ECLI:NL:GHAMS:2014:2272
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer			: 200.132.398/01
kenmerk rechtbank Amsterdam 	: CV 12-14923
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juni 2014
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.W.E. Vermeer te Amstelveen,
tegen:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
VERENIGING VAN EIGENAREN TORENFLAT II MEANDER 93 T/M 183 (ONEVEN) TE AMSTELVEEN
,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. P.G. Bekkers te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 19 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, team kanton (hierna: de kantonrechter),  van 22 april 2013, gewezen tussen de VvE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- akte overlegging productie in principaal appel, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte uitlating zijdens de VvE.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vordering van de VvE zal afwijzen, [appellant] zal machtigen tot herstel van het schilderwerk van plafond en houtwerk in de hal van de flats [adres 1] en [adres 2] op kosten van de VvE tot een beloop van maximaal € 1.000,=, de VvE zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] ter zake van de spiegel, de raamdorpel en de deurtelefoon geleden schade van respectievelijk € 357,=, € 352,87 en € 936,38, vermeerderd met rente vanaf 9 juli 2012, althans [appellant] zal machtigen de herstelwerkzaamheden met betrekking tot die schades zelf te doen uitvoeren voor rekening van de VvE op basis van nacalculatie en de VvE zal veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van € 3.660,= wegens hem ten onrechte voor de verwarming berekende kosten van elektriciteit, met beslissing over de proceskosten.
De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellant], vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellant], met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Anders dan [appellant] suggereert valt in de feitenvaststelling niet te lezen dat de kantonrechter VvE Profs beschouwt als een bestuursorgaan van de VvE. Het bezwaar van [appellant] daartegen treft dus geen doel.
2.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
i.	[appellant] is eigenaar van de appartementsrechten met betrekking tot de adressen [adres 1] en [adres 2]. De desbetreffende appartementen vormen al sinds [appellant] de rechten kocht één wooneenheid. [appellant] is van rechtswege lid van de VvE.
ii.	Artikel 20 lid 3 van het Reglement van de VvE luidt :
De vereniging heeft ten doel het voeren van beheer over de gemeenschap. Hiertoe wordt mede gerekend het innen van de door de eigenaren verschuldigde bijdragen, alsmede het beheer van het reservefonds en van eventuele schadepenningen.
iii. In de ledenvergadering van 18 mei 2010 is besloten:
b. Toelichting op bijdrage kosten gemeensch. stoken appartement [adres 1]/[adres 2]
(…)
De huidige eigenaar [lees: [appellant]] heeft een brief van de voorzitter van de vergadering (…) overgelegd waaruit de intentie spreekt dat de eigenaar na aanleg van zijn zelfstandige stookinstallatie en loskoppeling van de gemeenschappelijke voorzieningen, geen bijdrage meer hoeft te leveren in de kosten van brandstoffen of geleverde warmte aan de verenging. Wel blijft de eigenaar verplicht via zijn bijdrage in de jaarlijkse exploitatie bij te dragen aan onderhoud en afschrijving op de gemeenschappelijke stookinstallatie. Dit geschiedt door betaling van de reguliere voorschotten beter bekend als service kosten.
iv.	De beheerder van de VvE was tot 1 maart 2011 Starrip. In de ledenvergadering van 15 februari 2011 is besloten per 1 maart 2011 een nieuwe beheersovereenkomst te sluiten met VvE Profs.
v.	In de ledenvergadering van 3 april 2012, waarbij [appellant] aanwezig was, is met algemene stemmen besloten de incassoprocedure zoals de VvE deze volgt, te handhaven. Die procedure houdt in kort gezegd dat na een herinnering en een aanmaning bij uitblijven van betaling het dossier wordt overhandigd aan een gerechtsdeurwaarder of advocatenkantoor, waarbij alle juridische en proceskosten voor rekening van het desbetreffende lid komen.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de VvE gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 996,58 aan achterstallige VvE-bijdragen, € 614,18 aan stookkosten, € 357,= aan buitengerechtelijke incassokosten, € 26,69 aan vervallen rente, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2012. [appellant] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd dat de VvE wordt veroordeeld tot herstel van het schilderwerk van plafond en houtwerk in de hal van de flats [adres 1] en [adres 2] en tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade ter zake van de spiegel, de raamdorpel en de deurtelefoon. Subsidiair heeft hij gevorderd te worden gemachtigd zelf de bedoelde werkzaamheden te mogen verrichten op kosten van de VvE. Daarnaast heeft hij vergoeding gevorderd van onverschuldigd betaalde elektriciteitskosten met betrekking tot de gemeenschappelijke verwarming.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter op grond van de notulen van de VvE-vergadering van 18 mei 2010 het bedrag van € 614,18 voor stookkosten in 2011 onverschuldigd geoordeeld. Voor het overige heeft de kantonrechter de door de VvE gevorderde hoofdsom als onvoldoende weersproken en onder afwijzing van het door [appellant] gedane beroep op verrekening op grond van artikel 6:136 BW, toegewezen en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten gematigd toegewezen. In reconventie heeft de kantonrechter op grond van een toezegging van de VvE de vordering tot herstel bij gebrek aan belang afgewezen, de schadevergoeding voor de spiegel en de raamdorpel als onbewezen afgewezen, de schadevergoeding voor de deurtelefoon tot een bedrag van € 500,= toegewezen en de gevorderde schadevergoeding voor de betaalde elektriciteit op grond van voormelde notulen als ongegrond afgewezen.
3.3
[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd, de VvE twee.
3.4
Grief 1 in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter de door [appellant] aan de orde gestelde bevoegdheidskwestie ten onrechte heeft opgelost met een verwijzing naar het bepaalde in artikel 5:126 BW en artikel 20 lid 3 van het Reglement.
Grief 2 in principaal appel
voegt daaraan toe dat de kantonrechter in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de vraag wie de statutaire bestuurder van de VvE is. Volgens
grief 3 in principaal appel
is de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan aan het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging voor het aanspannen van de onderhavige procedure.
3.5
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de VvE op grond van het bepaalde in artikel 5:126 BW en artikel 20 lid 3 van het Reglement bevoegd is over te gaan tot invordering van door de leden verschuldigde bedragen. In de vergadering van de VvE  van 3 april 2012 heeft de VvE besloten de geldende incassoprocedure te handhaven. Het onderhavige geding is van die incassoprocedure een uitvloeisel. Voorts heeft de vergadering van de VvE het bestuur van de VvE, dat is benoemd op 29 april 2013, gemachtigd in dit geding een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel in te dienen. Met het samenstel van die twee besluiten staat voldoende vast dat de VvE zelf heeft besloten, zoals zij bevoegd was te doen, het onderhavige geding te voeren. Tussenkomst van een bestuur was daarvoor niet noodzakelijk, zodat de vraag wie de statutair bestuurder ten tijde van de inleidende dagvaarding was, geen beantwoording behoeft. Degene die feitelijk het dossier overeenkomstig het incassobeleid aan een gerechtsdeurwaarder of advocatenkantoor heeft overgedragen - naar mag worden aangenomen de beheerder - deed zulks dus met machtiging van de VvE. De grieven zijn tevergeefs voorgedragen.
3.6
Grief 4 in principaal appel
behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte aan de grootboekrekening van de VvE heeft ontleend dat de VvE een vordering op hem heeft. [appellant] wijst erop dat hij de juistheid van grootboekrekening gemotiveerd heeft bestreden door te wijzen op een onverklaard verschil van € 216,58 tussen de stand daarvan per eind 2010 en per begin 2011, toen VvE Profs met haar beheer aanving.
3.7
Bij conclusie van repliek in conventie (onder 26) heeft de VvE uitgelegd dat het bedrag van € 216,58 betrekking heeft op de doorbelasting van de kosten van een in het appartement van [appellant] geïnstalleerd toestel van de intercom. Op deze stelling is [appellant] in eerste aanleg noch in hoger beroep ingegaan. De grief faalt derhalve bij gebreke van voldoende motivering. Het betoog van [appellant] dat het nalaten van de VvE dit verschil in een eerder stadium te verklaren, consequenties moet hebben voor de veroordeling in de incassokosten en de proceskosten miskent dat de VvE het geding heeft aangespannen toen de verschuldigde hoofdsom nog € 1.967,= bedroeg, een bedrag waarop het hiervoor genoemde verschil weinig zou hebben uitgemaakt.
3.8
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] de VvE te veroordelen het schilderwerk in de hal tussen zijn flats te herstellen, afgewezen omdat de VvE had aangevoerd dat zij het herstel ter hand zou nemen. Met
grief 5 in principaal appel
betoogt [appellant] dat het schilderwerk in de hal nog immer niet is hersteld. Om die reden  wenst hij dat nu de vordering die hij in eerste aanleg nog subsidiair had ingesteld, namelijk die tot verlening van een machtiging het herstelwerk zelf uit te (doen) voeren op kosten van de VvE, wordt toegewezen.
3.9
De VvE heeft als enige verweer tegen deze vordering aangevoerd dat [appellant] de verkeerde rechtsingang heeft gekozen, omdat artikel 5:121 BW een verzoekschrift voorschrijft. Dat laatste is op zichzelf juist, maar met haar betoog miskent de VvE dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 69 Rv verplicht is, ook voor het eerst in hoger beroep, de zaak te laten voortzetten volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure. Het hof zal de VvE in de gelegenheid stellen haar verweer in hoger beroep bij nadere akte aan te vullen. Het hof overweegt op voorhand dat de delen die [appellant] geschilderd wenst te zien, gemeenschappelijke delen zijn, waarvan het onderhoud een taak is van de VvE en dat vooralsnog niet valt in te zien waarom het schilderwerk niet wordt verricht, zoals in eerste aanleg toegezegd. De VvE heeft immers niet gemotiveerd betwist dat het schilderwerk ter plaatse veel te lijden heeft (gehad) van werkzaamheden aan de liftinstallatie. Iedere verdere beoordeling van grief 5 in principaal appel wordt aangehouden.
3.10
Grief 6 in principaal appel
is gericht tegen de afwijzing van Swaabs vordering tot vergoeding van de schade aan de spiegel die hij in de gemeenschappelijke hal had opgehangen. [appellant] stelt dat de spiegel op 23 mei 2012 is beschadigd door werklieden die reparaties uitvoerden aan de liftinstallatie. Hij meent dat het onredelijk is dat de kantonrechter van [appellant] bewijs verlangt. Nu niet is bestreden dat de door de VvE ingeschakelde werklieden vaak in de hal waren en bij hun werkzaamheden schade hebben aangericht, is de mogelijkheid dat zij ook de spiegel hebben beschadigd zo waarschijnlijk, dat van de VvE mag worden gevergd dat zij bewijst dat de schade niet door die werkzaamheden is ontstaan. Door die werkzaamheden bestond een groter risico van schade. [appellant] heeft de schade meteen aan de VvE gemeld en de VvE heeft nagelaten dadelijk een behoorlijk onderzoek te doen, aldus steeds [appellant].
3.11
De grief faalt. Het is aan [appellant] om bewijs te leveren van zijn betwiste stelling dat hij schade heeft geleden door gedragingen van personen voor wie de VvE aansprakelijk is. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is onvoldoende om in die bewijslastverdeling wijziging te brengen. Nu [appellant] van zijn stelling geen bewijs heeft aangeboden, althans niet voldoende concreet, moet daaraan als onbewezen worden voorbij gegaan.
3.12
Met
grief 7 in principaal appel
bestrijdt [appellant] de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de schade aan de raamdorpel deel uitmakend van de vloer in zijn woning, die is ontstaan bij de plaatsing van nieuwe ramen. [appellant] heeft de schade gemeld aan opzichter [X], die destijds werkzaam was bij de oude beheerder Starrip. [X] zegde toe dat de schade zou worden gerepareerd. Nadat Starrip was vervangen door VvE Profs waren deze feiten ineens niet mee bekend bij de VvE, aldus [appellant]. [appellant] biedt aan [X] als getuige te doen horen over de toezegging.
3.13
De VvE heeft zich ertoe beperkt aan te voeren dat [appellant] zijn schade niet heeft bewezen, noch het causale verband tussen die schade en enig onrechtmatig handelen van de VvE. Dit betoog is echter ontoereikend, omdat de VvE zich niet uitlaat over de door [appellant] gestelde toezegging. Van de VvE mag worden verwacht dat zij nagaat of een dergelijke toezegging inderdaad is gedaan. Bij gebreke van enige betwisting gaat het hof ervan uit dat de toezegging is gedaan. Nu de toezegging tot herstel niet is nagekomen dient de VvE de kosten van de reparatie voor haar rekening te nemen. Het gevorderde bedrag acht het hof evenmin voldoende weersproken. Het bedrag van € 352,87 is toewijsbaar.
3.14
De kantonrechter heeft op basis van de door de VvE overgelegde factuur geschat welk deel daarvan was toe te rekenen aan de plaatsing van één deurtelefoon, waarvan de kosten voor rekening van de VvE komen. De kantonrechter kwam uit op € 500,=. [appellant] betoogt met zijn
grief 8 in principaal appel
dat dit bedrag te laag is. Hij maakt in dit verband aanspraak op een bedrag van € 936,38.
3.15
In de factuur van 3 februari 2011 ad € 1.852,70 staan naast de levering plaatsing van twee intercomtoestellen (waarvan één voor rekening van de VvE is) nog een viertal andere klussen vermeld die [appellant] door de elektricien heeft laten verrichten. Aangenomen moet worden dat een aanmerkelijk deel van het in rekening gebrachte arbeidsloon dus betrekking heeft op werkzaamheden die niet voor rekening van de VvE zijn. Gelet daarop acht het hof de schatting van de kantonrechter juist.
3.16
Grief 9 in principaal appel
en
grief 1 in incidenteel appel
hebben allebei betrekking op de interpretatie van het besluit van de vergadering van de VvE van 18 mei 2010. [appellant] meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat uit dat besluit niet voortvloeit dat hij ook is vrijgesteld van betaling van de elektriciteitskosten die samenhangen met het gebruik van de gemeenschappelijke verwarmingsinstallatie. De VvE meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat uit dat besluit voortvloeit dat [appellant] niet de naheffingen hoeft te betalen die samenhangen met het niet aan de individuele warmtemeters van de bewoners toerekenbare verbruik dat het gevolg is van warmteverlies over de leidingen en bij de ketel. De VvE meent dat het besluit in de interpretatie van de kantonrechter nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 15 onder a. van de splitsingsakte.
3.17
In het besluit van 18 mei 2010 wordt bij de omschrijving van de kosten waarvan [appellant] is vrijgesteld slechts gerept van de kosten van brandstoffen of geleverde warmte. De kosten van elektriciteit vallen daar naar normaal spraakgebruik niet onder. [appellant] heeft ook niet in weerwil van de gekozen bewoordingen erop mogen vertrouwen dat die kosten wel daaronder zouden vallen; niet alleen is het lastig te bepalen welk deel van het elektriciteitsverbruik dan zou moeten worden uitgesloten van de omslag - zoals blijkt uit de ingewikkelde berekening/schatting die [appellant] zelf heeft overgelegd - maar bovendien moeten in die visie de kosten van het elektriciteitsverbruik over een kleiner aantal leden worden omgeslagen, terwijl niet evident is dat die kosten evenredig zijn gedaald door de afkoppeling van de woning van [appellant] van de installatie.
3.18
De woorden “brandstoffen of geleverde warmte” slaan duidelijk wel op de kosten waarvan de VvE bij naheffing betaling vraagt. Terecht heeft de kantonrechter dan ook overwogen dat [appellant] erop heeft mogen vertrouwen dat hij dergelijke kosten niet meer hoefde te betalen. Van strijdigheid met artikel 15 onder a. van de splitsingsakte is daarbij geen sprake. De kosten van onbedoeld warmteverlies zijn redelijkerwijs niet te beschouwen als kosten van verwarming van gemeenschappelijke gedeelten of als kosten van het normale gebruik van de gemeenschappelijke (verwarmings)installatie. De grieven falen derhalve beide.
3.19
Grief 2 in incidenteel appel
bestrijdt de kostencompensatie in eerste aanleg. Deze grief is tevergeefs voorgedragen. Ook als in de einduitspraak met betrekking tot het schilderwerk in het nadeel van [appellant] zou worden beslist zijn partijen zowel in conventie als in reconventie als over en weer gedeeltelijke in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen.
3.20
Omdat het hof hoopt dat partijen naar aanleiding van dit arrest en ter voorkoming van verdere kosten de kwestie van het schilderwerk alsnog in onderling overleg zullen regelen, zal het nu reeds een oordeel geven over de kosten van het geding in hoger beroep. In de einduitspraak zullen de kosten van het principale hoger beroep worden gecompenseerd, omdat dat appel gedeeltelijk slaagt (ook als het punt van het schilderwerk ook in hoger beroep negatief voor [appellant] uitvalt). De kosten van het incidentele hoger beroep zijn voor de VvE, die daarin geheel in het ongelijk is gesteld.
3.21
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor een akte aan de zijde van de VvE als bedoeld onder 3.9;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.H. de Bock en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.