ECLI:NL:CBB:2013:238
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
(voorzieningenrechter)
zaaknummer: 13/769
17014
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 november 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), verzoekster
(gemachtigde: mr. J.W.R. Markhorst),
en
Bayshore SA (Bayshore), te Oberwil (Zwitserland)
(gemachtigde: mr. R. Andringa).
Procesverloop
Bij uitspraak van 3 september 2013, zaaknummers ROT 13/4906 en ROT 13/4905, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) met gebruikmaking van zijn bevoegdheid onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak beslist op het beroep van Bayshore tegen het handhaven in bezwaar van de weigering voor invoering in de Europese Unie (EU) van een namens Bayshore bij de buitengrensinspectiepost Rotterdam ter invoer aangeboden partij baarsfilet (ECLI:NL:RBROT:2013:6845).
Tegen deze uitspraak heeft verzoekster hoger beroep ingesteld (zaaknummer 13/768) en tevens heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 24 oktober 2013 heeft Bayshore op het verzoek om voorlopige voorziening gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2013.
Verzoekster heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen. Voor verzoekster zijn tevens verschenen dr. G. Reinholz-Artz, officiële dierenarts NVWA en drs. M.H. Gerlofsma, als senior-inspecteur dierenarts werkzaam bij de afdeling Toezichtontwikkeling Divisie Veterinair en Import van NVWA. Bayshore werd door haar gemachtigde vertegenwoordigd alsmede door haar directeur T. Herrlich.
Overwegingen
1.
Bij besluit van 29 november 2012 heeft de officiële dierenarts van NVWA, als bedoeld in de Warenwetregeling veterinaire controles (derde landen), een voor invoering aangeboden partij baarsfilet van Bayshore geweigerd, omdat bij de overeenstemmingscontrole is vastgesteld dat het identificatiemerk niet de naam vermeldt van het land waar de productie-inrichting is gevestigd. Daarmee is niet voldaan aan de verplichting van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c sub i, in verbinding met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, en bijlage II, sectie I, van Verordening (EG) nr. 853/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 houdende vaststelling van specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong (Pb 2004, L 139, blz. 55; Verordening 853/2004).
Bij besluit van 15 juli 2013 heeft verzoekster het tegen dit besluit gemaakte bezwaar van Bayshore, in afwijking van het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, ongegrond verklaard.
2.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit van 15 juli 2013 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat verzoekster binnen zes weken na verzending van het afschrift van de uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak.
De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft overwogen dat gelet op de “declaration of non-manipulation” van de officiële dierenarts van NVWA van 5 december 2012, het door de Chinese autoriteiten afgegeven “health certificate” en het in de stukken en op de verpakking vermelde nummer 370/02A61 [lees: 3700/02A61] in redelijkheid geen twijfel kan bestaan of de partij vis afkomstig is uit China. Dat op de verpakking de aanduiding van het land van herkomst (China of code CN) ontbreekt, geeft in dit geval onvoldoende aanleiding om in twijfel te trekken dat het land van herkomst China is of dat de door de Chinese autoriteiten gecontroleerde partij vis dezelfde is als de onderhavige partij.
Voorts is de voorzieningenrechter van de rechtbank, anders dan verzoekster, van oordeel dat artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn (Pb 2004, L 165, blz. 1) ruimte laat voor het herstellen van de omissie van aanduiding van het land van herkomst in een geval als het onderhavige, waarin boven iedere twijfel duidelijk is wat het land van herkomst is.
De voorzieningenrechter van de rechtbank is van oordeel dat verzoekster in redelijkheid niet heeft kunnen afzien van het in overleg met Bayshore treffen van “andere passende maatregelen” in de zin van voornoemd artikel, omdat Bayshore in het onderhavige geval onevenredig zal worden getroffen door vernietiging van de partij vis.
3.
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter van het College verzocht de aangevallen uitspraak te schorsen. Gehoor geven aan die uitspraak - door in een nieuw te nemen besluit op bezwaar een passende maatregel te treffen om het gebrek in het identificatiemerk te herstellen - heeft volgens verzoekster tot onomkeerbaar gevolg dat een partij producten van dierlijke oorsprong, waarvan de herkomst niet op de voorgeschreven wijze kan worden vastgesteld, terechtkomt in het Europese handelsverkeer. Verzoekster acht dit ongewenst, te meer nu zij als controlerende autoriteit ook jegens de andere EU-lidstaten moet kunnen instaan voor een juiste naleving van de Europese regelgeving.
Verzoekster stelt dat herstel van het identificatiemerk op de door de voorzieningenrechter van de rechtbank in navolging van Bayshore voorgestane manier - door middel van het aanbrengen van aanvullende etikettering of een andere passende maatregel - in dit stadium niet mogelijk is, omdat Verordening 853/2004 uitdrukkelijk voorschrijft dat het identificatiemerk wordt aangebracht vóórdat het product de productie-inrichting verlaat. Voor deze opvatting vindt verzoekster steun in het feit dat de Europese Commissie (Commissie) bij Verordening (EG) nr. 1020/2008 van 17 oktober 2008 (Pb 2008, L 277, blz. 8) de formulering van onderdeel A, punt 1, van Sectie I van Bijlage II bij Verordening 853/2004 heeft verduidelijkt door “inrichting” te wijzigen in “productie-inrichting”. Het Directoraat-Generaal Health and Consumers van de Commissie stelt in dit verband op zijn website (http://ec.europa.eu/food/animal/bips/faq/index_en.htm) met betrekking tot de vraag of de identificatiemerken van producten uit derde landen op buitengrensinspectieposten kunnen worden gewijzigd of verbeterd: “The legislative provision for identification marks was amended by Commission Regulation (EC) No 1020/2008 reinforcing the provisions for the identification mark by clarifying in which establishment the identification mark must be applied. Point 1, Part A of Section I of Annex II to Regulation (EC) No 853/2004 states: ‘The identification mark must be applied before the product leaves the establishment
of production
. This change of the legal text in 2008 does not cater for the possibility to apply an identification mark in another establishment than the establishment of production.” Het adviesorgaan van de Commissie op het gebied van veterinaire controles - de Expert Group on Veterinary Checks - heeft in zijn verslag van 9 september 2013 (http://ec.europa.eu/food/animal/bips/expert_group_en.htm) een vergelijkbaar standpunt naar voren gebracht: “Depending on the shortcoming and if a full identity check can be carried out satisfactorily, labelling shortcoming might be suitable for correction, however, this is not possible for shortcomings concerning the identification mark.”
Tevens stelt verzoekster dat het oordeel van de rechtbank zou betekenen dat de controlerende autoriteit zich mede dient te baseren op steunbewijs en vermoedens, hetgeen zich niet verdraagt met de controlesystematiek voorgeschreven in artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 97/78/EG van de Raad van 18 december 1997 tot vaststelling van de beginselen van de organisatie van de veterinaire controles voor producten die uit derde landen in de Gemeenschap worden binnengebracht (Pb 1998, L 24, blz. 9), die slechts neerkomt op het visueel vaststellen van de overeenkomst tussen product en documenten.
Ter zitting heeft verzoekster toegelicht dat de naam van het land van vestiging van de productie-inrichting en het erkenningsnummer van die inrichting een unieke combinatie vormen, die mogelijk maakt dat de herkomst van het product uit een productie-inrichting eenduidig kan worden getraceerd. Zonder die combinatie bestaat de mogelijkheid dat een erkenningsnummer op meerdere productie-inrichtingen in verschillende landen betrekking heeft en de traceerbaarheid wordt belemmerd. Het erkenningsnummer wordt, aldus verzoekster, door elk land volgens een zelf te bepalen aanduiding toegekend, waardoor het voorkomt dat inrichtingen in meerdere landen hetzelfde nummer dragen.
4.
Ingevolge artikel 11 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak in verbinding met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van de rechtbank omtrent een besluit genomen op grond van de Warenwet bij het College hoger beroep is ingesteld op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
4.1
Gelet op het feit dat de uitvoering van de aangevallen uitspraak impliceert dat alsnog moet worden toegestaan dat de partij baarsfilet van Bayshore in de EU wordt ingevoerd, ziet de voorzieningenrechter in hetgeen door verzoekster is aangevoerd een voldoende spoedeisend belang.
4.2
Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c sub i, in verbinding met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, en bijlage II, sectie I, van Verordening 853/2004 rust op  exploitanten van levensmiddelenbedrijven de verplichting ervoor te zorgen dat producten van dierlijke oorsprong een identificatiemerk dragen in overeenstemming met hetgeen in die  sectie van bijlage II is bepaald. Voor zover hier van belang is bepaald dat het identificatiemerk de naam van het land moet vermelden waar de inrichting is gevestigd, voluit geschreven of aangegeven met een uit twee letters bestaande code overeenkomstig de desbetreffende ISO-norm. Tevens moet het merk het erkenningsnummer van de inrichting vermelden. Ten aanzien van het aanbrengen van het identificatiemerk is onder A, punt 1, van Sectie I voorgeschreven dat “[h]et identificatiemerk wordt aangebracht voordat het product de productie-inrichting verlaat”.
Vaststaat dat op de verpakkingen van de voor invoering in de EU aangeboden partij baarsfilet van Bayshore geen identificatiemerk is aangebracht waarop de naam is vermeld van het land waar de productie-inrichting is gevestigd. Aldus is niet aan de hiervoor genoemde verplichting voldaan.
De vraag of aan de verplichting om ervoor te zorgen dat producten van dierlijke oorsprong een identificatiemerk dragen waarop, voor zover hier van belang, zowel het erkenningsnummer van de productie-inrichting is vermeld als de naam van het land waar de productie-inrichting is gevestigd, alsnog voldaan kan worden nadat het betreffende product de productie-inrichting heeft verlaten, laat zich naar voorlopig oordeel niet zonder meer bevestigend beantwoorden. Uit een oogpunt van uniforme toepassing en handhaafbaarheid van de hier aan de orde zijnde hygiëne- en controlevoorschriften in de context van mondiaal handelsverkeer is aannemelijk dat, zoals ter zake deskundig te achten organen van de Commissie hebben aangegeven, het in bijlage II van Verordening 853/2004 neergelegde voorschrift dat het identificatiemerk moet worden aangebracht voordat het product de productie-inrichting verlaat, inhoudt dat het niet mogelijk is onvolkomenheden in het merk, zoals in dit geval het ontbreken van de naam van het land van vestiging van de productie-inrichting, nadien te herstellen. Niet uit te sluiten valt dat bedoelde bepaling binnen het communautaire systeem van hygiëne- en controlevoorschriften aldus moet worden opgevat dat indien verzoekster een tekortkoming van het identificatiemerk als hier aan de orde vaststelt haar als bevoegde autoriteit geen andere mogelijkheid rest dan de invoering van het betreffende product van dierlijke oorsprong in de EU te weigeren. In dat geval zou verzoekster in strijd met het communautaire recht handelen als zij, uitvoering gevend aan de aangevallen uitspraak, bij heroverweging van het besluit van 29 november 2012 de maatregel neemt dat op de productverpakkingen alsnog een identificatiemerk met vermelding van de naam of code van het land van vestiging van de productie-inrichting wordt aangebracht, of op andere wijze toestaat dat de partij baarsfilet in de EU wordt ingevoerd.
4.3
Op grond van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter voldoende grond voor twijfel of de aangevallen uitspraak in stand zal blijven. Tegenover het hierboven genoemde spoedeisende belang staat het belang van Bayshore om de beschikking te krijgen over haar vis, voordat deze door te lange bewaring in kwaliteit achteruitgaat. Aan dat belang kan eventueel met een schadevergoeding tegemoet gekomen worden. Gelet daarop acht de voorzieningrechter het aangewezen de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. De aangevallen uitspraak zal worden geschorst totdat het College in de hoofdzaak heeft beslist. Tot die tijd hoeft verzoekster geen nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
4.4
Ten slotte merkt de voorzieningenrechter op dat het hoger beroep van verzoekster naar verwachting in het eerste kwartaal van 2014 ter zitting zal worden behandeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in dier voege dat de uitspraak van 3 september 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt geschorst totdat het College op het daartegen ingestelde hoger beroep uitspraak heeft gedaan.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 november 2013.
w.g. W.E. Doolaard						w.g. C.G.M. van Ede
Afschrift verzonden aan partijen op: