ECLI:NL:GHDHA:2014:140
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.135.207/01
Rekestnummer rechtbank	: C/09/443192/FT RK 13/1122
arrest van 16 januari 2014
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam.
Het geding
Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 10 oktober 2013, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 4 oktober 2013, waarbij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen. Hij verzoekt het hof het vonnis waarvan hoger beroep te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Bij V-formulier van 30 december 2013 is nog een aantal producties aan het hof toegezonden.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2014, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
[appellant] heeft op 21 mei 2013 bij de rechtbank een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Volgens de aan het hof overgelegde verklaring ex artikel 285 Fw is sprake van een totale schuldenlast van € 354.917,78.
2.
De rechtbank heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
3.
De grieven en argumenten van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat.
[appellant] heeft in oktober 2008 te goeder trouw een uitzendbureau ([…] B.V.) gekocht via een holding ([…] B.V.), dat later een kat in de zak bleek te zijn. [appellant] is bij de overname niet over één nacht ijs gegaan. Hetzelfde geldt ook voor ABN die de overname wilde financieren. ABN Amro verwees [appellant] naar een bedrijfsadviseur voor een deugdelijke opinie en doorrekening van de cijfers van de onderneming. Het rapport van de bedrijfsadviseur was meer dan positief waarna ABN Amro het krediet ter beschikking stelde. [appellant] stelde zich in privé aansprakelijk voor de financiering hetgeen een voorwaarde van de bank was. Het moment van de transactie was achteraf gezien een hoogst ongelukkig moment was omdat de marktomstandigheden zeer snel zouden verslechteren. Hij heeft al na enige maanden bemerkt dat de verkoper van de onderneming de zaken te rooskleurig heeft voorgesteld. Zo bleken belangrijke klanten al geruime tijd voor de overname aan de verkoopster van de onderneming te hebben medegedeeld dat zij geen gebruik meer zouden maken van de diensten van het uitzendbureau, kwam de verkoopster haar afspraak om [appellant] in contact te brengen met klanten niet na, viel de omzet sterk tegen en werd het rooskleurige rapport niet waargemaakt.
Hoewel [appellant] alles op alles heeft gezet om de onderneming overeind te houden, was een faillissement van de onderneming en de holding onontkoombaar. De faillissementen zijn uitgesproken op 19 januari 2010.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij voor de zakelijke schulden van de onderneming aansprakelijk is. [appellant] is slechts voor de schuld aan ABN Amro aansprakelijk, aangezien de bank die aansprakelijkheid bij het verstrekken van het krediet had bedongen, hetgeen niet ongebruikelijk is.
Voorts is onjuist dat sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond waarvan [appellant] aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor het boedeltekort van de onderneming.
Ten tijde van het uitspreken van het faillissementen was geen sprake schending van de deponeringsplicht bedoeld in artikel 2:10 jo. 2:394 BW, aangezien de termijn voor het nakomen van die plicht nog niet was verstreken. Na het uitspreken van de faillissementen was deponering niet meer mogelijk omdat de boekhouding was overgegaan naar de curator.
[appellant] heeft zich ook na het faillissement niet onttrokken aan zijn verantwoordelijkheid. Hij heeft zich juist laten begeleiden door een specialist en heeft contact gezocht met de Belastingdienst om aan de fiscale verplichtingen van de vennootschappen te voldoen. Voorts is geen sprake geweest van het ‘zoekraken’ van de boekhouding wat in sommige faillissementen speelt. De boekhouding is volledig en nauwkeurig en kon ook worden opgemaakt. Bovendien is de aansprakelijkstelling voor het boedeltekort niet geëffectueerd.
De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat [appellant] kort voor het faillissement leningen is aangegaan van € 20.000,- en € 25.000,- terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de vennootschap die niet kon nakomen.
De lening van € 20.000,- is gesloten tussen de holding en mevrouw [naam], een werknemer van de werkmaatschappij. Voor deze schuld geldt dat die in de gefailleerde vennootschap valt en niet thuishoort op de schuldenlijst van [appellant], nu geen aansprakelijkheid van [appellant] voor de lening is overeengekomen. Daarnaast blijkt uit de overeenkomst dat het gaat om een ‘zachte’ lening, waarbij van belang is dat [naam] een insider was die de situatie van het bedrijf goed kende en op de hoogte was van de risico’s bij het verstrekken van de lening.
De financiering van € 25.000,-, betreffende een voorschotkrediet verstrekt door de Friesland Bank aan de onderneming, was bedoeld voor de oversluiting van de financiering bij ABN Amro. Het gaat hier om een te billijken actie in het kader van de overleving van het bedrijf, waarbij de opeisbaar gestelde schuld van ABN Amro zou worden omgezet in een niet opeisbaar gestelde schuld van Friesland Bank. Friesland Bank kende de situatie waarin de onderneming verkeerde en was derhalve op de hoogte van de risico’s. Daarbij komt dat niet is gebleken dat [appellant] privé verbonden is voor de schuld aan Friesland Bank.
Met betrekking tot de schulden aan 2SamenKinderopvang en de Belastingdienst (inzake toeslagen), heeft [appellant] aangevoerd dat ook die schulden te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gebleven. Doordat het inkomen van [appellant] fluctueerde en het aantal uren kinderopvang niet constant was (en de verwerking daarvan door de Belastingdienst enige tijd duurde), kreeg [appellant] te maken met een terug te betalen bedrag naar aanleiding van de definitieve berekening. Vanwege de terugval in zijn inkomen was [appellant] niet meer in staat deze schulden te voldoen.
Subsidiair doet [appellant] een beroep op de hardheidsclausule, aangezien de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle zijn gekregen. De onderneming van [appellant] is failliet waarmee een einde is gekomen aan de ambities van [appellant] als ondernemer.
4.
Het hof zal eerst bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.
5.
Met inachtneming van dit criterium is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een belangrijk deel van de schulden.
Daartoe overweegt het hof dat uit de door [appellant] uiteengezette omstandigheden en overgelegde stukken voldoende aannemelijk is geworden dat de problematische schuldensituatie (grotendeels) is terug te voeren op de overname van het uitzendbureau.
[appellant] heeft bij de overname van de onderneming te goeder trouw en conform de adviezen van ABN Amro, gehandeld en is daarbij net als ABN Amro uitgegaan van het rapport van de bedrijfsadviseur die op aanraden van de bank was ingeschakeld. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de verkoopster van de onderneming de zaken (veel) florissanter had voorgespiegeld dan zij waren en dat er geen of slechts in geringe mate sprake was van goodwill van de onderneming, waardoor de onderneming al vrij kort na de overname niet levensvatbaar bleek te zijn. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om te concluderen dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2:9 en 2:248 BW, zoals door de curator is vermeld in zijn verslag van 4 juni 2010, aangezien de termijn voor vaststelling en deponering van de jaarrekening van 2009 ten tijde van het faillissement nog niet was verstreken. Dat de staat waarin de boekhouding verkeerde na het faillissement aan vaststelling en deponering in de weg stond, is niet aannemelijk geworden, te minder omdat  [appellant] na overleg met de Belastingdienst alsnog aangifte heeft gedaan. Van belang is voorts dat niet is gebleken dat de curator daadwerkelijk gevolg heeft gegeven aan zijn conclusie en [appellant] heeft aangesproken voor het boedeltekort. De faillissementen zijn inmiddels zonder aansprakelijkstelling opgeheven.
Dat [appellant] voor het faillissement op lichtvaardige wijze verplichtingen is aangegaan is evenmin aannemelijk geworden. Voor de lening van € 20.000,- geldt dat die blijkens de overgelegde overeenkomst is gesloten met de holding van [appellant]. Dat [appellant] zich daarbij persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld, is niet gebleken. Hetzelfde geldt voor het voorschotkrediet dat door Friesland Bank is verstrekt aan de onderneming nu deze schuld niet is opgenomen bij de lijst van privé-schulden. Daarnaast is aannemelijk dat Friesland Bank op de hoogte was van de financiële situatie van de onderneming. Bovendien zou na verstrekking van de gehele financiering door Friesland Bank aan de onderneming de schuld bij ABN Amro (inclusief de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant]) wegvallen.
In de schulden die verband houden met de kinderopvang, ziet het hof onvoldoende aanleiding om te concluderen dat die aan toelating in de weg staan, nu aannemelijk is dat die te goeder trouw zijn ontstaan als gevolg de fluctuerende inkomsten van [appellant] en het wisselende aantal uren voor kinderopvang.
6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
Beslissing
Het hof
- vernietigt het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 4 oktober 2013;
- spreekt de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] uit;
- verwijst de zaak naar voornoemde rechtbank ter uitvoering van de schuldsaneringsregeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J.I. Verburg, W.E. Merens en A.J.P. Schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.