ECLI:NL:RBOBR:2014:2305
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/259422 / HA ZA 13-133
Vonnis van 23 april 2014
in de zaak van
het samenwerkingsverband naar het recht van de staat Israël
[eiseres]
,
gevestigd te Jeruzalem (Israël),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.S. Friedberg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.J. van Joolingen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 12 juni 2013
het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2013
de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
[gedaagde] is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met ontwerp, productie en verkoop van lingerie. [gedaagde] is daarnaast zowel in Nederland als in het buitenland actief als franchisegever ten aanzien van de verkoop van lingerie volgens een uniform concept.
2.2
[eiseres] is een samenwerkingsverband naar het recht van de staat Israël. [eiseres] houdt zich onder meer bezig met detailhandel.
2.3
[eiseres] heeft zich begin 2010 gemeld bij [gedaagde] om de franchiseformule van [gedaagde] te gaan exploiteren in onder meer Israël. Deze besprekingen hebben geleid tot de totstandkoming op 10 augustus 2010 van een
“international franchise agreement”
tussen [gedaagde] B.V. (de rechtsvoorganger van [gedaagde]) als franchisegever en [eiseres] als franchisee (productie 1 bij dagvaarding). In deze overeenkomst staat onder meer:
“(…)
8.	Franchise fees, cost and payment
(…)
8.4
Franchisee shall pay for all regular deliveries of Body Fashion Products and non-commercial goods, not later than 60 days after Shipment Date. However, payment of the 9.5% net sales of the Body Fashion Products shall be done not later than 45 days after the end of the month in which the turnover is achieved, [gedaagde] will deliver invoices for these payments.
8.5
In the event of delay in payment by Franchisee interest shall be payable by operation of law on the principal sum owed to [gedaagde] from the due date of 2% above the promissory note discount rate at the Nederlandsche Bank (the Dutch Central Bank), plus any interest surcharge payable by [gedaagde] to the banks. In addition, [gedaagde] shall retain the right to cease all deliveries of goods to Franchisee immediately if payments are more than 14 days late. (…)
(…)
10. 	Liability
10.1
Subject to Clause 10.2, all liability of [gedaagde] for damages is limited to, at its option, either the invoice value of the Body Fashion Products delivered, at least the part thereof whereby or in connection with which the damage was caused, or, if the damage is covered by an insurance policy of [gedaagde], the amount that is actually paid out by the insurer with respect thereto. The “invoice value” is the amount charged by [gedaagde] for all Body Fashion Products delivered in the period of three months prior to the damage inflicting event, this with the deduction of credited amounts in connection with that period and for those Body Fashion Products.
10.2
[gedaagde] shall never be liable for consequential or indirect damages, including but not limited to damage resulting from late delivery or any interruption or delay of delivery of Products, damage to other goods of Franchisee or any third party, damage resulting from incorrect or improper use of the Body Fashion Products by Franchisee or an end customer, loss of turnover, loss of profit or loss of goodwill, nor for damages resulting from any incorrect and/or incomplete information supplied by Franchisee.
(…)
11. Term and termination
11.1
This agreement shall take effect on the Effective Date and is entered into for a period of ten years from the opening of the first store. (…)
(…)
11.4
This agreement may in any case be terminated early entirely or partially by [gedaagde] with immediate effect without a notice of default being required and without damages being payable for whatever reason by means of a registered letter to Franchisee if Franchisee:
(a)	fails to perform one of its obligations under this agreement and this failure is not remedied within 60 days of a written request to do so, unless, given its special nature or minor importance, the failure does not justify termination and its consequences; (…)
(…)
11.6
This agreement may in any case be terminated by Franchisee with immediate effect without a notice of default being required and without damages being payable for whatever reason by means of a registered letter to [gedaagde] if [gedaagde] fails to perform one of its obligations under this agreement and this failure is not remedied within 60 days of a written request to do so, unless, given its special nature or minor importance, the failure does not justify termination and its consequences.”
.
2.4
Op 3 april 2011 heeft [eiseres] de eerste winkel geopend te Petah Tikva, Israël onder de naam Bodique.
2.5
In haar brief van 29 april 2011 schrijft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] (productie 7 bij dagvaarding):
“First of all I would like to thank you all once again for your support & hard work on all aspects in putting everything together to start up the business in Israel. These past months have been a real learning period for us, it’s been a rocky road to building the first shop but we are really eager to learn from your experience & from our mistakes in order to put Petah Tikva on track & open the next stores more smoothly & with a better understanding of the business.
Almost a month after opening, we feel that operationally the shop is more stable & that we can take the time to review the challenges that we had, the suggested solutions & an action plan to launch the brand appropiately in Israel. (…)
(…)
We strongly believe that Bodique can be a leding player in Israel’s lingerie market & have spent much more than intended in order to open the first shop. We really feel that we have put a lot more money into builing the shop, getting the right stock than intended. We also feel that we have disappointed customers, made a bad first impression & lost substantial income due to suitable stock & sizes. In May we will be launching a promotion to get the customers back in, to fix the first impression & introduce the Bodique brand. We will be spending over 20K euros for marketing & bringing our gross profit down to around 65% during this month. We really appreciate it if as our business partners, with the same interest in mind you would consider compensating us for damage & supporting us in introducing the brand by participating in the funding of this promotion. (…)”
.
In het vervolg van deze brief staan diverse opmerkingen van [eiseres] onder de kopjes Stock, Marketing en Operations. Aan het slot van de brief omschrijft [eiseres] haar
“Moving forward- Action plan”
.
2.6
[eiseres] heeft bij e-mail van 22 januari 2012 aan [gedaagde] bericht dat zij per 1 februari 2012 een tweede winkel onder de naam Bodique zal openen in Givatayim te Israël (productie 24 bij conclusie van antwoord). Kort daarna heeft [eiseres] aan [gedaagde] laten weten dat zij voornemens is om een derde winkel te openen te Natanya, Israël.
2.7
[gedaagde] heeft bij e-mail van 15 maart 2012 – met als onderwerp
“Payments and overdues”
– het volgende aan [eiseres] bericht (productie 21 CvA):
“(…) During your visit last week we discussed the payments and the open amounts.
At this moment I’m not able to start up the reservation of products for Givatayim and Natanya, because of the huge overdue amount in the debtor statement. Please provide me with a clear payment schedule to hand over to the CFO when we will have the money on our account before the 24th March end period 2 -2012.”
2.8
[gedaagde] heeft bij e-mail van 28 maart 2012 – met als onderwerp “Summary call 27 March 2012” – het volgende bericht aan [eiseres] (productie 22 CvA):
“Just a short summary what was discussed yesterday.
(…)
* Big Overdue Amount: All payments must be in for the 1st April, action Yossi. We stopped all deliveries (week 8/10 and didn’t start up the reservation of goods for Givatayim.
(…)”
.
2.9
[eiseres] heeft in haar brief van 17 juli 2012 – met als onderwerp
“Difficulties in Running the Bodique business in Israel”
– zich beklaagd bij [gedaagde]:
“It has been 15 Months since we opened our First shop in Israel & we find ourselves facing great difficulty. It seems that there are too many great obstacles preventing our success.
We greatly appreciate your efforts & support since entering the international franchise Department & while we have witnessed a substantial improvement in the general procedures & in the level of cooperation & in general support, we have been left to deal with the scars of the period prior to these changes & continue to face the difficulties brought by the issues that have not yet been addressed.
I am writing this letter with the hope that you could review the events of this period of time, from our point of view as the Israeli franchisee, so that together we can discuss what can be done in order to amend the past & if we can plan a successful future as partners. (…)
Below is a list of challenges that we have been facing, I would be thankful if you could take the time to adress them:”
.
In het vervolg van deze brief worden door [eiseres] diverse punten omschreven onder de kopjes “Building”, “I.T.”, “Branding”, “Marketing”, “Communication & cooperation” en “Stock”.
2.10
Bij brief van 15 oktober 2012 heeft mr. [NAAM](de advocaat [NAAM][eiseres]) onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] (productie 29 bij dagvaarding):
“(…) [eiseres] has concluded that it has no alternative other than to terminate the Agreement with immediate effect, close its shops, and wind up all business under the Agreement. (…) [gedaagde] shall be liable for all further costs and losses to [eiseres] that shall ensue from the closure of the shops and the franchisee business. (…)”
2.11
[gedaagde] reageert hierop bij brief van 26 oktober 2012 als volgt (productie 37 bij dagvaarding):
“(…) [gedaagde] concludes that the alleged termination of the Agreement by letter dated October 15, 2012, is unlawful and thus without effect. [gedaagde] is not in breach of the Agreement. Therefore, the Agreement remains in force. [gedaagde] requests, and as far as necessary, summons [eiseres] to perform all its contractual obligations (…) under the Agreement accordingly in the Absence of which [gedaagde] holds [eiseres] liable for all damage incurred and/or to be incurred by [gedaagde]. (…)”
.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.273.174,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 oktober 2012, en € 6.545,-- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert  samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling ter zake van achtereenvolgens:
- onbetaalde facturen: € 117.052,31, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse facturen,
en
- gederfde winst: € 3.802.541,--,
- kosten en gemiste besparingen: € 84.906,--,
- immateriële schade: € 500.000,--,
- interne kosten van [gedaagde]: € 8.000,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2012,
- de kosten van de gestelde bankgarantie: € 2.113,-- en een bedrag van € 7.800,-- per jaar vanaf januari 2013, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2013,
met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
3.4.
[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1
Aangezien [eiseres] in de staat Israël is gevestigd, dient zowel in conventie als in reconventie eerst te worden bezien of deze rechtbank bevoegd is en naar welk recht de vorderingen beoordeeld dienen te worden.
- [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat partijen – in afwijking van het forumkeuzebeding in artikel 19.2 van de overeenkomst – voorafgaand aan deze procedure hebben afgesproken dat zij hun geschil ter beoordeling zullen voorleggen aan de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch. Deze afspraak is rechtsgeldig op grond van artikel 23 lid 1 EEX-Verordening, zodat deze rechtbank bevoegd is om zowel het geschil in conventie als in reconventie te beoordelen.
- Ten aanzien van het toepasselijk recht heeft [eiseres] onbetwist gesteld dat partijen op grond van artikel 19.1 van de overeenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gemaakt. Uit artikel 3 lid 1 EG-Verordening 593/2008 van 17 juni 2008 (Rome I) volgt als hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Hierna zal bij de beoordeling in zowel conventie als reconventie dan ook Nederlands recht tot uitgangspunt worden genomen.
in conventie
4.2
De stellingen van partijen
4.2.1
[eiseres] heeft aan haar vordering in conventie het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde] is volgens [eiseres] gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst voortdurend tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als franchisegever. In dit kader wijst [eiseres] op de volgende specifieke tekortkomingen van [gedaagde]:
a. 	winkelmeubilair (dagvaarding, p. 6-7 en CvA in reconventie, 15-28)
Bij de inrichting van de eerste winkel te Petah Tikva heeft [eiseres] de exacte maten van haar winkelruimte aangeleverd aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft een eerste schets gemaakt voor deze winkel en [eiseres] in contact gebracht met het bedrijf [betrokkene 1] voor het verder ontwerpen en leveren van het winkelmeubilair. [eiseres] heeft overeenkomstig de Building and Real Estate Manual van [gedaagde] (hierna: BRE-manual, productie 9 bij CvA) ten behoeve van de te plaatsen meubels voorzieningen getroffen in de winkelruimte, zoals wandophangingen en verlichting. Bij levering bleek dat het winkelmeubilair niet zonder meer geschikt was, waardoor [eiseres] extra kosten heeft moeten maken en de opening van de eerste winkel is vertraagd. Volgens [eiseres] zijn deze problemen veroorzaakt doordat het geleverde meubilair afweek van de omschrijving in de BRE-manual.
b. 	naamsverandering (dagvaarding, p. 7-9, CvA in reconventie, 36-47)
Bij aanvang van de overeenkomst is tot uitgangspunt genomen dat [gedaagde] op korte termijn over zou gaan op de merknaam Bodique (zie overeenkomst, p. 3, considerans, onder G.). Gebleken is echter dat [gedaagde] niet is doorgegaan met de voorgenomen omzetting van [gedaagde] naar Bodique. Inmiddels had [eiseres] reeds fors geïnvesteerd in de merknaam Bodique. De investering in de merknaam Bodique is achteraf bezien een desinvestering geweest. [gedaagde] heeft niet aan haar zorgplicht voldaan doordat zij heeft nagelaten om (i) [eiseres] tijdig hiervan op de hoogte te brengen en (ii) geen (financiële) hulp en bijstand te bieden bij het veranderen van merknaam.
c. 	informatie en administratie (dagvaarding, p. 10-13, CvA in reconventie, 81-109)
- [gedaagde] heeft nagelaten om tijdig gedetailleerde facturen aan te leveren waardoor [eiseres] niet goed in staat was om vooraf te beoordelen welke goederen wanneer geleverd zouden worden.
- [gedaagde] is tevens tekortgeschoten bij de digitale informatie-uitwisseling. [eiseres] maakte met medeweten van [gedaagde] gebruik van haar eigen zogeheten registratiesysteem (Comax) in plaats van het systeem van [gedaagde] (HKM-POS).
Ondanks herhaalde verzoeken van [eiseres] heeft [gedaagde] nagelaten om haar te voorzien van volledige digitale productinformatie. Volgens [eiseres] wenst [gedaagde] kennelijk geen openheid van zaken te geven over de door haar gehanteerde inkoopprijzen.
- Verder heeft [gedaagde] nagelaten om zoals afgesproken vanaf het derde kwartaal van 2011 uitsluitend nog producten te leveren voorzien van een Hebreeuws label.
d.	 marketing (dagvaarding, p.11-12, CvA in reconventie,48-65)
Volgens [eiseres] is [gedaagde] ook haar verplichtingen niet nagekomen ter zake van het leveren van marketingmateriaal en het bieden van marketingondersteuning. [eiseres] verwijst in dit kader in de eerste plaats naar de periode van eind februari tot en met mei/juni 2012 (producties 5, 6 bij dagvaarding), waarin onvoldoende marketingmateriaal via de server beschikbaar was. Daarvoor heeft [gedaagde] in oktober 2011 de toezegging gedaan voor extra marketingondersteuning door de levering van slips om gratis uit te delen aan het winkelend publiek. Ook hierin heeft [gedaagde] geen goede marketingondersteuning aan [eiseres] geboden.
e.	leveringen (dagvaarding, p. 9-10, CvA in reconventie, 29-35, 66-80)
Ten behoeve van de opening van de eerste winkel te Petah Tikva had [eiseres] geen invloed op de te leveren producten. [gedaagde] zou hiervoor zorg dragen. Afgezien van de omstandigheid dat [gedaagde] in deze fase te weinig producten had geleverd, bleken de geleverde producten vanwege het Israëlische klimaat ongeschikt voor verkoop. Vervolgens heeft [gedaagde] te veel producten geleverd die bovendien ook niet alle geschikt waren voor de Israëlische markt. Ook na deze problemen in de beginfase kwam het herhaaldelijk voor dat [gedaagde] bestelde producten te laat of onvolledig leverde. Volgens [eiseres] werd dit niet veroorzaakt doordat zij zich niet aan bestelprocedures heeft gehouden, maar doordat [gedaagde] haar leveringsverplichtingen onvoldoende heeft nageleefd.
De schade
[eiseres] vordert vergoeding van schade (€ 2.273.174,--) die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van deze tekortkomingen. [eiseres] heeft een specificatie van de schade in het geding gebracht (productie 38 bij dagvaarding). Deze specificatie bestaat allereerst uit twee versies van de
“investment & losses”
, waarvan de ene versie een totaalbedrag van 3.511.539 NIS (Israëlische Shekel) en de andere versie 3.569.490 NIS vermeldt. In dit overzicht staan weergegeven de over 2010-2013 in totaal door [eiseres] geïnvesteerde bedragen minus de verkoopopbrengsten. Op het slotblad van deze productie 38 staan tevens als schadeposten vermeld de gederfde toekomstige winst (loss of NPV EBITDA) van in totaal 5.200.000 NIS en
“Reputational damage”
van 2.500.000 NIS. De totale schade bedraagt volgens [eiseres] 11.269.490 NIS, zijnde € 2.273.174,--.
4.2.2
[gedaagde] heeft de vordering in conventie van [eiseres] gemotiveerd betwist. In de eerste plaats is volgens [gedaagde] geen sprake van de gestelde tekortkomingen aan haar zijde. Bovendien heeft [eiseres] [gedaagde] niet tijdig conform artikel 11.6 van de overeenkomst in verzuim gebracht (CvA, 3.30). Verder stelt [gedaagde] dat [eiseres] voortdurend in gebreke was om openstaande facturen tijdig en volledig te betalen. Vanaf januari 2012 waren deze betalingsachterstanden structureel, waarna [gedaagde] de leveringen aan [eiseres] vanaf maart 2012 deels heeft opgeschort (CvA, 2.63 en 2.127 e.v.). Daarnaast heeft [gedaagde] een beroep gedaan op het exoneratiebeding in artikel 10 van de overeenkomst. Volgens [gedaagde] is zij niet aansprakelijk voor de door [eiseres] gevorderde gevolgschade (CvA, onder 3.40-3.44).
4.2.3
[eiseres] heeft in reactie hierop het volgende aangevoerd. [gedaagde] is tijdens de uitvoering van de overeenkomst stelselmatig tekortgeschoten in haar verplichtingen. [eiseres] heeft telkens deze tekortkomingen bij [gedaagde] aan de orde gesteld. [gedaagde] verkeerde in feite voortdurend in verzuim. Volgens [eiseres] geldt verder dat artikel 10 van de overeenkomst geen betrekking heeft op schade die geleden wordt als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst. Verder stelt [eiseres] dat [gedaagde] dermate is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en haar zorgplicht als franchisegever dat het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (CvA in reconventie, onder 114-118).
4.3
Het beoordelingskader
4.3.1
Alvorens de door [eiseres] gestelde tekortkomingen van [gedaagde] te beoordelen, stelt de rechtbank het volgende voorop ten aanzien van het juridisch beoordelingskader van de hiervoor weergegeven stellingen.
4.3.2
Het geschil van partijen vloeit voort uit de tussen hen gesloten franchiseovereenkomst. Kenmerkend voor een dergelijke overeenkomst is dat de franchisenemer het recht en de plicht heeft om tegen een directe of indirecte financiële vergoeding gebruik te maken van onder meer de handelsnaam en/of het handelsmerk van de franchisegever, de knowhow, de methoden en werkwijzen van de franchisegever, met voortdurende commerciële en technische ondersteuning tijdens de duur van de overeenkomst van de zijde van de franchisegever (zie ook de Europese Erecode inzake Franchising van de Nederlandse Franchise Vereniging; productie 39 bij dagvaarding). De franchisenemer bevindt zich voor het exploiteren van zijn onderneming in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn franchisegever, waardoor op de franchisegever voornoemde bijzondere zorgplicht rust om ondersteuning en bijstand te verlenen aan de franchisenemer.
4.3.3
Partijen verschillen onder meer van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten franchiseovereenkomst. Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet uitsluitend aan op de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.3.4
Volgens artikel 8.4 en 8.5 van de overeenkomst geldt dat geleverde goederen binnen 60 dagen na verzending betaald dienen te worden en de franchise fee niet later dan 45 dagen na het einde van de maand. In geval van overschrijding door [eiseres] van deze betaaltermijnen met meer dan veertien dagen, heeft [gedaagde] het recht verdere leveringen op te schorten. Uit artikel 11.4 en 11.6 van de overeenkomst volgt dat beide partijen het recht hebben om de overeenkomst te ontbinden in geval van een tekortkoming van de wederpartij en die tekortkoming niet is weggenomen binnen een termijn van 60 dagen na een schriftelijke ingebrekestelling.
4.3.5
Ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst verschillen partijen van mening ten aanzien van de reikwijdte van artikel 10 van de overeenkomst. In artikel 10.1 van de overeenkomst staat, kort gezegd, dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor directe schade is beperkt tot de factuurwaarde van de geleverde goederen. Volgens artikel 10.2 van de overeenkomst is [gedaagde] nimmer aansprakelijk voor gevolgschade of indirecte schade (“
consequential or indirect damages
“) zoals onder meer schade die het gevolg is van vertraging in de levering van producten, verlies van omzetschade, gederfde winst, verlies van goodwill (“
damage resulting from late delivery (…) loss of turnover, loss of profit or loss of goodwill)
”. De schade waarvoor [eiseres] in dit geding vergoeding vordert, heeft – zoals hiervoor aan het slot van 4.2 omschreven – uitsluitend betrekking op dergelijke in artikel 10.2 bedoelde gevolgschade. Namelijk geleden verlies in de periode 2010-2013, gederfde toekomstige winst en reputatieschade. Partijen hebben niet gesteld dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst mondelinge of schriftelijke aanvullende verklaringen jegens elkaar hebben afgelegd ten aanzien van dit exoneratiebeding. In dit licht is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] op grond van artikel 10 van de overeenkomst in beginsel niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden.
4.3.6
Vervolgens is aan de orde of – zoals [eiseres] betoogt – het exoneratiebeding buiten toepassing gelaten dient te worden. Daarvoor is vereist dat die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt (HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004, 585, rov. 3.6). In oudere jurisprudentie wordt deze maatstaf ook wel aangeduid als grove schuld, dan wel als een aan opzet grenzende vorm van laakbaarheid (vgl. HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2). Bij de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient in deze zaak eveneens rekening te worden gehouden met voornoemde aard van de franchiseovereenkomst en de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de franchisegever om voortdurend ondersteuning en bijstand te verlenen aan de franchisenemer.
4.4
De gestelde tekortkomingen van [gedaagde]
a. 	winkelmeubilair
4.4.1
Naar de rechtbank begrijpt spitst het verwijt van [eiseres] ter zake van het winkelmeubilair zich toe op twee concrete verwijten. In de eerste plaats kon het meubilair niet aan de gipswanden bevestigd worden vanwege het ontbreken van houten panelen aan de achterzijde van de gipswanden. [eiseres] verwijt [gedaagde] dat instructie hiertoe ontbraken in de BRE-Manual:
“the preparations for mounting the furniture was all wrong. The gypsum walls had to be adjusted”
(zie productie 3 bij dagvaarding, p. 2 bovenaan) en
“[betrokkene 1] (…) were really surprised that we did not put wooden panels behind the gypsum walls to hang the furniture on, but there were no instructions on the drawings to do so”
, (zie p. 2, onder
“Building manual”
).
4.4.2
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat deze noodzakelijke aanpassing van de wanden en/of ophangingen is veroorzaakt door een onjuist voorschrift in de BRE-manual of enige andere tekortkoming van [gedaagde]. De BRE-manual bevat diverse gedetailleerde voorschriften ter zake van de winkel en de inrichting daarvan. Het primaire doel van deze door [gedaagde] als franchisegever gegeven voorschriften is gelegen in het handhaven van een uniforme huisstijl ten aanzien van al haar winkels (zie ook de
“Store Concept”
, overeenkomst, p. 1, considerans onder B). Omtrent het interieur staat in de BRE-manual in par. 4.4.6 onder meer:
“The interior is supplied and fitted seperately by an interior builder. The required specifications can be found in Appendix 5. In Appendix 7, the shop layout is shown in a drawing. (…)”
. Appendix 5 van de BRE-Manual (p. 77-100) bevat diverse tekeningen omtrent het winkelmeubilair en Appendix 7 (p. 103-110) tekeningen omtrent onder meer wandkasten – gemaakt van
“MFMDF/PVC/Mild Steel/Aluminium/Nylon”
(p. 103) – en de te gebruiken bevestigingsbeugel
(“fixing bracket”
, p. 106). Omtrent de wijze van bevestiging van het wandrek met deze bevestigingsbeugel aan de wand van de winkel bevat de BRE-manual geen informatie. Dit ligt ook niet voor de hand omdat winkelpanden bouwkundig veelal niet gelijk zullen zijn. De verplichtingen van [gedaagde] als franchisegever gaan niet zover dat zij [eiseres] diende te wijzen op een bouwkundig voorschrift inhoudend dat voor de bevestiging van wandkasten aan een gipswand bijzondere voorzieningen getroffen dienen te worden. Dit geldt te meer nu onbetwist is dat [eiseres] – na goedkeuring van het ontwerp van de winkel door [gedaagde] – zelf opdracht heeft gegeven aan [betrokkene 1] voor de vervaardiging en de montage van de meubels (productie 11 bij CvA). Verder staat vast dat [eiseres] ter plaatse een lokale aannemer heeft ingehuurd ter uitvoering van voorbereidende werkzaamheden. Deze lokale Israëlische aannemer heeft uit voornoemde informatie in de BRE-Manual kennelijk het volgende afgeleid:
“the furniture comes with the panel joining one piece to another & that there is no need to build the plaster niches between pieces of furniture”
(zie p. 1 van productie 7 bij dagvaarding). Deze omstandigheid kan echter niet aan [gedaagde] worden toegerekend nu deze gevolgtrekking van de Israelische aannemer niet is terug te voeren op onjuiste of misleidende informatie in de BRE-manual.
4.4.3
In de tweede plaats betreft het verwijt van [eiseres] dat de plafondhoogte in haar winkel hoger is dan de gemiddelde plafondhoogte van een Nederlandse winkel, waardoor de verlichting niet sterk genoeg was en de lege ruimte onder het plafond door [eiseres] opgevuld diende te worden (
“The lighting was not strong enough & the enormous “windows” created above each wall furniture had to be filled with mannequins & visuals (an extra 5K)”
), zie productie 3 bij dagvaarding, p. 2).
De rechtbank is van oordeel dat ook hier geldt dat voor een dergelijk bouwkundig detail – de sterkte van de te hanteren verlichting ten opzichte van de plafondhoogte – geldt dat het primair aan [eiseres] is om dit af te stemmen met haar aannemers ([betrokkene 1] of de lokale Israëlische aannemer). Overigens stelt [eiseres] ook niet concreet welk onderdeel van de BRE-manual in dit verband ondeugdelijk is.
Bovendien blijkt uit het laatstgenoemde citaat dat de gestelde schade van [eiseres] bestaat uit het opvullen van de ruimte tussen de wandkasten en de plafonds met
“mannequins & visuals”
. Uitgaande van het gegeven dat de winkelruimte van [eiseres] hoge plafonds had, zou [eiseres] deze extra kosten (ter opvulling van de ruimte) ook hebben gemaakt indien zij voorafgaand aan de montage van het winkelmeubilair reeds hiervan had geweten. In zoverre zijn deze extra kosten dan ook niet aan te merken als schade.
De slotsom van het voorgaande is dat niet gebleken is van enige tekortkoming van [gedaagde] ter zake van het winkelmeubilair.
b. 	naamsverandering
4.4.4
Kern van het verwijt van [eiseres] is dat [gedaagde] haar bij het sluiten van de overeenkomst heeft voorgehouden dat zij bezig is om wereldwijd haar merknaam te wijzigen in Bodique, maar in afwijking daarvan vervolgens heeft aangekondigd wereldwijd toch door te gaan onder de naam [gedaagde], waardoor de investeringen van [eiseres] in eerstgenoemde merknaam een desinvestering zijn gebleken.
4.4.5
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming van [gedaagde] ter zake van deze (voorgenomen) naamswijziging, dan wel dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden. Tijdens de comparitie is namens [gedaagde] toegelicht dat zij destijds voornemens was om buiten Europa uitsluitend te werken onder de merknaam Bodique (en daarbinnen onder de merknaam [gedaagde]), maar dat zij nadien op basis van een test heeft besloten wereldwijd verder te gaan onder uitsluitend laatstgenoemde merknaam. Hierbij is van belang dat volgens de overeenkomst zowel
“[gedaagde]”
als
“Bodique”
als
“Trademarks”
in de zin van de overeenkomst worden aangemerkt (art. 1.1 van en Schedule 1 bij de overeenkomst). De enkele omstandigheid dat een franchisegever op enig moment besluit om uitsluitend onder één van de twee gehanteerde merknamen verder te gaan is onvoldoende om als onzorgvuldig handelen aan te kunnen merken. Dit geldt te meer nu [gedaagde] haar voornemen (om onder uitsluitend de naam [gedaagde] verder te gaan) gepaard heeft doen gaan met het aanbod om de kosten voor het aanpassen van de winkel te dragen (CvA, 2.103, slot en productie 16).
Bovendien is niet gebleken dat [eiseres] door deze aankondiging van [gedaagde] om onder één merknaam verder te gaan daadwerkelijk enige schade heeft geleden nu zij tot 15 oktober 2012 (de datum waarop zij onmiddellijke ingang de overeenkomst heeft beëindigd) telkens is blijven handelen onder de merknaam Bodique en doorvoering van de merknaam [gedaagde] voordien niet tot stand is gekomen.
c. 	informatie en administratie
4.4.6
Het eerste verwijt van [eiseres] (het nalaten om tijdig gedetailleerde facturen aan te leveren) is enkel onderbouwd met verwijzing naar e-mails uit de periode vanaf de opening van de eerste winkel (april 2011) tot begin november 2011 (CvA in reconventie, 82-85 en producties 7-13 en dagvaarding, p. 10 en producties 4 en 12). Uit deze mails blijkt dat [eiseres] in deze periode tot november 2011 zich regelmatig beklaagt bij [gedaagde] over de tijdigheid van de facturen en de aanlevering daarvan:
“As with all other shipping I expect to see the consolidated invoice, detailed invoice, packing list & details (…) before arranging pickup. Is it really too much to ask what is arriving? (…)”
(20 april 2011, productie 7 bij CvA in reconventie)
en
“I need the detailed invoice please, I cannot arrange pick up with only the consolidated one”
(19 oktober 2011, productie 10 bij CvA in reconventie).
[gedaagde] heeft deze klachten niet gemotiveerd betwist. Zij stelt weliswaar dat zij tijdig volledige informatie verstrekte aan [eiseres] – met verwijzing naar een aantal overgelegde facturen (CvA, 2.104-2.105 en productie 8) – maar voor zover deze betrekking hebben op de periode na opening van de eerste winkel (na april 2011), hebben deze facturen allemaal betrekking op de periode na november 2011. Deze bescheiden kunnen de stellingen van [eiseres] over de periode april 2011 tot begin november 2011 dan ook niet weerleggen.
Overigens blijkt uit hetgeen [eiseres] omtrent dit verwijt voor het overige in de processtukken heeft gesteld niet dat hiervan ook nog sprake was in de periode na november 2011. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde] in de periode vanaf november 2011 nog steeds tekortschoot ter zake van het tijdig verstrekken van de gewenste facturen.
4.4.7
Het tweede verwijt betreft onvoldoende digitale informatie-uitwisseling, waarbij [gedaagde] zou hebben nagelaten om complete digitale productinformatie te verstrekken. Volgens [gedaagde] waren haar systemen echter niet ingericht om informatie inzake inkoopprijzen via de kassaregistratiesystemen uit te wisselen en heeft zij deze informatie via facturen en de eerdergenoemde Excel-bestanden wel degelijk aan [eiseres] ter beschikking gesteld.
De rechtbank leidt uit onder meer de e-mail van [eiseres] van 14 augustus 2011 (productie 16 bij dagvaarding) af dat [eiseres] de door haar gewenste informatie ten aanzien van inkoopprijzen wel tot haar beschikking had in de vorm van Excel-bestanden van [gedaagde]:
“The excel invoice sent by email is fine, but this not the issue as there is no automatic interface between files sent by email to our system.”
Anders dan [eiseres] (CvA in reconventie, onder 96) acht de rechtbank dan ook geen grond aanwezig voor het vermoeden dat [gedaagde] deze inkoopprijzen voor [eiseres] verborgen heeft gehouden, dan wel anderszins te hoge inkoopprijzen heeft gehanteerd. [eiseres] heeft dit vermoeden verder ook niet concreet onderbouwd. [eiseres] had kennelijk de beschikking over de inkoopprijzen (facturen en Excel-bestanden), maar wenste deze in een andere (digitale) opmaak van [gedaagde] te ontvangen. In dit kader heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat tijdens het introductieprogramma voor [eiseres] (op 10 en 11 augustus 2010) ook de IT en het kassaregistratiesysteem uitvoerig ter sprake zijn gekomen, waarna [eiseres] ervoor heeft gekozen om haar eigen systeem te ontwikkelen en geen gebruik te maken van het HKM-systeem van [gedaagde] (CvA, 2.19-2.21 en 2.44-2.46). De omstandigheid dat [eiseres] tijdens de looptijd van de overeenkomst bepaalde gegevens ten behoeve van haar eigen registratiesysteem in een andere digitale opmaak wenst te ontvangen die niet tevoren tussen partijen is overeengekomen, maakt niet dat [gedaagde] tekortschiet als franchisegever.
4.4.8
Het derde verwijt betreft dat, anders dan afgesproken, vanaf het derde kwartaal 2011 nog steeds producten zonder Hebreeuwse labels werden geleverd. [gedaagde] erkent (CvA, 2.110) dat zij vanaf voornoemd tijdstip de Hebreeuwse labels zou laten aanbrengen door de producenten in Azië en dat zij dit ook is nagekomen. Uitgangspunt daarbij was dat bij de opening van een nieuwe winkel de eerste leveringen telkens werden gedaan uit bestaande voorraad waarbij [eiseres] de Hebreeuwse labels zelf diende aan te brengen. Na opening van een winkel duurde het immers circa zeven maanden (zijnde de totale duur van bestelling, de productie in Azië en aflevering via het distributiecentrum in Hilversum en daarna in Israël) voordat producten konden worden geleverd waarbij de bedoelde labels reeds door de producent in Azië waren aangebracht. [eiseres] was hiervan op de hoogte voorafgaand aan de opening van de eerste winkel te Petah Tikva (zie productie 10 bij dagvaarding).
Terecht wijst [gedaagde] er op dat uit het feit dat nadien ook nog leveringen zonder Hebreeuws label hebben plaatsgevonden niet zonder meer kan worden afgeleid dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraak. In dat kader is het volgende van belang. Op 22 januari 2012 heeft [eiseres] – voor [gedaagde] onverwacht – aangekondigd dat zij voornemens is om per 1 februari 2012 een tweede winkel te openen te Givatayim (CvA, productie 24) en kort daarop een derde winkel te Nattanya. Aan het eind van deze e-mail schrijft [eiseres]:
“Products:
We will open with fashion products grom petah tikva.
Nos order placed, how soon do you think you can arrange it?
Extra fashion products needed for givatayim for the full year, how can you help us with this? Can we receive products from your “put aways” in the dc? (…)”
Aldus blijkt [eiseres] ten behoeve van haar begin 2012 geopende tweede en derde winkel – in afwijking van het reguliere bestelproces – bestellingen te hebben geplaatst (zowel een
“NOS order”
als voor
“Extra fashion products”
) waarvan zij ook weet dat deze producten niet van Hebreeuwse labels kunnen worden voorzien tot het vierde kwartaal van 2012 (zie ook de e-mail van [eiseres] van 10 mei 2012, productie18 bij CvA). Bovendien heeft [eiseres] op 15 augustus 2011 (productie 19 bij CvA) – dus ruim vóór opening van de tweede en derde winkel – een niet-reguliere bestelling geplaatst voor extra NOS producten voor het derde en vierde kwartaal van 2011, waarbij [eiseres] aangeeft: “
we will take care of the labeling”
. De omstandigheid dat ook na het derde kwartaal van 2011 nog leveringen zonder Hebreeuws label aan [eiseres] hebben plaatsgevonden is dan ook mede veroorzaakt door de eigen handelwijze van [eiseres]. Voor het overige blijkt uit de stellingen van [eiseres] bovendien niet concreet ten aanzien van welke reguliere en tijdige bestellingen [gedaagde] vanaf het derde kwartaal van 2011 in gebreke is gebleven om de producten te voorzien van Hebreeuwse labels.
De slotsom van het voorgaande is dat niet gebleken is dat [gedaagde] ten aanzien van informatie en administratie verdergaand is tekort geschoten dan het gedurende de periode tot november 2011 tijdig verstrekken van de benodigde productinformatie door middel van gedetailleerde facturen.
d.	 marketing
4.4.9
De stellingen van [eiseres] ten aanzien van tekortkomingen van [gedaagde] op het gebied van marketing spitsen zich toe op twee perioden, te weten (i) oktober 2011, waarbij gratis slips aan het winkelend publiek werden uitgedeeld en (ii) de eerste helft van 2012, waarbij via de server van [gedaagde] onvoldoende marketingmateriaal beschikbaar was.
4.4.10
De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van de eerste periode niet gebleken is van een tekortkoming van [gedaagde] inzake marketingondersteuning. Na opening van de eerste winkel te Petah Tikva bleken de bezoekersaantallen tegen te vallen. De overgelegde weekrapporten van [eiseres] in de periode van week 36-46 (productie 26 bij CvA) spreken herhaaldelijk van
“low footfall”
. Om die reden heeft [gedaagde] – na een bezoek aan Israël – in november 2011 voorgesteld om 5.000 slips weg te geven aan het winkelend publiek. Het doel hiervan was om meer bezoekers aan te trekken (
“to generate more traffic”
) naar de winkel (zie de e-mailwisseling van november 2011, productie 17 bij dagvaarding). Deze vorm van marketingondersteuning had destijds ook de instemming van [eiseres]
(“we are really enthusiastic about this marketing idea”
, zie e-mail van 15 november 2011). Uit de e-mail van 16 november 2011 blijkt overigens niet (zoals [eiseres] tijdens de comparitie betoogde) dat deze slips ondeugdelijk waren (
“We have been handing out the knickers on the lower floors of the mall (…)”
). Kennelijk stond ook [eiseres] hierbij voor ogen (zoals namens [gedaagde] tijdens de comparitie aangegeven) dat zonodig de weggegeven producten zouden worden omgeruild voor een goede maat:
“For the free bra promotion we will let you know what we have given away after doing so as I presume most will come back to change the size”
, (zie de e-mail van 16 november 2011). Anders dan [eiseres] betoogt kan de levering van geschenkverpakkingen met daarop de merknaam Bodique niet als waardeloos worden aangemerkt nu – zoals hiervoor overwogen – deze winkel van [eiseres] nog bijna een jaar onder deze naam is voortgezet. Daarna is tussen partijen weliswaar nog discussie geweest wie welke kosten van deze marketingactiviteit zou moeten dragen maar uiteindelijk hebben partijen, zoals [eiseres] ook erkent (CvA in reconventie, 61, slot) hierover een akkoord bereikt.
4.4.11
Ten aanzien van de tweede periode (de eerste helft van 2012) blijkt weliswaar dat [eiseres] zich enkele keren heeft beklaagd over het aanwezige marketing materiaal (en de kostprijzen daarvan), maar hieruit valt niet eenduidig af te leiden dat sprake is van een wezenlijke toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] inzake marketing. [eiseres] heeft op 13 maart 2012 aan [gedaagde] enkel gevraagd om een andere
“swimwear image”
(productie 6 bij dagvaarding):
“Do you have any other images we could use? This one is very hard to relate to. She’s so pale & not very classic (…)”
.
Een dag later bericht [gedaagde] dat er tot april geen andere afbeeldingen beschikbaar zijn. Eerst in een e-mail van 8 mei 2012 bericht [eiseres] problemen te ondervinden met marketing materialen (productie 5 bij dagvaarding):
“I would like to bring to your attention the difficulties we are having with marketing materials. Recently Liat has informed me that since week 8 there have not been any new images for swimwear and fashion products to use for our advertising (…)”
Hieruit blijkt dat de klacht van [eiseres] niet zozeer betrekking heeft op de afwezigheid van marketing materiaal, maar op het feit dat er in de periode van week 8 (eind februari 2012) tot 8 mei 2012 geen nieuw fotomateriaal (
“new images”
) beschikbaar was. Dat het wel beschikbare fotomateriaal niet voldoet blijkt niet.
Verder kan uit een e-mail van [eiseres] van 3 juni 2012 (productie 22 bij dagvaarding) worden afgeleid dat een nieuwe marketing package voor het tweede kwartaal van 2012 eerst halverwege dat kwartaal beschikbaar was. Hieruit kan echter geen wezenlijke tekortkoming van [gedaagde] worden afgeleid nu [eiseres] in diezelfde e-mail daar ook geen punt van maakt, maar verzoekt om in verband met deze late beschikbaarheid een korting toe te passen. In dit kader is ook van belang dat [gedaagde] een e-mailwisseling heeft overgelegd (productie 52) uit de periode 30 mei 2011 tot en met 10 juli 2012 waaruit blijkt dat [gedaagde] tweemaal wel ingaat op afzonderlijke verzoeken van [eiseres] om toezending van fotomateriaal (
“witte bh”
en
“strapless maximizer”
).
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet gebleken is van een tekortkoming van [gedaagde] inzake marketing.
e.	leveringen
4.4.12
Bij de beoordeling van de gestelde tekortkomingen zal de rechtbank zich vooralsnog beperken tot de periode tot en met februari 2012. [gedaagde] stelt zich immers op het standpunt dat gebrekkige leveringen in de periode vanaf maart 2012 niet als een tekortkoming van haar zijde kunnen worden aangemerkt, maar als een bevoegde (gedeeltelijke) opschorting van haar leveringsverplichtingen vanwege de betalingsachterstand van [eiseres] (CvA, 2.116, 2.127 en 3.22).  De vraag of [gedaagde] bevoegd was om vanaf maart 2012 haar leveringsverplichting op te schorten, zal hierna vanaf 4.5.1-4.5.4 aan de orde komen.
4.4.13
Voor zover concreet en onderbouwd met bescheiden heeft [eiseres] in de processtukken het volgende gesteld over tekortschietende leveringen in de periode tot en met februari 2012.
Bij de opening van de eerste winkel was sprake van leveringen door [gedaagde] van onvoldoende en ongeschikte producten. De producten waren niet geschikt voor het klimaat in Israël (CvA in reconventie, 30 en 31). Vervolgens heeft [gedaagde] naar aanleiding van de klachten hierover korte tijd later naar tevredenheid van [eiseres] aanvullende voorraad geleverd. In (de hiervoor onder 2.5 geciteerde) brief van 29 april 2011 (productie 7 bij dagvaarding) – dus minder dan een maand na opening van de eerste winkel – schrijft [eiseres] aan [gedaagde]:
“Thanks to a fast reaction on your side, we received our first extra input of NOS, swimwear, fashion bras & panties & some short sleeved homewear. Now the shop looks much more adapted to the season, & although the mall is really empty it looks like our sales are growing in comparison to he holidays. (…)”
en onder het kopje
“Moving forward – Action plan”
schrijft [eiseres]:
“Stock – quantities, collections & size range should be sufficient by mid may.”
Korte tijd later heeft [eiseres] overigens een tegengestelde klacht namelijk dat [gedaagde] teveel heeft geleverd. De rechtbank gaat voorbij aan de niet onderbouwde stelling van [eiseres] dat ook deze producten niet geschikt waren (CvA, 32). [eiseres] verwijst in dit kader naar een brief van meer dan één jaar later – de brief 17 juli 2012 (productie 3 bij dagvaarding) – terwijl uit de stellingen van [eiseres] niet blijkt dat zij zich destijds reeds (omstreeks april-juni 2011) over de ondeugdelijkheid van de geleverde producten heeft beklaagd bij [gedaagde].
4.4.14
[eiseres] stelt verder (dagvaarding, onder 4) dat [gedaagde] ten aanzien van een aantal deelleveringen (week 42, 44, 46/2011 en week 4, 6 en 8/2012) de levertermijnen heeft overschreden. Bij e-mails van 18 en 19 maart 2012 (producties 6H en 6I bij dagvaarding) heeft [eiseres] gevraagd naar de stand van zaken ten aanzien van de leveringen van week 4 en 8 van 2012.
De rechtbank overweegt dat ten aanzien van de eerste drie genoemde deelleveringen geldt dat sprake is van overschrijdingen van respectievelijk slechts 9, 10 en 9 dagen. Voor zover sprake is van verzuim, geldt dat dit is gezuiverd door de leveringen op 21 november, 7 december 2011 en 30 januari 2012. Ten aanzien van de laatste drie genoemde deelleveringen, geldt dat niet gebleken is dat [eiseres] op levering aandringt eerder dan omstreeks 18 en 19 maart 2012 (productie 6H en 6I bij dagvaarding). Voor deze drie laatstgenoemde drie deelleveringen geldt weliswaar dat sprake is van aanzienlijke overschrijdingen van de levertermijnen, maar hier staat tegenover dat [gedaagde] stelt dat zij haar leveringen – in verband met structurele betalingsachterstanden van [eiseres] vanaf met name januari 2012 – vanaf maart 2012 herhaaldelijk geheel of gedeeltelijk heeft opgeschort in verband met verzuim van [eiseres] ten aanzien van haar betalingsverplichtingen. (Zoals gezegd komt dit hierna vanaf 4.5.1-4.5.4 aan de orde).
4.4.15
Voor het overige hebben de producties waar [eiseres] naar verwijst ter onderbouwing van haar stellingen inzake te late en onvolledige leveringen alle betrekking op de periode na 1 maart 2012.
Conclusie ten aanzien van de gestelde tekortkomingen
4.4.16
Uit het voorgaande volgt dat niet gebleken is dat de door [eiseres] gestelde tekortkomingen van [gedaagde] verdergaan dan:
- het gedurende de periode tot november 2011 niet tijdig verstrekken van de benodigde productinformatie (gedetailleerde facturen). Niet gebleken is dat dit probleem zich nadien nog heeft voorgedaan (zie 4.4.6);
en ten aanzien van de leveringen in de periode tot en met februari 2012:
- het leveren van onvoldoende en ongeschikte producten bij de opening van de eerste winkel begin april 2011, waarna enkele weken later wel de benodigde producten zijn geleverd (zie 4.4.13);
- overschrijdingen van de levertermijnen in de weken 42, 44 en 46 van 2011 met 9 à 10 dagen (zie 4.4.14);
4.4.17
De rechtbank is van oordeel dat deze tekortkomingen geen blijk geven van een zodanige laakbaarheid, dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [gedaagde] dat haar beroep op het exoneratiebeding van artikel 10.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan [eiseres] heeft gesteld kan dit handelen van [gedaagde] niet als een voortdurend en structureel tekortschieten worden aangemerkt. [gedaagde] heeft naar aanleiding van de door [eiseres] geuite klachten telkens ook maatregelen genomen om deze tekortkomingen zoveel mogelijk weg te nemen. Zoals hiervoor is overwogen rustte op [gedaagde] als franchisegever een bijzondere zorgplicht jegens haar franchisenemer [eiseres] om haar onder meer ondersteuning en bijstand te verlenen. Uit de overgelegde stukken blijkt echter niet dat [gedaagde] tijdens de duur van de overeenkomst [eiseres] aan haar lot heeft overgelaten. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen heeft [gedaagde] in november 2011 [eiseres] bijgestaan inzake een marketingactie in verband met tegenvallende bezoekersaantallen. Verder heeft [gedaagde] [eiseres] in een periode van één jaar driemaal bezocht in Israël voor onder meer advisering en bijstand: begin april 2011 rondom de opening van de eerste winkel (productie 13 bij dagvaarding), in november 2011 inzake de marketingactie, waarbij Vi Patel van [gedaagde] in Israël is geweest (zie productie 14 bij CvA, zie de e-mails van 11 en 15 november 2011
“the visit to Israel”
) en in april 2012 (productie 23 bij CvA,
“Country visit April 2012, Minutes and action plan”
). Daaruit blijkt niet dat [gedaagde] heeft nagelaten om [eiseres] tijdens de duur van de overeenkomst commerciële en technische onderstening te verlenen, zoals bedoeld in de Europese Erecode inzake Franchising. Hierbij verdient ook opmerking dat in de onderhavige zaak niet – zoals wel in veel jurisprudentie inzake franchising, waar [eiseres] naar heeft verwezen – aan de orde is dat [gedaagde] als franchisegever voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst rapporten en marktprognoses aan [eiseres] heeft verstrekt.
Op grond van de overgelegde stukken is aannemelijk dat de teleurstellende resultaten van [eiseres] te wijten zijn – zoals [gedaagde] ook ten verweer heeft aangevoerd (CvA, 2.123-2.126) – aan onder meer tegenvallende bezoekersaantallen en/of hogere kosten dan voorzien. Dergelijke omstandigheden dienen voor rekening en risico van [eiseres] te blijven.
4.5
De opschortingsbevoegdheid van [gedaagde] vanaf maart 2012
4.5.1
Zoals hiervoor overwogen stelt [gedaagde] dat zij vanaf maart 2012 bevoegd was tot opschorting van haar leveringsverplichtingen vanwege de betalingsachterstand van [eiseres] (CvA, 2.116, 2.127 en 3.22). [gedaagde] heeft uitvoerig en met bescheiden onderbouwd aangegeven wat het verloop is geweest van de betalingsachterstanden van [eiseres] gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst (CvA, 2.127-2.142 en producties 27 en 36).
[eiseres] heeft dit betwist (CvA in reconventie, 76 en 126-128) met verwijzing naar de door haar overgelegde productie 16. Daarbij bevindt zich ook e-mailcorrespondentie van [eiseres] met [gedaagde] over de debetstanden uit de periode januari 2012 tot september 2012.
4.5.2
De rechtbank overweegt als volgt. Van belang is om vast te stellen of [gedaagde] in maart 2012 bevoegd was om haar leveringsverplichtingen op te schorten vanwege betalingsachterstand van [eiseres]. Uit eerdergenoemd overzicht van [gedaagde] (CvA, 2.138) blijkt dat volgens [gedaagde] [eiseres] op 6 januari 2012 een betalingsachterstand had van € 64.258,95. In de bij productie 16 bij CvA in reconventie behorende e-mails blijkt omtrent het standpunt van [eiseres] destijds dat zij deze debetstand op zichzelf niet betwist. In reactie op eerstgenoemde debetstand verwijst [eiseres] bij e-mail van 10 januari 2012 naar een bijlage met daarin de crediteringen die volgens haar nog moeten worden doorgevoerd ten aanzien van voornoemde debetstand. Deze crediteringen bedragen volgens de bijlage in totaal € 28.103,--. [eiseres] erkent dus dat zij op 6 januari 2012 dus ten minste een bedrag van € 33.661,32 (€ 61.764,32 minus € 28.103,--) aan [gedaagde] was verschuldigd.
4.5.3
Bij het voorgaande dient in aanmerking te worden genomen dat [gedaagde] inmiddels in deze procedure in reconventie (CvE, 8.14 en productie 46) de door [eiseres] genoemde door te voeren creditposten
“swimwear”
en
“labeling”
erkent tot € 9.000,- respectievelijk € 3.000,-, dus in totaal € 12.000,--. Aldus geldt als uitgangspunt dat [gedaagde] er thans vanuit gaat dat per 10 januari 2012 sprake was van een betalingsachterstand van € 52.258,95 (€ 64.258,95 minus € 12.000,--), terwijl [eiseres] zoals gezegd uitgaat van een betalingsachterstand op die datum van € 33.661,32.
Voor de goede orde verdient hierbij opmerking dat uit de andere door [gedaagde] in productie 46  genoemde creditpost van € 30.000,-- niet mag worden afgeleid dat de openstaande schuld per 6 januari 2012 ook met dit bedrag naar beneden dient te worden bijgesteld. Dit betreft een creditering die enkel verband houdt met het beëindigen van de overeenkomst door [eiseres] per 15 oktober 2012. Door deze beëindiging dienden de door [eiseres] op grond van artikel 8.2 voldane bedragen van € 10.000,-- per winkel aan haar te worden terug betaald:
“credit for deposit charged to [eiseres]”
. (zie ook productie 16 bij CvA in reconventie; de door [eiseres] gemaakte
“Remarks”
aan het einde van het
“Debtor statement”
, alwaar drie keer een creditering wordt genoemd voor de drie gesloten winkels). Tijdens de looptijd van de overeenkomst was in februari/maart 2012 voor deze creditering uiteraard geen aanleiding.
4.5.4
Uit het in zoverre niet gemotiveerd betwiste overzicht van betalingsachterstanden (CvA, 2.138) blijkt dat deze debetstand vrijwel ongewijzigd voortduurt tot april 2012. Aldus geldt dat [gedaagde] vanwege het structurele en voortdurende verzuim van [eiseres] ten aanzien van haar betalingsverplichtingen bevoegd was om vanaf maart 2012 op grond van artikel 8.5 haar leveringsverplichtingen op te schorten. Ten aanzien van de verplichting van [gedaagde] tot (tijdige en volledige) levering vanaf maart 2012 is dan ook geen sprake van een tekortkoming.
Bovendien is niet gebleken dat [eiseres] haar betalingsachterstand op enig moment daarna alsnog heeft voldaan. Integendeel, zoals hierna bij de beoordeling in reconventie zal blijken erkent [eiseres] dat zij ter zake van de openstaande facturen tot op heden nog een bedrag is verschuldigd aan [gedaagde].
Evenmin is gebleken dat [gedaagde] op disproportionele wijze van haar opschortingsbevoegdheid gebruikt heeft gemaakt. Tijdens de duur van de overeenkomst was sprake van een structurele betalingsachterstand van [eiseres], waarbij [gedaagde] in maart 2012 haar verplichtingen aanvankelijk deels heeft opgeschort en nog enige maanden heeft getracht om met [eiseres] tot een betalingsregeling te komen (zie productie 23 CvA
“Minutes and action plan”
inzake een bezoek van [gedaagde] aan Israël:
“Solve all payment issues and speed up the shipping process for the reservation of goods.”
, zie verder ook de producties 28 en 30 bij CvA).
4.6
Slotsom in conventie
4.6.1
Voor zover sprake is van tekortkomingen van [gedaagde] geldt dat zij zich ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde gevolgschade kan beroepen op het exoneratiebeding van artikel 10.2 van de overeenkomst. De niet-tijdige of onvolledige leveringen vanaf maart 2012 kunnen niet als een tekortkoming van [gedaagde] worden aangemerkt, maar als een rechtsgeldige opschorting van haar verplichtingen omdat [eiseres] vanwege structurele betalingsachterstanden in verzuim verkeerde. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering in conventie van [eiseres] zal worden afgewezen. [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
vast recht: 		€ 3.715,00
salaris advocaat: 		€ 6.422,00 (2,0 punt x tarief VIII € 3.211,00 per punt)
totaal: 			€ 10.137,00.
in reconventie
5.1
[gedaagde] vordert in reconventie diverse bedragen van [eiseres], waarbij zij heeft verwezen naar haar als productie 46 overgelegde specificatie. Dit betreft (i) openstaande facturen en credit facturen, (ii) gederfde winst, (iii) immateriële schade, (iv) interne kosten en (v) kosten bankgarantie.
5.2
Openstaande facturen en credit facturen
5.2.1
[gedaagde] vordert in de eerste plaats een bedrag van € 117.052,31 ter zake van
“achterstallige opeisbare facturen”
. [gedaagde] verwijst in dit verband naar productie 46 waarin dit bedrag is opgenomen onder de post
“unpaid invoices”
. Hetzelfde bedrag wordt genoemd in het als productie 27 overgelegde gespecificeerde overzicht van openstaande facturen. In productie 46 brengt [gedaagde] daarop in mindering bedragen van crediteringen van € 9.000,-- en € 3.000,-- ter zake van
“swimwear”
en
“labeling”
. Verder is in mindering gebracht € 30.000,--, zijnde de teruggave van de garantstelling volgens artikel 8.2 van de overeenkomst (
“credit for deposit charged to [eiseres]”
). In totaal komt volgens [gedaagde] dus een bedrag van € 42.000,-- in mindering. Per saldo komt de vordering van [gedaagde] ter zake van openstaande facturen daarmee neer op € 75.052,31 (€ 117.052,31 minus € 42.000,--).
5.2.2
[eiseres] heeft het (als productie 27 door [gedaagde] overgelegde) overzicht nogmaals overgelegd (productie 16 bij CvA in reconventie), waarbij zij aan het slot een aantal opmerkingen (in de kolom
“remarks”
) heeft gemaakt. Daaruit blijkt dat de betwisting door [eiseres] van de in het overzicht genoemde bedragen (in totaal € 117.052,31) beperkt is tot een bedrag van € 77.476,--, zodat reeds hierin een erkenning ligt besloten van [eiseres] van een actuele betalingsachterstand van € 39.576,51, zijnde € 117.052,51 minus € 77.476,--.
5.2.3
Uit het voorgaande blijkt dat partijen het niet eens zijn in hoeverre [eiseres] gecrediteerd dient te worden ten aanzien van de openstaande facturen van in totaal € 117.052,51. [gedaagde] gaat uit van € 42.000,--, terwijl [eiseres] uitgaat van € 77.476,--.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de verrekening door [eiseres] van € 11.916,--
(“refund for hebrew labelling”
) en € 19.423,-- (
“refund for excess swimwear”
) voor het meerdere boven de door [gedaagde] genoemde bedragen van € 9.000,-- respectievelijk € 3.000,-- geen stand houdt nu zoals hiervoor is overwogen niet is gebleken van een tekortkoming van [gedaagde] ter zake. Ook de door [eiseres] doorgevoerde creditpost ter zake van € 9.000,-- (
“storage fees for excess swimwear”
) dient buiten beschouwing te blijven nu op grond van artikel 11.2 vergoeding van gevolgschade is uitgesloten. Indien in het (als productie 16 bij CvA in reconventie overgelegde) overzicht voornoemde creditbedragen in acht worden genomen, geldt dat het daarin door [eiseres] vermelde totale creditbedrag van € 77.476,-- dient te worden gecorrigeerd tot € 49.137,--. (Het verschil tussen beide laatstgenoemde bedragen van € 28.339,-- is terug te voeren op vermindering van de posten labeling € 8.916,- (€ 11.916,- minus € 3.000,--), swimwear € 10.423,-- (€ 19.423 minus € 9.000,--) en storage fees (€ 9.000,--)). Aldus neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [eiseres] een actuele betalingsachterstand erkent van € 49.137,--.
5.2.4
De rechtbank gaat voorbij aan de door [gedaagde] onder 8.9 van de CvE in reconventie opgevoerde schadeposten
“interests”
en
“missed savings from volume IL in total buy”
nu deze op die plaats en in productie 46 niet nader zijn onderbouwd.
5.2.5
Ten aanzien van de contractuele rente verwijst [gedaagde] naar artikel 8.4-8.5 van de overeenkomst. In artikel 8.5 staat ten aanzien van te late betalingen dat [eiseres] in dat geval verschuldigd is
“interest (…) of 2% above the promissory note discount rate at the Nederlandsche Bank (…), plus any interest surcharge payable by [gedaagde] to the banks”
. Voor de rechtbank is niet aanstonds duidelijk op welk rentetarief deze bepaling duidt en wat de hoogte daarvan is. Nu [gedaagde] dit ook niet nader heeft toegelicht, zal de rechtbank over het totale openstaande factuurbedrag de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW toewijzen. Nu [eiseres] haar onderneming feitelijk heeft beëindigd per 15 oktober 2012 en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] nadien nog heeft geleverd aan [eiseres], zal de rechtbank de ingangsdatum voor de verschuldigde wettelijke handelsrente over voornoemd bedrag van € 49.137,-- bepalen op 1 januari 2013.
5.3
Gederfde winst
5.3.1
[gedaagde] vordert verder een bedrag van € 3.802.541,-- voor gederfde winst. Naar de rechtbank begrijpt is dit totaalbedrag aan gederfde fees gebaseerd op het uitgangspunt van tien winkels gedurende een periode van twintig jaar.
5.3.2
De rechtbank overweegt dat [gedaagde] haar keuze voor deze uitgangspunten niet nader heeft toegelicht. Onduidelijk is waarop het uitgangspunt voor het voortduren van de overeenkomst voor een periode van twintig jaar is gebaseerd. De overeenkomst is in beginsel aangegaan voor de duur van tien jaar (artikel 11.1) met de mogelijkheid van verlenging, waarbij [gedaagde] het recht heeft de overeenkomst na deze termijn te beëindigen indien [eiseres] na tien jaar niet tenminste tien winkels heeft geopend (artikel 11.2). Uit laatstgenoemd
recht
van [gedaagde] volgt echter niet zonder meer dat [eiseres] ook de
plicht
heeft om dit aantal winkels te openen. Volgens artikel 3.3 was [gedaagde] gerechtigd zelf winkels te openen (of door derden te laten openen) in de regio waar [eiseres] franchisenemer was (
“the Exclusive Growth Area”
) indien [eiseres] niet voldeed aan de maatstaven zoals genoemd in de
“Development Schedule”
.
5.3.3
[eiseres] heeft bij brief van 15 oktober 2012 de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Ten aanzien van beëindiging van de overeenkomst bevat de overeenkomst in artikel 11.6 enkel een regeling voor beëindiging (
termination
) van de overeenkomst in geval van niet-nakoming en verzuim van [gedaagde] (waarvan zoals gezegd niet is gebleken). Uitgangspunt is dat een overeenkomst voor een bepaalde duur in beginsel tussentijds niet opzegbaar is. Anderzijds is hierbij echter van belang dat [eiseres] tijdens de duur van de overeenkomst kennelijk geen levensvatbare en winstgevende onderneming in Israël heeft weten te realiseren. [gedaagde] heeft in zoverre ook niet gemotiveerd betwist dat de kosten voor [eiseres] de baten hebben overstegen. [gedaagde] heeft in conventie erop gewezen dat [eiseres] langdurig met tegenvallende bezoekersaantallen te maken had (CvA in conventie, 2.123-2.126). Niet gebleken is dat de overeenkomst een regeling bevat voor een dergelijke situatie. In het licht van voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] op 15 oktober 2012 bevoegd was om de overeenkomst op korte termijn te beëindigen. De rechtbank acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien [eiseres] als franchisenemer gehouden zou zijn om uitsluitend in het belang van [gedaagde] als franchisegever de kennelijk gedurende geruime tijd voor [eiseres] niet-rendabel gebleken onderneming voort te zetten. Uitgangspunt is dan ook dat [eiseres] de overeenkomst met ingang van 1 januari 2013 mocht beëindigen. Uit de specificatie van haar openstaande facturen ( productie 27 bij CvE in reconventie) blijkt dat [gedaagde] tot eind 2012 facturen voor franchisefees bij [eiseres] in rekening heeft gebracht. Nu deze openstaande facturen hiervoor al aan de orde zijn geweest, zal dit deel van de vordering van [gedaagde] worden afgewezen.
5.4
Immateriële schade
5.4.1
[eiseres] vordert tevens vergoeding van
“immateriële schade”
– waarmee zij naar de rechtbank begrijpt doelt op reputatieschade – tot een bedrag van € 500.000,--. Nu (zoals hiervoor ten aanzien van de gevorderde gederfde winst is uiteengezet) uitgangspunt is dat [eiseres] de overeenkomst per 1 januari 2013 mocht beëindigen, geldt dat evenmin rechtsgrond bestaat voor vergoeding door [eiseres] van de door [gedaagde] gestelde reputatieschade. Overigens geldt dat [gedaagde] het gevorderde bedrag van € 500.000,-- op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
5.5
Interne kosten
5.5.1
[gedaagde] heeft uitvoerig gesteld en met bescheiden onderbouwd dat zij in de periode 1 juli 2011 tot en met september 2012 [eiseres] herhaaldelijk heeft gesommeerd om tot betaling van de openstaande facturen over te gaan en daarnaast diverse pogingen heeft ondernomen om tot een betalingsregeling te komen (CvE in reconventie, 8.20 met verwijzing naar CvA in conventie, 2.123-2.142). Op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub c, BW komen buitengerechtelijke kosten voor zover redelijk voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank zal daarom ter zake van de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijzen een bedrag dat overeenstemt met twee punten van het liquidatietarief behorend bij het openstaande bedrag aan facturen. Dit komt neer op € 1.788,-- (tarief IV à € 894,--). De rechtbank zal over dit bedrag de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijzen vanaf 14 september 2012, zijnde de datum van de laatste sommatiebrief die [gedaagde] vermeldt bij haar grondslag van deze vordering (CvE in reconventie, 8.20 jo. CvA in conventie, 2.142 en productie 40).
5.6
Kosten bankgarantie
5.6.1
Ten slotte vordert [gedaagde] de kosten voor het stellen van de verstrekte bankgarantie (eenmalige kosten € 2.113,-- en € 7.800,-- aan kosten per jaar) ter opheffing van het door [eiseres] op 25 januari 2013 gelegde conservatoire derdenbeslag. Nu [eiseres] erkent dat zij ingeval zij in het ongelijk wordt gesteld de kosten van de door [gedaagde] gestelde bankgarantie voor haar rekening dienen te komen (CvA in conventie, 137, slot), en [eiseres] de omvang van de door [gedaagde] gestelde kosten niet heeft betwist, zal de rechtbank dit deel van de vordering toewijzen. Daarbij zal voor de jaarlijkse kosten – vanaf 25 januari 2013 – uitgegaan worden van één en een kwart jaar. Aldus is toewijsbaar € 2.113,- (eenmalige kosten) en € 7.800 x 1,25 = € 9.750 aan jaarlijkse kosten, zijnde in totaal € 11.863,--. Ten aanzien van de wettelijke rente zal dit over het eenmalige bedrag worden toegewezen vanaf 25 januari 2013 en voor het overige vanaf datum vonnis.
5.7
Slotsom in reconventie
5.7.1
Ten aanzien van de vordering in reconventie is aldus toewijsbaar:
- openstaande facturen: € 49.137,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2013;
- buitengerechtelijke kosten: € 1.788,-- vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 september 2012;
- kosten bankgarantie: € 11.863,-- vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 2.113 vanaf 25 januari 2013 en over het resterende bedrag van € 9.750,-- vanaf datum vonnis.
Voor het overige dient de vordering in reconventie te worden afgewezen.
5.7.2
Nu de vordering van [gedaagde] (in totaal circa € 4.000.000,--) bedraagt, en deze niet verder toewijsbaar is dan circa 1,5% daarvan (totaal € 62.788,--), zal [gedaagde] als zijnde de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
salaris advocaat: 		€ 3.211,00 (0,5 x 2,0 punt x tarief VIII € 3.211,00 per punt)
totaal: 			€ 3.211,00.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1
wijst de vorderingen af,
6.2
veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 10.137,00,
6.3
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4
veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 49.137,-- ter zake van openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
6.5
veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 september 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
6.6
veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 11.863,-- ter zake van kosten bankgarantie, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 2.113,-- vanaf 25 januari 2013 en over het resterende bedrag van € 9.750,-- vanaf datum vonnis, telkens tot aan de dag van algehele voldoening,
6.7
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.211,00,
6.8
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens, mr. P.J. Neijt en mr. M.W. de Hoon en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.