ECLI:NL:PHR:2014:725
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/03355
Mr. T.N.B.M. Spronken
Zitting: 20 mei 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 7 mei 2013 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch – met uitzondering van de vordering van de benadeelde partij – het vonnis bevestigd van de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 28 juni 2012 waarbij de verdachte wegens poging tot doodslag was veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 4.174,17 in combinatie met de schadevergoedingsmaatregel te vervangen door 51 dagen hechtenis.
Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof het slachtoffer ten onrechte niet als getuige heeft beëdigd. De tweede klacht houdt in dat het hof het beroep op noodweerexces onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
Met betrekking tot de klacht dat het hof het slachtoffer ten onrechte niet als getuige heeft beëdigd, is van belang dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 april 2013 met betrekking tot de slachtofferverklaring van [slachtoffer] het volgende inhoudt:
‘Ik [[slachtoffer], AG] heb als slachtoffer een verklaring opgesteld die ik graag zou laten voorlezen door een vriend die ik naar de terechtzitting heb meegebracht.
De voorzitter deelt de benadeelde partij mede dat de wet niet voorziet in deze mogelijkheid en stelt voor dat deze verklaring door de voorzitter zal worden voorgelezen.
De benadeelde partij stemt daarmee in.
De voorzitter leest vervolgens een door de benadeelde partij opgemaakte, aan het hof overgelegde, schriftelijke verklaring voor, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud wordt geacht hier te zijn ingevoegd.
Op verdere vragen van de voorzitter verklaart de benadeelde partij als volgt.
Het klopt dat ik sinds het voorval last heb van uitvallen. Ik heb daar met niemand over gesproken. Een maand of 2-3 geleden stond ik met een paar vriendinnen te praten en toen kreeg ik een dergelijke uitval. Het wordt dan helemaal zwart voor mijn ogen en dan val ik. Als ik gevallen ben, kom ik meteen weer bij en dat vindt men gek. Die vriendinnen schrokken ervan omdat zij zagen dat ik mezelf niet tegenhield. Zij hebben mij toen naar het ziekenhuis gebracht. In het ziekenhuis heeft men allerlei scans, hersen- en hartfïlmpjes gemaakt. Het is nu al zover dat men een kastje bij mij heeft ingebracht dat mijn hart controleert.
Die uitvallen heb ik na dit incident gekregen; daarvoor had ik die niet. De dokters durven bijna met zekerheid te zeggen dat het hierdoor is veroorzaakt. Volgende week wordt het kastje eruit gehaald. Als het dan niet aan mijn hart blijkt te liggen, ligt het waarschijnlijk aan mijn hersenen dat ik telkens uitvallen krijg.
De verdachte zegt de hele tijd dat hij bang was voor mij, maar ik zou niet weten waarom.
Het klopt wel dat ik in mijn pubertijd af en toe heb gevochten.’
5. Welke vragen de voorzitter heeft gesteld, blijkt niet uit het proces-verbaal. Wel bevindt zich bij de stukken een geschrift met als opschrift ‘slachtofferverklaring’. Ik neem aan dat dit de slachtofferverklaring is, die de voorzitter ter terechtzitting van het hof heeft voorgelezen en van het proces-verbaal deel uitmaakt. Onder punt 8 houdt de slachtofferverklaring het volgende in:
‘
23
jaar
15-18 vechtersbaas geweest’
6. Kennelijk heeft de voorzitter naar aanleiding van de op schrift gestelde slachtofferverklaring nadere vragen gesteld zoals bedoeld in art. 302, eerste lid, Sv. Daarvoor is het in de regel niet nodig het slachtoffer als getuige te beëdigen. Beëdiging als getuige is wel aangewezen zodra de spreekgerechtigde blijkt geeft bewijsrechtelijk relevante zaken te melden te hebben.
Met het oog daarop is in de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces, die op 1 januari 2011 in werking is getreden,
art. 302 lid 1 aangepast in die zin dat nadere vragen aan de spreekgerechtigde uitsluitend door of via tussenkomst van de voorzitter worden gesteld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit is gedaan om te waarborgen dat het onderscheid tussen vragen aan het slachtoffer als de spreekgerechtigde en vragen die het slachtoffer alleen als getuige kunnen worden gesteld te bewaken:
‘De wijziging van artikel 302, eerste lid, is opgenomen om te verduidelijken dat hier sprake is van een afwijkende situatie van de gebruikelijke ondervraging van een getuige. In dit bijzondere geval dient de voorzitter te beoordelen of de nadere vragen die de officier van justitie en de verdediging aan het slachtoffer willen stellen, uitsluitend betrekking hebben op diens verklaring omtrent de gevolgen die het strafbaar feit voor hem heeft gehad en niet op andere vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv.’
7. Het is vaste rechtspraak en ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever
,  dat een mondelinge slachtofferverklaring, of een aan de rechter overgelegd afschrift daarvan, niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
De vraag is vervolgens hoe het zit met de verklaring van de spreekgerechtigde als deze een rol kan spelen bij de overige vragen van art. 350 Sv, te weten de strafbaarheid van het feit of de dader, zoals aan de orde gesteld door mijn ambtgenoot Jörg in zijn conclusie voor HR 11 oktober 2011
:
‘Tussen de bewijsvraag van art. 350 en de straftoemetingsvraag van dat artikel zitten echter nog de vragen van de strafbaarheid van feit en dader. Die vragen behoeven niet opgehelderd te worden met bewijsmiddelen; het onderzoek ter terechtzitting kan daarvoor de bouwstenen leveren. Op zichzelf zou — bij ontbreken van een duidelijke wettelijke afgrenzing van de reikwijdte van de slachtofferverklaring — aan de slachtofferverklaring nog wel relevantie verbonden kunnen zijn (of worden) voor de onaannemelijkheid dat de feiten waarop de verdediging zich bij haar beroep op — bijvoorbeeld — noodweer baseert zich hebben voorgedaan zoals wordt gesteld. Evenwel, de wettelijke afgrenzing van de mondelinge slachtofferverklaring is gelegen in de vragen van 348 en 350 Sv, zo luidt de aan de Eerste Kamer
gegeven toelichting. Het zal in ieder geval zo zijn dat de slachtofferverklaring niet voor de eerste drie volgens art. 350 Sv te beantwoorden vragen mag worden gebruikt.’
8. Over dit laatste aspect, of mondelinge verklaringen van het slachtoffer, die niet voor het bewijs, maar wel voor de strafbaarheid van het feit of de dader van belang kunnen zijn, voor de beoordeling hiervan mogen worden gebruikt, heeft de Hoge Raad zich in zijn arrest van 11 oktober 2011 niet met zoveel woorden uitgelaten. Zijn oordeel is in deze zaak toegespitst op de onbruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring van het slachtoffer die niet als getuige is gehoord.
9. Reijntjes schrijft in zijn noot bij dit arrest dat de slachtofferverklaring naar zijn mening ook niet mag worden gebruikt voor het verwerpen van enig verweer:
‘Met de bijzondere positie van het slachtoffer hangt samen dat zijn verklaring — ofschoon zij wel in het zittings-pv behoort te worden vastgelegd (NJ 2007/247: niet op straffe van nietigheid) — voor het bewijs niet mag worden gebruikt, en evenmin als steun voor het verwerpen van enig verweer. Dit is begrijpelijk, gelet op a. de beperkingen welke de verdediging zijn opgelegd, en b. het uitblijven van een beëdiging.’
10. In zijn arrest van 6 maart 2012, dat gaat over de vraag wat het processuele gevolg moet zijn van het voorlezen van een verklaring van het slachtoffer door een van de vriendinnen van het slachtoffer, welke laatste zelf niet tot de wettelijke categorie van spreekgerechtigden behoort en evenmin was beëdigd, heeft de Hoge Raad zich wel met zoveel woorden uitgelaten over het gebruik van verklaringen van het slachtoffer voor de strafbaarheid van het feit of de dader:
‘
Hoewel aan de inhoud van de voorgelezen verklaring bruikbaarheid voor de beantwoording van de in art. 350 Sv vermelde vragen moet worden ontzegd [onderstreping AG],
heeft het Hof deze bij de motivering van de opgelegde straf betrokken. In aanmerking genomen dat het Hof aan de inhoud van deze verklaring slechts een zeer beperkt gewicht heeft toegekend, dat niet verder gaat dan een accentuering van het beeld dat reeds uit het dossier was verkregen, terwijl de verdediging de gelegenheid heeft gehad tegen de door M. afgelegde verklaring in te brengen wat zij geraden achtte, komt aan het gebruik daarvan in de strafmotivering een zodanig ondergeschikte betekenis toe, dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.’
11. Uit de eerste zin van de hiervoor geciteerde overweging kan worden afgeleid dat de verklaring van de spreekgerechtigde, die niet als getuige is beëdigd, niet alleen niet mag bijdragen aan het bewijs, maar evenmin aan de beantwoording van de andere vragen van art. 350 Sv, zoals die aan de orde kunnen komen bij een beroep op noodweer of noodweerexces. Zie in dit verband ook Claassens die in zijn analyse van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces in het Strafblad
schrijft, dat in ons strafproces niet past ’dat een onbeëdigde verklaring ter terechtzitting er toe doet voor de beslissing op de vragen van artikel 348-350’.
12.  Dan keer ik nu terug naar de bespreking van het middel.
13. Het middel richt zich op het onderdeel van de door het slachtoffer [slachtoffer] als spreekgerechtigde ter terechtzitting afgelegde verklaring, naar aanleiding van een door de voorzitter aan hem gestelde vraag, dat de verdachte de hele tijd zegt dat hij bang voor hem ([slachtoffer]) was, maar dat [slachtoffer] niet zou weten waarom terwijl het wel klopt dat [slachtoffer] in zijn puberteit af en toe heeft gevochten. Daaruit kan, zo wordt onder 1.10 van de toelichting van de klacht gesteld,  ‘bezwaarlijk anders […]worden afgeleid dan dat de voorzitter de getuige betreffende vragen heeft gesteld in verband met het door de verdediging in eerste aanleg gevoerde verweer, welk verweer – naar verwachting – in hoger beroep eveneens zou worden gevoerd’
14. In mijn ogen heeft de steller van het middel gelijk, dat het feit dat het slachtoffer een vechtersbaas is geweest, van belang is voor het beroep dat de verdachte heeft gedaan op noodweer c.q. noodweerexces. Daaraan heeft de verdachte onder meer ten grondslag gelegd dat hij werd benaderd door een groep waarvan enkelen, waaronder het latere slachtoffer, als vechtersbaas bekend stonden (‘ik kende de reputatie van [slachtoffer] en zijn maat’).
15. Had de voorzitter, gelet op het verweer inzake noodweer c.q. noodweerexces dat reeds in eerste aanleg was gevoerd, het slachtoffer als getuige moeten beëdigen voordat hij over dit punt van de slachtofferverklaring nadere vragen stelde?
16. Ik ben van mening van wel, nu het duidelijk was c.q. had moeten zijn dat een onderdeel van de slachtofferverklaring, naar aanleiding van de door de voorzitter gestelde vragen,  betrekking heeft op enige op de voet van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, namelijk de strafbaarheid van het feit of de strafbaarheid van de dader. Uit de gewraakte antwoorden van het slachtoffer blijkt immers dat de vragen van de voorzitter kennelijk niet beperkt zijn gebleven tot de gevolgen die het strafbare feit bij het slachtoffer teweeg heeft gebracht, terwijl dat in art. 51e, eerste lid, Sv is voorgeschreven.
17. Dan is de volgende vraag of dat verzuim in de onderhavige zaak tot cassatie moet leiden. Daarbij spelen mijns inziens de volgende aspecten een rol.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de raadsman van de verdachte op het verzuim heeft gereageerd. Van enig bezwaar blijkt niet. Evenmin heeft de raadsman aangegeven het slachtoffer (via de voorzitter) nadere vragen te willen stellen als bedoeld in art. 302, eerste lid laatste volzin, Sv. De raadsman heeft ook niet aangegeven het slachtoffer over dit onderdeel van de door hem afgelegde verklaring als getuige te willen ondervragen of voorgesteld hem als getuige te beëdigen.
Steun die in dit verband voor de relativering van de gevolgen die aan het verzuim zouden moeten worden verbonden, is te vinden in de brief van de minister van Justitie die onderdeel uitmaakt van de parlementaire voorbereiding van de wet waarbij het spreekrecht voor slachtoffers is ingevoerd. Met betrekking tot de verhouding tussen de verklaring van het slachtoffer als slachtofferverklaring en als getuige, schrijft de minister het volgende:
‘Zodra de verdediging evenwel opheldering wil over een onderdeel van de verklaring van het slachtoffer, zal deze als getuige moeten worden gehoord en is hij gehouden de vragen te beantwoorden. De rechter zal een verzoek van de verdediging niet kunnen weigeren: personen die reeds op de terechtzitting aanwezig zijn en kunnen verklaren over het strafbaar feit worden als regel gehoord. Het slachtoffer dat zich niet op een dergelijk verhoor heeft voorbereid, kan daardoor voor een onaangename verrassing komen te staan. Anderzijds kan op het ondervragingsrecht van de verdediging in dit opzicht niet worden beknibbeld. Deze heeft het recht alles wat ten laste van de verdachte wordt aangevoerd, te betwisten of in ieder geval zijn visie op het gebeurde aan de rechter voor te houden. Evenmin is er reden om voetstoots aan te nemen dat alles wat het slachtoffer verklaart per definitie waar is en niet voor weerlegging vatbaar is.’
Van de andere kant legt de wijziging die in 2011 in art. 203 lid 1 Sv is doorgevoerd, zoals hiervoor onder 6 is uiteengezet, de verantwoordelijkheid bij de voorzitter om te bewaken of een vraag uitsluitend betrekking heeft op de verklaring van het slachtoffer omtrent de gevolgen die het strafbaar feit voor hem heeft gehad en niet op andere vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350 Sv. In het laatste geval is immers de beëdiging als getuige voorgeschreven.
Het gaat in onderhavige zaak om een vraag die niet uit de koker van de verdediging komt, maar door de voorzitter zelf is gesteld.
In een hybride soort ondervraging als die van het slachtoffer, is het van groot belang dat er de nodige duidelijkheid bestaat voor alle betrokken procespartijen, in welke hoedanigheid het slachtoffer wordt gehoord of zou moeten worden gehoord. Voorafgaande beëdiging verschaft die duidelijkheid, namelijk dat hetgeen de voorzitter zal  gaan vragen, van betekenis kan zijn voor het bewijs of de verwerping of aanvaarding van een verweer. De beëdiging zelf doordringt ook het slachtoffer van het feit dat hij overeenkomstig de waarheid moet verklaren. Bovendien is dan ook zowel de verdediging als het OM in de gelegenheid het slachtoffer in de hoedanigheid van getuige (nadere) vragen te stellen.
Niet valt uit te sluiten dat de verklaring van het slachtoffer een rol heeft gespeeld bij de beoordeling door het hof van het verweer van de verdachte dat hij op grond van noodweer c.q. noodweer exces heeft gehandeld.
18. Alles afwegend ben ik van mening dat het verzuim gesanctioneerd moet worden nu er wel een belang van de verdediging is geraakt, waarop  - zo moet ik toegeven -  de raadsman van verdachte ter zitting wellicht alerter had kunnen reageren.  Maar dat laat onverlet dat het hier gaat om de kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij over de betekenis en begrenzing van de slachtofferverklaring duidelijkheid dient te bestaan en de verantwoordelijkheid daarvoor door de wetgever in handen van de voorzitter is gelegd. Ik vind dus dat de klacht gegrond is en ook tot cassatie moet leiden.
19. Nu de eerste klacht naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden, acht ik de bespreking van de andere klacht niet opportuun nu niet valt uit te sluiten dat indien de Hoge Raad tot vernietiging besluit, het hof dat de zaak opnieuw zal berechten het slachtoffer als getuige hoort en diens verklaring mogelijk een ander licht kan werpen op het gedane beroep op noodweer(exces). Uiteraard ben ik bereid aanvullend te concluderen indien de Hoge Raad anders beslist.
20. Het middel slaagt voor wat betreft het eerste onderdeel.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II 2001/02, 27 632, nr. 8 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5 ‘Op de vraag van de SP-fractie of het uitgeoefende spreekrecht van invloed kan zijn op de waarheidsvinding door de rechter antwoorden de initiatiefnemers dat wanneer het slachtoffer bewijsrechtelijk relevante zaken te melden heeft die voor de waarheidsvinding van belang zijn, het in de rede ligt het slachtoffer als getuige te beëdigen en te ondervragen. Het in dit wetsvoorstel geregelde spreekrecht is gericht op de gevolgen die het misdrijf in het leven van het slachtoffer teweeg heeft gebracht.’
Wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1.
Kamerstukken II 2004/05, 30 143, nr. 13 (Nota van wijziging).
Kamerstukken II 2000/01, 27 632, MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, nr. 5, p. 9 en 12, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 8, p.4-15.
HR 11 oktober 2011,  ECLI:NL:HR:2011:BR2359,NJ 2012/367 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3. en HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR1149, NJ 2012/367 m.nt. C.P.M. Cleiren, rov. 3.6.1.
ECLI:NL:HR:2011:BR2359,NJ 2012/367 m.nt. Reijntjes, zie voor de conclusie ECLI:NL:PHR:2011:BR2359. Punt 39.
Ik neem aan dat Jörg hier verwijst naar de hiervoor onder punt 6 weergegeven toelichting aan de
Tweede Kamer.
Zie overweging 2.3 : ‘Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van die bepalingen [art. 302 (oud) Sv en art. 51e Sv, AG], zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal, moet worden aangenomen dat het slachtoffer alsdan niet optreedt als getuige en dat de door hem in dat verband afgelegde verklaring door de rechter niet kan worden gebruikt voor het bewijs van het tenlastegelegde. Dat laatste heeft ook te gelden voor een eventueel aan de rechter overgelegd afschrift van die mondelinge verklaring.’ De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat het wel toegestaan is, de schriftelijke slachtofferverklaring die buiten het kader van art. 302 Sv is vastgelegd, als schriftelijk bescheid in de zin van art. 344 lid 1 onder 5° Sv voor het bewijs te gebruiken.
HR. 6 maart 2012,  ECLI:NL:HR:2012:BR1149, NJ 2012/367, m.nt. Cleiren, rov. 3.8.2 en  zie ook HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5402, rov.  2.5.2.
J.C.A.M. Claassens, Het slachtoffer in het strafproces, Strafblad 2012, 4, p. 256.
Kamerstukken II 2001/02, 27 632, nr. 12 (Brief van de minister van Justitie), p. 2.