ECLI:NL:RBOBR:2014:4470
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 14/1122
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juli 2014 in de zaak tussen
[naam] h.o.d.n. café Sas, te Heesch, eiseres
(gemachtigde: mr. A.J.G. van Strien),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bernheze, verweerder
(gemachtigde: mr. M. de Laat).
Procesverloop
Bij besluit van 27 augustus 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd van € 1.150,00 per overtreding tot een maximum van
€ 15.000,00, in verband met het overtreden van de geluidsnormen door café Sas, gevestigd aan de Kerkstraat 30 te Heesch.
Bij besluit van 12 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres exploiteert sinds 1 februari 2011 een café aan de Kerkstraat 30 te Heesch. Op 6 juli 2013 heeft er in opdracht van verweerders gemeente ter plaatse van het café een geluidsmeting plaatsgevonden door het akoestisch adviesbureau Parce research te Maren-Kessel. Naar aanleiding van de geluidsmeting is op 13 juli 2013 een akoestisch meetverslag (hierna: het meetverslag) opgesteld. Tijdens de geluidmeting is het langtijdgemiddeld geluidsniveau in de avondperiode berekend, waarbij een overschrijding van de vigerende geluidnorm met
22 dB(A) is vastgesteld. Het meetverslag is ten grondslag gelegd aan het primaire en aan het bestreden besluit.
Overtreding
2.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een overtreding, omdat de geluidsmeting ondeugdelijk is uitgevoerd. Het meetverslag bevat een aantal onjuistheden, aldus eiseres, omdat geen rekening is gehouden met een feest op het adres Kerkstraat 21, wat tegelijkertijd plaatsvond. Als gevolg hiervan was sprake van stoorgeluid, wat de meting heeft beïnvloed. Ook wordt in het meetverslag melding gemaakt van een politieoptreden om de geluidsoverlast te beëindigen en een opgemaakt politierapport, wat niet correct is. Nu het meetverslag ten grondslag is gelegd aan het bestreden besluit kan dit besluit niet in stand blijven.
3.
Verweerder is van mening dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overtreding niet heeft plaatsgevonden. In het meetverslag is aangegeven dat er tijdens de meting van 22.15 uur tot 22.35 uur van stoorgeluid geen sprake was. Het feest waar eiseres melding van maakt, was tijdens de meting niet gaande, althans niet hoorbaar op straat, waar de meting werd uitgevoerd. Eiseres heeft bovendien geen contra-expertise overgelegd, op grond waarvan haar stelling wordt bevestigd.
4.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS), verweerder aan een meetverslag, opgesteld door een deskundige, in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder het niet of niet zonder meer aan zijn oordeel over het geluid ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van het meetverslag in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders, indien eiseres een advies overlegt van een andere deskundige, dan wel gemotiveerd aanvoert dat het meetverslag in strijd is met de volgens de wet- en regelgeving  in acht te nemen criteria.
5.
Eiseres heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt een contra-expertise te laten opstellen al hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld. Dat daarmee volgens eiseres hoge kosten gemoeid zouden zijn, doet daar niet aan af. Ook heeft eiseres niet weten te weerleggen dat het feest op het adres Kerkstraat 21 ten tijde van de meting niet hoorbaar was, in die zin dat er geen sprake was van stoorgeluid dat de meting zou kunnen hebben beïnvloed. In de door eiseres overgelegde mail van H. Clemens van Amitec, als reactie op het meetverslag, is aangegeven dat een omgevingsniveau van 48 dB(A) zou zijn gemeten, terwijl dit volgens het meetverslag 43 dB(A) bedraagt. Ook merkt Clemens op dat hij het opmerkelijk vindt dat tijdens het meten de deur van het café open bleef staan, terwijl dat op dat moment de feitelijke situatie betrof, die tot gevolg had dat de norm werd overschreden en heeft geleid tot het opleggen van een last onder dwangsom. De mail weerlegt dan ook niet de uitgangspunten die aan het meetverslag ten grondslag zijn gelegd, en legt onvoldoende gewicht in de schaal om als contra-expertise te kunnen dienen. Verweerder was derhalve bevoegd om handhavend op te treden. Deze beroepsgrond faalt.
Dwangsom
6.	 Eiseres is van mening dat de last onder dwangsom niet subsidiair en niet proportioneel is. Er was sprake van een incident en niet van structurele overlast, zodat een preventieve last onder dwangsom niet mocht worden opgelegd. In het verleden heeft zij naar aanleiding van een overtreding enkel een boete gekregen. Andere cafés worden bovendien veel vaker gewaarschuwd alvorens een last onder dwangsom wordt opgelegd, aldus eiseres. De last staat niet in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking. De last onder dwangsom heeft een punitief karakter, omdat de last niet begrensd is in tijd en het maximale bedrag van de last vele malen hoger ligt dan de Handreiking bestuurlijke sanctiemiddelen van april 2013 (hierna: de handreiking) voorschrijft.
6.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van structurele overlast. Omwonenden klagen al vanaf februari 2011, sinds eiseres het café exploiteert, over geluidsoverlast. Eiseres is hiervan al meerdere malen op de hoogte gesteld onder andere per brief van 29 juli 2011 en van 31 januari 2013, welke brieven verweerder heeft overgelegd. De last onder dwangsom is niet preventief, maar is erop gericht om herhaling te voorkomen, zodat een begunstigingstermijn niet nodig is. Verweerder geeft aan dat de hoogte van de dwangsom is gekoppeld aan de ernst van de overtreding en niet aan de impact van de te nemen maatregelen of aan de grootte van de onderneming. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hij de vorige versie van de handreiking heeft gebruikt om de hoogte van de dwangsom te bepalen, omdat die aansluit bij de ten tijde van de bestreden besluitvorming door verweerder gehanteerde beleidslijn bij toen lopende en vergelijkbare handhavingszaken. Daar komt bij, aldus verweerder, dat de vorige versie voor eiseres gunstiger uitpakt, gezien het hogere maximumbedrag dat in de huidige handreiking geldt. Op grond van de geldende jurisprudentie geldt geen verplichting om de last onder dwangsom in tijd te begrenzen. Verweerder verwijst tot slot naar artikel 5:34 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op grond waarvan op verzoek van eiseres de last onder dwangsom kan worden opgeheven.
7.
De rechtbank stelt voorop dat de last onder dwangsom een herstelsanctie is in de zin van de Awb. Ingevolge artikel 5:2, onder b, van de Awb is een herstelsanctie een bestuurlijke sanctie, bedoeld ter beëindiging of voorkoming van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Gelet op de eerdere klachten van omwonenden, bevestigd in de brieven van 29 juli 2011 en van 31 januari 2013, alsmede de geluidsmeting, waarbij een overtreding is geconstateerd, is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde last onder dwangsom kennelijk is gericht op het voorkomen van herhaling, zodat niet gesproken kan worden van een preventieve last onder dwangsom.
8.
Zoals de ABRS onder meer in haar uitspraak van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:
328) heeft overwogen, heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
De rechtbank acht de door verweerder gehanteerde dwangsom niet onevenredig gelet op de ernst van de overtreding en het feit dat aannemelijk is geworden dat reeds geruime tijd overlast wordt ervaren door omwonenden. Dat aan eiseres eerder een boete is opgelegd en andere cafés vaker gewaarschuwd zijn alvorens een dwangsom werd opgelegd, wat daar ook van zij, doet hier niet aan af. Gezien de door verweerder gegeven motivering acht de rechtbank het niet onredelijk dat hij bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom aansluiting heeft gezocht bij de vorige versie van de handreiking.
Een dwangsom per tijdseenheid komt aan de orde als er sprake is van een continue overtreding van voorschriften, waarvan in dit geval geen sprake is. De rechtbank neemt daarbij tot slot nog in overweging dat in de handreiking is vermeld dat het document slechts een handreiking betreft met enige richtinggevende voorbeelden. De casuïstiek en de daarbij behorende specifieke omstandigheden blijven altijd bepalend voor het vaststellen van de wijze van optreden. Het beroep van eiseres slaagt daarom op dit punt evenmin.
9.
Op grond van het voorafgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, rechter, in aanwezigheid van
mr. E.A.C. Spoormakers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
30 juli 2014.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.