ECLI:NL:GHDHA:2014:3013
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel
Rolnummer			: 200.085.960/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	:  352269/HA ZA 09-3875
arrest van de familiekamer d.d. 26 augustus 2014
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen:  [de vrouw],
advocaat: mr. [NAAM]. A.J.F. Gonesh te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen:  [de man],
advocaat: mr. L.C.H. Karstanje te Gouda.
Het geding
Bij exploot van 11 april 2011 is [de vrouw] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 februari 2011, gewezen tussen [de man] als eiser en [de vrouw] als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent in het bestreden vonnis is vermeld.
[de vrouw] heeft ter zitting van 13 november 2012 een memorie van grieven ingediend, die elf grieven bevat en waarbij vijf producties zijn overgelegd.
Ter rolzitting van 31 december 2013 is van de zijde van [de man] de memorie van antwoord ingediend, waarbij elf producties zijn overgelegd.
[de vrouw] heeft  op 4 maart 2014 een akte ingediend en vervolgens [de man] ter rolzitting van 1 april 2014 een antwoordakte.
Beide partijen hebben hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank [de vrouw] veroordeeld om een bedrag van € 49.190, - aan [de man] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [de vrouw] in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.
[de vrouw] vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan [de man] zijn vorderingen alsnog zal ontzeggen, met veroordeling van [de man] om al hetgeen [de vrouw] reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, aan [de vrouw] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van [de man] in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
3.
[de man] concludeert tot verwerping van het hoger beroep, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [de vrouw], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
4.
Kort weergegeven komt het geschil op het volgende neer. [de vrouw] heeft gedurende een aantal maanden regelmatig de pinpas van [de man] gebruikt, om daarmee geldbedragen op te nemen en aankopen te verrichten. Daarnaast zijn van de bankrekening van [de man] door middel van internetbankieren enige overmakingen gedaan op een bankrekening, die op naam is gesteld van de ex-partner van [de vrouw]. De vraag is, in hoeverre [de vrouw] gerechtigd was tot het doen van de opnamen, overboekingen en uitgaven zoals zij deze van de rekening van [de man] heeft verricht en, daaruit volgend, of zij gehouden is enig geldbedrag aan [de man] terug te betalen.
5.
In haar eerste grief voert [de vrouw] aan dat de rechtbank de feiten te beperkt en daarmee de feiten onjuist heeft weergegeven onder 2 van het bestreden vonnis. [de vrouw] legt, ter aanvulling van de genoemde feiten, een door haar opgestelde verklaring over waarin zij zelf de feiten op een rij zet en voegt ter adstructie een handgeschreven brief van [de man] van 26 januari 2009 bij.
6.
[de man] bestrijdt dat de verklaring van [de vrouw] zelf kan dienen tot vaststelling van feiten en stelt daar een andere lezing van de feiten tegenover.
7.
Het hof kan slechts uitgaan van feiten die zijn komen vast te staan (artikel 149 Rv). Daartoe kan dan ook niet de verklaring van [de vrouw] zelf gerekend worden, nu die inhoudelijk wordt betwist. Waar nodig zal het hof nader op de stellingen van partijen ingaan. Nu de vaststelling van feiten zoals door de rechtbank gedaan, inhoudelijk niet wordt betwist – beoogd wordt alleen daarop een aanvulling te geven – zal het hof van die feiten uitgaan.
8.
Het hof bespreekt de tweede, derde en vijfde grief tezamen. [de vrouw] stelt dat de rechtbank met de overweging – dat de kern van het verwijt dat [de man] aan [de vrouw] maakt, niet is gelegen in het feit dat [de vrouw] in 2008 en 2009 over de tegoeden van [de man] heeft beschikt maar de mate waarin zij dat heeft gedaan – buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. [de man] heeft niet voldaan aan zijn substantiëringsplicht, aldus [de vrouw]. In de derde grief stelt [de vrouw] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de vrouw] alleen dan rechtmatig over het vermogen van [de man] kon beschikken indien en voor zover [de man] daartoe toestemming heeft gegeven. De meeste bedragen zijn uitgegeven door partijen samen en ten behoeve van hen samen. In de vijfde grief stelt [de vrouw] dat de rechtbank heeft miskend dat [de vrouw] nooit expliciet toestemming vroeg om de gelden voor eigen gebruik, omdat zij deze gelden juist had gepind op aandringen en op verzoek van [de man] zelf.
9.
[de man] heeft gesteld dat sprake was van een (door [de vrouw] gepleegde) onrechtmatige daad. Zij liet rechtshandelingen verrichten die zeer nadelig voor [de man] en zeer voordelig voor [de vrouw] waren. [de man] kon niet telebankieren en hij had geen zicht op opnames uit geldautomaten in gevallen dat [de vrouw] beschikte over de pinpas. [de vrouw] nam eigenmachtig veel te grote bedragen op ten behoeve van zich zelf.
10.
Het hof stelt voorop dat de kern van het verwijt dat [de man] aan [de vrouw] maakt, zoals door de rechtbank is weergegeven, wel degelijk wordt gedragen door de stellingen van [de man]. Deze volgen uit de inleidende dagvaarding. De door de rechtbank gemaakte nuancering van het verwijt – dat [de vrouw] wel eens met Van Dorps pinpas mocht betalen en geld opnemen, maar dat hij niet altijd wist dat zij zoveel uitgaf en dat ook niet de bedoeling was – strookt met hetgeen [de man] ter comparitie van partijen heeft verklaard. De rechtbank is dan ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
11.
Het hof constateert dat [de vrouw] niet het oordeel van de rechtbank bestrijdt: dat zij alleen dan rechtmatig over het vermogen van [de man] kon beschikken indien en voor zover [de man] daartoe toestemming heeft gegeven. [de vrouw] stelt alleen dat de meeste uitgaven zijn gedaan door partijen samen en ten behoeve van hen samen. Dit wordt door [de man] betwist.
12.
Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [de vrouw] verklaard dat zij de pinpas van [de man] regelmatig langer onder zich had en dat zij [de man] nooit toestemming had gevraagd om gelden van hem aan te wenden voor eigen gebruik. Zij zag die situaties als een gift, aldus [de vrouw]. Zij heeft de pinpas in voorkomende gevallen ook gebruikt zonder overleg vooraf. Het hof constateert dat [de vrouw] in hoger beroep anders verklaart dan in eerste aanleg. Zo stelt zij in hoger beroep dat [de man] altijd bij de pinbetalingen aanwezig was. Deze stelling heeft zij niet onderbouwd en gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stelling gaat het hof aan deze stelling voorbij. en Het hof gaat er, evenals de rechtbank van uit dat [de man] veelal niet bij de transacties aanwezig was. Het hof gaat er voorts, evenals de rechtbank, van uit dat de opgenomen bedragen van meer dan € 100,-, met uitzondering van een eenmalige opname van € 1.000,-, door [de vrouw] zijn opgenomen. Weliswaar stelt [de vrouw] dat [de man] in haar aanwezigheid hogere bedragen heeft gepind, onder meer om gezamenlijke uitgaven te doen, maar zij onderbouwt deze stelling evenmin. Dit, terwijl [de man] gemotiveerd heeft weerlegd, aan de hand van bankafschriften over de periode voorafgaand aan de kennismaking met [de vrouw], dat hij grotere geldbedragen dan € 100,- per keer opnam met zijn pinpas.
13.
Daar waar [de vrouw] zich beroept op schenkingen door [de man] - zij heeft in eerste aanleg verklaard de door haar opgenomen gelden te zien als giften, in hoger beroep stelt zij dat [de man] wilde en erop aandrong dat zij gelden ten behoeve van zich zelf opnam - is het aan haar te bewijzen dat dit het geval is. De omstandigheid dat [de man] mogelijk wel eens bij een geldopname aanwezig zou zijn geweest, maakt dit niet anders. [de vrouw] heeft ter adstructie van deze stelling een verklaring overgelegd die door [de man] is ondertekend, gedateerd 26 januari 2009. [de man] heeft de verklaring betwist, stellende dat hij zich van de inhoud niet bewust was. Nog daargelaten dat een verklaring van 26 januari 2009 geen betrekking kan hebben op de periode na die datum, is uit deze verklaring niet af te leiden dat sprake zou zijn van schenkingen. [de man] verklaart alleen dat alles uit vrije wil en liefde is gebeurd. Wat onder ‘alles’ dient te worden verstaan is niet nader aangeduid en ook volgens de bewoordingen kan deze verklaring slechts op bepaalde omstandigheden van vóór de datum van de verklaring duiden. Het hof is van oordeel dat deze grieven falen.
14.
In de vierde grief voert [de vrouw] aan dat ten onrechte is overwogen dat [de vrouw] niet heeft bestreden dat [de man] nooit een bedrag heeft gepind van meer dan € 100,- en dat alle pintransacties van meer dan € 100,- (met uitzondering van een eenmalige van € 1.000,-) door [de vrouw] zijn verricht. [de man] heeft in haar aanwezigheid hogere bedragen gepind, onder meer om gezamenlijke uitgaven te kunnen doen. Ten onrechte is ervan uitgegaan dat alle opnamen in het overzicht door [de vrouw] zijn gedaan.
15.
[de man] betwist dit gemotiveerd.
16.
Het hof overweegt dat [de man] voldoende heeft onderbouwd dat, voordat [de vrouw] (ook) over zijn pinpas beschikte, hij nimmer bedragen van € 100,- of hoger heeft opgenomen. Dit valt af te leiden uit de door hem overgelegde bankafschriften. De door de rechtbank onder 4.8 van het bestreden vonnis weergegeven verklaringen van [de vrouw] weerspreken de stelling van [de man], dat hij, op één keer na, niet meer dan € 100,- opnam, niet. De stelling van [de vrouw] in hoger beroep, dat [de man] in haar aanwezigheid hogere bedragen pinde is onvoldoende onderbouwd en strookt niet met haar stellingen in eerste aanleg.  Het hof passeert daarom deze grief.
17.
In de zesde grief stelt [de vrouw] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, daar waar [de vrouw], ook naar haar zeggen, geen toestemming heeft gevraagd, die toestemming, anders dan [de vrouw] kennelijk meent, geacht wordt te hebben ontbroken. Zij stelt geheel in overeenstemming met de wensen van [de man] over gelden uit zijn vermogen te hebben beschikt. Er was sprake van schenkingen. In ieder geval zijn niet alle pinopnamen en pinbetalingen onrechtmatig, aldus [de vrouw].
18.
[de man] heeft het gestelde betwist. Onder andere verwijst hij naar de verklaring van [de vrouw] in eerste aanleg.
19.
Het hof is van oordeel, zoals het ook hiervoor heeft overwogen dat, waar [de vrouw] stelt dat zij in overeenstemming met de wensen van [de man] over gelden uit zijn vermogen heeft beschikt, het aan haar is dit aan te tonen.
20.
Het hof zal de zevende en de achtste grief tezamen behandelen. In de zevende grief voert [de vrouw] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de vrouw] de door [de man] opgelopen schade dient te vergoeden. [de vrouw] stelt dat geen sprake is van een onrechtmatige daad. In de achtste grief stelt [de vrouw] dat de rechtbank ten onrechte de opgenomen geldbedragen, die meer dan € 100,- bedragen, als schadebedragen zal aanmerken en ten onrechte heeft geoordeeld dat de optelsom € 39.190,- is, welk bedrag [de vrouw] aan [de man] dient te vergoeden.
De wijze van de vaststelling van de hoogte van het bedrag is onjuist. [de vrouw] ontkent al die opnamen te hebben gedaan. Het grootste deel van het geld dat [de vrouw] op verzoek en na aandringen van [de man] uit de geldautomaten opnam, is ten goede gekomen aan [de man] en aan partijen gezamenlijk.
21.
[de man] betwist dat de door [de vrouw] opgenomen geldbedragen aan hem ten goede zijn gekomen. [de vrouw] heeft erkend dat zij over de betaalpas van [de man] beschikte en dat zij zijn pincode wist en daarvan gebruik maakte.
22.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de schade heeft begroot op een bedrag van € 39.190,- Het hof neemt deze gronden over en maakt die tot de zijne. Ingevolge artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek (BW) dient de schade, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, te worden geschat en dit is wat de rechtbank heeft gedaan aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. In hoger beroep heeft [de vrouw] niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. In feite komt wat zij stelt neer op een herhaling: zij zou slechts hebben gehandeld op aandringen van [de man]. Het hof overweegt dat, nu is komen vast te staan dat [de vrouw] de geldopnamen, hoger dan € 100,-, heeft gedaan en zij over dit geld de beschikking had, het op haar weg ligt te onderbouwen, dat dit geld vervolgens wel aan [de man] ten goede zou zijn gekomen, nu [de man] dit betwist. [de vrouw] heeft dit niet gedaan zodat het hof aan haar betoog voorbij gaat.
23.
Het hof behandelt de negende en tiende grief gezamenlijk. In de negende grief voert [de vrouw] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de vrouw] de stelling van [de man], dat hij niet wist dat er betalingen waren gedaan op het rekeningnummer van [de derde], de ex-echtgenoot van [de vrouw], onvoldoende heeft betwist. [de vrouw] stelt dit wel voldoende te hebben betwist. [de man] wilde gelden aan het zicht van zijn kinderen onttrekken en daarom maakte hij samen met [de vrouw] geldbedragen over naar de bankrekening van [de derde]. Ten onrechte is overwogen dat [de vrouw] ook in het geval [de derde] onrechtmatig jegens [de man] heeft gehandeld, nu [de man] opdracht gaf tot overboekingen en zij er naast zat als dit gebeurde. Het geld is ten goede gekomen aan [de man] en aan partijen gezamenlijk.
24.
[de man] stelt dat [de vrouw] in een schuldsaneringstraject zat en dat de overmakingen naar [de derde] bedoeld waren om gelden aan het zicht van de bewindvoerder te onttrekken. [de vrouw] beschikte nog over een pasje van de rekening van [de derde]. [de man] betwist dat hij toestemming heeft gegeven voor overmakingen van geldbedragen op rekening van [de derde].
25.
Het hof stelt vast dat uit hetgeen [de vrouw] in de negende grief aanvoert, volgt dat zij erkent dat zij degene was die de overboekingen van geldbedragen van de rekening van [de man] naar de bankrekening van [de derde] verrichtte. Ook indien dit zou zijn gebeurd omdat [de man] gelden aan het zicht van zijn kinderen wilde onttrekken, is daarmee nog niet gezegd dat er enige grond zou zijn, waarop deze gelden dan niet moeten worden geretourneerd aan [de man]. [de vrouw] stelt dat het geld ten goede zou zijn gekomen aan [de man]. Nu zij dit zonder enige onderbouwing stelt en ook niet specificeert, op welke wijze de overgemaakte gelden, in totaal € 10.000,-, aan [de man] ten goede zouden zijn gekomen, gaat het hof hieraan voorbij.
26.
De elfde grief van [de vrouw] verwijst naar hetgeen zij in de voorgaande grieven heeft aangevoerd. In deze grief klaagt zij dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van het in het petitum genoemde bedrag, vermeerderd met rente en de proceskosten. Nu deze grief geen zelfstandige betekenis heeft gaat het hof daaraan voorbij.
27.
[de vrouw] heeft bewijs aangeboden om haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens. Verder heeft zij enige getuigen genoemd die kunnen verklaren dat [de man] zou hebben aangedrongen op het doen van uitgaven voor tal van zaken uit zijn vermogen. Het hof passeert dit bewijsaanbod. Ook als zou komen vast te staan wat [de vrouw] wil bewijzen: dat [de man] zou hebben aangedrongen op het doen van uitgaven, dan wil dit nog niet zeggen dat [de vrouw] bedragen als gift zou ontvangen. In zoverre leidt dit niet tot beslissing van de zaak. Overigens acht het hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd, waar gesproken wordt over het doen van uitgaven voor ‘tal van zaken’  uit zijn vermogen.
28.
Het vorenoverwogene leidt er toe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. [de vrouw] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [de vrouw] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de man] begroot op € 2.280,-, te weten € 1.631, - aan salaris advocaat [NAAM]€ 649,- aan griffierecht en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, B.P.H.M. van den Wildenberg en L.F.A. Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.