ECLI:NL:GHSHE:2015:2545
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 9 juli 2015
Zaaknummers: F 200.161.295/01 en F 200.161.295/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/191519 / FA RK 14-1448
in de zaak in hoger beroep van:
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. P. Winkens,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de vader
,
advocaat: mr. V.C.C. Luijten.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 24 november 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 december 2014, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft de beslissing omtrent het gezamenlijk gezag en de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan en (zo begrijpt het hof, gelet op de mededeling van de advocaat [NAAM]:) opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de vader tot verkrijging van gezamenlijk gezag over de hierna nader te noemen minderjarige [de zoon] af te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2015, heeft de vader verzocht om de grieven van de moeder ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3.
Gelet op de samenhang van de zaak met zaaknummer 200.161.295/01 (hoofdzaak inzake gezag) en de zaak met zaaknummer 200.161.295/02 (schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad), heeft het hof deze zaken gevoegd en gelijktijdig behandeld, opdat in deze zaken bij één beschikking zal worden beslist.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door
de heer [vertegenwoordiger van de raad].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op
18 november 2014;
- het V-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 23 december
2014.
Het hof heeft tevens het rapport van de raad van 5 maart 2015 (onderzoek
naar een zorgregeling tussen de vader en [de zoon]) bij zijn beoordeling betrokken.
Dit rapport is ter zitting van het hof met instemming van partijen door de
raadsvertegenwoordiger overgelegd. Beide partijen zijn in de gelegenheid
gesteld op de inhoud van dit rapport te reageren.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, die inmiddels is beëindigd.
Uit de relatie van partijen is geboren:
-	[de zoon] (hierna: [de zoon]), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] (België).
De vader heeft [de zoon] erkend. [de zoon] verblijft bij de moeder.
3.2.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de moeder en de vader samen het ouderlijk gezag zullen hebben over [de zoon].
3.3.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4.
De moeder voert, samengevat weergegeven, het volgende aan. De rechtbank ging er vanuit dat de ouders erin zouden slagen om hun onderlinge communicatie te verbeteren, maar dit is niet gelukt. De mediation is door de vader beëindigd. Op verzoek van de vader wordt er alleen via email gecommuniceerd, waarbij de moeder na het sturen van een mail zeer uitvoerige mails van de vader terugkrijgt met vragen over [de zoon] en met aanwijzingen hoe zij volgens de vader in het belang van [de zoon] zou moeten handelen.
De moeder stelt dat zij zeer verbaasd was over de beslissing van de rechtbank om de ouders gezamenlijk met het gezag over [de zoon] te belasten. De rechter had namelijk ter zitting aangegeven dat het klemcriterium van toepassing leek te zijn en de raad verzocht om ook onderzoek naar de gezagskwestie te doen, welk onderzoek door de raad was toegezegd.
Ten gevolge van de bestreden beschikking is de communicatie tussen partijen tot een dieptepunt gezakt. De omgang tussen de vader en [de zoon] ligt momenteel stil. In de omgangszaak zal er in juli 2015 een zitting bij de rechtbank plaatsvinden.
De vader eist thans dat de moeder hem van alle afspraken bij behandelaars van [de zoon] op de hoogte stelt, zodat hij, tegelijkertijd met de moeder, bij al die afspraken aanwezig kan zijn. De moeder vindt dit niet prettig. Volgens haar wenst de vader slechts bij die afspraken aanwezig te zijn om bevestigd te krijgen dat er meer omgang tussen hem en [de zoon] kan plaatsvinden.
[de zoon] is een kind met ernstige medische problemen. Drie dagen in de week verblijft hij van 9.30 uur tot 17.30 uur bij Adelante, waar hij fysiotherapie, ergotherapie en logopedie krijgt en behandeld wordt door een psycholoog. Deze behandeling en zorg zijn zeer intensief en de moeder is van mening dat uitbreiding van de omgang langzaam dient te worden opgebouwd om [de zoon] niet teveel te belasten. De moeder kan hierover echter niet praten met de vader. De vader heeft zijn eigen kijk op de toestand van [de zoon] en dat botst met de moeder. Hierdoor komt [de zoon] klem te zitten tussen de ouders. Zo wil de moeder [de zoon] aanmelden voor het verpleegkundig kinderdagverblijf Zigzag in [plaats], maar de vader heeft hier nog niet mee ingestemd.
De moeder is subsidiair van mening dat alsnog aan de raad moet worden verzocht om onderzoek te doen naar de vraag of gezamenlijk gezag in het belang is van [de zoon].
3.5.
De vader voert, samengevat weergegeven, het volgende aan. Er hebben twee procedures in kort geding inzake de omgang tussen de vader en [de zoon] plaatsgevonden. Van de afspraken tussen partijen die in het kader van die procedures zijn gemaakt is door toedoen van de moeder weinig terechtgekomen. Met name is er geen sprake geweest van het inhalen van contactmomenten die niet zijn doorgegaan. Ook heeft de moeder elk lichamelijk contact tussen de vader en [de zoon] tegengehouden.
Na de zitting bij de rechtbank in het onderhavige geding op 18 november 2014 heeft de vader nog maar een paar keer contact gehad met [de zoon]. Het contact wordt vaak voortijdig afgebroken door conflicten tussen de vader en de moeder. De moeder heeft ook regelmatig het contact afgezegd, omdat zij of [de zoon] ziek zou zijn. De vader heeft grote twijfels bij de oprechtheid van de moeder. Sinds eind februari 2014 heeft de vader geen contact meer met [de zoon]. In overleg met de raad heeft de vader het contact in het belang van [de zoon] stopgezet.
De vader betwist dat het contact stil ligt door zijn gedrag. Inmiddels heeft de raad in de omgangszaak rapport uitgebracht. De vader vindt de periode tot de nadere zitting bij de rechtbank in juli 2015 te lang. Hij wil daarom het contact met [de zoon] graag weer opstarten.
Voorts klopt het dat de communicatie tussen de ouders niet is verbeterd, maar het is voor de vader heel moeilijk om met de moeder te communiceren, omdat zij de vader bij niets wil betrekken en hem het liefst zo ver mogelijk bij [de zoon] vandaan houdt. De moeder toont zich op geen enkele wijze bereid om daadwerkelijk bijvoorbeeld door middel van therapie of het maatschappelijk werk aan de communicatie tussen partijen te werken. Het kan niet zo zijn dat de moeder door haar houding het klemcriterium veroorzaakt en de vader daardoor geen gezag over [de zoon] kan uitoefenen.
Volgens de vader heeft de moeder een negatieve houding ten opzichte van de hulpverlening en is zij niet in staat om volledig in het belang van [de zoon] te handelen. Gelet hierop wenst de vader over belangrijke zaken aangaande [de zoon] te kunnen meebeslissen en ook wat betreft het verkrijgen van (medische) informatie niet afhankelijk te zijn van de (grillen van de) moeder.
De vader is gaan kijken bij het verpleegkundig kinderdagverblijf Zigzag, nadat de moeder hem had laten weten dat zij [de zoon] daarvoor wilde aanmelden, maar de vader had geen goed gevoel bij Zigzag. De vader heeft een voorkeur voor Xonar. De vader wil voor het overige geen belemmeringen opwerpen bij de uitvoering van het gezamenlijke gezag over [de zoon].
Tot slot betwist de vader dat de rechter ter zitting in eerste aanleg opdracht heeft gegeven aan de raad om onderzoek te doen naar de gezagskwestie.
3.6.
De raad heeft ter zitting - samengevat - het volgende verklaard. Uit het rapport van de raad in de omgangszaak blijkt dat de ouders veel onenigheid hebben. De vader heeft behandeling nodig voor zijn persoonlijkheidsproblematiek. Verder blijkt uit het raadsrapport
dat MKD Zigzag niet kan bieden hetgeen [de zoon] nodig heeft gezien zijn spasticiteit. Adelante is hierin gespecialiseerd.
Volgens de zittingsvertegenwoordiger van de raad is - anders dan in het in de omgangszaak uitgebrachte rapport wordt geconcludeerd - een onderzoek naar een kinderbeschermingsmaatregel wel degelijk noodzakelijk. De ontwikkeling van [de zoon] wordt bedreigd en het vrijwillige kader biedt onvoldoende soelaas.
De raad adviseert de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de resultaten van een uit te spreken ondertoezichtstelling. Het kan voor de uitvoering van een ondertoezichtstelling van belang zijn dat de ouders een gelijkwaardige relatie hebben, derhalve beiden belast zijn met het gezag over [de zoon]. Daarnaast kan een gezinsvoogd alleen aan een gezagsdragende ouder schriftelijke aanwijzingen geven.
3.7.
De advocaten van partijen hebben ter zitting te kennen gegeven geen voorstander te zijn van een aanhouding van de onderhavige zaak. Beide partijen hebben behoefte aan duidelijkheid.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.8.2.
Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat er sprake was van een slechte communicatie tussen de ouders, maar dat dit geen grond was om de ouders niet met het gezamenlijk gezag over [de zoon] te belasten, nu beide ouders bereid waren om zich in te spannen om hun onderlinge communicatie over [de zoon] te verbeteren.
Uit het rapport van de raad van 5 maart 2015 blijkt echter dat er na het tot stand komen van het gezamenlijk gezag over [de zoon] geen verbetering is opgetreden in de communicatie tussen de ouders en hun onderlinge samenwerking. Volgens de raad zoekt de vader sinds hij naast de moeder bekleed is met het gezag de grenzen van zijn rechten op en wordt de verhouding met de moeder hierdoor nog moeizamer. Ook uit de stukken, met name uit het emailverkeer, blijkt van een zorgelijke communicatie tussen partijen. Partijen hebben een poging gedaan om hun geschillen in het kader van een mediationtraject te beslechten, maar dit heeft niet tot het gewenste resultaat geleid.
Gelet op het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken is het hof van oordeel dat sprake is van een situatie waarin de onderlinge communicatie tussen partijen slecht is en partijen op dit moment niet in staat zijn om hieraan te werken.
Het hof concludeert dan ook dat de situatie tussen de ouders zoals die zich voordeed ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg nog onverminderd aanwezig is.
Het hof neemt voorts in overweging dat, zoals blijkt uit het rapport van de raad, de ouders nooit hebben samengewoond en een moeizame, kortdurende, relatie hebben gekend, die al is gestopt tijdens de prille zwangerschap van de moeder, en de vader ook nog kampt met persoonlijke problematiek, hetgeen - in combinatie met de problematische communicatie tussen partijen - het gezamenlijk nemen van beslissingen verder bemoeilijkt.
Op grond van al het voorgaande acht het hof partijen niet in staat om in gezamenlijk overleg beslissingen over [de zoon] van enig belang te nemen. Het risico op conflicten wordt door het hof als hoog ingeschat. Dit klemt temeer, nu [de zoon] een kwetsbaar, zeer jong kind is met ernstige medische beperkingen en te voorzien is dat in de komende periode, meer dan bij een kind zonder medische problemen, overleg tussen de ouders noodzakelijk zal zijn en belangrijke  beslissingen zullen moeten worden genomen. Daar komt bij dat ter zitting is gebleken dat de vader niet voldoende in staat is aan de moeder de regie te laten bij het nemen van de dagelijkse en belangrijke beslissingen in het leven van [de zoon]. Zo heeft de vader zijn toestemming geweigerd om [de zoon] aan te melden voor de door de moeder in overleg met de hulpverlening gewenste plaatsing van [de zoon] in het verpleegkundig kinderdagverblijf Zigzag, terwijl de vader ter zitting daarvoor geen voldoende onderbouwde en gerechtvaardigde reden heeft kunnen geven.
Het hof is dan ook van oordeel dat inwilliging van het verzoek van de vader tot een onaanvaardbaar risico leidt dat [de zoon] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare termijn voldoende verbetering zal komen.
3.9.
Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve vernietigen en het verzoek van de vader om gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog afwijzen.
Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad
3.10.
Nu het hof hieronder zal beslissen in de hoofdzaak, heeft de moeder geen belang meer bij haar verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
4
De beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer F 200.161.295/01 en in de zaak met nummer F 200.161.295/02:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 24 november 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het inleidende verzoek van de vader om hem - naast de moeder - te belasten met het ouderlijk gezag over [de zoon], geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] (België);
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. O.G.H. Milar, H. van Winkel en A.M.M. Hompus
en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2015.