ECLI:NL:GHDHA:2015:1464
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.132.931/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/377173 / HA ZA 11-995
Arrest van 16 juni 2015
in de zaak van
Anesthesia And Intensive Care Services B.V.
,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
appellante,
hierna te noemen: AIC,
advocaat: mr. N. Köse-[naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] te Rotterdam,
tegen
1. Parkkliniek B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. Stichting Park Medisch Centrum,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Parkkliniek c.s.,
advocaat: mr. R.L. Bakels te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 15 juli 2013 is AIC in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 17 april 2013.
Bij tussenarrest van 12 november 2013 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 14 januari 2014. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens heeft AIC bij memorie van grieven met producties eenentwintig grieven (genummerd I tot en met XIX, waarbij sprake is van twee grieven genummerd II en twee grieven genummerd VII) aangevoerd tegen het vonnis van 17 oktober 2012 en tegen het vonnis van 17 april 2013. Bij memorie van antwoord met producties heeft Parkkliniek c.s. de grieven bestreden. Hierop is AIC akte verleend (tot nader in geding brengen van producties). Parkkliniek c.s. heeft hierop gereageerd bij antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Grief I klaagt dat de rechtbank naast de door haar vastgestelde feiten ook een aantal andere feitelijkheden had moeten vaststellen. De grief faalt omdat het de rechtbank vrij stond slechts die feiten vast te stellen die zij nodig oordeelde om tot haar beslissing te komen.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Parkkliniek c.s. drijft een kliniek voor (onder andere) plastische en cosmetische chirurgie.
b. AIC maakt haar bedrijf van het ter beschikking stellen van anesthesiologen aan ziekenhuizen en klinieken. AIC sluit daartoe overeenkomsten van opdracht met de desbetreffende anesthesiologen, die zij vervolgens tegen vergoeding inzet bij operaties in die ziekenhuizen en klinieken.
c. Op 8 mei 2009 is tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen, waarin zijn opgenomen de bepalingen zoals door de rechtbank geciteerd onder 2.4. van het vonnis van 17 oktober 2013 (hierna: de overeenkomst).
d. Medio juni 2010 is discussie ontstaan over de wens van Parkkliniek c.s. om het aantal aan AIC gegarandeerde uren terug te brengen. Dit hield verband met de slechte financiële situatie van Parkkliniek c.s.
e. Voorts is debat ontstaan over een aantal facturen van AIC, weergegeven in het vonnis van 17 oktober 2013 onder 2.7. Parkkliniek c.s. heeft die onbetaald gelaten.
f. Daarnaast is tussen partijen een geschil ontstaan over de wijze waarop de directeur van AIC, [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen], zich gedroeg tegen het personeel en is er een conflict ontstaan over de door AIC aan Parkkliniek c.s. te leveren informatie.
g. Vervolgens zijn discussies ontstaan over de inzet van de anesthesiologen dr. [betrokkene 1] en dr. [betrokkene 2].
h. De meningsverschillen tussen partijen hebben zich vervolgens ontwikkeld zoals door de rechtbank in het vonnis van 17 oktober 2013 onder ;2.13. tot en met 2.26. weergegeven.
i. In dit proces heeft Parkkliniek c.s. de overeenkomst met AIC bij mail van 22 maart 2011 ontbonden met ingang van 1 april 2011.
2.3.
In hoger beroep is nog slechts aan de orde het geding in conventie.
In conventie heeft AIC gevorderd – samengevat –
primair:
een verklaring voor recht dat de onder 2.2.i. genoemde ontbinding niet geldig is en dat de overeenkomst van kracht is gebleven;
een bevel aan Parkkliniek c.s. de overeenkomst na te komen;
veroordeling van Parkkliniek c.s. om de schorsingen van anesthesiologen [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] en [betrokkene 2] op te heffen en hen weer toe te laten tot de kliniek, met dwangsom;
veroordeling van Parkkliniek c.s. om anesthesioloog [betrokkene 3] toe te laten tot de kliniek, met dwangsom;
veroordeling van Parkkliniek c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens de schending van de tussen partijen geldende exclusiviteitsafspraak;
subsidiair:
- veroordeling van Parkkliniek c.s. tot betaling van een schadevergoeding van € 407.604 wegens voortijdige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst;
zowel primair als subsidiair:
- veroordeling van Parkkliniek c.s. tot betaling van € 71.363 aan onbetaalde facturen en € 9.600 aan schade wegens dubbele inroostering van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen], kosten rechtens.
2.4.
De rechtbank heeft - kort gezegd – ter zake van de onbetaalde facturen – Parkkliniek c.s. veroordeeld tot betaling aan AIC van € 47.825,50 en voor het overige de vorderingen afgewezen.
2.5.
Kern van het geschil is, ook in hoger beroep, of de ontbinding van de overeenkomst door Parkkliniek c.s. rechtsgeldig is. Geen grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2. tot en met 4.6. van het bestreden vonnis van 17 oktober 2012. Hetgeen de rechtbank hierin heeft overwogen is ook in hoger beroep uitgangspunt.
De rechtbank oordeelt – kort gezegd –
( i) dat de stelplicht ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van de ontbinding en de aanwezigheid van gronden daarvoor rust op Parkkliniek c.s.;
(ii) dat partijen in hun overeenkomst een regeling hebben getroffen voor een ontbinding in geval van een tekortkoming van de wederpartij en dat op grond van die regeling voor ontbinding is vereist (1) een tekortkoming, waarin de wederpartij volhardt na (2) ingebrekestelling met ingang van een redelijke termijn, dat laatste (3) behoudens voor zover sprake is van een fatale termijn, waarbij over het vereiste van een tekortkoming geen discussie bestaat;
(iii) dat vier van de tien verwijten die Parkkliniek c.s. aan de ontbinding van de overeenkomst ten grondslag heeft gelegd betrekking hebben op de wijze waarop AIC de anesthesiologen bij Parkkliniek c.s. heeft ingezet;
(iv) dat, of en zo ja AIC op deze punten daadwerkelijk is tekortgeschoten in de eerste plaats afhankelijk is van wat partijen zijn overeengekomen, waarbij de uitleg van de desbetreffende bepalingen moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de zin die zij redelijkerwijs aan die verklaringen en gedragingen hebben kunnen geven;
( v) dat ten aanzien van de onder (iii) weergegeven verwijten de volgende bepalingen in de overeenkomst van belang zijn:
- Parkkliniek c.s. bepaalt in overleg met AIC welke anesthesioloog de werkzaamheden feitelijk zal verrichten (art. 3, lid 2).
- voordat AIC een anesthesioloog aanstelt, dient zij de kandidaat ter goedkeuring aan de Raad van Bestuur en aan de medische staf van Parkkliniek c.s. voor te dragen (art. 3a lid 4).
- de conceptovereenkomst tussen AIC en de aan te stellen anesthesioloog en een eventueel addendum daarop dienen tevoren ter goedkeuring aan Parkkliniek c.s. te worden voorgelegd (art. 3, lid 5).
- als de eerder genoemde organen binnen Parkkliniek c.s. tegen de kandidaat ernstige bezwaren houden, zal diens aanstelling geen doorgang vinden (art. 3 lid 6).
2.6.
Vervolgens heeft de rechtbank de onder (v) genoemde bepalingen in beginsel zo uitgelegd dat Parkkliniek c.s. zich in het kader van de bedrijfsvoering van AIC een aanzienlijke rol heeft voorbehouden, dat zij degene is die, zij het in overleg met AIC, bepaalt welke anesthesioloog feitelijk wordt ingezet, dat zij bevoegd is de contracten die AIC wil sluiten met anesthesiologen te toetsen en af te keuren en dat nieuwe anesthesiologen eerst ter goedkeuring aan Parkkliniek c.s. dienen te worden voorgedragen alvorens met hen een (door Parkkliniek c.s. goedgekeurd) contract aan te gaan en dat geen der partijen feiten heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de hier bedoelde contractsbepalingen op andere wijze moeten worden uitgelegd.
2.7.
AIC heeft hiertegen gegriefd met de beide grieven genummerd II. Dienaangaande geldt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. Wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De stelplicht en (bij betwisting door de wederpartij) de bewijslast dat partijen anders zijn overeengekomen dan volgt uit de bewoordingen van de overeenkomst rusten op de partij die zich daarop beroept. Indien AIC zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst anders moet worden uitgelegd dan de rechtbank heeft gedaan, dient zij verklaringen en gedragingen van zichzelf te stellen waaruit kan volgen dat zij de overeenkomst anders uitlegt en – nog belangrijker dan dat – zij dient verklaringen en gedragingen van Parkkliniek c.s. te stellen waaruit kan volgen dat Parkkliniek c.s. dat redelijkerwijs ook zo begrepen heeft en het daarmee eens was, dan wel dient zij verklaringen en gedragingen van Parkkliniek c.s. te stellen, waaruit kan volgen dat zij redelijkerwijs kon menen dat Parkkliniek c.s. de overeenkomst anders uitlegde dan de rechtbank heeft gedaan.
2.8.
Tegen de achtergrond van de overweging van de rechtbank – die kennelijk is gebaseerd op de eigen stellingen van AIC –  dat sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen, over de tekst waarvan langdurig overleg heeft plaatsgevonden, en in het licht van de betwisting bij memorie van antwoord, zijn de door AIC in de toelichting van de tweede als II genummerde grief genoemde feiten en omstandigheden ontoereikend om tot de door haar voorgestane uitleg te komen. De hier genoemde feiten betreffen voornamelijk verklaringen en gedragingen van de zijde van AIC, waaruit blijkt op welke wijze zij de overeenkomst wenst te interpreteren. Dat Parkkliniek c.s. daar achterstond in weerwil van de tekst van de overeenkomst blijkt onvoldoende. Dat is met name van belang nu gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst de bevoegdheden die Parkkliniek c.s. zou hebben op grond van de overeenkomst anders wensten in te vullen dan zij schriftelijk hebben neergelegd.
2.9.
Dit betekent dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat Parkkliniek c.s. zich in de overeenkomst in het kader van de bedrijfsvoering van AIC  een aanzienlijke rol heeft voorbehouden, zoals door de rechtbank verwoord in rechtsoverweging 4.6. en 4.7. van het bestreden vonnis. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat eventuele onvrede van AIC er niet aan afdoet dat partijen een dergelijke rol van Parkkliniek c.s. uitdrukkelijk zijn overeengekomen en dat Parkkliniek c.s. waar zij op deze rol aanspraak maakt, daartoe een contractueel overeengekomen recht had. Dit betekent ook dat binnen de samenwerking op de punten waarop de overeenkomst hierin voorziet Parkkliniek c.s. eenzijdig eisen kan stellen of instructies kan geven – zodat in zoverre de samenwerking wellicht niet geheel gelijkwaardig is – . Voorts voldoet de overeenkomst aan de omschrijving van art. 7:400, lid 1 BW waar AIC zich jegens Parkkliniek c.s. heeft verbonden anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten, die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werk of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Daarmee kan de overeenkomst worden gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht. De beide grieven II falen.
2.10.
De rechtbank heeft vervolgens de introductie van [betrokkene 2], de introductie van [betrokkene 3], de inroostering van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] en handelen door AIC in strijd met het concurrentiebeding besproken, geconcludeerd (samengevat) dat op diverse punten sprake is van een tekortkoming van AIC en geoordeeld dat Parkkliniek c.s. in beginsel de bevoegdheid toekwam de overeenkomst te ontbinden, dat zij ook tot die ontbinding kon overgaan, dat AIC door Parkkliniek c.s. op de juiste wijze in gebreke is gesteld en dat de ontbinding per 1 april 2011 doel heeft getroffen.
2.11.
AIC heeft ook tegen dit oordeel gegriefd met de grieven III tot en met VII. Dienaangaande geldt het volgende.
2.12.
Met betrekking tot de introductie van [betrokkene 2] staat vast dat AIC met [betrokkene 2] op 11 oktober 2010 een overeenkomst en op 28 december 2010 een addendum op die overeenkomst heeft gesloten. In de memorie van grieven onder 63 heeft AIC gesteld dat de toetsing van die overeenkomst reeds op 3 juni 2009 had plaatsgevonden. Het hof begrijpt dat gedoeld wordt op productie 64 bij conclusie van dupliek in reconventie, waarbij de tekst van het addendum is goedgekeurd, hetgeen uiteraard iets anders is dan de individuele overeenkomst van opdracht met een nieuwe anesthesist. Nu uit de eigen stellingen van AIC blijkt dat zij eerst medio december 2010 heeft gekozen voor [betrokkene 2], kan de goedkeuring van het addendum niet mede worden geacht goedkeuring van de individuele overeenkomst met [betrokkene 2] te hebben omvat. Met de rechtbank neemt het hof derhalve aan dat vast staat dat de overeenkomst met [betrokkene 2], noch het addendum bij die overeenkomst tevoren ter goedkeuring aan Parkkliniek c.s. is voorgelegd. Voorts staat vast dat AIC aan Parkkliniek c.s. bij bericht van 28 december 2010 heeft laten weten dat dr. [betrokkene 2] op 11 januari 2011 zou worden voorgesteld en zou worden ingewerkt, waarbij vast staat dat [betrokkene 2] al was ingeroosterd voordat hij was goedgekeurd.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gang van zaken met betrekking tot [betrokkene 2] zich redelijkerwijs niet verdraagt met de in de overeenkomst voorziene gang van zaken. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen kan in beginsel niet worden aangenomen dat partijen, maar in ieder geval Parkkliniek c.s., de in de overeenkomst voorziene gang van zaken als een formaliteit hebben bedoeld. AIC heeft er nog op gewezen dat [betrokkene 2] dr. [betrokkene 5] zou vervangen tijdens haar zwangerschapsverlof, maar AIC licht niet nader toe waarom dit relevant zou zijn; hieraan gaat het hof voorbij. Dat AIC op 28 december 2010 een afspraak heeft gemaakt voor 11 januari 2011 voor de kennismaking van [betrokkene 2] met het bestuur en de medische staf van Parkkliniek c.s. betekent niet dat Parkkliniek c.s. akkoord is met het verrichten van werkzaamheden door [betrokkene 2], nu gesteld noch gebleken is dat Parkkliniek c.s. goedkeuring vooraf heeft gegeven aan de persoon van [betrokkene 2]. Uit de gang van zaken rond de inzet van dr. [betrokkene 1] in mei 2010 (zie productie 41 bij conclusie van antwoord in conventie) had AIC kunnen begrijpen dat Parkkliniek c.s. een goede introductie niet onbelangrijk vond. Een en ander laat geen andere slotsom toe dan dat AIC bij de introductie van [betrokkene 2] niet conform de overeenkomst heeft gehandeld.
2.13.
Met betrekking tot de introductie van [betrokkene 3] geldt dat ook in hoger beroep niet wordt betwist dat AIC op 19 maart 2011 aan Parkkliniek c.s. heeft bericht dat in de daarop volgende weken [betrokkene 3] ingeroosterd “zal” worden, dat daarover geen overleg met Parkkliniek c.s. is gevoerd, dat [betrokkene 3] niet op de contractueel overeengekomen wijze aan Parkkliniek c.s. is voorgedragen en dat evenmin het contract tussen AIC en [betrokkene 3] ter goedkeuring aan Parkkliniek c.s. is voorgelegd.  AIC heeft gesteld dat [betrokkene 3] bekend was bij Parkkliniek c.s. omdat hij werkzaam is geweest bij het pijnteam van Optimal Care, maar zij heeft dit – ook in hoger beroep – niet nader toegelicht. Gelet op het verweer van Parkkliniek c.s. bij conclusie van antwoord in conventie, inhoudende dat Optimal Care weliswaar ondernemingsactiviteiten uitoefent in het gebouw waarin ook Parkkliniek c.s. actief is, maar dat het twee geheel onafhankelijk van elkaar opererende ondernemingen betreft met geheel andere eigendoms- en zeggenschapsstructuren, had dat wel van haar verwacht mogen worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet inzien hoe de werkzaamheden van [betrokkene 3] voor de ene onderneming kunnen hebben geleid tot bekendheid van zijn kwaliteiten bij een andere onderneming, ook al worden de activiteiten van beide ondernemingen in hetzelfde gebouw uitgeoefend. Dat drie andere anesthesiologen van Optimal Care daadwerkelijk anesthesiologische werkzaamheden hebben verricht bij Parkkliniek c.s. is daarvoor niet redengevend, nu niet is gesteld of gebleken dat ook [betrokkene 3] bij Parkkliniek c.s. werkzaamheden heeft verricht. Dat [betrokkene 3] later is benaderd door Parkkliniek c.s. wil nog niet zeggen dat hij op het moment van benadering al goedgekeurd was. Een en ander leidt tot de slotsom dat AIC ook wat de introductie van [betrokkene 3] betreft niet conform de overeenkomst heeft gehandeld.
2.14.
Zoals hiervoor onder 2.9. is overwogen voldoet de overeenkomst aan de kenmerken van een overeenkomst van opdracht, hetgeen met zich brengt dat AIC gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Voor zover de grieven van een ander uitgangspunt uitgaan worden zij tevergeefs voorgesteld. Met betrekking tot de inroostering van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] is niet betwist dat de verhouding tussen partijen als gevolg van het conflict rond de inzet van [betrokkene 2] onder (grote) druk kwam te staan. Tegen die achtergrond is ook het hof van oordeel dat de suggestie van de Raad van Toezicht van Parkkliniek c.s. om [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] en [betrokkene 6] (en [betrokkene 7]) niet meer gelijktijdig te laten opereren een alleszins redelijke poging was om het conflict niet verder te laten escaleren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] zich in de gegeven omstandigheden naar die suggestie had moeten voegen. Dat er geen andere mogelijkheden waren dan inroostering van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] op 11 februari 2011 heeft AIC onvoldoende onderbouwd. Voor zover er daadwerkelijk geen andere mogelijkheden geweest zouden zijn, AIC stelt dit (ongemotiveerd) in de toelichting op grief VI, zou het op de weg van AIC hebben gelegen om dat zo tijdig mogelijk aan Parkkliniek c.s. te melden teneinde in nader overleg een oplossing te zoeken voor de ontstane situatie. Dit kon temeer van haar verwacht worden nu op grond van de overeenkomst Parkkliniek c.s. uiteindelijk bepaalt wie wordt ingezet. Nu AIC zich niet heeft willen voegen naar de suggestie van (de Raad van Toezicht van) Parkkliniek c.s. is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat zij ook op dit punt in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten.
2.15.
Met betrekking tot het verwijt dat AIC in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding geldt dat AIC ook in hoger beroep niet ter discussie heeft gesteld dat het concurrentiebeding (art. 8 van de overeenkomst) aldus moet worden uitgelegd dat het AIC verboden is anesthesiologen die via AIC bij Parkkliniek c.s. worden ingezet tevens in te zetten bij concurrerende klinieken binnen een straal van 25 km. D    eze uitleg zal ook het hof volgen. AIC betwist niet de bij schriftelijk pleidooi door Parkkliniek c.s. overgelegde anesthesieverslagen waaruit blijkt dat [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] als anesthesioloog is opgetreden (en daarmee anesthesiologische handelingen heeft verricht) in Holystaete op 22 april 2010, 19 augustus 2010 en 19 september 2010. AIC stelt daartegenover dat het verbod voor [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] als directeur van AIC niet gold. Dit blijkt echter niet uit de tekst van de overeenkomst, die spreekt over “de medisch specialist die via AIC werkzaam is ten behoeve van Parkkliniek/Park MC”, die ook lijkt te zien op [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen]. Indien AIC had willen bewerkstelligen dat het concurrentiebeding niet voor haar directeur zou gelden, had zij dat moeten bedingen. Gesteld noch gebleken is dat zij op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt op de overeenkomst en dat Parkkliniek c.s. zich daarin kon vinden.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat AIC hiermee heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding en ook op dit punt tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst.
2.16.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook in hoger beroep moet worden geoordeeld dat op diverse punten sprake is van een tekortkoming van AIC in de nakoming van de overeenkomst. Op grond van art. 2:265, lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een van haar verbintenissen van een partij aan de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Art. 10, lid 4 van de overeenkomst voorziet in deze situatie.
Het hof begrijpt de toelichting onder de tweede grief genummerd VII aldus dat, omdat AIC niet is tekortgeschoten in anesthesiologische zorg, dat patiënten niet zijn gedupeerd en de gezondheid van patiënten niet in het gedrang is gekomen, sprake is van tekortkomingen van geringe aard, zodat op die grond de ontbinding niet gerechtvaardigd was. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Ook indien AIC niet is tekortgeschoten op laatstgenoemde terreinen zijn de overige tekortkomingen van dien aard dat zij ontbinding van de overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Niet is betwist, hetgeen Parkkliniek c.s. bij conclusie van dupliek in conventie reeds naar voren heeft gebracht, dat Parkkliniek c.s. de eindverantwoordelijkheid draagt voor de gezondheid en veiligheid van de patiënten. In dat licht heeft Parkkliniek c.s. een legitiem belang bij (onder meer) de kwaliteit en inroostering van (nieuwe) anesthesiologen, een goede gang van zaken tijdens de operaties en bescherming tegen concurrerende activiteiten. Parkkliniek c.s. heeft zich in de overeenkomst op die terreinen ook rechten voorbehouden. Als AIC op deze punten in strijd met de overeenkomst handelt schiet zij tekort in de nakoming van haar verbintenissen. Dat de tekortkomingen, indien zij los worden gezien van de afwezigheid van verwijten over de anesthesiologische zorg, van geringe betekenis zijn, heeft AIC onvoldoende onderbouwd.
2.17.
AIC heeft zich met grief VII ook in hoger beroep beroepen op de afwezigheid van een voorafgaande ingebrekestelling, hetgeen de mogelijkheid tot ontbinding blokkeert.
2.18.
Dienaangaande geldt het volgende.
In de overeenkomst is een regeling opgenomen, die er kort gezegd op neerkomt dat een partij de overeenkomst kan ontbinden door middel van een aangetekend schrijven, indien de andere partij in een tekortkoming in de naleving van de overeenkomst volhardt na ingebrekestelling, waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen.
Vast staat dat de aanzegging van de ontbinding is geschied bij e-mailbericht van 22 maart 2011. Vast staat ook dat Parkkliniek c.s. bij e-mail van 21 maart 2011 (14:43 uur) (vonnis van 17 oktober 2012 onder 2.21.) een lijst van tien verwijten heeft voorgehouden aan AIC. In die e-mail is met betrekking tot die punten vermeld dat deze punten tekortkomingen opleveren in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en is verzocht/ gesommeerd om een schriftelijke bevestiging dat AIC op een aantal punten een bepaalde gedragslijn zal volgen. De termijn voor deze bevestiging is gesteld op 22 maart 2011 om 11:00 uur. Vast staat dat AIC niet op deze mail heeft gereageerd.
De mail van 21 maart 2011 dient te worden gezien als een rechtsgeldige ingebrekestelling. Met betrekking tot de vorm van de ingebrekestelling bevat de overeenkomst geen voorschriften. Ingevolge art. 11, lid 3 van de overeenkomst kan deze mededeling derhalve ook per e-mail. Dat de e-mail AIC niet heeft bereikt is gesteld noch gebleken. De in de e-mail opgenomen sommatie is van dien aard dat AIC geacht moet worden daar redelijkerwijs in te kunnen hebben voorzien voor ommekomst van de termijn. Overigens is gesteld noch gebleken dat een tijdige reactie tot de onmogelijkheden behoorde. In de e-mail van 22 maart 2011 is vermeld dat dit bericht zekerheidshalve ook per aangetekende brief wordt verzonden. Dat AIC de aangetekende brief niet heeft ontvangen is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat sprake is van een ingebrekestelling die voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen, zodat het Parkkliniek c.s. vrijstond, toen AIC na ommekomst van de reactietermijn niet had gereageerd, de overeenkomst te ontbinden.
2.19.
Dat laat geen andere slotsom toe dan dat ook in hoger beroep in rechte is komen vast te staan dat de ontbinding per 1 april 2011 doel heeft getroffen. De grieven II tot en met VIII falen. Dit leidt ertoe dat aan de vorderingen van AIC die zijn gebaseerd op een onterechte ontbinding iedere grondslag ontvalt. Uit de toelichting op grief IX blijkt dat AIC in hoger beroep niet stelt dat er voor 1 april 2011 in strijd met de exclusiviteitsbepaling is gehandeld.  AIC stelt wel dat voor 1 april 2011 in strijd met de geheimhoudingsafspraak is gehandeld, maar onderbouwt dat verder niet. Grief IX behoeft tegen deze achtergrond geen bespreking (meer).
2.20.
Naast de vorderingen die voortvloeien uit de vermeend onterechte ontbinding heeft AIC in dit geding veroordeling gevorderd van Parkkliniek c.s. tot betaling van € 71.363 aan onbetaalde facturen en € 9.600 aan schade wegens dubbele inroostering van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen]. De rechtbank heeft de eerstgenoemde vordering in het vonnis van 17 april 2013 toegewezen tot het bedrag van € 47.825,50. Tegen dit oordeel richten zich de grieven  X tot en met XII en de grieven XVI tot en met XIX. De vordering van € 9.600 heeft de rechtbank in het vonnis van 17 oktober 2012 afgewezen. Tegen dit oordeel richt zich grief XIII.
2.21.
Met betrekking tot de vordering van € 71.363, dient – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – ook in hoger beroep als uitgangspunt te worden gehanteerd dat de overeenkomst tot 1 april 2011 onverminderd heeft voortbestaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat voor zover AIC tijd in rekening heeft gebracht die valt buiten de tijd tussen 30 minuten vóór aankomst van de eerste patiënt op de OK en 30 minuten na vertrek van de laatste patiënt van de OK, die tijd niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank heeft dit oordeel gegrond op haar uitleg van de overeenkomst, waarbij de rechtbank groot gewicht heeft gehecht aan de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen. In hoger beroep staat AIC een andere uitleg van de overeenkomst voor, inhoudende dat is beoogd een verplichting te stellen voor de door AIC ingezette anesthesioloog, om minimaal een half uur voor en een half uur na de operatie aanwezig te zijn om te kijken of het wel goed blijft gaan met de patiënt. Dit in reactie op een eerdere praktijk waarin het voorkwam dat de anesthesioloog direct na de operatie vertrok. Overigens was de bedoeling dat gewerkte uren zouden worden betaald, zodat – zo begrijpt het hof – uren besteed aan protocollering afzonderlijk in rekening zouden mogen worden gebracht.
Deze uitleg wordt niet gevolgd. Parkkliniek c.s. heeft bij conclusie van antwoord in conventie gesteld (en dit heeft zij bij memorie van antwoord herhaald) dat een hoog uurtarief is overeengekomen, waarin protocollering was inbegrepen. Zij heeft zich daarbij mede beroepen op de considerans van de overeenkomst waarin de protocollering is opgenomen als onderdeel van de werkzaamheden van AIC. Dat een relatief hoog uurtarief is overeengekomen is door AIC niet (voldoende) weersproken. Nu het bij protocollering gaat om de invulling van het professioneel handelen van door AIC ingezette anesthesiologen acht het hof het ook redelijk dat dit wordt geacht te zijn inbegrepen in dit tarief. Dat een en ander anders moet worden uitgelegd heeft AIC onvoldoende geconcretiseerd. Productie 19 bij conclusie van repliek in conventie is hiertoe niet toereikend, omdat, gelet op het verweer van Parkkliniek c.s. dat de protocollering vanaf het begin ten onrechte in rekening is gebracht, het ook een bevestiging kan zijn van een bestaande afspraak op dat punt. Dit leidt ertoe dat het hof zich verenigt met de uitleg die de rechtbank aan de overeenkomst heeft gegeven en dat van die uitleg ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.
De rechtbank heeft in het vonnis van 17 april 2013 geoordeeld dat AIC in de relevante periode ten onrechte elf uren voor protocollering in rekening heeft gebracht, en € 1.650 op de vordering van AIC in mindering gebracht. De juistheid van dit bedrag heeft AIC  niet betwist. Haar uitgangspunt dat de protocollering op grond van de uitleg van de overeenkomst wel in aanmerking komt voor vergoeding mist, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldoende grondslag.
2.22.
Ook in hoger beroep twisten partijen over de vraag of en zo ja, op welke wijze AIC aanspraak kan maken op een zekere minimumomvang aan werk. De rechtbank heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat AIC over de dagen waarop zij aanspraak op enige vergoeding kan maken tenminste acht uren in rekening kan brengen. Tegen dit oordeel is geen grief gericht. Vervolgens heeft de rechtbank met betrekking tot de garantie van een minimum inzet van drie dagen per week, geoordeeld, dat AIC slechts aanspraak kan maken op feitelijke inschakeling gedurende ten minste drie dagen per week als op die dagen anesthesiologische werkzaamheden nodig waren. Deze beperking valt echter uit de tekst van de overeenkomst niet op te maken, zodat deze uitleg niet kan worden gevolgd en moet worden uitgegaan van de lezing van AIC. AIC heeft bij akte na tussenvonnis niet nader gespecificeerd hoeveel uur dit betreft. Zij heeft volstaan met de stelling dat de overeenkomst bepaalt dat per direct, derhalve met de totstandkoming van de overeenkomst, drie dagen gegarandeerd worden toebedeeld aan AIC, maar dat zij de drie-dagengarantie niet heeft toegepast en dat er geen dagen in rekening zijn gebracht gebaseerd op de drie-dagengarantie. In de toelichting op grief XI herhaalt AIC haar stellingen ter zake, maar komt zij niet terug op haar hiervoor weergegeven erkenning bij akte. Dat laat geen andere conclusie toe dan dat AIC over het verleden in beginsel uit hoofde van deze garantie geen vordering heeft, maar ook dat het verminderen door de rechtbank van de vordering met bedragen uit deze hoofde ten onrechte is geschied. Het betreft dan het bedrag van € 1.200 voor op 31 maart 2011 verrichte werkzaamheden. Dit bedrag dient alsnog te worden toegewezen. Grief XI slaagt.
2.23.
De rechtbank heeft vervolgens op de vordering van € 71.363 een bedrag van € 19.200 wegens dubbele kosten verder in mindering gebracht, - kort gezegd – omdat geen sprake is van een tekortkoming van Parkkliniek c.s. die aanspraak geeft op schadevergoeding, maar ook omdat zij dit deel van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Ook in hoger beroep laat AIC na haar vordering op dit punt deugdelijk te onderbouwen. Het overleggen van facturen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is daartoe niet voldoende. Het gaat er immers om of op AIC een rechtsplicht rust deze facturen te voldoen en dienaangaande heeft zij, zoals Parkkliniek c.s. ook stelt in de memorie van antwoord, geen nadere toelichting gegeven. Evenmin heeft AIC nader gespecificeerd welke anesthesiologen in plaats van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werkzaamheden hebben verricht en welke bedragen aan hen zijn uitbetaald, terwijl dat wel van AIC verwacht mocht worden. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.12. en 2.13. is overwogen is AIC tekortgeschoten in haar verbintenissen uit de overeenkomst, onder andere voor zover deze betrekking hebben op de presentatie van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Onder de genoemde omstandigheden heeft Parkkliniek c.s. in redelijkheid kunnen komen tot schorsing van [betrokkene 2] en het weigeren van de toegang aan [betrokkene 3]. Van tekortkomingen die aanleiding kunnen geven tot schadevergoeding is geen sprake. Terecht heeft de rechtbank het bedrag van € 19.200 in mindering gebracht op de vordering van AIC.
De verschuldigdheid van de door de rechtbank overigens in mindering gebrachte bedragen van € 775 en € 712,50 (rechtsoverweging 2.10. en 2.11. van het vonnis van 17 april 2013) wordt ook in hoger beroep niet nader onderbouwd, terwijl op AIC de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast hiervan rusten. Terecht heeft de rechtbank deze bedragen niet in aanmerking genomen.
Nu de gestelde schade ook onvoldoende was geconcretiseerd heeft de rechtbank terecht geen bewijsopdracht gegeven. Voor een bewijsopdracht in hoger beroep bestaat evenmin aanleiding, reeds nu AIC heeft verzuimd een bewijsaanbod te doen dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
De grieven X, XII en XVI tot en met XIX falen.
2.24.
De vordering van € 9.600 houdt verband met dubbele kosten die AIC heeft moeten maken in verband met de schorsing van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen]. Voor deze vordering geldt hetzelfde als onder 2.23. overwogen. In de gegeven omstandigheden heeft Parkkliniek c.s. in redelijkheid tot (gedeeltelijke) schorsing van [naam directeur, tevens een van de uitvoerende anesthesiologen] over kunnen gaan. Daarnaast heeft AIC ook in hoger beroep verzuimd deze vordering nader te onderbouwen. De vordering is terecht afgewezen. Grief XIII faalt.
2.25.
Met grief XIV en de toelichting op grief IX stelt AIC ook in hoger beroep aan de orde dat Parkkliniek c.s. en met name [betrokkene 4], de general manager van Parkkliniek c.s., op enig moment naar eigen inzicht betekenis heeft toegekend aan de overeenkomst en AIC heeft willen “wegpesten”. Daarbij gaat AIC er blijkens de toelichting op grief XIV van uit dat de samenwerking er op neer kwam dat AIC garandeerde dat zij de hele anesthesie zou organiseren en regelen en dat Parkkliniek c.s. een minimum afname garandeerde. Deze uitleg van de overeenkomst miskent dat (zoals hiervoor ook overwogen) Parkkliniek c.s. zich in de overeenkomst een aantal bevoegdheden met betrekking tot de gang van zaken bij AIC voorbehield, waaraan AIC zich diende te conformeren. Dat Parkkliniek c.s. zich op enig moment, vergeleken met de periode daarvoor, nadrukkelijker met AIC is gaan bemoeien en dat AIC daar klaarblijkelijk niet gelukkig mee was, doet er niet aan af dat partijen die rol van Parkkliniek c.s. uitdrukkelijk en kennelijk bewust zijn overeengekomen. Dat de bemoeienis van Parkkliniek c.s. op bepaalde punten mogelijk te ver is doorgeschoten rechtvaardigt niet het handelen van AIC in strijd met de overeenkomst. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Parkkliniek c.s. is ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden dat Parkkliniek c.s. bij haar acties het vooropgezette plan had om AIC weg te werken. Hetgeen AIC ter onderbouwing van haar stellingen naar voren heeft gebracht is daarvoor ontoereikend. Deze bedoeling valt met name niet te lezen in productie 19 bij conclusie van repliek in conventie/  antwoord in reconventie, nu in de laatste alinea hiervan de hoop wordt uitgesproken dat AIC zal kiezen voor een langdurige samenwerking.
Bij akte (tot nader in het geding brengen van stukken) heeft AIC zich nog beroepen op de overgelegde productie 25, een mailbericht van anesthesioloog [betrokkene 5] aan [betrokkene 6], van 20 februari 2010, waarin [betrokkene 5] opmerkt dat [betrokkene 4] kenbaar heeft gemaakt dat hij van AIC afwil. Het verweer van Parkkliniek c.s. dat dit stuk tardief in het geding is gebracht wordt gepasseerd. AIC voert hiermee geen nieuw feit of nieuwe grief aan, maar onderbouwt slechts een stelling die zij al eerder (ook in eerste aanleg) heeft betrokken. De overgelegde productie is echter onvoldoende om op grond hiervan te concluderen dat Parkkliniek c.s. onrechtmatig heeft gehandeld tegenover AIC. Parkkliniek c.s. heeft immers, zoals hiervoor overwogen op rechtmatige wijze de overeenkomst ontbonden. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 4] op enig moment kenbaar heeft gemaakt dat hij van AIC af wil. Grief XIV faalt.
2.26.
Grief XV richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij geen reden ziet op de bij conclusie na tussenvonnis genoemde aanvullingen of correcties in te gaan. AIC heeft bij bespreking van deze grief geen belang nu zij in haar grieven alle bezwaren die zij heeft tegen het vonnis van de rechtbank heeft kunnen opnemen. De grief faalt.
2.27.
Grief XIX richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet goed valt na te gaan wanneer per welk deel van welke factuur Parkkliniek c.s. betaling verschuldigd is geworden en dat de wettelijke rente daarom niet kan worden toegewezen per einde van de betaaltermijn van de verschillende facturen, zodat deze zal worden toegewezen per datum van de dagvaarding. In de toelichting op de grief volstaat AIC met de opmerking dat de facturen binnen 30 dagen na datum declaratie moeten worden betaald, dat de data van de facturen bekend zijn en de betaaldata. Zij impliceert hiermee dat de rechtbank kennelijk een en ander ambtshalve per declaratie had moeten vaststellen. Hiermee miskent AIC dat de stelplicht ook als het gaat om het ingaan van de rente ligt op degene die rente vordert en dat het niet de verantwoordelijkheid is van de rechter om dit aan de hand van een aantal producties zelf vast te stellen. Ook in hoger beroep heeft AIC verzuimd haar vordering in dit opzicht nader te onderbouwen, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De grief faalt.
2.28.
Voor zover in de akte (tot nader in geding brengen van producties) van AIC nieuwe grieven kunnen worden gelezen, dan wel daarin nieuwe feiten worden aangevoerd zal het hof hieraan, gelet op het bezwaar van Parkkliniek c.s., voorbij gaan. Met uitzondering van grief XI falen de grieven. Dit leidt er toe dat het door de rechtbank aan AIC toegewezen bedrag met € 1.200 dient te worden verhoogd. In zoverre dient het vonnis van 17 april 2013 te worden vernietigd, overigens dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. AIC zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Het bewijsaanbod van AIC in de akte (tot nader in geding brengen van producties) wordt gepasseerd als te vaag – omdat het niet voldoende betrokken is op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet relevant – omdat ook als de stellingen worden bewezen dit niet leidt tot een ander oordeel.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank van 17 april 2013, voor zover daarin een bedrag van € 47.825,50 is toegewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Parkkliniek c.s. tot betaling van AIC van € 49.025,50, te verminderen met het bedrag dat Parkkliniek c.s. reeds heeft betaald uit hoofde van de veroordeling bij het vonnis van 17 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 8 april 2011 tot aan de dag der voldoening;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt AIC in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Parkkliniek c.s. tot op heden begroot op € 1.862 aan verschotten en € 5.895,50 aan salaris (1,5 punt x € 3.895 – tarief VII);
verklaart deze kostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, E.J. van Sandick en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.