ECLI:NL:OGHACMB:2014:26
OGHACMB — Uitspraak 


Registratienummer: AR 224/06 - ghis 26072 - H 402/13
Uitspraak: 13 mei 2014
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
RECUPAL N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante,
gemachtigde: mr. C.A. Peterson,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
EUROMET,
gevestigd te Edgware, Verenigd Koninkrijk,
oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.F. Bonapart.
De partijen worden hierna Recupal en Euromet genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 17 juni 2013 is Recupal in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 6 mei 2013 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA) en van de daaraan voorafgegane tussenvonnissen.
1.2
Bij op 29 juli 2013 ingekomen memorie van grieven heeft Recupal veertien grieven tegen de vonnissen aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Euromet alsnog zal afwijzen en die van Recupal alsnog zal toewijzen, kosten rechtens.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft Euromet de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het hoger beroep zal verwerpen, kosten rechtens.
1.4
Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Op 2 november 2004 is tussen partijen een overeenkomst gesloten, die is neergelegd in een geschrift op briefpapier van Euromet, dat onder meer het volgende vermeldt:
"Contract Number PC 4388
We confirm having purchased from you today -
MATERIAL	Spent Moly Nickel Catalyst
QUANTITY	80-100 tonnes
QUALITY	7% Mo, 3% Ni in the natural state
Maximum 1% Alumina Balls
Free from organies or any other impurities
PACKING	In new sound 220 litre drums closed with ring tops attached to it.
PRICE		$428.00 per metric tonne material CIF Main Chinese Port to be advised
shortly.
PAYMENT	70% prior to departure, 30% after checking of the material after final
destination.
SAMPLING &
ASSAYING	To be done at the receiving works by A H Knight or Alex Stewart
whose results will be final to all parties involved."
2.1.2
Euromet heeft een aanbetaling aan Recupal gedaan van US$ 37.831,99.
Recupal heeft een partij materiaal doen vervoeren naar de haven van Wuhu, Chinese Volksrepubliek. Op 14 januari 2005 is de partij daar aangekomen.
Het materiaal bevond zich toen in 424 vaten, verdeeld over vijf containers.
2.1.3
Bij e-mailbericht van 18 februari 2005 heeft (S. Stemmer van) Euromet aan ([x] van) Recupal onder meer bericht:
"Further to our email from 2nd of February 2005 we have now received a further report form Alex Stewart as below.
(…)
We are awaiting the analysis which is expected by mid next week, however we must hold you responsible for any cost arising out of the deviation on contractual condictions.
We also have to advise you that we have received a complaint from the receivers about the material and will advise you further details as soon as received."
2.1.4
De firma Alex Stewart (Assayers) Ltd heeft een rapport
d.d. 24 februari 2005 uitgebracht over de partij materiaal. Dit rapport vermeldt onder meer:
"Material			Molybdenum Concentrates
(…)
Location of inspection		Wuhu, Anhui Province, P.R. China
Weighing & Sampling dates	20-22/01/05
Final Sample Sealing Date	09/02/05
(…)
Sampling
Sampling was performed on a 50% basis. (…)
Each container formed a separate lot. Drawn samples for each lot were thoroughly homogenised and reduced to obtain a 3Kg natural state samples which was sealed and packetted and sent to ASA UK for further (…) quality sample preparation.
(…)
Quality Sample Preparation
Dried moisture samples were milled in a Tema Mill for a period of approximately 30 minutes and were screened to pass 180 microns. After screening, final samples were reduced by coning and quartering to obtain 5 samples per lot."
Aan dit rapport is een "certificate of analysis" gehecht, dat onder meer vermeldt:
"DATE:	2ND MARCH 2005.
YOUR REF.:	SAMPLES RECEIVED 26.02.2005
MATERIAL:	MOLYBDENUM CONCENTRATES
We have analyed the above mentioned sample (s) and report as below:-
LOT		MOLYBDENUM (Mo)%
1		3.64
2		3.81
3		4.18
4		3.63
5		4.41"
2.1.5
Bij e-mailbericht van 7 maart 2005 heeft Euromet aan Recupal onder meer bericht:
"We will fax you again the reports from Alex Stewart. There is no doubt that the quality of material you shipped was very poor indeed and completely at variance with the contracted analyses.
Please make sure you refund us promptly (…) the monies paid (…).
Our customers have advised us that the material is not acceptable due to low out turn and the physical nature of the material. There will be substantial additional costs arising out of this shipment and we will advise you accordingly. Please also note that a repatration for your account could be insisted upon by the Chinese authorities."
Bij e-mailbericht van 8 maart 2005 heeft Euromet aan Recupal onder meer bericht:
"Due to the low out turn the material can not be treated at all and needs to be returned to you. May we remind you that the contracted mo content is 7% in natural state, the actual out turn is less 3.5% in natural state."
2.1.6
Bij e-mailbericht van 31 mei 2005 heeft Recupal aan het inmiddels door Euromet ingeschakelde advocatenkantoor onder meer bericht:
"(W)e would like to know the exact status of the material at the moment, including the chances for a re-export procedure of the same back to Curacao port of origin."
2.2
In dit geding heeft Euromet het GEA verzocht de overeenkomst van
2 november 2004 te ontbinden, Recupal te veroordelen tot betaling van
US$ 37.831,99 (het aanbetaalde bedrag), voor recht te verklaren dat Euromet schade heeft geleden en dat Recupal aansprakelijk is en Recupal te veroordelen tot betaling van US$ 16.819,14 (schadevergoeding).
Recupal heeft in reconventie betaling van US$ 16.213,17 gevorderd (als onbetaald gebleven gedeelte van de overeengekomen koopsom).
Het GEA heeft de overeenkomst van 2 november 2004 ontbonden en Recupal veroordeeld tot betaling van US$ 18.916,00 (het aanbetaalde bedrag, verminderd met een door het GEA vastgesteld bedrag als schadeloosstelling aan Recupal vanwege het feit dat Euromet niet meer in staat is het materiaal terug te geven) en van US$ 3.338,76 (schadevergoeding), en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het hoger beroep van Recupal is gericht tegen de toewijzingen in conventie en de afwijzingen in reconventie.
2.3
Grief 1 strekt ten betoge dat het geschil wordt beheerst door het recht van de Volksrepubliek China. De grief faalt. De overeenkomst van
2 november 2004 is niet een overeenkomst van goederenvervoer, maar een overeenkomst van koop. Daarom moet niet worden aangeknoopt bij de plaats van aflevering, maar bij de plaats van vestiging van de verkoper. De verkoper is Recupal, gevestigd in Curaçao. Het recht van Curaçao is dus van toepassing op deze overeenkomst en op de geschilpunten in dit geding.
2.4
De grieven 2 tot en met 9, 11, 13 en 14 lenen zich beter voor gezamenlijke behandeling dan voor afzonderlijke behandeling.
2.5
Voor zover Recupal heeft willen stellen dat Euromet het molybdenum-gehalte van de afgeleverde partij na aflevering en vóór bemonstering heeft gewijzigd of heeft doen wijzigen, of de monsters heeft bewerkt of heeft doen bewerken, of de analyse van de monsters heeft beïnvloed, of anderszins heeft bewerkstelligd dat het onderzoek van Alex Stewart tot analyseresultaten heeft geleid die niet overeenstemmen met de werkelijkheid, worden die stellingen gepasseerd, omdat Recupal niet heeft aangeboden deze stellingen te bewijzen. Anders dan Recupal betoogt, behoeft Euromet niet het tegendeel te bewijzen om mogelijk te maken dat het Hof de (bij voldoende betwisting door Euromet te bewijzen) stelling aanneemt dat de afgeleverde partij niet aan de overeenkomst beantwoordde.
2.6
In het contract is vermeld dat Alex Stewart (of een andere daar genoemde firma) "sampling & assaying" (vrij vertaald: bemonstering en keuring) zal uitvoeren. Uit deze enkele vermelding mocht Euromet redelijkerwijs niet afleiden dat alle vaten zouden worden bemonsterd of dat de afgeleverde partij anderszins op een grondiger wijze zou worden bemonsterd en gekeurd dan is gebeurd. Ook overigens is niets gesteld of gebleken waaruit Euromet dat zou hebben mogen afleiden. Voorts is geen grond gesteld of gebleken waaraan Recupal redelijkerwijs de verwachting zou hebben mogen ontlenen dat
Alex Stewart de monsters langer dan zes maanden zou bewaren. Voor het overige is onvoldoende gesteld dat en waarom de werkwijze van Alex Stewart ondeugdelijk zou zijn geweest.
2.7
De wijze van bemonstering is aldus geweest dat 50% van de 424 vaten zijn bemonsterd, afkomstig uit alle vijf de containers waarin de vaten waren vervoerd. De 212 monsters die daaruit zijn voortgekomen, zijn aldus gemengd en gesplitst dat er monsters per container werden verkregen. Het monster of de monsters van de container met het laagste gehalte aan molybdenum hadden volgens de uitgevoerde analyse een (gemiddelde) gehalte van 3,63%, die van de container met het hoogste gehalte had(den) een (gemiddelde) gehalte van 4,41%.
Niet is aangevoerd dat de bemonsterde vaten niet aselect (willekeurig) zouden zijn gekozen. Evenmin is aangevoerd dat de vaten op een bepaalde bijzondere wijze over de containers waren verdeeld of in de containers op bepaalde bijzondere plaatsen waren terechtgekomen.
Evenmin zijn voldoende bijzonderheden aangevoerd over de mate van heterogeniteit van de partij. In dit verband is slechts aangevoerd dat de partij afkomstig is uit verschillende industriële productieprocessen, en op verschillende momenten is vrijgekomen en verpakt.
Gelet op dit alles neemt het Hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat niet alleen de 212 bemonsterde vaten, maar de gehele partij een molybdenum-gehalte had van gemiddeld ongeveer 4%. De stelling van Recupal dat het ook anders
kan zijn
, doet niet ter zake, zodat het aanbod om die - op zichzelf juiste - stelling te bewijzen, wordt gepasseerd. Aan bewijslevering komt het Hof niet toe, nog daargelaten dat Recupal geen deugdelijk tegenbewijsaanbod heeft gedaan en dat het Hof niet gehouden is een aanbod om een stelling door middel van deskundigenberichten te bewijzen, te honoreren.
De omstandigheden dat de geleverde partij niet meer beschikbaar is om te worden geanalyseerd en dat ook de monsters die Alex Stewart heeft geanalyseerd, niet meer beschikbaar zijn voor verdere analyse, doen er niet aan af dat het Hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aanneemt dat de geleverde partij een molybdenum-gehalte had van gemiddeld ongeveer 4%.
2.8
De overeenkomst vermeldt dat de partij een molybdenum-gehalte van 7% diende te hebben. Aangenomen moet worden dat levering van een partij met een gehalte van gemiddeld ongeveer 4% niet aan dit beding beantwoordt en dus een tekortkoming oplevert. Iedere tekortkoming geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Recupal heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Daarvoor is de stelling dat een partij met een gehalte van ongeveer 4% ook waarde en gebruiksmogelijkheden heeft, niet toereikend (bij dit oordeel speelt een rol dat bij ontbinding van een koopovereenkomst de afgeleverde zaak in beginsel moet worden teruggegeven, zodat de verkoper de waarde en gebruiksmogelijkheden van de zaak kan benutten). Het zou anders kunnen zijn, indien de waarde en de gebruiksmogelijkheden van een partij met een gehalte van ongeveer 4% slechts in geringe mate afwijken van die van een partij met een gehalte van 7%, maar dat is onvoldoende duidelijk gesteld en niet gebleken.
2.9
Recupal heeft een beroep gedaan op een gesteld bestendig gebruikelijk beding (een term uit het Burgerlijk Wetboek zoals dat tot 1 januari 2002 luidde). Dit beroep wordt verworpen, omdat Recupal onvoldoende duidelijk heeft toegelicht wat het bestendig gebruikelijke beding volgens haar precies inhoudt. Naar het Hof begrijpt, houdt het beding volgens Recupal in dat, indien het materiaal na bemonstering en analyse een andere samenstelling blijkt te hebben dan in de overeenkomst is gespecificeerd, de overeenkomst in stand blijft, maar de koopprijs wordt aangepast aan de waarde van het materiaal.
Dit is te onbepaald om als een beding te kunnen gelden, nu bijvoorbeeld niet is gespecificeerd hoe sterk de samenstelling van het geleverde materiaal moet afwijken van de overeengekomen specificaties om het beding toepasselijk te achten (ondergrens en bovengrens), en ook niet hoe bij een afwijking die binnen het toepassingsgebied van het beding valt, de aanpassing van de koopprijs wordt bepaald.
Daarnaast vloeit uit de stellingen van Recupal onvoldoende duidelijk voort dat Euromet ermee bekend was of had behoren te begrijpen dat, ingeval zij op dit punt zou zwijgen, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn (vergelijk: HR 21 september 1990, NJ 1991/799, ECLI:NL:HR:1990:AD1233). Zo heeft Recupal niet toegelicht of zij eerder met Euromet zaken heeft gedaan, met welke activiteiten Euromet zich gewoonlijk bezig houdt of hoe partijen met elkaar in contact zijn geraakt.
2.10
Recupal heeft aangevoerd dat Euromet niet tijdig heeft geprotesteerd in de zin van art. 7:23 BW. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in die wetsbepaling besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.  Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient rekening te worden gehouden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.
2.11
In het onderhavige geval is de partij op 14 januari 2005 in de haven van Wuhu aangekomen, heeft Euromet op 2 februari 2005 een e-mailbericht aan Recupal verzonden waarvan de inhoud in dit geding niet is gebleken en heeft Euromet op 18 februari 2005 en 7 maart 2005 e-mailberichten aan Recupal gestuurd waarbij zij protesteerde over gebreken in de geleverde partij en waarin zij Recupal confronteerde met (voorlopige) bevindingen van Alex Stewart.
Dit is een alleszins voortvarende handelwijze van Euromet, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst (koop van uit industriële processen afkomstig materiaal), de aard en inhoud van de prestatie (aflevering van een partij in een haven) en de aard van het gestelde gebrek (aanvankelijk werd geklaagd over onvoldoende droging en verkeerde verpakking en later over een verkeerde samenstelling van het materiaal), zodat het beroep op art. 7:23 BW faalt.
Het voorgaande zou anders kunnen zijn, indien het materiaal reeds niet meer voor verdere bemonstering en analyse voorhanden was toen Euromet voor de eerste keer protesteerde, en Euromet dat opzettelijk heeft bewerkstelligd. Recupal heeft echter onvoldoende gesteld om dat te kunnen aannemen. In het e-mailbericht van 18 februari 2005 wordt weliswaar gesproken van "receivers", hetgeen aannemelijk maakt dat Euromet het materiaal toen reeds had doorgeleverd, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het materiaal toen reeds niet meer beschikbaar was voor verdere bemonstering en analyse, laat staan dat Euromet dat wist of had bewerkstelligd.
De enkele stelling dat Recupal zou hebben gevorderd dat het materiaal aan haar zou worden teruggezonden, vindt geen steun in de overgelegde
e-mailcorrespondentie (in haar e-mail van 31 mei 2005 vraagt Recupal slechts naar "the chances for a re-export procedure (…) back to Curacao port of origin"). De stelling is overigens niet toegelicht en wordt daarom gepasseerd.
2.12
Op het voorgaande stuiten de grieven 2 tot en met 9, 11, 13 en 14 af.
2.13
Het GEA heeft het door Recupal terug te betalen bedrag verminderd met een schadeloosstelling vanwege het feit dat Euromet niet meer in staat is het materiaal terug te geven. Bij de begroting van de schadeloosstelling heeft het GEA als maatstaf genomen het bedrag dat een redelijk handelend koper er destijds voor zou hebben betaald, minus de kosten van vervoer, en, gelet op de duur van de procedure, het bedrag begroot naar redelijkheid en billijkheid. Hiertegen is grief 10 gericht. De grief mist doel. Het Hof acht de wijze van begroting het meest met de aard van de schadeloosstelling in overeenstemming.
Een redelijke verwachting van de verkoopprijs die Recupal voor het materiaal had kunnen bedingen in het hypothetische geval dat het materiaal aan haar zou zijn teruggegeven, is dat zij de verkoopprijs had kunnen bedingen die een redelijk handelend koper ervoor zou hebben betaald. Hieraan doet niet af dat de mogelijkheid bestaat dat Recupal in dat hypothetische geval een hogere verkoopprijs had kunnen bedingen. Het Hof neemt ook het bedrag waarop het GEA bij zijn begroting is uitgekomen over.
2.14
Grief 12 is gericht tegen de toewijzing van de bankkosten voor de aanbetaling (US$ 495,44) en de kosten van onderzoek en analyse door
Alex Stewart (S$ 2.004,46 en US$ 838,86). De grief is gegrond. Deze kosten zouden ook zijn gemaakt in het hypothetische geval dat Recupal de overeenkomst deugdelijk was nagekomen, zodat zij niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen.
2.15
De slotsom luidt dat alleen grief 12 slaagt en dat de overige grieven falen. Ambtshalve bedenkingen tegen de bestreden vonnissen heeft het Hof niet. Het eindvonnis moet gedeeltelijk vernietigd worden. Recupal wordt niettemin in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 6 mei 2013, voor zover Recupal daarbij is veroordeeld tot betaling van US$ 3.338,76, met de wettelijke rente vanaf
18 februari 2005;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot betaling van US$ 3.338,76, met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2005, af;
bevestigt de bestreden vonnissen voor het overige;
veroordeelt Recupal in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Euromet gevallen en tot op heden begroot op NAf 298,91 aan verschotten en NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.J. Lourens, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 13 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.