ECLI:NL:GHARL:2014:8614
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.093
(zaaknummer rechtbank Almelo 116428)
arrest van de eerste kamer van 11 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.C. Huisman,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het arrest in deze zaak van 17 december 2013.
1.2
Daarna heeft [appellant] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
De vorderingen van [appellant] zijn erop gebaseerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een deel van de handelsvoorraad (DeWalt-gereedschappen) van [appellant] te ontvreemden. [geïntimeerde] is daarvoor op tegenspraak strafrechtelijk veroordeeld, waarbij de diefstal bewezen is verklaard. Deze veroordeling is onherroepelijk geworden. Dat levert dwingend bewijs op van de bewezenverklaarde diefstal. [geïntimeerde], die heeft erkend voorraden van [appellant] te hebben weggenomen, heeft ter zake geen tegenbewijs aangeboden, zodat dit ook in dit geding vast staat. Daarmee staat tevens vast dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Het verweer dat [geïntimeerde] [appellant] hiermee heeft behoed voor het wegnemen van de voorraden door derden en dat dit nodig was om zijn verhaalsmogelijkheden te beschermen, is onvoldoende onderbouwd en kan ook overigens aan het onrechtmatige karakter van het handelen van [geïntimeerde] niet afdoen. Het is [geïntimeerde] niet toegestaan om zonder toestemming en medeweten van [appellant] voorraden van [appellant] te ontvreemden om pressie uit te oefenen. Daartoe moeten de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven procedures worden gevolgd.
2.2
Met haar grieven in het principaal hoger beroep richt [appellant] zich tegen de afwijzing door de rechtbank van een deel van de door haar gevorderde schadeposten wegens het door [geïntimeerde] onrechtmatig wegnemen (en niet deugdelijk retourneren) van gereedschappen.
2.3
De eerste grief in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet bewezen is dat [geïntimeerde] van de door hem op 2 augustus 2009 weggenomen gereedschappen een deel niet heeft terugbezorgd. Het hof begrijpt, met [geïntimeerde], de grief aldus dat deze zich zowel richt tegen de bewijslastverdeling als tegen de bewijswaardering door de rechtbank.
2.4
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat alle ontvreemde goederen zijn geretourneerd, volgens [appellant] ontbrak er een deel. Om te kunnen beoordelen of [appellant] schade heeft geleden doordat een deel van de ontvreemde gereedschappen niet is teruggekomen, zal moet komen vast te staan dat naast de geretourneerde gereedschappen nog andere gereedschappen waren ontvreemd. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rusten op [appellant] de stelplicht en de bewijslast welke goederen door de ontvreemding door [geïntimeerde] aan haar vermogen zijn onttrokken. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], ligt het dan ook op de weg van [appellant] om te bewijzen welke gereedschappen zij als gevolg van de gestelde diefstal door [geïntimeerde] mist en welke waarde die vertegenwoordigen.
2.5
Als productie 6 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] een lijst van “niet geretourneerde voorraad” overgelegd. Op die lijst is ook de schadeberekening door de boekhouder van [appellant] (productie 5 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) gebaseerd. Volgens [appellant] is deze lijst opgemaakt nadat de trailer met gereedschappen door de politie was vrijgegeven. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de op de lijst vermelde gereedschappen inderdaad door [geïntimeerde] weggenomen gereedschappen betreffen. Ook het rapport van Lengkeek Expertises (productie 16 bij akte overlegging producties) is in dit verband niet voldoende. In het rapport wordt melding gemaakt van de actuele voorraadlijsten op schadedatum, zonder dat deze voorraadlijsten zijn bijgevoegd. [appellant] heeft deze voorraadlijsten ook overigens niet in het geding gebracht. De getuigen [A ] en [B] en de getuige [C] hebben wel verklaard over een voorraadadministratie en over een lijst van vermiste goederen die na de inbraak aan de verzekeraar zou zijn gegeven, maar ook deze overzichten zijn niet in het geding gebracht. Het rapport van Deloitte (productie 18 bij akte inbreng productie) geeft hierover evenmin duidelijkheid. Uit dit rapport volgt dat zowel de ontvreemding van de goederen als de retournering daarvan niet is verwerkt in de voorraadadministratie van [appellant]. Deloitte heeft wel lijsten ontvangen van de inventarisatie van de voorraad van [appellant] op 4 januari 2010 (jaarafsluiting) maar die bieden op zichzelf geen steun aan de stellingen van [appellant] welke goederen zij door de diefstal miste. Deloitte maakt voorts melding van inventarisatie- en voorraadlijsten van de situatie voorafgaande aan de ontvreemding, maar die lijsten zijn niet bijgevoegd. Het is dan ook niet navolgbaar welke lijsten Deloitte met elkaar heeft vergeleken. Daardoor overtuigt het rapport niet. De e-mail van [A ] van 29 september 2009, inhoudende dat 30% van de werkelijke voorraad nog ontbreekt, vormt ook onvoldoende bewijs.
2.6
Al met al is ook het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan welke goederen door [geïntimeerde] zijn ontvreemd en welke waarde deze vertegenwoordigen. Uit de door [appellant] gegeven onderbouwing en het geleverde bewijs, kan niet met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid welke schade [appellant] heeft geleden doordat zij als gevolg van de ontvreemding door [geïntimeerde] gereedschappen mist, reeds omdat niet is bewezen welke goederen zijn ontvreemd. Daardoor komt het hof verder niet toe aan de beoordeling van de vraag of de geretourneerde goederen alle ontvreemde gereedschappen betroffen of dat er nog zaken ontbraken. Mede gelet op de bewijslevering zoals die reeds in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, heeft [appellant] in hoger beroep niet voldoende concreet en specifiek (nader) bewijs aangeboden zodat het hof haar bewijsaanbod passeert. De eerste grief faalt.
2.7
De tweede grief in het principaal hoger beroep richt zich tegen de beoordeling door de rechtbank van de schade als gevolg van beschadigingen aan de geretourneerde gereedschappen en de verpakkingen daarvan. Volgens [appellant] heeft er een dubbeltelling plaatsgevonden van de vergoeding die DeWalt heeft betaald, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft weersproken. De rechtbank heeft inderdaad de vergoeding van € 5.000,- tweemaal afgetrokken van de door haar vastgestelde schade wegens beschadigingen aan de geretourneerde gereedschappen. In zoverre slaagt de grief.
2.8
In zijn verweer tegen deze deelvordering heeft [geïntimeerde] onder meer betwist dat sprake is geweest van beschadigde goederen, heeft hij een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [appellant] omdat zij niet is ingegaan op het aanbod van [geïntimeerde] om de ontvreemde goederen al eerder terug te bezorgen en heeft hij zich tot slot beroepen op artikel 6:89 BW omdat [appellant] niet tijdig zou hebben geklaagd dat [geïntimeerde] niet alle zaken deugdelijk zou hebben terugbezorgd. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen hieromtrent, met name ten aanzien van de omstandigheden die van belang zijn bij de boordeling van de vraag of [appellant] tijdig heeft geklaagd en welke gevolgen het niet eerder klagen door [appellant] voor [geïntimeerde] heeft gehad.
2.9
De derde en de vierde grief in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet bewezen is dat [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] schade door winstderving heeft geleden en dat door [appellant] onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat de sterke daling van de inkoop van DeWalt-producten door [appellant] in de periode september tot en met december 2009 het gevolg is van het wegnemen van de gereedschappen door [geïntimeerde]. Ook ten aanzien van deze deelvorderingen heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen.
2.10
Alvorens verder te beslissen zal het hof daarom een comparitie van partijen gelasten. Deze comparitie zal worden benut voor het inwinnen van nadere inlichtingen van partijen zoals hiervoor overwogen, maar heeft daarnaast ten doel om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Daarbij zal dan ook de hoogte van de “externe kosten” (waarop grief V ziet) worden betrokken.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en [appellant] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.8 en 2.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2015 zullen opgeven op de
roldatum 25 november 2014
,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.
Wegens afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. [NAAM].