ECLI:NL:GHSHE:2015:2896
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.156.651/01
arrest van 28 juli 2015
in de zaak van
1
Vema Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
Speelarena [vestigingsplaats 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
3.
[appellant sub 3] ,
wonende te [vestigingsplaats 2] ,
4.
Franciscus Wilhelmus Christiaan [appellant sub 3] ,
wonende te [vestigingsplaats 2] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk Vema, Speelarena, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en gezamenlijk aan te duiden als Vema c.s.,
advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[V.O.F.] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [V.O.F.] VOF en gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. S.H. Boogaard te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2014, als hersteld bij het exploot van 23 september 2014, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 23 juli 2014, gewezen tussen Vema c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2767532 CV EXPL 14-1392)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploit van 23 september 2014;
de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis met producties 1 tot en met 6;
de akte rectificatie van Vema c.s.;
de akte inbreng producties van Vema c.s. met producties 7 tot en met 9;
de memorie van antwoord met producties 1 en 2;
het pleidooi gehouden op 11 juni 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij rolbericht van 28 mei 2015 aan het hof gezonden brief van Vema c.s. met een akte inbreng producties met producties 10 en 11 en de bij rolbericht van 1 juni 2015 aan het hof gezonden brief van Vema c.s. met een akte vermeerdering van eis met een productie 12, die zij bij het pleidooi in het geding hebben gebracht.
Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat [geïntimeerden] bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis (in de bij het rolbericht van 1 juni 2015 toegezonden akte) en de overlegging van de producties 10, 11 en 12 bij pleidooi. Het hof heeft tijdens het pleidooi meegedeeld dat bij arrest zal worden beslist op dit bezwaar (zie hierna rov. 3.22).
3
De beoordeling
3.1.
Onder het kopje “2. De feiten” in het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
Tussen [geïntimeerde sub 1] als verhuurder en Vema als huurder is op 14 maart 2011 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW voor de duur van vijf jaar.
In artikel 1.1 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
‘
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, bestaande uit
een bedrijfshal (ca. 1.800m²) en kantoorruimte (ca. 50m²) met parkeerplaatsen
, gelegen aan de
[straatnaam 1] [huisnummers] , [straatnaam 2] [huisnummer] te [vestigingsplaats 1]
, kadastraal bekend
Gemeente [vestigingsplaats 1] , [sectieletter] Nummer [sectienummer] (ged.)
welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde en daarvan deeluitmakende door partijen geparafeerde tekening, aangevuld met door partijen geparafeerde foto’s
.’
3.1.2.
In artikel 1.2 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
‘Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
kinderspeeltuin
’.
3.1.3.
In artikel 8.13 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
‘
Deze huurovereenkomst geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente Roermond toestemming verleent voor het gebruik van het gehuurde als kinderspeeltuin en de benodigde vergunning afgeeft. Indien toestemming van de gemeente Roermond later geschiedt als de genoemde beëindigingsdatum van de huurovereenkomst zal de ingangsdatum van de huurovereenkomst worden opgeschoven naar de datum van toestemming/afgifte vergunning door de gemeente Roermond. Alle andere relevante gekoppelde data verschuiven dan eveneens.
’
3.1.4.
Van de huurovereenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003. Op grond van artikel 6.1 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst dient huurder het gehuurde gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst, daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.
In artikel 7 van de algemene bepalingen is een boetebeding opgenomen, samengevat inhoudende dat de huurder een boete van € 250,00 per dag is verschuldigd wanneer hij zich niet houdt aan de voorschriften in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen.
Voorts staat in artikel 18.2 van de algemene bepalingen dat wanneer de huurder een verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag heeft voldaan, hij per kalendermaand een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand verbeurt (met een minimum van € 300,00 per maand).
3.1.5.
Bij besluit van 25 augustus 2011 heeft de gemeente Roermond een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een indoorspeeltuin in het gehuurde, onder de voorwaarde dat het gebruik is gelimiteerd tot een maximale oppervlakte van 1500 m². Tegen dit besluit stond gedurende een termijn van 6 weken bezwaar open, zodat de vergunning op 6 oktober 2011 definitief is geworden.
Op 24 september 2013 heeft de gemeente Roermond een omgevingsvergunning verleend
voor de resterende 300 m² van de bedrijfshal.
3.1.6.
De tussen partijen overeengekomen aanvangshuurprijs bedraagt € 68.000,00 per jaar exclusief BTW, derhalve € 5.666,67 per maand exclusief BTW. Als ingangsdatum van de huur staat vermeld: ‘Na afgifte vergunning door gemeente Roermond, streefdatum 01 mei 2011 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen’. De overeengekomen huurperiode bedraagt 5 jaren. Partijen zijn overeengekomen dat de eerste huurbetaling twee maanden na de ingangsdatum van de huurovereenkomst is verschuldigd (huurder heeft derhalve twee maanden huurvrije periode).
[geïntimeerde sub 1] heeft de huurtermijnen ontvangen over de maanden november 2011 tot en met februari 2012, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van € 26.973,32 inclusief BTW. Vanaf maart 2012 zijn er geen huurpenningen meer betaald.
3.1.7.
Tussen [V.O.F.] VOF enerzijds en Speelarena, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] anderzijds is op 9 mei 2012 een overeenkomst tot stand gekomen waarin onder meer is opgenomen: ‘De huur van de maanden maart, april, mei en juni, om te zetten in een lening van V.O.F. [V.O.F.] aan Speelarena [vestigingsplaats 1] BV, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] ’. Het totale bedrag van de lening is € 27.000,00. Op de lening is niets afgelost.
3.1.8.
Bij brief van 15 september 2014 heeft de advocaat [NAAM]c.s. [geïntimeerden] bericht dat hij namens mevrouw [appellant sub 3] , de echtgenote van [appellant sub 4] , de bij de geldleningsovereenkomst door [appellant sub 4] afgegeven borgtocht vernietigt op de voet van artikel 1:88 BW (productie 1, memorie van grieven).
3.1.9.
Bij hun akte inbreng producties hebben Vema c.s. als productie 7 in het geding gebracht een onderhandse akte tussen Vema en Speelarena gedateerd 15 februari 2012 waarin de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema wordt overgedragen aan Speelarena.
3.2.1.
In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden] , samengevat, in conventie:
ten aanzien van de huurovereenkomst
I. te verklaren voor recht dat tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema op 14 maart 2011 een rechtsgeldige huurovereenkomst tot stand is gekomen en in dat kader met ingang van 25 oktober 2011 huurpenningen verschuldigd zijn;
II. Vema te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 1] te betalen een bedrag van € 102.000,06 aan achterstallige huurpenningen, te vermeerderen met de contractuele boeterente;
III. Vema te veroordelen om het gehuurde zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming;
IV. Vema te veroordelen om vanaf 1 januari 2014 te voldoen aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst;
V. Vema te veroordelen aan verhuurder te betalen de door huurder verschuldigde boete van € 250,00 per dag ex artikel 7 van de algemene bepalingen;
ten aanzien van de overeenkomst van geldlening
VI. Vema c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [V.O.F.] VOF te betalen een bedrag van € 29.126,22, te vermeerderen met rente;
ten aanzien van zowel de huurovereenkomst als de overeenkomst van geldlening
VII. Vema c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten (waaronder de kosten van het conservatoir beslag) en de nakosten.
3.2.2.
Hetgeen [geïntimeerden] ten grondslag hebben gelegd aan deze vorderingen en het verweer van Vema c.s. daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In eerste aanleg vorderden Vema c.s., samengevat, in (voorwaardelijke) reconventie:
a. [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot restitutie van de reeds door hen onverschuldigd verrichte huurbetalingen ten bedrage van in totaal € 26.973,32, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
b. indien sprake is van een rechtsgeldige huurovereenkomst, deze te ontbinden per datum van het te wijzen vonnis;
c. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.3.2.
Hetgeen Vema c.s. ten grondslag hebben gelegd aan deze vorderingen en het verweer van [geïntimeerden] daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.4.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter als volgt beslist.
In conventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema op 14 maart 2011 een rechtsgeldige huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat in dat kader met ingang van 6 december 2011 huurpenningen verschuldigd zijn. Voorts heeft de kantonrechter Vema veroordeeld aan [geïntimeerde sub 1] te betalen de verschuldigde huurpenningen tot en met december 2013 ten bedrage van € 94.169,09, vermeerderd met wettelijke rente en om vanaf 1 januari 2014 te voldoen aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente. Ook heeft de kantonrechter Speelarena, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hoofdelijk veroordeeld om aan [V.O.F.] VOF te betalen een bedrag van € 29.126,22, te vermeerderen met overeengekomen rente van 7% per jaar over € 27.000,00. Ten slotte heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerden] om Vema c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten (waaronder de kosten van het conservatoir beslag) en de nakosten toegewezen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Vema c.s. afgewezen en Vema c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen veroordeeld.
Het vonnis waarvan beroep is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5.
Vema c.s. hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Vema c.s. hebben bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] voor zover die zijn toegewezen en tot het alsnog toewijzen van het in reconventie gevorderde zoals gewijzigd bij de memorie van grieven (randnummer 11.2 van de memorie van grieven; zie verder hierna rov. 3.20), met veroordeling van Vema c.s. in het geding in beide instanties.
3.6.
Zoals de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.2 heeft geconstateerd, houdt partijen in de eerste plaats verdeeld het antwoord op de vraag of, en zo ja, vanaf welk moment Vema huurpenningen aan [geïntimeerde sub 1] verschuldigd is.
De kantonrechter heeft dienaangaande overwogen dat de opschortende voorwaarde zoals vermeld in artikel 8.3 van de huurovereenkomst is vervuld op 25 augustus 2011. De kantonrechter heeft deze opschortende voorwaarde aldus uitgelegd dat de kennelijke bedoeling van partijen was dat de opschortende voorwaarde zou zijn vervuld bij een vergunningverlening voor 1500 m², welke vergunning op 25 augustus 2011 is verleend.
Deze omgevingsvergunning is gelet op de bezwaartermijn van zes weken op 6 oktober 2011 onherroepelijk geworden. Voorts staat vast dat partijen een huurvrije periode van 2 maanden zijn overeengekomen.
De kantonrechter heeft geconcludeerd dat Vema per 6 december 2011 huur verschuldigd is.
3.7.
Het hof zal eerst de grieven behandelen voor zover die gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opschortende voorwaarde zoals vermeld in artikel 8.3 van de huurovereenkomst is vervuld op 25 augustus 2011 en tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van deze opschortende voorwaarde. Blijkens de toelichting bij de grieven gaat het daarbij met name om de grieven 1 en 2.
3.8.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of de opschortende voorwaarde zou zijn vervuld bij een vergunningverlening voor 1500 m². Voor het antwoord op die vraag komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarbij zijn beslissend alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Voorts moet in dit geval worden voorop gesteld dat verklaringen en gedragingen jegens [geïntimeerde sub 1] door [appellant sub 4] in het kader van de totstandkoming van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema moeten worden toegerekend aan Vema, nu [appellant sub 4] in dat kader optrad namens Vema, en dat verklaringen en gedragingen jegens Vema gedaan door de makelaar [makelaar] moeten worden toegerekend aan [geïntimeerde sub 1] , nu deze was ingeschakeld door [geïntimeerde sub 1] .
3.9.
Tussen partijen is niet in geschil dat de in artikel 8.13 van de huurovereenkomst opgenomen voorwaarde dient te worden aangemerkt als een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 BW. De huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema is derhalve voorwaardelijk in dier voege dat de werking daarvan afhankelijk is gesteld van de toestemming van de gemeente Roermond voor het gebruik van het gehuurde als kinderspeeltuin en de afgifte van de benodigde vergunning. Eerst met deze toestemming/afgifte vergunning vangt de werking van de huurovereenkomst aan. Het is aan [geïntimeerden] als de partij zich beroept op de opschortende voorwaarde te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat in dit geval de opschortende voorwaarde is vervuld.
3.10.
Naar het oordeel van het hof kan uit de hiervoor onder rov. 3.1.1, 3.1.2 en 3.1.3 weergeven bepalingen van de huurovereenkomst, in onderling verband en samenhang bezien, niets anders worden afgeleid dan dat de opschortende voorwaarde eerst zou zijn vervuld bij een vergunningverlening voor het gebruik van het gehuurde als kinderspeeltuin. Nergens uit blijkt dat de opschortende voorwaarde (ook) zou zijn vervuld bij een vergunningverlening voor het gebruik
van een gedeelte
van het gehuurde als kinderspeeltuin, dus ook niet bij een vergunningverlening voor 1500 m². In artikel 1.1 van de huurovereenkomst is het gehuurde immers omschreven als een bedrijfshal (ca. 1.800 m²) en kantoorruimte (ca. 50 m²) met parkeerplaatsen. Volgens artikel 1.2 van de huurovereenkomst heeft het gehuurde als bestemming kinderspeeltuin. Artikel 8.13 van de huurovereenkomst stelt de opschortende voorwaarde voor de ingangsdatum van de huurovereenkomst dat de gemeente Roermond toestemming verleent voor het gebruik van het gehuurde als kinderspeeltuin en de benodigde vergunning afgeeft.
3.11.
Voorts draagt de door [appellant sub 4] en [geïntimeerde sub 1] tijdens het pleidooi gegeven toelichting bij de opschortende voorwaarde bij aan het oordeel dat, anders dan [geïntimeerden] in deze procedure betogen, de opschortende voorwaarde niet al zou zijn vervuld bij een vergunningverlening voor 1500 m². Tijdens het pleidooi is gebleken dat de opschortende voorwaarde in de huurovereenkomst is opgenomen op initiatief van Vema en dat deze is geformuleerd door de door [geïntimeerde sub 1] ingeschakelde makelaar. [appellant sub 4] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat naar zijn mening daarmee bedoeld was een vergunningverlening voor het gebruik van de bedrijfshal, dus 1.800 m², als kinderspeeltuin. [geïntimeerde sub 1] heeft tijdens het pleidooi desgevraagd geantwoord dat hij twee hallen heeft verhuurd van samen 1.800 m² en dat er ook is betaald voor 1.800 m², en niet voor 1.500 m². Daaruit maakt het hof op dat ook [geïntimeerde sub 1] begreep dat de opschortende voorwaarde betrekking had op het gebruik van de gehele oppervlakte van de bedrijfshal(len).
3.12.
Tegenover hetgeen hiervoor onder rov. 3.10 en 3.11 is overwogen, acht het hof hetgeen [geïntimeerden] ten grondslag hebben gelegd aan hun betoog dat de opschortende voorwaarde reeds was vervuld bij de vergunningverlening voor 1500 m², onvoldoende gelet op het navolgende. Mede op grond van het tijdens het pleidooi verhandelde is duidelijk dat [appellant sub 4] heeft getracht, (mede) ten behoeve van zijn zoon [appellant sub 3] , te bewerkstelligen dat zo spoedig mogelijk kon worden begonnen met de exploitatie van een kinderspeeltuin in de bedrijfshal van [geïntimeerde sub 1] . [appellant sub 4] heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat dit de reden is dat op het voorblad van de huurovereenkomst als streefdatum voor de ingang van de huurovereenkomst 1 mei 2011 is opgenomen. Dit ondanks het feit dat ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst al de kans klein was dat op die datum aan de opschortende voorwaarde zou zijn voldaan. Ook is dat de verklaring dat de huurovereenkomst namens Vema is ondertekend, hoewel het blijkens artikel 18 lid 5 van de huurovereenkomst de bedoeling was dat de huurovereenkomst op naam van Speelarena (met [appellant sub 3] als enig aandeelhouder en bestuurder) zou komen. Speelarena was ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst echter nog niet opgericht.
3.13.
In deze context moeten naar het oordeel van het hof ook de uitlatingen van [appellant sub 4] met betrekking tot de vergunningverlening, waarop [geïntimeerden] zich beroepen, worden beschouwd. Niet ter discussie tussen partijen staat dat Vema als huurder moest zorgdragen voor de vereiste vergunningen. In het bijzonder zou [appellant sub 4] dit doen omdat hij beschikte over contacten bij de gemeente Roermond. Uit de overgelegde stukken blijkt dat hij dit ook heeft gedaan. Daarbij is hij geïnformeerd door de gemeente Roermond dat het voor de vestiging van een indoorspeeltuin aan de [straatnaam 2] in [vestigingsplaats 1] slechts mogelijk was om een vergunning te verkrijgen voor maximaal 1500 m² (zie het e-mailbericht van 18 januari 2011 van [ambtenaar gemeente] van de gemeente Roermond aan [appellant sub 4] , productie 12 bij de inleidende dagvaarding). Uit de overgelegde stukken blijkt voorts dat er op 25 maart 2011 een gesprek is geweest van [appellant sub 4] en [geïntimeerde sub 1] met de wethouder [wethouder] van de gemeente Roermond. Volgens het naar aanleiding van dit gesprek door [appellant sub 4] opgemaakte verslag (productie 10 bij de inleidende dagvaarding) is als ‘tussenoplossing’ gekozen voor een vergunning voor 1500 m² ‘om een snellere opstart van de indoor kinderspeeltuin mogelijk te maken’.
3.14.
Dat betekent echter geenszins dat [geïntimeerde sub 1] erop mocht vertrouwen dat indien de vergunning voor 1500 m² zou worden verleend, voldaan zou zijn aan de opschortende voorwaarde. Dit geldt te meer nu [appellant sub 4] van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat een vergunning voor 1500 m² niet voldoende is, omdat het (in eerste instantie) gaat om 1800 m². Dit blijkt reeds uit zijn reactie op het e-mailbericht van [ambtenaar gemeente] op dezelfde dag (18 januari 2011) aan de door [geïntimeerde sub 1] ingeschakelde makelaar (productie 13 bij de inleidende dagvaarding). Daarin heeft hij het over het opstarten van een versnelde procedure bij de gemeente bijvoorbeeld met een tijdelijke ontheffing voor 300 m² extra. Het hof wijst ook op het als productie 14 bij de inleidende dagvaarding overgelegde faxbericht van 5 februari 2011 van [appellant sub 4] aan [geïntimeerde sub 1] . Daarin heeft [appellant sub 4] het naast de vergunning voor 1500 m² ook over een ontheffing voor 300 m² om van start te kunnen gaan (in afwachting van een bestemmingswijziging waar veel tijd in gaat zitten, naar schatting 6 tot 8 maanden, aldus [appellant sub 4] in die fax). Bij deze stand van zaken hoefde [appellant sub 4] ook niet redelijkerwijze te begrijpen dat door zijn uitlatingen in zoverre een andere uitleg zou worden gegeven aan de opschortende voorwaarde dan kan worden afgeleid uit de bepalingen van de huurovereenkomst zelf (zie hiervoor rov. 3.10).
3.15.
Het voorgaande zou anders kunnen zijn als de bedrijfshal wel (gedeeltelijk) in gebruik zou zijn genomen als kinderspeeltuin nadat de vergunning voor 1500 m² was verleend. Dat is echter niet gebeurd. [geïntimeerde sub 1] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat hij zelfs de sleutels van de hallen niet aan [appellant sub 4] heeft verstrekt. In plaats daarvan is [geïntimeerde sub 1] de hallen zelf blijven gebruiken (als stalling). De door partijen gekozen ‘tussenoplossing’ heeft klaarblijkelijk niet gewerkt. In het midden kan blijven wat daar de oorzaak van is geweest. Bij de beoordeling is ook relevant dat het gesprek van 25 maart 2011 met de wethouder dateert van ná het aangaan van de overeenkomst van 14 maart 2011. Voor zover [geïntimeerde sub 1] al uit dat gesprek had mogen opmaken dat Vema van start zou willen gaan met de indoorspeeltuin na vergunningverlening voor een kleiner oppervlakte dan 1800 m², verandert dat nog niet wat partijen eerder al zijn overeengekomen. Dat na 14 maart 2011 nog een nieuwe of aanvullende huurovereenkomst is gesloten, is gesteld noch gebleken.
3.16.
[geïntimeerden] hebben zich naast het gesprek van 25 maart 2011 nog beroepen op andere feiten en omstandigheden die zich ook hebben voorgedaan (ruim) nadat de huurovereenkomst met daarin de opschortende voorwaarde is gesloten. Het gaat daarbij om de huurtermijnen die [geïntimeerde sub 1] heeft ontvangen over de maanden november 2011 tot en met februari 2012 (zie hiervoor rov. 3.1.6) en om het omzetten van de huur over de maanden maart tot en met juni 2012 in een lening (zie hiervoor rov. 3.1.7). Daaraan komt bij de uitleg van de opschortende voorwaarde onvoldoende betekenis toe. Uit hetgeen [appellant sub 4] tijdens het pleidooi naar voren heeft gebracht, begrijpt het hof dat zij (hij en zijn zoon [appellant sub 3] ) dit hebben gedaan omdat zij bang waren dat [geïntimeerde sub 1] de huurovereenkomst anders zou beëindigen. Dit terwijl zij in november/december 2011 inmiddels een groot aantal kosten hadden gemaakt om tot ontwikkeling van het plan om een kinderspeeltuin te exploiteren te komen. Klaarblijkelijk wilden zij het bedrijfsplan (overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven) nog steeds realiseren. Ook het e-mailbericht van 6 maart 2012 van [appellant sub 4] (overgelegd als productie 15 bij de inleidende dagvaarding) is in dit verband onvoldoende. Daaruit volgt dat [appellant sub 4] meent dat de huur over de maand november en de eerste helft van december 2011 onverschuldigd is betaald. Een verderstrekkende betekenis kan daaraan niet zonder meer worden toegekend, mede in aanmerking genomen dat partijen toen klaarblijkelijk inmiddels een geschil hadden in verband met de betaling van huur.
3.17.
Het hof komt tot de conclusie dat er geen althans onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere uitleg van de opschortende voorwaarde dan gegeven in rov. 3.10. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. Als gezegd, is gesteld noch gebleken dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten met als inhoud en strekking dat de opschortende voorwaarde ook vervuld zou zijn bij vergunningverlening voor 1500 m². Het vorenstaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de opschortende voorwaarde is vervuld op 25 augustus 2011. Hieruit volgt dat de redenering van de kantonrechter zoals weergegeven hiervoor in rov. 3.6. dat Vema per 6 december 2011 huur verschuldigd is, niet kan worden gevolgd.
3.18.
Dit betekent dat de door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep toegewezen verklaring voor recht (de vordering in conventie onder I; zie hiervoor rov. 3.2.1) dat tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema op 14 maart 2011 een rechtsgeldige huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat in dat kader met ingang van 6 december 2011 huurpenningen verschuldigd zijn, alsnog dient te worden afgewezen.
3.19.
Vema c.s. hebben ten verwere bij herhaling naar voren gebracht dat in het geheel niet aan de opschortende voorwaarde is voldaan. [geïntimeerden] hebben van meet af (uitsluitend) aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat er sprake is van een huurovereenkomst met Vema en dat de opschortende voorwaarde is vervuld door de vergunningverlening voor 1500 m². Zij hebben daartoe, in eerste aanleg noch in hoger beroep, (subsidiair) gesteld dat de opschortende voorwaarde door een andere gebeurtenis is vervuld. Zij hebben in dit verband ook geen (alternatieve) datum genoemd, ook niet 24 september 2013 toen de vergunning is verleend voor de resterende 300 m² van de bedrijfshal (aan Speelarena). Gelet op de grenzen van de rechtsstrijd van partijen moet ervan worden uitgegaan in deze procedure dat de opschortende voorwaarde met betrekking tot de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Vema nog immer niet is vervuld. Het hof kan derhalve ook niet voor recht verklaren dat Vema huurpenningen verschuldigd is. [geïntimeerden] hebben voor dit geval ook geen vorderingen geformuleerd. Als gevolg van het slagen van het onderhavige verweer van Vema c.s., is ook de grondslag aan de vorderingen in conventie onder II tot en met VI komen te ontvallen, zodat die evenmin kunnen worden toegewezen. Bijgevolg is ook de vordering in conventie onder VII betreffende, kort gezegd, door [V.O.F.] VOF in het kader van het onderhavige geschil gemaakte kosten, niet toewijsbaar.
3.20.
Nu er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat de opschortende voorwaarde nog immer niet is vervuld, ligt de vordering van Vema c.s. in reconventie tot restitutie van de reeds door hen onverschuldigd verrichte huurbetalingen voor toewijzing gereed. Vema c.s. hebben deze vordering bij memorie van grieven gewijzigd in die zin dat zij in plaats van betaling van het totale bedrag van € 26.973,32 aan Vema c.s., betaling vorderen van               € 6.743,33 aan Vema (wegens de huurbetaling van Vema aan [geïntimeerde sub 1] op 5 december 2011), € 6.743,33 aan Vema (wegens de huurbetaling van Vema aan [geïntimeerde sub 1] op 5 januari 2012), € 6.743,33 aan Speelarena (wegens de huurbetaling van Speelarena aan [geïntimeerde sub 1] op 30 januari 2012) en € 6.743,33 aan [appellant sub 4] (wegens de huurbetaling van [appellant sub 4] aan [geïntimeerde sub 1] op 28 maart 2012). [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzing. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Ook de gevorderde vermeerdering van deze bedragen met de wettelijke rente (dat wil zeggen die ex artikel 6:119 BW) zal worden toegewezen (zij het niet de handelsrente nu die rente niet van toepassing is bij vorderingen uit onverschuldigde betaling), nu daartegen geen (afzonderlijk) verweer is gevoerd. Grief 10, die is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot restitutie van de onverschuldigd verrichte huurbetalingen door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep, slaagt derhalve.
3.21.
Voor zover aan de orde overweegt het hof ten aanzien van de voorwaardelijke reconventionele vordering (rov. 3.3.1 onder b) het volgende. In rov. 4.10 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het beroep van Vema op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW verworpen. Vema c.s. hebben daartegen geen grief gericht. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor ontbinding van de huurovereenkomst geen grond is.
3.22.
Het hof zal de ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Vema c.s. ingediende akte vermeerdering van eis niet in de beoordeling betrekken. [geïntimeerden] hebben daartegen terecht bezwaar gemaakt op de grond dat Vema c.s. deze akte in strijd met artikel 2.16 van het procesreglement niet uiterlijk twee weken vóór de dag van de zitting hebben ingediend. [geïntimeerden] hebben tijdens het pleidooi te kennen gegeven niet voldoende op vermeerderde eis te hebben kunnen reageren, en hebben dit ook niet inhoudelijk gedaan. Vema c.s. hebben aangevoerd dat de vermeerderde eis betrekking heeft op betalingen die zijn gedaan na de memorie van grieven, zodat daarmee in de memorie van grieven nog geen rekening kon worden gehouden. Uit de brief van Vema c.s. bij het rolbericht van 1 juni 2015 waarbij Vema c.s. de akte hebben ingediend, blijkt echter dat de laatste betaling in april 2015 is geschied. Niet valt in te zien dat Vema c.s. de akte niet binnen de daarvoor in het procesreglement voorgeschreven termijn hadden kunnen indienen. Om dezelfde reden zal het hof ook de producties 10, 11 en 12 niet in de beoordeling betrekken.
3.23.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat dient te worden beslist als volgt. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling van:
€ 6.743,33 aan Vema, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 december 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;
€ 6.743,33 aan Vema, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening;
€ 6.743,33 aan Speelarena, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening;
€ 6.743,33 aan [appellant sub 4] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2012 tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Vema c.s. begroot op:
in eerste aanleg: € 1.600,00 aan salaris advocaat, en
in hoger beroep: € 83,07 aan exploitkosten, € 5.114,00 aan griffierecht, en € 7.896,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het door Vema c.s. meer of anders gevorderde af;
wijst het door [geïntimeerden] gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, J.P. de Haan en J.K. Six-Hummel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
griffier					rolraadsheer