ECLI:NL:GHSHE:2015:3015
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 6 augustus 2015
Zaaknummer: F 200.161.755/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/276908/ FA RK 14-1758
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N.T.M. van Noort,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. D.J.M. van de Voort.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 december 2014, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de man in eerste aanleg af te wijzen dan wel de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage opnieuw vast te stellen met ingang van 5 februari 2014, dan wel met ingang van een datum dat het hof juist acht, op een bedrag van € 682,32 per maand dan wel een bedrag dat het hof juist acht en in ieder geval hoger dan € 249,97 per maand.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 februari 2015, heeft de man verzocht, naar het hof begrijpt, het hoger beroep van de vrouw af te wijzen.
Tevens heeft de man hierbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en verzocht, onder de voorwaarde dat één van de grieven van de vrouw slaagt en leidt tot een nieuwe inhoudelijke beoordeling van de onderhoudsbijdrage, de bestreden beschikking te vernietigen en de beschikking te verbeteren en aan te vullen, alsmede de in de beschikking vastgestelde bijdrage met ingang van 1 januari 2015, dan wel met ingang van de datum van indiening van het incidenteel beroep, dan wel met ingang van een datum die het hof juist acht, te wijzigen naar nihil, dan wel naar € 110,54 per maand, dan wel te wijzigen in een bedrag dat het hof juist acht.
2.2.1.
Bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel appel met productie, ingekomen ter griffie op 27 maart 2015, heeft de vrouw verzocht het incidenteel appel van de man te verwerpen en het verzoek van de man tot wijziging van de kinderbijdrage met ingang van 1 januari 2015 af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
de man, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 19 augustus 2014;
het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 15 januari 2015;
het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 18 juni 2015;
het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 18 juni 2015.
3
De beoordeling
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
3.1.
Partijen zijn op [datum] 2002 gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1] (hierna: [kind 1] ), op [geboortedatum 1] 2006 te [geboorteplaats] ;
- [kind 2] (hierna: [kind 2] ), geboren op [geboortedatum 2] 2010 te [geboorteplaats] ;
- [kind 3] (hierna: [kind 3] ), op [geboortedatum 3] 2011 te [geboorteplaats] .
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.
Bij beschikking van 27 september 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 16 oktober 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank Oost-Brabant bepaald dat het door partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant van 23 september 2013 en ouderschapsplan van 29 augustus 2013, waarbij is overeengekomen dat de man met ingang van de overdracht van de woning aan een derde (15 november 2013) aan de vrouw is gehouden een kinderbijdrage te voldoen van € 675,- per maand indien de man samenwoont dan wel € 610,- per maand indien de man niet samenwoont, deel uitmaakt van de beschikking.
De bijdrage voor de kinderen beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment respectievelijk € 686,52 of € 620,41  per maand.
3.3
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant de beschikking van 27 september 2013 alsmede het door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan gewijzigd en, voor zover thans van belang, – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet voldoen een bedrag van € 83,32 per kind per maand met ingang van 5 februari 2014.
3.4.
Partijen kunnen zich met deze beslissing (al dan niet voorwaardelijk) niet verenigen en zij zijn hiervan (al dan niet voorwaardelijk) in hoger beroep gekomen.
3.5.
De grieven van de vrouw richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de relevante wijziging van omstandigheden, de herberekening en verlaging van de kinderbijdrage en de toepassing van de aanvaardbaarheidstoets.
De voorwaardelijke grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de wijziging van omstandigheden, de onderbouwing van het standpunt van de man, het verwijtbare inkomensverlies en de draagkrachtberekening.
Relevante wijziging van omstandigheden
3.6.
Aan de orde is de vraag of zich een rechtens relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, sedert de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2013.
3.7.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nu de man ten tijde van de ondertekening van het convenant op 23 september 2013 heeft geweten, althans had moeten weten dat hij zijn onderneming per oktober 2013 zou staken. Daarbij is het aan de man te wijten is dat zijn inkomen is gewijzigd. Hij had zich van de gedraging die hiertoe heeft geleid moeten onthouden; het inkomensverlies is voor herstel vatbaar. De man heeft onvoldoende gegevens overgelegd waaruit blijkt dat het zodanig slecht ging met zijn onderneming dat hij deze diende te staken. De man heeft tijdens het huwelijk de financiën van de zaak geregeld en daarover niet met de vrouw gecommuniceerd. Volgens de vrouw heeft de Firma [Firma] de samenwerking met de man geëindigd, omdat de man regelmatig te laat kwam. Volgens de vrouw kan de man weer inkomen uit onderneming realiseren door de onderneming weer te exploiteren.
Op basis hiervan stelt de vrouw dat de rechtbank de draagkracht van de man niet had behoren te herrekenen en verlagen.
3.8.
De man is van mening dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die een wijziging van de beschikking van 27 september 2013 rechtvaardigt. De man is immers sinds oktober 2013 niet meer werkzaam als zelfstandige, maar in loondienst. De man stelt niet langer als zelfstandige voor zijn opdrachtgever Firma [Firma] te kunnen werken vanwege de slechte verhouding met de opdrachtgever als gevolg van de echtscheiding, het feit dat niet alle facturen door Firma [Firma] werden voldaan en dat de reistijd, vanwege de verhuizing van de man, onoverbrugbaar werd. Daarbij stelt de man er niet in geslaagd te zijn nieuwe opdrachtgevers te vinden – mede doordat de vrouw negatief over hem heeft gesproken – en dat hij heeft geleden onder de economische crisis, waardoor hij zijn onderneming heeft moeten staken. Ter zitting heeft de man verklaard ten tijde van de opstelling van het ouderschapsplan niet te hebben voorzien dat hij zijn onderneming zou moeten staken.
Verder stelt de man dat de rechtbank de zogenaamde 90%-norm juist heeft toegepast.
3.9.
Het hof oordeelt als volgt.
3.9.1.
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
3.9.2.
Het hof stelt vast dat partijen op 29 augustus 2013 het ouderschapsplan hebben ondertekend waarbij zij zijn overeengekomen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de opvoeding en verzorging van [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] zal voldoen een bedrag van € 675,- per maand indien de man samenwoont dan wel € 610,- per maand indien de man niet samenwoont. Het hof overweegt daartoe dat partijen bij de bepaling van de hoogte van de kinderbijdrage zijn uitgegaan van de cijfers van de onderneming van de man uit het jaar 2011, omdat recentere cijfers niet beschikbaar waren. Voorts stelt het hof vast dat de man in oktober 2013 zijn onderneming heeft gestaakt en dat hij daarna in loondienst is gaan werken.
3.9.3.
Voor de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden, zoals bedoeld in voormeld artikel, is onder meer van belang de vraag of de man reeds ten tijde van de opstelling van het ouderschapsplan zich ervan bewust was dat zijn inkomen zou verminderen. Het hof overweegt daartoe dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij ten tijde van de opstelling van het ouderschapsplan nog niet wist dat hij zijn onderneming binnen afzienbare termijn zou moeten staken. Voorts overweegt het hof dat de man de laatste periode voor de echtscheiding als zelfstandige voornamelijk voor één opdrachtgever werkzaam was en wel voor Firma [Firma] . De samenwerking tussen de man als zelfstandige en Firma [Firma] is echter in oktober 2013 geëindigd. Naar het oordeel van het hof  is voldoende aannemelijk geworden dat de man in de periode van de opstelling van het ouderschapsplan in een veranderproces was beland waarvan hij de gevolgen nog niet kon overzien. Van belang acht het hof hierbij dat de man deels in beslag werd genomen door echtscheidingsperikelen, de winstcijfers tot en met het jaar 2011 waren gestegen, dat de cijfers over de jaren 2012 en 2013 nog niet gereed waren en dat de bouwsector zich inmiddels in een economische crisis bevond.
3.9.4.
Voor wat betreft de stelling van de vrouw dat de man zijn onderneming weer kan gaan exploiteren en derhalve zijn oude inkomen weer kan terugkrijgen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het voor de man in het licht van de huidige economische situatie niet goed mogelijk is om zijn oude inkomen als zelfstandige terug te krijgen en dat dit ook niet van hem kan worden gevergd. Het hof overweegt daartoe dat de onderneming van de man reeds kwetsbaar was vanwege het feit dat de man feitelijk voor slechts één opdrachtgever werkte en dat het ondernemersvermogen de laatste jaren – en dus reeds tijdens het huwelijk – was afgenomen, zodanig dat het negatief is geworden. Daarbij is uit de jaarrekening 2013 gebleken, zoals ter zitting door de vrouw is erkend, dat de financiële situatie van de onderneming in het jaar 2013 drastisch is verslechterd.
Voor de volledigheid overweegt het hof dat het voor de man evenmin mogelijk is om in loondienst een inkomen te genereren dat correspondeert met de hoogte van de winst uit onderneming in 2011.
3.9.5.
Verder klaagt de vrouw erover dat de rechtbank de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] ten onrechte herrekent en verlaagt en ambtshalve de aanvaardbaarheidstoets toepast. Naar het oordeel van het hof berusten die betreffende onderdelen van de grieven van de vrouw op een onjuiste interpretatie van het oordeel van de rechtbank. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar en verwijtbaar is, diende de rechtbank zowel de draagkracht met inachtneming van het fictieve inkomen te berekenen als de reële draagkracht op basis van het feitelijke inkomen van de man om te kunnen beoordelen of de man met berekening van zijn huidig verminderd inkomen onder het voor hem berekende draagkrachtloos inkomen zou komen. Op basis daarvan kon de rechtbank naar het oordeel van het hof tot de conclusie komen dat de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht daadwerkelijk onder het voor hem berekende draagkrachtloos inkomen komt en diende de rechtbank vervolgens te beoordelen of de man ook onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zou komen.
3.9.6.
Ter zake de wijze van toepassing van de 90%-norm is het hof van oordeel dat de rechtbank deze correct heeft toegepast. Op basis van de heersende jurisprudentie ter zake niet voor herstel vatbaar inkomensverlies en verwijtbare werkloosheid dient de rechter te beoordelen of de onderhoudsplichtige in een dergelijk geval niet onder de grens van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm komt indien wordt uitgegaan van een fictief inkomen. De onderhoudsplichtige mag immers niet beneden het bestaansminimum komen. Daar woonlasten en ziektekosten noodzakelijke lasten van levensonderhoud zijn, dienen deze kosten eveneens bij de berekening te worden betrokken, zoals de rechtbank heeft gedaan.
3.9.7.
Op basis van het vorenstaande falen de grieven van de vrouw, waardoor het hof niet toekomt aan het voorwaardelijke incidenteel appel van de man.
3.10.
De beschikking waarvan beroep dient dus te worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2014;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, M.J. van Laarhoven en M.K. de Menthon Bake en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2015.