ECLI:NL:GHARL:2014:6020
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.109.467
(zaaknummer rechtbank Arnhem 192.465)
arrest van de eerste kamer van 29 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Restant Verkoop B.V.
,
gevestigd te Arnhem en kantoorhoudende te Ubbergen, gemeente Berg en Dal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Restant Verkoop,
advocaat: mr. E.J.H. Reitsma,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Altena Yachting B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Altena,
advocaat: mr. N.Th. ter Haar Romeny.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 3 maart 2010, 22 december 2010 en 5 oktober 2011 en van het eindvonnis van 28 december 2011 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen Restant Verkoop als een der gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie (naast Maurits [persoon 1]) en Altena als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie. Het tussenvonnis van 22 december 2010 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2010:BP0984, het eindvonnis onder ECLI:NL:RBARN:2011:BT7265.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 januari 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel houdende vermeerdering van eis met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties,
- de pleidooien d.d. 16 juni 2014 door mr. [NAAM]mr. [NAAM], beiden overeenkomstig hun pleitnota’s. Daarbij heeft het hof akte verleend van de stukken die Altena bij bericht van 28 mei 2014 en die Restant Verkoop bij bericht van 30 mei 2014 in het geding hebben gebracht, nadat partijen over en weer hadden verklaard daartegen geen bezwaar te hebben.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door Restant Verkoop tevoren overgelegde dossier).
3
De vaststaande feiten
3.1
Restant Verkoop en Searocco Yachts B.V. werden beiden gedreven door haar directeur enig aandeelhouder [persoon 1]. Zij hebben langdurig samengewerkt met Altena, die jachten afbouwt. In juni 2007 heeft Altena van Searocco Yachts B.V. een casco motorjacht van het type Searocco 2000 gekocht voor € 446.250 inclusief btw. Altena heeft dit casco op 27 juli 2007 verkocht aan [persoon 2], in wiens opdracht zij het zou afbouwen. Op 17 augustus 2007 heeft Altena het casco opgehaald bij de bouwer [bouwer] (verder: [bouwer]) en daarna afgebouwd. Op 24 juli 2009 heeft zij het afgebouwde jacht, inmiddels Masalino genaamd, voor € 1.940.000 exclusief btw opgeleverd [persoon 2].
3.2
Altena en [persoon 2] hebben afgesproken dat Altena de Masalino mocht tentoonstellen op de bootshow Hiswa te Water, die vanaf 1 september 2009 zou plaatsvinden in de haven van IJsselmuiden, buiten de zeesluizen.
3.3
Na twee vergeefse beslagpogingen op 27 en 28 augustus 2009 heeft de deurwaarder in opdracht van [bouwer] op die laatste dag ten laste van Restant Verkoop voor een op € 225.000 begrote vordering conservatoir beslag gelegd op de Masalino in de haven van Altena te Raamsdonksveer. Toen bleek voor het eerst aan Altena dat Searocco Yachts B.V. het casco op 24/25 april 2006 in het openbaar register voor teboekstelling van zeeschepen had te boek gesteld en dat het casco op 15 juni 2007 in eigendom was overgedragen aan Restant Verkoop.
3.4
Op 30 augustus 2009 heeft Altena de Masalino naar de Hiswa gevaren en daar aangelegd. Vanaf in ieder geval 31 augustus 2009 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen (de advocaat [NAAM]) [persoon 1] al dan niet namens Restant Verkoop en (de advocaat [NAAM]) Altena over een te stellen bankgarantie ter opheffing van het door [bouwer] gelegde beslag.
3.5
Op 2 september 2009 omstreeks 19:30 uur heeft de op die datum door de voorzieningenrechter aangestelde gerechtelijk bewaarder de Masalino op de Hiswa voor het publiek afgesloten en aangekondigd haar op 3 september 2009 weg te varen, hetgeen vanwege stormachtig weer niet mogelijk bleek. Op 4 september 2009 heeft hij de Masalino ten overstaan van het publiek op de Hiswa alsnog weg gevaren.
3.6
Op 15 september 2009 heeft Altena, voorzien van een verlof tot beslaglegging en van een aanvullend verlof tot sekwestratie, bij [persoon 1] een aantal auto’s in beslag en bewaring genomen, waarvan een aantal in eigendom toebehoorde aan Restant Verkoop en een aantal aan [persoon 1]. Deze laatste heeft haar hierop gebaseerde schadeclaim gecedeerd aan Restant Verkoop.
3.7
Overeenkomstig een schikking d.d. 23 september 2009 bij gelegenheid van een kort geding heeft Restant Verkoop de Masalino alsnog op 2 oktober 2009 geleverd aan Altena, die het schip op diezelfde datum aan [persoon 2] heeft doorgeleverd. Op 10 januari 2011 heeft Altena aan [persoon 2] € 30.500 betaald onder vermelding:
“op 30 10 2009 overeengek afkoop som (…) wgns te laten lever. Masalino op 02.10.2009”.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Op vordering van Altena heeft de rechtbank na enkele tussenvonnissen bij eindvonnis in conventie uitsluitend Restant Verkoop veroordeeld tot vergoeding van de schade bestaande uit de winstderving over september 2009, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en Restant Verkoop voorts veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Altena van € 9.003,07 wegens een aantal kleinere schadeposten plus € 17.373 en € 12.000 wegens door Altena aan [persoon 2] betaalde schadevergoedingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Al het tegen [persoon 1] gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank op vordering van Restant Verkoop voor recht verklaard dat in het rekest van 15 september 2009 geen verlof tot sequestratie is gegeven en dat Altena onrechtmatig handelde door de auto’s wel in bewaring te geven, alsmede dat de inbeslagnames en inbewaringneming van de auto’s die eigendom waren van [persoon 1], op 15 september 2009 onrechtmatig en onnodig waren en dat verlof daartoe op onjuiste grondslag door Altena is verkregen. Verder heeft de rechtbank in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen en ten slotte de proceskosten gecompenseerd.
4.2
Restant Verkoop heeft bij de appeldagvaarding haar hoger beroep gericht tegen alle tussenvonnissen en het eindvonnis. In haar hoger beroep tegen het comparitievonnis zal het hof haar te zijner tijd niet-ontvankelijk verklaren omdat ingevolge artikel 131, laatste volzin Rv tegen een beslissing als deze geen hogere voorziening open staat.
in conventie
4.3
Het casco is in 2006 in het openbaar register voor de teboekstelling van zeeschepen te boek gesteld. Daarna eiste artikel 3:89 lid 4 in verband met 8:199 lid 1 BW voor overdracht dat het zeeschip werd geleverd door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Restant Verkoop heeft wel aangevoerd dat zij dit op 15 juni 2007 zou hebben gedaan, maar zij heeft slechts een notariële akte van levering van 15 juni 2007 tussen Searocco Yachts B.V. als verkoper en haar zelf als koper met een bijbehorende inschrijving in de openbare registers in deel 50025, nummer 112 overgelegd (productie 6 bij akte van 6 januari 2010), doch niet een bewijs van inschrijving van een notariële akte waarbij zij als overdrager en Altena als verkrijger staan genoemd. Weliswaar vermeldt de akte van levering van 2 oktober 2009 van Altena aan [persoon 2] (productie 24 bij memorie van antwoord) als voorafgaande verkrijging dat Altena de eigendom van het motorschip had verkregen blijkens inschrijving van de notariële akte van levering op 15 juni 2007, ingeschreven in de openbare registers in deel 50025, nummer 112, maar het gaat hier om een kennelijke vergissing doordat deze passage uit de akte van levering van 2 oktober 2009 van Restant Verkoop aan Altena (productie 23 bij memorie van antwoord) ten onrechte is overgenomen in de akte van levering van die datum van Altena aan [persoon 2], zoals ook blijkt uit het notariële proces-verbaal van rectificatie van 5 oktober 2009 (productie 24 bij memorie van antwoord).
Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in 2007 geen eigendomsoverdracht aan Altena heeft plaatsgevonden. Dat de Dienst van het kadaster en de openbare registers daarbij volgens Restant Verkoop een inschrijvingsfout zou hebben gemaakt, is niet gebleken. Aldus is Restant Verkoop jegens Altena tekortgeschoten. Het beroep van Restant Verkoop op overmacht wordt verworpen omdat zij bij de verkoop en de levering wist dat het casco inmiddels was te boek gesteld en zij desondanks deze voor de levering en eigendomsoverdracht relevante omstandigheid niet conform haar verplichting aan de koper heeft gemeld. Daaraan doet niet af dat Altena, zoals Restant Verkoop aanvoert, had kunnen constateren dat er duidelijk zichtbaar een brandmerk op de Masalino was aangebracht. De verplichting tot eigendomsoverdracht rustte immers op de verkoper. Waarom het uitblijven van de levering niet aan Restant Verkoop mag worden toegerekend, heeft Restant Verkoop gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd. De tekortkoming is haar derhalve toerekenbaar.
Restant Verkoop heeft aangevoerd dat Altena het door haar geconstateerde gebrek in de prestatie niet ingevolge artikel 6:89 BW met bekwame spoed heeft gemeld op straffe van verval van ieder recht. Dit argument wordt verworpen én omdat Altena het gebrek pas heeft ontdekt bij de inbeslagneming, waarop zij ([persoon 1] van) Restant Verkoop daarop aanstonds heeft aangesproken (zoals Restant Verkoop bij memorie van grieven onder 79 erkent) én omdat Restant Verkoop niet heeft aangevoerd in welk opzicht zij door welk tijdsverloop dan ook zou zijn benadeeld.
Restant Verkoop heeft verder nog gesteld dat Altena zelf voor eigendomsoverdracht aan [persoon 2] had moeten zorgdragen door een verzoek tot wijziging teboekstelling in te dienen en de Masalino daarna notarieel en kadastraal over te dragen. Dit verweer miskent echter dat Altena tot de inbeslagneming meende en mocht menen door bezitsoverdracht van het casco van de Masalino als roerende zaak eigenaar te zijn geworden, zodat zij in die optiek kon volstaan met bezitsoverdracht aan [persoon 2].
De grieven 1 en wat betreft de eigendomsovergang: 3, 7, 9 en 10 in het principaal appel stranden hierop.
4.4
Had Restant Verkoop geen wanprestatie gepleegd en het casco van de Searocco 2000, later genaamd Masalino, tijdig aan Altena in eigendom overgedragen, dan had het schip niet blootgestaan aan verhaal voor schulden van Restant Verkoop, zoals dit zich nu wegens de claim van [bouwer] heeft verwezenlijkt. Partijen zijn echter verdeeld over de vragen of dit de oorzaak is van de aan Altena opgekomen schade en of de schade al dan niet mede een gevolg is van omstandigheden die aan Altena kunnen worden toegerekend.
Naar de opvatting van Restant Verkoop mocht Altena vanwege het beslag niet met het schip naar de Hiswa weg varen. Volgens Altena daarentegen heeft de deurwaarder bij de inbeslagneming, toen Altena een bankgarantie van Restant Verkoop in het vooruitzicht had gesteld en na bemoeienis van de hulpofficier, gezegd dat het goed was dat zij met het schip naar de Hiswa ging, maar dat het haar, Altena’s verantwoordelijkheid was, hetgeen Restant Verkoop echter bestrijdt met een brief van de deurwaarder van 3 september 2009 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie), waarin deze dit ontkent.
Hoe dan ook, naar vaststaat, heeft in ieder geval [persoon 1]/Restant Verkoop op 31 augustus 2009 aan Altena toegezegd dat er een bankgarantie zou komen, zoals [persoon 1]/Restant Verkoop ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, hetgeen een resultaat inhoudt en meer is dan de later door Restant Verkoop verdedigde inspanningsverplichting daartoe. Geconfronteerd met de toerekenbare tekortkoming van Restant Verkoop mocht Altena ervan uitgaan dat [persoon 1] die toezegging deed als directeur enig aandeelhouder van en dus namens Restant Verkoop en bij gebrek aan enig motief niet uitsluitend persoonlijk op zich nam. (Een van de gebroeders [persoon 3] van) Altena heeft ([persoon 1] van) Restant Verkoop toen verteld dat hij van de deurwaarder had begrepen dat deze het geen probleem vond dat de Masalino naar de Hiswa ging omdat er een bankgarantie zou worden gesteld. Vanaf die datum is (de advocaat [NAAM]) [persoon 1] met (de advocaat [NAAM]) [bouwer] in onderhandeling geweest om een bankgarantie te stellen. Toen ING niet voldoende snel een bankgarantie kon regelen, zijn partijen nog met elkaar overeengekomen dat [persoon 1]/Restant Verkoop voor de te stellen bankgarantie van € 225.000 60% oftewel € 135.000 zou fourneren en Altena 40% oftewel € 90.000.
Volgens Altena heeft [persoon 1]/Restant Verkoop haar bedrag niet tijdig voor 3 september 12:00 uur op de rekening van Altena gestort, volgens Restant Verkoop daarentegen bleek Altena niet in staat om € 90.000 aan te bieden. Inmiddels was het echter te laat door de bewaarneming door de deurwaarder op 2 september rond 19:30 uur.
4.5
Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof verder als volgt.
In artikel 198 lid 1 Wetboek van Strafrecht is als misdrijf strafbaar gesteld het opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken. In zijn brief van 3 september 2009 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft de deurwaarder onder meer meegedeeld:
“Ik heb tijdens het beslag steeds gesproken met [persoon 3] mededirecteur van Altena Yachting BV, dit in bijzijn van [hulpofficier], hulpofficier van justitie en [getuige 1] getuige van mijn kantoor. Deze deelde mij tijdens de inbeslagname mede dat hij van plan was met het schip naar de HISWA te gaan waarop ik hem uitdrukkelijk heb gemeld dat dit niet mocht daar er beslag op het schip is gelegd. Ik heb hem medegedeeld, nu ik beslag op het schip ging leggen (…) (dat, hof) hij verantwoordelijk is voor het schip. De hulpofficier voornoemd mengde zich alstoen in het gesprek en kwam met suggestie het schip toch naar de HISWA te laten varen, dit om [persoon 3] te bewegen om zijn medewerking aan de inbeslagname te verlenen. Ik heb [persoon 3] als toen nogmaals gewezen op het feit dat hij na inbeslagname verantwoordelijk is voor het schip.
Ik heb hem zeker geen toestemming gegeven om weg te varen doch steeds op zijn verantwoordelijkheid in verband met de inbeslagname gewezen.”
De reactie van de deurwaarder op de interventie van de hulpofficier was blijkens deze brief niet pertinent afwijzend, hetgeen mede kan zijn veroorzaakt door de mededeling aan hem dat op korte termijn een bankgarantie zou worden gesteld. Dat de deurwaarder ([persoon 3] van) Altena toen nog slechts wees op haar verantwoordelijkheid na de inbeslagneming vormt geen stellige herhaling van het verbod om met het schip weg te varen. Hieruit heeft Altena, zoals zij aanvoert, redelijkerwijs het beeld kunnen ontlenen dat de deurwaarder daarover niet moeilijk deed zolang Altena maar haar verantwoordelijkheid voor het in beslag genomen schip bleef nemen. Het bewijsaanbod van Restant Verkoop om de deurwaarder en hulpofficier als getuigen te horen wordt daarom gepasseerd. Dat Altena een onttrekkingshandeling zou hebben gepleegd, is minst genomen voor ernstige twijfel vatbaar. Het voorgaande past ook in het tussen partijen vaststaande feit dat ([persoon 3] van) Altena op 31 augustus aan ([persoon 1] van) Restant Verkoop heeft verteld dat hij van de deurwaarder had begrepen dat deze het geen probleem vond dat de Masalino naar de Hiswa ging omdat [persoon 1]/Restant Verkoop een bankgarantie ging stellen. [bouwer] heeft echter op 2 september 2009, met succes, verzocht te bevelen dat de Masalino aan een te benoemen gerechtelijk bewaarder werd afgegeven. Volgens het verzoekschrift had Altena tegen de beide eerste beslagpogingen obstructie gepleegd en had zij het schip vervolgens weggevoerd naar de Hiswa te IJmuiden buiten de zeesluis, waardoor het eenvoudig was het schip op volle zee te brengen en aan de rechtsmacht van de Nederlandse autoriteiten te onttrekken. Het is dus [bouwer] geweest die in afwijking van haar deurwaarder en voor partijen onverwacht op haar strepen is gaan staan, waardoor de gerechtelijke bewaarneming is gevolgd. Dit aspect vormt geen omstandigheid die aan Altena kan worden toegerekend. Zij mocht immers vertrouwen op de ook na haar aanvankelijke beslagobstructie nog steeds tolerante houding van de deurwaarder die voor [bouwer] optrad.
Tegen deze achtergrond was Altena, anders dan Restant Verkoop aanvoert, ook niet gehouden om op enig moment af te zien van haar plan om met de Masalino naar de Hiswa te gaan en terug te vallen op haar oorspronkelijke plan om de kleinere, 15 m lange Femina (een Searocco 1500) op de Hiswa tentoon te stellen.
Vervolgens blijft een feit dat ([persoon 1] van) Restant Verkoop in strijd met haar toezegging geen bankgarantie heeft gesteld, waardoor het beslag nog steeds kleefde. Dit laatste was tevens in strijd met haar uit de verkoopovereenkomst onder artikel 7:16 BW voortvloeiende verplichting om de belangen van de koper tegen uitwinning te verdedigen. De door Restant Verkoop ingeroepen non-coöperatieve opstelling van [bouwer] kan zij in redelijkheid niet aan Altena tegenwerpen.
Ook de door Restant Verkoop aangevoerde nadere overeenkomst dat ieder gelden voor de bankgarantie zou fourneren, is niet uitgevoerd. Over de oorzaak daarvan verschillen partijen van mening. Volgens Restant Verkoop heeft Altena daarna aangegeven niet in staat te zijn om € 90.000 te betalen, maar volgens Altena heeft zij aan ([persoon 1] van) Restant Verkoop meegedeeld dat zij niet kon beschikken over € 225.000 en dat zij met haar bijdrage van € 90.000 zou wachten totdat zij de € 135.000 van Restant Verkoop op haar bankrekening zou zien staan, welke betaling echter niet gevolgd is. De stelplicht en bewijslast rusten hier op Restant Verkoop. Zij heeft echter niet gesteld dat Altena de gestelde weigering om € 90.000 bij te dragen al vóór 3 september 12:00 uur aan Restant Verkoop zou hebben gecommuniceerd, maar ook afgezien hiervan heeft zij de weigering om € 90.000 bij te dragen na de gemotiveerde betwisting door Altena niet aangetoond noch concreet te bewijzen aangeboden, zodat hiervan niet kan worden uitgegaan.
Het komt er dus op neer dat de tekortkoming van Restant Verkoop, bestaande in de onjuiste levering, zowel de inbeslagneming als de gerechtelijke bewaarneming heeft veroorzaakt en dat deze veroorzaking niet is doorbroken door een van de hiervoor vermelde omstandigheden, terwijl deze evenmin een vorm van eigen schuld opleveren in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. De door Restant Verkoop voorgestane billijkheidscorrectie komt dus niet in beeld.
De grieven 2 en 3 in het principaal appel worden verworpen.
4.6
De mogelijkheid is aannemelijk dat Altena als gevolg van de voor het Hiswa-publiek zichtbare bewaarneming en wegvoering van de Masalino met de daaraan verbonden negatieve publiciteit schade heeft geleden, mogelijk in de vorm van een of meer gemiste verkopen, hetgeen kan resulteren in winstderving. Een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet is ter zake dan ook op haar plaats. Voor zover de rechtbank heeft beoogd de veroordeling tot schadevergoeding wegens winstderving te beperken tot de winstderving over september 2009, heeft Altena daarentegen terecht haar grief I in het incidenteel appel ingesteld. Altena had haar vordering daartoe immers niet beperkt en de mogelijkheid is aannemelijk dat Altena gedurende langere tijd dan onmiddellijk na de incidenten van begin september 2009 winst heeft gederfd.
4.7
Met betrekking tot de schadevergoeding van Altena aan [persoon 2] zullen eerst een aantal feiten worden vastgesteld.
[persoon 2] meende en mocht menen dat hem op 24 juli 2009 de eigendom van de Masalino was overgedragen, hetgeen echter niet het geval was. Door de inbeslagneming d.d. 29 augustus 2009 en de gerechtelijke bewaarneming d.d. 2 september 2009 was [persoon 2] in zijn gebruiks- en beschikkingsbevoegdheid beperkt totdat Altena hem op 2 oktober 2009 alsnog de vrije eigendom heeft overgedragen. Naar uit de niet gemotiveerd weersproken producties 30a tot en met g zoals opnieuw overgelegd bij memorie van antwoord in het principaal appel blijkt, heeft [persoon 2] (zie vooral ook productie 30d) als schadevergoeding verlangd de creditering van de met € 4.000 verminderde meerwerknota van pro resto € 17.373 wegens het gemis van de eigendom, het transport van de Masalino naar Monaco wegens vertraging, waarmee € 8.000 was gemoeid, en vergoeding van [persoon 2] advocaatkosten ad € 12.000. Zoals blijkt uit de door hen ondertekende opstelling van productie 30e (zie eerder productie 2 bij akte van 9 februari 2011) hebben Altena en [persoon 2] de schade afgemaakt op 50% van de aanvankelijke meerwerknota van omstreeks € 21.000, hetgeen resulteert in € 10.500, plus € 12.000, kennelijk wegens advocaatkosten plus voormeld bedrag van € 8.000, hetgeen per saldo uitkomt op € 30.500, zoals betaald op 10 januari 2011. In hoger beroep heeft Restant Verkoop de redelijkheid hiervan en de omvang van de schadebedragen van € 8.000 en € 12.000 niet gemotiveerd betwist. Wel heeft zij zich beroepen op het in het kort geding vonnis van 7 januari 2011 tussen [persoon 2] en Altena (productie 3 bij haar akte van 9 februari 2011) onder 3.1 als vaststaand opgenomen feit:
“Partijen zijn in 2010 overeengekomen dat de koop- aannemingsovereenkomst tussen hen werd ontbonden en dat alle facturen die op naam van [persoon 2] waren gesteld, werden gecrediteerd, waarna Altena op 2 juli 2010 een koopovereenkomst voor de boot met (…) Chantilly (…) heeft gesloten en de facturen op naam van Chantilly heeft gesteld.”
Daaraan wil Restant Verkoop de consequentie verbinden dat Altena op basis van deze ontbinding de door haar aan [persoon 2] betaalde bedragen, waaronder de € 30.500, had moeten terugvorderen. Naar het oordeel van het hof miskent Restant Verkoop hierbij dat de schadevergoedingsregeling van € 30.500 niet is neergelegd in door Altena op naam van [persoon 2] gestelde debetfacturen, zodat de ontbinding daarop geen betrekking heeft. De grieven 4, 5, 6, 9 en 10 in het principaal appel worden verworpen.
4.8
De rechtbank heeft per saldo echter het bedrag van € 10.500 afgewezen. Het gaat hier om de creditering van de helft van de aanvankelijke meerwerknota van omstreeks € 21.000. Gelet op de problemen die als gevolg van Restant Verkoops toerekenbare tekortkoming voor [persoon 2] waren ontstaan, lag het, mede gelet op de commerciële relatie tussen Altena en [persoon 2], voor de hand dat Altena hem wegens het gemis van de eigendom van het zeeschip ter waarde van, let wel, bijna € 2.000.000 en alle daaruit voortvloeiende verwikkelingen passend compenseerde. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade moet Restant Verkoop ook deze post € 10.500 aan Altena vergoeden.
Grief III in het incidenteel appel is terecht voorgesteld. Onder vernietiging van het eindvonnis zal dit bedrag met rente worden toegewezen.
4.9
Onder grief 7 in het principaal appel betwist Restant Verkoop dat de schade wegens afsleepkosten ad € 2.746,07 is veroorzaakt door haar tekortkoming bij de levering. Volgens haar is deze schade ontstaan door de bewaarneming als gevolg van het gedrag van Altena.
Het hof verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar rov. 4.3 tot en met 4.5.
Grief 7 in het principaal appel wordt verworpen.
4.10
Wegens schade aan de Masalino, opgelopen door de inbeslagneming en gerechtelijke bewaring, heeft Altena een bedrag gevorderd van € 4.360 voor de vervanging van het tapijt in de salon, het wassen van het schip door de bewaarder, het wassen van het schip na teruggave en het schuren en schilderen van de stuurhutvloer. Aanvankelijk heeft Altena [bouwer] daarvoor aansprakelijk gehouden, maar tijdens de mondelinge behandeling van een kort geding, waarin later op 8 oktober 2009 uitspraak is gedaan, zijn Altena en [bouwer] overeengekomen:
“dat Altena morgen de Masalino zal ophalen bij de bewaarder in Spaarndam. Altena zal de factuur van [persoon 4] voor het wassen van de Masalino betalen. Altena zal eventuele andere kosten van het schoonmaken en van herstel van beschadigingen voor haar rekening nemen onder de ontbindende voorwaarde dat zij wordt aangesproken voor de kosten van de bewaarder.”
(zie de laatste productie bij de akte van 9 februari 2011 van Restant Verkoop)
In hoger beroep heeft Restant Verkoop de omvang van deze schadepost voor Altena ad € 4.360 niet betwist, zodat deze vaststaat. Wel heeft Restant Verkoop aangevoerd dat zij voor deze schade niet aansprakelijk is omdat deze schade is veroorzaakt door de bewaarneming en niet door het eerder gelegde conservatoir beslag.
Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer op grond van rov. 4.3 tot en met 4.5.
Grief 8 in het principaal appel mislukt.
4.11
Onder grief II in het incidenteel appel heeft Altena haar vordering in conventie aldus vermeerderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Restant Verkoop zal veroordelen tot vergoeding van de door Altena geleden schade wegens de negatieve gebeurtenissen op de Hiswa voor Altena, primair ten bedrage van het in het schaderapport van [expert 1], [expert 2] en [expert 3] d.d. 8 februari 2013 berekend schadebedrag ad € 700.000 met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade, zoals in nummer 10 bij grief II uiteengezet, subsidiair op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met bepaling voor zover nodig dat de schadestaatprocedure zal worden gevoerd voor de rechtbank Arnhem. Daartoe stelt Altena dat zij als gevolg van de gerechtelijke bewaring en het afvoeren van de Masalino van de Hiswa schade heeft geleden in de vorm van winstderving. Zij beroept zich op de navolgende stukken van [expert 1] van [bedrijfsnaam]: een brief van 7 september 2010 (productie 2 bij akte van 8 september 2010), een schaderapport van 8 februari 2013 (productie 26 bij memorie van antwoord in het principaal appel) en een brief van 28 mei 2014 (productie voor het pleidooi namens Altena ingezonden bij brief van 28 mei 2014).
Onder betwisting hiervan heeft Restant Verkoop een rapport d.d. 9 januari 2014 van [rapporteur] (productie 15 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) alsmede een brief van hem d.d. 30 mei 2014 (productie bij brief namens Restant Verkoop van 30 mei 2014) in het geding gebracht.
4.12
Het hof kan naar aanleiding van deze tegenstrijdige partijdeskundigenrapporten niet zonder meer beslissen. Desgevraagd hebben partijen bij gelegenheid van de pleidooien verklaard de voorkeur te geven aan een neutraal deskundigenonderzoek boven een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en boven een onmiddellijke schatting van de schade. Het hof overweegt daarom een deskundigenonderzoek te bevelen. Het hof stelt de volgende vragen voor:
1. Heeft Altena naar uw mening winst gederfd als gevolg van de gerechtelijke bewaarneming d.d. 2 september 2009 en het afvoeren van de Masalino d.d. 4 september 2009 ten overstaan van het publiek op de Hiswa?
2. Zo ja, hoe berekent u deze winstderving?
3. Welke omstandigheden zijn daarop van invloed geweest, zoals ongewenste publiciteit, reputatieschade, de crisis, de ontwikkeling in het zeejachtsegment, de ontwikkelingen in de onderneming van Altena en andere omstandigheden en in welke mate hebben zij aan eventuele winstderving bijgedragen of afgedaan?
4. Hoe oordeelt u over de rapportages van de partijdeskundigen?
5. Zijn er nog andere omstandigheden voor van belang?
4.13
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
4.14
Volgens artikel 195, tweede volzin Rv wordt door de eisende partij een voorschot ter zake van de kosten van de deskundige gedeponeerd, voor zover niet in verband met de omstandigheden van het geding de wederpartij of beide partijen tezamen daartoe is of zijn aangewezen. Altena is hier de eiseres. Daar staat echter tegenover dat Restant Verkoop aansprakelijk is voor de door haar toerekenbare tekortkomingen veroorzaakte gevolgen, waaronder redelijke kosten ter vaststelling daarvan. Dit geeft aanleiding elk van beide partijen te belasten met de helft van het voorschot.
in reconventie
4.15
Grief 11 in het principaal appel gaat opnieuw over de ontkenning van Restant Verkoop van een toerekenbare tekortkoming, over de pogingen van Restant Verkoop om het beslag op te heffen en over de eigendomsverkrijging door Altena per 15 juni 2007. Deze argumenten zijn hiervoor reeds weerlegd. Dat [bouwer] haar beslag op de Masalino onrechtmatig zou hebben gelegd is in ieder geval in die zin onjuist dat de Masalino ten tijde van de beslaglegging eigendom van Restant Verkoop was, terwijl de verdere verwikkelingen tussen [bouwer] en Restant Verkoop in beginsel voor rekening van deze laatste komen in haar verhouding tot Altena.
Uit de grief en haar toelichting blijkt verder niet van andere argumenten waarom het beslag op de auto’s van Restant Verkoop onrechtmatig zou zijn geweest jegens Restant Verkoop zelf.
De inbeslagneming en bewaarneming van de auto’s van [persoon 1] was wel onrechtmatig en de daaruit voortvloeiende schadeclaim heeft [persoon 1] gecedeerd aan Restant Verkoop. Deze heeft een brief van [persoon 5] bij PKF Wallast, accountants en belastingadviseurs, d.d. 15 januari 2010 overgelegd (productie 19 bij conclusie van antwoord/van eis in reconventie). Daarin is wegens het beslag op drie auto’s (een Lamborghini Gallardo, een Porsche 911 en een Bentley Continental) van [persoon 1] gedurende 34 dagen de schade wegens afschrijving, rentederving, wegenbelasting en verzekering begroot op € 4.805. In haar tussenvonnis van 22 december 2010, rov. 4.26, heeft de rechtbank geoordeeld dat [persoon 1] deze kosten ook zou hebben gehad indien de auto’s niet in beslag waren genomen en dat de niet toegelichte of onderbouwde post rentederving ook wegens onduidelijkheid werd afgewezen. Hiertegen heeft Restant Verkoop aangevoerd dat dit oordeel onjuist was en dat [persoon 1], zo zij deze kosten toch zou hebben gehad, dan wel over het volledige genot van de inbeslaggenomen goederen had kunnen beschikken, om welke reden de genotsbeperkingen moet worden gelijkgesteld aan de hiervoor begrote schade.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Het betreft hier uitgaven ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en [persoon 1] heeft dit voordeel moeten missen. Bij het begroten van de geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - zal als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van artikel 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn. Vergelijk HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1042 en HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460. De posten wegenbelasting (€ 74 + € 74 + € 146) en verzekering (€ 208 + € 126 + € 224) vormen zeker dergelijke uitgaven. De omvang daarvan is niet betwist. Altena heeft wel onweersproken aangevoerd dat op deze auto’s, klassiekers, niet hoeft te worden afgeschreven omdat zij eerder in waarde stijgen dan dalen. Daarom wordt de post afschrijving niet vergoed. Tegenover de betwisting van Altena heeft Restant Verkoop tenslotte de rentederving (€ 778 + € 473 + € 841) voldoende inzichtelijk en aannemelijk heeft gemaakt op basis van een langlopende lening van [persoon 1] bij ING tegen een rente van 4,35%. Deze post is dus eveneens voor vergoeding vatbaar.
In zoverre is grief 11 in het principaal appel terecht voorgesteld. Onder vernietiging van het tussenvonnis van 22 december 2010 en van het eindvonnis is het gevorderde tot de optelling van voormelde bedragen ad € 2.944 toewijsbaar, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover vanaf 15 september 2009 tot de dag der voldoening. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.
4.16
In het tussenvonnis van 22 december 2010, rov. 4.30, heeft de rechtbank met betrekking tot de aan Restant Verkoop toebehorende auto’s overwogen dat de voorzieningenrechter voor het in bewaring geven van de auto’s op 15 september 2009 toestemming heeft verleend, zoals blijkt uit het overgelegde beslagrekest van die datum (zie productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie), en dat het afzien van het verhoor van de beslagene niet aan Altena kan worden tegengeworpen, zodat het beslag en de bewaring niet onrechtmatig zijn en de vorderingen van Restant Verkoop, gebaseerd op het onrechtmatig karakter van de beslagen en de gerechtelijke bewaring zullen worden afgewezen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom de rechtbank in haar eindvonnis onder 3.4 voor recht heeft verklaard dat in het rekest van 15 september 2009 geen verlof tot sekwestratie is gegeven en dat Altena onrechtmatig handelde door de auto’s wel in bewaring te geven.
De hiertegen gerichte grieven IV, V en VI in het incidenteel appel zijn daarom terecht voorgesteld. Deze vordering in reconventie zal, onder vernietiging van het eindvonnis, alsnog worden afgewezen.
5
Slotsom
5.1
Ter voorbereiding op een deskundigenonderzoek zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen zich bij akten uitlaten als bedoeld in rov. 4.13.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 12 augustus 2014 voor akten van partijen als bedoeld in artikel 4.13;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, W.L. Valk en H.E. de Boer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.