ECLI:NL:GHAMS:2015:273
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			      : 200.114.783/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam  :  480254/HA ZA 11-209
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 februari 2015
inzake
[appellante sub 1]
, gevestigd te Curaçao,
[appellant]
, wonend te [woonplaats],
[appellante sub 2]
, wonend te [woonplaats],
appellanten,
incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
tegen
de naamloze vennootschap DELTA LLOYD BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten], dan wel afzonderlijk [appellante sub 1], [appellant] en [appellante sub 2],  en Delta Lloyd Bank genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 7 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Delta Lloyd Bank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 januari 2014 doen bepleiten, [appellanten] door hun advocaat [NAAM]. M. Rijnhart, advocaat [NAAM]n Haag, en Delta Lloyd Bank door mr. N.G. Wijnstekers, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Delta Lloyd Bank heeft zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep. In het incidenteel appel heeft Delta Lloyd betoogd dat de gronden van de gegeven beslissing voor verbetering in aanmerking komen.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.21) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding in het kort om de volgende kwestie.
3.1.1
Tussen partijen staat centraal de vraag of Delta Lloyd Bank als vermogensbeheerder respectievelijk adviseur jegens [appellanten] is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellanten]
3.1.2
Op 5 juli 2006 is tussen [appellante sub 1], in welke rechtspersoon een deel van het vermogen van [appellant] was ondergebracht, en Delta Lloyd Bank een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. Het door [appellante sub 1] in beheer gegeven vermogen bestond op de dag van de overeenkomst uit obligaties (inclusief opgelopen rente) en liquide middelen, in totaal een bedrag groot € 32.880.907,63.
[appellant] heeft op 23 april 2001 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met Delta Lloyd Bank. De vermogensbeheerovereenkomst van 23 april 2001 is op 7 januari 2005 vervangen door een nieuwe overeenkomst. Op die dag bestond het door [appellant] in beheer gegeven vermogen uit aandelen, obligaties en liquide middelen, in totaal een bedrag groot € 4.807.539,-.
[appellante sub 2] heeft op 6 juli 2005 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met Delta Lloyd Bank. Op die dag bestond het in beheer gegeven vermogen uit aandelen, obligaties en liquide middelen, in totaal een bedrag groot € 350.000,-.
Delta Lloyd Bank heeft zich verbonden om elk van de vermogens voor rekening en risico van haar contractspartner te beheren en daarbij de in de “Richtlijnen vermogensbeheer” overeengekomen grenzen in acht te nemen.
Voordat de beheerovereenkomsten werden gesloten, was Delta Lloyd Bank ook al betrokken hij het beheer van het vermogen van [appellant].
3.1.3
Genoemde richtlijnen bevatten ten aanzien van de doelstellingen en beperkingen van het vermogensbeheer telkens de volgende passage:
“Het doel van het beheer is het realiseren van vermogensgroei op een termijn van meer dan vijf jaar.”
In de voor het beheer van de vermogens van [appellante sub 1] en [appellant] overeengekomen richtlijnen staat verder, onder meer:
“Wij zullen uw vermogen defensief beleggen. Dit betekent dat wij uw vermogen voor maximaal 30% zullen beleggen in aandelen, de overige gelden zullen worden belegd in obligaties en/of aangehouden in liquiditeiten.”
In de voor het beheer van het vermogen van [appellante sub 2] overeengekomen richtlijnen staat verder, onder meer:
“Wij zullen uw vermogen gematigd defensief beleggen. Dit betekent dat wij uw vermogen voor omstreeks 30 tot 50% zullen beleggen in aandelen, de overige gelden zullen worden belegd in obligaties en/of aangehouden liquiditeiten.”
3.1.4
Op 17 oktober 2006 is het vermogensbeheer voor de portefeuilles van [appellanten] door Delta Lloyd Bank geëindigd. Voor elk van de portefeuilles is de vermogensbeheerrelatie omgezet in een adviesrelatie.
3.1.5
Op 17 oktober 2006 was de samenstelling van de drie portefeuilles als volgt:
- portefeuille [appellante sub 1]: een groot deel perpetuals, floaters, steepeners en CDO’s (hierna: gestructureerde producten);
- portefeuille [appellant]: ongeveer 65% gestructureerde producten en ongeveer 35% liquiditeiten;
- portefeuille [appellante sub 2]: ongeveer de helft gestructureerde producten, ongeveer de helft aandelen.
3.1.6
In de jaren nadien bleken de gestructureerde producten niet gemakkelijk verhandelbaar. De koersontwikkeling was niet gunstig.
3.1.7
[appellanten] werden door Delta Lloyd Bank op de hoogte gehouden door middel van dagafschriften, vermogensoverzichten, kwartaaloverzichten en jaaroverzichten. Ook vonden gesprekken plaats tussen medewerkers van Delta Lloyd Bank en [appellant]. Delta Lloyd Bank werd bij die gelegenheid in het bijzonder vertegenwoordigd door de heren [Y] (hierna: [Y]), toentertijd directeur Private Banking bij Delta Lloyd Bank, en [X] (hierna: [X]).
3.1.8
Op 1 augustus 2008 hebben [appellante sub 1] en [appellant] de adviesrelatie met Delta Lloyd Bank beëindigd. De portefeuilles zijn elders ondergebracht. Op 2 juli 2010 heeft [appellante sub 2] haar portefeuille laten overboeken.
3.1.9
[appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat Delta Lloyd Bank jegens hen is tekortgeschoten in het overeengekomen vermogensbeheer en de overeengekomen advisering. Zij hebben zich ter ondersteuning van dit standpunt onder meer beroepen op:
- een e-mailbericht van de Bank of America-Merrill Lynch van 26 oktober 2009 dat een kenschets van de portefeuille van [appellante sub 1] bevat en dat besluit met de zin “The portfolio was probably tailored with a fairly aggressive income target in mind, at the expense of incurring significant credit and liquidity risk.”;
- een in opdracht van [appellanten] vervaardigd rapport van de hand van [Z], uitgebracht op 26 april 2010 en een aanvullende opinie van [Z] gedateerd 11 oktober 2012; de rapporteur noteert dat is belegd in achtergestelde en gestructureerde producten die slecht verhandelbaar zijn waardoor zij niet passen in een defensieve portefeuille;
- de analyse die Wealthon Asset Management heeft gemaakt van de portefeuille van [appellante sub 2]; daarin wordt vermeld dat de portefeuille eenzijdig is ingevuld met perpetuals en floating rate notes; Wealthon kwalificeert deze als (zeer) hoogrenderende leningen maar brengt eveneens tot uitdrukking dat is voorbijgegaan aan het te lopen risico;
- de schriftelijke verklaring van [A] gedateerd 24 januari 2013, waarin deze voor zijn rekening neemt dat Delta Lloyd Bank bij het beheer van en de advisering over de beleggingsportefeuille is voorbijgegaan aan het te lopen risico.
3.1.10
[appellanten] houden Delta Lloyd Bank aansprakelijk voor de door hen geleden schade. Zij begroten hun schade op een bedrag groot € 9.846.002,- voor [appellante sub 1], op een bedrag groot € 975.096,- voor [appellant] en een bedrag groot € 23.642,- voor [appellante sub 2], telkens te vermeerderen met kostenvergoedingen. Ter staving van deze begroting hebben zij in het geding gebracht een rapport d.d. 24 maart 2011 van Braker Consulting B.V.
3.1.11
Delta Lloyd Bank heeft bestreden dat zij haar contractuele verplichtingen jegens [appellanten] niet zou zijn nagekomen. Zij heeft zich ter ondersteuning van dit standpunt onder meer beroepen op:
- het visit report van [X] gedateerd 29 februari 2000, waarin [X] melding maakt van een bezoek van [appellant] op zijn kantoor waarbij van gedachten is gewisseld over het aan te houden beleggingsbeleid; [X] rapporteert dat de te verwachten couponopbrengsten matchen met de maandelijkse onttrekkingen groot NLG 50.000,-;
het verslag besluit met de constatering dat het huidige systeem van beheerfee gezien de sterk veranderde uitgangspunten veranderd moet worden;
- de brief van Delta Lloyd Bank van 14 januari 2001 die gaat over herziening van de beheerfee; de brief is afkomstig van [X] en [B] (hierna: [B]) van Delta Lloyd Bank en vermeldt dat de oorspronkelijke insteek van de obligatiebeleggingen was om op basis van de leveraged obligatiepositie een zo hoog mogelijk koersresultaat te boeken, waarbij kredietrisico vermeden werd, alsmede dat naar aanleiding van de slechte resultaten in 1999 gesprekken met [appellant] hebben plaatsgehad en de doelstellingen van de obligatieleningen opnieuw zijn geformuleerd: niet langer koerswinst door veel handelen, maar een hoog direct rendement met beperkt risico;
- de brieven van [X] aan [appellant] van 14 april 2003, 21 oktober 2003, 10 juli 2003 en 9 februari 2006 die informatie over de beleggingen en het daarbij te voeren beleid bevatten; de brief van 10 juli 2003 maakt melding van een voorstel van [appellant] om bedrijfsobligaties om te ruilen voor staatsobligaties, welk voorstel door [X] niet wordt overgenomen, omdat het niet veel zin zou hebben;
- de brief van 26 oktober 2007 waaruit zou blijken dat Delta Lloyd Bank met [appellanten] aanvullende afspraken heeft gemaakt over het doel dat met het vermogensbeheer zou moeten worden gediend; aan de portefeuilles zou door [appellanten] een cashflow doelstelling zijn gegeven;
- de brief van 29 mei 2008 van [Y] van Delta Lloyd Bank aan [appellant] waarin deze de korte inhoud weergeeft van een onderhoud dat op 14 mei 2008 plaatshad; met name maakt [Y] in deze brief melding van vragen van [appellant] over een nieuwe perpetuele lening van Lloyds TSB en van belangstelling van [appellant] voor een perpetuele lening van ING die recent in de markt was gezet;
- het verslag van het op 14 februari 2011 gehouden gesprek van de hand van [X]; daarin staat dat [X] het beleggingsbeleid regelmatig met [appellant] heeft besproken en dat de belangrijkste doelstelling was dat de effectenportefeuilles een cashflow zouden genereren die hem in staat stelde periodiek onttrekkingen te kunnen doen zonder deze geheel of gedeeltelijk te liquideren; de koersontwikkeling was minder van belang;
- de op schrift gestelde verklaring van [Y], gedateerd 16 juni 2011, waarin staat dat [appellant] als voorwaarde stelde voor het beleggen dat er maandelijks een substantiële cashflow gegenereerd moest worden voor de maandelijkse uitgaven en dat voor hem deze cashflow belangrijker was dan het behoud van het vermogen alsmede dat [appellant] en [appellante sub 2] voor zover hij weet nooit hebben geprotesteerd tegen de achteruitgang van de waarde van hun beleggingsportefeuilles;
- de aanvullende schriftelijke verklaring van [Y] dd. 20 december 2013 waarin hij reageert op de verklaring van 24 januari 2013 van [B]; volgens [Y] staan in de verklaring van [B] onjuistheden.
3.1.12
Voor het geval toch zou worden aanvaard dat Delta Lloyd Bank haar contractuele verplichtingen onvoldoende is nagekomen, heeft zij betoogd,
- dat [appellanten] geen schade hebben geleden; ter ondersteuning van dit standpunt heeft zij zich in het bijzonder beroepen op het in haar opdracht door [D] en [C] van het Beleggingsinstituut vervaardigde rapport van 20 juni 2011 en het aanvullende rapport van hetzelfde instituut van 7 juni 2013;
- dat eventuele schade niet het gevolg is van tekortkomingen van Delta Lloyd Bank, dan wel
- dat eventuele schade mede een gevolg is van omstandigheden die moeten worden toegerekend aan [appellanten]
Ook heeft Delta Lloyd Bank betoogd dat [appellanten] te laat zijn met hun klachten over het gevoerde beleggingsbeleid.
3.1.13
[appellanten] hebben Delta Lloyd Bank in rechte betrokken.
De rechtbank heeft hun vordering afgewezen.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep tot uitgangspunt gekozen dat er tussen [appellanten] en Delta Lloyd Bank overeenstemming bestond dat Delta Lloyd Bank zich bij de inrichting van de beleggingsportefeuilles mocht laten leiden door de volgende doelstellingen en kenmerken:
- het totale geschatte vermogen van [appellanten] bedroeg in 2011 € 25 tot 30 miljoen;
- vanaf 2001 wensten [appellanten] inkomsten uit de portefeuille groot NLG 50.000,- per maand en later € 50.000,- per maand;
- deze cashflow-doelstelling is steeds gehaald;
- het vermogen van [appellanten] moest defensief worden belegd, in die zin dat onder meer een (hoge) cashflow (zonder liquidatie van de portefeuille) en instandhouding van het vermogen moesten worden nagestreefd; over het relatieve gewicht van deze doelstellingen verschillen partijen van mening;
- [appellanten] hadden een lange beleggingshorizon, in feite onbeperkt.
De rechtbank heeft vervolgens het verwijt van [appellanten] aan Delta Lloyd Bank onderzocht dat inhoudt dat Delta Lloyd zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de beleggingsdoelstelling ’instandhouding van het vermogen’ door het vermogen van [appellanten] voor een groot deel te beleggen in gestructureerde producten die slecht verhandelbaar zijn en gevoelig zijn voor koersdaling, welke risico’s zich ook hebben verwezenlijkt. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Delta Lloyd door in de omstreden gestructureerde producten te beleggen als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder heeft gehandeld. Delta Lloyd Bank hoefde er in de omstandigheden van dit geval, waaronder de overeengekomen beleggingsdoelstellingen, niet vanuit te gaan dat het in de gestructureerde producten belegde bedrag op ieder gewenst tijdstip vrij moest kunnen komen. In dit verband heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op de door haar als uitgangspunt aanvaarde cashflow-doelstelling van [appellanten] en geoordeeld dat Delta Lloyd Bank zich daardoor mocht laten leiden.
De rechtbank heeft vervolgens onder ogen gezien of Delta Lloyd Bank [appellanten] naar behoren heeft geïnformeerd over de gevolgen van de aangehouden beleggingsstrategie, met name over de keuze voor gestructureerde producten (voornamelijk in de financiële sector) en de risico’s die aan die keuze kleven. Zij heeft geoordeeld dat de stellingen van [appellanten] tegenover de gemotiveerde en met stukken gestaafde betwisting door Delta Lloyd Bank ontoereikend zijn om aan te nemen dat Delta Lloyd haar contractuele informatieplicht niet naar behoren zou zijn nagekomen.
Aan deze overwegingen heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat de vordering van [appellanten] moet worden afgewezen. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat niet is komen vast te staan dat het risico dat volgens [appellanten] inherent is aan de gestructureerde producten, zich heeft verwezenlijkt.
3.2
Tegen dit vonnis zijn [appellanten] onder aanvoering van elf genummerde grieven opgekomen; grief 6 bestaat uit twee onderdelen. Bovendien hebben [appellanten] zich beroepen op 6 EVRM ter ondersteuning van hun stelling dat aan hen in eerste aanleg is tekortgedaan door de gevolgde procesgang.
Delta Lloyd Bank heeft tegen het vonnis één grief aangevoerd.
Het hof zal de grieven bespreken in de volgorde die het hof geraden voorkomt, gedeeltelijk gezamenlijk, omdat de grieven zich daartoe lenen.
3.3
Het beroep van [appellanten] op artikel 6 EVRM is gegrond op de stelling dat zij onvoldoende de kans hebben gehad om te reageren op te elfder ure door Delta Lloyd Bank ingenomen stellingen en in het geding gebracht bewijsmateriaal (productie 8). Die gang van zaken is volgens [appellanten] te meer onacceptabel, omdat de rechtbank een gedeelte van dit te elfder ure ingediende materiaal als onweersproken heeft beschouwd en zich daardoor heeft laten leiden bij haar beslissingen.
Volgens Delta Lloyd Bank is de schets die [appellanten] hebben gegeven van het verloop van het geding in eerste aanleg, niet juist en is in eerste aanleg geen schending van hun recht op een eerlijk proces opgetreden.
Het hof zal de door [appellanten] opgeworpen kwestie niet afzonderlijk onderzoeken. [appellanten] hebben door middel van het hoger beroep de gelegenheid gehad om, overeenkomstig hun wens, alsnog te reageren op hetgeen Delta Lloyd Bank te berde heeft gebracht. Daarmede is een eventueel in eerste aanleg opgetreden manco naar behoren gecompenseerd.
3.4
De grief van Delta Lloyd Bank in het incidenteel appel heeft de verste strekking. Het hof zal deze als eerste bespreken.
Met haar grief wil Delta Lloyd Bank ingang doen vinden dat [appellanten] te laat hebben geklaagd over schending van haar contractsverplichtingen door Delta Lloyd Bank en dat dit gedrag van [appellanten] dient mee te brengen dat haar recht om daarover te klagen is komen te vervallen, een en ander op de voet van het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek.
In haar memorie van grieven in incidenteel appel heeft Delta Lloyd Bank in het kopje voorafgaand aan randnummer 1.2 ook het woord ‘rechtsverwerking’ opgenomen. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Delta Lloyd Bank rechtsverwerking niet naast haar beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek aan de orde heeft willen stellen.
Ter ondersteuning van haar grief heeft Delta Lloyd Bank aangevoerd dat [appellanten] bij brief van 24 augustus 2009 informatie aan haar hebben gevraagd met als toelichting dat [appellanten] Delta Lloyd Bank verwijten maken rond de samenstelling van de effectenportefeuilles, [appellanten] bij brief van 14 juli 2010 gemotiveerd hebben geklaagd over haar prestaties als adviseur vanaf medio 2006 zonder evenwel met een woord te reppen over de opgetreden schade en haar vervolgens op 5 januari 2011 hebben gedagvaard. Dat is volgens Delta Lloyd aanmerkelijk te laat, omdat het vermogensbeheer/de advisering waarover [appellanten] klagen dateert uit een periode die al in het jaar 2008 is geëindigd.
hebben betoogd dat zij tijdig hebben geprotesteerd binnen de bekwame termijn die voorzien is in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek. Zij hebben de contractuele relatie met Delta Lloyd Bank in 2008 beëindigd vanwege de slechte performance, hetgeen aan Delta Lloyd Bank is bekend gemaakt. Nadat zij ervan op de hoogte waren geraakt dat Delta Lloyd Bank de portefeuilles had opgebouwd met producten die niet pasten bij hun doelstellingen, hebben zij Delta Lloyd Bank in augustus 2009 aansprakelijk gesteld. Vervolgens hebben zij een deskundige ingeschakeld. Nadat diens bevindingen beschikbaar waren gekomen, hebben zij de gronden voor aansprakelijkheid bij brief van 14 juli 2010 aangevuld. [appellanten] hebben tot slot erop gewezen dat Delta Lloyd Bank niet heeft gesteld dat zij enig nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop waarop zij zich beroept.
Het hof overweegt als volgt.
3.5
Terecht heeft Delta Lloyd Bank erop gewezen dat het op de weg van [appellanten] lag om te protesteren binnen bekwame tijd nadat zij had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat gebreken kleefden aan de prestatie die zij met Delta Lloyd Bank was overeengekomen.
De stellingen van Delta Lloyd Bank bieden onvoldoende houvast voor het oordeel dat [appellanten] al voor het einde van de contractuele relatie met Delta Lloyd Bank de opvatting waren toegedaan dat Delta Lloyd Bank was tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellanten] en dat zij desalniettemin protest achterwege hebben gelaten. Ontevredenheid over de performance houdt dat immers niet zonder meer in. Toelichting op grond waarvan daarover anders zou moeten worden gedacht ontbreekt. Er is dus geen, althans onvoldoende grond om de in dit verband relevante termijn eerder te doen ingaan dan kort na de beëindiging van de contractuele adviesrelaties. Daarna hebben [appellanten] enige tijd genomen om te onderzoeken wat er aan de hand was en daarbij een deskundige ingeschakeld. Uit de brief van 24 augustus 2009 was voor Delta Lloyd Bank kenbaar dat een dergelijk onderzoek gaande was, zowel ten aanzien van het vermogensbeheer als ten aanzien van de advisering. Door middel van de brief van 14 juli 2010 is Delta Lloyd Bank in niet mis te verstane bewoordingen met het protest bekend geraakt. Dat geldt niet alleen voor de advisering maar ook voor het vermogensbeheer (zie bijvoorbeeld de randnummers 17 en 44 van genoemde brief). Het in dit verband relevante protest heeft dus maximaal een kleine twee jaren op zich laten wachten.
Als al met Delta Lloyd Bank zou moeten worden aangenomen dat [appellanten] wel erg veel tijd hebben genomen om hun protest voor te bereiden, dan komt aan die omstandigheid geen doorslaggevende betekenis toe. Bij de beoordeling of het beroep van Delta Lloyd Bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt immers groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of zij nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. De stellingen van Delta Lloyd Bank houden niets in, althans niet voldoende concreet, waaraan kan worden ontleend dat zij nadeel heeft ondervonden van het omstreden tijdsverloop.
Aan deze overwegingen verbindt het hof de conclusie dat de incidentele grief moet falen.
3.6
De grieven 1 tot en met 6 in het principaal appel lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke bespreking. Deze grieven stellen immers alle vanuit verschillende invalshoeken aan de orde dat de rechtbank in haar overwegingen uit het oog heeft verloren dat [appellanten] met Delta Lloyd Bank waren overeengekomen dat bij de inrichting van de beleggingsportefeuilles telkens als doelstelling had te gelden ‘instandhouding van het vermogen’. [appellant] en [appellante sub 2] wilden genieten van hun pensioen en wilden leven van de rente inkomsten uit de privé portefeuille van [appellant]. Dat betekende, aldus [appellanten], dat het vermogen behouden diende te blijven en dat het aan Delta Lloyd Bank, anders dan de rechtbank heeft aanvaard, niet vrij stond om de beleggingsportefeuilles in te richten met gestructureerde producten, althans niet in de mate waarin zij dat heeft gedaan. Dat [appellanten] zich gelet op de omvang van de vermogens zouden kunnen veroorloven om af te wachten wanneer een ongunstige koersontwikkeling zich ten goede zou keren, is volgens hen onjuist, laat staan dat het in hun bedoeling lag. [appellanten] hebben in dit verband erop gewezen dat zij rekening hadden te houden met omvangrijke kredieten en daaruit voortvloeiende renteverplichtingen die zij waren aangegaan (ook een effectenkrediet bij Delta Lloyd Bank waarbij de portefeuilles van [appellante sub 1] en [appellant] als onderpand werden gebruikt), en dat zij de vermogens ten behoeve van hun kinderen in stand wilden houden.
[appellanten] hebben niet bestreden dat het in 2001 in de bedoeling lag om maandelijks
NLG 50.000,- aan het vermogen van [appellant] te onttrekken en dat in zoverre van een cashflow-doelstelling kan worden gesproken. Het lag echter niet in de bedoeling om aan het vermogen van [appellante sub 1] periodiek gelden te onttrekken voor consumptieve doeleinden. In de omvang van de onttrekkingen voor consumptieve doeleinden is nimmer enige substantiële wijziging gebracht, zeker geen wijziging in € 50.000,- per maand. Onttrekkingen voor consumptieve doeleinden van € 50.000,- per maand hebben niet plaatsgehad. [appellanten] betwisten dan ook dat Delta Lloyd Bank goede grond had om in haar beleggingsstrategie uit te wijken naar gestructureerde producten teneinde voor [appellanten] een hoger rendement te verwezenlijken. Dat [appellant] door Delta Lloyd Bank tot op zekere hoogte is geïnformeerd over gestructureerde producten, betekent volgens [appellanten] niet dat de overeengekomen doelstelling “instandhouding van het vermogen” is veranderd.
Ter ondersteuning van haar stellingen hebben [appellanten] gewezen op de inhoud van de beheerovereenkomsten die gericht zijn op een defensief ([appellante sub 1] en [appellant]) dan wel gematigd defensief ([appellante sub 2]) beleid.
Volgens [appellanten] valt de door Delta Lloyd Bank gestelde cashflow-doelstelling niet af te leiden uit het door Delta Lloyd Bank in het geding gebrachte schriftelijke materiaal. Dat geldt in het bijzonder ook voor de brief van 26 oktober 2007 waarin melding wordt gemaakt van cashflow-doelstellingen, omdat deze brief [appellanten] nimmer heeft bereikt.
3.7
Delta Lloyd Bank heeft bestreden dat zij zich bij de uitvoering van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en advisering niet mocht laten leiden door een cashflow-doelstelling. Zij heeft zich erop beroepen dat vanaf 2001 de primaire doelstelling van [appellanten] was om cashflow te behalen door middel van het beleggen in (gestructureerde) obligaties. ‘Behoud van vermogen’ was niet langer uitgangspunt. Er was ook geen concreet doelvermogen afgesproken. De aanvankelijke doelstelling werd in 2001 vervangen door de doelstelling om ‘hoog direct rendement’ te behalen, hetgeen is bevestigd in de brief van 14 januari 2001 aan [appellant]. Dienovereenkomstig heeft Delta Lloyd Bank gehandeld. Zij heeft de keuze gemaakt voor obligaties uitgegeven door overwegend financiële instellingen. De daarop verkregen rente was materieel hoger dan de rente die zou worden ontvangen op staatsobligaties. Bovendien werden financiële instellingen als banken en verzekeraars toentertijd als solide debiteuren beschouwd.
Delta Lloyd Bank betwist de cashflow-doelstelling te hebben verzonnen.
De omvangrijke onttrekkingen die [appellanten] hebben gedaan, wijzen volgens haar op het gelijk van Delta Lloyd Bank. Dat de omvang van de onttrekkingen soms meebracht, dat tot liquidatie van een deel van de portefeuille moest worden overgegaan, valt Delta Lloyd Bank niet te verwijten. Verder wil Delta Lloyd Bank steun putten uit de omstandigheid dat [appellanten] zijn voortgegaan met beleggen in gestructureerde producten met een relatief hoog rendement, toen de koersontwikkeling van die producten bleek tegen te vallen, ook in de periode dat Delta Lloyd Bank slechts adviseerde.
Wat betreft de brief van 26 oktober 2007 heeft Delta Lloyd Bank meer in het bijzonder nog aangevoerd dat deze slechts inhoudt hetgeen kort tevoren met [appellant] werd besproken.
3.8
De stelling van [appellanten] dat zij met Delta Lloyd Bank voor het beheer van en de advisering over hun vermogens geen cashflow-doelstelling hadden afgesproken maar dat als doelstelling gold ‘instandhouding van de vermogens’, is ter zake dienend.
De afgesproken doelstelling is immers bepalend voor het antwoord op de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van het handelen van Delta Lloyd Bank ter uitvoering van het overeengekomen vermogensbeheer en de overeengekomen advisering.
De stellingen van [appellanten] zijn toereikend gemotiveerd. Die stellingen zijn door Delta Lloyd Bank gemotiveerd bestreden, zodat niet van de juistheid van die stellingen kan worden uitgegaan. Het bewijsmateriaal dat door [appellanten] tot nu toe in het geding is gebracht, is niet toereikend om nu reeds in rechte de door haar gestelde doelstelling te aanvaarden.
hebben specifiek bewijs van hun stellingen aangeboden door middel van getuigen. Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen om door middel van getuigen het bewijs te leveren van hun stelling, dat Delta Lloyd Bank bij het beheer van en de advisering aangaande de vermogens van [appellanten] ingevolge daartoe gemaakte afspraken gehouden was om te streven naar instandhouding van die vermogens.
Binnen dit bewijsthema moet ook aan de orde  komen wat [appellanten] wilden onttrekken, wat ze hebben onttrokken en hoe zich dat verhoudt tot de gestelde beleggingsdoelstelling. Het hof zal bovendien op basis van dit bewijsthema vragen stellen die verband houden met de tekst van de beheerovereenkomsten.
3.9
Het hof zal de overige kwesties die partijen verdeeld houden in dit stadium van het geding laten rusten, alleen al omdat het afhankelijk is van de uitkomst van de bewijslevering of het hof aan die vragen toekomt. Het hof doelt met name op de volgende vragen:
- is Delta Lloyd Bank tekortgeschoten in haar informatie- en waarschuwingsverplichtingen jegens [appellanten]?
- passen de gekozen beleggingen bij de geldende doelstellingen en dient daarbij onderscheid te worden gemaakt tussen de periode van vermogensbeheer en die van vermogensadvies?
- ingeval het hof relevante tekortkomingen van Delta Lloyd Bank zou aanvaarden: hebben die tekortkomingen schade veroorzaakt?
- valt aan [appellanten], kortweg, eigen schuld aan die schade te verwijten?
3.10
Slotsom van deze overwegingen is dat in het principaal hoger beroep verder onderzoek nodig is. Het hof zal de gelegenheid bieden om getuigen te doen horen. In het incidenteel appel is de grief niet geslaagd. Het hof zal het incidenteel appel te zijner tijd verwerpen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
laat [appellanten] toe tot het bewijs van hun stelling dat Delta Lloyd Bank bij het beheer van en de advisering aangaande de vermogens van [appellanten] ingevolge daartoe gemaakte afspraken gehouden was om te streven naar instandhouding van die vermogens;
beveelt dat, indien [appellanten] getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.B.C.M. van der Reep, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellanten] onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellanten] voor te brengen getuigen in de periode van april en  mei 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof schriftelijk dient te verzoeken een datum voor getuigenverhoor te bepalen, uiterlijk op 3 maart 2015;
in principaal en incidenteel appel:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, P.W.A. van Geloven en
M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015.