ECLI:NL:GHARL:2015:4477
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.158.109
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 133154)
beschikking van de familiekamer van 18 juni 2015
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. T. Hermans te Enschede,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.S.M. Zweerman-Oude Breuil te Hengelo.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 december 2013 en 16 juli 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties 1 tot en met 17, ingekomen op 15 oktober 2014;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 2 december 2014;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 14 januari 2015;
een journaalbericht van mr. [NAAM]19 maart 2015 met bijlagen, ingekomen op
20 maart 2015;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]23 maart 2015 met bijlagen, ingekomen op 24 maart 2015.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 2 april 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 14 januari 2014 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
[kind 1], geboren op [geboortedatum] 2004, en
[kind 2], geboren op [geboortedatum] 2007,
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.3
Bij beschikking van 12 december 2013 is, voor zover thans van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing over de partner- en kinderalimentatie aangehouden.
3.4
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 18 februari 2015 is de man, die eenmanszaken heeft onder de namen [A] en [B], in staat van faillissement verklaard.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] (hierna ook: kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 16 juli 2014 de partneralimentatie met ingang van 14 januari 2014 vastgesteld op € 1.456,- per maand en de kinderalimentatie met ingang van 16 juli 2014 op € 335,- per kind per maand.
4.2
De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 16 juli 2014. De grieven zien op de het netto gezinsinkomen van partijen waarvan bij de bepaling van de behoefte van de vrouw is uitgegaan, de draagkracht van de man, de aanvaardbaarheidstoets en de partneralimentatie. De man verzoekt de bestreden beschikking, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden te vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen met ingang van 16 juli 2014 wordt gesteld op € 195,- per kind per maand, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanig datum als het hof juist acht, kosten rechtens.
Bij journaalbericht van 19 maart 2015 heeft de man in verband met zijn faillissement per 18 februari 2015 zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat hij verzoekt de kinderalimentatie in de periode van 16 juli 2014 tot 18 februari 2015 op € 195,- per kind per maand te bepalen en vanaf 18 februari 2015 de kinderalimentatie en partneralimentatie op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, kosten rechtens.
4.3
De vrouw is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de draagkracht van de man ten aanzien van de partneralimentatie. Zij verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man met ingang van 14 januari 2014 als bijdrage in de kosten van haar levenshoud met € 2.500,- per maand dient bij te dragen, dan wel met een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht.
4.4
In het incidenteel hoger beroep verzoekt de man het verzoek van de vrouw af te wijzen.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Tussen partijen staat vast dat de man, die eenmanszaken heeft onder de namen [A] en [B], op 18 februari 2015 in staat van faillissement is verklaard. De man baseert hierop (mede) zijn verzoek aan het hof te bepalen dat hij wegens gebrek aan draagkracht geen kinder- en partneralimentatie kan betalen. Gelet hierop zal het hof, overeenkomstig de vaste jurisprudentie op dit punt, voor wat betreft de periode ingaande op 18 februari 2015 ervan uitgaan dat de man niet over draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, tenzij blijkt van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
De vrouw stelt dat in dit geval sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, omdat de nieuwe partner van de man het bedrijf in feite heeft voortgezet en niet is gebleken van de noodzaak van het faillissement. De man betwist deze stelling en voert aan dat gezien alle omstandigheden, waaronder de noodzaak tot verkoop van de voormalige echtelijke woning, de aanwezige schulden, de vordering LBIO en de hypotheekachterstand, het faillissement onvermijdelijk was.
Het hof is van oordeel dat van bijzondere omstandigheden, zoals door de vrouw gesteld en door de man gemotiveerd betwist, niet (voldoende) gebleken.
Dit betekent dat het hof de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en in de kosten van verzorging en opvoeding met ingang van 18 februari 2015, zolang als het faillissement van de man voortduurt, op nihil zal bepalen.
Met betrekking tot de periode voorafgaande aan het faillissement van de man overweegt het hof het volgende.
5.2
Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben op grond van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit levensonderhoud volledig aan allen te verschaffen. Nu de bijdrage van de man ten behoeve van de kinderen in geschil is, zal het hof allereerst beoordelen of de man een bijdrage dient te leveren in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen en, zo ja, tot welke hoogte, alvorens in te gaan op het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie.
Kinderalimentatie
Hoogte behoefte kinderen
5.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [kind 1] en [kind 2] € 597,- per kind per maand bedraagt.
Het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen bedraagt tot 1 januari 2015, rekening houdend met een kindgebonden budget in 2014 van € 129,- per maand, € 533,- per kind per maand en vanaf 1 januari 2015, rekening houdend met een kindgebonden budget in 2015 van € 403,- per maand, € 396,- per kind per maand.
Draagkracht
5.4
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
5.5
In geschil is het inkomen van de man.
Volgens de man heeft de rechtbank de jaarstukken over 2011 tot en met 2013 ten onrechte gecorrigeerd met de afschrijvingen over die jaren. De man voert aan dat uitsluitend moet worden uitgegaan over het gemiddeld resultaat over 2011, 2012 en 2013, derhalve van een inkomen van € 47.615,- per jaar.
De vrouw stelt dat de man fiscale jaarrekeningen heeft overgelegd. De daarin vermelde afschrijvingen zijn slechts papieren afschrijvingen, waardoor de winst verminderd wordt. De rechtbank heeft volgens haar het gemiddeld resultaat van de onderneming dan ook terecht gecorrigeerd met de afschrijvingen. In haar grief in het incidenteel hoger beroep stelt zij dat de rechtbank niet slechts had moeten uitgaan van de jaarstukken over 2011 tot en met 2013, maar dat zij had moeten uitgaan van de jaarcijfers over 2010 tot en met 2013.
5.6
Partijen hadden sinds 2009 een vennootschap onder firma [A] V.O.F. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt:
2010		2011		2012		2013
Resultaat winst en verlies		118.085	65.659		43.732		53.387
Gecorrigeerd resultaat	123.796	65.371		27.031		50.444
Afschrijvingen	24.745		46.628		40.984		34.104
Privé opnamen	47.505		84.645		88.765		80.850
5.7
De man is alleenstaand. Bij het berekenen van het netto-besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de volgende heffingskortingen: algemene heffingskorting en arbeidskorting. Daarnaast houdt het hof rekening met de - door de vrouw niet betwiste - premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 6.813,- per jaar.
De man heeft voorts recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.
5.8
Het hof is van oordeel dat bij het bepalen van het inkomen van de man moet worden uitgegaan van het reële resultaat van de onderneming en niet met het fiscale resultaat zoals weergegeven in de jaarstukken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij de opgevoerde afschrijvingen geen sprake is van reserveren voor een herinvestering, maar dat het hier gaat om een zuiver fiscale aangelegenheid die qua geldstromen geen invloed heeft op het resultaat. Dit sluit ook aan op de bedragen die de man uit de onderneming heeft onttrokken. Evenals de rechtbank ziet ook het hof, anders dan de vrouw, geen aanleiding om, anders dan gebruikelijk, uit te gaan van de jaarcijfers over de afgelopen drie jaren. Ook het hof gaat uit van een gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2011 tot en met 2013 van € 94.831,- per jaar.
5.9
De man heeft voorts inkomen uit verhuur van een bovenwoning. Het hof gaat, met de rechtbank, uit van een gemiddeld bedrag van € 536,- per maand in de periode van 2011 tot en met 2013. Daarbij wordt rekening gehouden met de huurinkomsten minus de kosten van onderhoud en betaalde rente. Het resultaat is hetgeen de verhuur per saldo oplevert en ter vrije besteding voor partijen staat. Partijen hebben, al dan niet op grond van afspraken met de bank, er voor gekozen een deel van deze huurinkomsten te besteden aan aflossing op de lening van de bank en daarmee ten goede te laten komen van hun vermogensopbouw. Anders dan de man aanvoert, houdt het hof daarom geen rekening met deze aflossing.
5.10
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto-besteedbaar inkomen van de man vast op € 5.382,- per maand.
5.11
Het hof berekent de draagkracht van de man aan de hand van de formule 70% x (NBI-(0,3 NBI + 860)). De draagkracht bedraagt dan € 2.035,-. In de periode van 16 juli 2014 tot
1 januari 2015 dient dit bedrag te worden vermeerderd met een fiscaal voordeel van € 86,- per maand. De draagkracht van de man komt in die periode neer op € 2.121,- per maand.
5.12
De vrouw was samen met de man vennoot de vennootschap onder firma [A] V.O.F. Thans is de vrouw werkzaam bij Odin Groep B.V. Blijkens de jaaropgave 2013 heeft zij in dat jaar een belastbaar inkomen ontvangen van € 12.626,-.
De vrouw vormt met de kinderen van partijen een gezin.
Niet in geschil is dat de draagkracht van de vrouw € 50,- voor beide kinderen tezamen bedraagt.
Draagkrachtvergelijking
5.13
Het eigen aandeel van de ouders in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bedraagt € 1.066,- per maand in de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 en vanaf 1 januari 2015 € 792,- per maand. De draagkracht van alle onderhoudsplichtigen tezamen bezien ten opzichte van de kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn, is voldoende om in de behoefte van alle kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn te voorzien.
5.14
De totale draagkracht van de ouders is in de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 (€ 2.121,- + € 50,- =) € 2.171,- per maand en, wegens het afschaffen van de aftrek kinderalimentatie, in de periode vanaf 1 januari 2015 (€ 2.035,- + € 50,- =) € 2.085,- per maand.
Periode 16 juli 2014 – 1 januari 2015:
Het deel van de man bedraagt: 2.121 / 2.171 x 1.066 = € 1.041,-
Het deel van de vrouw bedraagt 50 / 2.171 x 1.066 = € 25,-
Periode 1 januari tot 18 februari 2015
Het deel van de man bedraagt 2.035/ 2.085 x 792 = € 773,-
Het deel van de vrouw bedraagt 50/ 2.085 x 792 = € 19,-
5.15
Partijen zijn het eens over de zorgkorting van 35%, omdat sprake is van een uitgebreide zorgregeling. In de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 bedraagt de zorgkorting dan ook € 373,- per maand (35% van € 1.066,-) en in de periode van 1 januari 2015 tot 18 februari 2015 bedraagt de zorgkorting € 277,- per maand (35% van € 792,-).
Aldus gerekend resteert een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten voor verzorging en opvoeding van de kinderen over de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 van € 668,- per maand en over de periode van 1 januari 2015 tot 18 februari 2015 van € 496,- per maand.
5.16
De man doet een beroep op de aanvaardbaarheidstoets en verzoekt rekening te houden met zijn betalingsverplichting uit hoofde van de hypotheek en daaraan gekoppelde overlijdensrisicoverzekering, daartoe stellende dat het buiten beschouwing laten van die verplichting bij de vaststelling van de bijdrage tot een voor hem onaanvaardbaar resultaat leidt, omdat hij bij deze bijdrage met zijn inkomen niet meer in zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud kan voorzien. De vrouw heeft het standpunt van de man gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de man zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
5.17
De man voert aan dat hij een netto woonlast heeft van € 1.698,- per maand en dat hij bij een netto-besteedbaar maandinkomen van € 3.168,- een bedrag van € 748,- per maand boven het forfait betaalt.
Uit hetgeen is overwogen onder punt 5.10 volgt een netto-besteedbaar inkomen van de man van € 5.382,- per maand en dus niet een netto-besteedbaar inkomen van € 3.168,-, zoals de man stelt. Het hof is dan ook van oordeel dat de man reeds hierom niet heeft aangetoond dat bij dit besteedbaar inkomen in de periode van 16 juli 2014 tot 18 februari 2015 sprake is van een zo significante afwijking van de redelijke woonlast dat dit tot een voor de man onaanvaardbaar resultaat leidt.
Partneralimentatie
hoogte van de behoefte vrouw
5.18
Partijen stellen allereerst de hoogte van de behoefte van de vrouw ter discussie.
Het hof stelt het volgende voorop. De hoogte van behoefte van de vrouw is mede gerelateerd aan de welstand tijdens het huwelijk. Bij de bepaling van de hoogte van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten - en gelet op de welstand redelijke - kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald.
5.19
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de vrouw kan worden vastgesteld op 60% van het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van het huwelijk. Het hof acht het, met de rechtbank, redelijk om uit te gaan van de gemiddelde privé-opnames van partijen over de jaren 2010 en 2011 van € 47.505,- respectievelijk € 84.645,-. Het hof houdt verder - evenals de rechtbank, maar anders dan de man voorstaat - rekening met de afboeking van de schuld van partijen van € 25.704,-, zodat de opname in 2010 totaal € 73.209,- bedraagt. Nu deze afboeking slechts een papieren afboeking betreft, zoals de vrouw voldoende gemotiveerd heeft gesteld, komt dit overeen met de welstand waarin partijen destijds hebben geleefd. Daarbij komt de hiervoor onder 5.9 vermelde netto huuropbrengst van € 536,-, per maand.
Aldus berekend heeft de vrouw, rekening houdend met de kosten van de kinderen, een behoefte van € 3.628,- netto per maand. Niet is in geschil dat het inkomen van de vrouw € 1.234,- netto per maand bedraagt, zodat een netto-behoefte van de vrouw van € 2.394,- per maand resteert (ongeveer € 4.500,- bruto per maand).
5.20
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. De vrouw betwist dat.
5.21
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting om bij te dragen in het levensonderhoud van zijn gewezen echtgenote in beginsel rekening dient te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen.
5.22
Ten aanzien van het inkomen van de man verwijst het hof naar hetgeen daarover reeds is overwogen bij de bepaling van de kinderalimentatie.
5.23
De woonlasten van de man bedragen per maand:
- € 1.908,- aan hypotheekrente;
- € 323,- aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
- € 95,- aan overige eigenaarslasten;
Bij de woonlasten wordt rekening gehouden met een fiscaal voordeel in verband met de aftrekbaarheid van de betaalde hypotheekrente onder bijtelling van het eigenwoningforfait op jaarbasis, van € 2.044,-.
De overige lasten van de man bedragen per maand:
- € 135,- aan ziektekosten in 2014:
€ 174,-  premie basisverzekering ZVW,
verminderd met het in de bijstandsnorm opgenomen nominaal deel van € 39,-;
- € 557,75 aan arbeidsongeschiktheidsverzekering.
5.24
Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor partneralimentatie betreft, houdt het hof evenals  partijen rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen draagkrachtpercentage van 60.
5.25
Ten laste van de draagkracht van de man komt voorts het aandeel dat de man levert, inclusief de zorg, in de kosten van de kinderen. In de periode van 14 januari 2014 tot 16 juli 2014 bedroeg die bijdrage op grond van de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Almelo van 22 oktober 2012 € 597,50 per kind per maand, ofwel € 614,- per kind per maand geïndexeerd naar 2014.
5.26
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan heeft de man:
- met ingang van 14 januari 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, tot 16 juli 2014 draagkracht voor een partneralimentatie van € 1.024,- per maand;
in de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 draagkracht voor een partneralimentatie van € 1.986,-  per maand;
van 1 januari 2015 tot 18 februari 2015 draagkracht voor een partneralimentatie van
€ 2.294,- per maand.
5.27
Het hof passeert het bewijsaanbod van de man bij gebrek aan voldoende onderbouwing van de stellingen waarop het aanbod betrekking heeft.
6
De slotsom
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn en het geschil betrekking heeft op de partneralimentatie en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 16 juli 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] aan de vrouw zal betalen:
over de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 € 333,50 per kind per maand, en
in de periode van 1 januari 2015 tot 18 februari 2015 € 248,- per kind per maand zal betalen;
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud aan de vrouw zal betalen:
met ingang van 14 januari 2014  (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand) tot 16 juli 2014 € 1.024,- per maand;
over de periode van 16 juli 2014 tot 1 januari 2015 € 1.986,-  per maand, en
over de periode van 1 januari 2015 tot 18 februari 2015 € 2.294,- per maand;
stelt de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 18 februari 2015, zolang als het faillissement van de man voortduurt, op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, R. Feunekes en M. van Gaalen, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 18 juni 2015  uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.