ECLI:NL:GHARL:2015:2884
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.140.819/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 372653/CV EXPL 13-1526)
arrest van de eerste kamer van 21 april 2015
in de zaak van
Prostuc B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Prostuc B.V.
,
advocaat: mr. P.H.F. Yspeert, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde]
h.o.d.n. "[klusbedrijf X]",
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.P. Eujen, kantoorhoudend te Hoogeveen.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
31 juli 2013 en 11 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht (kanton), locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 januari 2014 tevens houdende grieven (met         producties),
- de conclusie van eis in hoger beroep, tevens houdende een vermeerdering van eis,
- de memorie van antwoord,
- een akte van Prostuc,
- een akte van [geïntimeerde].
2.2
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van Prostuc in hoger beroep luidt:
"
Dat het Hof moge behagen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis a quo d.d.
11 december 2013 te vernietigen en alsnog rechtdoende:
In conventie:
Primair: [geïntimeerde] te veroordelen om na verrekening nog aan Prostuc te betalen € 8.902,50 en
€ 700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 28 november 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair (voor het geval niet kan worden verrekend): [geïntimeerde] te veroordelen om aan Prostuc te betalen € 17.825,00 € 700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 28 november 2012 tot de dag der algehele voldoening;
In reconventie:
Primair: de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, omdat deze door verrekening zijn voldaan;
Subsidiair (voor het geval niet kan worden verrekend): de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen tot maximaal € 8.922,50 te vermeerderen met rente;
In conventie en reconventie:
Te veroordelen in de kosten in beide instanties
".
3
De feiten
3.1
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] meerdere malen in opdracht van Prostuc stucwerkzaamheden heeft verricht. In juni 2012 heeft [geïntimeerde] in opdracht van Prostuc stucwerkzaamheden verricht op Terschelling. [geïntimeerde] heeft op enig moment zijn werkzaamheden gestaakt.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Prostuc heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 9.963,-, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft Prostuc aangevoerd dat [geïntimeerde] naar aanleiding van kritiek van de opdrachtgever van Prostuc het werk op Terschelling zonder enig overleg heeft beëindigd en van het eiland is vertrokken. Ondanks uitdrukkelijke verzoeken van en een sommatie door Prostuc heeft [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden niet afgemaakt. De als gevolg daarvan geleden schade begroot Prostuc op € 23.525,- waarmee volgens haar standpunt in eerste aanleg € 13.562,- kan worden verrekend, zijnde het totaal van de openstaande facturen van [geïntimeerde].
4.2
[geïntimeerde] heeft onder meer tot zijn verweer aangevoerd dat hij niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim verkeerde en dat Prostuc in schuldeisersveruim verkeerde omdat zij facturen van [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde] heeft in reconventie betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 13.562,-, vermeerderd met rente en kosten.
4.3
De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, met veroordeling van Prostuc in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
5
De vermeerdering van eis in hoger beroep
5.1
Prostuc heeft in haar conclusie van eis haar vordering vermeerderd met een veroordeling tot restitutie van het bedrag van € 10.074,61 dat zij op grond van het vonnis van 11 december 2013 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Tegen deze eisvermeerdering zijn geen bezwaren aangevoerd noch gebleken, zodat het hof recht zal doen op grond van de gewijzigde eis.
6
De bespreking van de grieven
6.1
De grieven III en IV zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering (in oorspronkelijk conventie) van Prostuc tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het door [geïntimeerde] ondeugdelijk uitvoeren van de aan hem opgedragen stucwerkzaamheden (onder aftrek van openstaande facturen). Met
grief III
betoogt Prostuc dat, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, [geïntimeerde] wel degelijk in verzuim verkeerde ten aanzien van de door Prostuc gestelde ondeugdelijke werkzaamheden. Zij verwijst daartoe naar de sommaties die zij op 27 september 2012 en 5 oktober 2012 naar [geïntimeerde] stelt te hebben verzonden.
6.2
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft betwist de brief van 27 september 2012 te hebben ontvangen. Nu Prostuc in haar brief van 5 oktober 2012 zelf schrijft dat zij heeft ontdekt dat zij de brief van 27 september 2012 naar een verkeerd adres heeft gestuurd, neemt het hof als vaststaand aan dat [geïntimeerde] die brief inderdaad niet heeft ontvangen en derhalve niet langs die weg in verzuim kan zijn gebracht. Wat betreft de brief van 5 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] de ontvangst daarvan eveneens, doch minder stellig, in twijfel getrokken. Wat daarvan zij, die brief bevat geen termijn waarbinnen [geïntimeerde] wordt gesommeerd om tot herstel over te gaan. In deze brief wordt de brief van 27 september 2012 geciteerd. Deze brief van
27 september 2012 bevatte een termijn tot 5 oktober 2012, die derhalve al was verstreken toen [geïntimeerde] de brief van 5 oktober 2012 ontving, voor zover hij die brief heeft ontvangen. Aldus stelt het hof vast dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op deugdelijke wijze in gebreke is gesteld. Gesteld noch gebleken is dat het verzuim op andere wijze is ingetreden, noch dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was geworden. Aldus is niet aan de voorwaarden voldaan voor het intreden van een schadevergoedingsverbintenis, nog daargelaten dat [geïntimeerde] heeft betwist dat door hem ondeugdelijk werk is geleverd. Daarmee faalt grief III.
Grief IV
, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Prostuc in schuldeisersverzuim verkeerde, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.
6.3
Grief II
heeft betrekking op de vordering in oorspronkelijke reconventie van [geïntimeerde] op Prostuc. Prostuc betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat die vordering € 13.562,- bedraagt. Daartoe stelt Prostuc dat zij weliswaar zelf dit bedrag genoemd heeft in de inleidende dagvaarding en in mindering heeft gebracht op haar eigen vordering, doch dat dit op een vergissing berustte (akte 9 september 2014 onder 3) en dat het juiste bedrag € 8.922,50 is. Zij heeft dit toegelicht sub 10 van de memorie van grieven. [geïntimeerde] heeft geen moeite gedaan om hier inhoudelijk op te reageren maar voert aan dat Prostuc nu eenmaal in de inleidende dagvaarding en tijdens de comparitie in eerste aanleg eerder genoemd bedrag van € 13.562,- heeft erkend. Nu [geïntimeerde] echter niet bestrijdt dat hieraan een vergissing ten grondslag lag en hij de berekening onder 10 van de memorie van grieven niet bestrijdt, gaat het hof daaraan voorbij. De grief slaagt derhalve.
6.4
De
grieven I en V
missen zelfstandige betekenis.
7
De slotsom
7.1
Het slagen van grief II brengt mee dat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd dat in plaats van het onder 3 van het dictum toegewezen bedrag, een bedrag van € 8.922,50 zal worden toegewezen, vermeerderd met de rente zoals in eerste aanleg toegewezen en waartegen geen grief is aangevoerd.
De restitutievordering van Prostuc is slechts toewijsbaar voor het eventuele meerdere dat zij aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
Prostuc is in hoger beroep slechts voor een klein deel in het gelijk gesteld, terwijl zij in zoverre het appel aan zichzelf te wijten heeft door in eerste aanleg uit te gaan van een onjuist bedrag aan openstaande facturen van [geïntimeerde]. Gelet op een en ander dienen de kosten van het hoger beroep voor rekening van Prostuc te komen. Die kosten worden tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,- aan verschotten en overeenkomstig 1 ½ punt in tarief I aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Emmen d.d. 11 december 2013 slechts ten aanzien van de veroordeling in reconventie onder 3 en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Prostuc om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.922,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf veertien dagen na factuurdata tot de dag van volledige betaling;
en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Prostuc (terug) te betalen het (eventuele positieve) verschil tussen het door Prostuc aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 10.074,61 en het bedrag dat Prostuc aan [geïntimeerde] verschuldigd is op grond van bovenstaande veroordeling en genoemd vonnis voor zover bekrachtigd;
veroordeelt Prostuc in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 308,- aan verschotten en € 948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 april 2015.