ECLI:NL:GHSHE:2014:1502
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.142/01
arrest van 27 mei 2014
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats],
DU Uitvaartverzorging V.O.F.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M.L.W. Weerts te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[de man]
,
handelend onder de naam Uitvaartverzorging [Uitvaartverzorging 1],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. M. Leijenaar te ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 maart 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 247715/HA ZA 12-495 gewezen vonnis van 24 oktober 2012. Partijen worden hierna [appellant 1], de vof, [appellante 3] en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten c.s.] genoemd.
5 Het tussenarrest van 19 maart 2013
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 22 april 2013. Partijen hebben geen regeling bereikt.
6 Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met een productie;
- het pleidooi, waarbij de raadslieden pleitnotities en producties (productie 4 van mr. [NAAM], producties 41 en 42 van mr. [NAAM]. Louwers) hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De beoordeling
8.1.
De rechtbank heeft onder 2 van het beroepen vonnis feiten vastgesteld die - met uitzondering van de 34 uitvaarten die onder 3.1.2 laatste zin van dat vonnis zijn genoemd - in appel niet zijn bestreden. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de onweersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen samengevat het volgende vast.
a.	Tot 1 januari 2011 bestond er een situatie aldus:
( i)	[appellant 1] exploiteerde in de [regio 1] ([plaats 1], [plaats 2], [plaats 3] en [plaats 4]) als eenmanszaak onder de naam [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging een uitvaartonderneming.
(ii)	[geïntimeerde] exploiteerde in de [regio 2] als eenmanszaak onder de naam uitvaartverzorging [Uitvaartverzorging 1] een uitvaartonderneming.
(iii)	[geïntimeerde] had een franchiseovereenkomst met de vof (voor de [regio 2], memorie van grieven, blz. 11 bovenaan).
b.	Per 1 januari 2011 heeft [appellant 1] zijn eenmanszaak [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging (8.1 a (i) hiervoor) verkocht aan [geïntimeerde]. De koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is neergelegd in een akte van 28 december 2010 (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De verkoopprijs bedroeg € 105.000, te betalen als volgt:
€ 30.000,- vóór 1 januari 2011
€ 40.000,- vóór 1 januari 2012
€ 35.000,- vóór 1 januari 2013.
[geïntimeerde] heeft de eerste termijn van € 30.000,- voldaan en reeds in de eerste helft van 2011 € 15.000,- vooruitbetaald op de pas bij het einde van 2011 vervallende tweede termijn. In totaal betaalde [geïntimeerde] aldus € 45.000,-.
c.	Daarnaast sloten de vof (van wie [appellante 3] en [appellant 1] vennoten zijn) en [geïntimeerde] ingaande 1 januari 2011 twee franchiseovereenkomsten (hierna tezamen met de franchiseovereenkomst hiervoor onder 4.1 a (iii): de franchiseovereenkomsten) neergelegd in akten van 28 december 2010 (productie 2 bij inleidende dagvaarding), blijkens artikel 2 van die akten onderscheidenlijk voor de [regio 1] en voor het gebied [plaats 12], [plaats 5], [plaats 6], [plaats 7], [plaats 8], [plaats 9], [plaats 10] en [plaats 11](hierna: de [regio 2]).
d.	Onderdeel van de koopovereenkomst was dat [appellant 1] zich verplichtte om in persoon beschikbaar te zijn voor het regelen van uitvaarten tegen een vergoeding van € 600,- per uitvaart (artikel 2 van de akte).
De franchiseovereenkomsten hadden de strekking dat de vof aan [geïntimeerde] faciliteiten voor zijn uitvaartonderneming(en) zou verschaffen (auto’s, personeel, drukwerk, website, kisten, catering etc.) tegen een vergoeding van € 75,- per uitvaart (naar het hof aanneemt: exclusief de prijs van de geleverde zaken en diensten).
8.2.
[geïntimeerde] vorderde in conventie in eerste aanleg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a.	de koopovereenkomst ontbonden te verklaren, althans deze te ontbinden of te vernietigen;
b.	de franchiseovereenkomsten ontbonden te verklaren, althans deze te ontbinden;
c.	[appellant 1] te veroordelen om de reeds betaalde koopsom van € 45.000,- terug te betalen, te vermeerderen met rente vanaf 1 februari 2012;
d.	te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] hoofdelijk tot schadevergoeding gehouden is, op te maken bij staat;
e.	[appellanten c.s.] te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 53.550,-, te vermeerderen met rente vanaf 1 februari 2012;
f.	[appellanten c.s.] te veroordelen tot betaling van € 1.200,- buitengerechtelijke incassokosten.
[geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd:
( i)	Bij het aangaan van de overeenkomsten heeft [appellant 1] de inlichting verstrekt dat hij de laatste jaren gemiddeld 50 uitvaarten per jaar verzorgde. Dat was onjuist want in heel 2011 heeft [geïntimeerde] slechts 29 uitvaarten gerealiseerd.
(ii)	[appellant 1] is middels de vof [geïntimeerde] blijven concurreren. Hij en de vof hebben in 2011 negen uitvaarten voor particulieren verzorgd.
[appellanten c.s.] heeft verweer gevoerd, in de kern van de strekking dat bij gebreke van een non-concurrentiebeding het hem vrij stond om ook na de verkoop van [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging als uitvaartondernemer in de [regio 1] actief te zijn.
8.3.
[appellant 1] vorderde in reconventie, zakelijk en kort samengevat weergegeven:
a.	te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst in stand is gebleven;
b.	betaling van de restant koopsom;
c.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
De vof vorderde in reconventie, zakelijk en kort samengevat weergegeven:
d.	nakoming van de franchiseovereenkomsten;
e.	betaling van € 12.556,34 wegens in 2012 gedane leveranties;
f.	betaling van € 50.000,- en € 1.000,- per dag vanaf 15 december 2011 wegens verschuldigde boetes;
g.	veroordeling van [geïntimeerde] tot het toelaten van een inspectie als bedoeld in artikel 6 van de franchiseovereenkomsten;
[appellanten c.s.] vorderde in reconventie, zakelijk en kort samengevat weergegeven:
f.	(verklaring voor recht met betrekking tot) betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie, op te maken bij staat.
Grondslag van deze vorderingen zijn de koopovereenkomst en de franchiseovereenkomsten zoals hiervoor uiteengezet, die [geïntimeerde] volgens [appellanten c.s.] deels niet zou zijn nagekomen.
[geïntimeerde] heeft, onder erkenning van de aanspraak van [appellanten c.s.] op de betaling van € 12.556,34 ten aanzien waarvan hij zich op verrekening beroept, verweer gevoerd, in grote lijnen overeenkomstig zijn standpunten in conventie.
8.4.
De rechtbank heeft het door [geïntimeerde] gevorderde grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft de koopovereenkomst en de franchiseovereenkomsten met ingang van 19 december 2011 ontbonden verklaard en [appellant 1] veroordeeld, onder verrekening van € 12.556,34, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 24.772,53, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft verder [appellanten c.s.] hoofdelijk veroordeeld (a) tot vergoeding van schade, door [geïntimeerde] geleden in verband met wederrechtelijke concurrentie, op te maken bij staat, en (b) tot betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot van € 14.375,-, te vermeerderen met rente vanaf 1 februari 2012. De rechtbank heeft [appellanten c.s.] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
De rechtbank heeft het door [appellanten c.s.] gevorderde afgewezen en [appellanten c.s.] veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
8.5.
[appellanten c.s.] heeft 21 grieven aangevoerd.
8.6.
De eerste twaalf grieven betreffen de (door [geïntimeerde] aangedragen gronden voor de) ontbinding van de koopovereenkomst. Met grief 1 wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat het [appellant 1] niet was toegestaan gehele uitvaarten te regelen en de winst daarop te genieten. De grieven 2 tot en met 12 betreffen beslissingen die uit dit oordeel voortvloeien of daarmee samenhangen. Het hof zal dan ook deze grieven gezamenlijk behandelen.
8.6.1.
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat [appellant 1] in de door de verkochte onderneming bediende regio ([plaats 1]) niet gehele uitvaarten mocht regelen en de winst erop mocht genieten omdat hij dat stuk van de onderneming voor goed geld had verkocht (r.o. 4.3 van het bestreden vonnis). Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de overeenkomst, voort dat [appellant 1] zich moet onthouden van concurrentie met de onderneming die hij heeft verkocht aan [geïntimeerde] (r.o. 4.2 van het bestreden vonnis). Dit geldt ook indien, zoals hier, partijen geen concurrentiebeding in de koopovereenkomst hebben opgenomen.
8.6.2.
[appellanten c.s.] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank (r.o. 4.1 van het bestreden vonnis), dat [appellant 1] in 2011 in de [regio 1] negen uitvaarten heeft verzorgd, zodat dit vaststaat. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant 1] in de nakoming van de koopovereenkomst tekort is geschoten.
8.6.3.
Het argument van [appellanten c.s.], dat [appellant 1] mocht worden ingeschakeld door andere franchisenemers, doet niet ter zake. [appellanten c.s.] stelt immers dat [appellant 1] de voornoemde negen uitvaarten op verzoek van vrienden en familie heeft verzorgd. Hieruit volgt dat bij deze uitvaarten een inschakeling door andere franchisenemers niet aan de orde was.
8.6.4.
[appellant 1] mocht verder, anders dan [appellanten c.s.] stelt, niet zonder meer voldoen aan specifieke verzoeken van familie of vrienden om uitvaarten te verzorgen. Hij was gelet op de overeenkomst, waarin hij zijn uitvaartonderneming in de [regio 1] aan [geïntimeerde] verkocht, gehouden deze verzoeken met [geïntimeerde] te bespreken en, indien [geïntimeerde] ermee instemde dat [appellant 1] gezien zijn persoonlijke band met de klanten de werkzaamheden verrichtte tegen het vooraf in de koopovereenkomst afgesproken tarief, eraan mee te werken dat de omzet van de uitvaarten in de boeken van [geïntimeerde] werd verantwoord en dat de winst aan [geïntimeerde] toekwam. [appellanten c.s.] heeft niets gesteld waaruit volgt dat hij aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zijn betwisting van de stelling van [geïntimeerde], dat hij het vereiste overleg heeft nagelaten en ten onrechte de winst op deze negen uitvaarten heeft genoten, is onvoldoende toegelicht. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant 1] te kort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
8.6.5.
Het argument van [appellanten c.s.] dat de klant een vrije keuze heeft, kan hem tegen deze achtergrond niet baten.
8.6.6.
De nakoming van de koopovereenkomst voor wat betreft de verplichting van [appellant 1] zich te onthouden van concurrentie was, nadat [appellant 1] de voormelde negen uitvaarten had verzorgd, in zoverre blijvend onmogelijk. Anders dan [appellanten c.s.] stelt, was [geïntimeerde], alvorens tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan, niet gehouden [appellanten c.s.] in gebreke te stellen. Daar komt nog bij, dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (r.o. 4.4.2 van het vonnis waarvan beroep), uit de brief van [appellant 1] van 10 november 2011 (productie 19 van [geïntimeerde]) blijkt, dat verdere aanmaning nutteloos zou zijn geweest (zie ook r.o. 8.9, hierna).
8.6.7.
[appellant 1] heeft zijn stelling, dat de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst de door [geïntimeerde] verlangde ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt, onvoldoende toegelicht. De tekortkoming betreft (in elk geval) negen uitvaarten. Dat is een substantieel deel van de 50 uitvaarten die [appellant 1] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst als gemiddelde werkzaamheden in de onderneming per jaar heeft genoemd.
8.6.8.
Het argument van [appellanten c.s.], dat ontbinding niet geoorloofd is nu hij een gelegenheid voor herstel (in de vorm van de winstafdracht) had moeten krijgen of een redelijk alternatief (schadevergoeding) had kunnen aanbieden, vindt geen steun in het recht. Dit zou anders kunnen zijn indien de keuze van [geïntimeerde] de koopovereenkomst te ontbinden onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar concrete feiten die deze conclusie rechtvaardigen zijn niet gesteld.
8.6.9.
De stelling van [appellanten c.s.] dat de brief van 17 december 2011 (productie 22 van [geïntimeerde]) van [geïntimeerde] niet als een geldig beroep op ontbinding kan worden aangemerkt, is ongegrond. Uit die brief heeft [appellant 1] redelijkerwijs moeten opmaken dat [geïntimeerde] zich wenste te beroepen op ontbinding van de koopovereenkomst. De door [appellanten c.s.] opgeworpen vraag of de in die brief genoemde klachten en gronden de door [geïntimeerde] verlangde ontbinding kunnen dragen, is in dit verband niet relevant. Naar het oordeel van het hof kan uit de brief van 17 december 2011, gelet op de tekst en context van de brief, redelijkerwijs niets anders worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] heeft beoogd de ontbinding te laten ingaan vanaf het moment van ontvangst van deze brief. [appellanten c.s.] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat hij deze brief redelijkerwijs anders heeft mogen opvatten. De ontbinding heeft dan ook naar het oordeel van het hof op 19 december 2011 plaatsgevonden.
8.6.10.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 12, voor zover deze grieven betrekking hebben op de koopovereenkomst, falen.
8.7.
De grieven 1 tot en met 12 hebben deels ook betrekking op de franchiseovereenkomsten.
Ook in zoverre falen deze grieven. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof als volgt. Het in de franchiseovereenkomsten (artikel 2) neergelegde verbod om, zonder toestemming van [geïntimeerde], in het rayon met andere franchisenemers een franchiseovereenkomst aan te gaan, brengt naar het oordeel van het hof mee dat de vof en [appellant 1] in het rayon niet zelf de werkzaamheden mochten verrichten van een franchisenemer. Doordat de vof dan wel [appellant 1] de voormelde negen uitvaarten in de [regio 1] heeft verzorgd, is de vof derhalve tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten (r.o. 4.1 onder c hiervoor). De franchiseovereenkomsten voor de regio’s [regio 1] en [regio 2] (r.o. 4.1 c hiervoor) en de reeds vóór 2011 bestaande franchiseovereenkomst (r.o. 4.1 a (iii) hiervoor) hangen tegen de achtergrond van de koopovereenkomst naar het oordeel van het hof dermate nauw met elkaar samen, dat de tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomsten voor de regio’s [regio 1] en [regio 2] (r.o. 4.1 c hiervoor) moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de vóór 2011 bestaande franchiseovereenkomst (r.o. 4.1 a (iii) hiervoor). [appellanten c.s.] stelt immers zelf dat bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten (r.o. 4.1 c) in feite sprake is geweest van een verlenging van de bestaande franchiseovereenkomst (r.o. 4.1 a (iii)) (conclusie van antwoord in eerste aanleg, 10). [geïntimeerde] mocht ook in het kader van laatstgenoemde franchiseovereenkomst redelijkerwijs verwachten dat de vof en [appellant 1] de voormelde negen uitvaarten niet (zonder overleg, instemming en winstafdracht, zoals hiervoor overwogen) zouden verzorgen. [appellanten c.s.] heeft zijn stelling, dat de tekortkoming onvoldoende is om de ontbinding van alle drie franchiseovereenkomsten te rechtvaardigen, onvoldoende toegelicht. Hij heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de met deze uitvaarten gemoeide omzet verwaarloosbaar zou zijn in het geheel van de verkochte onderneming.
De omstandigheid, dat de vof dan wel [appellant 1] op verzoek en in overleg werkzaamheden kon verrichten voor een franchisenemer, laat het vorenstaande alleen al onverlet, omdat dergelijke werkzaamheden in het geval van de voormelde negen uitvaarten niet aan de orde waren, zoals hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat dergelijke werkzaamheden (in beginsel) opdrachten van andere franchisenemers betreffen en derhalve niet in de regio van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd.
[appellanten c.s.] wijst er nog op dat de tot ontbinding strekkende brief van 17 december 2011 is gericht aan [appellant 1] (niet de vof) en is verzonden naar het privé adres van [appellant 1]. Dit leidt niet tot een ander oordeel. [appellant 1] was vennoot in de vof. [geïntimeerde] mocht correspondentie voor de vof sturen naar [appellant 1]. Uit de tekst van de brief moest [appellant 1] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs afleiden dat deze ook aan de vof was gericht en betrekking had op de franchiseovereenkomsten.
Grieven 1 tot en met 12 falen, ook voor zover zij betrekking hebben op de franchiseovereenkomsten.
8.8.
De grieven 13 tot en met 17 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over de waarde van de prestatie die [geïntimeerde] na ontbinding niet ongedaan kan maken omdat hij gedurende enige tijd de onderneming heeft geëxploiteerd. De rechtbank heeft deze waarde becijferd op € 5.250,-. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] in 2011 de door hem voor € 105.000,- gekochte goodwill voor ongeveer 25% heeft kunnen benutten en dat deze goodwill in vijf jaar pleegt te worden afgeschreven: € 105.000,- ÷ 5 = € 21.000,- × 25% = € 5.250,-.
8.8.1.
[appellanten c.s.] stelt in de eerste plaats (grief 13) dat het lage aantal uitvaarten in 2011 (29) te wijten is aan slecht ondernemerschap van [geïntimeerde] of andere omstandigheden die voor rekening van [geïntimeerde] komen (zodat de onderneming in werkelijkheid veel meer waarde heeft gehad waardoor [appellant 1] een veel kleiner deel van de koopprijs hoeft terug te betalen). [appellanten c.s.] stelt dat potentiële uitvaarten door toedoen van [geïntimeerde] aan zijn neus voorbij zijn gegaan. [appellanten c.s.] noemt concreet de uitvaart van een zwerver in ’s-Hertogenbosch en de uitvaart van een man uit Heerlen (welke uitvaarten tussen potentiële klanten en [geïntimeerde] zijn besproken maar uiteindelijk niet aan [geïntimeerde] zijn opgedragen). [appellanten c.s.] verbindt aan deze voorbeelden de conclusie dat [geïntimeerde] veel meer uitvaarten had kunnen verzorgen indien hij zich beter had ingespannen. [appellanten c.s.] is echter niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde], dat de familie van de zwerver uitsluitend zwart wilde betalen en besloot de uitvaart niet aan [geïntimeerde] (namelijk de overgedragen onderneming) op te dragen toen [geïntimeerde] met deze wijze van betaling niet wenste in te stemmen. [appellanten c.s.] is ook niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde], dat de familie van de man uit Heerlen een polis van DELA had en na overleg ervoor heeft gekozen de uitvaart op te dragen aan DELA. Deze stellingen van [geïntimeerde] staan dan ook als onbetwist vast. [appellanten c.s.] noemt bij pleidooi nog een uitvaart in Maastricht, die niet aan [geïntimeerde] is opgedragen omdat gegevens niet goed zouden zijn genoteerd, en [appellanten c.s.] merkt in dit verband op dat dit veel vaker kan zijn gebeurd (pleitnota mr. [NAAM], blz. 3 vierde alinea), maar deze stellingen zijn tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de onderneming door slecht ondernemerschap van [geïntimeerde] is geschaad. [appellanten c.s.] verwijt [geïntimeerde] verder zijn gezicht niet te hebben laten zien bij uitvaarten en aldus kansen voor naamsbekendheid en een goede reputatie heeft laten liggen. [appellanten c.s.] heeft dit verwijt echter tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd aan de hand van concrete feiten. [appellanten c.s.] heeft ook niet gesteld dat hij niet in staat is een dergelijke toelichting geven. Aan bewijslevering met betrekking tot het gestelde slechte ondernemerschap wordt dan ook niet toegekomen.
Grief 13 faalt.
8.8.2.
[appellanten c.s.] klaagt vervolgens dat de goodwill ten onrechte in vijf jaar wordt afgeschreven (grief 14). [appellanten c.s.] stelt ter toelichting dat partijen bij de berekening van de koopprijs in de koopovereenkomst ‘de goodwill over drie jaar hebben berekend’. [appellanten c.s.] bedoelt hiermee, naar het hof begrijpt, dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst hebben afgesproken dat koopprijs in drie jaarlijkse termijnen wordt betaald (zo is deze stelling van [appellanten c.s.] opgevat door [geïntimeerde], memorie van antwoord, 104, en [appellanten c.s.] is hierop verder niet ingegaan). [appellanten c.s.] meent dat [geïntimeerde] met eigen inzet de goodwill binnen drie jaar had kunnen terugverdienen en dat de eigen keuze van [geïntimeerde] de winstmarge laag te houden door de werkzaamheden aan [appellanten c.s.] op te dragen voor rekening van [geïntimeerde] moet komen.
Ook grief 14 is naar het oordeel van het hof ongegrond. [appellanten c.s.] heeft de overweging van de rechtbank, dat goodwill in vijf jaar (naar het hof begrijpt: in de markt)
pleegt te worden afgeschreven
, niet bestreden. [appellanten c.s.] heeft niet (voldoende) toegelicht dat en waarom een afschrijvingstermijn van vijf jaar in de markt geen goede weergave zou opleveren van de waarde die de onderneming (namelijk: de prestatie die niet ongedaan kan worden gemaakt) in 2011 voor [geïntimeerde] heeft gehad. [appellanten c.s.] is niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat de economische levensduur standaard op vijf jaar wordt geraamd (memorie van antwoord, 104). De afspraak dat de koopprijs in drie jaarlijkse termijnen wordt voldaan, is naar het oordeel van het hof geen goed aanknopingspunt voor de begroting van de waarde die de onderneming (de prestatie die niet ongedaan kan worden gemaakt) in 2011 voor [geïntimeerde] heeft gehad. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het tijdstip dat partijen voor de betaling van de koopprijs afspreken, zonder meer samenhangt met (de begroting van) die waarde.
De stelling van [appellanten c.s.] dat [geïntimeerde] zich niet voldoende heeft ingespannen, is tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd. Het stond [geïntimeerde] vrij werkzaamheden aan [appellant 1] op te dragen tegen het vooraf overeengekomen tarief of personeel voor deze werkzaamheden in te schakelen. De hieruit voortvloeiende kosten zijn door de rechtbank geschat onder de post arbeidsvergoeding (‘ondernemingsvergoeding’, r.o. 4.7 onder b van het bestreden vonnis: het overeengekomen tarief van € 600,- per uitvaart x 50 uitvaarten = € 30.000,-). In deze berekening, waartegen op zichzelf geen grief is gericht, maakt het niet uit wie de arbeid verricht. De post arbeidsvergoeding is telkens hetzelfde. Het antwoord op de vraag wie de arbeid verricht, heeft geen invloed op het aan [geïntimeerde] terug te betalen bedrag (r.o. 4.7 onder e van het bestreden vonnis). Indien [geïntimeerde] alle werkzaamheden zelf zou hebben uitgevoerd, dan zou deze extra inzet van hem tegenover de arbeidsvergoeding hebben gestaan. De keuze van [geïntimeerde] werkzaamheden aan [appellant 1] op te dragen, brengt daarom niet mee dat de onderneming (namelijk: de prestatie die niet ongedaan kan worden gemaakt) in 2011 voor [geïntimeerde] minder waarde heeft gehad. Grief 14 wordt verworpen.
8.8.3.
Grief 15 betreft het oordeel van de rechtbank dat geen sprake meer is geweest van het reëel benutten van de goodwill door [geïntimeerde] in 2012 (doordat de onmin tussen partijen bij potentiële klanten bekend was) en dat de waarde van de prestatie voor [geïntimeerde] in 2012 op nihil moet worden begroot.
[appellanten c.s.] wijst erop dat [geïntimeerde] in 2012 nog lang de naam [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging en de telefoonnummers en website van [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging heeft gebruikt. [appellanten c.s.] stelt dat de onmin tussen partijen, anders dan de rechtbank heeft overwogen, bij potentiële klanten niet bekend was. Dit alles heeft in elk geval één uitvaart opgeleverd (van 1 november 2012, dienst [plaats 1], crematie [plaats 3]), aldus [appellanten c.s.] [geïntimeerde] mag volgens [appellanten c.s.] de koopovereenkomst niet ontbinden en vervolgens de gekochte activa blijven gebruiken.
[geïntimeerde] stelt hiertegenover dat hij de naam van de onderneming in 2012, tot het eindvonnis van de rechtbank, heeft gebruikt omdat hij deze naam intact wilde houden zodat hij de eenmanszaak, nadat de ontbinding in rechte zou zijn gehonoreerd, in goede orde aan [appellant 1] kon overdragen. Volgens [geïntimeerde] was de onmin tussen partijen wel bekend, onder meer doordat [appellant 1] beslag heeft gelegd onder nabestaanden die geld aan [geïntimeerde] verschuldigd waren. [geïntimeerde] stelt met betrekking tot de uitvaart van 1 november 2012 dat dit een protestantse uitvaart betreft, die op naam en voor rekening van Uitvaartverzorging [Uitvaartverzorging 1] heeft plaatsgevonden. Volgens [geïntimeerde] hadden de nabestaanden een voorkeur voor een protestantse uitvaartverzorger en [geïntimeerde] is, anders dan [appellant 1], protestants.
8.8.4.
[appellanten c.s.] is niet ingegaan op het betoog van [geïntimeerde] dat de uitvaart van 1 november 2012 protestants is geweest en om die reden op verzoek van de nabestaanden op naam en voor rekening van Uitvaartverzorging [Uitvaartverzorging 1] heeft plaatsgevonden. Deze door [geïntimeerde] gestelde feiten staan dan ook als onbetwist vast. [appellanten c.s.] heeft niet concreet toegelicht dat [geïntimeerde] de opdracht heeft verworven als gevolg van het (blijven) gebruiken van de naam [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging en dat en waarom [geïntimeerde], indien de onderneming niet zou zijn overgedragen, de uitvaart van 1 november 2012 niet zou hebben mogen verzorgen. Daarom valt naar het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de overgedragen onderneming gelet op deze uitvaart in 2012 (meer) waarde heeft gehad voor [geïntimeerde]. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu de stelling van [appellanten c.s.], dat [geïntimeerde] een uitvaart heeft gedaan in het rayon van een andere franchisenemer, niet relevant is voor de beslissing.
8.8.5.
[appellanten c.s.] verwijt [geïntimeerde] (in verband met grief 15) ook dat potentiële klanten (in 2011 en 2012) door een geur van alcohol, die rondom [geïntimeerde] zou hangen, zouden zijn afgehaakt. [appellanten c.s.] heeft ter onderbouwing van dit verwijt enkele e-mails van een zekere mevrouw Roersch uit februari 2012 (producties 1 tot en met 3 bij memorie van grieven) overgelegd, waarin staat dat zij in verband met een dergelijke geur een uitvaart niet aan [geïntimeerde] wilde opdragen. Deze toelichting, die één enkele klant betreft, is tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de onderneming door alcoholgebruik van [geïntimeerde] is geschaad. Daarnaast leidt het hof uit de toelichting van [appellanten c.s.] af dat Roersch de uitvaart aan [appellant 1] heeft opgedragen, waardoor deze opdracht voor de onderneming niet verloren is gegaan (pleitnota mr. [NAAM], blz. 3 derde alinea: [appellant 1] en [appellante 3] hebben alle zeilen moeten bijzetten om een uitvaart te behouden). De stelling van [appellanten c.s.], dat de onderneming door alcoholgebruik van [geïntimeerde] is geschaad, is niet concreet toegelicht. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
8.8.6.
Het gebruik van de telefoonnummers, website en naam in 2012 is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende voor een ander oordeel: concrete feiten waaruit volgt dat dit gebruik waarde heeft gehad voor [geïntimeerde] zijn niet gesteld. Aan bewijslevering (met betrekking tot het gebruik van telefoonnummers, de website en de naam) wordt dan ook niet toegekomen. Van [geïntimeerde] kon, nu de buitengerechtelijke ontbinding werd betwist door [appellanten c.s.], redelijkerwijs niet worden verlangd dat [geïntimeerde] het gebruik van de telefoonnumers, website en naam in 2012 (onverwijld) zou staken.
8.8.7.
De vraag of de onmin tussen partijen bij potentiële klanten bekend was, doet bij deze stand van zaken niet ter zake. Voor het overige heeft [appellanten c.s.] zijn (in het kader van grief 15 aangedragen) stelling, dat de overgedragen onderneming in 2012 waarde heeft gehad voor [geïntimeerde], niet concreet toegelicht. De slotsom is dat de waarde van de onderneming voor [geïntimeerde] in 2012 naar het oordeel van het hof op nihil moet worden begroot. Grief 15 is gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof ongegrond.
8.8.8.
Grief 16 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] een gedeelte van de koopsom, gelijk aan € 39.750,-, terug dient te ontvangen.
[appellanten c.s.] stelt ter toelichting dat [geïntimeerde] de goodwill voor een veel groter deel had kunnen benutten door de werkzaamheden zelf te verrichten, meer acquisitie te plegen en uitvaarten niet aan zich voorbij te laten gaan. [appellanten c.s.] wijst er ook op dat het aantal van 50 uitvaarten geen vast gegeven was, maar het gemiddelde van voorgaande jaren, en dat het [geïntimeerde] bekend was dat 2010 lager lag dan 50 uitvaarten.
Ook grief 16 faalt. Het stond [geïntimeerde] gelet op de koopovereenkomst vrij werkzaamheden aan [appellant 1] op te dragen tegen het vooraf overeengekomen tarief, zoals hiervoor is overwogen. Bovendien heeft de rechtbank de arbeidsvergoeding voor de werkzaamheden verdisconteerd in de post ondernemersvergoeding (r.o. 8.8.2 hiervoor), waartegen geen grief is gericht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat de berekening, die leidt tot het terug te betalen bedrag van € 39.750,-, anders zou moeten zijn indien [geïntimeerde] de werkzaamheden zelf zou hebben uitgevoerd in plaats van werkzaamheden aan [appellant 1] op te dragen. Het is juist, zoals [appellanten c.s.] stelt, dat het aantal van 50 uitvaarten een gemiddelde was van voorgaande jaren en dat het aantal uitvaarten in 2010 lager lag. Dit neemt echter naar het oordeel van het hof niet weg dat het aantal van 50 uitvaarten een redelijk aanknopingspunt is (uitgaande van de verwachtingen van partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst en het gemiddelde van de afgelopen jaren) voor de berekening van de waarde die de onderneming voor [geïntimeerde] heeft gehad in 2011. [appellanten c.s.] heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de onderneming meer waarde zou hebben gehad voor [geïntimeerde] in 2011 indien meer acquisitie zou zijn gepleegd. [appellanten c.s.] heeft niet concreet toegelicht welke uitvaarten [geïntimeerde] ten onrechte aan zich voorbij zou hebben laten gaan.
8.8.9.
[appellanten c.s.] klaagt met grief 17 over de beslissing van de rechtbank dat de rente over de terugbetaalde ‘ontbindingssom’ (€ 39.750,-, naar het hof begrijpt) vanaf 19 december 2011 is verschuldigd.
Deze grief faalt. De koopovereenkomst is per 19 december 2011 ontbonden, zoals het hof hiervoor met betrekking tot de grieven 1 tot en met 12 heeft overwogen. De gevorderde rente is, gelet op de aan de ontbinding voorafgaande brief van 17 december 2011, waarbij [appellanten c.s.] aansprakelijk is gesteld, vanaf 19 december 2011 verschuldigd over het bedrag dat ingevolge de ontbinding moet worden teruggegeven.
8.9.
Grief 18 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming en/of onrechtmatige daden van [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging en de ontbinding van de overeenkomsten schade heeft geleden.
Deze grief faalt.
Anders dan [appellanten c.s.] stelt, is het oordeel, dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] mogelijk schade heeft geleden door de ontbinding van de overeenkomst, voldoende voor de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat (onderdeel 6.3 van het bestreden vonnis). Ook het hof is van oordeel dat de mogelijkheid, dat [geïntimeerde] door de ontbinding schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is. Dit vloeit reeds voort uit de omstandigheid dat [appellant 1] (dan wel de vof) negen uitvaarten heeft verzorgd die in de overgedragen onderneming hadden moeten worden verantwoord, met als gevolg meer winst in deze onderneming. De argumenten van [appellanten c.s.], dat het ook aan het gebrek van ondernemingsgeest en het gedrag van [geïntimeerde] lag dat er weinig uitvaarten waren, betreffen in wezen een verwijt van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] en kunnen in de eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen.
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat [appellant 1] in verzuim is geraakt doordat [geïntimeerde] hem met betrekking tot de gevorderde vergoeding van schade aansprakelijk stelde (r.o. 4.4.2 van het bestreden vonnis). [appellant 1] had zich immers jegens [geïntimeerde] ondubbelzinnig en zonder voorbehoud op het standpunt gesteld dat het hem vrij stond in de [regio 1] uitvaarten te verzorgen. [geïntimeerde] heeft hieruit – nog daargelaten het antwoord op de vraag of artikel 6:83 onder c BW van toepassing is – redelijkerwijs mogen afleiden dat verdere aanmaning tot nakoming van de verplichting geen uitvaarten te verzorgen nutteloos zou zijn (artikel 6:82 lid 2 BW).
8.10.
Grief 19 betreft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] in het jaar 2011 43 uitvaarten heeft gemist. [appellanten c.s.] stelt dat de rechtbank zijn antwoord op een vraag tijdens de comparitie in eerste aanleg verkeerd heeft begrepen: [appellant 1] heeft gezegd dat hij in 2011 34 uitvaarten voor derden heeft gedaan, en negen voor ‘[appellant 1]/DU’, maar de rechtbank heeft volgens [appellanten c.s.] niet begrepen dat in het genoemde aantal van 34 waren opgenomen de 29 uitvaarten die [appellant 1] (dan wel de vof) heeft verricht voor [geïntimeerde] op diens verzoek. Door de berekening van de rechtbank moet aan [geïntimeerde] twee keer een vergoeding worden betaald, aldus [appellanten c.s.]  voegt hieraan toe dat hij ook voor andere uitvaartondernemers in een volledig ander gebied heeft gewerkt. Het vonnis zou anders hebben geluid indien de rechtbank van het juiste feitencomplex zou zijn uitgegaan, aldus [appellanten c.s.]
Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft, tegenover de hiervoor weergegeven stellingen van [appellanten c.s.], geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het door de rechtbank aangenomen aantal van 43 gemiste uitvaarten juist zou zijn of dat de door [appellant 1] in opdracht van [geïntimeerde] uitgevoerde uitvaarten niet zouden zijn inbegrepen in dat aantal van 43 uitvaarten. Tijdens het nadere debat tussen partijen ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen over en weer geen voldoende duidelijke informatie verstrekt over welk aantal juist zou zijn. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat [appellant 1] slechts 24 uitvaarten (niet 29) in opdracht van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd. Bij deze stand van zaken is er naar het oordeel van het hof onvoldoende zekerheid over het aantal gemiste uitvaarten en over de winstderving als gevolg daarvan. De provisionele vordering moet dan ook worden afgewezen. Indien al zou moeten worden uitgegaan van een aantal van negen gemiste uitvaarten, zou dit geen ander oordeel rechtvaardigen. Immers, partijen hebben niets aangevoerd waaruit volgt dat het oordeel van de rechtbank, dat de ‘alsdan verschuldigde goodwill’ van € 15.750,- bij de berekening van de schade moet worden betrokken, onjuist zou zijn. Winstderving als gevolg van slechts een beperkt aantal gemiste uitvaarten leidt in de berekening (r.o. 4.10 van het vonnis waarvan beroep) niet tot toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade (€ 625,- x 9 = € 5.625,- -/- € 15.750,- = geen schade). Hieruit volgt dat in dit stadium niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat [geïntimeerde] schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Grief 19 slaagt. De provisionele vordering zal worden afgewezen.
8.11.
Met grief 20 bestrijdt [appellanten c.s.] de proceskostenveroordeling. [appellanten c.s.] licht toe dat deze grief ertoe dient de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grief faalt nu [appellanten c.s.] gelet op al het voorgaande als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt.
8.12.
Grief 21 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellanten c.s.] (namelijk: in reconventie) moeten worden afgewezen met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
8.12.1.
[appellanten c.s.] stelt dat de franchiseovereenkomsten niet zijn nagekomen door [geïntimeerde] en dat inzage in de boekhouding van [geïntimeerde] nodig is om de tekortkomingen van [geïntimeerde] aan te tonen. [appellanten c.s.] wenst de boekhouding van [geïntimeerde] (specifieker: de jaarstukken, de grootboekstukken, de kasstukken en een overzicht van alle uitvaarten, een en ander met betrekking tot de jaren 2011 en 2012) te controleren en beroept zich op artikel 843a Rv en op de bepaling in de franchiseovereenkomsten dat zij tot inzage gerechtigd was. [appellanten c.s.] klaagt dat [geïntimeerde] briefpapier (door middel van een kopie) heeft nagemaakt (en gebruikt voor een brief van 9 december 2011 aan een zekere Albers), het logo op onjuiste wijze heeft gebruikt (op een envelop met de ongeoorloofde tekst ‘DU Uitvaartverzorging [Uitvaartverzorging 1]’) en zonder toestemming een brief van 2 september 2011 aan een zekere Hoefs heeft ondertekend met de naam van [appellant 1]. [geïntimeerde] moet dan ook volgens [appellanten c.s.] de boetes betalen die in eerste aanleg door [appellanten c.s.] zijn gevorderd.
8.12.2.
Het hof stelt voorop dat, zoals [appellanten c.s.] onvoldoende weersproken stelt, [geïntimeerde] gehouden was briefpapier uitsluitend bij de vof af te nemen en het logo van [Uitvaartverzorging 2] Uitvaartverzorging zonder wijzigingen te hanteren. [geïntimeerde] mocht verder naar het oordeel van het hof (vanzelfsprekend) de naam van [appellant 1] niet zonder toestemming gebruiken.
8.12.3.
De gewraakte handelingen van [geïntimeerde] zijn echter naar het oordeel van het hof dermate onbeduidend, dat [geïntimeerde], zonder nadere toelichting, die ontbreekt, er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat hij daarmee de boetebedingen waarop [appellanten c.s.] zich beroept niet overtrad. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het gestelde namaken van het briefpapier neerkomt op één enkele brief waarvoor [geïntimeerde] een velletje briefpapier heeft gekopieerd, dat het gestelde onjuiste gebruik van het logo niets meer is dan het naast het logo vermelden van de naam van [geïntimeerde] (die op dat moment inderdaad de onderneming in dat rayon exploiteerde) en dat de naam [appellant 1], waarmee [geïntimeerde] volgens [appellanten c.s.] een brief heeft ondertekend, ook weer de naam was van de onderneming. Voor het overige is de vordering tot betaling van boetes niet toegelicht aan de hand van concrete feiten die relevant kunnen zijn voor de beslissing. De vordering tot betaling van de boetes is naar het oordeel van het hof ongegrond.
8.12.4.
De bepalingen in de franchiseovereenkomsten, waarin is vastgelegd dat de vof de boekhouding van [geïntimeerde] regelmatig kan controleren, hebben naar het oordeel van het hof de strekking dat de voorschriften in de franchiseonderneming worden nageleefd. Deze bepalingen leveren dan ook geen grond op voor toewijzing van de gevorderde controle, waarmee de vof achteraf na ontbinding van de franchiseovereenkomsten beoogt haar vordering tot betaling van boetes te onderbouwen.
8.12.5.
Het hof verwerpt het beroep op artikel 843a Rv. [appellanten c.s.] heeft tegenover het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende concreet toegelicht welk rechtmatig belang hij heeft bij de vergaande inzage en controle die hij vordert. [appellanten c.s.] vordert in de kern inzage en controle zodat hij op het spoor kan komen van vermeende overtredingen van de boetebepalingen, waarover hij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld. Artikel 843a Rv biedt geen grondslag voor de toewijzing van een dergelijke vordering.
8.13.
Gelet op al het voorgaande faalt het argument van [appellanten c.s.], dat het lage aantal uitvaarten in 2011 samenhangt met marktomstandigheden en concurrentie. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellanten c.s.] geen voldoende kenbare grief heeft gericht tegen (onderdeel c, de post brutomarge € 1.500,- x 29 = € 43.500,- in) de berekening van de rechtbank onder r.o. 4.7 van het vonnis waarvan beroep, welke berekening leidt tot het bedrag van € 39.750,- dat aan [geïntimeerde] moet worden terugbetaald. Uit voornoemd argument leidt het hof af dat aan deze post in de berekening volgens [appellanten c.s.] een bedrag had moeten worden toegevoegd wegens ‘margederving in verband met marktomstandigheden en concurrentie, die voor rekening van [geïntimeerde] komen’. [appellanten c.s.] heeft weliswaar concrete gebeurtenissen in de markt genoemd, zoals concurrenten die actief zijn geworden, maar hij heeft zoals overwogen geen grief gericht tegen (onderdeel c van) de berekening en hij heeft niet concreet uitgelegd welk bedrag wegens voor rekening van [geïntimeerde] komende margederving (naar schatting) had moeten worden opgeteld bij de door de rechtbank berekende brutomarge (€ 43.500,-). Zijn stellingen over de marktomstandigheden en de concurrentie in 2011 kunnen hem dan ook niet baten.
8.14.
De slotsom van het voorgaande is dat grief 19 slaagt, dat de overige grieven falen, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover het betreft de beslissing op de provisionele vordering (r.o. 6.4 van het vonnis waarvan beroep) en dat dit vonnis voor het overige moet worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
9
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover het betreft de beslissing op de provisionele vordering (r.o. 6.4 van dat vonnis);
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de provisionele vordering (r.o. 8.2 onder e hiervoor);
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 666,- voor verschotten en € 2.682,- (tarief IV x 3 punten) voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en J. van der Steenhoven is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 mei 2014.