ECLI:NL:RBDHA:2014:11244
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/465700 / KG ZA 14/555
Vonnis in kort geding van 15 augustus 2014
in de zaak van
[A],
wonende te Hongkong (China),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Rasker te Amsterdam,
tegen:
al degenen die verblijven in de gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan aan de [Q] te [woonplaats] (“[Jachtslot]” respectievelijk “Huis ter Horst”), zijnde deze andere dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, wier namen en woonplaats niet kunnen worden achterhaald
,
gedaagden in conventie,
onder wie tevens zijnde eisers in reconventie:
[Q],
[X],
[Y],
[Z],
advocaat [NAAM]. drs. E. Tamas te Den Haag.
Eiser in conventie/verweerder in reconventie zal hierna worden aangeduid als ‘[A]’. De verschenen gedaagden in conventie, tevens zijnde eisers in reconventie, zullen hierna worden aangeduid als ‘[Q] c.s.’.
1
Het procesverloop
1.1.
[A] heeft gedaagden in conventie op 22 mei 2014 doen dagvaarden om op 16 juni 2014 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Ter zitting zijn [Q] c.s. verschenen. De zaak is op die datum behandeld en pro forma aangehouden tot 28 juni 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen het geschil in onderling overleg te beëindigen en om zich nader uit te laten.
1.2.
[A] heeft de voorzieningenrechter bij brief van 30 juni 2014 verzocht om vonnis te wijzen. [Q] c.s. hebben de voorzieningenrechter bij faxbericht van 1 juli 2014 gevraagd de behandeling ter zitting voort te zetten. Dit laatste verzoek is toegewezen en de behandeling ter zitting is voortgezet op 5 augustus 2014. Vonnis is bepaald op heden.
1.3.
[Q] c.s. hebben verklaard dat zij als enigen de in de aanhef genoemde onroerende zaak bewonen. Nu dat echter niet met zekerheid kan worden vastgesteld, zal tegen de (eventueel) niet verschenen gedaagden verstek worden verleend.
2
De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de zittingen van 16 juni 2014 en 5 augustus 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[A] heeft in 2008 een overeenkomst gesloten met, kort aangeduid, Hare Majesteit [Hare Majesteit] (hierna: de grondeigenaar) tot vestiging van een zelfstandig (tijdelijk) recht van opstal, inhoudende de bevoegdheid voor [A] als de opstalhouder om het landhuis genaamd ‘Huis ter Horst’ (hierna: het pand), alsmede de bestaande toegangsbrug aan de voorzijde van het pand met al hetgeen in constructieve zin daartoe behoort, aan de [Q] te [woonplaats], in eigendom te hebben op de grond. Dit opstalrecht is gevestigd bij notariële akte van 28 april 2008 (hierna: de akte). In de akte staat verder vermeld, voor zover thans relevant en kort gezegd:
- dat het pand is aangemerkt als monument in de zin van de Monumentenwet 1988 (verklaring sub F);
- dat de opstalhouder een eenmalige vergoeding verschuldigd is wegens de vestiging van het recht van opstal van € 1.295.000,- (verklaring sub D);
- dat de opstalhouder een retributie van € 45.000,- per jaar dient te betalen (verklaring sub I);
- de voorwaarde dat het pand enkel mag worden gebruikt als woonhuis voor één gezin (artikel 5.1 juncto verklaring L);
- de verplichting voor de opstalhouder om het pand behoorlijk te onderhouden (artikel 6.1);
- de verplichting voor de opstalhouder om de opstallen gedurende de looptijd van het opstalrecht verzekerd te houden tegen brandschade (artikel 6.3);
- een verbod voor de opstalhouder om zonder voorafgaande toestemming van de grondeigenaar het gehele of een gedeelte van de met het opstalrecht belaste perceel te verhuren, verpachten of onder welke titel ook aan derden in gebruik te geven, dan wel zulks toe te staan of toe te laten, op straffe van een boete van het tienvoud van de laatst geldende jaarlijkse retributie (artikel 9.1 en 9.2).
2.2.
In een plan van aanpak van 5 juni 2008 staat onder meer vermeld dat de opdrachtgever, [A], voornemens is om het pand te restaureren en renoveren en daarna in gebruik te nemen voor eigen bewoning. Hiertoe zijn de benodigde vergunningen aangevraagd, waarvan de laatste in 2013 is verleend.
2.3.
In een brief van 8 februari 2013 van [A] aan de grondeigenaar bericht [A] onder meer, kort gezegd, dat hij vanwege onvoorziene financiële en privéomstandigheden de oorspronkelijke plannen met betrekking tot het pand niet meer verder kan uitvoeren. Onder verwijzing naar de marktontwikkelingen en het gebrek aan interesse tot aankoop van de woning verzoekt hij onder meer om coulance te betrachten ten aanzien van de te betalen retributie en om deze ook aan te passen en oppert hij een partner te vinden die bereid is te investeren  in de ontwikkeling en restauratie van het pand.
2.4.
Op 16 mei 2013 heeft [A] bij de politie aangifte gedaan van huisvredebreuk, waarbij hij heeft verklaard dat het pand enkele dagen daarvoor is gekraakt.
2.5.
In een brief van 16 mei 2013 is [A] namens de grondeigenaar                          i) gesommeerd om de kraaksituatie, die een inbreuk vormt op artikel 9 van de akte, te beëindigen, ii) verzocht een voorstel te doen om de verdere achteruitgang van de staat van onderhoud van het pand te voorkomen, iii) gesommeerd om alle achterstallige betalingen te voldoen iv) verzocht bewijs te verstrekken van de verzekering van het pand.
2.6.
Werkorganisatie Duivenvoorde heeft nadien een aantal malen het pand geïnspecteerd, te weten op 11 juni 2013, op 16 oktober 2013, op 11 maart 2014, op 2 april 2014 en op 14 juli 2014. Van in ieder geval de laatste vier inspecties zijn rapportages opgemaakt.
2.7.
Namens  de grondeigenaar is bij brief van 17 juli 2014 aan [A] bericht dat er geen toestemming wordt verleend voor tijdelijke ingebruikgeving van het pand aan de krakers, maar dat het boetebeding niet zal worden ingeroepen “mits de ingebruikgeving (in de vorm van bruikleen!) uiterlijk 1 november 2014 eindigt, waarna aansluitend via erkend bureau anti-kraakbewoning tot wederopzegging”.  Voorts staat in de brief onder meer vermeld dat May van Waay verantwoordelijk is voor verzekering van het pand en daarvan nog steeds bewijs aan de grondeigenaar dient te verstrekken.
3
Het geschil
in conventie
3.1
[A] vordert, zakelijk weergegeven:
I.	gedaagden in conventie te veroordelen om het pand binnen een week na betekening van dit vonnis met alle daarin aanwezige personen en al hun zaken te ontruimen en ontruimd te houden;
II.	te bepalen dat dit vonnis binnen een jaar ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen eenieder die zich daar ten tijde van de tenuitvoerlegging bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dit zich voordoet;
met veroordeling van de gedaagden in conventie in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe voert [A], samengevat, het volgende aan. De krakers maken inbreuk op zijn eigendomsrecht en handelen onrechtmatig jegens hem. Hieraan moet zo spoedig mogelijk een einde worden gemaakt. Hij heeft er vanwege diverse redenen belang bij dat het pand thans wordt ontruimd. Als gevolg van de kraakactie is hij niet in staat het pand in goede staat te houden, waartoe hij contractueel verplicht is, en kan hij het pand niet verzekeren. Verder bemoeilijkt de kraakactie de verkoop van het pand en is er sprake van overlast in de directe omgeving van het pand. Voorts is zijn hypothecaire geldlening opgezegd. De hypotheeknemer (hierna: de bank) wil dat het pand onderhands wordt verkocht, omdat executie een groot prijsdalend effect heeft, maar dan wel onder normale omstandigheden, zonder krakers erin. De bank wenst dat het pand vervolgens in gebruik wordt gegeven via een gecertificeerde antikraakorganisatie, waarmee duidelijke afspraken kunnen worden gemaakt en waarmee de communicatie goed verloopt.
3.3.
[Q] c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4.
[Q] c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, na vermeerdering van eis:
I. [A] te bevelen een verdere bewoning van het pand door hen op grond van tijdelijke gebruikersovereenkomsten niet te beletten, dan wel aan deze vorm van bewoning mee te werken totdat het pand werkelijk door hem of door een koper wordt bewoond;
II. [A] te bevelen de verwaarlozing van het pand tegen te gaan door het toelaten van verdere bewoning van het pand door hen op grond en onder de voorwaarden van tijdelijke gebruikersovereenkomsten, totdat het pand werkelijk door hem of door een koper wordt bewoond;
III. [A] te bevelen om mee te werken aan de verzekering van het pand bij verzekeraar Donatus en daartoe alle medewerking te verlenen en de benodigde bescheiden te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan ieder van hen als voorschot op een vergoeding voor het onderhoud en beheer van het pand sinds de aanvang van de bewoning door hen;
met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.5.
Daartoe voeren [Q] c.s., samengevat, het volgende aan. Zij hebben in mei 2013 huisrecht gevestigd in het pand, dat op dat moment al jaren leeg stond. De voornaamste reden hiervoor is dat zij niet in staat zijn om op reguliere wijze in hun levensonderhoud te voorzien. Voorts was een belangrijke reden hiervoor dat het pand historische waarde heeft, maar ernstig is verwaarloosd. Zij hebben het pand dan ook regelmatig onderhouden, geventileerd en bewaakt. Zij hebben aan [A] aangegeven bereid te zijn om met hem een gebruikersovereenkomst aan te gaan en zijn eveneens bereid om aan bezichtigingen mee te werken ter bevordering van de verkoop. Hun aanwezigheid in het pand speelt geen rol bij het niet kunnen verkopen van het pand. Indien het pand werkelijk in gebruik wordt genomen door [A] of een koper, zijn zij bereid het pand vrijwillig te verlaten. Er hebben zich echter geen concrete kopers gemeld. Bij ontruiming zal verdere leegstand en verwaarlozing van het pand volgen en dit komt niet ten goede aan de status van het pand en evenmin aan het eigendomsrecht van [A]. Verdere bezwaren van [A] zijn ongegrond. De openbare orde wordt niet verstoord, het pand kan wel worden verzekerd, namelijk bij maatschappij Donatus, en er wordt geen gevaar veroorzaakt. Een belangenafweging leidt ertoe dat het recht van [Q] c.s. prevaleert boven dat van [A].
3.6.
[A] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt vooraf dat hij geen aanleiding heeft gezien om het pand middels een zogenoemde ‘descente’ te bezichtigen en de plaatselijke gesteldheid op te nemen, zoals bedoeld in artikel 201 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zoals door [Q] c.s. is verzocht. Hij acht zich aan de hand van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om over het gevorderde te kunnen oordelen. Het betreffende verzoek van [Q] c.s. wordt derhalve afgewezen.
in conventie
4.2.
Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat [Q] c.s. zonder recht of titel in het pand verblijven. Hiermee staat tevens vast dat zij zich schuldig maken aan overtreding van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) dat - kort gezegd - kraken als een misdrijf strafbaar stelt. Blijkens de wetsgeschiedenis is het belang van die bepaling vooral gelegen in de bescherming van het eigendomsrecht van de ander (zie o.a. Kamerstukken II 2007/08, 31 560, nr. 3, p. 1). Daarmee is de onrechtmatigheid van het kraken van het pand gegeven.
4.3.
[Q] c.s. hebben zich beroepen op het 'huisrecht' ex artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Dat artikel geldt in beginsel slechts in verhouding tot de overheid ('verticale werking'). Onder bepaalde omstandigheden kan horizontale werking toekomen aan grondrechten, in die zin dat het onrechtmatig kan zijn als een burger een andere burger al te zeer beperkt in de uitoefening van diens grondrechten. Uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot het huisrecht moet voorts worden afgeleid dat het gedwongen verlies van iemands huis ("home") de meest vergaande vorm van inmenging in de uitoefening van het huisrecht is en dat een ieder die het risico loopt op een dergelijke inmenging in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit te laten toetsen door de rechter, voordat de ontruiming wordt geëffectueerd. Door middel van de onderhavige procedure worden [Q] c.s. in staat gesteld de proportionaliteit van de voorgenomen ontruiming te laten toetsen door de (onafhankelijke) rechter, zodat aan voormelde voorwaarde is voldaan.
4.4.
Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de voorzieningenrechter er niet van uit gaat dat het pand op onveilige, onredelijk en/of overlast gevende wijze door [Q] c.s. wordt bewoond. [A] heeft dit gesteld, maar onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de door partijen overgelegde rapportages van Werkorganisatie Duivenvoorde blijkt wel van een aantal relevante kanttekeningen bij de bewoning, als ook van wisselende bevindingen bij de verschillende controles, maar in zijn algemeenheid en in ieder geval laatstelijk is geconstateerd dat de constructieve veiligheid van het pand niet in het geding is, dat er in het kader van de brandveiligheid wel enige aandachtspunten zijn, maar dat deze van een acceptabel niveau is, dat er wordt geventileerd en dat er aandacht is besteed aan het terugdringen van de bezettingsgraad en van de hoeveelheid opgeslagen spullen.
4.5.
Wel relevant aan de zijde van [A] zijn een drietal andere omstandigheden. Op de eerste plaats is van belang dat er een hypotheek op het pand rust en dat de bank de aan [A] verstrekte geldlening heeft opgezegd. Gebleken is dat de bank het pand onderhands wil verkopen en het pand daartoe zodanig wil opknappen dat het verkoopbaar is. Een dergelijke onderhandse verkoop ligt ook voor de hand, nu een executoriale verkoop naar alle waarschijnlijkheid een prijsdalend effect zal hebben en dus een verlies zal veroorzaken. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van [Q] c.s. dat er in dit verband slechts sprake is van een belang van de bank en dat dit geen rechtstreeks in de afweging te betrekken belang betreft. Het verlies als gevolg van een executoriale verkoop komt immers in beginsel voor rekening van [A].
4.6.
De bank heeft op verzoek van [A] ter zitting toegelicht waarom zij wenst dat het pand ontruimd wordt, alvorens zij met de onderhandse verkoop aanvangt. Hiertoe heeft zij onder meer verklaard dat het pand leeg moet zijn alvorens zij de noodzakelijk opknapwerkzaamheden kan verrichten, dat de aanwezigheid van krakers de verkoopbaarheid negatief beïnvloedt, en dat het pand wel tijdelijk bewoond kan worden tijdens de verkoop, maar dan wel door een partij met wie zij afspraken kan maken, zoals over een te betalen vergoeding voor het gebruik van het pand, over het kunnen betreden van het pand en over het verlaten van het pand op een overeengekomen moment. De bank wenst in dat kader slechts zaken te doen met een professionele gecertificeerde antikraakorganisatie. [A] heeft in dit verband nog opgemerkt dat het tot nu toe zeer lastig is geweest om met [Q] c.s. contact te krijgen en met hen te communiceren.
4.7.
De voorzieningenrechter gaat in het licht van voormelde gemotiveerde toelichting voorbij aan het verweer van [Q] c.s. dat het sluiten van een overeenkomst met een gecertificeerde antikraakorganisatie geen voordelen biedt boven het sluiten van een overeenkomst met hen. De verwijzing door [Q] c.s. naar Stichting Cultravert, die volgens hen bereid is om hen bij het aangaan van een gebruikersovereenkomst te begeleiden, acht de voorzieningenrechter niet relevant. Nog daargelaten dat van deze bereidheid niet is gebleken, hebben [Q] c.s. ook niet, althans onvoldoende toegelicht wat deze – eerst onlangs opgerichte – stichting in dit kader precies kan bieden. De voorzieningenrechter acht het standpunt van de bank ook allerminst onbegrijpelijk en dit dient naar zijn oordeel zwaar te wegen. In dit kader is voorts de contractsvrijheid van belang, hetgeen meebrengt dat [A] dan wel de bank vrij zijn om te bepalen met zij een overeenkomst sluiten.
4.8.
De stelling van [Q] c.s. over de langdurige leegstand van het pand de afgelopen jaren, de slechte staat van onderhoud van het pand en het gebrek aan animo (dientengevolge) van potentiële kopers, kunnen gezien het vorenstaande onbesproken blijven. Ook als deze stellingen worden gevolgd, heeft te gelden dat thans moet worden aangenomen dat de bank stappen gaat zetten om hierin verandering te brengen.
4.9.
Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat het verzekeren van het pand in de huidige ‘gekraakte’ staat, door [A] niet kan worden gerealiseerd. De omstandigheid dat het pand in het verleden niet altijd verzekerd is geweest, doet niet af aan de verplichting die op grond van de akte op [A] rust om het pand te verzekeren tegen brandschade. De grondeigenaar heeft hem hier ook onlangs nog op gewezen. [Q] c.s. hebben met de door hen overgelegde brief van verzekeringsmaatschappij Donatus het vorenstaande onvoldoende weerlegd. Hierin staat immers slechts vermeld dat Donatus ‘de afweging wil maken om te verzekeren’, maar eerst diverse stukken wenst te ontvangen en vragen beantwoord wil zien over de bewoning en over de aanwezigheid van een organisatie en van overeenkomsten, en pas daarna kan beslissen of zij het pand wenst te verzekeren.
4.10.
Ten slotte acht de voorzieningenrechter relevant dat in de akte staat vermeld dat [A] een boete verbeurt indien hij handelt in strijd met het verbod van artikel 9.1 betreffende het toelaten van het gebruik van het pand door derden. Weliswaar heeft de grondeigenaar recentelijk verklaard het boetebeding niet te zullen inroepen, maar daaraan is de voorwaarde verbonden dat het huidige gebruik uiterlijk 1 november 2014 eindigt.
4.11.
[Q] c.s. hebben ter onderbouwing van hun belang verklaard dat de voornaamste reden van het vestigen van het huisrecht in het pand is, dat zij niet over middelen beschikken of een levenswijze hebben om middels een reguliere wijze in hun huisvesting te kunnen voorzien. Een dergelijke verklaring in algemene termen kan er echter niet toe leiden dat ontruiming niet proportioneel wordt geacht, gezien de afweging die de wetgever reeds heeft gemaakt. Daarvan kan slechts worden afgeweken, indien er sprake is van feiten en omstandigheden die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen. Daarbij blijft overigens als uitgangspunt gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Verder heeft volgens [Q] c.s. bij de bewoning door hen van het pand een belangrijke rol gespeeld dat het pand een historische waarde heeft, maar al jaren is verwaarloosd, hetgeen zij willen tegengaan. Dit is door [A] betwist, maar ook als dit aan de zijde van [Q] c.s. als belang wordt meegewogen, kan dit niet tot een ander oordeel leiden, gezien de zwaarwegende omstandigheden aan de zijde van [A] zoals hiervoor vermeld.
4.12.
Gezien al het vorenstaande, acht de voorzieningenrechter de inmenging door [A] in de uitoefening van het huisrecht van [Q] c.s. proportioneel en is van onrechtmatig handelen van [A] jegens [Q] c.s. geen sprake. De eerste vordering is gelet daarop voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de gevorderde termijn niet redelijk acht. Hij zal in redelijkheid een termijn bepalen van drie weken na betekening van dit vonnis. De tweede vordering is eveneens toewijsbaar. [Q] c.s. hebben tegen deze vordering geen verweer gevoerd en van een belang van [A] bij die vordering is ook genoegzaam gebleken, nu niet voldoende vaststaat welke personen in het pand hebben verbleven en verblijven alsmede gezien het voornemen van de bank om het pand de komende periode onderhands te verkopen.
4.13.
[Q] c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
4.14.
Vorenstaande overwegingen betreffende de vordering in conventie leiden ertoe dat de vorderingen in reconventie sub I en II, die zien op het niet beletten en toelaten van de bewoning van het pand door [Q] c.s., niet toewijsbaar zijn. Bij de vordering sub III, betreffende een bevel tot verzekering van het pand bij Donatus, hebben [Q] c.s. gelet daarop geen belang, nog daargelaten dat niet gebleken is dat Donatus bereid is om het pand te verzekeren, zoals hiervoor onder 4.9. is overwogen. De vordering sub IV, betreffende een door [A] aan [Q] c.s. te betalen vergoeding, althans een voorschot daarop, zal worden afgewezen bij gebreke van een nadere onderbouwing van de grondslag van de vordering als ook van de hoogte van het gevorderde bedrag.
4.15.
[Q] c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, welke worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat voor de reconventionele vorderingen extra kosten zijn gemaakt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden in conventie;
- veroordeelt de gedaagden in conventie om het pand aan de [Q] te [woonplaats] ([Jachtslot]) binnen drie weken na betekening van dit vonnis met alle daarin aanwezige personen en al hun zaken te ontruimen en ontruimd te houden;
- bepaalt dat dit vonnis binnen een jaar ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dit zich voordoet;
- veroordeelt [Q] c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A] begroot op € 1.098,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 282,-- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de dagvaardings- en advertentiekosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [Q] c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2014.
ts