ECLI:NL:RBGEL:2013:6369
Rechtbank GEL — Uitspraak 


Vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/241792 / HA ZA 13-243
Vonnis van 20 november 2013
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.C. Gillesse te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1
de vennootschap onder firma WLP,
gevestigd te [woonplaats],
2.
[gedaagde]
,
vennoot van gedaagde sub 1, wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde]
,
vennoot van gedaagde sub 1, wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. drs. D.D. Dielissen-Breukers te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en WLP c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 november 2013
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In een tussen [eiseres] en WLP in april 2010 gesloten overeenkomst met betrekking tot het boek “A Human Reading of the American Constitution” (“Publishing Contract Agreement”, productie 2 bij dagvaarding, hierna: overeenkomst 1) staat onder meer het volgende:
“(…)
1. GRANT OF RIGHTS
The Author hereby grants and assigns to the Publisher the exclusive rights to publish in the English language in book form in all countries of the world, a Work now entitled “Introduction – A Human Reading of the American Constitution”(hereinafter called the Work).
(…)
4
PUBLICATION & MARKETING
The Publisher agrees to publish the Work in book form in 2010 and to sell the book at a retail price of <to be determined>. (…)
The Author will have the right to, upon her request, to approve how the Work will be described in publicity material
(…)
8
ROYALTIES AND LICENCES
The Publisher shall pay to the Author or their duly Authorized representatives, the following advances and royalties (all to be paid in EURO);
( a)
A royalty of thirty percent (30%) of the netto profit on all copies of the Work sold, after an initial sale of 50 copies.
( b)
No royalties shall be payable of copies furnished to the Author or on copies for review, sample, or other similar purposes, or on copies destroyed.
(…)
The Author shall have the right upon written request to examine the books of account of the Publisher insofar as they relate to the Book; such examination shall be at the cost of the Author unless errors of accounting amounting to five percent (5%) or more of the total sum paid to the Author shall be found to the Author’s disadvantage, in which case the cost shall be borne by the Publisher. The examination will be done by the Author’s representative or accountant.
(…)”
.
2.2.
De door [eiseres] als productie 3 bij dagvaarding overgelegde overeenkomst d.d. 27 april 2010 tussen haar en WLP met betrekking tot het boek “The Use of War Powers” (hierna: overeenkomst 2) bevat dezelfde bepalingen als hiervoor onder 2.1. vermeld.
Ditzelfde geldt voor de op 12 september 2010 gesloten overeenkomst die ziet op het boek “American Legacy: Development and counter-current in U.S. immigration” (productie 4 bij dagvaarding, hierna: overeenkomst 3).
2.3.
Op 3 december 2010 zijn [eiseres] en WLP het volgende overeengekomen (zie productie 5 bij dagvaarding, hierna: overeenkomst 4):
“WLP (…) agrees to donate to Maria [eiseres], (…), $ 1,300 per month from December 1st, 2010 to December 1st, 2011, to cover her basic living expenses.
(…)
WLP (…) agrees to enter into certain income-generating publication and academic related activities with Maria [eiseres], (…), from January 1st. 2011 until January 1st, 2012.
The activities refer to compilation and publication of academic and general interest volumes on human rights and current affairs, and establishment and promotion of the Global Academic Network (GAN), an international non-profit educational association to support and disseminate the writings of emerging scholars across disciplines.
WLP will provide Dr. [eiseres] with advice and guidance, including promotional, according to current professional academic standards applicable to competitive educational associations and publications that are internationallu acclaimed and recognized as such by leading scholars globally, to ensure success overall. Dr. [eiseres] will provide WLP with research, writing, advice, and representation in the field according to the same standard. Remuneration for these activities will be agreed upon by the parties at the time the activities are undertaken. WLP will refer to Dr. [eiseres] in all written and media publications as Managing Editor for the volumes, and as Managing Partner for the GAN.
WLP and Dr. [eiseres] have agreed as of the date of this writing that aproximately six academic volumes will be produced per month. The parties will make a production schedule for 3 months every first week of the new quarter. Dr. [eiseres] will receive $500 per volume, and 30% royalty on the net profit per volume. The parties agree to focus on bestselling volumes of which as of the date of this writing Women’s Rights and international and U.S. immigration is mentioned. The parties furthermore agree to develop further beststelling volumes such as on the United States Congress.
This agreement does not replace prior and other publication agreements between the parties but is in addition to such agreements. (…)”
.
2.4.
In een mailbericht van 5 juli 2010 aan WLP (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft [eiseres] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
You have been continuing to sell my books in violation of the law, and you have been committing theft on my royalties. (…)
Therefore, you might want to cease and desist from selling my books, take them off your website immediately, and pay outstanding moneys owed. (…)”
.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat WLP c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot het geven van inzage in hun administratie voor zover deze betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijnde publicaties, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat WLP c.s. met het geven van die inzage in gebreke blijven na betekening van dit vonnis. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat WLP c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de met haar gesloten overeenkomsten 1 tot en met 4 en dat WLP c.s. daarvoor schadeplichtig zijn. Tot slot vordert zij hoofdelijke veroordeling van WLP c.s. tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling, bij wijze van voorschot, van  achterstallige royalty’s van € 28.019,00 en € 7.864,87 op basis van de door WLP c.s.  erkende verkoopcijfers, met veroordeling van WLP c.s. in de kosten van dit geding.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [eiseres] gesteld dat er, in strijd met hetgeen dienaangaande is overeengekomen, geen, althans te weinig promotionele activiteiten zijn verricht, waardoor de (tot dusver bij haar bekende) verkoopcijfers van haar drie boeken dramatisch laag zijn. Verder heeft zij ter zake van de door haar samengestelde bundels recht op een hoger bedrag aan royalty’s dan WLP c.s. hebben berekend en heeft zij nog niet alle overeengekomen bedragen voor de aangeleverde bundels ontvangen.
Om te kunnen controleren of de boekverkopen wel zo laag zijn als WLP c.s. haar hebben meegedeeld en of de door hen opgegeven kosten kloppen, wenst zij inzage te hebben in alle onderliggende stukken van de administratie van WLP c.s.
3.3.
WLP c.s. voeren verweer. Volgens hen zijn de overeenkomsten 1 tot en met 4 overgenomen door [gedaagde]. Verder zijn er door WLP wel degelijk promotionele activiteiten verricht en is er geen sprake van enig tekortschieten op dat vlak. [eiseres] berekening van de royalty’s klopt niet; zij heeft geen rekening gehouden met allerlei kostenposten. Op grond van de door hen opgestelde berekeningen heeft [eiseres] nog recht op een bedrag van € 4.425,29 aan royalty’s.
in reconventie
3.4.
Per mail van 5 juli 2012 heeft [eiseres] de samenwerking met WLP  beëindigd, waardoor zij schade hebben geleden tot een bedrag van € 51.525,00, aldus
WLP c.s.. Zij vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiseres] tot betaling van voormeld bedrag, althans, na verrekening met het nog aan [eiseres] verschuldigde bedrag, een bedrag van € 47.099,71 aan schadevergoeding, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.5.
[eiseres] voert verweer. Volgens haar heeft WLP de samenwerking beëindigd en heeft zij (enkel) verzocht haar drie boeken – en niet (ook) de samengestelde werken – van de website te halen. Bovendien is voor het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting een ingebrekestelling noodzakelijk, maar deze ontbreekt. Verder voert zij aan dat er geen sprake is van schade, althans dat WLP deze zelf heeft veroorzaakt, en dat WLP niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van WLP c.s. is dat de door WLP met [eiseres] gesloten overeenkomsten zijn overgenomen door [gedaagde]. Dit verweer faalt, gelet op het navolgende.
Voor een geldige contractsoverneming op grond van artikel 6:159 lid 1 BW moet niet alleen een daartoe strekkende akte tussen de overdragende en overnemende partij zijn opgemaakt, maar is ook medewerking van de wederpartij noodzakelijk. Nog daargelaten dat een akte als hiervoor vermeld door WLP c.s. niet is overgelegd, hebben zij hun standpunt dat [eiseres] heeft meegewerkt aan contractsoverneming niet voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Zij hebben weliswaar gesteld dat [eiseres] over de overname is geïnformeerd, maar uit het enkele feit dat een partij is geïnformeerd, volgt bepaald niet zonder meer dat van medewerking van die partij sprake is. Overigens maken de door WLP c.s. in dit verband overgelegde mailberichten (producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) slechts melding van een herstructurering van WLP, zonder daarbij duidelijk te vermelden dat dit (mogelijk) zou leiden tot overneming van de met [eiseres] gesloten overeenkomsten door een nieuwe BV.
Overeenkomsten 1 tot en met 3
4.2.
Vervolgens is tussen partijen in geschil of WLP toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de op haar rustende contractuele (promotie)verplichtingen jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomsten 1 tot en met 3.
In dit verband ligt allereerst de vraag voor óf WLP uit hoofde van die overeenkomsten een promotieverplichting had en zo ja, wat deze verplichting voor WLP inhield.
4.3.
Bij die beoordeling staat voorop dat voormelde overeenkomsten geen melding maken van verplichtingen van WLP inzake promotionele activiteiten. Volgens [eiseres] zijn echter herhaaldelijk dergelijke activiteiten toegezegd. In dat verband heeft zij, onder verwijzing naar een mailbericht van WLP van 10 augustus 2010 (productie 8 bij dagvaarding), gesteld dat (zie punt 12 van de dagvaarding) “de start van de promotie al in augustus 2010 was beloofd”.
In de betreffende mail is het volgende opgenomen:
“(…)
As promised I would send you information about the promotion of both your books.
First of all, in annex you will find the flyer (A5, two-sided) that can be used for either digital promotional purposes, or, printed, to ship to our libraries/bookstores/agents. Please be so kind to take a good look at it, and to suggest changes if needed. Note that adding much more text is not possible, so I cut up the information you sent me before. Note that we still have to add the cover pictures, once produced.
(…)
For your books, we have the following promotional activities in mind:
Digital
- Promoting the book(s) in our newsletter to our regular customers; libraries, bookstores and agents (note that our US agents will incorporate the information in their own materials)
- Promoting the book(s) to specific customers interested in the topic (subscribers to our newsletter)
- Compile a list of organisations and persons that really need to see this book/these books (together with the author)
- Making pre-order (and order) possible on our website
Physical
- Sending paper flyers to our US and German agents and the Netherlands’ and Belgium’s largest bookstores
- Sending you flyers so you can promote the book on conferences and so on
- Compile a list of journals to send the book to for review (together with the author!)
- Place an ad in the Dutch Tijdschrift voor Consitutioneel Recht (Consitutional law review)
- Take the book to conference we sponsor to show the book to a broader audience
- Putting the book in our yearly catalogue (if available)
- Send the book to the Dutch Royal Library for their archive
(…)”
.
4.4.
Voor zover zou moeten worden aangenomen dat WLP met voormelde mail de daarin genoemde promotieverplichtingen op zich heeft genomen, heeft te gelden dat [eiseres] weliswaar heeft gesteld dat deze (concrete) verplichtingen niet zijn nagekomen, maar dat enige nadere onderbouwing dienaangaande ontbreekt.
4.5.
Voor zover [eiseres] heeft willen stellen dat WLP in dit verband een – niet nader ingevulde – contractuele inspanningsverplichting had, wordt het volgende overwogen.
Daargelaten (beantwoording van) de vraag of in het onderhavige geval voor het intreden van verzuim een voorafgaande ingebrekestelling – die ontbreekt – vereist was, geldt dat [eiseres] op geen enkele wijze nader heeft geconcretiseerd in welk opzicht WLP is tekortgeschoten in haar inspanningen. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer nu WLP (onbetwist) heeft aangevoerd dat zij een freelancer heeft ingeschakeld om allerhande promotie-activiteiten ten behoeve van [eiseres] te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat deze concrete inspanningen onvoldoende waren in het licht van hetgeen [eiseres] op grond van de overeenkomsten 1 tot en met 3 mocht verwachten.
Voor zover zij heeft willen betogen dat WLP’s tekortschieten zonder meer volgt uit de lage verkoopcijfers faalt dit betoog; hiermee miskent zij dat aan deze lage verkoopcijfers zeer wel (ook) andere oorzaken ten grondslag kunnen liggen.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat van een toerekenbare tekortkoming in voormelde zin geen sprake is. De daarop gebaseerde vordering moet dan ook worden afgewezen.
Overeenkomst 4
4.7.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [eiseres] voor WLP 72 bundels heeft samengesteld. Evenmin is in geschil dat haar $ 500 per bundel zou worden betaald. In de dagvaarding heeft [eiseres] gesteld dat zij van dit bedrag tot op heden $ 3000 heeft ontvangen, terwijl WLP c.s. hebben aangevoerd dat wel degelijk het gehele verschuldigde bedrag van (72 × $ 500  =) $ 36.000,00) – in porties – is overgemaakt. Nu [eiseres]’s petitum niet ziet op (betaling van) het volgens haar nog verschuldigde bedrag, is zij in de gelegenheid gesteld bij akte haar eis te vermeerderen. Dit heeft zij echter nagelaten.
Royalty’s
4.8.
Partijen verschillen van mening over (de uitleg van) het begrip “net profit” zoals opgenomen in overeenkomst 4. Volgens [eiseres] moet hieronder worden verstaan het bedrag dat resteert nadat van de netto-prijs van € 100,00 per bundel de “printing costs” worden afgetrokken. Uit de door haar gemaakte berekening (productie 15 bij dagvaarding) volgt dat zij aan royalty’s nog recht heeft op een bedrag van (ten minste) € 28.019, welk bedrag bij wijze van voorschot aan haar moet worden overgemaakt, aldus [eiseres].
Volgens WLP c.s. moet onder “net profit” iets anders worden verstaan (zie ook productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie). Volgens hen moet niet van de gepubliceerde (bruto) verkoopprijs worden uitgegaan, maar van de netto verkoopprijs; de prijs volgens prijslijst/folder/website minus de standaard aan boekhandels/agenten te verlenen korting. Van deze netto verkoopprijs moet de kostprijs van het boek worden afgetrokken. Deze kostprijs omvat niet alleen de drukkosten voor de drukker (de drukprijs), maar ook alle overige te maken kosten voor (bijvoorbeeld) de huur van het pand, de opslag, de marketing, de verspreiding, interne opmaak, proefdrukken, correctie en controle. Via deze (wijze van) berekening komen zij uit op een bedrag aan royalty’s van € 13.948,50 (€ 13.726,68 voor de bundels en € 221,82 voor de boeken), waarvan nog een bedrag van € 4.425,29 aan [eiseres] moet worden voldaan.
4.9.
Nu partijen van mening verschillen over de betekenis van “net profit” in de overeenkomst, moet de betekenis van dit begrip worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In dit verband heeft [eiseres] (enkel) gesteld dat zij van de door haar gestelde berekening is uitgegaan en ook redelijkerwijs mocht begrijpen dat op die manier de royalty’s zouden worden berekend (zie punt 53 van de dagvaarding).
WLP c.s. hebben daarop, onder verwijzing naar hun berekening (en hun uitleg daarbij), aangevoerd dat [eiseres]’s wijze van berekening niet klopt.
4.10.
Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat bij de totstandkoming van de overeenkomst niet (uitdrukkelijk) is gesproken over de uitleg van het begrip “net profit”. Evenzeer gaat zij ervan uit dat bij die totstandkoming geen sprake is geweest van een gemeenschappelijke partijbedoeling met betrekking tot de berekening van de aan [eiseres] toekomende royalties. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen uitgingen van verschillende interpretaties zonder dat zij hiervan over en weer op de hoogte waren.
4.11.
Aldus ligt de vraag voor of [eiseres]’s betoog dat zij redelijkerwijs mocht uitgaan van haar uitleg slaagt.
Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend, gelet op het navolgende. In casu is sprake van een uitgeefovereenkomst tussen uitgever en auteur, waarbij de (financiële) risico’s van publicatie werden gedragen door eerstgenoemde. (Mede) gelet daarop, in samenhang bezien met alle door WLP c.s. onbetwist gestelde met publicatie samenhangende kosten, acht de rechtbank de door haar bepleite uitleg aannemelijk. Daarbij komt nog dat [eiseres] geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij, zonder nadere discussie dienaangaande, op haar uitleg mocht vertrouwen.
Inzage in de administratie
4.12.
Onder punt 35 van de dagvaarding stelt [eiseres] dat WLP haar inzage dient te verschaffen in haar administratie.
Voor zover zij haar vordering te dier zake heeft willen baseren op artikel 843a Rv wordt het volgende overwogen. In dit artikel is (onder meer) als voorwaarde opgenomen dat het moet gaan om “bepaalde bescheiden”. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eiseres] genoemde stukken, te weten “alle onderliggende stukken van de administratie” onvoldoende bepaalbaar. Hoewel [eiseres] kennelijk heeft gedoeld op stukken op basis waarvan het als productie 13 bij dagvaarding overgelegde overzicht is opgesteld, had het op haar weg gelegen nader te concretiseren welke documenten uit de administratie van WLP zij wenst in te zien.
Voor zover zij haar vordering heeft willen baseren op (nakoming van) artikel 8 uit de overeenkomsten 1 tot en met 3, geldt dat WLP c.s. onbetwist hebben aangevoerd dat zij  naar aanleiding van [eiseres]’s verzoek om inzage haar hebben meegedeeld dat zij met haar gemachtigde een en ander kon komen inzien ten kantore van WLP. Dat [eiseres] van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt, moet voor haar rekening blijven.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WLP c.s. worden begroot op:
- griffierecht		1.836,00
- salaris advocaat
1.158,00
(2 punten × tarief € 579,00)
Totaal	€ 	2.994,00
4.14.
De rente over de proceskosten zal als gevorderd, aldus vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, worden toegewezen.
in reconventie
4.15.
Op grond van overeenkomst 4 zou [eiseres] gedurende een jaar (van
1 januari 2011 tot 1 januari 2012) samengestelde bundels aanleveren, welke (vervolgens) zouden worden uitgegeven door WLP. Hoewel aldus sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd met betrekking tot het aanleveren van de bundels, is gesteld noch gebleken dat deze beperking in tijd ook gold voor het uitgeven daarvan. Integendeel,
WLP c.s. hebben onbetwist aangevoerd dat publicatie van de bundels werd getemporiseerd om de markt niet te overvoeren.
4.16.
Volgens WLP c.s. heeft [eiseres] deze uitgeefovereenkomst – die aldus geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd – stopgezet (oftewel opgezegd) met haar mail van 5 juli 2012. [eiseres]’s meest verstrekkende verweer luidt dat van opzegging harerzijds geen sprake is geweest en dat zij (enkel) heeft verzocht haar drie boeken (waarop copyright rustte) van de website te halen.
Nu [eiseres] heeft betwist dat zij met voormeld mailbericht de uitgeefovereenkomst heeft willen opzeggen, moet, gelet op het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW, beoordeeld worden of WLP de verklaring van [eiseres], gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs als thans geduid mocht opvatten.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom er voor WLP, ondanks het gebruik van het woord “books” en niet (ook) het woord “volumes” – de term die in overeenkomst 4 gebruikt wordt voor de bundels – aanleiding was het mailbericht van 5 juli 2012 op te vatten als een opzegging van (ook) overeenkomst 4. Enige concrete onderbouwing dienaangaande is door WLP c.s. niet gegeven.
4.18.
Dit betekent dat het gevorderde zal worden afgewezen. WLP c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van WLP c.s. tot op heden begroot op € 1.836,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
wijst de vorderingen af,
5.5.
veroordeelt WLP c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.158,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op
20 november 2013.