ECLI:NL:GHSHE:2015:3396
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.133.747/01
arrest van 1 september 2015
in de zaak van
Cimtrode The Electrode Company GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Oostenrijk),
appellante,
hierna aan te duiden als Cimtrode,
advocaat: mr. H.F.P. van Gastel te Veldhoven,
tegen
[Carbide] Carbide B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Carbide] ,
advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert ,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis in het incident van de rechtbank Limburg van 8 mei 2013, gewezen tussen Cimtrode als gedaagde en [Carbide] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/04/119968/HA ZA 12-376)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens akte aanvulling vordering met producties;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a)	[Carbide] is producent van onder meer metalen frezen ten behoeve van elektroden. Cimtrode is producent van geleiders.
b)	In juni 2011 is tussen partijen overeenstemming bereikt over de totstandkoming van een handelsrelatie. Een schriftelijke raamovereenkomst is niet opgemaakt. Vervolgens heeft [Carbide] in de periode van september 2011 tot en met juni 2012 een aantal malen frezen aan Cimtrode verkocht en geleverd.
c)	De feitelijke gang van zaken was aldus dat Cimtrode de frezen merendeels mondeling en een enkele keer per e-mail bij [Carbide] bestelde. [Carbide] stuurde vervolgens aan Cimtrode een orderbevestiging.
d)	Op de orderbevestigingen werd onderaan iedere bladzijde als volgt verwezen naar de door [Carbide] gehanteerde Metaalunievoorwaarden:
“All our quotations, all orders placed with us and all contracts concluded with us are subject to the Metaalunie conditions, filed with the registrar of the District Court of Rotterdam, as stipulated in the latest text lodged with the said court. The conditions of delivery and payment will be sent to you upon request.”
e)	In de Metaalunievoorwaarden is in artikel 20 lid 3 een forumkeuze opgenomen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
f)	[Carbide] verzond de frezen naar Cimtrode in Oostenrijk. Eén keer zijn de frezen op aanwijzing van Cimtrode geleverd aan een adres in Duitsland en in minder dan 2% van de gevallen heeft Cimtrode zelf de frezen vanuit het productiemagazijn van [Carbide] in [vestigingsplaats 2] meegenomen naar Oostenrijk.
g)	Op de door [Carbide] aan Cimtrode verzonden facturen is eveneens de onder d) vermelde verwijzing opgenomen.
h)	Tevens is op het merendeel van de door [Carbide] aan Cimtrode gezonden facturen als plaats van levering vermeld
“ex works”
. Op een aantal facturen is geen plaats van levering vermeld. Op een tweetal bestelformulieren van Cimtrode (producties 8 en 10 bij inleidende dagvaarding) die (kennelijk) werden meegezonden met een schriftelijke bestelling door haar, is vermeld
“Lieferadresse (…) [vestigingsplaats 1] ”
, de vestigingsplaats van Cimtrode in Oostenrijk.
i. i)	Een aantal facturen die [Carbide] na verkoop dan wel levering van de frezen aan Cimtrode heeft gezonden is onbetaald gebleven.
3.2.
[Carbide] heeft Cimtrode doen dagvaarden voor de rechtbank Limburg en veroordeling van Cimtrode gevorderd tot betaling van de onder 3.1.i. genoemde facturen, alsmede tot betaling van schadevergoeding.
3.3.
Nadat Cimtrode bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid had opgeworpen en [Carbide] deze bij incidentele conclusie van antwoord had bestreden, heeft de rechtbank zich bij het vonnis van 8 mei 2013 bevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen. Bij vonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 8 mei 2013 kan worden ingesteld.
3.3.1.
De rechtbank overwoog daartoe a) dat op grond van artikel 150 Rv. de bewijslast van de stelling dat de Nederlandse rechter bevoegd is op [Carbide] rust, en b) dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, een beroep van [Carbide] op artikel 23 lid 1 sub a van de Verordening (EG) nr. 44/2001 d.d. 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX verordening) niet opgaat omdat aan de schriftelijkheidseis van dat artikel niet is voldaan nu de Metaalunievoorwaarden, waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, niet (fysiek of digitaal) aan Cimtrode ter beschikking zijn gesteld en de enkele verwijzing op orderbevestigingen en facturen onvoldoende is.
3.3.2.
Voorts overwoog de rechtbank c) dat een beroep van [Carbide] op artikel 23 lid 1 sub c van de EEX verordening evenmin opgaat omdat [Carbide] daarvoor onvoldoende had gesteld.
3.3.3.
Naar het oordeel van de rechtbank kon [Carbide] zich wel beroepen op artikel 5 lid 1 sub a en b van de EEX verordening omdat partijen hebben afgesproken dat de frezen
“ex works”
en derhalve in [vestigingsplaats 2] , zijnde de vestigingsplaats van [Carbide] , door [Carbide] aan Cimtrode zouden worden geleverd. Op de meeste facturen van [Carbide] staat de bepaling “
ex works
” vermeld, zodat dit krachtens de overeenkomst de plaats van uitvoering van de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is, aldus samengevat de rechtbank.
3.4.
De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 5 lid 1 sub a en b van de EEX verordening. Meer in het bijzonder betwist Cimtrode dat partijen zijn overeengekomen dat de levering van de frezen
“ex works”
en dus in Nederland, zou plaatsvinden. Cimtrode stelt dat overeengekomen is dat zij de plaats van levering zou aanwijzen en dat die levering feitelijk in Oostenrijk, waar Cimtrode is gevestigd, heeft plaats gevonden.
3.5.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de toepasselijkheid van de EEX verordening op deze zaak. De onderhavige vordering is ingesteld vóór 10 januari 2015. Krachtens artikel 66 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 d.d. 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking) blijft eerstgenoemde Verordening van toepassing op (onder meer) rechtsvorderingen die zijn ingesteld voor 10 januari 2015.
3.6.
De hoofdregel van de EEX verordening is neergelegd in artikel 2 en luidt, kort gezegd, dat de rechter in de lidstaat waar de gedaagde is gevestigd, bevoegd is kennis te nemen van de vordering. Op grond van het bepaalde in artikel 23 van de EEX verordening kunnen partijen door middel van een zogenaamd forumkeuzebeding een andere rechter bevoegd verklaren, terwijl artikel 5 van de EEX verordening bijzondere, alternatieve bevoegdheidsgronden geeft op grond waarvan een persoon met woonplaats in een EEX-staat kan worden opgeroepen voor de rechter in een andere EEX-staat.
3.7.
Met de rechtbank en op de door haar gegeven gronden is het hof van oordeel dat, wat er ook zij van de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, een beroep van [Carbide] op artikel 23 lid 1 onder a van de EEX verordening niet leidt tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Aan de door de rechtbank gebezigde motivering van dat oordeel voegt het hof nog toe dat de vormvoorschriften van voormeld artikel juist als doel hebben te waarborgen dat tussen partijen wilsoverstemming bestaat over het forumkeuzebeding. Nu partijen mondeling (een) overeenkomst(en) hebben gesloten, welke niet onder uitdrukkelijke mededeling van het forumkeuzebeding schriftelijk is (zijn) bevestigd, kan van een dergelijke wilsovereenstemming met betrekking tot dat beding niet worden uitgegaan.
3.7.1.
Ook wat betreft het beroep van [Carbide] op artikel 23 lid 1 onder c van de EEX verordening deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat [Carbide] daarvoor onvoldoende heeft gesteld. Daaraan voegt het hof nog toe dat Cimtrode in hoger beroep heeft ontkend werkzaam te zijn in de metaalbranche, hetgeen [Carbide] niet heeft weersproken. Het hof gaat van de juistheid van het standpunt van Cimtrode daarom uit. Reeds om die reden kan, in de bewoordingen van voormeld artikel, in dit geval geen sprake zijn  van
“een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht (…) in een vorm (…) die door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.”
.
3.8.
Met betrekking tot het beroep van [Carbide] op artikel 5 van de EEX verordening overweegt het hof allereerst dat de bijzondere bevoegdheidsregels van dit artikel een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 vormen. Deze regels moeten daarom restrictief worden uitgelegd.
3.8.1.
Vast staat dat het in deze zaak gaat om verbintenissen uit overeenkomst als bedoeld in artikel 5 lid 1 onder a. Aldaar wordt bevoegd verklaard het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moest worden uitgevoerd. Die plaats wordt onder b van dat artikellid bij (ver)koop van roerende lichamelijke zaken, als waarvan in casu sprake is, gedefinieerd als de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden.
3.8.2.
Op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 25 februari 2010 nr. C-381/08 inzake Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl (hierna: het Car Trim arrest) dient allereerst vastgesteld te worden of de plaats van levering, zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, uit de bepalingen van de overeenkomst naar voren komt. Als dat het geval is wordt deze plaats als plaats van uitvoering van de verbintenis in de zin van artikel 5 EEX verordening beschouwd.
3.8.3.
Op grond van het arrest van het HvJ van 9 juni 2011 nr. C-87/10 inzake Electrosteel Europe SA tegen Edil Centro SpA (hierna: het arrest Electrosteel) moet de nationale rechter bij de bepaling van de plaats van levering in de zin van artikel 5 lid 1 onder b (eerste streepje), van de EEX verordening alle relevante voorwaarden en clausules van de overeenkomst in de beschouwing betrekken, met inbegrip van de voorwaarden en clausules die algemeen erkend zijn en door de internationale handel zijn ontwikkeld, zoals de Incoterms, indien zij van dien aard zijn dat deze plaats op basis daarvan duidelijk kan worden bepaald.
3.8.4.
[Carbide] beroept zich op de toepasselijkheid van de volgens haar overeengekomen bepaling dat de levering “
ex works
” zou geschieden en stelt dat dit conform de Incoterms betekent dat partijen als plaats van levering zijn overeengekomen [vestigingsplaats 2] , de plaats waar de fabriek van [Carbide] staat, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is.
Cimtrode betwist dat partijen de clausule “
ex works
” zijn overeengekomen en stelt dat Cimtrode krachtens de overeenkomst de plaats van levering (steeds) zou aanwijzen.
3.8.5.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Nu partijen (een) mondelinge overeenkomst(en) hebben gesloten valt, zonder het op de overeenkomst toepasselijke recht toe te passen, niet uit te maken of de clausule “
ex works
” al dan niet deel uitmaakt van de overeenkomst. De enkele vermelding van die clausule op (het merendeel van) de facturen van [Carbide] , is daartoe onvoldoende, nu facturen verzonden plegen te worden na het sluiten van de overeenkomst. Bovendien staat vast dat op enkele bestelformulieren van Cimtrode, die naar het hof aanneemt, voorafgaan aan het sluiten van de betreffende overeenkomst, als leveringsplaats [vestigingsplaats 1] in Oostenrijk is vermeld.
Dat in het Electrosteel arrest is uitgemaakt dat de rechter een clausule uit de Incoterms als “
ex works
” moet betrekken bij bepaling van de plaats van levering
volgens de overeenkomst
doet niet af aan het feit dat eerst beoordeeld moet worden of die clausule deel uitmaakt van de overeenkomst.
De conclusie van het voorgaande is dat de plaats van levering
volgens de overeenkomst
niet vastgesteld kan worden zonder toepassing van het materiële recht.
3.8.6.
Partijen zijn het er over eens dat de door Cimtrode bij [Carbide] gekochte zaken merendeels feitelijk, en in de woorden van het Car Trim arrest (r.o. 60) “
materieel
”, in Oostenrijk, de vestigingsplaats van Cimtrode, aan laatstgenoemde zijn afgegeven c.q. ter beschikking zijn gekomen. Op grond van autonome uitleg van artikel 5 lid 1 sub a en b EEX verordening zou daarom in die gevallen geoordeeld moeten worden dat de plaats van levering Oostenrijk is. Dit leidt tot het oordeel dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
3.8.7.
Wat betreft de (minder dan 2% van de) gevallen waarin Cimtrode in Nederland de beschikking kreeg over de frezen heeft te gelden dat [Carbide] niet concreet heeft gesteld dat haar vordering op deze gevallen betrekking heeft. Dat had, gelet op het aantal tussen partijen gesloten overeenkomsten en de periode gedurende welke partijen zaken hebben gedaan, wel op haar weg gelegen. Dit feit leidt daarom evenmin tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter uit hoofde van artikel 5 EEX verordening.
3.8.8.
Ook toepassing van de hoofdregel van artikel 2 EEX verordening leidt tot het  oordeel dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt.
3.9.
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden. Het hof zal de rechtbank Limburg alsnog onbevoegd verklaren van de vordering kennis te nemen.
3.10
[Carbide] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
verklaart de rechtbank Limburg onbevoegd van de vordering kennis te nemen;
veroordeelt [Carbide] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Cimtrode worden begroot op € 3.621,-- aan verschotten en op € 452,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 5.042,71 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.
griffier					rolraadsheer