ECLI:NL:GHSHE:2014:2645
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.090.359/01
arrest van 5 augustus 2014
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: Enexis,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.M.J. Graus,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in incident van 21 mei 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 139042 / HA ZA 09-405 gewezen vonnis van 25 mei 2011.
6
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven van Enexis met vijftien producties;
- het tussenarrest in incident van 21 mei 2013, waarbij de incidentele vordering van [geïntimeerde] tot oproeping in vrijwaring van de heer [X.] en [Y.] is afgewezen;
- het pleidooi van 25 juli 2013, dat is afgebroken wegens een wraking door [geïntimeerde], waarbij [geïntimeerde] pleitnotities heeft overgelegd die gedeeltelijk zijn voorgedragen, en het pleidooi van 1 mei 2014, waarbij Enexis pleitnotities heeft overgelegd en heeft voorgedragen. [geïntimeerde] en zijn advocaat [NAAM]verschenen.
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
- Op 27 januari 2009 is in de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] een (net geoogste) hennepkwekerij aangetroffen. Tevens is toen geconstateerd dat de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter was verbroken. Na onderzoek heeft de onderzoeksafdeling van Enexis geconstateerd dat de kWh-meter open was geweest en het telwerk beschadigingen vertoonde. De elektriciteitsaansluiting van voornoemde woning stond destijds op naam van [geïntimeerde]. De woning behoorde ook in eigendom aan [geïntimeerde] toe en werd door [geïntimeerde] verhuurd aan [X.] en [Y.] e/v [X.] (hierna: [huurders]);
- Op 29 januari 2009 is ook in de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] geconstateerd dat de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter was verbroken en dat de kWh-meter open was geweest en het telwerk beschadigingen vertoonde. Op voornoemd adres werd geen hennepkwekerij aangetroffen. De elektriciteitsaansluiting van de woning stond eveneens op naam van [geïntimeerde] aan wie de woning ook in eigendom toebehoorde. [geïntimeerde] woonde op dat moment op dat adres.
7.2.
Enexis heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en heeft in eerste aanleg in conventie, voor zover thans van belang (in eerste aanleg was nog een derde adres aan de [straatnaam 3] te [plaats] betrokken, dat in hoger beroep geen rol meer speelt), gevorderd hem te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.607,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 10.404,95 met ingang van 27 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en over
€ 5.203,01 met ingang van 29 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
7.3.
Bij vonnis in incident van 29 juli 2009 heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegestaan [huurders] in vrijwaring op te roepen. [geïntimeerde] heeft [huurders] daarop in vrijwaring gedagvaard en gevorderd hen te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen datgene waartoe [geïntimeerde] als gedaagde in conventie in de hoofdzaak jegens Enexis mocht worden veroordeeld.
7.4.
[geïntimeerde] heeft vervolgens verweer gevoerd tegen de vordering van Enexis en heeft daarnaast in reconventie onder meer gevorderd Enexis te veroordelen op het adres [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] een nieuwe kWh-meter terug te plaatsen.
7.5.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie de hierboven vermelde vorderingen van Enexis afgewezen. De rechtbank heeft daartoe allereerst overwogen dat de vorderingen van Enexis op de primaire grondslag niet kunnen slagen, omdat geen van de door Enexis aangevoerde argumenten, ook niet in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie leidt dat er tussen partijen een overeenkomst zou bestaan. De rechtbank heeft het bestaan van de door Enexis aangevoerde subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, evenmin bewezen geacht.
De rechtbank heeft Enexis in reconventie veroordeeld tot plaatsing van een kWh-meter in of ten behoeve van de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] op verbeurte van een dwangsom.
In de vrijwaring heeft de rechtbank in dit vonnis de vordering van [geïntimeerde] jegens [huurders] afgewezen op de grond dat de vordering van Enexis jegens [geïntimeerde] ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] is afgewezen.
7.6.1.
Enexis kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep voor zover haar vorderingen in conventie zijn afgewezen. Nu Enexis geen grieven heeft gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie en ook niet tegen de afwijzing van haar vordering ten aanzien van het adres [straatnaam 3] te [plaats], en er geen hoger beroep is ingesteld van het in vrijwaring tussen [geïntimeerde] en [huurders] gewezen vonnis, staan de beslissingen van de rechtbank op de vordering met betrekking tot de [straatnaam 3], de beslissingen in reconventie en de vordering in vrijwaring in het onderhavige hoger beroep niet ter discussie. In hoger beroep vordert Enexis wettelijke rente vanaf 29 januari 2009 over het gehele bedrag.
7.6.2.
Met haar grieven legt Enexis de toewijsbaarheid van haar vordering in volle omvang aan het hof voor. Gelet hierop zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen. Voor zover van belang zal op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. In het geval dat een of meer van de grieven slaagt/slagen, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep tevens toekomen aan de behandeling van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde verweren die nog niet eerder zijn behandeld.
7.7.
De vordering van Enexis is primair gebaseerd op de stellingen dat:
a. a) zowel ten aanzien van het adres [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] als het adres [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] sprake was van een overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde], uit hoofde waarvan zij op voornoemde adressen een elektriciteitsaansluiting aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld;
b) uit de overeenkomsten de plicht voor [geïntimeerde] voortvloeide ervoor te zorgen dat er niet met de elektriciteitsaansluiting werd gefraudeerd;
c) [geïntimeerde] die zorgplicht heeft geschonden door de kWh-meter op beide adressen zodanig te (doen) manipuleren dat het elektriciteitsverbruik niet (volledig) werd geregistreerd;
d) hieruit voor Enexis schade is gevolgd die bestaat uit € 10.404,95 ten aanzien van het adres [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] (€ 9.411,49 berekend niet geregistreerd verbruik, € 260,- administratiekosten, € 45,60 afsluitkosten, € 80,86 vervangen 3 fase kWh-meter, € 99,- onderzoekskosten kWh-meter, € 307,- vooronderzoekskosten en € 201,- kosten fraude-inspecteur) en € 5.203,01 ten aanzien van het adres [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats]
(€ 4.676,21 berekend niet geregistreerd verbruik, € 260,- administratiekosten, € 43,80 vervangen 1e fase kWh-meter, € 99,- onderzoekskosten kWh-meter en € 124,- kosten werkzaamheden monteur).
De vordering van Enexis is subsidiair kort gezegd gebaseerd op een door [geïntimeerde] jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.
7.8.
Het verweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg komt er kort gezegd op neer dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen hem en Enexis, dat als er al gefraudeerd is met de kWh-meter op het adres [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] dit al moet zijn gebeurd voordat [geïntimeerde] in de woning kwam wonen en dat [geïntimeerde] niets van doen heeft gehad met enige fraude met de kWh-meter en de aangetroffen hennepkwekerij in de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats], aangezien deze reeds vanaf 2006 werd verhuurd aan [huurders] en zij degenen zijn geweest die de hennepkwekerij hebben opgezet en de kWh-meter moeten hebben gemanipuleerd. Voorts heeft [geïntimeerde] de door Enexis gestelde aangetroffen hoeveelheid apparatuur en het aantal oogsten in de woning aan de [straatnaam 1] en de door Enexis ten aanzien van beide woningen gestelde bijkomende schadeposten betwist
7.9.
Het hof zal eerst het verweer van [geïntimeerde], inhoudende dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen, behandelen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Vast staat dat zowel de elektriciteitsaansluiting van de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] als de elektriciteitsaansluiting van de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] op 27 januari 2009 respectievelijk 29 januari 2009 op naam stonden van [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat door de feitelijke afname van elektriciteit in deze woningen [geïntimeerde] bij Enexis het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met Enexis heeft willen aangaan en is aangegaan c. q. heeft overgenomen van de vorige afnemer. [geïntimeerde] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door hem niet betwiste) levering van elektriciteit door de energieleverancier slechts mogelijk is door middel van transport door Enexis als netbeheerder. Als onweersproken staat vast dat Enexis de enige netbeheerder is in het betreffende gebied. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Enexis ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve – al dan niet - impliciet een aansluit- en transportovereenkomst tussen Enexis en [geïntimeerde] tot stand gekomen. De betwisting door [geïntimeerde] dat de meters van Enexis zijn, moet in het licht van de vaststaande overeenkomst tussen hem en Enexis worden verworpen.
7.10.
Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de uit de tussen partijen bestaande aansluit- en transportovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Het hof stelt hierbij het navolgende voorop.
Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie -in zekere mate - een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen afnemers er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De afnemer is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers over het algemeen beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.
7.10.1.
Ten aanzien van de woning aan de
[straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats]
overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen staat als onweersproken vast dat in voornoemde woning op 27 januari 2009 een hennepkwekerij is aangetroffen. Tevens staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat destijds tevens is geconstateerd dat de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter van voornoemde woning was verbroken. Blijkens het rapport met betrekking tot de aansluiting van deze woning van de onderzoeksafdeling van Enexis van 30 januari 2009 (bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) bevonden zich op de onderzijde van de bovenkap van de meter flinke krassen, die veroorzaakt kunnen zijn door een magneet die erop heeft gezeten. Daarnaast is geconstateerd dat de bovenkap gemakkelijk los kan van de onderkap, hetgeen erop duidt dat de bovenkap eerder is los geweest van de onderkap, dat op de achterzijde van de telwerkplaat zich duidelijk vingerafdrukken bevinden door het ondeskundig verwijderen hiervan en dat de bovenste meterschijf flinke beschadigingen vertoont aan boven- en onderzijde
Door [geïntimeerde] is op zichzelf niet betwist dat de in het rapport vermelde constateringen doorgaans wijzen op fraude met de elektriciteitsmeter als gevolg waarvan de afgenomen elektriciteit niet (volledig) op de teller van de kWh-meter wordt geregistreerd.
[geïntimeerde] is echter van mening dat met bovengenoemd onderzoeksrapport niet vast staat dat de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 1] gemanipuleerd is. Volgens hem kan niet worden gezegd dat er een onafhankelijk en deskundig onderzoek van de meter heeft plaatsgevonden, nu het onderzoek is verricht door een onderzoeksafdeling van Enexis zelf. Het hof ziet echter geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid en de onpartijdigheid van de fraude-inspecteur die het onderzoeksrapport heeft opgesteld. Voor het tegendeel zijn in ieder geval geen aanwijzingen gesteld of gebleken en het enkele feit dat het onderzoek is verricht door een persoon die in dienst is van Enexis acht het hof onvoldoende om de juistheid van het rapport in twijfel te trekken.
[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat Enexis het hem onmogelijk heeft gemaakt om vast te stellen of de bevindingen van Enexis ten aanzien van de kWh-meter juist zijn, omdat Enexis de meter ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij in de woning heeft verwijderd. Dit kan hem evenwel niet baten. Enexis heeft onweersproken gesteld dat de meter nog enige tijd bewaard is gebleven. Dit blijkt ook uit het onderzoeksrapport, waarin vermeld staat dat de meter tot 2 maart 2010 bij Enexis Meetbedrijf-Zuid zou worden bewaard. [geïntimeerde] heeft dus voldoende gelegenheid gehad om een contra-expertise te laten uitvoeren, maar deze mogelijkheid heeft hij voorbij laten gaan.
Naar het oordeel van het hof staat dan ook voldoende vast dat er in de woning aan de [straatnaam 1] is gefraudeerd met de kWh-meter, waardoor niet alle verbruikte elektriciteit op de juiste wijze is geregistreerd.
7.10.2.
Aangezien [geïntimeerde] ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij de contractuele wederpartij van Enexis was, is hij op grond van de overeenkomst met Enexis aansprakelijk voor de elektriciteitsaansluiting en dus voor de kWh-meter. [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat hij niets van doen heeft gehad met enige fraude met de kWh-meter en de aangetroffen hennepkwekerij in de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats], aangezien de woning reeds vanaf 2006 werd verhuurd aan [huurders] en zij degenen zijn geweest die de hennepkwekerij hebben opgezet en de kWh-meter hebben gemanipuleerd.
Het hof begrijpt [geïntimeerde] aldus dat hij hiermee bedoelt te stellen dat de elektriciteitsfraude hem niet kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen moet naar het oordeel van het hof naar verkeersopvattingen aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] niets te maken heeft gehad met de manipulatie van de elektriciteitsmeter, komt de elektriciteitsfraude voor zijn rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [geïntimeerde] toezicht heeft gehouden dan wel heeft doen houden op de elektriciteitsvoorzieningen in de woning om illegale handelingen aan de elektriciteitsmeter te voorkomen dan wel een illegale situatie te beëindigen, terwijl dit wel op zijn weg gelegen had gezien zijn uit de aansluit- en transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens Enexis.
7.10.3.
Het hof overweegt ten aanzien van de woning aan de
[straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats]
, waar [geïntimeerde] ten tijde van de inval op 29 januari 2009 woonachtig was, het volgende.
Tussen partijen staat vast dat in deze woning geen hennepkwekerij is aangetroffen. Door [geïntimeerde] is evenwel niet, althans onvoldoende betwist dat in deze woning ook de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter was verbroken. Blijkens het onderzoeksrapport van Enexis van 30 januari 2009  ten aanzien van de aansluiting van deze woning had de meter een vreemde ALL verzegeling, bevonden zich op de achterzijde van de telwerkplaat vingerafdrukken en andere beschadigingen door het ondeskundig verwijderen hiervan en vertoonde de meter beschadigingen aan het telwerk. Ook hier heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat dergelijke constateringen doorgaans wijzen op fraude met de kWh-meter als gevolg waarvan de verbruikte elektriciteit niet (volledig) wordt geregistreerd.
Evenmin als ten aanzien van het onderzoeksrapport met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 1] heeft het hof reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van bovengenoemd onderzoeksrapport. Ook hier heeft [geïntimeerde] niet meer tegen het rapport ingebracht dan dat het is opgesteld door een medewerker in dienst van Enexis en niet door een onafhankelijk deskundige, maar zoals hiervoor al is overwogen, acht het hof dit onvoldoende om anders te oordelen. Het hof acht dus ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 2] eveneens voldoende aangetoond dat de kWh-meter aldaar was gemanipuleerd, als gevolg waarvan niet al het elektriciteitsverbruik kon worden geregistreerd. Daarmee staat tevens vast dat [geïntimeerde] ook wat betreft de elektriciteitsaansluiting van de woning aan de [straatnaam 2] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de hierboven bedoelde zorgplicht door de kWh-meter te (laten) manipuleren, zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst tussen partijen. Niet is gebleken dat deze tekortkoming niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen zou zijn. [geïntimeerde] heeft weliswaar nog aangevoerd dat als er in de woning aan de [straatnaam 2] al sprake zou zijn van een gemanipuleerde meter, deze meter gemanipuleerd moet zijn voordat hij de woning kocht, maar deze stelling heeft hij tegenover de betwisting daarvan door Enexis en mede gelet op het feit dat hij daar al sinds november 2005 woonde, op geen enkele wijze nader onderbouwd.
7.10.4.
Uit het voorgaande volgt aldus dat [geïntimeerde] zowel ten aanzien van de elektriciteitsaansluiting van de woning aan de [straatnaam 1] als ten aanzien van die van de woning aan de [straatnaam 2] onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, waarmee de elektriciteitsfraude in beide woningen een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de uit de tussen partijen bestaande aansluit- en transportovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen oplevert. [geïntimeerde] is op die grond aansprakelijk voor de door Enexis als gevolg van de elektriciteitsfraude geleden schade, onder meer bestaande uit het bedrag aan elektriciteitsverbruik dat zij als gevolg van de manipulatie van de kWh-meter niet in rekening heeft kunnen brengen. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat het netverlies dat geleden wordt als gevolg van de illegaal afgenomen elektriciteit ten laste van Enexis komt.
7.10.5.
Thans komt het hof toe aan de beoordeling van de omvang van de schade.
Het hof stelt ten aanzien van de door Enexis aan haar vordering ten grondslag gelegde schadeberekening het navolgende voorop. De bewijslast ter zake van de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Enexis. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mag in een geval als het onderhavige, waarin het enige controlemiddel van Enexis (de meter) (mede) door toedoen van [geïntimeerde] buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.
In het licht van dit een en ander dient, indien een energieafnemer de door de netbeheerder gestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan het werkelijk energieverbruik kan worden geschat betwist, de afnemer daar concrete feiten en gegevens tegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. Voldoet een afnemer daaraan niet, dan blijft in situaties waarin is geknoeid met de elektriciteitsmeetapparatuur de omstandigheid dat bijvoorbeeld in het geval dat de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd ten behoeve van de exploitatie van een hennepkwekerij niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor diens rekening en risico.
7.11.1.
Voor wat betreft de schade als gevolg van de elektriciteitsfraude in de woning aan de
[straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats]
geldt het volgende.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, is in de woning aan de [straatnaam 1] een hennepkwekerij aangetroffen. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij het inrichten en exploiteren van een hennepkwekerij veelvuldig op illegale wijze stroom wordt afgetapt. Nu vast is komen te staan dat ook in het onderhavige geval de kWh-meter is gemanipuleerd, heeft Enexis in de berekening van haar schade als gevolg van de elektriciteitsfraude (mede) het (vermoedelijke) aantal oogsten van de aangetroffen hennepkwekerij meegenomen. Enexis heeft haar berekening wat betreft de hoeveelheid oogsten onder meer gebaseerd op de mate van vervuiling op de aangetroffen apparatuur, de aangetroffen plantenresten (40 vuilniszakken vol), de verklaring van [huurders] dat er al in 2006 hennep werd gekweekt in de door hen gehuurde woning en het aantal aangetroffen potten (910 stuks). Uit de afdrukken van de foto’s die op 27 januari 2009 zijn gemaakt en die als bijlage 14 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd, is de stof op de apparatuur te zien. Enexis heeft voorts bij haar berekening meegenomen dat een volledige teeltperiode in totaal 8 weken duurt, bestaande uit een groeiperiode van 3 weken en een bloeiperiode van 5 weken.
Enexis heeft naar het oordeel van het hof hiermee inzicht gegeven in de door haar gehanteerde uitgangspunten, welke uitgangspunten door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende zijn betwist, en duidelijk gemaakt waarom zij uitgaat van vijf oogsten in beide kweekruimten in de woning in de periode van juni 2006 tot en met januari 2009. Daar komt bij dat [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat hij in juni 2008 bij een bezoek aan de woning al op de hennepkwekerij is gestuit, zodat ervan uitgegaan moet worden dat in ieder geval vanaf juni 2008 in de woning hennep werd gekweekt.
7.11.2.
Enexis stelt dat met voornoemde hoeveelheid teelten 98.977,200 kWh elektriciteit is verbruikt: 10.492,440 kWh per teelt voor de vijf teelten in ruimte 1 en 9.303,00 kWh per teelt voor de vijf teelten in ruimte 2. Enexis heeft haar berekening gebaseerd op hetgeen haar (mede op grond van het rapport BOOM) in het algemeen bekend is omtrent teeltcycli van hennep en de volgens haar op 27 januari 2009 in de woning aan de [straatnaam 1] aangetroffen apparatuur, te weten in de eerste ruimte 17 lampen van elk 600 watt en een ventilator van 1.145 watt en in de tweede ruimte 17 lampen van elk 600 watt en een ventilator van 260 watt.
7.11.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de gemotiveerde stellingen van Enexis ten aanzien van het aantal oogsten, de aangetroffen apparatuur, het vermogen daarvan, de gegevens van de teeltcycli en de berekeningsmethode van het verbruik niet dan wel onvoldoende heeft betwist. Weliswaar blijkt de hoeveelheid apparatuur waarvan Enexis stelt dat die is aangetroffen, niet uit de overgelegde stukken. Naar het oordeel van het hof zijn echter de stellingen van Enexis met betrekking tot de hoeveelheid verbruikte elektriciteit voldoende aannemelijk geworden uit de wel onderbouwde stellingen over het aantal oogsten en de gegevens van de teeltcycli, mede gelet op het ontbreken van gemotiveerd verweer door [geïntimeerde]. Het hof houdt hierbij rekening met de hiervoor genoemde verzwaarde motiveringsplicht van [geïntimeerde]. Gelet hierop kan [geïntimeerde] niet volstaan met een enkele betwisting van het een en het ander, maar had het op zijn weg gelegen om zijn betwisting tegenover de gemotiveerde stellingen van Enexis ook nader te motiveren, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof gaat dan ook uit dat met de in de woning aan de [straatnaam 1] aangetroffen hennepkwekerij in totaal 98.977,200 kWh is verbruikt
7.11.4.
Enexis stelt dat in de periode van juni 2006 tot en met januari 2009 van het verbruik van de hennepkwekerij van 98.977,200 kWh en van het huishoudelijk verbruik van 4.095 kWh een hoeveelheid van (afgerond) 74.756 kWh ongeregistreerd is gebleven (totaal van verbruik hennepkwekerij en huishoudelijk verbruik van 103.072,200 minus geregistreerd verbruik van 28.496 kWh). [geïntimeerde] heeft het door Enexis op basis van de verbruikgegevens over 2006/2007 en 2007/2008 berekende huishoudelijke verbruik van 4.095 kWh niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij op de meterstand van de woning aan de [straatnaam 1] een verbruik van 28.496 kWh geregistreerd stond.
Bij deze stand van zaken neemt het hof als vaststaand aan dat wat betreft de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] over de periode van 21 februari 2008 tot en met januari 2009 een hoeveelheid van 74.756 kWh elektriciteit ongeregistreerd is gebleven. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de ontdekking van de fraude een kWh-tarief gold van € 0,1262 exclusief btw en energiebelasting en dat een hoeveelheid van 74.756 kWh bij voornoemd tarief neerkomt op een schadebedrag van € 9.411,49.
7.12.1.
Ten aanzien van de schade als gevolg van de elektriciteitsfraude in de woning aan de
[straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats]
overweegt het hof als volgt.
Zoals reeds is overwogen, zijn in deze woning geen hennepkwekerij en/of sporen daarvan aangetroffen. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, heeft Enexis bij de berekening van het als gevolg van de elektriciteitsfraude niet geregistreerde verbruik slechts het normale huishoudelijke verbruik meegenomen. Het normale huishoudelijke verbruik is door Enexis aan de hand van de laatste betrouwbare bij Enexis bekende meterstanden berekend op 65.231 kWh. Dit is niet, althans onvoldoende door [geïntimeerde] weersproken. Volgens Enexis is ten tijde van de ontdekking van de manipulatie van de kWh-meter aan de [straatnaam 2] op die meter een verbruik geregistreerd van 28.267 kWh, hetgeen evenmin door [geïntimeerde] is betwist. Het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik in de woning aan de [straatnaam 2] bedraagt dan 37.054 kWh (65.231 minus 28.267).
Uitgaande van het tussen partijen niet in geschil zijnde kWh-tarief van € 0,1262 exclusief btw en energiebelasting, komt een hoeveelheid van 37.054 kWh neer op een door Enexis geleden schade van € 4.676,21.
7.13.
[geïntimeerde] heeft ten slotte de door Enexis gevorderde bijkomende kosten betwist.
[geïntimeerde] heeft ten eerste betwist dat de kWh-meters moesten worden vervangen en deze vervanging voor de woning aan de [straatnaam 1] € 80,86 exclusief btw aan kosten per meter meebrengt en voor de woning aan de [straatnaam 2] € 43,80.
Voorts is [geïntimeerde] van mening dat de door Enexis gevorderde administratiekosten niet kunnen worden toegewezen, omdat deze niet worden gespecificeerd. Hetzelfde geldt naar zijn mening voor de onderzoekskosten van € 99,-, de kosten van de fraude-inspecteur, die alleen voor de woning aan de [straatnaam 1] in rekening worden gebracht, en de vooronderzoekskosten.
7.13.1.
Het hof overweegt als volgt. Nu het hof geoordeeld heeft dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens Enexis in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen bestaande overeenkomst, ontstaat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:74 jo 6:95 BW). Het hof dient op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef onder b BW te beoordelen of de in geschil zijnde kosten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Enexis heeft in eerste aanleg gesteld dat zij door de tekortkoming van [geïntimeerde] kosten heeft gemaakt ter zake van het afsluiten van de gemanipuleerde kWh-meters, onderzoek aan en vervanging van de kWh-meters, het inschakelen van een fraude-inspecteur respectievelijk monteur en administratieve werkzaamheden. Enexis heeft vergoeding gevorderd van deze kosten op grond van haar tarievenboek (vgl. bijlagen 11 tot en met 13 bij inleidende dagvaarding). Het hof zal de vaststelling van de kosten eveneens baseren op het tarievenboek, nu het hof dit tarievenboek  een gebruikelijke en redelijke handelwijze van Enexis acht om de redelijkheid van de kosten te kunnen vaststellen. In dit soort regelmatig voorkomende fraudegevallen dient de netbeheerder steeds min of meer dezelfde werkzaamheden uit te voeren om de situatie op het fraudeadres op te nemen en vervolgens te normaliseren, zodat de in aanmerking genomen werkzaamheden met de daarbij in het tarievenboek behorende forfaitaire bedragen een aanvaardbaar uitgangspunt vormen bij de schadeberekening.
7.13.2.
Wat betreft de vervangingskosten overweegt het hof dat als niet, althans onvoldoende weersproken vast staat dat zowel de originele verzegeling van zowel de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 1] als de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 2] was verbroken. Enexis heeft gesteld dat als gevolg hiervan vervanging van de meters noodzakelijk was. Dit komt het hof niet meer dan logisch voor en is ook niet door [geïntimeerde] weersproken. Het verschil in kosten van vervanging van de meter in de woning aan de [straatnaam 1] (€ 80,86) en van de meter in de woning aan de [straatnaam 2]
(€ 43,80) is, aldus Enexis, gelegen in het feit dat op het adres [straatnaam 1] sprake was van een 3-fasen kWh-meter en op het adres [straatnaam 2] een 1-fase kWh-meter. [geïntimeerde] heeft zelf in zijn conclusie van antwoord in conventie ook erkend dat het verschil in de vervangingskosten te maken kan hebben met een verschillend type meter.
Gelet op het voorgaande en nu de hoogte van de vervangingskosten het hof niet onredelijk voorkomt, komen deze kosten naar het oordeel van het hof als redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor toewijzing in aanmerking.
7.13.3.
Ten aanzien van de door Enexis gevorderde administratiekosten heeft Enexis in haar conclusie van repliek in conventie aangegeven dat zij de administratiekosten afhankelijk stelt van de hoogte van de vordering. De kosten van de door Enexis in het leven geroepen fraudeafdeling worden naar rato van de geconstateerde fraude omgeslagen over de fraudeurs en/of de personen die jegens Enexis aansprakelijk zijn voor te maken kosten als gevolg van fraude, aldus Enexis. Dit komt het hof niet onredelijk voor, nu als gevolg van de geconstateerde fraude deze administratieve werkzaamheden noodzakelijk zijn. Het hof acht de hoogte van de administratieve kosten, die zowel ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 1] als aan de woning aan de [straatnaam 2] € 260,- bedraagt en ook is terug te vinden in het tarievenboek, redelijk, nu met de administratieve werkzaamheden geruime tijd zal zijn gemoeid. Deze kosten zullen eveneens worden toegewezen.
7.13.4.
Hetzelfde geldt voor de onderzoekskosten van de elektriciteitsmeters. [geïntimeerde] heeft zich afgevraagd waarom er onderzoek nodig is naar een blijkbaar evident gemanipuleerde meter. [geïntimeerde] verliest daarbij uit het oog dat de meters juist eerst onderzocht dienden te worden alvorens de conclusie kon worden getrokken dat de meters gemanipuleerd waren. Naar het oordeel van het hof is het hiermee overduidelijk dat de onderzoekskosten andere kosten betreffen dan de kosten van vervanging van de meters (zie ook hiervoor onder r.o. 7.13.2), zodat, anders dan [geïntimeerde] meent, niet gesproken kan worden van dubbele kosten. Van dit onderzoek zijn ook rapporten opgemaakt, die door Enexis zijn overgelegd (bijlagen 1 en 2 bij inleidende dagvaarding). Het hof is van oordeel dat ook deze kosten te beschouwen zijn als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW, nu deze onderzoeken noodzakelijk waren om de schade en aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vast te kunnen stellen. Het hof acht de hoogte van deze kosten, € 99,- voor zowel de [straatnaam 1] als de [straatnaam 2], die ook vermeld staan in het tarievenboek, ook redelijk.
7.13.5.
De door Enexis gestelde schade van € 201,- in verband met werkzaamheden van de fraude-inspecteur bij de woning aan de [straatnaam 1] kunnen naar het oordeel van het hof eveneens als redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW aanhef en onder b BW aangemerkt worden en worden toegewezen. Enexis heeft een beschrijving gegeven van de door de fraude-inspecteur verrichte werkzaamheden, te weten het ter plaatse gaan, het opnemen van de situatie, het inventariseren van de aangetroffen apparatuur, het opstellen van een berekening van het verbruik, het doen van aangifte, het houden van eventueel toezicht op het werk van de monteur etc. Door [geïntimeerde] is niet, althans onvoldoende weersproken betwist dat deze werkzaamheden zijn verricht. Op grond van de door Enexis beschreven werkzaamheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de drie in rekening gebrachte uren tegen een uurtarief van € 67,-, zoals aangegeven in het tarievenboek, onredelijk zijn te achten.
7.13.6.
De door Enexis gevorderde vooronderzoekskosten van € 307,- hebben volgens Enexis betrekking op een naar aanleiding van een MMA-melding op 5 januari 2009 uitgevoerde stroommeting bij de woning aan de [straatnaam 1]. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze stroommeting heeft plaatsgevonden en dat, als de meting al plaats heeft gevonden, deze alleen betrekking heeft op de [straatnaam 1]. Nu Enexis geen stukken, zoals een stroommetingsrapport, heeft overgelegd waaruit blijkt dat de door haar gestelde stroommeting heeft plaatsgevonden en deze (enkel) betrekking had op de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats], heeft zij de door haar gevorderde vooronderzoekskosten tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De gevorderde veroordeling tot betaling van deze kosten zal dan ook worden afgewezen.
7.13.7.
De overige door Enexis gevorderde bijkomende kosten, te weten de afsluitingskosten met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 1] ad € 45,60 en de kosten van de werkzaamheden van de monteur met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 2] ad
€ 124,- , zijn niet door [geïntimeerde] weersproken, zodat zij eveneens voor toewijzing in aanmerking komen.
7.14.1.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven van Enexis grotendeels slagen en dat in hoger beroep alsnog zal worden toegewezen een totaal bedrag van
€ 15.300,96, bestaande uit € 10.097,95 wat betreft de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] en € 5.203,01 wat betreft de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats].
7.14.2.
Eveneens zal de over voornoemde bedragen gevorderde wettelijke rente worden toegewezen. De stelling van [geïntimeerde] dat eerst wettelijke rente kan worden gevorderd vanaf de datum van inleidende dagvaarding kan het hof niet volgen. Wettelijke rente kan worden gevorderd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (artikel 6:119 lid 1 BW). In geval van een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, zoals hier aan de orde, treedt het verzuim in en gaat de wettelijke rente dus lopen wanneer de prestatie opeisbaar is en de verbintenis niet direct wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en onder b BW). Wanneer de verbintenis tot schadevergoeding opeisbaar is, hangt af van het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval worden aangenomen dat de schade als gevolg van de elektriciteitsfraude in ieder geval door Enexis geacht wordt te zijn geleden op het moment van ontdekking van de fraude, voor de [straatnaam 1] op 27 januari 2009 en voor de [straatnaam 2] op 29 januari 2009, aangezien door de manipulatie van de kWh-meters elektriciteit over de periode daarvóór niet, althans niet juist is geregistreerd en daardoor niet (juist) aan [geïntimeerde] in rekening is gebracht. Aldus is dus reeds vanaf deze data sprake van verzuim, aangezien de verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen en is [geïntimeerde] vanaf deze data wettelijke rente verschuldigd. Enexis vordert in hoger beroep rente over het gehele bedrag vanaf 29 januari 2009, zodat dat zal worden toegewezen.
7.15.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg in conventie en de kosten van dit hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Enexis een bedrag van € 15.300,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Enexis worden begroot op € 395,- aan verschotten en op € 908,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.841,25 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 augustus 2014.