overgelegde pleitnota.
Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[vader] (hierna: vader) geboren op 5 mei 1931, heeft op 18 maart 2011
ten overstaan van de notaris een algehele volmacht verstrekt aan zijn zoon [zoon] en zijn dochter [dochter]. Beide kinderen dienden gezamenlijk op te treden om hem, in welke hoedanigheid dan ook, in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen zonder enige uitzondering uit te oefenen en waar te nemen.
2.2.
Op 7 maart 2011 heeft ten kantore van de notaris een bespreking plaatsgevonden tussen vader, zoon [zoon] en dochter[dochter]. Daarbij was ook een kandidaat-notaris van het notariskantoor aanwezig. Vader heeft bij die gelegenheid aan de notaris gevraagd om een volmacht op te stellen zodat deze beide kinderen alles namens hem konden regelen. Op dat moment waren er met betrekking tot de financiën van vader al machtigingen geregeld.
2.3.
Bij de passeerafspraak op 18 maart 2011 waren naast de notaris, vader, dochter en eerdergenoemde kandidaat-notaris aanwezig.
2.4.
Klager heeft op 7 april 2011 telefonisch aan de notaris kenbaar gemaakt dat hij bezwaar had tegen de verstrekte volmacht. Hij gaf daarbij aan dat vader niet wilsbekwaam was.
2.5.
De notaris heeft, samen met een andere kandidaat-notaris van haar kantoor, op 12 april 2011 een bezoek aan vader gebracht.
3
De klacht, het verweer en de beoordeling
3.1.
Klager verwijt de notaris dat zij in een zeer kort tijdsbestek een verstrekkende volmacht
heeft opgesteld en daarbij onvoldoende de wilsbekwaamheid van vader heeft onderzocht. Klager voert hiertoe aan dat vader ten tijde van het geven van de volmacht al dementerend was en dat de notaris dit had kunnen signaleren indien zij zich aan het protocol wilsbe-kwaamheid had gehouden.
Klager verwijt de notaris daarnaast dat zij zich bij het opstellen van de volmacht niet onpartijdig en onafhankelijk heeft opgesteld. Daartoe voert hij aan dat zijn broer zich door de inhoud van de volmacht kan onttrekken aan controle en toezicht van zowel klager als de rechter.
3.2.
De notaris heeft voor alle weren aangevoerd dat klager niet in zijn klachten kan worden ontvangen omdat hij niet kan klagen over de dienstverlening van de notaris aan vader. Vader zelf en zijn overige twee kinderen hebben geen klachten ingediend. De notaris betwist dat klager als belanghebbende bij een uitspraak over de klacht kan worden aangemerkt. Daarbij heeft de notaris nog opgemerkt dat zij gebonden is aan een beroepsgeheim en zich niet geheel vrijelijk kan verdedigen. De notaris heeft voorts gesteld dat zij geen moment aan de wilsbekwaamheid van vader heeft getwijfeld en na een nabespreking van het gesprek van 7 maart 2011 met de daarbij aanwezige kandidaat-notaris, tot de conclusie kwam dat een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid niet aan de orde was. De notaris stelt dat vader ook tijdens de passeerafspraak, alvorens de volmacht te ondertekenen, in eigen bewoordingen kon weergegeven wat de volmacht behelsde. De notaris heeft tenslotte aangevoerd dat zij nadien nog een keer bij vader is geweest omdat klager haar telefonisch had benaderd. Uit zorgvuldig-heid heeft zij toen in aanwezigheid van [kantoorgenoot], vader bezocht. De notaris stelt dat ook dit gesprek haar conclusie bevestigde dat vader precies wist wat hij had willen regelen.
3.3.
De Kamer overweegt dat klager geen rechtstreeks belang heeft bij een uitspraak op zijn klacht. Bij de beantwoording van de vraag of iemand een zodanig belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris in zijn eigen belang kan worden getroffen en of deze behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Dit belang omvat weliswaar meer dan een toetsing van het handelen waaraan specifiek een eigen opdracht ten grondslag ligt, maar het enkele feit dat klager het niet eens is met de keuze van vader om de broer en zuster van klager te machtigen, is daartoe onvoldoende.
Klager is derhalve niet-ontvankelijk in zijn klacht.
3.4.
De kamer overweegt ten overvloede het volgende. Klager heeft niet aannemelijk  kunnen maken dat de notaris de wilsbekwaamheid van vader onvoldoende heeft getoetst. Het enkele niet hanteren van het protocol wilsbekwaamheid leidt niet automatisch tot de conclusie dat tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld. De notaris heeft onder meer aangegeven dat haar, noch de op 7 maart 2011 en op 18 maart 2011 aanwezige kandidaat-notaris, niet van omstan- digheden was gebleken om formeel het stappenplan volledig na te lopen. Het verzoek was bovendien ook niet ongebruikelijk of afwijkend. De notaris heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij alert is geweest en de overtuiging had dat vader zijn wil in alle vrijheid heeft bepaald en daarin ook consistent bleek. Het niet formeel toepassen van het stappenplan is daarom niet klachtwaardig. Uitgangspunt is dat het protocol wilsbekwaamheid pas aan de orde is als de notaris twijfelt of wanneer er indicaties zijn die meebrengen dat een notaris behoort te twijfelen. Een notaris mag uit oogpunt van extra zorgvuldigheid getuigen of collega’s inschakelen of om een medische verklaring vragen. Extra zorgvuldigheid kan niet zonder meer worden uitgelegd als twijfel van de notaris aan de wilsbekwaamheid van zijn opdrachtgever.
4
De beslissing:
De Kamer van Toezicht:
Verklaart klager
niet-ontvankelijk
in zijn klacht
Gewezen te Utrecht door mr. H.A.M. Pinckaers, wnd. voorzitter, mrs. B.J.M. Gehlen,
W.C. Stein, H. Hilberts en P. Krepel, leden, bijgestaan door mr. M.E. Hoogendorp, secretaris, en uitgesproken op 28 januari 2013.
De secretaris							De wnd. voorzitter
Tegen deze beslissing kan
binnen dertig dagen
na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Aan partijen toegezonden op 28 januari 2013