ECLI:NL:GHAMS:2014:2021
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 				: 200.132.830/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/523140 / HA ZA 12-943
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IKEA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam,
tegen
1
de vennootschap onder firma
DTZ ZADELHOFF V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
en haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZADELHOFF PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAJUJO B.V.,
gevestigd te Zeist,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LINDELEIJE B.V.
gevestigd te Helvoirt,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIMANOVA MULTIPROJECTS B.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AAGA B.V.,
gevestigd te Groningen,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARBEIDSKRACHT EN VLIJT B.V.
,
gevestigd te Soest,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANDERICK B.V.
,
gevestigd te Hilvarenbeek,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMBRANDT B.V.
,
gevestigd te Oegstgeest,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAMBERG B.V.
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CASTLE ROCK B.V.
,
gevestigd te Aerdenhout,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGAPANTHUS B.V.
,
gevestigd te Warmond,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUNANO B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERCUSSIONATA B.V.
,
gevestigd te Naarden,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PUTTENHOF B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIENDA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIMAGO B.V.,
gevestigd te Bavel,
18.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANTBOSCH B.V.
,
gevestigd te Wapenveld,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAEMGÉ B.V.
,
gevestigd te Etten-Leur,
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna IKEA en (gezamenlijk, in enkelvoud) DTZ genoemd.
IKEA is bij dagvaardingen van 9 en 12 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam 15 mei 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen IKEA als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en DTZ als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en haar vennoten als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 maart 2014 mondeling door hun advocaat [NAAM], beide advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. IKEA heeft bij deze gelegenheid nog de producties 28 tot en met 33 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
IKEA heeft geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de in eerste aanleg door haar ingestelde vorderingen zal toewijzen en in het incidenteel appel het vonnis in reconventie zal bekrachtigen, met - in de beide appellen - een beslissing over de proceskosten en de nakosten, in het principaal hoger beroep vermeerderd met wettelijke rente.
DTZ heeft geconcludeerd dat het hof in het principaal appel, kort samengevat, het bestreden vonnis in conventie zal bekrachtigen en in het incidenteel appel het in reconventie uitgesproken vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de door haar in reconventie ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met - in de beide appellen - een beslissing over de proceskosten en de nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Ontvankelijkheid
2.1.
DTZ heeft aangevoerd dat IKEA in haar hoger beroep jegens de vennoten, hierboven genoemd onder 18 en 19, niet-ontvankelijk is omdat Santbosch B.V. per 1 juli 2012 uit functie is getreden en Haemgé B.V. (reeds) per 1 januari 2011.
2.2.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. De overeenkomst waarop IKEA de aansprakelijkheid van (de vennoten van) DTZ baseert, is in februari 2010 tot stand gekomen, derhalve op een tijdstip dat Santbosch B.V. en Haemgé B.V. nog vennoot waren. Hun (eventuele) persoonlijke aansprakelijkheid jegens IKEA als contractuele wederpartij is, ondanks de uittreding als vennoot, blijven bestaan.
3
Feiten
Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 opgesomde tussen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof die feiten als vaststaand zal aanmerken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zullen deze feiten hierna onder 4.1 worden weergegeven. Het hof zal, voor zoveel nodig, bij deze weergave rekening houden met de in de
grieven 1 en 2
van IKEA en
grief 1
van DTZ verwoorde klacht dat de opsomming door de rechtbank onvolledig is. Bij (verdere) bespreking van die grieven hebben IKEA en DTZ daarom geen belang.
4
Beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat over het volgende.
(i) IKEA exploiteert een winkel in Son en Breugel aan de Ekkersrijt 4089. Ten behoeve van opslag voor het afhalen van de producten door de klanten huurt IKEA van Altera Vastgoed B.V. (hierna: Altera) een magazijn met kantoorruimte aan de Ekkersrijt 4104. In deze huurovereenkomst is in artikel 3 het volgende bepaald:
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van
vijf
jaren, ingaande op
1 juli 2002
en lopende tot en met
30 juni 2007
.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van
vijf
jaren, derhalve tot
30 juni 2012
. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens
vijf
jaren.
3.3
Beëindiging van de overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van ten minste
twaalf
maanden.
3.4
Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.
(..)
(ii) In verband met uitbreiding van de winkel had IKEA behoefte aan uitbreiding van haar magazijnruimte en heeft in verband hiermee een opdracht verstrekt aan DTZ. Bij brief van 10 februari 2010 heeft DTZ aan IKEA een opdrachtbevestiging gestuurd. IKEA heeft deze opdrachtbevestiging getekend en aan DTZ retour gezonden. De opdrachtbevestiging bepaalt voor zover van belang het volgende:
(..)
Naar aanleiding van ons prettig onderhoud [van] 3 februari jongstleden en in aansluiting op de reeds eerder verstrekte opdrachten in onder andere Amsterdam Zuidoost en Haarlem, treft u bijgaand een offerte voor de bemiddelingswerkzaamheden in Eindhoven (Son) op basis van de navolgende uitgangspunten en condities.
Uitgangspunten en doelstellingen
IKEA Nederland B.V. oriënteert zich op de huisvestingsmogelijkheden van haar magazijn in de directe nabijheid van de huidige locatie, Ekkersrijt 4089, waar klanten de producten kunnen afhalen. In ons gesprek zijn uw huisvestingswensen en alternatieven besproken en heeft u aan DTZ Zadelhoff v.o.f.  de opdracht verstrekt om voor uw organisatie een passende huisvesting te vinden.
Huisvestingsprofiel
De ruimte die u zoekt moet voldoen aan de volgende criteria:
(..)
Werkzaamheden die u van ons kunt verwachten
1. Het maken van een marktinventarisatie van alternatieven waarna we in overleg met u een shortlist zullen samenstellen; (..)
2. Nader onderzoek.
3. De begeleiding tijdens de bezichtigingen.
4. Het voeren van alle onderhandelingen (prijs, technisch, oplevering, juridisch).
5. De contractuele vastlegging van de transactie.
(..)
Ad 4. Het voeren van alle onderhandelingen
a. a) Zodra een geschikt object is gevonden zullen wij namens u optreden in de onderhandeling. Hierbij zullen wij uw belangen behartigen m.b.t. alle functionele, financiële en juridische aspecten van het te verwerven object en de bijbehorende koopovereenkomst en/of huurovereenkomst.
b) In casu kan de conclusie van fase 1 t/m 3 zijn dat de momenteel gehuurde locatie wederom de beste optie blijkt te zijn. In dat geval zullen wij namens u optreden in de heronderhandeling van het huidige huurcontract waarbij een grotere oppervlakte zal worden aangehuurd. Hierbij zullen wij uw belangen behartigen m.b.t. alle functionele, financiële en juridische aspecten van het te verwerven object en de bijbehorende koopovereenkomst en/of huurovereenkomst.
(..)
Voorwaarden en tarieven
Op deze opdracht zijn de Algemene Voorwaarden en Tarieven DTZ Zadelhoff v.o.f.  van toepassing. Deze zijn vervat in een boekje waarvan wij u hierbij een exemplaar toesturen.
In afwijking van bovengenoemd tarief offreren wij een korting van 15% op het bovengenoemde standaardtarief.
Mocht het in casu tot fase 4b komen en de huidige huurovereenkomst wordt verlengd en het gehuurde wordt uitgebreid stellen wij voor te werken met de volgende fee structuur, te weten:
– (..)
(iii) De Algemene Voorwaarden en Tarieven van DTZ van 1 september 2010 bevatten onder meer en voor zover van belang de volgende bepalingen:
II Diensten inzake tot stand komen van overeenkomsten
Opdracht
1. (..)
2. DTZ Zadelhoff v.o.f. draagt zorg dat de opdrachtgever beschikt over informatie omtrent de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de opdracht en de gebruikelijke gang van zaken bij transacties/adviezen met betrekking tot onroerend goed.
3. Tenzij anders overeengekomen staan de opdrachtgever uit hoofde van zijn opdracht onder meer de volgende diensten ter beschikking:
- (.. )
- Besteding van aandacht aan juridische, fiscale, bouwkundige en andere van belang zijnde aspecten;
- (..)
4. DTZ Zadelhoff v.o.f. onthoudt zich van het aanvaarden van een opdracht met betrekking tot een onroerend goed ter zake waarvan zij reeds opdracht heeft van een andere opdrachtgever. Zodra uit een lopende opdracht voortvloeit dat DTZ Zadelhoff v.o.f. aan die opdrachtgever een dienst verleent met betrekking tot onroerend goed ten aanzien waarvan zij tegelijkertijd uit hoofde van een andere lopende opdracht een dienst zou moeten verlenen aan een andere opdrachtgever, terwijl het verlenen van de dienst aan de ene opdrachtgever in strijd is met het belang van de andere opdrachtgever, dan overlegt DTZ Zadelhoff v.o.f. met elk van deze opdrachtgevers. In overleg met DTZ Zadelhoff v.o.f. wordt aan de opdrachtgevers de keuze gelaten voor welke opdrachtgever DTZ Zadelhoff v.o.f. terzake die desbetreffende transactie zal blijven optreden en aan welke opdrachtgever DTZ Zadelhoff v.o.f. de haar verleende opdracht met betrekking tot die desbetreffende transactie zal teruggeven. (..)
5. De opdracht als zodanig houdt geen volmacht aan DTZ Zadelhoff v.o.f. in tot het sluiten van overeenkomsten namens de opdrachtgever. (..)
8. Een opdracht loopt voor onbepaalde tijd. Deze eindigt onder meer door:
- vervulling
- (..)
DTZ Zadelhoff v.o.f. heeft de opdracht vervuld, zodra de beoogde overeenkomst tot stand is gekomen en/of het advies is afgerond. Het vervuld zijn van de opdracht laat onverlet haar uit de opdracht voortvloeiende verplichting om de opdrachtgever bij de afwikkeling te begeleiden. Bij overeenkomsten, waarvan de definitieve totstandkoming of de verplichting tot uitvoering, krachtens een tot de overeenkomst behorend beding, afhankelijk is van een opschortende of ontbindende voorwaarde, is ook het vervuld zijn van de opdracht daarvan afhankelijk.
(..)
(iv) DTZ maakte deel uit van een consortium van makelaars dat door Altera was belast met de verhuur van leegstaande units in het bedrijfsgebouwencomplex.
( v) Door bemiddeling van DTZ heeft IKEA op 10 december 2010 een huurovereenkomst gesloten met Focus Invest BV (hierna Focus) met betrekking tot een bestaand pand dat zou worden verbouwd en met betrekking tot nog te plegen nieuwbouw op de locatie aan de Ekkersrijt 7001. De huur geschiedt per 1 januari 2012. De huurovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat uiterlijk op 1 juni 2011 Focus geen financiering zal hebben gekregen en dat aan Focus geen onherroepelijke omgevingsvergunning zal zijn verleend die voor het realiseren van het object noodzakelijk was. Voorts is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat Focus niet uiterlijk op 15 juni 2011 de juridische eigendom van het perceel zal hebben verkregen. In de huurovereenkomst is de verplichting van Focus opgenomen om, indien zij voornemens was het pand voor 1 januari 2027 te verkopen, dit eerst aan IKEA aan te bieden.
(vi) Bij brief van 5 mei 2011 heeft Focus aan IKEA bericht dat zij voornemens was het pand te verkopen en heeft zij het pand aan IKEA aangeboden. Op maandag 9 mei 2011 heeft IKEA deze brief aan Van Summeren (DTZ) toegezonden met het verzoek ‘voor commerciële en technische beoordeling’.
(vii) Bij e-mail van 13 mei 2011 (memorie van antwoord, productie 21) schrijft Van Summeren (DTZ) aan Ferber (IKEA) onder meer:
Allereerst dank voor het wederom gestelde vertrouwen in DTZ.
Uiteraard willen wij voor u graag een waardebepaling opmaken van onderhavig project. Aansluitend willen wij u graag begeleiden bij de eventuele aankoop van dit object.
Wij stellen derhalve het volgende plan van aanpak voor:
1. Verkorte waardebepaling (..)
2. Strategiebepaling (..)
3. Implementatie (..)
Fase 1 zullen wij voor u in deze om niet uitvoeren, aangezien wij thans nog druk voor u doende zijn in het aanhuurproces waarvoor [wij] van uw organisatie reeds een opdracht hebben.
Voor wat betreft het vervolgtraject willen we graag te zijner tijd met u een afspraak maken.
Aangezien ik de komende 2 weken op vakantie bent kunt u contact opnemen met mijn collega’s Hans van den Reek (..)
(viii) Bij brief van 10 juni 2011 (productie 8 bij memorie van grieven) heeft DTZ in de persoon van Van den Reek namens IKEA gereageerd op het verkoopvoorstel van 5 mei 2011. Op deze zelfde dag, 10 juni 2011, heeft DTZ ook de factuur, houdende het honorarium “inzake de huur van bovengenoemd object conform opdrachtbevestiging d.d. 10 februari 2010” , voor een totaalbedrag van € 129.674,30 inclusief btw, aan IKEA toegezonden. De factuur is door IKEA op 4 augustus 2011 betaald.
(ix) Namens IKEA is vervolgens door DTZ met Focus over de koopvoorwaarden onderhandeld.
( x) Bij brief van 22 juni 2011 is tussen Focus en IKEA de koop bevestigd. In deze brief wordt een koopprijs genoemd van € 11.000.000 (exclusief btw). De brief van 22 juni 2011 bevat een voorbehoud aan de zijde van IKEA van (onder meer) een positieve uitkomst van een nog te verrichten due diligence onderzoek.
(xi) In een e-mail van 28 juli 2011 schrijft J. Ferber (IKEA) aan Van den Reek (DTZ) onder meer:
Zoals besproken hebben we nog twee dingen van jullie nodig:
– honoraris offerte begeleiding kooptraject FOCUS./.IKEA door DTZ (declaratie van 10 juni 2011 over het huurtraject ligt nog hierbij ons)
– samenvatting due diligence (..)
(xii) In een e-mail van 29 juli 2011 antwoordt Van den Reek hierop als volgt:
Ad 1.
Declaratie huur staat  m.i. los van het traject aankoop.
Ik meen me te herinneren dat jullie zeer content zijn met de performance aangaande die werkzaamheden.
Honorarium begeleiding aankoop bedraagt normaliter zoals reeds gesteld 1%.
Ik stel voor (na overleg met hoofdbestuur) om daar een korting op te verlenen van 25%
Ad 2.
(..).
(xiii) Op 2 september 2011 zijn de koop-  en aanneemovereenkomst schriftelijk vastgelegd. De koopsom bedraagt € 4.750.000 en de aanneemsom € 6.250.000.
(xiv) Altera heeft op 11 augustus 2011 telefonisch contact gehad met IKEA. Bij dat contact wees Altera IKEA erop dat IKEA had nagelaten voor 30 juni 2011 de huurovereenkomst met Altera schriftelijk op te zeggen. IKEA heeft de huurovereenkomst alsnog per aangetekende brief van 13 september 2011 tegen 30 juni 2012 aan Altera opgezegd.
Momenteel loopt voor de Rechtbank Oost – Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven, een procedure tussen IKEA en Altera over het door Altera ingenomen - maar door IKEA, met beroep op de wetenschap van Altera in november 2010 dat IKEA de gehuurde ruimte zou gaan verlaten, bestreden - standpunt dat de huurovereenkomst met IKEA als gevolg van het ontbreken van een schriftelijke opzegging per 1 juli 2011 met een termijn van vijf jaar is verlengd.
(xv)  Op 21 november 2011 heeft DTZ IKEA een factuur gezonden voor de courtage ter zake van de bemiddeling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst met Focus voor een bedrag van € 55.000,-  exclusief btw (€ 65.450,- inclusief btw). Op de factuur is geschreven:
“Honorarium inzake de aankoop van het object aan het Ekkersrijt 7001  t.b.v. een extern magazijn voor IKEA, conform afspraak, zijnde: 0,5% over de koopsom”
Deze factuur is door IKEA niet voldaan.
(xvi) Focus heeft hetgeen zij aan IKEA heeft verkocht op 7 september 2011 zelf in eigendom verkregen. Op 19 november 2011 is de laatste van de benodigde vergunningen voor de herontwikkeling daarvan onaantastbaar geworden. IKEA heeft het gekochte vervolgens op 1 december 2011 van Focus geleverd gekregen.
(xvii) Bij brief van 4 oktober 2011 heeft (de advocaat [NAAM]) IKEA DTZ aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van door DTZ gepleegde toerekenbare tekortkoming en aanspraak gemaakt op volledige terugbetaling van reeds betaalde courtage. In de op 18 februari 2013 door IKEA genomen ‘akte houdende aanvulling grondslag eis in conventie’ heeft IKEA onder meer de ontbinding van de opdracht van 10 februari 2010 wegens tekortkomingen in de nakoming ervan ingeroepen. Ook heeft zij op die grondslag betwist dat zij nog enige vorm van courtage verschuldigd is.
(xviii) In het onderhavige geschil vorderde IKEA, kort samengevat,
- een verklaring voor recht dat DTZ toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met IKEA gesloten overeenkomst van opdracht en dat DTZ hoofdelijk gehouden is de door IKEA als gevolg daarvan geleden schade en te lijden schade, op te maken bij staat, te vergoeden;
- een verklaring voor recht dat DTZ ten onrechte aanspraak maakt op courtage;
- de veroordeling van DTZ tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde courtagenota van € 129.674,30, te vermeerderen met wettelijke rente;
– DTZ te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief nakosten.
In reconventie vordert DTZ de veroordeling van IKEA tot betaling van de courtagenota van 21 november 2011 van € 65.450,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
4.2.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank zowel de vordering van IKEA in conventie als de vordering van DTZ in reconventie afgewezen. Het principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie - en de gronden waarop deze afwijzing berust -, het incidenteel appel tegen de afwijzing van de vordering in reconventie en de gronden waarop deze beslissing berust.
in het principaal appel
4.3.
Aan de door IKEA in conventie ingestelde vorderingen ligt de stelling ten grondslag dat DTZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd doordat zij heeft nagelaten te bewerkstelligen dat IKEA tijdig voor 30 juni 2011 de huurovereenkomst met Altera heeft opgezegd, althans IKEA hieromtrent tijdig te waarschuwen en/of te adviseren. Ten aanzien van het niet-verschuldigd zijn van de courtage grondt IKEA haar vordering op de stelling dat DTZ gehandeld heeft in strijd met het bepaalde in de artikelen 7:425 en 427 juncto de artikelen 7:417 en 418 BW. Daarnaast heeft IKEA zich beroepen op ontbinding van de overeenkomst van opdracht wegens de door haar gestelde wanprestatie van DTZ.
4.4.
De afwijzing door de rechtbank van haar vordering wordt door IKEA met zeven grieven aangevochten. Deze grieven, voor zover al niet aan de orde gekomen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5.
De rechtbank  heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst en de algemene voorwaarden van DTZ aan een onderzoek onderworpen en is vervolgens tot de conclusie gekomen dat daarin geen (expliciete) verplichting is opgenomen die inhoudt dat DTZ gehouden was de bestaande huurovereenkomst met Altera op te zeggen dan wel op dat punt IKEA te waarschuwen en/of te adviseren.
Vervolgens heeft de rechtbank van de hand van het Haviltexcriterium en de daarbij in acht nemende beoordelingsmaatstaven onderzocht of (desalniettemin) reden bestaat om een dergelijke verplichting van DTZ aan te nemen. In de omstandigheden van het geval kon de rechtbank niet tot de conclusie komen dat de door IKEA gestelde verplichting om de huurovereenkomst met Altera op te zeggen danwel IKEA op deze problematiek te attenderen, voor DTZ heeft bestaan.
4.6.
Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank te dezen aanzien heeft overwogen en maakt deze overwegingen (de rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.4) tot de zijne.
4.7.
In hetgeen IKEA in haar grieven tegen deze overwegingen en de daaruit voortgevloeide beslissing aanvoert, ziet het hof reden om aan het vorenstaande nog het volgende toe te voegen.
4.8.
Ter ondersteuning van haar stelling dat bemoeienis door DTZ met de bestaande huurovereenkomst onderdeel was van de verplichtingen van DTZ jegens IKEA, voert IKEA aan dat DTZ zich bij eerdere vrijwel gelijkluidende opdrachten van IKEA in verband met herhuisvesting wel heeft bekommerd om de beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte die IKEA ging verlaten. Om die reden meent IKEA dat zij bij de onderhavige overeenkomst een dergelijke dienst ook mocht verwachten. IKEA hecht in dit verband veel waarde aan de aanhef van de opdrachtbevestiging, waarin staat dat de onderhavige opdracht geschiedt in aansluiting op reeds eerder verstrekte opdrachten.
4.8.1.
Het betoog gaat niet op. Het is juist dat de wijze waarop partijen zich bij de uitvoering van een eerdere opdracht hebben gedragen van betekenis kan zijn bij de uitleg van een later gesloten soortgelijke overeenkomst. Daaruit vloeit echter op zichzelf nog niet voort dat een in de eerdere opdracht verleende dienst, ook zonder dat daarover overleg plaatsheeft, onderdeel wordt van de verplichtingen in de latere opdracht. Dit is te meer het geval wanneer de omstandigheden waarin de eerdere opdracht werd uitgevoerd aanzienlijk verschillen van die in de latere opdracht.
4.8.2.
DTZ heeft gemotiveerd bestreden dat het in de bedoelde eerdere opdracht waarop IKEA lijkt te doelen (de bemiddeling ten aanzien van de bedrijfsruimte aan de Laarderhoogtweg 57 te Amsterdam), ging om een met de onderhavige opdracht vergelijkbaar geval. Onder meer heeft DTZ erop gewezen dat in dat eerdere geval sprake was van een huurovereenkomst waaraan IKEA nog voor langere tijd was gebonden en dat IKEA zonder aan twee huurovereenkomsten gebonden te willen worden, gedurende de looptijd van die overeenkomst wilde verhuizen naar een nieuwe huurlocatie. Terecht stelt DTZ dat de inhoud van de opdracht in dat geval aanzienlijk verschilde, omdat het voor zich sprak dat in de nieuwe huurovereenkomst uitdrukkelijk een voorbehoud moest worden gemaakt van een IKEA conveniërende beëindiging van de eerdere huurovereenkomst,  terwijl in het onderhavige geval de opdracht tot stand kwam in het zicht van het einde van de lopende huurovereenkomst. Anders dan IKEA aanvoert lag in het onderhavige geval het uitdrukkelijk maken van een voorbehoud ter zake van de beëindiging van de bestaande huurovereenkomst niet voor de hand.
4.8.3.
De enkele (min of meer onopvallende) vermelding in de aanhef van de opdrachtbevestiging dat de overeenkomst “in aansluiting op de reeds eerder verstrekte opdrachten” geschiedt, maakt het vorenoverwogene niet anders. Hieraan heeft IKEA in redelijkheid niet de betekenis mogen geven dat eerder overeengekomen diensten door deze enkele vermelding ook onderdeel werden van de nieuwe opdracht. Dit geldt temeer nu de eerdere opdracht is tot stand gekomen met een andere persoon en vestiging van DTZ dan bij de latere overeenkomst het geval was en IKEA niet in redelijkheid heeft mogen menen dat bij deze andere persoon/vestiging volledige bekendheid bestond met alle ins en outs van de eerdere opdracht.
4.9.
Anders dan IKEA aanvoert kan in hetgeen in de opdrachtbevestiging “
Ad 4
” (zie hierboven onder 4.1.(ii)) is geschreven niet worden gelezen dat, toen duidelijk werd dat de locatie van Focus de voorkeur kreeg, DTZ gehouden was om IKEA tijdig te adviseren met Altera een huurbeëindigingsovereenkomst te sluiten. Het geschrevene ad a) heeft immers duidelijk betrekking op te voeren onderhandelingen met betrekking tot een nieuw geschikt object (indien een andere dan de op dat moment gehuurde locatie zou worden gevonden) en het geschrevene ad b) op het geval IKEA zou blijven in het bedrijfsverzamelgebouw, in welk geval heronderhandelingen (omtrent huurprijs, duur etc.) nodig zouden zijn. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat IKEA de bepaling redelijkerwijze in andere zin heeft mogen opvatten, zijn gesteld noch gebleken.
4.10.1.
Ook indien bij het overeenkomen van (de inroepdata van) de ontbindende voorwaarden in de huurovereenkomst met Focus rekening zou zijn gehouden met de aan Altera vóór 1 juli 2011 uit te brengen opzegging van de huurovereenkomst brengt dit feit op zichzelf nog niet mee dat in de rechtsverhouding tussen IKEA en DTZ de verantwoordelijkheid voor die opzegging mede bij DTZ was gelegen. Het tegendeel doet zich eerder voor; indien daarmee geen rekening zou zijn gehouden zou DTZ haar opdracht voor het vinden van een nieuwe locatie niet goed hebben vervuld. Naar het oordeel van het hof heeft IKEA aan deze taakuitvoering door DTZ in redelijkheid niet de betekenis mogen geven dat zij erop mocht rekenen dat DTZ haar uitdrukkelijk zou wijzen op de noodzaak om de huurovereenkomst met Altera op te zeggen. Het hof kent in dit verband mede betekenis toe aan de hierna - door IKEA in hoger beroep onvoldoende bestreden - overweging van de rechtbank:
DTZ is een grote professionele organisatie, die bij uitstek gespecialiseerd is in bemiddeling bij de verwerving van onroerende zaken. IKEA is een professionele partij die weliswaar als onderneming de verkoop van meubelen heeft, maar die ook op het gebied van het beheer van onroerende zaken geacht mag worden over professionele kwaliteiten te beschikken. Zo waren ter comparitie van de zijde van IKEA aanwezig vastgoed manager en een real estate manager.
Veelzeggend is eveneens de opmerking van de toenmalige directeur van IKEA, [X], dat hij ervan baalde “zo’n beginnersfout” te hebben gemaakt en dat nog wel net voor zijn afscheid/pensioen (aldus, onbestreden, memorie van antwoord  4.77 en pleidooi DTZ in hoger beroep). Ook hieruit volgt dat IKEA over de benodigde deskundigheid beschikte en de opzegging van de huurovereenkomst zag als een door haarzelf te verrichten taak. Met hetgeen hieromtrent door IKEA ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is opgemerkt is deze conclusie onvoldoende bestreden.
4.10.2.
Tegen deze achtergrond, en ook gelet op het feit dat niet kan worden aangenomen dat DTZ een waarschuwingsplicht had (niet met betrekking tot onderwerp van haar opdracht, de nieuwe locatie, maar) ten aanzien van een object dat niet onder haar opdracht viel, heeft IKEA ook aan het afstemmen van de ontbindende voorwaarden in de nieuwe huurovereenkomst op de in acht te nemen opzeggingstermijn van de bestaande huurovereenkomst, niet een gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat DTZ haar op de noodzaak van tijdige opzegging zou wijzen. Ook kan in deze omstandigheden geen spontane mededelingsplicht van DTZ als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar worden aangenomen.
4.11.
IKEA heeft veel aandacht besteed aan beweerdelijke belangenverstrengeling aan de zijde van DTZ. Omdat, zo begrijpt het hof, DTZ met betrekking tot het bedrijfsverzamelgebouw van Altera (mede, tezamen met andere makelaars) een opdracht tot verhuur had, bestond een tegenstrijdig belang ten aanzien van de met IKEA gesloten opdracht tot het vinden van grotere magazijnruimte. Om die reden heeft DTZ geen recht op loon en had IKEA het recht de overeenkomst te ontbinden.
4.11.1.
Het hof kan IKEA hierin niet volgen. Ten eerste heeft DTZ gemotiveerd uiteengezet dat de opdracht die zij (samen met andere makelaars) van Altera had tot het vinden van nieuwe huurders, betrekking had op leegstaande (en dus niet op de door IKEA gehuurde) units in het desbetreffende bedrijfsverzamelgebouw en in ieder geval niet op units in het bedrijfsverzamelgebouw waarvoor IKEA belangstelling had. Het hof verwerpt de bestrijding van dit laatste door IKEA (pleitaantekeningen in hoger beroep, nummer 23). Tussen partijen is immers niet in geschil dat de huur van de units 4 en 5 naar de duidelijke bedoeling van de betrokkenen slechts van korte duur zou zijn en voor IKEA geen oplossing voor de langere termijn inhield. Anders is door IKEA ook niet gesteld. Van belangenverstrengeling is reeds om die reden geen sprake. Het enkele gegeven dat in de besprekingen van het makelaarsteam ook aan de orde is geweest of IKEA kandidaat–huurder zou kunnen zijn voor andere ruimten in het bedrijfsverzamelgebouw doet daaraan, althans in de rechtsverhouding tussen DTZ en IKEA, niet af.
4.11.2.
Ten tweede stuit het betoog af op het volgende. Ook uit de eigen stellingen van IKEA (memorie van grieven, 49 e.v.) blijkt dat DTZ terecht heeft aangevoerd dat zij samen met IKEA, in overleg met Altera, heeft onderzocht of het door IKEA in het bedrijfsverzamelgebouw gehuurde magazijn kon worden uitgebreid, maar dat vervolgens is gebleken dat, omdat de door IKEA gewenste units 6 en 7, gelegen naast de door haar gehuurde unit, niet op afzienbare termijn ter vrije beschikking kwamen en omdat bij IKEA de noodzaak was opgekomen voor een magazijn met grotere bouwhoogte aan welke eis de units in het bedrijfsverzamelgebouw niet konden voldoen, daarin geen oplossing voor IKEA kon zijn gelegen en dat om die reden naar een andere locatie moest worden uitgezien.
Dit zo zijnde valt niet in te zien dat sprake was van belangenverstrengeling met betrekking tot hetzelfde (deel van een) onroerend goed en evenmin van een vorm van belangenverstrengeling waardoor (de mogelijkheid van) schade aan de belangen van IKEA kon ontstaan. In de door IKEA gestelde belangenverstrengeling kan daarom ook geen grond worden gevonden om te oordelen dat DTZ geen recht heeft op loon dan wel de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden dan wel het handelen van DTZ in dit opzicht onrechtmatig te achten.
4.11.3.
De stelling van IKEA dat, indien DTZ haar eerder omtrent de van Altera met betrekking tot de lege units in het bedrijfsverzamelgebouw verkregen opdracht op de hoogte zou hebben gebracht, zij zich tot een andere makelaar zou hebben gewend, verdient in het kader van het onderhavige geschil geen honorering omdat tussen partijen over en weer voldoende duidelijk was aan welke eisen van IKEA in het kader van de opdracht moest worden voldaan. In dit verband komt ook betekenis toe aan het gegeven dat al na korte tijd uit gezamenlijk ingesteld onderzoek duidelijk was geworden dat huur van (een deel van het) bedrijfsverzamelgebouw niet in het belang was van IKEA.
4.12.
De conclusie moet zijn dat de rechtbank de vorderingen van IKEA in conventie terecht heeft afgewezen en dat andere door DTZ tegen die vorderingen aangevoerde verweren buiten behandeling kunnen blijven. De tegen de beslissing van de rechtbank - en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen - gerichte grieven treffen geen doel. Het hof zal in het te dezen uit te spreken eindarrest het in conventie gewezen vonnis bekrachtigen en IKEA voordelen in de kosten van het principaal appel.
in het incidenteel appel
4.13.
Waar de eerste grief in het incidenteel appel gericht was tegen de onvolledigheid van de door de rechtbank opgesomde feiten, keert
grief 2 in het incidenteel appel
zich tegen het inhoudelijke oordeel van de rechtbank dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen. De rechtbank kwam tot dit oordeel op grond van de overweging dat de koopovereenkomst tussen Focus en IKEA (in mei 2011) tot stand was gekomen terwijl de voorwaarden waaraan de huurovereenkomst onderhevig was, (op 15 juni 2011) nog niet waren vervuld en voorts omdat de oorspronkelijke opdracht voorzag zowel in de mogelijkheid van huur als in die van koop.
4.14.
De grief treft doel.
4.15.
Het hof verwijst naar de feitelijke vaststellingen onder (vi) tot en met (xiii) en (xv). Daaruit blijkt dat de huurovereenkomst tussen IKEA en Focus in december 2010 definitief tot stand gekomen is. Daaruit blijkt ook dat, nadat IKEA van Focus het bericht had ontvangen dat Focus tot verkoop van het gehuurde wilde overgaan en het gehuurde, op grond van hetgeen daaromtrent de huurovereenkomst was overeengekomen, ter verkoop aanbood aan IKEA, IKEA DTZ heeft ingeschakeld om haar bij die aankoop bij te staan. In de brief van 13 mei 2011 wordt duidelijk dat DTZ hierin een aan haar verstrekte afzonderlijke opdracht heeft gelezen. Illustratief is dat op 10 juni 2011 DTZ niet alleen inhoudelijk jegens Focus reageert op het voorstel van 5 mei 2011, maar ook tegelijkertijd, als kennelijke blijk van afronding van die opdracht, met de aanvang van de werkzaamheden met betrekking tot de aankoop de courtagenota voor de huur aan IKEA toezendt. Vervolgens blijkt dat IKEA DTZ vraagt om een opgave van het door DTZ met betrekking tot de aankoop in rekening te brengen honorarium, waarop vervolgens door DTZ het voorstel van 1% van de aankoopsom, waarop een korting van 25% kan worden verleend, wordt gedaan.
4.16.
Tegen de achtergrond van deze gegevens heeft IKEA onvoldoende bestreden dat met betrekking tot de aankoop van hetgeen van Focus werd gehuurd een afzonderlijke koopovereenkomst tot stand is gekomen met een daarbij behorende afzonderlijke bemiddelingsopdracht ten behoeve van DTZ. Wat betreft het door IKEA gedane beroep op de Algemene Voorwaarden van DTZ merkt het hof op dat deze voorwaarden aan het overeenkomen van de door DTZ gestelde opdracht niet in de weg staan.
4.17.
DTZ heeft zich erop beroepen dat tussen partijen uiteindelijk 0.5% courtage over de koopsom (van € 11.000.000) is overeengekomen. Dit percentage is door IKEA, zij het niet gemotiveerd, betwist; zij beperkt zich tot de stelling dat zij heeft geweigerd naast de courtage in verband met de huurovereenkomst nog meer te betalen. Daarnaast heeft IKEA zich uiterst subsidiair op het standpunt gesteld dat de geringe omvang van de extra werkzaamheden die DTZ heeft moeten verrichten, de toewijzing van een bedrag van € 65.450,- in redelijkheid niet rechtvaardigen, waarbij zij tevens een beroep doet op de reeds eerder door haar betaalde courtage van € 195.124,30 (inclusief btw).
4.18.
Op grond van de tussen partijen omtrent de opdracht gevoerde correspondentie, waarin laatstelijk een voorstel van DTZ is opgenomen voor een courtage van 0,75%, en op grond van het feit dat de uiteindelijk door DTZ in rekening gebrachte courtage (weer een lager percentage, te weten) 0,5% bedraagt, acht het hof voorshands bewezen dat tussen partijen met betrekking tot de aankoop van het van Focus gehuurde een courtage van 0,5% van de koopsom van € 11 miljoen is overeengekomen. IKEA zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Indien zij dat wenst, kan zij van deze gelegenheid tevens gebruik maken door nader te adstrueren waarom het vorderen van een courtage 0,5% , gegeven de met betrekking tot de aankoop door DTZ verrichte werkzaamheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.19.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
- laat IKEA toe tot tegenbewijs van hetgeen onder 4.18 voorshands bewezen is geacht;
- stelt IKEA in de gelegenheid tot nadere adstruering zoals weergegeven onder 4.18;
- benoemt, voor het geval getuigen zouden moeten worden gehoord, mr. P.F.G.T. Hofmeijer–Rutten tot raadsheercommissaris ;
- verwijst de zaak naar de
rolzitting van dit hof van 24 juni 2014
voor uitlating door IKEA, waarop DTZ desgewenst nog zal kunnen reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer–Rutten, G. J. Visser en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.