ECLI:NL:PHR:2014:56
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 12/02019
Mr. [NAAM]: 14 januari 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 19 maart 2012 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van witwassen” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 135 uren.
Mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, omdat door de raadsman in hoger beroep vrijspraak is bepleit.
Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat
“hij omstreeks 9 april 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een voorwerp, te weten een geldbedrag van ongeveer euro 55.237,42 heeft verworven en voorhanden gehad, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was van uit enig misdrijf.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. De bekennende verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2012.
2. De verklaring van [betrokkene 6], zoals weergegeven in het proces-verbaal met het nummer BR08/001-226 van 9 juli 2008 (persoonsdossier [betrokkene 6], doorgenummerde pagina 3 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
3. De verklaring van [betrokkene 4], zoals weergegeven in het proces-verbaal met het nummer BR08/001-127 van 15 mei 2008 (persoonsdossiers [betrokkene 4]), doorgenummerde pagina 6 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].
4. De verklaring van [betrokkene 7], zoals weergegeven in het proces-verbaal met het nummer BR08/001-131 (Zaak [B], niet doorgenummerd), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].”
6. Op basis van art. 359, derde lid, Sv, dat via art. 415 Sv ook van toepassing is op de procedure in hoger beroep, moet de beslissing dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan, steunen op de inhoud van in het vonnis of arrest opgenomen bewijsmiddelen, met vermelding van de redengevende feiten en omstandigheden. Als de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend
kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard of door de verdediging vrijspraak is bepleit.
7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij was benaderd door “een dubieus type” met de vraag of verdachte zijn bankrekening ter beschikking wilde stellen. Verdachte wist wel dat de gang van zaken niet deugde en hij vermoedde dat de rekening zou worden gebruikt om geld met een criminele oorsprong op te storten. Hoewel hij naar eigen zeggen dus wel wist dat hij in zee ging met “louche mensen”, heeft hij verder geen vragen gesteld en zijn bankgegevens en bankpas ter beschikking gesteld. Vervolgens bleek dat een geldbedrag van meerdere duizenden euro’s op zijn rekening was gestort.
8. De raadsman van verdachte heeft bij pleidooi aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat hij het geldbedrag niet met anderen heeft verworven of voorhanden heeft gehad:
“19. De verdediging leest - gelet op de opgenomen datum van 9 april 2008 - de tenlastelegging zo dat het Openbaar Ministerie stelt dat op het moment dat het bedrag op 9 of 10 april 2008 op de rekening [001] van Stichting Financial Marketing werd gestort [verdachte] zich schuldig maakte aan witwassen nu hij dat op dat moment het geld voorhanden had.
20. Uit het dossier blijkt, zoals reeds gesteld, dat de voorgenomen transactie naar de rekening van Stichting Financial Marketing al lang en breed bekend was bij de opsporingsautoriteiten en bij de ING/Postbank. Uit de tapgesprekken die zijn opgenomen in de zaak [A] tussen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was immers gebleken dat die transactie voorbereid werd, terwijl eveneens bekend was op welk rekeningnummer het geld zou worden gestort.
21. Op pagina 39 van relaas-verbaal van zaaksdossier [B] wordt gesteld dat naar aanleiding van de tapgesprekken waarin werd gesproken over het rekeningnummer van Stichting Financial Marketing waarop het geld gestort moest worden, op 25 maart 2008 is gesproken met [betrokkene 5] van de afdeling Veiligheidszaken Postbank, de bank waar de bewuste rekening liep. Vervolgens blijkt dat de Postbank reeds bekend was met het onderzoek [A] en dat de bewuste rekening reeds extra aandacht kreeg van de bank. Tevens is toen besloten om de rekening te blokkeren voor alle uitgaande gelden.
22. Waar de verdachten in deze zaak blijkens de tap denken dat de rekening geblokkeerd is wegens het verkeerd invullen van de inloggegevens, blijkt dus dat de rekening al op 25 maart 2008 geblokkeerd is door de ING/Postbank in samenwerking met de opsporingsautoriteiten wegens de voorgenomen frauduleuze transactie die reeds lang en breed bekend is bij zowel de opsporingsautoriteiten als de ING/Postbank. De verdachten in deze zaak krijgen derhalve ook nooit de daadwerkelijke beschikking over het geld.
23. Memorie van Toelichting (Bij Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven), Kamerstukken II, 1999/2000, 27159, nr. 3 :
"De termen «verwerven, voorhanden hebben en overdragen» hebben dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Zij veronderstellen
feitelijke zeggenschap
ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt. "
24. Memorie van Toelichting (Bij Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling), Kamerstukken II, 1989/1990, 21565, nr. 3:
"Het «verwerven» of «overdragen» van een goed omvat alle handelingen, die tot gevolg hebben dat iemand de
feitelijke zeggenschap
over een goed verkrijgt of overdraagt. Of hier een of andere privaatrechtelijke titel aan ten grondslag ligt, is niet van belang. "
"«Voorhanden hebben» - ter vervanging van «vervoeren», «bewaren» en «verbergen» uit de huidige delictsomschrijvingen - strekt zich uit tot ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Dus ook het gebruiken van een misdrijfgoed valt hier onder.
Voor «voorhanden hebben» is overigens niet nodig dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen.
Deze betekenis heeft deze term ook in de artikelen 214, 223 en 234 van het Wetboek van Strafrecht. Tenslotte moet over het «voorhanden hebben» worden opgemerkt dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven. Zo heeft de vervoerder een goed niet verworven, maar wel voorhanden."
25. Aantal kernelementen: feitelijke zeggenschap, feitelijk voorhanden hebben, het kunnen beschikken over het goed.
26. Ook kan aansluiting worden gezocht bij de betekenis die de term voorhanden hebben heeft gekregen in de jurisprudentie in het kader van artikel 26 WWM, waarbij wordt vereist 1) aanwezigheid wapen, 2) machtsrelatie tussen dader en wapen, cq. beschikkingsmacht, cq. handelingsbevoegdheid, 3) bewustheid dader.
27. Heeft [verdachte], al dan niet tezamen met anderen, feitelijke zeggenschap gehad over het frauduleus gestorte geld?
28. Hij kon er in ieder geval niet over beschikken nu de rekening geblokkeerd was, had geen bevoegdheid meer om ten aanzien van zijn rekening te handelen en kon ook in de toekomst niet over het geld beschikken nu de blokkade er juist op is gezet met het oog op het veiligstellen van het frauduleus gestorte geld. Op geen enkele wijze hadden [verdachte] en/of zijn medeverdachten derhalve ooit over het geld kunnen beschikken en ermee kunnen handelen.
29. Kortom, van feitelijke zeggenschap was geen sprake en kon ook geen sprake zijn, zodat van verwerven en/of voorhanden hebben in de zin van artikel 420bis Sr. geen sprake is of kan zijn.
30. Ik verzoek Uw Hof dan ook [verdachte] vrij te spreken.”
9. Het hof heeft in zijn arrest weliswaar in een nadere bewijsoverweging uitgebreid uiteengezet waarom het dit standpunt van de raadsman niet volgt,
maar feit blijft dat het hof, gelet op het pleidooi van de raadsman, in strijd met het voorschrift van art. 359, derde lid, Sv niet expliciet de redengevende feiten en omstandigheden uit de bewijsmiddelen heeft weergegeven. Het is immers bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte, op welke grond dan ook, vrijspraak is bepleit.
10. Dit betekent dat het middel slaagt.
11. Gelet op mijn beoordeling van het eerste middel, behoeft het
tweede middel
geen bespreking meer. Indien Uw Raad hierover anders oordeelt, ben ik natuurlijk graag bereid aanvullend te concluderen.
12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Of hiervan sprake is, is mede afhankelijk van de in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring, zie HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, rov. 3.7; HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0541, rov. 6.2; HR 26 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9200, rov. 2.5-2.6.
Waardoor de vraag kan worden gesteld wat in een zaak als onderhavige nu daadwerkelijk de toegevoegde waarde van een uitwerking van de bewijsmiddelen - en daarmee het belang bij cassatie op dit punt - is.
Zie HR 7 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8901, NJ 2007, 108 m.nt. Buruma, rov. 3.3; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3686, rov. 2.5; HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3297, rov. 2.6; HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0618, rov. 2.5; HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9423, rov. 2.6; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7754, rov. 3.6; HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1155, NJ 2011, 296 m.nt. Mevis, rov. 2.6.