ECLI:NL:PHR:2015:1884
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/01878
Zitting: 1 september 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 8 maart 2013 de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “medeplegen van witwassen” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 216 uren, subsidiair 108 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.P. Hilhorst, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen verdachte en de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] , met respectievelijk de zaaknummers 13/01879P en 13/01923, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Het
eerste middel
klaagt dat het hof de verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat [NAAM], bij de bewijsvoering heeft betrokken.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
1:
zij in de periode van 01 mei 2005 tot en met 4 december 2007 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander (telkens) opzettelijk, heeft geteeld en opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1] te Utrecht een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 15,74 kilogram hennep en ongeveer 704 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3:
zij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 mei 2005 tot en met 4 december 2007, te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander, (telkens) geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl zij en/of haar mededader wist(en) dat dat geld - onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”
5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
“4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (als bijlage op pagina's 53 tot en met 56 van het proces-verbaal) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte] :
U vertelt me dat er een duidelijke hennepgeur op het dakterras van de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht aanwezig is, die uit de afvoerpijp komt.”
6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“Salduz verweer
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte na haar aanhouding bij de politie verklaringen heeft afgelegd voordat zij met een advocaat [NAAM]. Deze verklaringen dienen om die reden uitgesloten te worden van het bewijs.
Het EHRM heeft uitgemaakt dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Die aanspraak houdt in dat verdachte de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat [NAAM]. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn rechtop raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat verdacht uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat [NAAM], dient dit ingevolge de rechtspraak van het EHRM te leiden tot bewijsuitsluiting.
Er is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is het recht van verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van dat belang rechtvaardigt bewijsuitsluiting. De na de aanhouding maar voor haar contact met haar raadsman door verdachte afgelegde verklaringen zullen bij de beantwoording van de bewijsvraag daarom niet worden gebruikt. Het hof zal daarom het verweer honoreren en de op 4 december 2007 door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs bezigen.
(…)
Bewijsoverweging
(…)
Voorts blijkt uit de vraagstelling in het verhoor van verdachte op 4 december 2007 (het hof acht zich vrij ondanks het gehonoreerde Salduz-verweer, de vraagstelling wel te bezigen tot bewijs) (dossierpagina 53) dat op het dakterras kennelijk een henneplucht te ruiken was. In de optelsom van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen vindt het hof de overtuiging dat verdachte samen met haar partner een hennepkwekerij had in de kelder van hun woning.”
7. Het hof heeft overwogen dat het, gelet op een ter terechtzitting gevoerd Salduz-verweer, de op 4 december 2007 door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen niet tot het bewijs zal bezigen. Vervolgens acht het hof zich in het bestreden arrest desondanks vrij om de vraagstelling van de verbalisant tijdens het verhoor van de verdachte op eerder genoemde datum, te weten: “U vertelt me dat er een duidelijke hennepgeur op het dakterras van de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht aanwezig is, die uit de afvoerpijp komt’’, te bezigen tot het bewijs.
8. Volgens de steller van het middel is het gebruik van het geciteerde deel van de verklaring van de verdachte voor het bewijs in strijd met de overweging van het hof dat de afgelegde verklaringen van de verdachte bij de politie op 4 december 2007 niet tot het bewijs zullen worden gebezigd. Het middel stelt de vraag aan de orde of de zogenoemde Salduz-rechtspraak zich ook uitstrekt tot het geciteerde deel van de verklaring.
9. Bij de beoordeling van het middel dient te worden voorop gesteld dat de Salduz-jurisprudentie uitsluitend betrekking heeft op de inhoud van de verklaringen van de verdachte tijdens verhoren en op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van de verklaringen van de verdachte afgelegd tijdens die verhoren.
Daarbij staat de verklaringsvrijheid van de verdachte en de daarmee verbonden vrijheid van de verdachte zijn procespositie te bepalen centraal. In het Salduz-arrest overwoog het Europese Hof in dit verband:
“The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.”
10.  De beperking van de reikwijdte van de Salduz-jurisprudentie tot de inhoud van verklaringen van de verdachte en rechtstreekse gevolgen daarvan betekent dat in een geval waarin aan het recht op rechtsbijstand tekort is gedaan niet per definitie het gehele proces-verbaal van verhoor van de verdachte besmet hoeft te worden verklaard. In dit verband kan gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ816). In die zaak was de verdachte gehoord voordat hij de gelegenheid had gehad een advocaat [NAAM], waardoor de verklaring van de verdachte tijdens het politieverhoor van het bewijs werd uitgesloten. Het hof had wel een onderdeel van het proces-verbaal van verhoor tot het bewijs gebezigd, voor zover daarin werd gerelateerd over de persoonsgegevens van de verdachte. Het betrof onder meer de passage dat de verdachte zijn persoonsgegevens opgaf, met weergave van die persoonsgegevens, en de opmerking van de verbalisant dat de verdachte “op straat” een valse naam had opgegeven. De Hoge Raad overwoog:
“In zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verklaringen die de aangehouden verdachte heeft afgelegd voordat hem de gelegenheid is geboden een advocaat [NAAM], van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat nu de verdachte door de politie is verhoord zonder dat hem die gelegenheid is geboden, het proces-verbaal van verhoor van 26 april 2009, voor zover daarin verklaringen van de verdachte zijn gerelateerd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd.
Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de in dat proces-verbaal vermelde mededeling van de verbalisant, diens waarneming of bevinding behelzende, voor het bewijs mag worden gebezigd. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de in dat proces-verbaal gerelateerde opgave van de persoonsgegevens in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een verklaring van de verdachte als hiervoor bedoeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
11. Het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:916, NJ 2014/242 ligt in dezelfde lijn. Ook in die zaak had het politieverhoor plaatsgevonden voordat de verdachte in de gelegenheid was geweest een advocaat [NAAM]. De verbalisanten hadden een separaat proces-verbaal van identiteit en stemherkenning opgemaakt met hun bevindingen, die waren gebaseerd op hun waarneming van het stemgeluid van de verdachte tijdens het politieverhoor. Het oordeel van het hof dat het daarbij niet de inhoud van de verklaringen van de verdachte betreft noch een rechtstreeks gevolg daarvan getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.
12. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor van 4 december 2007 niet in de gelegenheid is geweest een advocaat [NAAM]. De door de verdachte tijdens dit verhoor afgelegde verklaringen heeft het hof overeenkomstig de Salduz-jurisprudentie uitgesloten van het bewijs.  Het hof heeft echter tevens overwogen zich vrij te achten de vraagstelling door de verbalisanten wel tot het bewijs te bezigen. Daarmee heeft het tot uitdrukking gebracht de in het proces-verbaal aan de verdachte toegeschreven opmerking, inhoudende “U vertelt me dat er een duidelijke hennepgeur op het dakterras van de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht aanwezig is, die uit de afvoerpijp komt”, in werkelijkheid de weergave van een opmerking van een verbalisant behelst. Daarbij gaat het om de uitleg van gedingstukken, die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat een dergelijke wijze van verbaliseren bepaald niet ongebruikelijk is, hoewel deze wat gekunsteld aandoet. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat bewijsmiddel 4 uitsluitend de in de mond van de verdachte gelegde opmerking van de verbalisant(en) bevat. In de kern betreft het daarmee een mededeling van een verbalisant, diens waarneming of bevinding behelzende, ook al heeft het hof het in dit verband over “de vraagstelling”. Het zou uiteraard anders zijn als de verdachte zou hebben verklaard dat een derde haar had verteld dat er een duidelijke hennepgeur op het dakterras aanwezig was. Dan gaat het om een inhoudelijke (de auditu) verklaring van de verdachte, die in voorkomende gevallen wel van het bewijs zal moeten worden uitgesloten. Nu het hof het in bewijsmiddel 4 gerelateerde kennelijk en niet onbegrijpelijk  heeft opgevat als een mededeling van een verbalisant diens waarneming of bevinding behelzende, getuigt zijn oordeel dat het proces-verbaal in zoverre tot het bewijs kan worden gebezigd niet van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Het middel faalt.
14. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de bewezenverklaring van feit 1 mede heeft doen steunen op een niet redengevend bewijsmiddel.
15. Ook in dit middel staat bewijsmiddel 4 centraal, dat hiervoor onder 5 is weergegeven.
16. Voor zover het middel klaagt dat de tot het bewijs gebezigde passage niet redengevend voor de bewezenverklaring kan worden geacht, faalt het.  Het bewijsmiddel houdt de mededeling in dat op het dakterras van de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht, die mede door de verdachte werd bewoond, een duidelijke hennepgeur aanwezig was, die uit de afvoerpijp kwam. Deze mededeling kon het hof redengevend achten voor het onder 1 bewezen verklaarde feit, in het bijzonder voor het opzet op het (telen en) aanwezig hebben van hennep en hennepplanten in de genoemde woning. Daarin kon het hof voorts de weerlegging vinden van het namens de verdachte gevoerde verweer, inhoudende dat de kelder in de genoemde woning was verhuurd aan ene [betrokkene 1] en dat de verdachte van de hennepkwekerij niets had gemerkt.
17. Ik lees in het middel voorts de klacht dat de onder 5 weergegeven passage niet een beschrijving van feiten of omstandigheden behelst die door de verhorende verbalisanten zijn waargenomen en dat deze aldus niet kan bijdragen aan de bewijsvoering. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het enkele voorhouden aan de verdachte dat op het dakterras een duidelijke hennepgeur aanwezig was nog niets zegt over de redenen van wetenschap van de verhorende verbalisant(en). In het algemeen ligt het niet in de rede onderdelen van de vraagstelling tot het bewijs te bezigen. Doorgaans zal aan een dergelijke bewijsconstructie ook geen behoefte bestaan, omdat hetgeen de verdachte wordt voorgehouden in de regel zal zijn gestoeld op onderdelen van het dossier, die de rechter desgewenst als zodanig als bewijsmiddel kan gebruiken. In de onderhavige zaak is niet aanstonds duidelijk op welk bewijsmiddel de mededeling van de verbalisant(en) is gebaseerd.
18. Nadere bestudering van het dossier leert echter het volgende. Eén van de twee verbalisanten die het desbetreffende verhoor op 4 december 2007 heeft afgenomen, is [verbalisant] . Uit de stukken blijkt dat deze verbalisant, samen met een andere verbalisant, op dezelfde dag is binnengetreden in de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht. Aldaar is een onderzoek ingesteld, zijn voorwerpen in beslag genomen en zijn beide verdachten aangehouden. De aanhouding van de medeverdachte vond door genoemde [verbalisant] plaats, die eveneens kennisgevingen van inbeslagneming en het proces-verbaal van bevindingen (mede) ondertekende.
19. Het hof heeft kennelijk de aan de verbalisant(en) toegeschreven mededeling dat op het dakterras van de genoemde woning een duidelijke hennepgeur te ruiken was aldus verstaan, dat het gaat om een mededeling van de verbalisant [verbalisant] behelzende hetgeen zij tijdens het op dezelfde dag uitgevoerde onderzoek heeft waargenomen. Die kennelijke uitleg van het desbetreffende gedingstuk is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat de desbetreffende waarneming in het daartoe geëigende proces-verbaal was opgenomen en de bewijsconstructie niet alledaags is, heeft het hof de opmerking in het proces-verbaal van verhoor aldus beschouwd tot het bewijs kunnen bezigen. De bewezenverklaring is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.
20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
21. Het
derde middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
22. Namens verdachte is op 15 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 januari 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met circa 2,5 maand is overschreden.
23. Voorts zijn sinds het aantekenen van het cassatieberoep meer dan twee jaren verstreken, hetgeen eveneens een schending van de redelijke termijn betekent. Dat moet leiden tot strafvermindering.
24. Het middel slaagt.
25. Het eerste en het tweede middel falen. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De zaak van medeverdachte [medeverdachte] met zaaknummer 13/01362 hangt ook samen met de onderhavige zaak, maar in eerstgenoemde zaak is het cassatieberoep ingetrokken.
HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349. Zie voorts HR 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:916 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter.
EHRM 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214, par. 55.
HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9036.
Zie het doorgenummerde proces-verbaal, onder meer p. 8, 20 en 24.