ECLI:NL:RBROT:2014:6085
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/421757 / HA ZA 13-369
Vonnis van 2 juli 2014
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK DE KEMPEN-WEST U.A.
,
gevestigd te Bladel,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. I. Soetens,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. L. van Gilst.
Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 22 maart 2013
de incidentele conclusie van 22 mei 2013
de incidentele conclusie van antwoord van 5 juni 2013
het vonnis in het incident van 24 juli 2013
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met producties, van 11 september 2013
het vonnis van 9 oktober 2013 waarbij een comparitie is gelast
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 5 december 2013, met producties
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 5 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten waarvan in deze zaak wordt uitgegaan
2.1.
[gedaagde] is op 8 maart 2007 getrouwd met [persoon 1] (hierna: [persoon 1]). Zij waren in 2007 tevens de gezamenlijke vennoten van de vennootschap onder firma “[bedrijf 1]”.
2.2.
Medio 2007 hebben zij Rabobank verzocht de aanschaf van een woning (boerderij) met paardenstallen en een dierenpension te financieren, voor een totaalbedrag van          € 750.000, -. De boerderij stond al een jaar leeg. De verkopende partij had tot een jaar daarvoor een goedlopend dierenpension op het perceel gehad en [gedaagde] en [persoon 1] wilden het dierenpension nieuw leven inblazen. [gedaagde] zou zich omscholen van fysiotherapeut tot osteopaat en een paarden-osteopathiepraktijk beginnen. [gedaagde] maakte deel uit van een maatschap osteopathie. [persoon 1] had  gedurende 7 jaar een NIVRA opleiding gevolgd en was in 2004 afgestudeerd als register-controller. In 2007 werkte zij (volgens eigen zeggen in de door haar opgestelde aanvraag voor de financiering aan Rabobank) in loondienst als accountant/controller in de functie van
SOX Compliance Officer
.
2.3.
[persoon 1] heeft, mede namens [gedaagde], de onderhandelingen met Rabobank gevoerd. Zij heeft geen extern adviseur geraadpleegd. Zij heeft zelf de aanvraag voor de financiering opgesteld en de financiële onderbouwing geleverd.
2.4.
In de offerte merkt Rabobank op:
“Deze financiering is gebaseerd op uw beide inkomens. Dit betekent dat als een van de inkomens wegvalt of sterk vermindert u betalingsproblemen kunt krijgen en gedwongen kunt worden het verbonden registergoed (doorgaans uw woning) te verkopen. U heeft jegens de bank verklaard deze risico’s te begrijpen en te aanvaarden.
Het bedrag van de in deze offerte aangeboden financiering is hoger dan het bedrag dat u standaard op basis van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen kunt lenen. Dit kan voor u tot betalingsproblemen leiden en hierdoor kunt u gedwongen worden het verbonden registergoed (doorgaans uw woning) te verkopen. Door ondertekening van deze offerte verklaart u dat de bank heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat u deze risico’s begrijpt en aanvaardt.”
- Op 21/23/26 september 2007 is de geldleningsovereenkomst met Rabobank door de partijen getekend. De financiering voorzag in een aflossingsvrije lening van             € 400.000, - aan  [gedaagde] en [persoon 1] privé met een rentepercentage van 5,9% per jaar, alsmede in  een viertal geldleningen aan de vennootschap onder firma van totaal € 350.000, - plus een krediet in rekening-courant van € 10.000, -, een en ander met bijkomende kosten.
2.5.
Op 19 augustus 2009 (tot dan toe hadden [gedaagde] en [persoon 1] zonder mankeren aan hun betalingsverplichtingen jegens Rabobank voldaan) heeft [persoon 1] met vertegenwoordigers van Rabobank een gesprek gehad en daarbij uiteengezet (kort gezegd) dat de situatie was gewijzigd, dat de relatie tussen haar en [gedaagde] was verstoord en dat zij bij continuering van de bewuste desbetreffende omstandigheden, verwachtten niet meer aan hun bancaire verplichtingen te kunnen voldoen.
2.6.
Rabobank heeft dat gesprek bevestigd in een brief van 31 augustus 2009. Onder meer heeft Rabobank daarin opgemerkt:
- “
“Deze (
de gehele financiering; rechtbank)
bedraagt op 19 augustus € 740.608, - exclusief lopende rente. Dit heeft mede te maken met de voorwaarden van de staatsgarantie;”.
Elders merkt Rabobank in deze brief op:
- “
“In het gesprek op 19 augustus is door [persoon 1] aangegeven, dat de heer [gedaagde] wellicht bereid is om € 100.000 verlies te nemen op de financiering. In ruil hiervoor wil hij ontslagen worden uit de hoofdelijkheid van de financiering (…) De restant schuld zal door [persoon 1] (eventueel met derden) opgebracht moeten worden (circa € 640.000, -).”
2.7.
[gedaagde] en [persoon 1] hebben op 8 september 2010 afzonderlijk met vertegenwoordigers van Rabobank een gesprek gehad. Die gesprekken vonden plaats naar aanleiding van hun kennisgeving dat  er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden en dat de maandelijkse bancaire lasten niet (meer) opgebracht konden worden.  De inhoud van deze beide gesprekken is door Rabobank vastgelegd bij brief van 10 september 2010. [gedaagde] heeft bij die gelegenheid gevraagd om te worden ontslagen van de aansprakelijkheid voor de lening, maar dat verzoek is toen afgewezen en de hoofdelijke aansprakelijkheid gehandhaafd.
2.8.
Bij e-mail van 2 december 2010 aan [gedaagde] en [persoon 1] heeft Rabobank alsnog te kennen gegeven onder een aantal voorwaarden akkoord te kunnen gaan met het verdelen van de na de verkoop van de woning resterende schuld  op basis van 50%.
2.9.
De woning en de bedrijfsruimte zijn omstreeks 2 maart 2011 met verlies verkocht. Blijkens een brief van Rabobank aan [persoon 1] en [gedaagde] van 10 maart 2011 resteerde een schuld  van € 197.991,31, te vermeerderen met een aantal kosten. Voorts bevestigde Rabobank, dat zij met [gedaagde] en [persoon 1] was overeengekomen, dat zij beiden ieder voor de helft aansprakelijk zouden zijn voor de na verkoop ontstane restantschuld.
2.10.
Blijkens de in de vorige alinea genoemde brief van 10 maart 2011 is het bedrag van € 197.991,32 als volgt gespecificeerd:
uit hoofde van rekening-courantnummer [rekeningnummer 1], debetsaldo 	€   33.788,10
uit hoofde van lening nummer [leningnummer 1], restant hoofdsom 	€   54.530,-
uit hoofde van lening nummer [leningnummer 2], restant 		€   82.600,-
uit hoofde van lening nummer [leningnummer 3], restant hoofdsom 	€ 159.700,-
uit hoofde van lening nummer [leningnummer 4], restant hoofdsom 	€   17.500,-
uit hoofde van lening nummer [leningnummer 5], restant hoofdsom 	€ 400.000,-
achterstallige rente
€     1.933,33
totaal 							€ 750.051,43
verkoopopbrengst
€ 552.060,11
te vorderen 						€ 197.991,32
exclusief achterstallige en lopende rente en boeterente.
2.11.
Bij e-mail van 30 maart 2011 heeft [gedaagde] aan Rabobank te kennen gegeven dat hij van mening was dat Rabobank  [persoon 1] en  hem teveel en te hoge leningen had verstrekt, die niet in verhouding hebben gestaan tot hun inkomsten. Volgens hem had Rabobank ter zake in strijd met de zorgplicht gehandeld. Hij verlangde compensatie hiervoor. Zijn voorstel was dat de restschuld zou worden vastgesteld op € 65.000, -  .
2.12.
Bij brief van 20 april 2011 heeft Rabobank dit verwijt tegengesproken  en het voorstel afgewezen. Aan de basis van de door de bank aan [gedaagde] en [persoon 1] verstrekte financiering stonden, aldus Rabobank het door hen aangeleverde bedrijfsplan in combinatie met hun inkomens. De opbrengsten en rendementen, die daarin door hen aan de bank waren gepresenteerd, waren voldoende om de lasten van de verstrekte financiering te kunnen dragen, aldus Rabobank.
2.13.
Bij brief van 9 november 2011 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] aan Rabobank een afspraak bevestigd. Uitgangspunt daarbij was, dat het maatschapsdeel van [gedaagde] uiterlijk 1 februari 2012 zou zijn verkocht. Dit laatste is niet gebeurd. Bij brief van 30 mei 2012 heeft Rabobank aan de advocaat [NAAM][gedaagde] te kennen gegeven, dat deze € 98.995,66 moet betalen, uiterlijk 8 juni 2012 aan de Bank te voldoen.
2.14.
Bij brief van 17 augustus 2012 van haar advocaat [NAAM], te vermeerderen met contractuele rente van € 17.877,64, contractuele rente en contractuele incassokosten € 17.530,-  totaal € 134.404,29.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Rabobank vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
a.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 98.995,66, te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2013, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
b.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.877,74, ter zake van contractuele rente berekend over de periode tot en met 20 augustus 2011;
c.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Rabobank van een bedrag groot
€ 5.712,06, ter zake van wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW berekend vanaf  21 augustus 2011 tot en met 31 maart 2013;
d.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Rabobank van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW berekend vanaf 1 april 2013 tot aan de dag der algehele voldoening ;
e.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, begroot
a.  primair op € 12.258,54, zulks op grond van de contractuele verplichting
b. subsidiair op € 1.815, zulks op grond van rapport Voorwerk II ;
zowel primair en subsidiair
f.	beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
g.	[gedaagde] te veroordelen, indien niet binnen 14 dagen na betekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan het te wijzen vonnis is voldaan, aan Rabobank te voldoen aan nakosten  € 131, - zulks zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis, te verhogen met € 68, - ingeval dit vonnis wel is betekend.
3.2.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer komt er onder meer op neer, dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door [gedaagde] en [persoon 1] de bewuste leningen te verstrekken zonder daarbij rekening te houden met het feit dat zij geen ervaring hadden in het opzetten van een bedrijf, dat [gedaagde] zijn opleiding nog niet had voltooid, dat het gekochte onroerend goed (de woning anex bedrijfsruimte) een incourant goed was,  en dat het bedrag dat aan hen werd geleend fors hoger was dan toelaatbaar mocht worden geacht. [gedaagde] stelt zich op het standpunt, dat de schuld om die reden moet worden kwijtgescholden.
3.3.
Subsidiair heeft [gedaagde] de hoogte van de vordering betwist, stellende, dat de staat der Nederlanden aan Rabobank voor een bedrag van € 121.000, - aan borgstellingen heeft afgegeven voor de leningen van [gedaagde] en dat hiervan op verzoek van Rabobank een bedrag van € 72.000, - aan haar is uitgekeerd en dat zulks betekent dat van de vordering van Rabobank € 72.000, - moet worden afgetrokken, zodat resteert € 26.995,66. Voorts heeft [gedaagde] de vordering ter zake van contractuele rente betwist en heeft hij met betrekking  de buitengerechtelijke kosten betoogd dat Rabobank geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt omdat de schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd door personeel van Rabobank zelf en dat zij pas in het allerlaatste stadium een advocaat [NAAM], die niet meer heeft gedaan dan het versturen van een niet inhoudelijke sommatiebrief en het voeren van een gesprek met [gedaagde] en zijn raadsman. Subsidiair voert [gedaagde] in dit verband aan, dat het bedrag aan te vergoeden buitengerechtelijke kosten maximaal niet meer dan € 1.044,96 (uitgaande van een vordering van € 26.996,66), kan zijn, dan wel   € 1.764,96, indien de gehele hoofdsom toewijsbaar is.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen komt de rechtbank hierna waar nodig nog terug.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.
In voorwaardelijke reconventie heeft [gedaagde] gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
- te verklaren voor recht dat Rabobank schadeplichtig is jegens hem wegens schending van de op Rabobank rustende zorgplicht met vaststelling van een schadebedrag van       € 98.995,66, te vermeerderen met rente en kosten;
- veroordeling van Rabobank tot betaling van € 1.200, - inclusief btw vanwege de inschakeling door [gedaagde] van een financieel deskundige ter vaststelling van de schade en omvang van de aansprakelijkheid;
- met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure.
3.6.
Op het verweer van Rabobank en de overige stellingen van [gedaagde] komt de rechtbank waar nodig nog terug.
4
De beoordeling
In conventie
tijdig geklaagd?
4.1.
Het primaire verweer van Rabobank tegen de stellingen van [gedaagde] is dat hij  te laat heeft geklaagd. Het beweerdelijke gebrek in de overeenkomst dateert uit 2007 en [gedaagde] is gedurende drie jaren maandelijks geconfronteerd met de daaruit voortvloeiende bancaire verplichtingen.  Het ging bovendien om een zeer eenvoudig en overzichtelijk product. De reikwijdte van de verstrekte financiering had al vanaf augustus 2007 duidelijk moeten en kunnen zijn. Pas op 30 maart 2011, nadat partijen afspraken hadden gemaakt over de wijze van aflossing, heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat sprake zou zijn van overkreditering en onzorgvuldig handelen van Rabobank. Dat is drieënhalf jaar later. Hij had het gebrek, als het zou bestaan, eerder hebben kunnen - en moeten - opmerken en dus eerder hebben moeten klagen. Op die grond is Rabobank van mening, dat [gedaagde] niet meer kan klagen over een beweerdelijk gebrek in de prestatie (de schending van de zorgplicht) door Rabobank, omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dat beweerdelijke gebrek in de prestatie van Rabobank heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, heeft geprotesteerd.
4.2.
Rabobank heeft voorts aangevoerd, dat zij door de late klacht in haar belang is geschaad, omdat zij eerderUppelschoten en [persoon 1] reeds had ontslagen uit de hoofdelijkheid.
4.3.
[gedaagde] heeft daartegen ingebracht,
dat de klachttermijn pas is aangevangen in 2011 toen hij bekend werd met de schuld na verkoop van de woning;
dat hij er bij het aanbieden van de lening niet bekend mee is geweest dat er sprake was van overkreditering;
dat hij erop heeft vertrouwd dat de lening voldeed aan de eisen die daaraan werden gesteld;
dat hij er pas na het opeisen van de restschuld (10 maart 2011) achter is gekomen dat dit niet het geval was en dat sprake was van overkreditering;
4.4.
Rabobank heeft daar op haar beurt tegen ingebracht,
dat [gedaagde] al van meet af aan en in ieder geval reeds in augustus 2009 bekend was met de hoogte van de schuld, omdat zij, Rabobank,  hem bij brief van 31 augustus 2009 daarop heeft gewezen;
dat [gedaagde] er bij het aangaan van de lening wel op is gewezen, dat de norm werd overschreden en dat hij en [persoon 1] de risico’s hebben aanvaard;
dat zij niet zou hebben ingestemd met het ontslag uit de hoofdelijkheid als zij had geweten dat daarna een discussie zou ontstaan over de verschuldigdheid van bedragen.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.5.
Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit hoofde van overeenkomsten tot het bemiddelen in financiële producten als de onderhavige. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks-en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard en inhoud van het gestelde gebrek in de prestatie, als mede de kennis en kunde die bij [gedaagde] en [persoon 1] kunnen worden verondersteld. Ook is van belang of Amro Bank nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [gedaagde] heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor [gedaagde] ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming- en anderzijds de concrete belangen waarin Amro Bank is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan.
4.6.
Zowel [gedaagde] als [persoon 1] hadden een hogere opleiding genoten. [gedaagde] is osteopaat en [persoon 1] is registercontroller met een NIVRA opleiding.
4.7.
[gedaagde] en [persoon 1] hebben in ieder geval de eerste twee jaren gewoon aan hun verplichtingen voldaan. Daar kwam kennelijk pas de klad in, toen hun relatie verstoord raakte.
4.8.
Het gaat hier niet om een ingewikkeld financieel product als opties en
futures
, of om een  beleggingsadviesrelatie, waarvan het de vraag is of de daaraan verbonden  beleggingsstrategie wel past bij de financiële mogelijkheden of doelstellingen van de betrokkene. Het gaat om een lening voor de aankoop van een woning en de financiering van een bedrijf.  Het is weliswaar een combinatie van verschillende leningen, maar het totaal aan maandelijkse verplichtingen was, anders dan [gedaagde] stelt, eenvoudig te becijferen, zeker voor partijen met het opleidingsniveau als dat van [gedaagde] en [persoon 1]. Als de desbetreffende verplichtingen inderdaad te zwaar waren geweest, dan was dat al heel snel duidelijk geworden en hadden zowel [gedaagde] als [persoon 1] daartegen veel eerder bezwaar kunnen - en moeten - maken. Daar komt nog bij dat  [gedaagde] en [persoon 1] eerst door Rabobank uit de hoofdelijkheid zijn ontslagen en [gedaagde] daarna pas is gaan klagen over een gebrek in de zorgplicht aan de kant van Rabobank. Rabobank hoefde, toen zij [gedaagde] en [persoon 1] ontsloeg uit de hoofdelijkheid en de schuld gelijkelijk over hen verdeelde, er geen rekening mee te houden, dat [gedaagde] nadien de vordering zou betwisten.
4.9.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [gedaagde]  de onderhandelingen met Rabobank aan zijn echtgenote heeft overgelaten. Het feit dat Rabobank kennelijk niet heeft verlangd dat [gedaagde] de gesprekken zou bijwonen, kan haar, gezien de financiële deskundigheid van [persoon 1], maar ook gezien het opleidingsniveau van [gedaagde], niet in redelijkheid worden tegengeworpen. Ze moeten beiden hebben geweten wat ze deden. [persoon 1] had ten tijde van de onderhandelingen met Rabobank een goedbetaalde baan en moet de consequenties hebben doorgrond. [gedaagde] heeft haar - zo heeft hij ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard -  uitdrukkelijk gevraagd of zij de lasten op basis van hun inkomens wel zouden kunnen dragen en zij heeft dat toen bevestigd.  In de gegeven omstandigheden komt dit voor zijn risico.
4.10.
Dit betekent, dat het verweer van [gedaagde] geen stand houdt en dat de vordering in beginsel toewijsbaar is, met dien verstande dat nog de vraag is hoe hoog het toewijsbare bedrag is. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
4.11.
[gedaagde] heeft aangevoerd, dat Rabobank van de staat der Nederlanden        € 72.000, - heeft uitgekeerd gekregen en dat dit bedrag van de vordering moet worden afgetrokken. Rabobank heeft daartegen ingebracht, dat dit bedrag reeds van de vordering
is
afgetrokken. Het bedrag van € 197.991,31 is de schuld die resteerde “na verkoop van de woning en aanspraak borgstellingen”, aldus Rabobank.
4.12.
Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 5 december 2013 blijkt niet dat dit aspect  toen aan de orde is gekomen. Daardoor is niet duidelijk hoe [gedaagde] op dit verweer zou hebben gereageerd indien hij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad. In de specificatie van de vordering van Rabobank (zie hiervoor onder 2.10)  wordt niet  gerept over een “aanspraak borgstellingen” die op de vordering in mindering is gebracht. Dat betekent dat de  zaak thans niet kan worden afgedaan, maar dat partijen zich daarover nader moeten uitlaten, met dien verstande dat Rabobank zich ter rolle van 3 september 2014 zal uitlaten en [gedaagde] ter rolle van 8 oktober 2014, in beide gevallen PEREMPTOIR.
4.13.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden, waaronder die met betrekking tot de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten.
In reconventie
4.14.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen zullen alle beslissingen in reconventie worden aangehouden tot het eindvonnis.
5
De beslissing
In conventie- en in reconventie
De rechtbank,
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 september 2014 voor het nemen van een akte door Rabobank met het oog wat onder 4.11 en 4.12 werd overwogen;
5.2.
alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Veling en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2014.
53/2085