ECLI:NL:RBNHO:2014:3341
Rechtbank NHO — Uitspraak 


Vonnis
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
ML/JR/JG
zaaknummer / rolnummer: 112866 / HA ZA 09-752
Vonnis van 2 april 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.
,
gevestigd te Wieringerwerf, gemeente Wieringermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.
,
gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Wieringen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.E. Koster te Den Helder,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1] BEHEER B.V.
,
gevestigd te Anna Paulowna,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. S. van der Hart te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook [eiseressen] en [naam 1] Beheer genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 januari 2012
de rapportage van de deskundige [voorletters 1][naam 2] van 5 juli 2012
de conclusie na deskundigenbericht van [eiseressen] van 5 september 2012
de conclusie na deskundigenbericht van [naam 1] Beheer van 31 oktober 2012
het verzoek tot het nemen van een akte van [eiseressen] van 8 november 2012
de brief van [naam 1] Beheer van 9 november 2012
de brief van [eiseressen] van 12 november 2012
de brief van [eiseressen] van 18 januari 2013
het proces-verbaal van de zitting van 7 februari 2013
de brief van [eiseressen] van 12 maart 2013
de brief van [naam 1] Beheer van 12 maart 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Tussen partijen is in confesso dat [naam 1] Beheer thans is genaamd [naam 1] Holding B.V.. De rechtbank zal echter blijven uitgaan van de in de dagvaarding genoemde naam.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
Partijen twisten over de koopsom voor het aandelenbelang van [naam 1] Beheer in [naam 1] Groep B.V. (hierna: [naam 1] Groep). Dit aandelenbelang heeft [naam 1] Beheer op 5 januari 2006 aan [eiseressen] verkocht en geleverd. Voor de aandelen is betaald het bedrag van € 2.350.000,-. In het tussenvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank overwogen dat zij, met [eiseressen] en anders dan [naam 1] Beheer, van oordeel is dat geen sprake was van een vaste prijs. De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de betaalde koopsom een voorlopige was en dat finale afrekening nog diende plaats te vinden nadat de definitieve cijfers over 2005 gereed zouden zijn gekomen. Aan de hand van de definitieve cijfers dienden de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij te worden bepaald, onder aftrek van een voorziening voor latente belastingen. Vervolgens diende de uiteindelijke waarde van de aandelen van [naam 1] Beheer in de [naam 1] Groep te worden vastgesteld.
Het deskundigenbericht van [naam 2]
2.2.
In haar tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat dit behoort te geschieden aan de hand van de tussen partijen voordien gebruikelijke waarderingsmethode, te weten dewelke door [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. (hierna: [naam 3]) is gebruikt in haar op 4 maart 2005 uitgebrachte rapport. In verband daarmee bestond bij de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. In het tussenvonnis van 8 juni 2011 is daarom de deskundige [voorletters 1][naam 2] van [naam 2] & [naam 4] Bedrijfsadviseurs B.V. benoemd om aan de rechtbank te rapporteren over de volgende vragen:
1. Wat was, met gebruikmaking van de door [naam 3] in de rapportage van 4 maart 2005 gehanteerde methodiek (..) op 5 januari 2006 de waarde in het economische verkeer van de 2.339.602 aandelen in de [naam 1] Groep, die [naam 1] op 5 januari 2006 aan [eiseressen] heeft verkocht?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven welke normalisaties u al dan niet heeft toegepast bij deze waardering?
3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen met betrekking tot de prijsvorming, die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn?
2.3.
In zijn schriftelijke rapportage van 5 juli 2012 heeft de deskundige – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“De waardering van de aandelen in [naam 1] Groep B.V. geschiedt op basis van een weging van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde van de (dochter)ondernemingen van de vennootschap. De wegingsverhouding is, overeenkomstig de methodiek die wordt gehanteerd door [naam 3] in zijn waardering van 4 maart 2005, als volgt:
intrinsieke waarde : rentabiliteitswaarde = 1 : 3
Voor de bepaling van de intrinsieke waarde van de ondernemingen van [naam 1] Groep B.V. hebben wij aan het zichtbare eigen vermogen van de vennootschappen per 31 december 2005 de meerwaarde van de deelnemingen per die datum toegevoegd en een belastinglatentie over de meerwaarde in de activa van de dochtervennootschappen in mindering gebracht. Het belangrijkste activum in de groep is de assurantieportefeuille.
(..)
Berekening waarde assurantieportefeuille
De meerwaarde in de assurantieportefeuille hebben wij bepaald door de actuele waarde van de portefeuille per 5 januari 2006 vast te stellen. Als onderdeel van de waardebepaling van de aandelen in de [naam 1] Groep B.V. hanteren wij voor de waardering van
alleen de assurantieportefeuille
de zogenaamde factormethode. Bij deze, op het voormalige artikel 14 van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf gebaseerde, methode wordt de in de portefeuille aanwezige prolongatie- en incassoprovisie voor schade- en levensverzekeringen alsmede bancaire prolongatieprovisie met een bepaalde factor vermenigvuldigd. Meestal wordt hierbij de afsluitprovisie leven buiten beschouwing gelaten. Wij hebben overeenkomstig de opdracht van de Rechtbank Alkmaar de door [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. gehanteerde berekeningswijze gevolgd en een vaste kern van afsluitprovisie – een jaarlijks terugkerend bestanddeel aan afsluitprovisie voor hypotheken en levensverzekeringen – in de waardering meegenomen.
(..)
Waarde assurantieportefeuille per 05-01-2006 o.b.v. factormethode (..) na correctie
€ 3.331.554
Toelichting waardebepaling assurantieportefeuille
Een waardebepaling is altijd een momentopname. Bij een waardebepaling worden er ten aanzien van variabelen aannames gedaan. In de onderhavige waardering geldt dit voor het toepassen van de factor op de doorlopende provisie. De door [naam 2] en [naam 4] gebruikte factoren zijn vastgesteld op basis van kennis van de markt, i.c. de markt voor assurantieportefeuilles in 2005/2006, en de gegevens van de portefeuille.
(..)
Berekening waarde volmachttekening
(..)
De waarde van de volmachttekening hebben wij gesteld op 1,25 maal de tekencommissie.
Berekening waarde goodwill makelaardij OG
De berekening van de goodwill voor de makelaardij OG is destijds door de heren [naam 1], [naam 5] en [naam 6] gebaseerd op de gemiddelde winst over de jaren 2003, 2004 en 2005. De waarde van de goodwill is toen gesteld op de gemiddelde omzet vermenigvuldigd met de factor 0,75.
(..)
Wij hebben de factor voor de berekening van de goodwill gesteld op 0,875.
Intrinsieke waarde
Met de bepaling van de waarde van de assurantieportefeuille van [naam 1] Assurantiemakelaars B.V. kan de intrinsieke waarde van de onderneming van [naam 1] Groep B.V. worden berekend. Wij hebben een geactualiseerde balans opgesteld waarin de actuele waarde van de assurantieportefeuille is opgenomen. (..) Het eigen vermogen van [naam 1] Groep B.V. is als gevolg van de actualisering van de balans toegenomen met de (..) meerwaarden die in de verschillende deelnemingen schuilgaan.
Intrinsieke waarde deelnemingen
Assurantiemakelaars                3.627.654
Assuradeuren                               466.092
Makelaardij OG                        1.024.995
Management Consultancy             14.704
---------------
5.133.445
Rentabiliteitswaarde
Wij hebben de berekening van de rentabiliteitswaarde van [naam 1] Groep B.V. overeenkomstig de opdracht van de rechtbank opgesteld aan de hand van de jaarstukken 2003, 2004 en 2005. Daarbij hebben wij de voor de berekening van de rentabiliteitswaarde gebruikte geconsolideerde verlies- en winstrekeningen over de jaren 2003, 2004 en 2005 genormaliseerd.
In de berekening zijn de resultaten van de respectievelijke jaren gewogen als volgt: 2003: eenmaal, 2004: tweemaal, 2005: driemaal. Het totaal is gedeeld door 6.
(..)
Overeenkomstig de opdracht van de Rechtbank geven wij (..) een toelichting met betrekking tot de normalisaties. Daarbij hebben wij ons niet beperkt tot de normalisaties die in de waardering van [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. zijn opgenomen maar hebben wij ook de normalisaties die in de waardering door Vanderlaangroep, onderdeel van de processtukken zijn opgenomen beoordeeld en, voor zover naar onze mening terecht, verwerkt.
Kapitalisatiefactor
De berekening van de rentabiliteitswaarde geschiedt door vermenigvuldiging van de gemiddelde winst over de jaren 2003 tot en met 2005 met een factor die wordt bepaald door de rentabiliteitseisen.
(..)
Rendementseis/kapitalisatiefactor [naam 1] Groep B.V.
(..)
100 : 14,4 =
6,9
WAARDE VAN DE AANDELEN
Waardeberekening aandelen [naam 1] Groep B.V.
Zichtbaar eigen vermogen
Meerwaarde
deelnemingen
Belastinglatentie meerwaarde
activa
van de
dochtervennootschappen                                       4.170.913         20%
100.000
4.164.073
4.264.073
834.183-
Intrinsieke waarde (IW)
3.429.890
Gemiddelde begrote winst
Kapitalisatiefactor
283.171
6,9
Rentabiliteitswaarde (RW)
1.953.878
Weging intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde
1x IW + 3x  RW
4
2.322.881
Gewogen gemiddelde IW en RW
2.322.881
Samenvatting
(..)
Op basis van de beschikbare gegevens hebben wij de waarde bepaald van de aandelen in [naam 1] Groep B.V. per 5 januari 2006. Wij hebben hierbij, overeenkomstig de opdracht van de Rechtbank Alkmaar, de waarderingsmethodiek gehanteerd die ook is gehanteerd door [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. in de waardering opgesteld in 2004/2005 en de daarop volgende notitie opgesteld in 2007. Anders dan [naam 3] Bedrijfsadvies hebben wij de aandelen in [naam 1] Groep B.V. gewaardeerd, waarbij de verschillende activa en passiva in de vennootschappen die tot [naam 1] Groep B.V. behoren voor de actuele waarde per december 2005 zijn opgevoerd. [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. heeft, overeenkomstig de aan [naam 3] Bedrijfsadvies B.V. verstrekte opdracht, uitsluitend de assurantieactiviteiten, waaronder begrepen de volmachtactiviteiten, gewaardeerd.
De opdracht van de Rechtbank Alkmaar betreft de waardering van de 2.339.602 aandelen die [voorletters 2] [naam 1] Beheer B.V. heeft verkocht en geleverd aan [eiseres 1] B.V. en [eiseres 2] B.V.. Deze aandelen vormen een 50.001% belang in het geplaatste kapitaal van [naam 1] Groep B.V., een geringe meerderheid derhalve.
(..)
Wij menen dat de courantheid van een gedeelte van de aandelen in een assurantieonderneming, ook al is dit een (gering) meerderheidsbelang, niet zeer groot is en hebben daarom voor het 50,001%-aandeel in de vennootschap de evenredige waarde gehanteerd.
WAARDE VAN HET BELANG VAN [naam 1] BEHEER B.V. IN [naam 1] GROEP B.V.
Rekening houdende met alle voornoemde gegevens hebben wij de waarde van het totaal van de aandelen van [naam 1] Groep B.V., inclusief de waarde van de assurantieportefeuille, de volmachtportefeuille, de goodwill van de makelaardij, de onroerende zaak en de kunstvoorwerpen, op basis van een weging van de intrinsieke- en rentabiliteitswaarde per 5 januari 2006 vastgesteld op € 2.322,881,--.
Op grond van de (..) genoemde argumenten hebben wij het 50,001%-gedeelte van de aandelen in [naam 1] Groep B.V. gewaardeerd op
€ 1.161.464,--
”.
2.4.
In hun opmerkingen op de concept-rapportage van de deskundige, in hun beider conclusies na deskundigenbericht en ook bij gelegenheid van pleidooi hebben partijen aangegeven het niet eens te zijn met de conclusies van de deskundige. Van beide zijden zijn diverse bezwaren tegen de rapportage van de deskundige ingebracht. De door hen geuite bezwaren zijn grotendeels verschillend, maar partijen zijn het erover eens dat de deskundige buiten de kaders van de door de rechtbank verleende opdracht is getreden. Zowel [eiseressen] als [naam 1] Beheer heeft naar voren gebracht dat de deskundige, weliswaar met gedeeltelijke inachtneming van de door [naam 3] in zijn rapportage van 4 maart 2005 gehanteerde methodiek, een geheel eigen waardering heeft opgesteld van de aandelen. Zij menen dat hij daarbij ten onrechte geen acht heeft geslagen op aspecten van de waardering die tussen partijen in confesso waren.
2.5.
De rechtbank deelt deze opvatting van partijen. Vastgesteld moet worden dat de werkzaamheden van de deskundige niet in overeenstemming zijn met hetgeen de rechtbank bij verlening van de opdracht voor ogen heeft gehad. Op pagina 41 van de rapportage heeft de deskundige, in reactie op een opmerking van een van partijen op het concept-rapport, het volgende vermeld:
“Het uitgangspunt van de waardering is vaststelling van de waarde van de aandelen per 5 januari 2006 zoals onder 6.1 van het vonnis is opgedragen. Het vonnis geeft aan dat het onder 5.8 overwogene in acht moet worden genomen. Aldaar is overwogen dat voor de waardering van de assurantieportefeuille en de makelaardij moet worden uitgegaan van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde. Uitgangspunt is voorts de waarde van de bedrijfsactiviteiten in een going concern situatie.
In overweging 5.8 wordt gesproken van “vaststelling van de overeengekomen verkoopprijs”. Deze formulering kan leiden tot twee opvattingen:

Vaststelling van de verkoopprijs door overeenkomstig 6.1 de waarde van de verkochte aandelen te bepalen

Vaststelling van de juistheid van de overeengekomen verkoopprijs, hetgeen ziet op de juistheid van de cijfers in de jaarrekening 2005.
De deskundige is van de eerstgenoemde opvatting uitgegaan.
In de opdracht van de rechtbank is niet expliciet weergegeven dat hetgeen door partijen ten aanzien van de waarde is overeengekomen onverkort dient te worden overgenomen in de door de deskundige op te stellen waardering”.
Het is echter juist dit laatste dat de rechtbank voor ogen stond.
2.6.
In het tussenvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de waarde van de aandelen diende te worden bepaald met gebruikmaking van de door [naam 3] in de rapportage van 4 maart 2005 gehanteerde methodiek. Op pagina 81 van zijn rapportage heeft de deskundige daaromtrent het volgende opgenomen:
“De deskundige meent dat de waardering dient te geschieden met gebruikmaking van de methodiek, wat niet inhoudt de exacte factoren en andere parameters”.
Op pagina 44 van de rapportage heeft de deskundige voorts het volgende vermeld:
“De factoren die door de deskundige zijn gebruikt voor de assurantieportefeuille als activum zijn factoren die ten tijde van de transactie in de markt gebruikelijk waren. De stelling dat de deskundige de factoren die partijen zijn overeengekomen had moeten gebruiken onderschrijft de deskundige niet. Van een objectieve waardering is dan geen sprake”.
Hiermee gaat de deskundige voorbij aan hetgeen de rechtbank bij verlening van de opdracht voor ogen stond, namelijk de uitwerking van de tussen partijen overeengekomen prijs aan de hand van de overeengekomen berekeningsmethode. Wellicht is de deskundige op een dwaalspoor gebracht doordat de rechtbank in haar tussenvonnis ook de term “
waarde in het economisch verkeer
” heeft gehanteerd, welke gewoonlijk (wel) objectief dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen in de markt gebruikelijk is. Zoals gezegd; dit is niet wat de rechtbank bij de verlening van deze opdracht aan de deskundige heeft bedoeld.
2.7.
Op bladzijde 86 van zijn rapport heeft de deskundige de waarde van het belang van [naam 1] Beheer in [naam 1] Groep gewaardeerd “
op basis van de parameters van de rapportage [naam 3] van 4 maart 2005
”. Dit gaat er echter aan voorbij dat partijen na maart 2005 aanvullende afspraken hebben gemaakt over de factoren die bij het bepalen van de stille reserves toegepast zouden worden. Daarom gaat de rechtbank ook aan die berekening voorbij.
De overeengekomen waardering en koopprijs
2.8.
Nu zowel [naam 3] in zijn rapportage van 4 juni 2007 als de deskundige [naam 2] verschillende factoren en berekeningswijzen hanteren, zal de rechtbank hierna ingaan op de vraag wat partijen nu precies hebben afgesproken. Deels zijn die afspraken schriftelijk vastgelegd, maar waar het gaat om de uitleg van de tussen hen gemaakte afspraken komt het niet louter aan op de letterlijke bewoordingen ervan, maar ook op hetgeen partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mochten afleiden en verwachten.
2.9.
Vast staat dat partijen op 5 januari 2006 een vaststellingsovereenkomst hebben ondertekend, waarin is verwezen naar het memo d.d. 30 december 2005 opgesteld door de heer [naam 7]AA van [naam 8] & [naam 8] Accountants en Belastingadviseurs (hierna: [naam 8]). Genoemd memo bevat – voor zover hier belang – de volgende bepalingen:
“[…]
Bij de bepaling van de koopsom worden de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij bepaald, onder aftrek van een voorziening voor latente belastingen, op € 4.000.000.
Als grondslag voor de bepaling van de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij is door partijen uitgegaan van de intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde. Als uitgangspunt geldt hierbij de samenstelling van de omzet en vermogen zoals deze blijken uit de geconsolideerde jaarrekening 2004 en de voorlopige cijfers 2005 van de [naam 1] Groep B.V. cs.
Daar de uiteindelijke waarden op basis van de omzet 2005 en samenstelling per 31.12.05 van de makelaardij en assurantie-portefeuille nog niet bekend zijn op het moment van overdracht zal afrekening van de stille reserves in deze onder aftrek van een voorziening voor latente belastingen plaatsvinden nadat de jaarrekening 2005 definitief is opgesteld;”
2.10.
In de notariële akte van levering staat vermeld:
“[…]
Ter berekening van de koopsom wordt een geconsolideerde slotbalans van de B.V. en haar deelnemingen per éénendertig december tweeduizend vijf opgesteld aan de hand van de voordien gebruikelijke waarderingsmethoden, waarin de stille reserves in de waardering van de assurantieportefeuille en de goodwill binnen de makelaardij, zoals uitgeoefend binnen deze deelnemingen, worden bepaald op dezelfde wijze als waarop deze als waarop deze per éénendertig december tweeduizend vier zijn vastgesteld, waarbij deze portefeuille en goodwill, ongeacht of deze op voormelde slotbalans reeds zijn geactiveerd, tezamen worden gewaardeerd op vier miljoen euro (…);”
2.11.
De wijze waarop partijen de koopsom hebben bepaald, komt er - kort gezegd - op neer dat het (zichtbare) eigen vermogen van [naam 1] Groep is teruggebracht tot
€ 100.000,00. Aan de hand van een aantal tussen partijen overeengekomen factoren, wegingen van diverse waardes en correcties hebben zij op basis van de definitieve cijfers over 2003 (makelaardij) en 2004 en de voorlopige cijfers over 2005 de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij gewaardeerd op 4 miljoen euro. Aldus zijn partijen uitgegaan van een waarde van de onderneming en daarmee van de aandelen van 4,1 miljoen euro. Bij de waardering van de stille reserves komt aan de bewoordingen “
ongeacht of deze op voormelde slotbalans reeds zijn geactiveerd
” in de notariële akte, gelet op de hiervoor weergegeven kern van de afspraken, in dit verband geen zelfstandige betekenis toe. In verband met een aantal correcties bedroeg de koopprijs voor de aandelen voor [voorletters eiseres 2] Holding (B.V.) € 1.020.000 en voor [eiseres 1] (B.V.) € 1.330.000. Voor de stille reserves in roerende zaken zou nog een taxatie en afrekening plaatsvinden. Partijen hebben verder afgesproken dat op basis van de definitieve cijfers over 2005 de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij definitief bepaald worden en dat eventuele wijzigingen daarin verdisconteerd worden in de definitieve koopprijs.
2.12.
Voor het antwoord op de vraag wat partijen nu precies hebben afgesproken over de waardering van de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardijgoodwill, is van belang hoe partijen zijn gekomen tot de in het memo van 30 december 2005 genoemde waardering van € 4.000.000 voor de stille reserves in de assurantieportefeuille en de makelaardij, “
onder aftrek van een voorziening voor latente belasting
”. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
2.13.
Vast staat dat partijen voor het vaststellen van de stille reserves zijn uitgegaan van de waarderingswijze zoals die door [naam 3] is geïntroduceerd in zijn rapportage van 4 maart 2005 ([naam 3] I). Partijen hebben daarna, uitgaande van die wijze van waarderen, over en weer voorstellen gedaan. Reeds daaruit blijkt dat niet-geactiveerde goodwill (de stille reserve voor de assurantieportefeuille en de makelaardij) geen absoluut gegeven is. Het is maar net wat partijen daarover afspreken. In ieder geval op 11 augustus 2005 heeft [naam 1] Beheer op die basis en met toepassing van de definitieve cijfers over 2003 en 2004 en de voorlopige cijfers over 2005, aan [eiseressen] een voorstel gedaan voor de wijze waarop de stille reserves berekend zouden worden. Daarbij heeft [naam 1] Beheer echter afwijkende factoren gehanteerd. [eiseressen] hebben daarop een tegenvoorstel geformuleerd (productie 10 bij dagvaarding). Dit document wordt door [eiseressen] aangehaald als “
het vaststellingsdocument
”. Volgens [eiseressen] is dat de basis geweest voor de verdere onderhandelingen tussen partijen (o.a. sub 35 dagvaarding). Ook [naam 1] Beheer is verder uitgegaan van de in dat vaststellingsdocument gehanteerde factoren. Dit blijkt ook uit het feit dat zij de factoren zoals genoemd in het vaststellingsdocument, heeft toegepast in een van de hand van de heer [naam 1] afkomstig memo d.d. 25 november 2005 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie). Aldus kan de rechtbank ervan uitgaan dat partijen, wat ook zij van de in de branche gebruikelijke factoren voor het bepalen van de “
waarde in het economisch verkeer
”, deze berekeningswijze en daarbij behorende factoren en wegingen zijn overeengekomen en hebben gehanteerd voor het bepalen van de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij. Nogmaals wijst de rechtbank er op dat het hier gaat om de stille reserves en niet om (geactiveerde) goodwill, zoals die in de jaarrekeningen is opgenomen. Die goodwill wordt geacht te zijn verdisconteerd in het eigen vermogen van [naam 1] Groep en laat de gemaakte afspraken over de wijze waarop de stille reserves zouden worden gewaardeerd onverlet.
2.14.
De berekeningswijze voor de stille reserves is de volgende:
Uitgaande van de cijfers 2004 en voorlopige cijfers van 2005 zoals door [naam 1] Beheer geschetst in haar voorstel van 11 augustus 2005, worden voor het bepalen van de
intrinsieke waarde
van de assurantieportefeuille de volgende factoren gebruikt:
Doorlopende schadeprovisie
Tekencommissie
Doorlopende levencommissie
Vaste kern levenprovisie
Doorlopende provisie financiële diensten
Terugboekrisico.
Dat geeft voor 2004 de volgende intrinsieke waarde:
2004
bedrag
factor
totaal
1 Doorlopende schadeprovisie
916.534
3
2.749.602
2 Tekencommissie
228.838
3
686.514
3 Doorlopende levencommissie
95.000
3
285.000
4 Vaste kern levenprovisie
668.871
0,5
334.436
5 Doorlopende provisie financiële diensten
200.000
1
200.000
6 Terugboekrisico
- 32.500
Totaal
4.223.052
Voor 2005:
2005
bedrag
factor
totaal
1 Doorlopende schadeprovisie
1.128.434
3
3.385.302
2 Tekencommissie
295.000
3
885.000
3 Doorlopende levencommissie
195.000
3
585.000
4 Vaste kern levenprovisie
668.000
0,5
334.000
5 Doorlopende provisie financiële diensten
200.566
1
220.566
6 Terugboekrisico
- 32.500
Totaal
5.377.368
Voor de intrinsieke waarde wordt vervolgens het gemiddelde over 2004 en 2005 genomen, zijnde
€ 4.800.210
De
rentabiliteitswaarde
van de assurantieportefeuille is gebaseerd op de omzet minus de exploitatiekosten in 2003 (wegingsfactor 1), 2004 (wegingsfactor 2) en 2005 (wegingsfactor 3), met aftrek eenmalige bate in 2004.
In 2003 was dit € 388.200. In 2004: € 419.685 en in 2005 € 541.000. Derhalve gemiddeld € 475.095. Partijen hebben vervolgens een kapitalisatiefactor 7 toegepast. Dat geeft een rentabiliteitswaarde van
€ 3.325.665
.
De intrinsieke waarde € 4.800.209 (1x) en de rentabiliteitswaarde € 3.325.665 (2x) wegend, komt de stille reserve van de assurantieportefeuille op een waarde van
€ 3.817.180
Voor de
stille reserves van de makelaardij
zijn partijen uitgegaan van de omzet 2003 (€ 818.556), 2004 (€ 824.710) en prognose 2005 (€ 825.000) Gemiddeld geeft dat een omzet van € 822.755. De goodwill is vervolgens vastgesteld op een factor 0,75 daarvan, zijnde
€ 617.067
De stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij komen daarmee in totaal op
€ 4.434.245
.
2.15.
Daarmee is echter nog niet gegeven dat de waardering van de “
stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij, onder aftrek van een voorziening voor latente belasting
” op € 4.000.000 sluit. Immers, indien in dit bedrag de latente belastingclaim al is verwerkt, zou de stille reserve komen aanzienlijk boven de 4 miljoen euro. Indien van genoemd bedrag de latente belastingclaim nog af zou moeten, zou de stille reserve onder aftrek van de voorziening voor latente belasting circa 3,65 miljoen euro bedragen. Slechts [naam 1] Beheer heeft inzichtelijk gemaakt hoe dat is verlopen. Niet, dan wel onvoldoende betwist heeft [naam 1] Beheer hierover aangevoerd dat de koopsom en de waardering van de stille reserves voortvloeien uit haar memo van 25 november 2005. Daarin staat het volgende vermeld:
“Voorstel tot waardebepaling ass.bedrijven conform eerder gemaakte berekening 	3.817.180
Toelichting:
Herberekening naar 3 jaren niet zuiver te verkrijgen
Waardering toekomstaanvragen niet meegenomen
Overloop provisie en bonus om fiskale reden niet meegenomen
Kosten van automatisering in zijn geheel genomen
Kosten inwerken [naam 11] meebetalen
Geen akties voor verkoop rijp maken genomen
Rendementsverbetering mogelijk door meer bestuurlijk management
Geen 20% korting voor belastinglatentie
Waardering makelaardij 							617.067
Orderportefeuille meer dan gevuld tegen inmiddels gemaakte kosten
Omzet Werfstaete geeft ook bij de berekening een nadeel
(bij 50.000 meer omzet makelaardij; hogere winst en hogere waardering)
belastinglatentie 20%
verschil omzet vlg. V&W en begroting geeft verschil
Mindering nog aanwezige goodwill inbreng 1997
-/-150.000
4.284.247
x50%
2.142.123
verrekening balansposten zoals eerder aangegeven (voordeel [naam 9] dividend, eigenvermogen, stille reserve materiele aktiva)
voordeel Werfstaete (dividend + meerwaarde makelaarsbedrijf)
verrekening spaarpot
kosten [naam 8]
(…)”
Onbetwist heeft [naam 1] Beheer aangevoerd dat [eiseressen] hiermee hebben ingestemd. Nu [eiseressen] deze berekeningswijze en gang van zaken niet hebben betwist, gaat de rechtbank uit van de berekeningswijze zoals geschetst in het memo van [naam 1] Beheer d.d. 25 november 2005. Overigens lijkt ook [eiseressen] van dit memo uit te gaan (zie dagvaarding sub 54 en akte houdende wijziging/aanvulling van primaire en subsidiaire eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie sub 7). Er is dan ook geen aanleiding verder rekening te houden met correctie wegens eventuele incourantheid van het pakket aandelen.
De correctie van de koopsom
2.16.
Thans is aan de orde de vraag in hoeverre de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij afwijken van de in de koopovereenkomst opgenomen 4 miljoen euro. Daarbij merkt de rechtbank op dat niet in geschil is dat de stille reserves in de materiele activa (inventaris en bedrijfsunit [naam 10] 19-1) € 63.082 bedragen en in zoverre bij de verrekening van de koopprijs meegenomen moet worden. Over de vaststelling van de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij merkt de rechtbank op dat de standpunten van partijen daarover steeds verder uit elkaar zijn gaan liggen. Waar het echter om gaat, is in de kern het vaststellen van de intrinsieke en rentabiliteitswaarde van de assurantieportefeuille en de goodwill van het makelaarskantoor conform de overeengekomen waarderingsmethode. Daar hebben partijen bij het aangaan van hun overeenkomst hun afspraken immers toe beperkt. Zoals hiervoor al vermeld, is de vraag of die waarde is gebaseerd op basis van in de branche gebruikelijke waarderingswijzen en –factoren niet van belang. Voor zover die waarderingswijze en de daarbij gebruikte factoren afwijken van hetgeen in de branche gebruikelijk was/is, hebben partijen er immers gezamenlijk voor gekozen daarvan af te wijken. Ook waar het gaat om toe te passen normalisaties, gaat de partijafspraak boven hetgeen in de branche gebruikelijk is.
2.17.
Vast staat dat ten tijde van de aandelenoverdracht, de jaarrekening 2004 bekend was. In het deskundigenrapport van [naam 2] ziet de rechtbank geen aanleiding daar alsnog op terug te komen. Bij de waardering van de stille reserves kan daarom uit worden gegaan van de juistheid van de door partijen betreffende het boekjaar 2004 gebruikte gegevens. In hun voorstellen hebben partijen slechts één concrete normalisatie betreffende dat boekjaar genoemd en dat is een correctie van € 150.000 wegens een eenmalige bate ING Wieringerwerf. [naam 3] heeft in zijn rapport van 4 juni 2007 nog een aantal andere normalisaties betreffende de jaren 2004 en 2005 opgenomen. Het gaat om:
“-
De in de jaarrekening opgenomen afschrijving op goodwill is niet opgenomen. In 2005 en 2004 bedroeg deze respectievelijk € 203.000,- en € 190.000,-.
De in de omzet opgenomen ‘Dotatie reserve beheerprovisie’ van respectievelijk € 59.000,- (2005) en € 44.000,- (2004) is tevens niet opgenomen.
De in de omzet opgenomen ‘Dotatie beheerprovisie tekencommissie’ ad € 9.000,- (2005) en 6 75.000,- (2004) is niet opgenomen.
De in de omzet opgenomen ‘Dotatievrijval onverdiende provisie’ van respectievelijk € 10.000,- (2005, vrijval) en € 17.000,- (2004, dotatie) is niet opgenomen.
..
Tot slot zijn de rentebaten en -lasten en incidentele baten en -lasten niet opgenomen. In 2005 bedroeg dit een negatief saldo van € 6.000,-. Voor 2004 is dit te verwaarlozen.”
[naam 3] komt in zijn rapport van 4 juni 2007 vervolgens tot een bedrijfseconomisch resultaat over 2004 dat vrijwel overeenkomt met het door partijen voorafgaand aan de verkoop van aandelen gehanteerde bedrijfsresultaat over 2004 (€ 421.000 om € 419.685). De rechtbank zal de hier weergegeven normalisaties ook toepassen voor het jaar 2005. Uit het rapport van [naam 3] d.d. 4 juni 2007 blijkt verder dat hij het resultaat over 2005 heeft bepaald op een gelijke wijze als over 2004. Er is, gelet op de totstandkoming van de overeenkomst geen enkele aanleiding ook nog andere normalisaties toe te passen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was immers al duidelijk welke bijzondere voorvallen zich in 2005 hadden voorgedaan, zodat het voor de hand had gelegen dat partijen eventuele (andere) toe te passen normalisaties expliciet zouden benoemen.
2.18.
De rechtbank heeft onvoldoende reden te twijfelen aan de juistheid van de definitieve jaarrekening 2005. Weliswaar voert [naam 1] Beheer aan dat deze onjuist is, maar de bevindingen van [naam 3], [naam 8] noch die van de deskundige [naam 2] geven er enige aanleiding toe dat aan te nemen. [naam 1] Beheer heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal voor de berekening betreffende het boekjaar 2005 dan ook van de volgende, ook door [naam 3] gebruikte, cijfers uitgaan, doch met toepassing van de tussen partijen overeengekomen factoren. Dat leidt tot de volgende berekening:
2.19.
Intrinsieke waarde
Voor 2004:
2004
bedrag
factor
totaal
1 Doorlopende schadeprovisie
916.534
3
2.749.602
2 Tekencommissie
228.838
3
686.514
3 Doorlopende levencommissie
95.000
3
285.000
4 Vaste kern levenprovisie
668.871
0,5
334.436
5 Doorlopende provisie financiële diensten
200.000
1
200.000
6 Terugboekrisico
- 32.500
Totaal
4.223.052
Voor 2005:
2005
bedrag
factor
totaal
1 Doorlopende schadeprovisie
977.000
3
2.931.000
2 Tekencommissie
222.000
3
666.000
3 Doorlopende levencommissie
96.000
3
288.000
4 Vaste kern levenprovisie
400.000
0,5
200.000
5 Doorlopende provisie financiële diensten
19.000
1
19.000
6 Terugboekrisico
- 34.500
Totaal
4.069.500
Het gemiddelde over 2004 en 2005 komt aldus op € 4.146.276
2.20.
De
rentabiliteitswaarde
was in 2003 € 388.000 In 2004 € 421.000 en in 2005
€ 390.000. Dit maakt gemiddeld € 400.000. Bij kapitalisatiefactor 7 geeft dit € 2.800.000.
2.21.
De intrinsieke waarde € 4.146.276 (1x) en de rentabiliteitswaarde € 2.800.000 (2x) wegend, geeft dat een waarde van
€ 3.248.759.
2.22.
Voor de
stille reserve van de makelaardij
zijn partijen uitgegaan van de omzet 2003 (€ 818.556), 2004 (€ 824.710) en prognose 2005 (€ 825.000) Gemiddeld geeft dat een omzet van € 822.755. De goodwill is vervolgens vastgesteld op een factor 0,75 daarvan, zijnde € 617.067. Onbetwist hebben [eiseressen] aangevoerd dat, op basis van de definitieve jaarstukken van 2005, de waarde goodwill van het makelaarsbedrijf met toepassing van deze methode op een bedrag van
€ 630.051
moet worden gesteld (o.a. dagvaarding productie 16 en akte d.d. 16 december 2010 sub 48). De rechtbank ziet in de gemaakte afspraken en hetgeen partijen later in deze procedure hebben aangevoerd (in het bijzonder naar aanleiding van het deskundigenbericht), geen aanleiding van dit bedrag af te wijken en normalisaties en/of correcties toe te passen.
2.23.
Na aftrek van de “
nog aanwezige goodwill inbreng 1997
” ten bedrage van
€ 150.000 (zie memo [naam 1] Beheer d.d. 25-11-2005) kunnen de stille reserves voor de assurantieportefeuille en de makelaardij, onder aftrek van een voorziening voor latente belasting aldus worden vastgesteld op € 3.728.810 (€ 3.878.810 minus € 150.000), derhalve € 271.190 lager dan de in de koopovereenkomst opgenomen stille reserve van € 4.000.000. Nu de verkoopprijs is gebaseerd op de helft van de waarde van [naam 1] Groep, betekent dit dat [eiseressen] € 135.595 teveel aan [naam 1] Beheer hebben betaald.
De vorderingen van partijen
2.24.
De rechtbank zal van deze gegevens uitgaan en komt nu toe aan de diverse vorderingen van partijen. De rechtbank verwerpt het (primaire) beroep van [eiseressen] op dwaling. [eiseressen] hebben gesteld dat zij bij het instemmen met deze factoren zijn uitgegaan van een door [naam 1] Beheer geschetste verkeerde voorstelling van zaken, namelijk de voorlopige cijfers over 2005 die achteraf aanmerkelijk minder gunstig bleken uit te vallen. De rechtbank volgt hen daarin niet. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat [eiseressen] zich wat betreft de totstandkoming van de koopovereenkomst en van de koopprijs niet louter kunnen beroepen op de leidende rol van [naam 1] en de vertrouwensband die zij met hem hadden, waardoor zij aan mededelingen van [naam 1] niet hoefden te twijfelen. Daar komt het volgende bij. Dat de definitieve cijfers mogelijk zouden afwijken van die welke partijen ten tijde van de overdracht hebben aangenomen, is de reden dat tussen partijen later een finale afrekening kon plaatsvinden. Daartoe hebben partijen dan ook een voorbehoud opgenomen in de schriftelijke stukken met betrekking tot de overdracht, welke stukken na diverse onderhandelingen tot stand zijn gekomen. Waar partijen expliciet hebben gekozen voor opname van een voorbehoud met betrekking tot de definitieve cijfers over 2005, stelt de rechtbank vast dat niet een dergelijk voorbehoud is opgenomen met betrekking tot de in de berekening gehanteerde factoren. Hoewel partijen, blijkens het voorbehoud met betrekking tot de cijfers, zich hebben gerealiseerd dat deze (substantieel) zouden kunnen afwijken, hebben zij er niet voor gekozen om een bepaling op te nemen die ertoe strekt dat in dat geval ook de te hanteren factoren opnieuw zouden moeten worden bezien. Dat de bij het bepalen van de koopsom was uitgegaan van € 150.000 en dat op de uiteindelijke balans per 31 december 2005 € 308.000 ter zake van goodwill was opgenomen, is evenmin reden om dwaling aan te nemen. Eind 2004 bedroeg de in de balans opgenomen goodwill € 382.000. Het lag op de weg van [eiseressen] om hier ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst zelf onderzoek naar te doen. Van dwaling kan onder deze omstandigheden niet worden gesproken, zodat de primaire vordering wordt afgewezen.
2.25.
Wel toewijsbaar is een deel van de subsidiaire vordering van [eiseressen] tot nakoming. Uit het voorgaande volgt, zoals overwogen, dat de definitieve cijfers over 2005 ertoe leiden dat de koopprijs met een bedrag van € 135.595 naar beneden moet worden aangepast omdat de stille reserves voor de assurantieportefeuille en makelaardij lager zijn dan 4 miljoen euro. Anderzijds dienen [eiseressen] nog aan [naam 1] Beheer te betalen het bedrag wegens stille reserves in de materiele activa (kennelijk na aftrek van de latente belastingclaim). Het gaat daarbij om € 50.000 wegens inventaris en € 13.083 wegens stille reserve in het bedrijfsunit [naam 10] 19-1. Verder hebben partijen onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat er nog andere posten moeten worden afgerekend. Dit, enerzijds, omdat niet overeengekomen is dat die posten afgerekend moeten worden. Anderzijds, omdat partijen niet voor de rechtbank inzichtelijk hebben gemaakt of met die post al rekening is gehouden in het kader van de vaststelling van de (voorlopige) koopprijs. De conclusie is dat [eiseressen] per saldo € 72.512,00 teveel aan [naam 1] Beheer hebben betaald. [naam 1] Beheer dient dat bedrag aan [eiseressen] te retourneren. Hetgeen [naam 1] Beheer daar verder tegen heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
2.26.
Over de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank als volgt. In de akte van levering van de aandelen zijn partijen overeengekomen dat in geval van een correctie van de koopprijs en restitutie van een deel daarvan de wettelijke rente verschuldigd is. Op pagina 5 van die akte wordt daarbij opgemerkt “
thans vier procent (4%) ’s-Jaars
”. Kennelijk hebben partijen bedoeld aan te sluiten bij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet bij die van artikel 6:119a BW. Toewijsbaar is aldus de “gewone” wettelijke rente vanaf 1 januari 2006.
2.27.
Nu niet gesteld is of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van [eiseressen] werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 1.788,00.
2.28.
Het verweer van [naam 1] Beheer tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis wordt verworpen. Dat de verhoudingen tussen partijen slecht zijn, waardoor [eiseres 1]/[voorletters eiseres 2] “naar verwachting alles in het werk stellen om te voorkomen dat dit bedrag ooit aan [naam 1] Beheer wordt terugbetaald” is een onvoldoende onderbouwing van dit verweer.
2.29.
Uit het voorgaande vloeit, tenslotte, voort dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
2.30.
[naam 1] Beheer zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat in conventie een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseressen] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	72,25
- griffierecht		4.938,00
- deskundigen		11.587,63
- salaris advocaat
4.470,00
(5 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	21.067,88
2.31.
[naam 1] Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De proceskosten in reconventie worden, wegens de samenhang met de zaak in conventie, aan de zijde van [eiseressen] beperkt tot een half punt voor de conclusie van antwoord in reconventie, tegen, gelet op de hoogte van de vordering, een tarief van € 2.580,00 per punt.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [naam 1] Beheer om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van
€ 72.512,000 (tweeenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van 1 januari 2006 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt [naam 1] Beheer om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van
€ 1.788,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van dagvaarding (30 juli 2009) tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt [naam 1] Beheer in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 21.067,88,
3.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.6.
wijst de vorderingen af,
3.7.
veroordeelt [naam 1] Beheer in de proceskosten, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 1.290.00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, mr. J.S. Reid en mr. M.S. Lamboo en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2014.