ECLI:NL:GHDHA:2015:1144
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.065.264/02
Zaaknummer rechtbank: 902508 \ CV EXPL 08-4672
Arrest d.d. 10 maart 2015
in de zaak van
de rechtspersoon naar Iers recht Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin, Ierland,
appellante,
hierna te noemen: Varde,
advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
niet verschenen.
Het geding
Bij exploot van 3 mei 2010 is Varde in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 20 januari 2009 en het eindvonnis van 16 februari 2010 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam (hierna ook: de kantonrechter). Vervolgens heeft Varde bij memorie van grieven (met producties) drie grieven tegen het tussenvonnis van 27 oktober 2009 en voornoemd eindvonnis aangevoerd. Tegen [geïntimeerde] die niet is verschenen, is verstek verleend. Ten slotte heeft Varde haar stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
a. Varde is de rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland B.V. (hierna: Dexia) die op haar beurt de rechtsopvolgster is van Bank Labouchere N.V. Laatstgenoemde bank (hierbij handelende onder de naam “Legio-Lease”) en [geïntimeerde] (met als adres [adres], [woonplaats]) hebben op 29 september 2000 een aandelenleaseovereenkomst gesloten waarop de op de achterzijde vermelde Bijzondere Voorwaarden van toepassing zijn. Deze overeenkomst, die onder meer voorzag in de aan- en verkoop van aandelen met geleend geld,  is beëindigd.
b. De opbrengst van de verkoop van de aandelen was niet toereikend om de op [geïntimeerde] rustende schuld uit de lening te voldoen. Ondanks herhaalde aanmaningen, die naar voormeld adres en naar het adres [adres] te Vlaardingen, zijn gezonden, heeft [geïntimeerde] niet aan zijn betalingsverplichting voldaan. Hij heeft aan zijn wederpartij bij de overeenkomst (Legio-Lease c.q. Dexia) geen opgave gedaan van zijn nieuwe adres, [adres] te [woonplaats] , waar hij sedert eind 2007 woont.
c. Tussen partijen is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen doordat [geïntimeerde] niet tijdig (uiterlijk op 31 juli 2007) de “opt-out verklaring” in het kader van de Duisenberg-regeling (WCAM-overeenkomst, die bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam d.d. 25 januari 2007 op de voet van artikel 7: 907 lid 1 BW algemeen verbindend is verklaard) heeft gedaan.
Geen grief is gericht tegen het tussenvonnis van 20 januari 2009 zodat Varde in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Wel is in de memorie van grieven gegriefd tegen het tussenvonnis van 27 oktober 2009, hoewel dat in de appeldagvaarding niet is vermeld. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet eerder door hem zijn bestreden en voor zover daarin niet aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2772, NJ 2001/665). Tegen deze achtergrond is Varde gerechtigd ook grieven aan te voeren tegen voorafgaande tussenvonnissen, zoals het tussenvonnis van 27 oktober 2009.
Op grond van hiervoor onder c. genoemde vaststellingsovereenkomst vordert Varde bedragen in hoofdsom en als rente, en vergoeding buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft daartegen verscheidene verweren gevoerd die in de loop van de procedure nader zijn omlijnd en als volgt kort kunnen worden aangeduid:
(i) De vordering is verjaard.
(ii) Hij heeft de overeenkomst op grond van dwaling vernietigd.
(iii) De ex-echtgenote heeft nooit toestemming verleend, zoals art. 1:88 BW vereist.
(iv) Het beroep op gebondenheid van [geïntimeerde] aan de vaststellingsovereenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
(v) De berekende hoofdsom is niet juist en de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet redelijk.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 27 oktober 2009 onder 2.4. het beroep op verjaring verworpen en in het tussenvonnis van 20 januari 2009 onder 3.3.  geoordeeld dat [geïntimeerde] ten aanzien van het beroep op vernietiging niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. In dat vonnis onder 3.4. heeft hij nog overwogen dat de vaststellingsovereenkomst ook in de weg staat aan een eventuele toekomstige vernietiging op grond van artikel 3: 40 BW en artikel 1: 88 BW.
In de in hoger beroep aangevallen vonnissen van 27 oktober 2009 onder 2.5. en 16 februari 2010 onder 2.3. heeft de kantonrechter het verweer onder (iv) gehonoreerd zodat niet werd toegekomen aan het verweer onder (v) en de vordering van Varde werd afgewezen. Redengevend daarvoor was (a) dat Varde nimmer uitvoering aan de aandelenleaseovereenkomst heeft gegeven en (b) niet blijkt dat [geïntimeerde] vóór 25 januari 2007, de datum van de WCAM-beschikking, uitdrukkelijk op zijn woonadres tot betaling was aangemaand en dat [geïntimeerde] er onder deze omstandigheden in alle redelijkheid vanuit heeft mogen gaan dat Legio-Lease c.q. Dexia had ingestemd met de tussentijdse beëindiging van die overeenkomst. Daarbij acht de kantonrechter nog van belang dat Varde onvoldoende gemotiveerd heeft  betwist dat [geïntimeerde] de overeenkomst tussentijds heeft beëindigd en heeft teruggestuurd aan Legio-Lease c.q. Dexia. Varde heeft tijdens de comparitie van partijen immers enkel en alleen gesteld dat zij “daar geen verdere navraag naar heeft gedaan.” De grieven I en II komen hiertegen op.
In de toelichting op de grieven stelt Varde dat zij aan haar verplichtingen uit de aandelenleaseovereenkomst heeft voldaan door voor in hoofdsom € 16.727,40 aan effecten voor rekening en risico van [geïntimeerde] te kopen. [geïntimeerde] , die in hoger beroep niet is verschenen, heeft dit niet betwist. Daarbij komt dat hij in eerste aanleg ook niet (gemotiveerd) als verweer tegen de vordering van Varde heeft aangevoerd dat zij geen uitvoering aan de overeenkomst had gegeven. Het hof volgt de kantonrechter dan ook niet in de hiervoor onder (a) genoemde omstandigheid.
Ten aanzien van de onder (b) genoemde omstandigheid geldt het volgende.
Hoofdregel is dat op degene die zich beroept op de verzending van een stuk, niet alleen de stelplicht en de bewijslast rusten dat hij het desbetreffende stuk ter post heeft bezorgd, maar ook dat het degene voor wie het was bestemd, heeft bereikt. In dit geval dient daar echter een uitzondering op te worden gemaakt. Vast staat dat [geïntimeerde] zijn contractuele wederpartij (Legio-Lease c.q. Dexia) niet zijn nieuwe woonadres heeft doorgegeven. Varde wijst op artikel 9 van de Bijzondere voorwaarden op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht was Legio-Lease “te allen tijde op de hoogte te houden van zijn woonplaats en adres”, waaraan is toegevoegd dat indien “lessee” geen bekende woon- of verblijfplaats (meer) heeft hij geacht wordt domicilie te hebben gekozen ten kantore van Legio-Lease. Gelet op deze bepaling rustte in de rechtsverhouding tussen partijen op [geïntimeerde] het risico dat aanmaningen niet naar het juiste woonadres werden gezonden en hem daarom niet bereikten. Mede gezien deze bepaling kon bovendien in redelijkheid niet van Varde worden verwacht dat zij door raadpleging van de GBA op zoek ging naar het juiste woonadres van [geïntimeerde] nadat aanmaningsbrieven als onbestelbaar retour kwamen.
8. Volgens de verklaring van zijn raadsman op de comparitie van partijen voor de rechtbank heeft [geïntimeerde] kort na de ondertekening van de overeenkomst met Dexia gebeld om de overeenkomst op te zeggen en heeft hij toen de stukken aan Dexia geretourneerd. Varde heeft hiertegen ingebracht dat uit haar dossier niet blijkt dat de overeenkomst retour is gekomen, waarmee zij betwist dat de stukken aan Dexia zijn geretourneerd. Tegenover deze betwisting heeft [geïntimeerde] haar verweer niet nader geconcretiseerd, bijvoorbeeld door te specificeren wanneer hij heeft gebeld, met wie hij heeft gesproken en wanneer en op welke wijze (aangetekend?) hij de stukken heeft geretourneerd. Nu van het gestelde telefoongesprek en van de opzegging en retourzending van de stukken geen bewijs is aangeboden, kan niet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] inderdaad de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd. Daarbij komt dat, veronderstellenderwijs aannemende dat [geïntimeerde] inderdaad de overeenkomst heeft opgezegd, niet zonder meer kan worden aangenomen dat Dexia daarmee heeft ingestemd, nu zij nog aanmaningen tot betaling en jaaropgaven aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Veronderstellenderwijs uitgaande van een opzegging was het dan aan [geïntimeerde] om nader gemotiveerd te stellen op grond van welke omstandigheden hij meende er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat Dexia met die opzegging akkoord ging. Die motivering ontbreekt. Het hof kan het in de grieven I en II bestreden oordeel van de kantonrechter niet delen. De grieven slagen.
9. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof de reeds door de kantonrechter verworpen verweren van [geïntimeerde] beoordelen.
10. Het beroep op verjaring (i) is in het tussenvonnis van 27 oktober 2009 onder 2.4. verworpen op gronden waarmee het hof zich kan verenigen. Dit geldt ook voor het tussenvonnis van 20 januari 2009 onder 3.3.  waarin het beroep op vernietiging van de aandelenleaseovereenkomst op grond van dwaling (ii) wordt verworpen. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd. Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat [geïntimeerde] wel bij Legio-Lease c.q. Dexia de vernietiging had ingeroepen, staat vast dat Dexia die vernietiging niet heeft aanvaard. Dan geldt dat de vernietiging niet in rechte of anderszins is komen vast te staan, waarmee tussen partijen ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst onzekerheid in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW bestond, die vatbaar was voor beëindiging door een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige. Ingevolge artikel 14.1 van de vaststellingsovereenkomst heeft [geïntimeerde] aan Dexia (en thans als haar rechtsopvolgster Varde) kwijting verleend ter zake van alle vorderingen die –voor zover hier van belang– voorvloeien uit of verband houden met de geldigheid van de aandelenleaseovereenkomst, zulks met uitzondering van de aanspraken die voorvloeien uit de vaststellingsovereenkomst zelf. Deze uitzondering is niet aan de orde bij een beroep op vernietiging van de aandelenleaseovereenkomst waaruit [geïntimeerde] immers uitsluitend aanspraken met betrekking tot die overeenkomst en niet de vaststellingsovereenkomst kan ontlenen. Artikel 14.1 van de vaststellingsovereenkomst brengt dus mee dat [geïntimeerde] ook ten aanzien van een beroep op vernietiging jegens Varde kwijting heeft verleend waardoor dat beroep niet kan slagen. Dat zelfde geldt voor het beroep op het ontbreken van de toestemming van de ex-echtgenote (iii), omdat, ook als de ex-echtgenote de vernietiging van de aandelenleaseovereenkomst zou inroepen – gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan – dat niet zou leiden tot aantasting van de vaststellingsovereenkomst.
11. Aldus rest het verweer onder (v). Bij antwoordakte van 1 september 2009 onder 5 heeft [geïntimeerde] betwist wat Varde in haar daaraan voorafgaande akte, laatste alinea, onder verwijzing naar productie 9 (een overzicht van beginkoersen van gekochte aandelen) heeft gesteld. [geïntimeerde] mist een duidelijke berekening van de restschuld op basis van een vergelijking van de beginkoersen en de eindkoersen. De kantonrechter heeft vervolgens in het tussenvonnis van 27 oktober 2009 onder 2.6 overwogen dat het op de weg van Varde ligt om (ter voorbereiding van de comparitie van partijen) stukken in het geding te brengen waaruit onomstotelijk de begin- en eindkoersen blijken en aan de hand van welke stukken tevens de (eventuele) omvang van de betalingsverplichting van [geïntimeerde] kan worden vastgesteld. Op de comparitie heeft Varde te kennen gegeven dat zij op dat moment niet beschikte over verdere gegevens ten aanzien van de begin- en eindkoersen en dat onduidelijk is of zij die gegevens mogelijk in de toekomst wel zou kunnen verschaffen. Als productie 5 (toegelicht bij memorie van grieven onder 40) brengt Varde alsnog een overzicht in het geding van de bij het einde van de overeenkomst aanwezige effecten en de slotkoersen van de dag waarop de effecten zijn verkocht. Een marginaal verschil van € 1,31 wordt veroorzaakt doordat achteraf door Varde slechts de slotkoersen van de dag waarop de effecten zijn verkocht, kunnen worden geraadpleegd, aldus Varde. Als productie 6 legt zij nog een overzicht van achterstallige termijnbetalingen over. Met deze producties is de vordering in hoofdsom naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd en kan deze vordering, die in hoger beroep verder niet is bestreden, worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde rente welke vordering op zichzelf niet, althans onvoldoende is betwist.
12. [geïntimeerde] betwist dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is overeengekomen, subsidiair acht zij deze onredelijk hoog. Het verweer treft doel. Varde heeft onvoldoende aangetoond dat zij met betrekking tot de incasso andere kosten heeft gemaakt dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de veroordeling in de proceskosten een vergoeding pleegt in te houden. Uit de beslissing zal blijken dat [geïntimeerde] in de proceskosten zal worden veroordeeld.
13. De slotsom is dat de in hoger beroep bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan Varde zoals in de beslissing zal worden uitgewerkt. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] de kosten van beide instanties hebben te dragen. Grief III die op de kostenveroordeling betrekking heeft, slaagt dus ook.
Beslissing
Het hof:
verklaart Varde niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 20 januari 2009;
vernietigt het tussenvonnis van 27 oktober 2009 en het eindvonnis van 16 februari 2010 en opnieuw recht doende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Varde van € 8.573,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 8.019,74 vanaf 10 januari 2008 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op  € 88,71 dagvaarding, € 201,= vast recht en € 1.536,= (4 punten tarief I) salaris, en tot op heden voor het hoger beroep op € 87,93 dagvaarding, € 263,= vast recht en € 632,=
(1 punt tarief I) salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.