ECLI:NL:RBOVE:2015:3698
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/165786 HA ZA 14-628
datum vonnis: 8 juli 2015
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESPRIT MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Holten,
eiseres,
verder te noemen: Esprit,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGEMAN BOUWONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen: Hegeman,
advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede.
Het procesverloop
In deze zaak is op 18 maart 2015 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarin is opgenomen.
Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
ten behoeve van de comparitie van partijen: productie 12 van de zijde van Esprit;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 27 mei 2015.
Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
Vaststaande feiten
1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
1.1.
Esprit houdt zich onder meer bezig met projectontwikkeling. In mei 2006 heeft ze een intentieovereenkomst gesloten met de gemeente Zutphen. De overeenkomst zag op de ontwikkeling van een deel van het plangebied “Halvemaanstraat” te Zutphen. Een groot deel van deze grond was in eigendom bij de gemeente, en het resterende deel bij garagebedrijf [X] .
1.2.
In 2009 heeft Hegeman, ook een projectontwikkelaar, de grond van garagebedrijf [X] gekocht voor € 905.000,00.
1.3.
Esprit was in overleg met woningstichting Ons Huis over de afname door Ons Huis van 41 woningen in het plangebied. Er was een concept-intentieovereenkomst opgesteld (laatste versie: 6 februari 2012). Ook Hegeman was betrokken bij de gesprekken en de concept-intentieovereenkomst.
1.4.
Esprit en Hegeman hebben op 8 maart 2012 een “Planovernameovereenkomst/ Ontwikkelingsopdracht project Halve Maan Zutphen” gesloten (hierna: de Overnameovereenkomst).
Esprit heeft daarbij “het Project” aan Hegeman verkocht (alle tot het Woningbouwplan behorende rechten en aanspraken), terwijl Hegeman aan Esprit een ontwikkelingsopdracht heeft gegeven voor de verdere ontwikkeling van het woningbouwplan.
In de Overnameovereenkomst staat onder meer het volgende.
Ontwikkelingsopdracht
Artikel 3
1. Hegeman geeft bij dezen aan Esprit opdracht – die zulks aanvaardt – om, in goed overleg met Hegeman, te komen tot een voor Partijen conveniërende herontwikkeling van het Plangebied om het Woningbouwplan te kunnen realiseren.
(…)
Koopsom Project/Ontwikkelingsvergoeding/betaling.
Artikel 7
1. De koopsom, verband houdende met de overname van het Project, bedraagt € 225.000,00. De koopsom dient te worden vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting.
2. De koopsom voor het Project is eerst verschuldigd en opeisbaar en dient te worden voldaan:
a. 	€ 30.000,00 te betalen op het moment dat deze overeenkomst door beide Partijen is ondertekend;
b. 	€ 100.000,00 te betalen zodra de Ontwikkelingsovereenkomst tussen Gemeente en Esprit/Hegeman is ondertekend;
c. 	€ 95.000,00 te betalen zodra de Intentieovereenkomst tussen Ons Huis (of een derde) en Esprit en/of Hegeman is ondertekend, op grond waarvan Ons Huis (of een derde) zich verbindt tot koop van 41 woningen in het Woningbouwplan. Indien deze niet tot stand zijn gekomen, zal het moment van betaling samenvallen met het moment van het bereiken van een onherroepelijk voorverkooppercentage van 70% van het aantal woningen in het Woningbouwplan fase 1, omvattende 52 woningen.
(…)
3. Hegeman betaalt naast de in dit artikel vermelde koopsom voor het Project aan Esprit een ontwikkelingsvergoeding voor de ontwikkeling van het Woningbouwplan tot en met de indiening van de omgevingsvergunning ter grootte van € 395.000,00 exclusief BTW,
a. 	voor een gedeelte groot eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00) exclusief BTW zodra het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zutphen het ontwerp bestemmingsplan heeft goedgekeurd;
b. 	voor een gedeelte groot tweehonderd vijfennegentigduizend euro (€ 295.000,00) exclusief BTW, op het moment dat de benodigde omgevingsvergunning onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen en alsdan de definitieve koopoverdracht met Ons Huis danwel een derde voor hetzelfde aantal woningen onherroepelijk tot stand is gekomen.
Indien deze niet tot stand zijn gekomen, zal het sub b bepaalde moment van betaling samenvallen met het moment van het bereiken van een onherroepelijk verkooppercentage van 70% van het aantal wooneenheden in het Woningbouwplan fase 1, omvattende 41 wooneenheden.
4. Hegeman betaalt aan Esprit een bedrag groot driehonderdduizend euro (€ 300.000,00) exclusief omzetbelasting van het projectresultaat, op het moment start bouw van de wooneenheden.
(…)
Eindbelegger
Artikel 8
1. Het is de bedoeling dat de Intentieovereenkomst met Ons huis zo spoedig mogelijk wordt ondertekend, (…)
2. Indien de koop-/aannemingsovereenkomst niet tot stand komt, geldt dat Hegeman en Esprit in onderling overleg zullen treden ten einde de ontstane situatie te bespreken waarbij als uitgangspunt geldt dat Esprit zich er voor zal inspannen – uiterlijk voor 1 oktober 2013 – een nieuwe koper danwel eindbelegger te vinden welke bereid is bedoelde of een vergelijkbare koop(-/aannemings)overeenkomst te tekenen. (…)
3. In verband met de mogelijkheid dat op 1 oktober 2013 er geen koopovereenkomst is gesloten met enige koper/eindbelegger, zoals bedoeld in dit artikel, zal Esprit zich er voor inspannen dat de voor de ontwikkeling en realisatie van het Woningbouwplan benodigde bestemmingsplanwijziging zodanig wordt vastgesteld dat herontwikkeling van het Plangebied mogelijk is. Indien blijkt dat er op 1 oktober 2013 geen koper/eindbelegger is, die met Hegeman de in dit artikel bedoelde koopovereenkomst heeft getekend, dan zullen Partijen op basis van het gewijzigde bestemmingsplan met elkaar in overleg treden omtrent een mogelijke herontwikkeling van het Plangebied, indachtig het bepaalde daarover in de Ontwikkelingsovereenkomst.
4. a. 	Deze overeenkomst kan per 31 december 2014 worden ontbonden indien geen koper/eindbelegger als bedoeld in dit artikel is gevonden of geen onherroepelijk voorverkooppercentage van 70% is behaald van het aantal woningen in fase 1, en indien voor Hegeman geen aanvaardbare herontwikkeling, zoals bedoeld in lid 3 van dit artikel, mogelijk is.
(…)
Alsdan zijn beide Partijen van deze overeenkomst bevrijd.
b. 	Per de dag dat deze overeenkomst is ontbonden op grond van het bepaalde in het vorige sub, zijn de betalingen bedoeld in artikel 7 lid 2 sub c, artikel 7 lid 3 en artikel 7 lid 4 niet (meer) verschuldigd.
(…)
Artikel 11
Partnering
Partijen beschouwen het als een gezamenlijke verantwoordelijkheid dat het Woningbouwplan binnen de door hen overeengekomen planning zal worden opgeleverd. Zij zullen zich gezamenlijk sterk maken voor het bereiken van dit doel. Zij dienen elkaar als partners in dit proces en niet als partijen met tegengestelde belangen. (…)
1.5.
Op 12 juni 2012 hebben Esprit en Hegeman met de gemeente Zutphen een “Ontwikkelings- en exploitatieovereenkomst ‘Zutphen, Halvemaanstraat’” gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat de gemeente bereid is mee te werken aan de bouwplannen door het wijzigen van het bestemmingsplan en het afgeven van omgevingsvergunningen. Uit deze Ontwikkelingsovereenkomst blijkt voorts dat het woningbouwplan uitgaat van twee fasen, omvattende:
a.
fase 1
, 52 woningen, waarvan 50 uitbreiding en 2 vervanging; en
b.
fase 2
, 11 woningen, allen vervangend,
derhalve totaal 63 woningen, waarvan minimaal 40% sociale koop/huur en maximaal 60% vrij sector.
1.6.
Bij brieven van 5 juni 2012 en 22 oktober 2012 heeft Ons Huis te kennen gegeven af te zien van de aankoop van 18 vrije sector woningen, respectievelijk 23 sociale woningen.
1.7.
In overleg met de gemeente hebben partijen zich, na het wegvallen van Ons Huis, geconcentreerd op de noordrand van het plangebied. Op 6 mei 2013 heeft de gemeente het bestemmingsplan vastgesteld. Een aanpassing daarvan vanwege de recente ontwikkelingen werd niet nodig en/of wenselijk geacht. Gesproken is over 16 appartementen voor de particuliere verkoop. Daarnaast is er overleg geweest met de zorgorganisatie Stichting ZoZijn en woningcorporatie Mooiland Vitalis over het afnemen van wooneenheden respectievelijk appartementen.
1.8.
In de periode van juni 2013 tot en met medio 2014 hebben er regelmatig projectteam-overleggen tussen Esprit en Hegeman plaatsgevonden. Daarvan zijn verslagen opgemaakt, die zich in het dossier bevinden.
1.9.
Naar aanleiding van een gesprek tussen partijen op 30 juni 2014, heeft de heer [K] namens Hegeman in een mail van 5 juli 2014 aan de heer [S] van Esprit geschreven dat de uitgangspunten van het project Halvemaanstraat behoorlijk zijn gewijzigd. Er zal voor 31 december 2014 geen 70% van het voorgenomen programma onherroepelijk zijn verkocht. Partijen hebben gesproken over de wijze waarop de samenwerking wordt voortgezet. Hegeman denkt aan een afbouwregeling naar het eind van het jaar, met een financiële vergoeding voor Esprit.
Namens Esprit heeft [S] laten weten het daar niet mee eens te zijn en niet uit het project gemanoeuvreerd te kunnen worden. Ook de gemeente wil dat volgens hem niet.
1.10.
Op 8 september 2014 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij mail van 10 september 2014 heeft [K] [S] geschreven dat partijen hebben geconstateerd dat door het wegvallen van een afnemer van 70% van het woningbouwprogramma (Ons Huis) de projectcontext op vele fronten is gewijzigd. Ook de oorspronkelijke belangen van Esprit en Hegeman zijn hierdoor gewijzigd, waardoor de twee partijen het afgelopen half jaar uit elkaar zijn gegroeid. Op basis van het huidige inzicht, heeft Hegeman het voornemen de samenwerking conform de overeenkomst per 31 december 2014 te ontbinden. Om het project niet te schaden, is Hegeman bereid haar contractpositie exclusief aan Esprit aan te bieden. Hegeman heeft ook aan de gemeente laten weten dat ze de overeenkomst zou gaan ontbinden.
1.11.
Daarna is door partijen verder gemaild, waarbij Esprit Hegeman verwijt dat het aan haar is te wijten dat het Project grote kans loopt niet te slagen. Hegeman constateert daarop dat Esprit haar aanbod niet heeft aanvaard en dat het daarmee is vervallen.
1.12.
In een gesprek tussen partijen op 24 september 2014 heeft Hegeman laten weten dat ze de overeenkomst met ingang van 31 december 2014 zal ontbinden.
1.13.
Bij brief van 8 oktober 2014 van de advocaat [NAAM], stelt deze dat Hegeman de samenwerking per 24 september 2014 volledig heeft beëindigd. Hegeman pleegt daarmee wanprestatie. Hegeman wordt aansprakelijk gehouden voor de schade die Esprit daardoor lijdt.
1.14.
Op 6 november 2014 deelde ZoZijn mee dat zij afziet van de afname van appartementen in het project Halvemaanstraat.
1.15.
Bij brief van 31 december 2014 schrijft de heer [K] van Hegeman aan de heer [S] van Esprit dat het niet is gelukt om een koper/eindbelegger als bedoeld in artikel 8 van de Planovernameovereenkomst te vinden en dat het niet is gelukt om een onherroepelijk voorverkooppercentage van 70% van het aantal woningen in fase 1 te behalen. Hegeman stelt voorts vast dat voor haar geen aanvaardbare herontwikkeling mogelijk is als bedoeld in artikel 8 lid 3 van de overeenkomst. De overeenkomst wordt daarom per heden ontbonden.
Vordering
2. Esprit vordert – samengevat weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hegeman veroordeelt:
1. aan Esprit te betalen de ter zake voorgeschreven verschuldigde hoofdsommen van € 690.000,00 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf 8 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis;
3. tot betaling aan Esprit van de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.225,00 exclusief BTW, te voldoen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis;
4. tot betaling aan Esprit van de na de uitspraak vallende nakosten, voor wat betreft het salaris van de advocaat [NAAM]€ 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na in deze te wijzen vonnis.
Onderbouwing
3. Esprit onderbouwt haar vorderingen als volgt.
3.1.
Hegeman is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel heeft onrechtmatig gehandeld, door het Project te traineren en te frustreren, en zodoende uiteindelijk aan te sturen op een ontbinding.
Hegeman heeft in 2009, in het geheim en voor een te hoge prijs de locatie [X] gekocht, puur om zich een positie in het plan te verschaffen. Esprit moest daarop wel in onderhandeling treden met Hegeman, waarna Hegeman het project heeft gekocht. Bij die overeenkomst is Esprit Hegeman enorm (financieel) tegemoet gekomen.
Er was een intentieovereenkomst tussen Esprit en Ons Huis die getekend kon worden. Hegeman wilde er echter gelijk een koop-/aannemingsovereenkomst van maken. Hegeman heeft dit proces niet voldoende aangestuurd en volledig uit de hand laten lopen. Uiteindelijk is Ons Huis afgehaakt. Vervolgens heeft Hegeman het project zoveel mogelijk getraineerd en aangestuurd op een uitkomst waarbij zij Esprit niets meer hoefde te betalen.
De situatie waarin artikel 8 van de Overeenkomst voorzag (de mogelijkheid tot ontbinding) is een volledig andere situatie dan nu aan de orde is. Nadat Ons Huis was afgehaakt, hebben partijen, met de gemeente, andere afspraken gemaakt. Partijen zouden zich concentreren op de noordrand van het Project.
Hegeman bleef traineren, onder meer door haar voornemen om de omgevingsvergunning voorlopig niet in te dienen. Ook de gemeente had daar bezwaar tegen, omdat dat de ISV-subsidie (een voor het Project benodigde subsidie van de Provincie ad € 800.000,00) in gevaar bracht.
Daarnaast heeft Hegeman diverse acties ontwikkeld om Esprit te isoleren.
In het gesprek van 24 september 2014 heeft Hegeman de samenwerking met Esprit, in strijd met de Overeenkomst, volledig beëindigd. Esprit heeft geen ingebrekestelling ontvangen en is niet in verzuim gebracht. Hegeman heeft Esprit vanaf 24 september 2014 volledig buiten het project gehouden. Ook heeft ze de gemeente onder druk gezet.
Hegeman miskent dat partijen op grond van artikel 11 van de Overeenkomst gezamenlijk verantwoordelijk waren voor het slagen van het Project.
3.2.
Door deze gang van zaken heeft Esprit grote schade geleden. Bij brief van 8 oktober 2014 is Hegeman reeds aansprakelijk en in gebreke gesteld.
3.3.
De vordering bestaat uit het onbetaalde deel van de koopsom van de Overeenkomst en de vergoeding voor de ontwikkelingsopdracht.
3.3.1.
Op grond van artikel 7, lid 2, heeft Esprit recht op betaling van € 95.000,00 indien de intentieovereenkomst met Ons Huis is getekend (of op het moment van het bereiken van een verkooppercentage van 70% van het aantal woningen in fase 1). Door de lakse houding van Hegeman is geen koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen, maar er was wel een intentieovereenkomst tot stand gekomen. Daar waren partijen over uit. Esprit heeft aan haar deel van de overeenkomst voldaan, zodat Hegeman dit bedrag dient te betalen.
3.3.2.
Daarnaast maakt Esprit aanspraak op de ontwikkelingsvergoeding die partijen in artikel 7, lid 3, van de overeenkomst zijn overeengekomen. Overeengekomen was dat Esprit € 395.000,00 zou ontvangen. Daarvan is slechts € 100.000,00 voldaan, zodat Esprit aanspraak maakt op € 295.000,00.
3.3.3.
Ook maakt Esprit op grond van artikel 7, lid 4, van de Overeenkomst, aanspraak op € 300.000,00. Dit bedrag dient Hegeman aan Esprit te betalen in verband met het projectresultaat, op het moment van start bouw van de wooneenheden. Esprit heeft zich hier maximaal voor ingespannen. Op grond van artikel 8, lid 2, van de Overeenkomst hebben partijen overleg gevoerd en zijn er afspraken gemaakt. Partijen hebben zich vanaf dat moment gericht op ontwikkeling van de noordrand. Nadat Esprit ook dat deel van haar werk heeft verricht, heeft Hegeman het project gekaapt en Esprit aan de kant gezet.
Hegeman heeft Esprit in strijd met de tussen partijen bestaande verplichtingen aan de kant gezet en zal het project alleen met de gemeente voortzetten. Dit is een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Hegeman, die haar verplicht om alle schade- en gevolgschade van Esprit te vergoeden.
3.4.
Daarnaast maakt Esprit aanspraak op wettelijke handelsrente vanaf 8 oktober 2014, de datum van de brief waarin Hegeman uitdrukkelijk aansprakelijk is gesteld. Tot en met 11 december 2014 bedraagt deze: € 9.860,38.
3.5.
Esprit maakt op grond van artikel 6:96, lid 2, sub c, BW aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het (forfaitair) berekende bedrag is € 5.225,00.
Verweer
4.	Hegeman heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.1.
Voor wat betreft de feiten stelt zij onder meer dat zij reeds in 2004 door de gemeente was geattendeerd op de locatie [X] , en dat de eerste gesprekken ook in 2004 hebben plaatsgevonden.
Dat Ons Huis zich uiteindelijk heeft teruggetrokken, is niet te wijten aan Hegeman. Hegeman heeft er alles aan gedaan om overeenstemming te bereiken met Ons Huis.
In oktober 2013 werd duidelijk dat de bouwkostencalculaties niet strookten met de oorspronkelijke ramingen/begrotingen. De projecten moesten verder worden versoberd.
Partijen hebben vanaf januari 2014 geprobeerd het hele Project te herijken op basis van artikel 8 van de Overnameovereenkomst. Er zijn door Hegeman vele voorstellen gedaan. Het is juist Esprit die haar verplichtingen niet is nagekomen: blijkens artikel 8, lid 3, van de Overnameovereenkomst was het aan haar om een koper te vinden.
Vanaf de zomer van 2014 heeft Hegeman voorstellen aan Esprit gedaan om de samenwerking af te bouwen, doch Esprit wilde daarvan niet weten.
4.2.
Voor wat betreft de vordering, stelt Hegeman dat de Overnameovereenkomst is ontbonden, en er dus geen nakoming kan worden gevorderd. Voorts is aan de voorwaarden voor uitbetaling van de gevorderde bedragen niet voldaan.
Door Esprit is onvoldoende onderbouwd dat Hegeman onrechtmatig heeft gehandeld. Overigens betwist Hegeman dat; zij heeft juist actief geprobeerd kopers te vinden.
Esprit heeft niet onderbouwd dat zij schade heeft geleden en evenmin dat er causaal verband bestaat tussen het handelen en de gestelde schade.
Overwegingen van de rechtbank
Nakoming
5. Esprit heeft haar vorderingen in de eerste plaats gebaseerd op nakoming van de Overnameovereenkomst. De daarin genoemde bedragen moeten volgens Esprit op grond van deze overeenkomst aan haar worden betaald.
Ontbinding 31 december 2014
6. De rechtbank constateert dat Hegeman de overeenkomst heeft ontbonden. Niet is gesteld dat die ontbinding geen stand kan houden of is de vernietiging van die rechtshandeling gevraagd.
Op grond van artikel 8, lid 4, onder b, van de Overnameovereenkomst, zijn de door Esprit genoemde bedragen na ontbinding van de overeenkomst niet meer verschuldigd. De vordering gebaseerd op nakoming kan derhalve reeds om deze reden niet worden toegewezen.
7. Voor zover Esprit stelt dat artikel 8, lid 4, niet meer geldt omdat partijen een andere invulling hebben gegeven aan de overeenkomst (alinea 2.22 van de dagvaarding), kan de rechtbank Esprit daarin niet volgen. Weliswaar zijn partijen na het afhaken van Ons Huis overeengekomen om eerst de noordkant te ontwikkelen, maar daarmee is niet noodzakelijkerwijs een verandering gekomen in de overige bepalingen van de Overnameovereenkomst. Integendeel is in de Overnameovereenkomst juist voorzien in de mogelijkheid dat de plannen gewijzigd zouden worden. Partijen zijn daarbij niet overeengekomen dat ook de ontbindingsmogelijkheid van artikel 8, lid 4, zou worden aangepast.
Voorwaarden voor uitbetaling
8. Voor zover Esprit bedoelde te stellen dat de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen reeds op 8 oktober 2014 is ontstaan (de dag van de ingebrekestelling door Esprit), overweegt de rechtbank  het volgende.
9. Aan de voorwaarden die in de Overnameovereenkomst zijn opgenomen voor het uitbetalen van de gevorderde bedragen, is niet voldaan.
9.1.
Esprit vordert € 95.000,00 op grond van artikel 7, lid 2 van de Overnameovereenkomst. Voorwaarde voor uitbetaling was dat er een intentieovereenkomst met Ons Huis zou zijn gesloten.
Vast staat dat er geen intentieovereenkomst met Ons Huis is gesloten. Reeds om deze reden kan dit deel van de vordering niet worden toegewezen.
9.2.
Esprit stelt dat partijen inhoudelijk overeenstemming hadden bereikt, maar dat door laksheid aan de kant van Hegeman en het nodeloos stellen van extra voorwaarden, de overeenkomst uiteindelijk niet is getekend.
Wat daarvan zij, feit blijft dat er, ook in de visie van Esprit, geen intentieovereenkomst is gesloten. Het feit dat er verschillende concepten zijn opgesteld en dat partijen daar, naar de stelling van Esprit, overeenstemming over hadden bereikt, maakt dat niet anders. Kennelijk heeft ook Ons Huis ingestemd met het combineren van de intentieovereenkomst met een koop/aannemingsovereenkomst. Daarover hebben partijen geen overeenstemming bereikt, zodat Ons Huis zich heeft teruggetrokken. Aan de voorwaarde voor uitbetaling van € 95.000,00 is niet voldaan.
9.3.
Daarnaast vordert Esprit € 295.000,00 op grond van artikel 7, lid 3 van de Overnameovereenkomst. De voorwaarde waaronder dit bedrag betaald moet worden, is dat de benodigde omgevingsvergunning onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen en alsdan de definitieve koopoverdracht met Ons Huis dan wel een derde voor hetzelfde aantal woningen onherroepelijk tot stand is gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze voorwaarde niet is voldaan.
9.4.
Hetzelfde geldt voor de gevorderde € 300.000,00 op grond van artikel 7, lid 4, van de Overnameovereenkomst. Dit bedrag zou verschuldigd zijn op het moment van de start bouw van de wooneenheden. Zo ver is het niet gekomen.
Onrechtmatig handelen
10. Esprit heeft haar vorderingen subsidiair gebaseerd op onrechtmatig handelen van Hegeman. Het onrechtmatig handelen bestaat daaruit dat Hegeman het Project heeft gekaapt en vervolgens heeft gefrustreerd zodat het niet tot uitbetaling hoefde te komen. Hegeman heeft Esprit in de loop van de tijd proberen te isoleren van het project (zie r.o. 3.1).
Aankoop grond [X]
11. Op grond van de door Esprit gestelde feiten kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat Hegeman onrechtmatig heeft gehandeld door de grond van [X] voor € 905.000,00 te kopen, en zich zodoende een positie in het Project te verwerven. Het stond Esprit vrij om de grond van [X] te kopen voor een bedrag waarvoor [X] het wilde verkopen. Het was Esprit immers evenzeer bekend dat de grond van [X] nodig was voor het Project. Partijen zijn commerciële bedrijven, en dat een concurrent een perceel grond koopt dat je zelf had willen hebben, is niet onrechtmatig.
Afhaken Ons Huis
12. Esprit stelt daarnaast dat het aan Hegeman is te wijten dat Ons Huis de intentieovereenkomst niet heeft getekend en uiteindelijk heeft afgehaakt.
12.1.
De rechtbank overweegt dat Hegeman en Ons Huis, naar Hegeman onbetwist heeft gesteld, op advies van de notaris, hebben besloten de intentieovereenkomst te koppelen aan een koop/aannemingsovereenkomst. Over de voorwaarden daarvoor moest eerst overeenstemming zijn bereikt voordat de overeenkomsten konden worden getekend. Zover is het echter niet gekomen, omdat Ons Huis heeft besloten het project niet voort te zetten. Bij brieven van 5 juni 2012 en 22 oktober 2012 schreef Ons Huis dat dat ermee te maken heeft dat het project niet meer overeenkwam met haar strategische en financiële uitgangspunten voor nieuwbouwprojecten, alsmede de (verslechterende) marktomstandigheden en de aangekondigde rijksmaatregelen. Ook liet Ons Huis weten dat zij nog de nodige opmerkingen zou hebben gehad over de eerste conceptovereenkomst die Hegeman haar had toegestuurd, welke opmerkingen tevens zien op essentiële onderdelen, zoals de voorgestelde risicoverdeling, de termijnenstaat, de erfdienstbaarheden, het openbaar gebied, de bankgarantie, het ontbreken van een goedkeuringsvoorbehoud inzake de financiering en de Raad van Toezicht etc, aldus de brief van 22 oktober 2012.
12.2.
De rechtbank komt tot de conclusie dat het met name financiële en markteconomische afwegingen zijn geweest die Ons Huis hebben doen besluiten af te zien van de afname van de woningen. Dat het heeft gelegen aan het handelen van Hegeman, is de rechtbank niet gebleken. Esprit stelde weliswaar ter zitting dat Ons Huis in de brieven niet heeft opgeschreven wat de werkelijke reden was, maar dat er een andere, werkelijke, reden was voor Ons Huis, heeft Esprit niet onderbouwd (bijvoorbeeld met een andersluidende verklaring van Ons Huis), zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
12.3.
Overigens ziet de rechtbank ook niet in welk belang Hegeman daarbij zou hebben gehad. Indien het Project een succes zou zijn geworden, mag aangenomen worden dat Hegeman daar meer winst mee zou behalen, zelfs onder uitbetaling van Esprit, dan wanneer ze het (moedwillig) zou laten mislukken en dus alleen maar verlies zou lijden.
Traineren en isoleren
13. Esprit stelt dat Hegeman vervolgens het project zoveel mogelijk heeft getraineerd en ingezet op een uitkomst waarbij zij geen ontwikkelingsvergoeding aan Esprit hoeft de te betalen. Daarmee heeft ze onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Esprit gehandeld (alinea 2.17 van de dagvaarding).
14. Uit de dagvaarding destilleert de rechtbank de volgende onderbouwing voor deze stelling.
traineren:
Uit diverse e-mailcorrespondentie blijkt dat Hegeman de samenwerking heeft gefrustreerd. Esprit verwijst daarbij naar productie 6 bij dagvaarding (alinea 2.18/2.19 dagvaarding);
Uit e-mails van de gemeente van 9 mei 2014 blijkt dat zij bezwaar heeft tegen het voornemen van Hegeman om de omgevingsvergunning voorlopig niet in te dienen (e-mail overgelegd als productie 8 bij dagvaarding);
De gemeente had bezwaar tegen het afzeggen van een projectvergadering op 26 mei 2014 (e-mail overgelegd als productie 8 bij dagvaarding);
In diverse e-mails en correspondentie heeft Esprit Hegeman aangespoord om haar verplichtingen na te komen. Esprit verwijst naar productie 9 bij dagvaarding (alinea 2.27 dagvaarding).
isoleren:
- Vanaf 24 september 2014 is Esprit volledig buiten het project gehouden.
Voorts is tijdens een gesprek op 24 september 2014 de samenwerking volledig beëindigd, hoewel de Overnameovereenkomst die mogelijkheid pas geeft per 31 december 2014. Er is geen ingebrekestelling geweest en Esprit is niet in verzuim gebracht.
Traineren
15. De rechtbank overweegt dat Esprit haar stelling dat Hegeman het Project heeft gefrustreerd en getraineerd onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar e-mailcorrespondentie zonder in de dagvaarding uit te leggen wat daar staat, voldoet niet als onderbouwing. Hoe Hegeman de samenwerking heeft gefrustreerd (wat ze heeft gedaan om de samenwerking te frustreren of traineren) blijkt niet uit de dagvaarding, en dus ook niet waar dat in de overgelegde e-mails staat c.q. uit blijkt. Esprit voldoet daarmee niet aan haar stelplicht.
Dat geldt ook voor de e-mailcorrespondentie waarin Esprit Hegeman zou hebben aangespoord haar verplichtingen na te komen. In de dagvaarding staat niet op welke momenten, naar aanleiding waarvan, Esprit Hegeman waartoe, op welke wijze heeft aangespoord. Evenmin staat derhalve in de dagvaarding waar dat in de overgelegde e-mails is te vinden.
16. Voor wat betreft de mails van de gemeente overweegt de rechtbank dat uit de Overnameovereenkomst niet volgt de omgevingsvergunning op dat moment moest worden aangevraagd. Als er nog geen zicht was op de verkoop van woningen, ziet de rechtbank, zonder nadere toelichting, bovendien niet in waarom het nog niet aanvragen van een omgevingsvergunning, het Project zou vertragen. Het al dan niet aanvragen van een omgevingsvergunning had in elk geval geen invloed op het halen van de doelstellingen voor het uitbetalen van de vergoedingen (artikel 7, lid 2, 3 en 4). Met name in artikel 7, lid 3, wordt immers naast het verlenen van een omgevingsvergunning ook als voorwaarde gesteld de verkoop van de bijbehorende woningen.
Dat Hegeman een projectvergadering heeft afgezegd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen concluderen dat Hegeman het project heeft vertraagd of getraineerd.
Isoleren
17. Voor wat betreft de stellingen dat Esprit op zeker moment is geïsoleerd en dat Hegeman de samenwerking op 24 september 2014 feitelijk heeft beëindigd, overweegt de rechtbank het volgende.
18. In de dagvaarding wordt van het isoleren geen ander voorbeeld genoemd dan dat Hegeman Esprit na 24 september 2014 feitelijk buiten het Project heeft gehouden. Ter zitting is aan de orde gekomen dat Hegeman het architectenbureau had geïnstrueerd bepaalde tekeningen niet aan Esprit toe te sturen.
19. Blijkens het verhandelde ter zitting heeft Hegeman in het gesprek van 24 september 2014 aangekondigd dat ze de overeenkomst per 31 december 2014 zou gaan ontbinden. Hegeman heeft bevestigd dat het zo is gegaan (proces-verbaal d.d. 27 mei 2015, pagina 3, bovenaan).
Op 31 december 2014 heeft Hegeman de overnameovereenkomst op grond van artikel 8, lid 4 daarvan, daadwerkelijk ontbonden (productie 1 bij conclusie van antwoord).
20. De rechtbank constateert dat de overeenkomst formeel op 31 december 2014 is ontbonden en niet eerder. Dat is niet in strijd met de overeenkomst.
21. Hegeman heeft (ter zitting) bevestigd dat ze vanaf 24 september 2014 Esprit inderdaad niet meer heeft betrokken in het Project. Bij mail van 10 september 2014 had ze dat al aangekondigd.
22. De rechtbank overweegt dat, indien het onrechtmatig geacht moet worden dat Hegeman reeds op 24 september 2014 de samenwerking feitelijk heeft beëindigd en Esprit daarna niet meer in het Project heeft betrokken, Esprit niet heeft gesteld dat, indien Hegeman zich van deze gedraging had onthouden, ze de door haar gestelde schade van € 690.000,00 niet zou hebben geleden.
23. Ook op grond van de overigens gestelde feiten kan de rechtbank niet tot de conclusie komen dat de gestelde schade in causaal verband staat met de gestelde onrechtmatige gedraging. De oorspronkelijk beoogde afnemer, Ons Huis, had in 2012 al afgehaakt. De redenen daarvoor waren financiële en markteconomische afwegingen. Daarna hebben Esprit en Hegeman, in overleg met de gemeente, zich geconcentreerd op de noordrand van het Project, en geprobeerd daar bouwplannen voor te ontwikkelen en kopers te vinden. Het plan was om daar 16 appartementen voor de particuliere verkoop te realiseren. In het najaar van 2012 is zorgorganisatie Stichting ZoZijn benaderd en er hebben ook gesprekken plaatsgevonden met woningcorporatie Mooiland Vitalis over het afnemen van wooneenheden, respectievelijk appartementen. Deze plannen konden binnen het bestemmingsplan gerealiseerd worden.
Daarna bleek er echter een probleem te zijn met de bouwkosten voor de nieuwe bouwplannen. De plannen moesten versoberd worden.
Duidelijk werd ook dat de gemeente niet zou instemmen met een wijziging van het bestemmingsplan. De bouwplannen moesten dus op basis van het bestaande (vlak daarvoor gewijzigde) bestemmingsplan worden gerealiseerd.
In november 2014 heeft Stichting ZoZijn medegedeeld dat zij afzag van de afname van appartementen in het Project. Het Project paste niet binnen het huisvestigingsbeleid van ZoZijn.
24. Dat het Project niet tot stand is gekomen, heeft aldus veeleer te maken met de ongunstige economische omstandigheden, in combinatie met de mogelijkheden en onmogelijkheden op de betreffende locatie. Kennelijk waren de door partijen ontwikkelde plannen niet aantrekkelijk genoeg voor afnemers om daarin mee te gaan. Dat er causaal verband is tussen het isoleren van Esprit vanaf september 2014 (waaronder ook het niet laten doorsturen van de tekening van de architect op 16 september 2014), en het niet halen van de voorwaarden uit de Overnameovereenkomst, is niet gebleken.
Beëindiging per 24 september 2014?
25. Esprit heeft tot slot aangevoerd dat het onrechtmatig was om de overeenkomst reeds op 24 september 2014 te beëindigen. Voor zover deze stelling in het voorgaande niet reeds is besproken, overweegt de rechtbank dat de Overnameovereenkomst bij brief van 31 december 2014 is ontbonden op basis van artikel 8, lid 4 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Zoals ter comparitie door beide partijen gesteld, is op 24 september 2014
aangekondigd
dat de overeenkomst per 31 december 2014 ontbonden zou worden. Daarmee heeft nog geen formele ontbinding plaatsgevonden. Voor zover Hegeman Esprit vanaf dat moment feitelijk niet meer bij het Project heeft betrokken, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in r.o. 21 daarover heeft overwogen.
De ontbinding per 31 december 2014 was rechtmatig. Aan de voorwaarden die in artikel 8, lid 4, sub a, worden gesteld aan ontbinding, was voldaan. Een ingebrekestelling was niet vereist.
26. Op grond van het al het voorgaande, moet de conclusie luiden dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Hoezeer ook begrijpelijk dat Esprit is teleurgesteld omdat het Project, waarvan zij de initiatiefnemer was, niet tot stand is gekomen (en winst heeft opgeleverd), de rechtbank kan uit de feiten niet afleiden dat dat te wijten is aan Hegeman. Partijen verwijten
elkaar
dat ze niet constructief hebben meegedacht en meegewerkt aan een oplossing om het Project alsnog verkoopbaar en winstgevend te maken. Een onrechtmatig handelen van één van beide is echter niet vast te stellen.
Proceskosten
27. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Esprit worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De kosten worden aan de zijde van Hegeman als volgt berekend:
salaris van de gemachtigde: 2 procespunten (conclusie van antwoord en bijwonen comparitie van partijen) maal € 2.580,00 (tarief VII) = € 5.160,00.
verschotten: griffierecht à € 3.829,00.
De beslissing
De rechtbank:
I.	Wijst het gevorderde af.
II. 	Veroordeelt Esprit in de proceskosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Hegeman worden daarbij berekend op € 5.160,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 3.829,00 wegens verschotten.
III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV.	Wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Van der Veer en op 8 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
Groene Serie, aantekening 3 bij artikel 85 Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering, alsmede Hoge Raad 7 december 1990, NJ 1991, 216 en Hoge Raad 23 oktober 1992, NJ 1992, 814.