ECLI:NL:GHAMS:2013:3205
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.122.673/01
zaak-/rolnummer rechtbank			: 1320218 \ HA EXPL 12-171
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] PRODUKTIES B.V.
,
gevestigd te [plaats],
appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOUVENIR INDUSTRIE [Y] B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. A. van Hees
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
1.1
[X] is bij dagvaarding van 4 december 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld zaak-/rolnummer van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 5 september 2012, gewezen tussen [X] als eiseres en [Y] als gedaagde (hierna: het vonnis).
1.2
[X] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog -uitvoerbaar bij voorraad- haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv.
1.3
Daarop heeft [Y] geantwoord, incidenteel beroep ingesteld, één grief geformuleerd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep het vonnis zal vernietigen voor wat betreft de proceskosten en alsnog de volledige proceskosten zal toewijzen op de voet van artikel 1019h Rv, met veroordeling van [X] -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het hoger beroep, ook op de voet van artikel 1019h Rv.
1.4
[X] heeft geantwoord in het incidenteel beroep met conclusie tot verwerping daarvan en veroordeling van [Y] in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.
1.5
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 augustus 2013 doen bepleiten, [X] door mr. K.M. van Boven, advocaat [NAAM], en [Y] door mr. T.E. Deurvorst, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 tot en met 5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
( i) [X] produceert en verhandelt toeristische producten, waaronder ansichtkaarten, fotoboeken, onderzetters en sleutelhangers. Zij levert deze producten aan de groot- en detailhandel. Tot haar assortiment behoorden sets van onderzetters met daarop afbeeldingen van boertjes en boerinnetjes in ‘Delfts blauw-stijl’ en sleutelhangers met daarop afgebeeld een uit een drietal verschillende types Hollandse molens en tulpen.
(ii) [Y] drijft een groothandel in toeristische producten die hij in de handel brengt voorzien van de aanduiding ©HOLLAND-SOUVENIR®.
(iii) Partijen hebben van 1986 tot ongeveer 2008 zaken gedaan met elkaar. Van 1991 tot ongeveer 2000 heeft [X] vorenbedoelde sets onderzetters aan [Y] geleverd.
(iv) Bij brief van 15 februari 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van [X], mr. L. Verkoren, aan [Y] geschreven dat deze onderzetters aanbiedt die identiek zijn aan die van [X], dat [Y] daarmee een inbreuk maakt op het auteursrecht van Van Loo en heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Na verdere correspondentie heeft mr. [NAAM]26 oktober 2011 meegedeeld dat [X] bereid is uit te gaan van € 5.938,10 (€ 4.990,- ex btw) als vergoeding, waarvan € 1.190,-- reeds is ontvangen, zodat € 4.748,10 resteert. [Y] heeft dat bedrag niet voldaan.
( v) [X] heeft als productie 3 bij inleidende dagvaarding een kopie van een “AKTE EXCLUSIEVE RECHTEN” van 3 maart 2011 overgelegd, met onder meer de volgende inhoud:
“Ondergetekende,[R] (…) verklaart hiermede dat hij de drie (…) voorstellingen “Delftsblauw”, voorstellende kinderen/boertjes/boerinnetjes, in of omstreeks 1988 heeft getekend. De voorstellingen zijn door hem vervaardigd in opdracht van de heer [Z], directeur van [X] Produkties BV, naar diens ontwerp en onder diens leiding en toezicht. De voorstellingen zouden dienen voor de productie van prentbriefkaarten en onderzetters ten behoeve van haar handel in souvenirs. Ondergetekende maakt geen aanspraak op auteursrechten op bovengenoemde werken. De exclusieve rechten op de voorstellingen berusten sinds 1988 bij [X]Produkties BV. (…)”
2.3
[X] vorderde in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, onder meer verklaring voor recht dat [Y] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [X] op de onderzetters en de sleutelhangers en veroordeling van [Y] tot betaling van € 21.225,-- aan schadevergoeding. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen overwegend dat noch aan de onderzetters noch aan de sleutelhangers auteursrechtelijke bescherming toekomt, terwijl aan de sleutelhangers evenmin bescherming toekomt op grond van slaafse nabootsing. De principale grieven van [X] zijn gericht tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust.
2.4
Alvorens de principale grieven te bespreken dienen een aantal prealabele verweren van [Y] aan de orde te komen. [Y] meent dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stellingen dat er aan de zijde van [X] sprake is geweest van rechtsverwerking en/of misbruik van recht althans handelen in strijd met de (post)contractuele redelijkheid en billijkheid terwijl aan haar zijde de toerekenbaarheid ontbreekt.
Deze verweren van [Y] kunnen reeds niet slagen omdat zij deze onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Voor rechtsverwerking is meer vereist dan enkel stilzitten, zoals de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij [Y] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [X] haar aanspraken niet meer geldend zou maken, over welk meerdere [Y] niets stelt. Voorts heeft zij niet toegelicht welk recht [X] zou hebben misbruikt en evenmin waarom de postcontractuele redelijkheid en billijkheid zou verhinderen dat [X] in het geweer komt tegen een inbreuk op een door haar gepretendeerd auteursrecht. Ook het ontbreken van toerekenbaarheid aan haar zijde heeft [Y] niet feitelijk toegelicht.
2.5
Bij de bespreking van de principale grieven neemt tot het hof uitgangspunt dat van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is indien het gaat om een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur.
De onderzetters
2.6
Niet in geschil is dat de afbeeldingen op de onderzetters die [Y] vanaf 2006 in de handel bracht gelijk zijn, op enig beeldafval aan de rand na, aan die op de onderzetters die [X] verhandelde en die [Y] in de periode 1991 - 2000 van haar had afgenomen.
2.7
[Y] voert allereerst aan dat aan [X] geen vordering met betrekking tot de onderzetters toekomt, omdat partijen ter voorkoming van een procedure daarover een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten uit hoofde waarvan [Y] kon volstaan met de door hem betaalde winstafdracht, een tegemoetkoming in de kosten van € 1.190,-- en afgifte van de restvoorraad van [Y] van 720 sets.
Partijen hebben inderdaad uitvoerig gecorrespondeerd over een minnelijke regeling. Uit niets blijkt echter dat [Y] het laatste aanbod van [X], vervat in de onder 2.2 (iv) aangehaalde brief van mr. [NAAM]26 oktober 2011 heeft aanvaard of het daarin genoemde bedrag heeft voldaan. Een vaststellingsovereenkomst is derhalve niet tussen partijen tot stand gekomen.
2.8
Voorts komt volgens [Y] aan de afbeeldingen op de onderzetters geen bescherming toe om dat deze niet voldoen aan de auteursrechtelijke werktoets.
Het gaat in dit geval om twee afbeeldingen. De zes afbeeldingen op de onderzetters die [X] in de handel heeft gebracht zijn uitsnedes van deze twee afbeeldingen, al dan niet gespiegeld afgedrukt. Volgens [X] waren de twee afbeeldingen oorspronkelijk bedoeld voor ansichtkaarten; kopieën van drukproeven daarvan zijn overgelegd. Het gaat om een rivier- en een winterlandschap, geschilderd in een stijl die op Delfts blauw is geënt. De kleding van de figuren die op de afbeeldingen voorkomen is kennelijk geïnspireerd op de Volendammer klederdracht en past binnen die stijl. Naar mag worden aangenomen, [Y] heeft voorbeelden daarvan overgelegd, wordt deze stijl veel gebruikt bij het vervaardigen van souvenirs. Een stijl op zich is niet beschermd en het stond de maker van de afbeeldingen enerzijds vrij in die stijl te werken maar anderzijds geeft hem dat nog geen bescherming in auteursrechtelijke zin. De maker van de afbeeldingen heeft echter binnen de beschreven stijl ook eigen keuzes gemaakt door steeds vrijwel de gehele afbeelding in blauw te schilderen, maar de gezichten en de een deel van de vrouwenkleding veelkleurig af te beelden. Verder zijn deze gezichten popperig maar het zijn geen kindergezichten. Het gaat op beide afbeeldingen om, zo lijkt het, een jong verliefd stelletje dat elkaar vanuit de ooghoeken toelonkt, op de ene afbeelding zittend op een bankje en op de andere schaatsend. Op beide afbeeldingen komt een derde adolescent voor –op de ene een jongen, op de andere een meisje- kennelijk om enige spanning aan de afbeeldingen te geven. Dat alles bijeen vormt een zodanige variatie binnen de eerder genoemde stijl dat kan worden aanvaard dat de twee afbeeldingen auteursrechtelijk beschermde werken zijn.
2.9
Verder stelt [Y] dat de afbeeldingen zijn gemaakt door Uitgeverij Kruger en dat de rechten ervan berusten bij [S] te Amsterdam. Zij heeft als productie 17 in hoger beroep de door haar bedoelde afbeeldingen overgelegd. Op het eerste gezicht is te zien dat het gaat om andere afbeeldingen dan die waarop [X] auteursrecht claimt. Weliswaar zijn ook deze afbeeldingen in eerdergenoemde stijl geschilderd maar de keuzes die de maker daarvan heeft gemaakt zijn andere dan die op de onder 2.8 bedoelde afbeeldingen. De door [Y] overgelegde afbeeldingen doen derhalve niet af aan het auteursrecht dat [X] pretendeert.
2.10
Ten slotte betwist [Y] dat [R] (hierna: [R]) de onder 2.8 bedoelde afbeeldingen heeft geschilderd. Gelet op deze betwisting dient [X] nader te onderbouwen (en zo nodig te bewijzen) dat [R] de schilder is. Zij heeft de onder 2.2 (v) geciteerde verklaring van [R] overgelegd, waarmee zij haar standpunt voldoende heeft onderbouwd. Het lag dan op de weg van [Y] om nader te onderbouwen dat dit standpunt van [X] niet juist is. Zij heeft er echter mee volstaan op te merken dat niet bekend is of [R] in staat is tot creatief werk, dat de in eerste aanleg overgelegde afbeeldingen geen kopieën zijn van origineel werk maar van drukproeven en dat het formaat ongebruikelijk is voor onderzetters. Dat alles is onvoldoende om de door [R] bevestigde stelling van [X] dat [R] de afbeeldingen heeft geschilderd, te ontzenuwen. Bewijslevering door [X] is dan niet meer aan de orde. Tussen partijen staat daarom vast dat [R] de afbeeldingen heeft vervaardigd en dat het auteursrecht daarop aan [X] toekomt.
2.11
De conclusie van het voorgaande is dat [Y] door onderzetters in de handel te brengen voorzien van (delen van) afbeeldingen die gelijk zijn aan de afbeeldingen waarop aan [X] auteursrecht toekomt, onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Daarnaast dient [Y] de schade die [X] daardoor heeft geleden te vergoeden.
[X] begroot haar schade ter zake op € 8.415,-- aan nettowinst die [Y] aan haar dient af te dragen en € 4.000,-- aan verlies aan debiet, in totaal derhalve € 12.415,-- (ex btw).
[Y] heeft de schade betwist.
De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld aan de hand van de gegevens die thans voorliggen en het hof acht het niet aangewezen daaromtrent een deskundigenbericht in te winnen. Het zal de schade daarom schatten op de wijze als bedoeld in artikel 6:97 BW. Het zoekt daarbij aansluiting bij de opstelling die mr. [NAAM]26 oktober 2011  heeft gemaakt aan de hand van een opgave van de accountant van [Y], derhalve op een bedrag van € 4.990,--. Daarop in mindering komt het door mr. [NAAM]€ 1.190,-- dat al door [Y] is voldaan, zodat deze alsnog € 3.800,-- aan [X] dient te voldoen. Nu het gaat om schadevergoeding is daarover geen btw verschuldigd. Voor vergoeding van verlies aan debiet is geen plaats, omdat [X] de handel in de desbetreffende onderzetters al had gestaakt toen [Y] de onrechtmatige kopieën op de markt bracht.
De sleutelhangers
2.12
[X] heeft een viertal goudkleurige sleutelhangers op de markt gebracht, te weten:
a. nummer 3335 met de afbeelding van een wipwatermolen
b. nummer 3338 met de afbeelding van een molen uit de Schermer
c. nummer  3559 met een afbeelding van De Eendrachtsmolen te Zevenhuizen
d. nummer 4148 met een afbeelding van drie tulpen.
[Y] heeft vier gelijke sleutelhangers op de markt gebracht. De sleutelhangers zijn alleen van elkaar te onderscheiden doordat aan de achterzijde van [X]’s sleutelhangers de tekst “©[X] Houten” is aangebracht en een telefoonnummer terwijl op de achterzijde van de [Y]’ sleutelhangers staat “©HOLLAND SOUVENIR®” en een itemnummer.
2.13
Volgens [X] is de productie van haar sleutelhangers als volgt gegaan. Haar directeur heeft in de loop der tijd foto’s gemaakt van diverse Hollandse molens en van tulpenvelden. Deze foto’s werden als ansichtkaarten in de handel gebracht. Een leverancier in Hong Kong brengt verschillende modellen sleutelhangers in de handel die nog deels blanco zijn. Op die sleutelhangers kan een afbeelding worden toegevoegd. [X] heeft door haar directeur gemaakte foto’s c.q. ansichtkaarten aan die leverancier gezonden. Delen daarvan, steeds een enkele molen en ook een drietal tulpen, zijn sterk gestileerd op de reeds bestaande sleutelhangers aangebracht. De leverancier heeft proefmodellen aan [X] gezonden en heeft deze sleutelhangers na haar goedkeuring in productie genomen voor [X].
2.14
Niet in geschil is dat [X] auteursrecht heeft op de foto’s die ten grondslag hebben gelegen aan de afbeeldingen op de sleutelhangers. Door de sterke stilering van de molens die vereist was in verband met de techniek van reproductie van de sleutelhangers en door de wijze van afbeelding van slechts drie tulpen uit een heel veld, is de band met het oorspronkelijke werk vrijwel geheel verloren gegaan. De keuzes die zijn gemaakt, plaatsing van de molen op de sleutelhanger en de stand van de wieken, zijn voornamelijk ingegeven door de plaats die op de reeds bestaande hanger was open gelaten en de wijze van reproductie. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop de drie tulpen op een reeds bestaand model sleutelhanger zijn afgebeeld. Het eindresultaat is niet tot nauwelijks is te onderscheiden van de vele andere sleutelhangers met molens en tulpen die op de Nederlandse souvenirmarkt worden gebracht, waardoor niet meer kan worden gezegd dat sprake is van een intellectuele schepping waarin de persoonlijkheid van de fotograaf nog wordt weerspiegeld. Ten aanzien van de afbeeldingen op de sleutelhangers verwerpt het hof derhalve het standpunt van [X] dat het zou gaan om auteursrechtelijk beschermde werken.
2.15
Subsidiair heeft [X] zich met betrekking tot de sleutelhangers beroepen op slaafse nabootsing. Volgens haar is het onrechtmatig dat [Y] sleutelhangers aanbiedt die identiek zijn aan de hare, ook al rust daarop geen auteursrecht, waardoor onnodig gevaar voor verwarring kan ontstaan.
Van belang is dat [X] en [Y] groothandelaren zijn. Zij verkopen de sleutelhangers derhalve aan winkeliers. Het gevaar voor verwarring betreft dus niet de, veelal buitenlandse, toeristen die als souvenir een Hollandse sleutelhanger willen kopen, maar de retailers. De laatsten zullen goed geïnformeerd zijn wat er op de markt aan sleutelhangers te koop is en kunnen de sleutelhangers van [X] en [Y] van elkaar onderscheiden door de kenmerken die aan de achterzijde daarvan zijn aangebracht. Gevaar voor verwarring bij het in aanmerking komende publiek was er volgens het hof derhalve niet te duchten.
2.16
De conclusie ten aanzien van de sleutelhangers is dat [Y] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] door deze identieke sleutelhangers op de markt te brengen.
2.17
De principale grieven slagen gedeeltelijk en behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis zal omwille van de duidelijkheid geheel worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen als hierna te bepalen. Partijen worden elk op enige punten in het ongelijk gesteld, hetgeen het hof aanleiding geeft de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep te compenseren als hierna te bepalen en geen buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen.
Bij deze uitkomst kan de enige incidentele grief niet slagen.
De bewijsaanbiedingen worden als niet of niet meer ter zake dienende gepasseerd.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [Y] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [X] op de afbeeldingen op de litigieuze onderzetters;
veroordeelt [Y] tot betaling aan [X] van € 3.800,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2011tot de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt zowel van de eerste aanleg als van het principaal en incidenteel hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. N. van Lingen en mr. H.J.M. Boukema, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.