ECLI:NL:CBB:2013:1
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/636 27 juni 2013
15354
Uitspraak op het hoger beroep van
:
[appellante]
, te [woonplaats], appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 24 mei 2012, LJN: BW6595 (de aangevallen uitspraak) in het geding tussen appellante
en
de
Minister van Economische Zaken
(hierna: de minister)
Gemachtigde van appellante: mr. W.B. Brusse, advocaat [NAAM]: mr. M. Smit en mr. W.R.R.H. Cordes, werkzaam bij het Agentschap Telecom.
1
Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 3 juli 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Op 17 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante is niet verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De minister heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn namens de minister verschenen A. de Boer en A. Prijt.
2
De grondslag van het geschil
2.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2
Bij besluit van 11 maart 2011 heeft de minister aan appellante een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd.
In dit besluit heeft de minister overwogen dat uit onderzoek van het Agentschap Telecom is gebleken dat op 28 december 2010 via een antenne-installatie op het perceel [adres] te [woonplaats] zonder vergunning door middel van een radiozendapparaat gebruik is gemaakt van frequentieruimte op de frequentie 94.5 megahertz. Het genoemde perceel is eigendom van appellante. Wegens overtreding van artikel 10.9 van de Telecommunicatiewet heeft de minister aan appellante een boete van € 2500,-- opgelegd. Om appellante er toe te bewegen in de toekomst niet opnieuw illegaal uit te zenden heeft de minister tevens een last onder dwangsom opgelegd.
2.3
Bij besluit van 16 november 2011 heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 11 maart 2011 ongegrond verklaard. Het beroep bij de rechtbank was gericht tegen het besluit van 16 november 2011.
3
De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.
4
De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1
Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak het volgende aangevoerd.
Het is appellante gebleken dat met de vaste antennemast op haar perceel in het geheel geen illegale uitzendingen zijn verzorgd in de bewuste periode, maar dat deze uitzendingen zijn verzorgd door haar partner [naam] met een mobiele zendmast vanaf een naastliggend perceel op momenten dat appellante niet aanwezig was. Dit blijkt uit verklaringen van haar partner en uit drie verklaringen die zijn toegezonden aan de rechtbank. Haar partner heeft de illegale zendactiviteiten volledig verborgen gehouden voor appellante evenals de correspondentie van het Agentschap Telecom.
Om appellante als functioneel dader te kunnen aanmerken, dient komen vast te staan dat met behulp van de vaste mast van op het terrein van appellante door de partner van appellante is uitgezonden. Bij uitzending via een mobiele mast heeft appellante het niet in haar macht om dergelijke uitzendingen te voorkomen en kan niet worden gesteld dat appellante dergelijke handelingen heeft aanvaard of placht te aanvaarden. Dat is de kern waar het in deze procedure juridisch om draait.
Er heeft onvoldoende onderzoek plaatsgevonden om deze juridische vraag te kunnen beantwoorden. Het ligt op de weg van de minister om onderzoek te laten verrichten naar de vraag wie fysieke dader is en wie eventueel de functionele dader is en welke rol zij hebben gespeeld bij de betreffende overtreding. Appellante is echter niet gehoord en dat geldt evenzeer voor de fysieke dader, haar partner.
Bovendien is de rechtbank voorbij gegaan aan een belangrijke getuigenverklaring, namelijk van [getuige 1]. Hetgeen [getuige 1] ter zitting van de rechtbank heeft verklaard, is geheel niet weergegeven in de uitspraak van de rechtbank. Hij heeft verklaard dat in de periode van 27 tot en met 31 december 2010 geen gebruik kan zijn gemaakt van de vaste mast, omdat deze niet aangesloten is geweest op de stroomvoorziening van zijn horecagelegenheid die naast de mast is gelegen. Hij heeft dat zelf geconstateerd. Hij zal ook niet toestaan dat de mast wordt aangesloten op de elektriciteitsvoorziening van de horecagelegenheid, omdat die al op zijn piekbelasting zit en dit dus zal leiden tot problemen. Voorts heeft [getuige 1] verklaard zelf te hebben gezien dat een mobiele mast met een werkend aggregaat opgesteld heeft gestaan en dat men deze mobiele mast heeft laten zakken toen de controleurs van Agentschap Telecom in de buurt waren.
Ook aan de verklaring van [partner appellante] en aan de schriftelijke verklaringen van de andere twee getuigen gaat de rechtbank ten onrechte voorbij. De rechtbank acht de getuigenverklaring van [partner appellante] niet geloofwaardig, omdat hij een onjuiste verklaring heeft afgelegd en zichzelf zou tegenspreken. Als hiervan sprake is, gaat het om details.
De andere twee getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] zijn heel specifiek. Beide getuigen verklaren een mobiele zendmast te hebben gezien.
Het is appellante niet duidelijk waarom de rechtbank zonder motivering aan de visuele waarnemingen van de toezichthouders grotere waarde hecht dan aan de visuele waarnemingen van de getuigen aan de zijde van appellante. Het staat niet vast dat de toezichthouders de locatie van de mobiele mast hebben gezien en ter plekke controle hebben uitgeoefend. Ze zijn hun auto niet uit geweest.
De rechtbank oordeelt dat een mispeiling is uitgesloten, maar dit is kennelijk gebeurd op basis van een rapport van het opsporingsinstituut zelf. Het is zeer wel mogelijk dat antennemasten die dicht op elkaar staan niet kunnen worden uitgepeild. Hiervoor is onderzoek ter plaatse nodig en dit onderzoek is onvoldoende geweest om mispeiling te kunnen uitsluiten.
4.2
De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
Het College overweegt dat niet in geschil is dat op 28 december 2010 zonder vergunning is uitgezonden. Appellante voert aan dat de uitzending niet heeft plaatsgevonden via haar vaste mast, maar via een mobiele mast die stond opgesteld op een naastgelegen perceel.
5.2
In hun rapport van bevindingen concluderen de inspecteurs op basis van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen in combinatie met visuele waarnemingen dat via de vaste mast werd uitgezonden. De inspecteurs zijn de weg ingereden waaraan de vaste mast staat. Volgens appellante stond de mobiele mast aan de andere kant van deze weg tegenover de vaste mast. In hun rapport van bevindingen beschrijven de inspecteurs dat zij ter plekke geen andere mast hebben waargenomen. Ter zitting heeft één van de betrokken inspecteurs toegelicht dat zij er altijd alert op zijn of er geen andere mast in de buurt staat en dat zij hebben gemeten terwijl zij naast de vaste mast stonden. De peilroos wees naar de vaste mast, terwijl de locatie waar volgens appellante de mobiele mast was opgesteld zich in de tegengestelde richting bevond, aan de andere kant van de weg.
5.3
In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen. Het College overweegt hiertoe allereerst dat appellante haar stelling dat werd uitgezonden via een mobiele mast niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd. Appellante heeft haar stelling dat mispeilingen niet zijn uitgesloten evenmin onderbouwd, terwijl van de zijde van de minister de wijze van peilen en meten uitgebreid is toegelicht. Voorts acht het College de vaststelling van de rechtbank dat [partner appellante] zichzelf tegenspreekt juist. Het heeft zichzelf onder meer tegengesproken over het tijdstip van uitzending. Ten aanzien van de verklaringen van [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 1] dat zij de mobiele mast hebben waargenomen, overweegt het College dat, ook als zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen, daarmee niet vaststaat dat daadwerkelijk via de mobiele mast is uitgezonden en niet via de vaste mast. De enkele verklaring van [getuige 1] dat niet via de vaste mast kan zijn uitgezonden, omdat hij heeft waargenomen dat deze geen gebruik maakte van de stroomvoorziening van zijn horecagelegenheid, is onvoldoende om - in weerwil van de bevindingen van de twee inspecteurs - aan te nemen dat niet via de vaste mast is uitgezonden.
5.4
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de minister onvoldoende onderzoek heeft gedaan door appellante niet te horen. Appellante is door de minister in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven over het voornemen tot opleggen van een boete. Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Tevens is appellante uitgenodigd voor de hoorzitting naar aanleiding van haar bezwaarschrift. De gemachtigde van appellante en haar partner zijn op deze hoorzitting verschenen. Zij is zelf niet verschenen. Appellante is dus niet gehoord, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die haar zijn geboden. Voor zover dit een gevolg zou zijn van de omstandigheid dat haar partner post heeft achtergehouden, overweegt het College dat dit een omstandigheid is die voor risico van appellante komt.
5.5
Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.6
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6
De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2013.
w.g. H.S.J. Albers 	w.g. I.C. Hof